IV.- LA PROPIEDAD. EL PATRIMONIO. BIENES Y COSAS.

EL DERECHO DE PROPIEDAD. Breve noción sobre su evolución histórica.

1. Evolución histórica.

La propiedad es considerada, generalmente, como una institución de derecho natural, inhe-rente a la personalidad humana: ha aparecido con el hombre, y a pesar sus transformaciones más o menos pronunciadas, subsiste en la actualidad en todo el mundo.

Probablemente en su origen, la propiedad ha sido colectiva en todos los pueblos: la titulari-dad pertenecía a la tribu y luego se fue complementando con la propiedad individual de los obje-tos de uso personal y los elementos de trabajo.

La tierra, en un principio, habría sido cultivada en común, para luego atribuirse temporal-mente una porción a cada familia integrante de la tribu, que debía trabajar para subsistir.

En el Derecho Romano la propiedad, en un principio, colectiva, parece haberse transforma-do en individual con la Ley de las XII Tablas, la cual atribuyó las tierras a las distintas familias, perteneciendo el derecho de propiedad al pater familias en forma absoluta y exclusiva. El titular tenía los tres derechos clásicos: el ius utendi, fruendi y abutendi (derecho de uso, de goce y de disposición).

En la Edad Media aparecen los señores feudales, la tierra se “enfeuda”, es decir, el dominio directo y el útil se bifurcan. El primero pertenece al señor feudal, el segundo a los vasallos. Se multiplican en esta época los gravámenes sobre los inmuebles. Pero frente a la tierra feudal, apa-rece con carácter excepcional la “tierra libre”, es decir, el dominio individual, absoluto y exclusi-vo, que recibe el nombre de tierra alodial o alodio. Estos alodios también debían soportar gravá-menes. Los señores feudales, poco a poco, fueron perdiendo sus privilegios y el dominio directo.

La Revolución Francesa hace desaparecer los últimos vestigios del feudalismo y se pliega a la concepción romanista del dominio, que pasó a ser un derecho individual, exclusivo y absolu-to.1 Los trascendentes acontecimientos ocurridos en el siglo XVIII, esto es, la independencia de Estados Unidos de Norteamérica y la Revolución Francesa, ejercieron manifiesta influencia en la lucha por la libertad y por el reconocimiento de los derechos del hombre.

La Declaración de Derechos del Estado de Virginia, dictada el 12 de junio de 1776, procla-maba, en su sección primera que “todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e in-dependientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en sociedad, no pueden por ningún contrato privar o despojar a su posteridad; especialmente el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y de poseer la propiedad y perseguir y obtener la fe -licidad y la seguridad”.

Es la primera declaración de derechos de carácter humanista y general que conoció la his-toria del hombre.

La Constitución norteamericana de 1789, estableció en las Enmiendas (art. 5) que: “[...] Ninguna propiedad privada podrá ser declarada de uso público sin justa compensación”. La Constitución del Estado de Nueva York, el art. 7 (inc. 7, última parte) dice que nadie puede “ser privado de su libertad, de su propiedad o de su vida, sino conforme a la ley. La expropiación por causa de utilidad pública no podrá tener lugar sino después de una justa compensación”.2

A su vez, la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada en Francia el 26 de agosto de 1789, estatuía, en su art. 2º que “el objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescindibles del hombre; esos derechos son:

1 Mariani de Vidal, Marina, Curso de Derechos Reales, T. I, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1995, pp. 248 y sigts.2 Tocqueville, Alexis, La democracia en América, Fondo de cultura económica, México, 1996, p. 185.

la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”, y agregaba, en su art. 17, que “siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige evidentemente, y bajo la condi-ción de una justa y anterior indemnización”.3

La Constitución francesa de 1791 también define la propiedad como sagrada (art. 17) y, más tarde, en las de 1814 (art. 9) y 1830 (art. 8) sucede lo mismo. Ya Robespierre, en su discurso del 24 de abril de 1793, al fundamentar el proyecto de constitución que sustituiría a la de 1791 se preguntaba: “¿Por qué si la libertad, que es el más precioso de los derechos del hombre, tiene por límites los derechos de los demás, y se califica a la propiedad como sagrada e inviolable? Como si las leyes eternas de la naturaleza fuesen menos inviolables que las convenciones humanas”.4

Se instaura constitucionalmente un orden económico individualista y liberal, y se declara a la propiedad como un derecho inviolable y sagrado. Sólo admite la expropiación mediando una justa y previa indemnización al propietario.

2. La Propiedad, el liberalismo y el colectivismo.

El liberalismo filosófico, de estirpe individualista, consagró como dogma la libertad abso-luta de trabajo, no coartada ni limitada por el Estado, señoreada por la gran ley del contrato, y es-te a su turno se edificó sobre el dogma intangible de la plena autonomía de la voluntad. Por tan-to, la legislación nutrida de tales principios erigió a la propiedad como un derecho absoluto de uso, goce y disposición, olvidando las responsabilidades del propietario hacia la comunidad.5

Esa sociedad liberal capitalista permitió el abuso de la propiedad, dando paso por ello al nacimiento de teorías que negaron ese derecho.

La filosofía marxista identificó el derecho con sus excesos, y para suprimir las injusticias de los pudientes, lo suprimió. “Es pues exacto sostener que la negación de la propiedad privada conlleva la negación de la libertad. 'No hay libertad sin propiedad', según la divisa de Chesterton e Hilaire Belloc”.6

La sociedad comunista consoló a los desposeídos brindándoles empleo, educación oficial, salud financiada por el Estado, etc. Sin embargo, nada le perteneció al ciudadano.

Sintetizando, el liberalismo con su concepción del Estado gendarme y el principio del laissez faire, laissez passer, dio lugar a grandes abusos por parte de los poseedores de la riqueza. Luego, el industrialismo originó la masa de los proletarios, cuya única riqueza eran sus brazos y cuya mercancía -así era considerado el trabajo humano- estuvo sujeta a los avatares de la oferta y la demanda.

Como reacción a estas situaciones nacieron: a) teorías anarquistas (que propendían la su-presión de la propiedad); b) teorías socialistas y marxistas (que tendieron a la socialización de la propiedad). Se presentaron así dos opciones: la transformación de la propiedad individual en co-lectiva, o el mantenimiento de la propiedad individual, pero sometida a mayores y más profundas restricciones en aras del interés social.7

La constitución mexicana de 1917 y la soviética de 1918, se caracterizan especialmente: 1º Por una marcada tendencia a modificar el carácter substancial del derecho de propiedad. 2º Por 3 Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e instituciones políticas, Tomo II, Abeledo - Perrot, Bue-nos Aires, 1970, pp. 588/90.4 Colautti, Carlos, Derechos Humanos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1996, p. 204. Cita a Horacio Sanguine-tti, La razón del pueblo, Editorial La Bastilla, 1972, p. 117.5 Molano Molina, Humberto, “Derecho primario y derecho de propiedad”, Ponencia para el Tercer Congreso de Abogados Javerianos, en Universitas Nº 30, junio 1966, Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana, p. 76.6 Molano Molina, Humberto, op. cit., p. 76.7 Mariani de Vidal, Marina, Curso de Derechos Reales, op. cit. p. 252

negar casi en absoluto el derecho individual a la propiedad. 3º Por establecer restricciones y limi-taciones arbitrarias, que sólo se explican por una exagerada orientación social. 4º Por la exten-sión y minuciosidad del texto.8

3. La función social de la propiedad.

En virtud de que el esquema del liberalismo absoluto no pudo ser mantenido, surgió una corriente que propendió a una mayor intervención estatal en las esferas exclusivamente reserva-das hasta ese momento a la actividad particular.

