A. REPORTE

Anlisis del caso Cayo Tentativa de homicidio o lesiones?

B. JURISPRUDENCIA DESTACADA

La notificacin judicial

La prisin preventiva

C. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

Legitimidad del Ministerio Pblico en la pretensin civil

D. RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS La imputacin subjetiva

BOLETN N. 26 13 de junio de 2011

ANLISIS DELHOMICIDIO

HECHOS Con fecha 01 de junio desegn informan distintos medios de comunicacin, el ciudadano ALFREDO CHAMY Rembestido por un auto conducido por la actriz BRBARA Ces su ex pareja y madre de unosus hijos, aproximadamenteprimera cuadra de la calle Las Palmeras en San Isidro. En esta lnea, se indica que el hecho se produjo minutos despus de que dejaran a su menor hijo en el colegio, suscitndose una discusin entre las citadas personas que, segn refiere el supuesnegativa de BRBARA CROMN haba olvidado en el mencionado vehculo. En este sentido, segn refiere el supuesto agraviado, la actriz lo habra arrastrado con su auto cuando del copiloto exigindole que le entregue los celulares de su pertenencia, hacindolo volar al llegar a una curva para, luego, abandonarlo a pesar de la seriedad de sus lesiones.

As pues, tal incidente aconinternamiento de ALFREDO del distrito, en el HOSPITAL trasladado a la CLNICA como tambin problemas en uno de sus ojos y odo (sangrado), que motivaron su ubicacin en la unidad de cuidados intensivos (USI) de tal clnica por tres das1.

Por Walter Palomino Ramrez.

1 Fuente: http://peru21.pe/noticia/772748/barbara

REPORTE

DEL CASO CAYO: TENTATIVAHOMICIDIO O LESIONES?

Con fecha 01 de junio de 2011, egn informan distintos medios de

el ciudadano ROMN fue

embestido por un auto conducido CAYO, quien

es su ex pareja y madre de uno de aproximadamente en la

primera cuadra de la calle Las

En esta lnea, se indica que el hecho se produjo minutos despus de que dejaran a su menor hijo en el colegio, suscitndose una discusin entre las citadas personas que, segn refiere el supuesto agraviado, tuvo como fuente la

CAYO de devolver los celulares que ALFREDO haba olvidado en el mencionado vehculo.

En este sentido, segn refiere el supuesto agraviado, la actriz lo habra arrastrado con su auto cuando l an se encontraba de pie frente a la puerta del copiloto exigindole que le entregue los celulares de su pertenencia, hacindolo volar al llegar a una curva para, luego, abandonarlo a pesar de la seriedad de sus lesiones.

As pues, tal incidente acontecido en plena va pblica termin con el LFREDO CHAMY ROMN, gracias a la ayuda del serenazgo

OSPITAL CASIMIRO ULLOA, siendo posteriormente LNICA TEZZA, ya que present una fisura en el crneo, as

como tambin problemas en uno de sus ojos y odo (sangrado), que motivaron su ubicacin en la unidad de cuidados intensivos (USI) de tal

http://peru21.pe/noticia/772748/barbara-cayo-acusada-intento-homicidio

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TENTATIVA DE

En esta lnea, se indica que el hecho se produjo minutos despus de que dejaran a su menor hijo en el colegio, suscitndose una discusin entre las

to agraviado, tuvo como fuente la LFREDO CHAMY

En este sentido, segn refiere el supuesto agraviado, la actriz lo habra l an se encontraba de pie frente a la puerta

del copiloto exigindole que le entregue los celulares de su pertenencia, hacindolo volar al llegar a una curva para, luego, abandonarlo a pesar de la

tecido en plena va pblica termin con el gracias a la ayuda del serenazgo

siendo posteriormente , ya que present una fisura en el crneo, as

como tambin problemas en uno de sus ojos y odo (sangrado), que motivaron su ubicacin en la unidad de cuidados intensivos (USI) de tal

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Por su parte, la actriz BRBARA CAYO seala que lo que verdaderamente ocurri fue que ALFREDO CHAMY ROMN intent tirarle un puete desde la puerta del copiloto, por lo que ante tal hecho ella arranc el auto y l se cay2.

ANLISIS DEL CASO

A. APUNTE PREVIO 1. Como sabemos, el naturalismo concibi al tipo penal sobre la base de

criterios propios de las ciencias naturales, propiciando el origen del denominado dogma de la causalidad, segn el cual la accin es entendida como una modificacin en el mundo exterior ocasionada por una manifestacin de voluntad del sujeto activo, comprendida sta como una simple inervacin muscular3 .

2. En este sentido, para la realizacin del tipo nicamente bastaba con demostrar que entre el comportamiento del sujeto activo y el resultado existi un nexo de causalidad, dejndose de lado el hecho de que, como bien lo expres la corriente neokantiana, de un estudio emprico de la realidad no pueden encontrarse fundamentos normativos para su valoracin y que; por otro lado, es necesario separar la causalidad de la imputacin, pues de la causalidad como mero dato emprico no pueden colegirse juicios de valor propios de responsabilidad penal4.

3. Adems, desde un plano estrictamente subjetivo, la concepcin causal5 se mostraba incapaz de explicar satisfactoriamente distintos cuestionamientos que se basaban, principalmente, en la falta de nexo psicolgico entre la accin y el resultado en la culpa inconsciente6, en la necesidad de recurrir a elementos subjetivos distintos del dolo en el tipo penal en aras de precisar la tipicidad de algunas conductas, entre otros7.

2 Fuente: http://www.larepublica.pe/06-06-2011/ex-pareja-de-barbara-cayo-planea-acusarla-de-intento-

de-homicidio 3 LPEZ DAZ, Claudia. Conducta punible. Imputacin objetiva. En: REYNA ALFARO

(Coord.)/JAN VALLEJO (Dir.)Sistemas penales iberoamericanos. Libro homenaje al profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario, Lima (Ara Editores), 2003, p.536. 4 LPEZ DAZ, Claudia. Conducta punible, p.537.

5 La misma que se sustentaba en un esquema objetivo-subjetivo, en donde el injusto penal era el lado

objetivo, mientras que el aspecto subjetivo de la imputacin slo tena lugar en la culpabilidad. 6 GARCA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima (Grijley), 2008, p.394.

7 TENCA, Adrian. Dolo eventual. Viabilidad de su aplicacin a los delitos en particular. Diferencias con

la culpa. Poltica criminal. Autora. Participacin. Tentativa. Crisis de la figura. Jurisprudencia aplicable, Buenos Aires (Editorial Astrea), 2010, p. 17.