El derecho de propiedad no fue ajeno a esta evolución, y sin abdicar de la existencia de la propiedad individual, comenzó a sufrir mayores restricciones y reglamentaciones tanto del dere-cho público como del derecho privado, orientadas a satisfacer el interés de la sociedad. Esta no-ción se incorporó, poco a poco, al constitucionalismo contemporáneo.

El concepto, conforme lo expresa el Dr. Néstor P. Sagüés, involucra los siguientes elemen-tos: “la propiedad en particular, la que no cumple usos o fines exclusivamente personales, no tie-ne que ser manejada caprichosamente por su titular, sino que debe atender necesidades sociales; dicha propiedad no puede, correlativamente, ser empleada con fines antisociales. En posturas más extremas (por ej., el marxismo), es usual reclamar la extinción del derecho de propiedad in-dividual sobre los bienes de producción social”.9

En la Constitución de la Nación Argentina de 1949, derogada el 27/04/56 por un bando mi-litar del presidente de facto Pedro E. Aramburu, expresaba en el art. 38 del Capítulo IV denomi-nado “La función social de la propiedad, el capital y la actividad económica”: “La propiedad pri-vada tiene una función social y, en consecuencia, estará sometida a las obligaciones que esta-blezca la ley con fines de bien común. Incumbe al Estado fiscalizar la distribución y la utiliza-ción del campo e intervenir con el objeto de desarrollar e incrementar su rendimiento en interés de la comunidad, y procurar a cada labriego o familia labriega la posibilidad de convertirse en propietario de la tierra que cultiva. La expropiación por causa de utilidad pública o interés ge-neral debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las con-tribuciones que se expresan en el artículo 4º. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invención o descubrimiento por el término que le acuerda la ley. La confiscación de bienes queda abolida para siempre de la legislación argentina. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie en tiempo de paz”.

Actualmente se abre paso una concepción social del derecho, que significa quizás un au-mento en las limitaciones y restricciones del derecho individual, donde los particulares deben sa-crificar su derecho de propiedad en beneficio de la comunidad, y el Estado impone restriccio-nes en resguardo del interés común de la sociedad. Todo ello conduce a la llamada “función so-cial” de la propiedad, que de ningún modo debe confundirse con las extremas tesis del marxismo de “socialización de la propiedad y de los medios de producción”, que caracterizó el pensamiento de algunos Estados. Sin embargo, la nueva concepción del derecho, su finalidad social y el res-guardo del bien general sobre el particular, no debe entenderse como una negación o un des-co-nocimiento al derecho de propiedad, ya que solo se tiende a reemplazar su carácter absoluto, por el uso regular de ese derecho. La propiedad o dominio de una cosa inmueble se extiende, según el art. 1945, “al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posi-ble, excepto lo dispuesto por normas especiales”, y es además dueño de “todas las construccio-nes, siembras o plantaciones existentes en un inmueble, excepto lo dispuesto respecto de los de-rechos de propiedad horizontal y superficie”, como así también de los tesoros, salvo lo dispuesto en leyes especiales (por ej., en materia de hidrocarburos o de minería).8 Muñoz Drake, Juan Francisco, “La evolución constitucional y el derecho de propiedad”, en Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, 1935/37, p. 692.9 Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 14.

4. La Doctrina católica de la propiedad.

La doctrina social católica reputa a la propiedad privada como un derecho natural, protegi-do por la ley divina, que prohíbe desear lo ajeno: “No desearás la mujer de tu prójimo; no codi-ciarás la casa, ni la heredad, ni el esclavo, ni la esclava, ni el buey, ni el asno, ni cosa alguna de las que son suyas”.10

Para Santo Tomás de Aquino “la propiedad privada se justifica en tanto y en cuanto esté al servicio del derecho primario de todos los hombres de satisfacer sus necesidades. O, si se quiere, el derecho de una persona a detentar un derecho de propiedad sólo se justifica en la medida del buen uso que el poseedor haga de la cosa o bien exterior”.11

Sobre las ventajas que encierra la apropiación personal, desde el punto de vista del interés común, enseñó el Papa León XIII en su encíclica Rerum Novarum (1891): “La propiedad privada garantiza celo y aplicación en el trabajo; el hombre, reacio al esfuerzo, prestará mayor interés cuando se trate de adquirir bienes personales. Ella, además, asegura un orden más estable y una administración más económica; en un régimen de bienes privados, cada uno sabe lo que le perte-nece y siente natural inclinación a conservarlo cuidadosamente”.

Pío XII en su Mensaje de Pentecostés de 1941 expresó: “Todo hombre, como viviente do-tado de razón, tiene de hecho por naturaleza el derecho de usar los bienes materiales de la tierra, aunque se haya dejado a la voluntad humana y a las formas jurídicas de los pueblos el regular más particularmente la realización práctica de este derecho”.12

En la Encíclica Mater et Magistra, dada por el Papa Juan XXIII el 15 de mayo de 1961, se lee: “Párrafo 21. Reafirmación del derecho de propiedad (...) El derecho de propiedad privada de los bienes, aún de los productivos, tiene valor permanente, precisamente porque es derecho natu-ral fundado sobre la prioridad ontológica y de finalidad de los seres humanos particulares, res-pecto a la sociedad. Por otra parte, en vano se insistiría en la libre iniciativa personal en el campo económico, si a dicha iniciativa no le fuese permitido disponer libremente de los medios indis-pensables para su afirmación. Y además, la historia y la experiencia atestiguan que, en los regí-menes políticos que no reconocen el derecho de propiedad privada de los bienes incluso produc-tivos, son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la libertad (...)”.

Más adelante agrega: “No se comprende (...) cómo pueda ser contradicho el carácter natu-ral de un derecho que halla su origen prevalente y su perenne alimentación en la fecundidad del trabajo; que constituye un medio apropiado para la afirmación de la persona humana y el ejerci-cio de la responsabilidad en todos los campos; un elemento de consistencia y de serenidad para la vida familiar y de pacífico y ordenado progreso en la convivencia. No basta afirmar el carácter natural del derecho de propiedad privada, incluso de los bienes productivos; sino que también hay que propugnar insistentemente su efectiva difusión entre todas las clases sociales (...) si se utilizan recursos técnicos de comprobada eficacia, no resulta difícil promover iniciativas y llevar adelante una política económico-social que aliente y facilite una más amplia difusión de la pro-piedad privada de bienes de consumo durables, de la habitación, del terreno, de los enseres pro-pios de la empresa artesana agrícola familiar, de acciones de sociedades grandes y medianas: co-mo ya se está practicando ventajosamente en algunas comunidades políticas económicamente de-sarrolladas y socialmente avanzadas”. Y en el acápite 24, destinado a la “función social” de la propiedad, se lee: “...al derecho de propiedad privada sobre los bienes le es intrínsecamente inhe-rente una función social. En efecto, en el plan de la creación, los bienes de la tierra están destina-dos ante todo para el digno sustento de todos los seres humanos (...) En nuestro tiempo tanto el 10 Deuteronomio, Cap. V, versículo 21.11 Radrizzani Goñi, Miguel A., “La doctrina de Santo Tomás de Aquino sobre la propiedad privada”, LL, 124 (1966) p. 1337.12 Molano Molina, Humberto, op. cit., p. 81.