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4. As pues, ante las falencias suscitadas por la teora causal, la postura finalista (perspectiva ontologicista) fue la llamada a revolucionar la teora del delito criticando, como primer paso, severamente al naturalismo y proponiendo, en cambio, la edificacin del tipo penal con base en criterios prejurdicos8

5. Luego, propici la creacin de lo que denomin el injusto personal9, transportando para ello el dolo y la culpa de la culpabilidad (entendida como una de las categoras de la teora del delito) al tipo, creando de esta forma el tipo complejo, el cual se encontraba conformado ya no nicamente por elementos objetivos, sino tambin subjetivos.

6. La teora finalista, como seala STRATENWERTH, vio en la conduccin final un factor estructural esencial del actuar humano, la cual plasmada en el delito doloso agrup a las intenciones que dan base a la realizacin del tipo objetivo imponindose, como sealramos, la teora del ilcito personal (conducta determinada de una persona y no mero proceso de causacin)10.

7. En esta lnea, el finalismo import una modificacin estructural de trascendental importancia, pues la teora del error adquiri una dimensin dualista (error de tipo/error de prohibicin), la teora de la accesoriedad present una nueva comprensin, se consolid la idea de que la inimputabilidad integra la culpabilidad11 y, por su fuera poco, elabor elementos bsicos que despus recogera la teora de la imputacin objetiva como: la adecuacin social, el deber de cuidado y el nexo de antijuricidad entre el comportamiento riesgoso y el resultado12.

8. Sin embargo, dicha posicin no se encontr exenta de crticas, pues se seal que no poda sostenerse que en el delito imprudente existiera finalidad delictiva alguna, as como tampoco se entendi cmo en los delitos omisivos poda existir una voluntad final. A ello, podemos agregar que las categoras dogmaticas no pueden seguirse elaborando sobre la base de elementos prejurdicos, sino de modo acorde con los fines y funciones que cumple el derecho en la sociedad.

8 A ello, LPEZ DAZ, Claudia. Conducta punible, p.537, agrega que dicha teora con apoyo de las

llamadas estructuras lgico objetivas, parti del punto de vista de que el legislador est atado a ciertos elementos nticos que no puede modificar arbitrariamente. Uno de ellos es la accin final. El comportamiento humano se caracteriza porque el hombre, con fundamento en su saber causal, tiene capacidad para dirigir el curso de los acontecimientos hacia la consecucin de determinados fines. Si la teora del delito debe elaborarse con sujecin a estructuras nticas, a la naturaleza de las cosas, esto implica el traslado del dolo, que hasta entonces se hallaba ubicado en la culpabilidad, al tipo penal.. 9 TENCA, Adrian. Dolo eventual. Viabilidad de su aplicacin a los delitos en particular, p. 19.

10 STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible. 4ta ed. Buenos Aires

(Hammurabi), 2005, p. 167. 11

TENCA, Adrian. Dolo eventual. Viabilidad de su aplicacin a los delitos en particular, p. 20 12

LPEZ DAZ, Claudia. Conducta punible, p.537.

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B. LA NORMATIVIZACIN DEL TIPO

9. Ahora bien, hoy en da, las citadas teoras han sido rebatidas por un sector importante de la doctrina, pues se ha indicado que el sistema jurdico penal no debe apoyarse en leyes del ser sea la causalidad o la finalidad-, sino que debe tener su construccin determinada por conceptos normativos ()13, proponindose, de este modo, la construccin de un sistema penal teleolgico en el mbito del tipo.

10. As, lo ha sealado el profesor alemn CLAUS ROXIN, quien desde principios de la dcada del 70 emprendi una serie de formulaciones de criterios normativos de imputacin del resultado con miras a la construccin de una teora general de la imputacin objetiva desvinculada de cualquier dogma causal, erigido, en su lugar, sobre la base del principio del riesgo14.

11. En este sentido, dicho principio es el rasgo en comn entre la serie de criterios normativos esbozados por el citado autor alemn, en donde lo importante es saber si la conducta del autor creo o no un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica de un bien jurdico, configurndose, en consecuencia, como el primer cometido de tal teora el indicar las circunstancias que hacen de una causacin (como lmite externo de la posible imputacin) una accin tpica ()15.

12. En esta inteligencia, se ha indicado que la existencia de un determinado delito no debe depender de la constatacin de la causalidad y/o de la finalidad, sino de una evaluacin de todas las circunstancias que permitan imputar un resultado tpico como obra de una persona determinada (como obra suya), de acuerdo a criterios normativos16.

13

Describiendo la postura de ROXIN: REGIS PRADO/MENDES DE CARVALHO, Teoras de la imputacin objetiva del resultado. Una aproximacin crtica a sus fundamentos. 1ra ed. Espaol, p. 90. 14

El profesor alemn ha esbozado su teora conforme a la siguiente estructura: a) un resultado causado por el agente slo se le puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado en el resultado en concreto14 y b) que excepcionalmente puede desaparecer la imputacin producida a consecuencia de la realizacin de un peligro creado por el autor si es que el alcance del tipo no abarca la evitacin de tales peligros y sus repercusiones14. En sntesis, el autor alemn seala que la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo. As pues, en coherencia con lo sealado, para ROXIN no se configurar la imputacin objetiva en todos aquellos casos en los cuales la accin del agente no creo un riesgo jurdicamente de lesin para un bien jurdico14, faltando as la imputacin en el caso de actividades normales y jurdicamente irrelevantes, ya que una conducta con la que no se pone en peligro de modo relevante un bien jurdico legalmente protegido, slo podr acarrear por causalidad un resultado, por lo que ste no se puede provocar finalmente de ese modo. Ver: ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Trad. 2da ed. Alemana, p. 364. 15

ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Trad. 2da ed. Alemana, p. 363. 16

REGIS PRADO/MENDES DE CARVALHO, Teoras de la imputacin objetiva del resultado. Una aproximacin crtica a sus fundamentos. 1ra ed. Espaol, p. 90.

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13. No obstante ello, somos de la idea de que la orientacin actual del Derecho penal debe dar un paso ms, esto es, debe ser de corte normativo -funcionalista, pues las categoras dogmaticas no pueden seguirse elaborando, como sealramos, sobre la base de elementos prejurdicos, sino de modo acorde con los fines y funciones que cumple el Derecho penal en la sociedad: el mantenimiento de las expectativas normativas de conducta en el sistema social, apuntando en este sentido a una normativizacin de corte funcionalista en la teora del delito.

14. De esta forma, si bien es cierto que reconocemos el aporte de ROXIN al sistema dogmatico como invaluable, somos de la opinin de que la falta de un sistema completo de imputacin nos dificulta el adherirnos plenamente a su postura poltico criminal del sistema dogmatico, prefiriendo, en su lugar, un sistema guiado por la funcin que debe cumplir el Derecho penal en sociedad.

15. En esta inteligencia, nos adscribimos, hasta cierto punto, a una postura que ve al restablecimiento de la norma defraudada por el delito como funcin propia del Derecho penal, alejada de cualquier fundamento ontolgico y, por el contrario, estrechamente vinculada a contenidos sociolgicos.

C. ES POSIBLE IMPUTAR EL DELITO DE HOMICIDIO O LESIONES A BRBARA CAYO?

16. Sobre la base de lo apuntado, el anlisis de la parte objetiva del hecho empezar por fijar la relevancia penal de la conducta del actuante en la posicin que l ocupa en el mundo normativo, esto es, en su rol de persona que forma parte de la sociedad17. As pues, llegaremos a la resolucin del caso a partir de establecer aquel comportamiento que, por ser imputable objetivamente, alcanza el nivel de lo tpico.

17. En este sentido, coincidiendo con CARO JOHN, podemos sealar que:

() para un esquema de interpretacin funcional normativista se imputa a la persona y no al individuo; es decir, slo la persona puede ser imputable jurdico-penalmente. Y la persona imputable es aquella , en virtud del cual ella es titular de un mbito de organizacin con derechos y deberes determinados18.

17

CARO JOHN, La recepcin del sistema funcional normativista en la jurisprudencia penal: el caso del taxista. En: Normativismo e imputacin jurdico penal. Estudios de Derecho penal funcionalista, Lima (Ara Editores), 2010, p. 28. 18

CARO JOHN, La recepcin del sistema funcional normativista, p. 30.

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De acuerdo a ello, queda claro que la postura funcional normativa se aleja de la plena subjetividad del actuante y del resultado en el mundo exterior que, de cualquier forma, un sujeto pueda causar. En su lugar, lo valora como una estructura normativa que tiene lugar en el sistema jurdico19.

18. Brevemente, a la imputacin objetiva le atae el anlisis del aspecto externo normativamente relevante de la conducta, mientras que, como veremos ms adelante, a la imputacin subjetiva se le atribuir el anlisis del aspecto interno, entendido este como un fenmeno normativo: aquello que el actuante deba representarse en el contacto social concreto sobre la base de su mbito de competencia personal20.

19. En el caso en concreto, sobre la base de que sea cierta la versin del supuesto agraviado, BRBARA CAYO arranc su auto con perfecto dominio sobre el riesgo, no obstante que su ex pareja todava se encontraba de pie frente a la puerta del copiloto exigindole que le entregue los celulares de su pertenencia, producindole as una fisura en el crneo, problemas en uno de sus ojos y odo (sangrado) e internamiento en la unidad de cuidados intensivos (UCI) de la CLNICA TEZZA por tres das, por lo que su comportamiento habra creado un riesgo tpicamente relevante (prohibido) que se materializ en las diferentes lesiones que la vctima present en su salud, quebrantando de este modo BRBARA CAYO su rol general de ciudadana.

20. As, a nuestro criterio, la creacin de tal riesgo prohibido y el resultado materializado por la conducta de BRBARA CAYO se encontrara dentro del alcance del tipo previsto en el art. 121 de nuestro Cdigo Penal (CP), el cual seala que:

Artculo 121.- Lesiones graves El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se consideran lesiones graves: 1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima. 2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera

19

CARO JOHN, La recepcin del sistema funcional normativista, p. 33. 20

CARO JOHN, Jos. El : Lo insignificante del causalismo y del psicologicismo para la imputacin normativa al tipo objetivo y subjetivo. En: Dogmatica penal aplicada, Lima (Ara Editores), 2010, p. 37.

P g i n a 8

grave y permanente. 3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa. ()

21. De este modo, de acuerdo al art. 121 CP, observamos que el delito de

lesiones graves se consumar con una agresin (sea por comisin u omisin21) que al producir un resultado daoso, lesionar el derecho de esta persona a la salud22. En especfico, el tipo objetivo requiere que el dao sea grave, esto es, que afecte con cierta magnitud a la salud de otra persona.

22. En este mismo sentido, para determinar si un hecho es grave o no, el legislador ha establecido taxativamente determinados criterios, impidiendo, de este modo, que sean los jueces quienes segn su libre arbitrio determinen tal punto. Nosotros, en aras de lograr un conciso anlisis del presente caso, nicamente nos referiremos al supuesto de la lesin grave como puesta en peligro inminente de la vida de la vctima.

23. A saber, el poner en peligro inminente la vida de la vctima se entiende

como la produccin de un dao (lesin) a dicha persona que, adems, logre poner en peligro inminente su vida, gracias a la idoneidad del medio empleado. As, por ejemplo, siguiendo a BRAMONT- ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, podramos sealar que esto suceder cuando un judoka haga una llave a una persona que le cause una cada al suelo, a consecuencia de lo cual sta muere por un derrame cerebral23.

24. En esta lnea de pensamiento, siempre sobre la base de que sea cierta la versin de la presunta vctima, podemos observar que BRBARA CAYO

21

Un sector importante de la doctrina ha manifestado la equivalencia entre accin y omisin, valindose para ello de un nico fundamento de la responsabilidad: de un deber de evitar los daos a esferas jurdicas ajenas, que puedan surgir de la organizacin que cada ciudadano hace de su propio mbito (). Ver: SNCHEZ-VERA y GMEZ TRELLES, Intervencin omisiva, posicin de garante y prohibicin de sobrevaloracin del aporte, p. 20. 22

JAKOBS. Consumacin material en los delitos de lesin contra la persona. Al mismo tiempo, una contribucin a la generalizacin de la parte especial. En: Doctrina y Jurisprudencia Penales. No 3, 2002, Lima (Grijley), pp. 226 y 227: Por lo tanto, en el lugar en el que en Roxin est el bien jurdico, aparece aqu el derecho ciertamente, una diferencia que, en conjunto, no es slo incidental, pero que, como se ver, en este contexto no es decisiva-: lo que se busca es el concepto material, no la definicin tpica jurdico-positiva. Si se parte del derecho, un delito contra la persona es una disminucin de la realizacin del derecho. Entre individuos no vinculados por el Derecho, un homicidio por ejemplo no es ms que naturaleza, a pesar de que externamente sucede lo mismo que en el injusto del homicidio de una persona por otra.. 23

BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto/ GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4 ed., Lima (Editorial San Marcos), 2009, p. 103.