Estado como las entidades de derecho público han extendido y siguen extendiendo el campo de su presencia e iniciativa: pero no por esto ha desaparecido (...) la razón de ser de la función so-cial de la propiedad privada, puesto que ella surge de la naturaleza misma del derecho de propie-dad (...) siempre queda abierto un vasto campo para la sensibilidad humana y la caridad cristiana de los particulares (...) en el Evangelio, es considerado legítimo el derecho de propiedad privada sobre los bienes, pero al mismo tiempo, el Maestro Divino dirige frecuentemente a los ricos apremiantes llamadas a que muden en bienes espirituales sus bienes materiales, dándolos a los necesitados (...) “La propiedad privada ha de ser difundida con la mayor amplitud posible. La po-sesión de los bienes, del conjunto de bienes necesarios para el decoro del vivir humano, atribuye a la persona una especial sensación de seguridad, le insufla un hábito de confianza en sí misma, en su futuro y en el futuro del grupo familiar de que es cabeza. Ejerce ella además una función personalizante. Tener algo individualiza, confiere valor, de la misma manera que individualiza y realza la posesión de ciertos conocimientos”.13

El Papa Paulo VI, en el año 1967 en su Encíclica Populorum Progressio, expresa: “Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella contiene para uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes creados deben llegar a todos en forma justa, según la regla de la justicia, inseparable de la caridad (...) Sabido es con qué firmeza los Padres de la Iglesia han pre-cisado cuál debe ser la actitud de los que poseen, respecto a los que se encuentran en necesidad: 'No es parte de tus bienes -así decía San Ambrosio- lo que tú des al pobre; lo que le das le perte -nece. Porque lo que ha sido dado para el uso de todos, tú te lo apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo y no solamente para los ricos'. Es decir, que la propiedad privada no constitu-ye un derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo necesario. En una palabra: el derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad común (...) si se lle-gase al conflicto entre derechos privados adquiridos y las necesidades comunitarias primordiales, toca a los poderes públicos, procurar una solución, con la activa participación de las personas y los grupos sociales”.14

5. El derecho de propiedad en los antecedentes constitucionales argentinos.

En los antecedentes constitucionales argentinos encontramos referencias a la libertad de propiedad que resaltan su importancia y debida protección. Es a partir del 25 de mayo de 1810, cuando se suceden distintas formas de gobierno y diferentes documentos de tipo constitucional.

El proyecto de Constitución que en 1813 elaboró la Sociedad Patriótica, disponía en su art. 9º, que “la propiedad es el derecho de gozar imperturbablemente de sus bienes, rentas y produc-tos industriales”.

El Estatuto Provisional de 1815 definía al derecho de propiedad de una persona como “el derecho de gozar de sus bienes, rentas y productos”, (art. 2º, cap. I, sec. I).

El 9 de julio de 1816 se proclamó la independencia de “las Provincias Unidas de la Améri-ca del Sud”, y surgió el 22 de noviembre del mismo año el Estatuto Provisional de 1816, donde se enuncian los derechos personales y se estructura el poder del estado. La definición contempla-da en el Estatuto de 1815 fue mantenida por el Reglamento Provisorio dictado por el Congreso de Tucumán el 3 de diciembre de 1817, en su art. 2º del capítulo I de la sección I.

La Constitución de las Provincias Unidas de Sudamérica (1819) es sancionada el 22 de abril de 1819 por el Congreso General Constituyente reunido el Buenos Aires. La sección quinta trataba en especial sobre la “Declaración de derechos”, y el art. 123 establecía que: “siendo la propiedad un derecho sagrado e inviolable, los miembros del Estado no pueden ser privados de

13 Mariani de Vidal, Marina. Derechos Reales. Ed. Zavalía. 7ma. Ed. actualizada. Tomo 1, 2004, pp. 267/268.14 Mariani de Vidal, Marina. Derechos Reales, op. cit., p. 269.

ella, ni gravados en sus facultades, sin el consentimiento del cuerpo legislativo, o por un juicio conforme a las leyes”. Fue jurada por el Director Supremo, pero nunca en todo el territorio del Estado, por su carácter unitario.

Años después, la Constitución de la República Argentina (1826) sancionada el 24 de di-ciembre de 1826, e inspirada en la de 1819, establecía un régimen unitario que respondía al libe-ralismo de la época y contaba con un significativo número de derechos personales, que luego se incorporaron en la Constitución de 1853. El art. 175 de su texto disponía que “siendo la propie-dad un derecho sagrado e inviolable, los habitantes del Estado no pueden ser privados de ella, ni gravados en sus facultades, sino en los casos establecidos por la ley”, agregando en el art. 176 que “cuando el interés del Estado exija que la propiedad de algún individuo particular sea des-ti-nada a usos públicos bajo las formalidades de la ley, el propietario recibirá por ella una justa compensación”.

Juan Bautista Alberdi expresa en sus Bases que “el Congreso Argentino de 1826 estaba to-davía en el terreno de la primera época constitucional. La independencia y la libertad eran para él los dos grandes fines de la asociación. El progreso material, la población, la riqueza, los intereses económicos, que hoy son todo, eran cosas secundarias para los legisladores constituyentes de 1826” (...) “No garantizaba bastantemente la propiedad, pues en los casos de expropiación por causa de utilidad pública (art. 176) no establecía que la compensación fuese previa, y que la pú-blica utilidad y la necesidad de la expropiación fuesen calificadas por ley especial. Ese descu-bierto dejado a la propiedad afectaba el progreso del país, porque ella es el aliciente más activo para estimular su población”.15

Alberdi en su proyecto de Constitución, enunció en el art. 18 que: “La propiedad es invio-lable. Nadie puede ser privado de ella sino en virtud de la ley o de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de pública utilidad debe ser calificada por ley y previamente indemniza-da. Sólo el Congreso impone contribuciones. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de la ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor goza de la propiedad exclusiva de su obra o descubrimiento. La confiscación y el decomiso de bienes son abolidos para siempre. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios. Ningún particular puede ser obligado a dar alojamiento en su casa a un militar”.16

6. El Derecho de propiedad en la Constitución Nacional.

La Constitución es la ley fundamental del Estado, organiza su gobierno y contempla los de-rechos y garantías de los miembros de la comunidad.