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al arrancar su auto, a pesar de que su ex pareja se encontraba de pie frente a la puerta del copiloto, emple un medio ex ante idneo para producir lesiones a ALFREDO CHAMY ROMN, las cuales se plasmaron en una fisura en el crneo, problemas en uno de sus ojos y odo (sangrado) e internamiento en la unidad de cuidados intensivos (USI) de la CLNICA TEZZA por tres das, por lo que se configuraran como evidencias de la magnitud de la lesin y del peligro producido24.

25. Nosotros somos de la idea, valorando lo previamente anotado, que se habra configurado la tipicidad objetiva del delito de lesiones graves previsto en el inc. 1 del art. 121 CP, pues como tipo de agresin fsica directa los rezagos del mismo (los daos ocasionados en el cuerpo de la presunta vctima, el informe de la institucin que lo trat, etc.) nos permiten opinar que la produccin de tal dao claramente logr poner en peligro inminente la vida, gracias a la idoneidad del medio empleado, de la presunta vctima.

26. Por otro lado, en relacin con la imputacin subjetiva, en vista de que los elementos subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a travs de los elementos externos que objetiva la conducta25, sabemos que se debe seguir el siguiente orden de anlisis imprescindible:

Comprobacin del significado social perturbador de la conducta,

Imputacin al autor de la conducta a titulo de dolo o culpa.

27. En el caso en concreto, ya hemos cumplido con el primer paso (comprobacin del significado social perturbador de la conducta), por lo que seguir imputar subjetivamente la realizacin de la misma al autor a titulo de dolo o culpa. As, nos queda claro que el delito de lesiones graves previsto en el art. 121 es eminentemente doloso, por lo que tendremos que analizar si el agente realiz los hechos constitutivos de la infraccin penal con correcto conocimiento de las circunstancias que integran el tipo de dicha infraccin.

28. Para ello, debemos sealar que el conocimiento no debe ser entendido como el indagar sobre un hipottico conocimiento psquico26, pues

24

No obstante ello, cabe sealar que el art. 121 CP tambin prev la configuracin del delito de lesiones mediante el recurso de la indicacin de un determinado plazo de tiempo (treinta o ms das de asistencia o de descanso, segn prescripcin facultativa) como forma de prever toda la gama de lesiones susceptibles de producirse; sin embargo, hasta el momento no se conoce el resultado del examen del mdico legista. 25

CARO JOHN, De nuevo sobre el, p. 66. 26SNCHEZ- VERA GMEZ- TRELLES. Javier; Atribuciones Normativistas en Derecho Penal, Lima

(Grijley), 2004, p.69.

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ello es imposible de ser averiguado, por lo que ha ser atribuido. As, () para determinar si un sujeto concreto actu dolosamente habr que estarse a una atribucin de conocimientos que el ordenamiento jurdico realiza, y que depender de los parmetros con los que el cdigo jurdico valore ciertas circunstancias, un cdigo jurdico basado en las expectativas desde el punto de vista social que se tienen de un determinado comportamiento.27.

29. En particular, siguiendo a RAGUS I VALLS, entendemos que al considerar imputable a una persona (como es el caso de BRBARA CAYO) podemos atribuirle todos aquellos conocimientos que, por regla general, es inconcebible que una persona normal no lo tenga. As, creemos que:

() puede constatarse la vigencia de una serie de reglas que responden a la siguiente estructura: () Cuando socialmente se atribuye a otro sujeto la condicin de persona normal se le imputan ya con ello determinados conocimientos cuya posesin se juzga presupuesto bsico e irrenunciable para afirmar tal normalidad.28.

30. Sobre la base de este razonamiento, somos de la idea de que BRBARA

CAYO en el momento en que decidi embestir a ALFREDO CHAMY ROMN era una persona normal con el conocimiento mnimo de que tal comportamiento era riesgoso para la salud, pues socialmente es inimaginable la existencia de una persona normal que no cuente con el conocimiento de que embestir a alguien con un automvil en marcha es idneo para producirle, cuanto menos, lesiones en su salud29, por lo que tambin se configurara la imputacin subjetiva a ttulo de dolo.

31. Por otro lado, descartamos que se configuren lesiones leves, ya que estas se dan cuando el dao no pueda quedar comprendido dentro del art. 121 CP y se presente, adems, asistencia o descanso segn prescripcin facultativa de diez a treinta das. Asimismo, descartamos la tentativa de homicidio, pues, conforme hemos ido analizando, en el contexto de la accin, el comportamiento idneo ex ante fue idneo

27SNCHEZ- VERA GMEZ- TRELLES, Javier. Atribuciones, p.52. 28

RAGUS I VALLS, RAMN. El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona (BOSCH), 1999, p. 379. 29

Sobre este criterio: RAGUS I VALLS. El dolo y su prueba, p. 379.

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para la produccin de las lesiones graves, pero difcilmente de homicidio.

JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. El Tribunal Constitucional, en el Exp. n. 4196-2010-PHC/TC del 10 de marzo de 2011, desarrolla las implicancias de la notificacin judicial. Sobre el particular, resaltamos los fundamentos ms importantes:

La notificacin de concurrencia a la lectura de sentencia amenaza la libertad individual del procesado?

Respecto al cuestionamiento que hace de la resolucin que lo cita para que concurra a la lectura de sentencia, sta no configura una amenaza a la libertad individual del demandante, toda vez que l est obligado -en tanto procesado- a acudir al local del juzgado cuantas veces sea requerido, para los fines que deriven del propio proceso. (Fundamento 2)

El slo acto de falta de notificacin genera violacin del derecho al

debido proceso?

En relacin con el acto concreto de no haber sido notificado, se ha sealado que la notificacin es un acto procesal cuyo cuestionamiento o anomala no genera, per se, violacin del derecho al debido proceso; para que ello ocurra resulta indispensable la constatacin o acreditacin indubitable por parte de quien alega la violacin del derecho al debido proceso, esto es de que con la falta de una debida notificacin se ha visto afectada de modo real y concreto una manifestacin de este: el derecho de defensa. Ello se entiende desde la perspectiva de que los procesos constitucionales no son una instancia a la que pueden extenderse las nulidades o impugnaciones del proceso judicial ordinario, ni tampoco pueden convertirse en un medio para la articulacin de estrategias de defensa luego de que una de las partes haya sido vencida en un proceso judicial (Exp. N. 4303-2004-AA/TC; Exp. N. 0188-2009-PHC/TC, entre otros). (Fundamento 3)

Se podra alegar infraccin al derecho de defensa en una causa penal por ser indebidamente notificado?

En el caso de autos, el actor alega que en la etapa de instruccin no se le dio la oportunidad de defenderse porque no fue debidamente notificado y que el da que interpuso la demanda de hbeas corpus recin se le notific vlidamente al

P g i n a 1 2

domicilio procesal de su nuevo abogado defensor; sin embargo de las copias certificadas del proceso penal que obran en autos se advierte que el beneficiario s conoca de la instruccin que se le segua, y que ejerciendo su derecho de defensa acudi al local del juzgado junto con su abogado defensor a fin de prestar su declaracin de instructiva, el 17 de agosto de 2008, y as ejercer su derecho de defensa (fojas 79), evidencindose, por lo tanto, que en el proceso penal que se sigue contra el recurrente se ha respetado su derecho de defensa. (Fundamento 4)

2. La El Tribunal Constitucional, en el Exp. n. 04107-2010-PHC/TC del 19 de

abril de 2011, desarrolla temas importantes como la prisin preventiva. Por ello, mencionamos los fundamentos jurdicos ms importantes de esta sentencia.

Cul es la base constitucional del carcter excepcional de la

prisin preventiva?

El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto; el artculo 2 inciso 24) literales a) y b) de la Constitucin Poltica del Per establece que est sujeto a regulacin, de modo que puede ser restringido o limitado mediante ley. Por ello, este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detencin judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. (Fundamento 2)

Por qu se exige mayor contundencia en la motivacin de resoluciones que valoran la prisin preventiva de los procesados?

La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la funcin jurisprudencial y, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivacin, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes (artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Tratndose de la detencin judicial preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser ms estricta, pues slo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva. (Fundamento 3)

La justicia constitucional puede examinar los agravios de

motivacin en las resoluciones judiciales que determinan la prisin preventiva en los procesados?

P g i n a 1 3

Al respecto se ha sealado en el caso Manuel Chapilliqun Vsquez, Expediente N. 6209-2006-PHC/TC, que la justicia constitucional podr examinar si la resolucin cuestionada cumple la exigencia constitucional de una debida motivacin, conforme al artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Y es que, eventualmente, y ante una acusada afectacin del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales contenida en la resolucin que desestima la variacin de la detencin judicial impuesta, la justicia constitucional es idnea para examinar el presunto agravio constitucional, pero no para determinar la concurrencia de las circunstancias que legitiman el mantenimiento de dicha medida cautelar provisional, criterio jurisprudencia establecido en la sentencia recada en el caso Vicente Ignacio Silva Checa, expediente N. 1091-2002-HC/TC.

P g i n a 1 4

COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

LEGITIMIDAD DEL MINISTERIO PBLICO EN LA PRETENSIN CIVIL Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad Expediente : 102-2008

SENTENCIA

Trujillo, veinticuatro de octubre del dos mil ocho.- Audiencia pblica realizada por los seores magistrados integrantes de la Primera Sala Penal de Apelaciones del Distrito Judicial de La Libertad, doctores VCTOR ALBERTO MARTN BURGOS MARIOS (Presidente), SARA ANGLICA PAJARES BAZN (Vocal Titular, Ponente y Directora del Debate) y RUDY GONZALEZ LUJAN (Vocal Suplente), en la que intervienen como parte apelante la agraviada GEORGINA JUANA PALACIOS PEREZ constituida en Actor Civil asesorada por su abogado defensor doctor NELSON RABINES QUIONES, los procesados MARIANO MANUEL ALEGRE GARCIA Y VIOLETA JENNY VENEROS ARTEAGA asesorados por su abogado defensor doctor FEDERICO NEYRA SOTO MEDINA y la representante del Ministerio Pblico doctora SUSANA CARBONEL CARRANZA, cuyos datos personales y de acreditacin se encuentran registrados en el sistema de audio.

VISTO: En Audiencia Pblica el recurso de apelacin, interpuesto por la ciudadana Georgina Juana Palacios Prez contra la sentencia de fecha diecisis de Julio del ao dos mil ocho (folios 31 a 35), que conden a los procesados Mariano Manuel Alegre Garca, Violeta Jenny Veneros Arteaga, Willian Ronald Vallejos Gonzles y Cesar Augusto Garca Abanto, como autores del delito contra el patrimonio en la modalidad de Usurpacin Agravada, a una pena privativa de libertad de dos aos suspendida en su ejecucin por el lapso Por Fredy Valenzuela.

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de un ao, los obliga a observar reglas de conducta y al pago de dos mil quinientos Nuevos Soles por concepto de Reparacin Civil a favor de la agraviada y adems ordena reservar el juzgamiento para el ciudadano Manuel Lito Garca Esquivel por encontrarse en la condicin jurdica de contumaz. Los mencionados ciudadanos fueron formalmente encausados en mrito de la formalizacin de la investigacin preparatoria dispuesta por el representante del Ministerio Pblico. Se les atribuy la autora del delito mencionado, cuyos hechos se circunscriben a que, con fecha ocho de Junio del ao dos mil siete a las diez horas aproximadamente, ingresaron al inmueble ubicado en calle Sebastin Lorente nmero seiscientos veintiocho y seiscientos treinta de la Urbanizacin Las Quintanas de esta ciudad, y con empleo de violencia sacaron sus cosas a la calle conjuntamente con sus familiares despojndolos de la posesin del inmueble en mencin.

En segunda instancia, se ha efectuado la audiencia de apelacin, en donde la recurrente expres ratificarse en el contenido de su recurso impugnatorio, se expusieron por ambas partes los alegatos de inicio, sin haberse realizado actividad probatoria ni solicitado oralizacin de prueba documental, se escuch los alegatos finales y autodefensa de agraviada e imputados, realizndose la deliberacin secreta el mismo da, teniendo a la vista la carpeta que contiene las actuaciones fiscales, el cuaderno del debate, expediente judicial y el audio del juicio oral, conforme a su estado, se pasa a expedir la sentencia que ser leda en acto pblico, con entrega de copia a los concurrentes y notificacin por cdula a los inasistentes. CONSIDERANDOS: 01. Los cuestionamientos formulados contra la sentencia de primera

instancia por parte de la recurrente, se fundamentan en que, al fijarse el monto de la Reparacin Civil, no se consider que se cometi en su agravio un delito de Usurpacin Agravada, en donde se caus dao al inmueble de su propiedad, los mismos que ascienden a una suma de seis mil Nuevos Soles, solicitando la revocatoria de la sentencia y se ordene el pago de la suma reclamada.

02. La representante del Ministerio Pblico, expres que los procesados

ingresaron al inmueble y despojaron de la posesin a la agraviada, la misma que por estar constituida en Actor Civil, ces la legitimidad de su participacin para la persecucin de la sancin civil.