Toda constitución técnicamente considerada tiene dos aspectos fundamentales, un aspecto netamente político, organizativo y estático, en cuanto crea una organización gubernamental y otro aspecto típicamente social, declarativo y dinámico, en cuanto fundamenta los derechos y ga-rantías individuales. Dentro de este gran capítulo “Declaraciones, Derechos y Garantías” (arts. 1 a 35), que corresponden a la Constitución de 1853/1860, y que la doctrina denomina “parte dog-mática”, se contempla el derecho de propiedad, reconocido en los arts. 14 y 17 de la C.N.

El art. 14 CN expresa en lo pertinente que: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: [...] de usar y disponer de su propiedad [...]”.

Por su lado, el art. 17 CN dice: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Na-ción puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Con-greso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4. Ningún servicio personal es exigi-15 Alberdi, Juan Bautista; Bases. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1991, pp. 32/34.16 Alberdi, Juan Bautista; Bases. Op. cit., p. 289.

ble, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario ex-clusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confisca-ción de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”.

El art. 18 CN establece que “el domicilio es inviolable”. A su vez, el art. 20 CN dice que “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenar-los (...)”. Es también de suma importancia lo que dispone el art. 28 CN, que determina que: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser altera-dos por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

El artículo 75 inc. 12 CN, autoriza al Congreso Nacional a dictar el Código Civil, regla-mentario, precisamente, del derecho de propiedad. El artículo 75 inc. 18, faculta al Congreso Na-cional a proveer todo lo conducente a la prosperidad del país. El artículo 75 inc. 32 CN, entre las facultades del Congreso Nacional indica la de “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al gobierno de la Nación Argentina”.

Y en el Preámbulo también se postula que entre los propósitos de los constituyentes, está el de “promover el bienestar general”, lo que alude tácitamente a la propiedad.

En la Constitución Nacional de la República Argentina pueden observarse los siguientes caracteres fundamentales: 1º Se considera a la propiedad como un derecho natural e imprescripti-ble. 2º Se le magnifica en algunos casos considerándolo como sagrado. 3º Se atiende siempre a su carácter individual, reconociéndole al admitir la expropiación, un velado carácter de función social. 4º Su redacción técnica es inobjetable.17

La Constitución no define qué es “propiedad”18 pues, como se comprende, esto ha sido de-ferido en el legislador quien determina y señala el contenido más o menos concreto de todo dere-cho y, por ende, del que nos ocupa. Lo reglamenta, imponiéndole las restricciones y limitaciones necesarias, fundándose en las necesidades de orden jurídico, social, económico y aún político de la sociedad para la cual legisla.19

El art. 17 de la Constitución comienza diciendo: “La propiedad es inviolable”. En nuestros antecedentes de 1819 y 1826, esta garantía estaba subrayada pues ambos documentos la definían como “sagrada e inviolable”.

Sea cual fuere el contenido del adjetivo inviolable, es inequívoco que el derecho de propie-dad es aquel que está sometido a mayor número de regulaciones y que éstas encuentran su límite fundamentalmente en la doctrina de los derechos adquiridos.20

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha decidido que el término “propiedad” com-prende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. (Caso Bourdie, Fallos, 147:307). “Esto significa que no sólo el dominio sobre las cosas es derecho de propiedad, también lo son los restantes derechos reales [...] y también los derechos creditorios”.21

Pueden ser titulares del derecho de propiedad tanto las personas físicas como las personas jurídicas.17 Muñoz Drake, Juan Franciso, op. cit., p. 683. 18 Zarini, Helio J.; “Derecho Constitucional”, p. 57.19 Bielsa, Rafael, “Caracteres y extensión del derecho de propiedad”, J.A., (1925), T. 17, Secc. Doctrina p. 15.20 Colautti, Carlos, Derechos Humanos, Editorial Universidad, 1996, p. 204.21 Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Comentada, Editorial Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 49.

En cuanto al contenido del derecho de propiedad, precisando el concepto desde el ángulo constitucional, y solamente a título enunciativo, “quedan englobados en ella el derecho real de dominio y todas sus desmembraciones: las concesiones de uso sobre bienes del dominio público y las concesiones para la administración o explotación de servicios, empresas o establecimientos públicos, los derechos patrimoniales derivados de los contratos celebrados entre particulares, o entre ellos y el Estado, ya se trate de contratos individuales o colectivos; los derechos incorpora-dos por medios lícitos al patrimonio de una persona; los derechos patrimoniales acordados por una sentencia judicial; los derechos previsionales adquiridos; los derechos hereditarios, en la for-ma y proporción establecidas por la ley, y, en general, todo elemento material, crédito o derecho para exigir la prestación de un servicio o el cumplimiento de una obligación susceptible de apre-ciación económica. También integran el concepto de propiedad constitucional la propiedad inte-lectual, industrial y comercial a que hace referencia el art. 17, cuando dispone que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley”.22

Los derechos del autor, o inventor y los derechos de marcas son también derecho de pro-piedad. La propiedad intelectual es el derecho de propiedad reconocido al autor de una obra científica, literaria o artística, para disponer, usar, comercializar libremente de ellas. Si bien ori-ginariamente su reconocimiento beneficia al autor, el derecho es susceptible de ser transferido a otras personas sin perder su carácter de intelectual, como veremos más adelante. La propiedad industrial y comercial recae sobre los inventos, descubrimientos, patentes, marcas de fábrica y de industria, diseños y modelos industriales, fondos de comercio, nombres comerciales, planos y técnicas industriales y, en general, sobre toda obra de la inteligencia humana que no esté com-prendida en la propiedad intelectual, aunque no se exteriorice sobre bienes materiales.

El Derecho de propiedad debe ejercerse “conforme a las leyes que reglamenten su ejerci-cio”, por lo tanto, autoriza al Congreso a reglamentarlo razonablemente, no admite un derecho absoluto e ilimitado. Y dado que la propiedad no es un derecho absoluto, su ejercicio puede ser objeto de diversas reglamentaciones legales, traducidas en restricciones que tengan por finalidad armonizar el derecho de propiedad individual con el ejercicio de igual derecho de los demás indi-viduos, y con el orden público y el bien común.

Estas limitaciones a la propiedad privada se distinguen en “1) Las que tienen por objeto el interés privado, que se rigen por el derecho privado, especialmente por el Código Civil, y 2) las que dispuestas en interés público son regidas por el derecho administrativo, ya sea nacional o provincial”.23

7. El derecho de propiedad en los Tratados de Derechos Humanos.

La Constitución Nacional es ley fundamental del Estado, y el principio de supremacía constitucional está contemplado en el art. 31 CN que establece: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias ex-tranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859”.

Después de la Reforma Constitucional de 1994, conforme al art. 75 inc. 22, es atribución del Congreso Nacional aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Y los tratados de Derechos Humanos mencionados expresa-mente en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo al-22 Badeni, Gregorio, Derecho Constitucional. Libertades y garantías, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 317.23 Zarini, Helio J.; Constitución Argentina, Comentada y concordada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 58.

guno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los dere-chos y garantías por ella reconocidos.

Tienen también jerarquía superior a las leyes los tratados de integración que deleguen com-petencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igual-dad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.

Los Tratados de Derechos Humanos mencionados explícitamente en el art. 75 inc. 22 inte-gran el bloque constitucional.

En la Declaración Universal de Derechos Humanos, (ONU, 1948) el art. 17 reconoce que: “1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será priva-do arbitrariamente de su propiedad”.