03. Los procesados, por intermedio de su Abogado defensor solicitaron se

confirme la sentencia que les ordena el pago solidario de la suma de dos

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mil quinientos Nuevos Soles a favor de la agraviada, agregando que el pago de dicho concepto debe efectuarse durante el plazo de la pena impuesta y no en los treinta das que les ha impuesto el Juez Penal.

04. Precisadas las pretensiones de los sujetos de la relacin procesal, antes de

proceder al reexamen de los fundamentos que justifican la decisin contenida en la sentencia recurrida, se hace necesario establecer que el recurso de apelacin es un derecho exclusivo y tambin garanta del afectado con la decisin judicial, cuyo mbito de intervencin para el rgano jurisdiccional superior, est circunscrito a lo decidido y que es objeto de cuestionamiento y tratndose del objeto civil del proceso penal, este derecho le asiste al Actor Civil conforme lo precepta el numeral 2 del artculo 407 del Cdigo Procesal Penal.

05. De acuerdo al contenido del fundamento jurdico que antecede la norma

mencionada, prohbe la impugnacin o recurso de oficio, en cautela de una posible afectacin del propio sistema; sin embargo, lo que la norma procesal no prohbe y por el contrario faculta, en los casos en que el impugnante, al momento de recurrir no haya advertido la existencia de vicio de nulidad absoluta o sustancial; a que el rgano jurisdiccional de segunda instancia, ejercite sus facultades de control y de oficio declare la nulidad de determinado acto procesal que carezca de valor jurdico por inobservancia de normas esenciales de procedimiento que vulneran los derechos y garantas previstos por la Constitucin, cuya consecuencia trae como sancin legal mxima la nulidad del acto procesal por carecer de eficacia y validez, tal como lo dispone el literal d) del artculo 150 de la norma legal glosada.

06. Por mandato imperativo de la Constitucin Poltica del Estado, se

instituye al Ministerio Pblico como ente persecutor del delito, cuya atribucin principal es la de promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, y este deber, tambin se lo impone el Nuevo Cdigo Procesal Penal en el artculo IV de su Ttulo Preliminar, en cuyo cumplimiento tambin deber ejercitar la accin civil derivada del hecho punible al formular la acusacin escrita, la misma que debe contener expresamente el monto de la reparacin civil que garantice el pago de la afectacin causada por el delito y la persona a quien corresponde percibirlo, para de esta forma, con pleno conocimiento de la pretensin resarcitoria, tanto los acusados como el actor civil puedan formular las objeciones o reclamaciones respecto de su incremento o extensin, y en su caso ofrecer los medios de prueba que sean idneos, pertinentes y tiles para su actuacin en el juicio oral.

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07. El deber legal descrito en el fundamento jurdico que antecede, fue omitido por el representante del Ministerio Pblico al formular el requerimiento acusatorio (folios 55 63 Expediente Judicial), generando indefensin en los sujetos de la relacin procesal en el mbito de sus pretensiones, cuya consecuencia es el vicio de nulidad absoluta que torna invlido el acto procesal contenido en la audiencia preliminar de control de la acusacin en la forma que se deja expuesto en el fundamento jurdico nmero cinco de la presente resolucin; omisin que indudablemente ha afectado el normal desarrollo del juicio oral, pues el auto de enjuiciamiento se limita a aceptar los trminos de la acusacin fiscal para la procedencia o realizacin del juicio oral, al extremo que el Nuevo Cdigo Procesal Penal taxativamente seala los requisitos que debe cumplir el requerimiento acusatorio y entre ellos el literal g) del artculo 349 seala imperativamente el monto de la reparacin civil, pretensin que en modo alguno puede ser objeto de renuncia por el promotor de la accin penal ni trasladarlo al actor civil por carecer de facultades para ello y en esta orientacin, el juicio oral para su validez debe estar libre de omisiones o defectos incurridos en la etapa intermedia, cuanto ms que es el estado de saneamiento del proceso penal para una efectiva y recta administracin de justicia.

08. La omisin que se deja anotada ha vulnerado las disposiciones

establecidas para las actuaciones procesales, generando un vicio de nulidad insubsanable, que aun cuando no fue observado por los sujetos de la relacin procesal en primera instancia, puede ser declarado de oficio conforme se deja establecido en los fundamentos jurdicos nmero cinco y siete de la presente resolucin, en estricta observancia de las normas del debido proceso previsto en el numeral 3 del artculo 139 de la Carta Constitucional, que como garanta de la administracin de justicia constituye la expresin de legitimidad de la funcin jurisdiccional dentro de un estado democrtico de derecho, vicio que ha afectado la unidad del juzgamiento y por ende la decisin jurisdiccional de primera instancia e impide al colegiado expedir un pronunciamiento sobre el fondo de lo decidido, por lo que debern renovarse los actos procesales previa subsanacin del requerimiento acusatorio en el extremo omitido, a cuyo estado debe reponerse el proceso y de acuerdo a lo antes expuesto, se torna irrelevante evaluar los aspectos que fueron objeto de cuestionamiento en la audiencia de apelacin y que se dejan expuestos en los fundamentos .primero, segundo y tercero de esta resolucin, correspondiendo a esta instancia declarar la nulidad de la sentencia recurrida as como del juzgamiento, con excepcin de las documentales incorporadas al proceso y disponer la realizacin de un nuevo juicio oral por otro juez penal unipersonal, a fin de garantizar los principios de imparcialidad, tutela jurisdiccional y debido proceso, los mismos que

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constituyen la expresin de principios y garantas de la administracin de justicia para la efectivizacin de un juicio justo al que deben ser sometidos los justiciables; deficiencia que amerita por esta vez, una exhortacin al Juez de Investigacin Preparatoria doctora MARIA DEL PILAR RUBIO CISNEROS y Juez Penal Unipersonal doctor JORGE COLMENARES CAVERO, para que en lo sucesivo cumplan sus funciones observando los principios y garantas que les impone el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

09. La agraviada en su condicin de actor civil, ha promovido su derecho a

la pluralidad de la instancia al considerar la existencia de agravio respecto del monto fijado por el juez penal por concepto de reparacin civil y por el cual no existe pronunciamiento de este colegiado, pues al declararse la invalidez del juicio oral se torna inaplicable el pago de costas a la recurrente.

RESOLUCION:

Por estas consideraciones, en conformidad con las normas legales invocadas, artculos 409 numeral 1, artculo 425 numeral 3 literal a) y artculo 426 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal, advirtindose agravios de orden legal y constitucional en la expedicin de sentencia recurrida, LA PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES DEL DISTRITO JUDICIAL DE LA LIBERTAD, POR UNANIMIDAD HA RESUELTO DECLARAR: 1. NULA la sentencia de fecha diecisis de Julio del ao dos mil ocho

(folios 31 a 35), que conden a los procesados MARIANO MANUEL ALEGRE GARCA, VIOLETA JENNY VENEROS ARTEAGA, WILLIAN RONALD VALLEJOS GONZLES Y CESAR AUGUSTO GARCA ABANTO, como autores del delito contra el patrimonio en la modalidad de Usurpacin Agravada, en agravio de GEORGINA JUANA PALACIOS PEREZ, con lo dems que contiene y es materia del grado; sin costas.

2. DISPUSIERON se subsane la omisin anotada, realice nueva audiencia

de control de acusacin y se expida un nuevo auto de enjuiciamiento observando las exigencias legales que se dejan establecidas en los fundamentos de la presente resolucin y cumplido, se realice un nuevo juzgamiento por otro Juez Penal a fin de garantizar el principio de imparcialidad en la administracin de justicia.

3. EXHORTARON a los jueces MARIA DEL PILAR RUBIO

CISNEROS y JORGE COLMENARES CAVERO, para que en lo

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sucesivo cumplan sus funciones observando los principios y garantas que les impone el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

4. ORDENARON se devuelva el expediente al juzgado de origen. Actu

como Director de Debates y Vocal Ponente, la Doctora Sara Anglica Pajares Bazan.-

S.S. BURGOS MARIOS / PAJARES BAZAN / GONZALEZ LUJAN. ANLISIS:

1. En este caso, se discute principalmente sobre la legitimacin del

Ministerio Pblico para solicitar la reparacin civil cuando el agraviado se constituye en actor civil. En otros trminos, se analiza si el fiscal mantiene su legitimidad, a pesar de que est presente el actor civil, para solicitar la reparacin civil. En caso la respuesta sea afirmativa, esto es, que el fiscal debe incluir en su acusacin el monto de la reparacin civil, debemos preguntarnos cul es la consecuencia en caso de que no la incluya.

2. En el presente caso, el fiscal, bajo el argumento de que perdi

legitimidad al constituirse el agraviado en actor civil, no incluy en su acusacin el monto de la reparacin civil, argumento que sustent en lo dispuesto en el art. 11.1 CPP de 2004, pues este establece que Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso.

3. La Sala de Apelaciones, por su parte, considera que debe observarse lo

establecido en el art. 349.1.g) cuando prescribe que la acusacin fiscal ser debidamente motivada, y contendr: el monto de la reparacin civil (), pues este, refiere la Sala, es un requisito que debe observar el requerimiento acusatorio, por tanto, el fiscal no puede en modo alguno renunciar a esta pretensin ni trasladarlo al actor civil por carecer de facultades para ello30. En otras palabras, lo que la Sala est expresando es que sin importar si hay actor civil o no el fiscal tiene el deber de cumplir con lo establecido en el art. 349 CPP de 2004, esto es, solicitar la reparacin civil en su acusacin.

4. Asimismo, la Sala sostiene que el Ministerio Pblico es un ente

persecutor del delito, cuya atribucin principal impuesta por la Constitucin y el Cdigo Procesal Penal de 2004 es la de promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, y, en cuyo

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cumplimiento tambin deber ejercitar la accin civil derivada del hecho punible al formular la acusacin escrita, la misma que debe contener expresamente el monto de la reparacin civil (), para de esta forma, con pleno conocimiento de la pretensin resarcitoria, tanto los acusados como el actor civil puedan formular las objeciones o reclamaciones respecto de su incremento o extensin, y en su caso ofrecer los medios de prueba que sean idneos, pertinentes y tiles para su actuacin en el juicio oral31.

5. Por lo tanto, el fiscal, al no cumplir con estos deberes, a consideracin

de la Sala, ha incurrido en una omisin insubsanable, lo cual, evidentemente, determina que exista una nulidad absoluta. En efecto, bajo estos argumentos, la Sala ha declarado la nulidad de la resolucin apelada y ha ordenado que se realice nueva audiencia de control de acusacin, que se expida nuevo auto de enjuiciamiento y que se realice un nuevo juicio oral.

6. Al respecto, debemos manifestar que no compartimos la medida

adoptada por la Sala, principalmente, por dos razones: en primer lugar, porque el ejercicio de la accin civil (solicitar la reparacin civil) cuando exista actor civil le corresponde a este y no al fiscal, y, en segundo lugar, debido a que la aparente omisin del fiscal no se encuentra, a nuestra consideracin, dentro de los supuestos de nulidad absoluta que estn regulados en el art. 150 del CPP de 2004.

7. Respecto al primer punto, debemos afirmar que cuando se constituya el

agraviado en actor civil cesa la legitimidad del fiscal, pues el art. 11 del CPP de 2004 as lo prescribe claramente. Abona a lo sostenido, lo regulado en el art. 98 del CPP de 2004 cuando establece que La accin reparatoria en el proceso penal slo podr ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien segn la Ley civil est legitimado para reclamar la reparacin y, en su caso, los daos y perjuicios producidos por el delito. Asimismo, uno de los requisitos que se exige al agraviado para constituirse en actor civil es El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposicin de las razones que justifican su pretensin (art. 100.2 CPP de 2004). En este sentido, se exige tambin que actor civil, en su alegato, incluya el monto de la reparacin civil, en cumplimiento de de lo previsto en el art. 388.1 CPP de 2004 cuando estipula que El abogado del actor civil argumentar sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrar el derecho a la reparacin que tiene su defendido y destacar la cuanta en que estima el monto de la

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indemnizacin, as como pedir la restitucin del bien, si an es posible, o el pago de su valor.

8. De este modo, realizando una interpretacin sistemtica de las

disposiciones antes citadas con lo dispuesto en el art. 349.1.g) del CPP de 2004, debemos manifestar que el legitimado para sostener la pretensin civil, en el proceso penal, es el agraviado constituido en actor civil, lo cual quiere decir que el fiscal deber cumplir con la exigencia del lit. g) del art. 349, nicamente, en los supuestos de que este no partcipe en el desarrollo del proceso; dicho de otro modo, cuando exista actor civil el fiscal no deber pronunciarse sobre la pretensin civil, puesto que esta ser ejercitada por aquel. Adems, lo que pretende el art. 349, cuando exige al fiscal que solicite el monto de la reparacin civil, es proteger a la vctima, es decir, ejercitar la pretensin civil a favor de este; en tal sentido, si el actor civil decide participar activamente en la sustanciacin del proceso y, por tanto, hacer valer por si mismo su derecho a la reparacin civil, el fiscal queda, evidentemente, relegado solamente a sostener la pretensin penal32.