El derecho de propiedad no fue incluido ni en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, ni en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ni en la Con-vención Europea de Derechos Humanos.

En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (OEA, 1948) el art. XXIII se refiere al Derecho de propiedad, expresando: “Toda persona tiene derecho a la propie-dad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, (OEA, 1969), el art. 21 hace mención al “Derecho a la propiedad privada”, expre-sando textualmente: “1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cual-quier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”.

La Argentina, que ha reconocido la competencia de la Comisión y de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos, por tiempo indefinido, al ratificar la convención hizo la siguiente reserva: “El gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal in-ternacional cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno. Tampoco considerará re-visable lo que los Tribunales Nacionales determinen como causas de “utilidad pública” e “interés social', ni lo que éstos entiendan por “indemnización justa” [...]”.

EL PATRIMONIO.

1. Concepto.

El patrimonio es el conjunto de los bienes de una persona, esto es, los objetos materiales susceptibles de tener un valor económico (cosas), y los objetos no materiales susceptibles de va-lor (bienes y cosas), tales como los derechos de crédito, derechos reales, derechos intelectuales y obligaciones.

El patrimonio es entonces el conjunto de todos aquellos derechos que sirven para la satis-facción de las necesidades económicas del hombre, quedando por tanto excluidos los derechos inherentes a la personalidad (derecho a la vida, al honor) y los derivados de las relaciones de fa-milia (vínculo entre cónyuges, patria potestad, tutela, curatela), por eso se los denomina derechos extrapatrimoniales, aunque muchas veces estos derechos tienen repercusión y consecuencias económicas.

Es decir que ni la vida, ni el honor, ni la responsabilidad parental tienen en sí mismos ca-rácter económico ni son valuables en dinero. Pero sabido es que en caso de una lesión a la vida,

al honor, a la libertad, etc., el daño causado se repara con el pago de una suma de dinero. Ello no significa que esos derechos sean apreciables en dinero, sino que el hombre no posee otra forma de compensar o reparar el daño sufrido.24

1.1. El Patrimonio como atributo de la personalidad.

1. Teoría Clásica. Desarrollada por Aubry y Rau, considera el patrimonio como un atributo de la personalidad por cuanto no concibe una persona sin patrimonio. El patrimonio es único porque ninguna persona puede tener más de un patrimonio; es necesario porque toda persona lo tiene, e intransmisible porque al estar ligado al concepto de persona, si se admitiera la posibilidad de su transmisión íntegra, se estaría transfiriendo la personalidad.

2. Doctrina Moderna. Niega la necesidad de patrimonio, porque existen personas que no tienen patrimonio alguno. Además, rechaza la unidad del patrimonio, afirmando que pueden existir pa-trimonios especiales (masa de bienes del sucesorio separado del patrimonio del heredero).

La cuestión de nuestro derecho: El patrimonio es un atributo de la personalidad y como tal es necesario. La circunstancia que una persona carezca de bienes hoy no supone que no pueda te-nerlos en el futuro. Puede ocurrir que alguien tenga patrimonio negativo, debido a que las deudas sean superiores a sus créditos, cosas y demás derechos.

2. Caracteres y composición.

El patrimonio es concebido como una “universalidad jurídica”. Se explica su carácter “uni-versal” porque todos los bienes que lo integran (cosas, derechos y obligaciones) forman una ma-sa abstracta y única, distinta y separada de cada uno de los elementos que lo componen, los que pueden circunstancialmente disminuir o aumentar, sin afectar aquella universalidad ya que el concepto de patrimonio seguirá siendo el mismo: Borda grafica esta cuestión diciendo que el pa-trimonio es como una bolsa, que puede estar vacía o llena, pero siempre es la misma bolsa. Cabe significar que el patrimonio no está formado por las cosas económicamente valiosas (por ej. un inmueble) sino por los derechos que se tienen sobre ellas, pues siendo el patrimonio un concepto jurídico no podría estar integrado por cosas materiales.25

Los caracteres del patrimonio, como dijéramos, son los siguientes: es necesario, pues toda persona tiene un patrimonio que es inseparable de ella; es único, nadie tiene más que un solo pa-trimonio; es inalienable, pues sólo pueden venderse sus elementos integrantes y no en su totali-dad; y es idéntico a sí mismo, pues aunque puedan ingresar o salir bienes de él, el patrimonio si-gue siendo el mismo.

El patrimonio se compone de los llamados derechos patrimoniales que son aquellos obje-tos materiales e inmateriales susceptibles de valor (art. 16), o sea todos los derechos que pueden valuarse pecuniariamente. De esta manera como derechos patrimoniales encontramos a los dere-chos personales o creditorios; a los derechos reales, algunos derechos de familia (así el derecho a alimentos), y los derechos intelectuales en su aspecto económico.

1. Derechos Personales o Creditorios: son los que confieren a una persona la facultad de exigir a otro el cumplimiento de una determinada prestación (así, el comprador que ha pagado el precio tiene derecho a exigir la entrega de la cosa adquirida). En los derechos personales en-contramos siempre tres elementos: el acreedor (sujeto activo); el deudor (sujeto pasivo), y el ob-jeto o prestación. Son derechos a la cosa (ius ad rem) y confieren a su titular la facultad de exigir que el sujeto pasivo realice un acto que puede consistir en la tradición o entrega de la cosa, solo después de la cual el acreedor adquiriría un poder directo sobre ella. Pueden establecerse por el

24 Borda; Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. II. Abeledo Perrot, Bs. As., 1991, p. 1025 Borda; Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. II. Abeledo Perrot, Bs. As., 1991, p. 12

simple acuerdo de voluntades de los particulares o por cualquiera de los hechos que sean fuente de las obligaciones.

2. Derechos Reales: son aquellos que establecen una relación directa entre la persona y la cosa y confieren a su titular un poder o señorío inmediato sobre ella. Tales atribuciones son ple-nas en el derecho de propiedad o dominio y más limitados en los otros derechos reales: uso, ser-vidumbre, etc. En los derechos reales solo se encuentran dos elementos: el sujeto activo o titular, y el objeto. El sujeto pasivo no existe como tal, aunque algunos sostienen que sería toda la socie-dad pues está obligada a respetar su ejercicio. Son derechos sobre la cosa (iure in re) que confie-ren a su titular un poder directo sobre ella. Están protegidos por acciones in rem, que pueden in-tentarse contra quienquiera que pretenda desconocerlos o turbar su ejercicio y que siguen a la co-sa con independencia de la persona. El derecho de persecución (ius persequendi) y el derecho de preferencia o exclusión (ius preferendi) son atributos de los derechos reales. Estos derechos solo pueden constituirse por la ley.26

3. Derechos Intelectuales: son los derechos que tiene el autor de una determinada obra, de carácter artístico, literario, científico, etc. para explotarla comercialmente, y en su caso disponer de ella (Ley 11.723). También son derechos intelectuales los que les corresponde a los invento-res por sus obras (Ley 24.481 y 24.572 de patentes de invención y modelos de utilidad; Decreto 260/96 que aprueba el texto ordenado de las leyes 24.481 y 24.572). Nos ocuparemos de estos derechos en profundidad más adelante en este capítulo.

4. Las Deudas: Este punto de vista resulta consecuente con el criterio de caracterizar al pa-trimonio en razón de la función jurídica que cumple: la garantía de los acreedores. En este senti-do el art. 743 expresa que “Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía co-mún de sus acreedores”.

Cierto es que en los términos de la definición jurídica y gramatical del concepto de patri-monio, solo parecen comprenderse los derechos “activos'; mas no los “pasivos” o deudas. Pero es también cierto que en innumerables ocasiones las deudas de una persona superan a su activo; tal persona tendría patrimonio -su activo- afectado por deudas -su pasivo- que excederían el monto de aquél. En realidad esta persona poseería un patrimonio de signo negativo o un patrimo-nio deficitario.27

En consecuencia las deudas integran también el patrimonio a modo de cargas que lo gra-van, porque de otro modo podrían trasmitirse los bienes sin sus cargas, lo que sería imposible ju-rídicamente (arts. 399 y ccts.). Puede darse en el caso de un patrimonio negativo cuando las deu-das superan el activo.

Los llamados derechos extrapatrimoniales no son susceptibles de valuación económica, a pesar de que su violación puede generar la facultad de reclamar daños y perjuicios, los que se concretarán en una suma de dinero, aun cuando se trate de un daño moral. Ejemplo de esta clase de derechos serían los derechos de la personalidad o personalísimos, los derechos de familia, los derechos intelectuales en su aspecto moral, etc. De ahí que esta clase de derechos queden fuera del patrimonio.

Activo patrimonial: todos los bienes presentes y futuros que integran el patrimonio de una perso-na, están afectados al cumplimiento de las obligaciones y al pago de deudas. El activo cumple la función de garantía con relación al pasivo del patrimonio (art. 743).

Insolvencia patrimonial: hay insolvencia cuando en el patrimonio de una persona, el pasivo es superior al activo. La insolvencia no es sinónimo de cesación de pagos, pues una persona puede ser insolvente, e igualmente pagar sus deudas (ya sea porque le prestan el dinero u otra circuns-26 Caramés Ferro, Curso de Derecho Romano, Editorial Perrot, 8º edición, Buenos Aires, 1964, pp. 21-27.27 Alterini, Atilio Aníbal, Derecho Privado, Parte General. Ed. Abeledo Perrot, reimp., Bs. As., 1995, p. 280.

tancia). Cuando a la insolvencia se le suma la cesación de pagos, se dan las condiciones para que se produzca la quiebra del deudor, situación que traerá aparejado la liquidación colectiva de su patrimonio, lo cual significa que los acreedores por vía judicial harán ejecutar (vender) y realizar (hacer líquidos) los bienes del deudor.

2.1. Derechos intelectuales.

Los derechos de propiedad intelectual o derechos de autor son aquellos que se le conceden a éste sobre su obra, nacidos en su labor creativa, al expresar con originalidad el fruto de su es-píritu o de una colaboración intelectual en una obra artística, literaria o científica.28 La obra inte-lectual o científica es la “expresión original y novedosa de la inteligencia, resultado de la activi-dad del espíritu, que tenga individualidad que represente o signifique algo”.29

Los derechos intelectuales son para Borda una tercera categoría de derechos patrimoniales, de naturaleza sui generis que puede definirse como un derecho a la explotación económica tem-poraria de la obra o idea intelectual concebida por su autor.

Asimismo toda obra artística, técnica, científica, etc. origina además el llamado derecho moral de autor, que es de naturaleza extrapatrimonial y se vincula con la personalidad misma del hombre. Se trata de un derecho personalísimo, nacido de la necesidad de proteger la integridad de la idea u obra, que es el propio pensamiento íntimo y profundo del autor. Este además tiene derecho a modificarla, a perfeccionarla, a oponerse a que se alteren sus conceptos; puede decidir publicarla o no, u oponerse a su publicación y hasta destruirla.30

2.1.1. Antecedentes históricos.

La aparición del derecho de autor, entendido como tutela de los derechos derivados de la difusión de la obra del ingenio en interés del autor, está relacionada con la invención de la im-prenta. Gutenberg a mediados del siglo XV con su fabuloso invento permitió la reproducción de un mayor número de copias a costo más reducido. Los ejemplares de la Biblia publicados por Gutenberg en 1455 produjeron tres consecuencias concretas: 1) la secularización de los textos re-ligiosos; 2) la pérdida del monopolio eclesiástico respecto de la comunicación de ciertos temas y 3) la desaparición de la figura del escriba personaje de sumo prestigio a lo largo de muchos si-glos, en donde un escaso número de personas accedían al proceso de lecto-escritura.31 Hasta ese momento histórico, el precio de los manuscritos era tan elevado que la misma difusión no pre-sentaba una contrapartida económica. Los primeros que se beneficiaron económicamente por una actividad intelectual ajena fueron los impresores convertidos en editores.

El régimen de monopolio en la economía condujo a los impresores a buscar la tutela de sus intereses en la obtención de privilegios conferidos por el Estado en forma pública. Conforme ex-presa Emilio Pérez Cuesta “los autores compensados y pagados por los editores no advirtieron que se trataba de un derecho que les era propio y se consideraron tutelados por los privilegios concedidos a los impresores”.32

La concesión de privilegios fue así la primera forma de protección legal específica de las obras del espíritu.

Los beneficios económicos que obtenían los impresores se vinculaban a ese monopolio en función de los costes de impresión y de publicación.

28 Emery, Miguel Angel, “Propiedad Intelectual, Ley 11.723”, Ed. Astrea, Bs.As., 2003, p. 229 Emery, Miguel Angel, op. cit., p. 11.30 Borda; Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. II. Abeledo Perrot, Bs. As., 1991, p. 31.31 Goldstein, Mabel R., Derechos Editoriales y de Autor, 2º edición, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Eude-ba, Buenos Aires, 1999, p. 226.32 Pérez Cuesta, Emilio, “Una perspectiva histórico-jurídica sobre el derecho de autor”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, pp. 333/334.

Más tarde, los autores tomaron conciencia de la importancia primaria e insustituible de su obra. Por tanto, empezaron a afirmar la existencia de un derecho propio, inalienable y autónomo. Contribuyó a la afirmación del derecho de autor la influencia del liberalismo individualista que defendía la abolición de los vínculos corporativos impuestos por una tutela fundada en el privile-gio.

Por supuesto que los impresores advirtiendo el peligro que amenazaba su floreciente indus-tria, intentaron oponerse sosteniendo que sus derechos exclusivos provenían de la cesión de los mismos autores. Los libros que se imprimían, según ellos, eran manuscritos que les habían entre-gado los autores o que habían sido cedidos a ellos por cualquier otra causa. Tal afirmación, en realidad, favorecía el derecho de autor, ya que se reconocía en definitiva una esfera jurídica inde-pendiente que pertenecía al autor. 33

2.1.2. Antecedentes argentinos.

Para la historia jurídica argentina, tiene particular importancia la pragmática dictada por el rey Carlos III de España, que concedía al autor el monopolio de explotación de la obra al expre-sar: “que aquí adelante no se conceda a nadie privilegio exclusivo para imprimir ningún libro, sino al mismo autor que lo haya compuesto”.34

A partir de la revolución de mayo de 1810, junto a la libertad de prensa se consagró la pro-piedad intelectual. Sobre la base del reconocimiento de privilegios exclusivos a favor de los au-tores por tiempo determinado, se lo contempló en los proyectos de Constitución de carácter uni-tario de 1819 y 1826.