9. Sobre el segundo punto, debemos manifestar que la aparente afectacin

a la que se refiere la Sala no es de carcter insubsanable, dado que estas no se encuentran como ya lo sostuvimos lneas arriba dentro de los supuestos de nulidad absoluta regulados en el art. 150 del CPP de 200433. Los argumentos utilizados por la Sala para declarar la nulidad son los siguientes: el fiscal omiti lo dispuesto en el lit. g) del art. 349 al formular el requerimiento acusatorio, dicha omisin gener indefensin en los sujetos de la relacin procesal en el mbito de sus pretensiones, cuya consecuencia es el vicio de nulidad absoluta, tambin que dicha omisin indudablemente ha afectado el normal desarrollo del juicio oral. Sobre lo sostenido por la Sala, consideramos, en principio, que no hay ninguna afectacin, ya que no existi ninguna omisin por parte del fiscal, y, adems, las supuestas afectaciones referidas por la Sala no se encuentran dentro de los supuestos de nulidad absoluta, en tanto que no se vulner ningn derecho

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En esta lnea, DEL RO LABARTHE sostiene que Si el MP acta en inters de la vctima al proteger ese inters privado, no se explica por qu es necesario que insista en introducir una pretensin cuando el agraviado, constituido en actor civil, est ejercitndola en el proceso. DEL RO LABARTHE, Gonzalo, La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio, Ara editores, Lima, 2010, p. 69. 33

Artculo 150 Nulidad absoluta.- No ser necesaria la solicitud de nulidad de algn sujeto procesal y podrn ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes: a) A la intervencin, asistencia y representacin del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia; b) Al nombramiento, capacidad y constitucin de Jueces o Salas; c) A la promocin de la accin penal, y a la participacin del Ministerio Pblico en las actuaciones procesales que requieran su intervencin obligatoria; d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas previstos por la Constitucin.

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fundamental que sera la nica causal que justificara, en el presente caso, la adopcin de esta medida.

10. Adicionalmente a ello, en el supuesto de que existiera una afectacin,

debemos considerar que no todo acto invlido trae como consecuencia la nulidad de este, por lo que en algunos supuestos actos que nacieron invlidos pueden surtir efectos, esto es, ser validos sin ningn inconveniente. En este sentido, RANGEL DINAMARCO sostiene que La invalidez de un acto procesal se subordina a la relacin, apreciada caso por caso, entre el vicio y el propsito del acto. De este modo, El acto imperfecto que alcanza el fin al que se destinaba cumpli su misin, produjo los efectos que le eran propios, fue eficaz. Sera una inconsecuencia declararlo invlido, en contra de lo evidente34. Es decir, debe verificarse si dicho acto cumpli con su finalidad y si lo hizo sin afectar derechos fundamentales no tendra sentido declararlo invalido o nulo.

11. Atendiendo a ello, es pertinente preguntarnos sobre cul es la finalidad

perseguida por el lit. g) del art. 349 CPP de 2004. Este dispositivo, en rigor, tiene como finalidad que se repare al agraviado. A nuestra consideracin, en el presente caso se cumpli con tal objetivo, pues el rgano a quo otorg reparacin civil al agraviado y, adems, no se afect ningn derecho fundamental, por lo que el acto no debi ser declarado nulo.

12. Finalmente, consideramos que, en el supuesto de que hubiera existido

afectacin, la Sala tena la posibilidad de repararlo, otorgando, si corresponda, una mayor reparacin civil o, en su caso, confirmndola. Sostenemos esto, en vista de que el actor civil interpuso el recurso de apelacin para que se incremente el monto de la reparacin civil; en consecuencia, la Sala debi pronunciarse sobre ese extremo, dado que declarar la nulidad de la sentencia, ms que solucionar la afectacin, puede determinar que se afecten principios y derechos fundamentales, tales como, la economa procesal y el plazo razonable. Ms an, si la sentencia de primera instancia en el extremo de la pena no fue apelada ni por el fiscal ni por el imputado, lo cual hace an ms desproporcional la medida adoptada por la Sala de Apelaciones, ya que realizar un nuevo juicio para determinar si la reparacin civil debi ser ms o menos, a nuestro modo de ver, no tiene sentido, pues ello produjo como consecuencia que al agraviado no se lo repare oportunamente y, adems, que al imputado se lo tenga en una constante incertidumbre al no determinarse su situacin jurdica.

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RANGEL DINAMARCO, Cndido, Jurisdiccin y poder en la Instrumentalidad del proceso, Communitas, Lima, 2009, p. 220.

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RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

IMPUTACIN SUBJETIVA El anlisis de la imputacin subjetiva, resulta trascendental cuando se trata de imputar un hecho delictivo a una persona, en la medida que el art. VII del Cdigo Penal proscribe toda forma de responsabilidad objetiva. El estudio y delimitacin de los conceptos de dolo y culpa es una preocupacin constante en la dogmtica y se encuentran an debate. Es por ello que, recomendamos la revisin de la siguiente bibliografa, que proporciona importantes aportes al tema:

CARO JOHN, Jos, El : Lo insignificante del causalismo y del psicologicismo para la imputacin normativa al tipo objetivo y subjetivo, en: Dogmtica penal aplicada (Ara Editores), 2010, pp. 31-49.

RAGUS VALLS, Ramn, El dolo y su prueba en el proceso penal, (Librera Bosch), 1999.

TENCA, Adrian, Dolo eventual. Viabilidad de su aplicacin a los delitos en particular. Diferencias con la culpa. Poltica criminal. Autora. Participacin. Tentativa. Crisis de la figura. Jurisprudencia aplicable, (Editorial Astrea), 2010.

REAO PESCHIERA, Jos Leandro, Tres estudios de dogmtica penal, (Jurista

editores), 2010, pp. 63 99.

JAKOBS, Gnther, El lado subjetivo del hecho, en: GUILLERMO YACOBUCCI (Dir.), Los desafos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Dr. Gunther Jakobs, (Ara Editores), 2005, p.124.

HAVA GARCA, Esther, Dolo eventual y culpa consciente. Criterios

diferenciadores, en: HURTADO POZO (Coord.), Problemas fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal, (Fondo Editorial PUCP), 2009, pp.143-175.

LUZON PEA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte general, (Editorial Univeritas), 2002, pp. 389-433.

LAURENZO COPELLO, Patricia, Los lmites del dolo: culpa consciente, dolo de

peligro y error, en: Libro homenaje por el XXV Aniversario de la Fundacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2007, pp. 113-152.