En su proyecto de Constitución, Alberdi enunció en el art. 18 que: “Todo autor o inventor goza de la propiedad exclusiva de su obra o descubrimiento”.35

En la Constitución Nacional de 1853, el artículo 17 reconoció expresamente que: “todo au-tor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”, norma inspirada en la Constitución norteamericana de 1787.36

Durante el breve lapso en que estuvo vigente la Constitución de 1949, también mantuvo el mismo principio (art. 38). La reforma constitucional de 1994 no ha alterado este concepto.

El Código Civil en el art. 16 incluye junto con las cosas, los derechos que recaen sobre bienes susceptibles de valor económico. Dentro de estos, y por oposición al carácter material de aquellas, se incluyen los derechos intelectuales que resultan así ser bienes de carácter no material susceptibles de valor.

El derecho sobre los bienes inmateriales tiene los atributos esenciales del derecho de pro-piedad. Implica una facultad exclusiva del goce del derecho.

Por lo tanto, el derecho intelectual está asimilado al derecho real de dominio, de modo que el autor goza sobre su obra de todos los derechos del propietario, entre los cuales se encuentran los de publicarla, exponerla en público y enajenarla.

2.2. Régimen legal argentino. Ley 11.723.

El sistema legal de la propiedad intelectual en nuestro país tiene origen en el art. 17 de la Constitución Nacional, que establece “...Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley...”. Y la ley que establece es-te término de goce del derecho de los autores, además de todas las otras circunstancias propias de

33 Pérez Cuesta, Emilio, op. cit., p. 334.34 Mouchet, Carlos – Radaelli, Sigfrido, Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artísticas, p. 24.35 Alberdi, Juan Bautista, Bases, Editorial Plus Ultra, Capital Federal, 1991, p. 289.36 Hamilton, A., Madison, J., Jay, J., El federalista, Fondo de Cultura Económica, México, 1987, p. 390.

su ejercicio y protección, es la ley 11.723 de propiedad intelectual (B.O. 30/09/33), la que ha si-do modificada en varias oportunidades (leyes 24.870, 25.036, 25.847 y 26.570). Su antecesora fue la ley 7092 del año 1910, primera legislación específica sobre la materia. Además, existen convenios internacionales que regulan la materia, a los que nos referiremos más adelante. La propiedad intelectual entonces se regirá por las disposiciones del derecho común, bajo las condi-ciones y limitaciones establecidas en la Ley 11.723 (art. 12) con lo que confiere a los titulares to-dos los atributos del derecho de propiedad que no se encuentren limitados legislativamente.

Gozan de protección en nuestro derecho las obras científicas, literarias y artísticas y estas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computa-ción fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, com-posiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción (art. 1).

El art. 1 de la ley 11.723 contiene una enunciación de las obras que reciben protección le-gal, aunque omite dar el concepto de lo que se entiende por obra intelectual o científica que la merezca. Sin embargo, la doctrina está conteste en que debe tratarse siempre de “una expresión personal, original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espíritu, que tenga individualidad, que represente o signifique algo y sea una creación integral”.37

La protección del derecho de autor abarca la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí. Es necesario entonces distinguir lo que es una obra de lo que es una idea. La normativa protege la obra, protege una forma o manera de expresar la idea, pero no la idea en sí. El uso de las ideas es libre, sin que se pueda adquirir sobre ellas protección o propiedad alguna. Por ej.: tengo una idea para un guión de cine o de TV. El derecho de autor no va a proteger esa idea en sí, sino su exteriorización o forma de manifestación, es decir, el guion.

El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su au-tor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma. Los autores que empleen seudónimos podrán registrarlos adquiriendo la pro-piedad de los mismos. Así, al estar asimilado el derecho intelectual al derecho real de dominio, el autor goza sobre su obra de todos los derechos del propietario, entre los cuales se encuentran los de publicarla, exponerla en público y enajenarla.

2.2.1. Principios generales establecidos en la ley 11.723.

a) Las obras protegidas, se encuentran enunciadas a título ejemplificativo en el art. 1. Se protege la obra con prescindencia de su extensión y calidad, siempre y cuando su forma de expresión ten-ga un mínimo de originalidad y novedad.b) Se establecen derechos erga omnes o derechos in re a favor del autor (art. 2).c) Como sujetos del derecho se reconoce a los autores originales y a los autores de obras deriva-das, cuando utilizan legítimamente la obra original, así como a los que adquieren esos derechos por cesión, por legado o herencia (art. 4).d) El plazo de duración se encuentra regulado en los arts. 5, 8, 11 y 34.e) Derecho de cita hasta mil palabras (texto) y ocho compases (música) con propósitos didácticos y con obligación de indicar la obra y el autor (art. 10).f) Protección de obras no fijadas o verbales (arts. 9, 27 y 36).

37 CSJN, 18/9/68, Fallos, 271:368, , LL 133-807; id. 3/5/88, ED, 129-132, voto del Dr. Fayt.

g) La ley establece un registro obligatorio para las obras editadas y otro voluntario para las de-más (arts. 57, 61 y 62).h) Están regulados tres tipos de contratos: de edición, de representación o ejecución y de cesión–venta (arts. 37 a 55).i) Penas a aplicar conforme lo establecido por el Código Penal (art. 71, 72, 73) El delito específi-co: la falsa atribución de autoría de obras plásticas (art. 74 bis).j) Se prevén medidas procesales cautelares (art. 79).k) Se incluyen otros derechos afines o conexos como: los de intérprete (art. 56); a la propia ima-gen y a la correspondencia epistolar (arts. 31 a 33).38

Sujetos comprendidos. Son titulares del derecho de propiedad intelectual: a) El autor de la obra; b) Sus herederos o derechohabientes; c) Los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante; d) Las personas físi-cas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubie-sen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario (texto según Ley 25.036 B.O. 11/11/1998).

Tiempo y contenido de la protección. La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta (70) años contados a partir del 1° de enero del año siguiente al de la muerte del autor. En los casos de obras en colabo-ración, este término comenzará a contarse desde el 1° de enero del año siguiente al de la muerte del último colaborador. Para las obras póstumas, el término de setenta años empezará a correr a partir del 1° de enero del año siguiente al de la muerte del autor. En caso de que un autor falle-ciere sin dejar herederos, y se declarase vacante su herencia, los derechos que a aquel correspon-diesen sobre sus obras pasarán al Estado por todo el término de ley, sin perjuicio de los derechos de terceros (art. 5).

Para las obras fotográficas la duración del derecho de propiedad es de veinte (20) años a partir de la fecha de la primera publicación. Para las obras cinematográficas el derecho de pro-piedad es de cincuenta (50) años a partir del fallecimiento del último de los colaboradores enu-merados en el artículo 20 de la ley, siendo tales, salvo convenios especiales, el autor del argu-mento, el productor y el director de la película, a los que se agregará con iguales derechos el compositor si la obra es cinematográfica musical (art. 34).

El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consenti-miento expreso de la persona misma y, muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes direc-tos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. El consentimiento para la publicación del retrato no será necesario después de transcurridos 20 años de la muerte de la per-sona retratada. En cambio la publicación del retrato es libre cuando se relacione con fines cientí-ficos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Si se tratara de cartas, el derecho de publicarlas pertenece al autor. Después de la muerte de este es necesario el consentimiento de las personas antes mencionadas y en el orden allí indica-do. Cuando las personas cuyo consentimiento sea necesario para la publicación del retrato foto-gráfico o de las cartas, sean varias, y haya desacuerdo entre ellas, resolverá la autoridad judicial.

Cuando las partes o los tomos de una misma obra hayan sido publicados por separado en años distintos, los plazos establecidos por la ley corren para cada tomo o cada parte, desde el año de la publicación. Tratándose de obras publicadas parcial o periódicamente por entregas o folleti-

38 Villalba, Carlos Alberto, “Panorama del derecho de autor en la Argentina”, en Derechos Intelectuales, Vol. 2, Edi-torial Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 142/143.

nes, los plazos establecidos en la presente Ley corren a partir de la fecha de la última entrega de la obra (art. 11).

La propiedad intelectual de las obras anónimas pertenecientes a instituciones, corporacio-nes o personas jurídicas, durará cincuenta (50) años contados desde su publicación (art. 8).

Protección de los intérpretes. Por su lado, corresponde a los artistas intérpretes la propiedad inte-lectual sobre sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas por el plazo de setenta (70) años contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su publicación. Asimismo, la propiedad intelectual sobre los fonogramas corresponde a los productores de los fonogramas o sus derechohabientes por el plazo de setenta (70) años contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su publicación. Los fonogramas e interpretaciones que se encontraren en el domi-nio público sin que hubieran transcurrido los plazos de protección previstos en esta ley, volverán automáticamente al dominio privado por el plazo que reste, y los terceros deberán cesar cual-quier forma de utilización que hubieran realizado durante el lapso en que estuvieron en el domi-nio público (Texto según Ley 26.570 B.O. 14/12/2009).

El intérprete de una obra literaria o musical, tiene el derecho de exigir una retribución por su interpretación difundida o retransmitida mediante la radiotelefonía, la televisión, o bien graba-da o impresa sobre disco, película, cinta, hilo o cualquier otra substancia o cuerpo apto para la reproducción sonora o visual. No llegándose a un acuerdo, el monto de la retribución quedará es-tablecido en juicio sumario por la autoridad judicial competente. El intérprete de una obra litera-ria o musical está facultado para oponerse a la divulgación de su interpretación, cuando la repro-ducción de la misma sea hecha en forma tal que pueda producir grave e injusto perjuicio a sus in-tereses artísticos.

Reedición post mortem. Los herederos o derechohabientes no podrán oponerse a que los terceros reediten las obras del causante cuando dejen transcurrir más de diez años sin disponer su publica-ción. Tampoco podrán oponerse a que traduzcan las obras del causante después de diez años de su fallecimiento. En estos casos, si entre el tercero editor y los herederos o derechohabientes no hubiera acuerdo sobre las condiciones de impresión o la retribución pecuniaria, ambas serán fija-das por árbitros.

Derecho de cita. En cuanto al derecho de cita, comprende la posibilidad de publicar con fines di-dácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyen-do hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en to-dos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. Quedan comprendidas en esta disposición las obras docentes, de enseñanza, colecciones, antologías y otras semejantes. Ese de-recho no se dispone si las obras ajenas incluidas son la parte principal de la nueva obra, en cuyo caso también habrá que solicitar autorización escrita a los titulares de los derechos, quienes even-tualmente pueden reclamar una retribución.

Venta de los derechos. La ley autoriza al autor o sus derechohabientes para enajenar o ceder total o parcialmente su obra. Esta enajenación es válida sólo durante el término establecido por la Ley y confiere a su adquirente el derecho a su aprovechamiento económico sin poder alterar su título, forma y contenido. Y aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y título, en las impresiones, copias o reproducciones, co-mo asimismo la mención de su nombre o seudónimo como autor.

La enajenación o cesión de una obra literaria, científica o musical, sea total o parcial, debe inscribirse en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual, sin cuyo requisito no tendrá validez. La enajenación o cesión de una obra pictórica, escultórica, fotográfica o de artes análogas, salvo pacto en contrario, no lleva implícito el derecho de reproducción que permanece reservado al au-tor o sus derechohabientes. La enajenación de planos, croquis y trabajos semejantes, no da dere-

cho al adquirente sino para la ejecución de la obra tenida en vista, no pudiendo enajenarlos, re-producirlos o servirse de ellos para otras obras. Estos derechos quedan reservados a su autor, sal-vo pacto en contrario.

La explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de computación incluirá en-tre otras formas los contratos de licencia para su uso o reproducción.

Utilización de los contenidos publicados en internet.

La consulta y visualización de obras intelectuales en internet no configura una utilización prohibida. Pero para cualquier otro uso se debe respetar lo dispuesto por el titular de los derechos de autor. Si la obra tiene el símbolo del copyright © acompañado de una fecha y el nombre del autor, o la expresión “todos los derechos reservados”, no se puede dar a tal contenido más usos que la simple lectura, o el ejercicio del derecho de cita en los términos legales, de donde se sigue que su reproducción total o parcial queda prohibida. Si las obras están licenciadas para otros usos, habrá que estar a lo expresamente estipulado por el autor, analizando el texto de la licencia.

Sistemas de protección de los derechos de autor.

Existen dos concepciones jurídicas tradicionales sobre la propiedad intelectual: el llamado copyright, difundido en la zona de influencia del derecho angloamericano y el derecho de autor, que prevalece en la zona de influencia del derecho escrito. Además, ahora existe una tercera con-cepción de carácter universal: las licencias libres, que algunos llaman “copyleft”. Y también existe el dominio público. Las dos primeras indican la existencia de una protección a los dere-chos de los autores concediéndoles la facultad de excluir a todas las demás personas del uso de las obras, salvo la mera lectura, visualización, audición, etc. La frase representativa de estos dos sistemas es “todos los derechos reservados”.

La licencia libre, en cambio, surge como respuesta a la realidad actual, en la que muchos autores prefieren obtener una mayor difusión de sus obras permitiendo el uso libre de ellas, y funciona a la inversa que las otras, reservando sólo algunos derechos que el autor elige. La frase que la represente es “algunos derechos reservados”. Este es el caso del software libre o freeware, en oposición al shareware.

Por último, el dominio público está integrado por aquellas obras para las cuales finalizó el plazo de protección de la ley y por lo tanto son de libre utilización por la comunidad, no obstante lo cual, subsisten los componentes morales del derecho de autor, básicamente el derecho de ser reconocido como tal, y a que se mantenga la integridad de la obra.

Registro de las obras.

El editor tiene el deber de depositar, en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual, tres ejemplares completos de toda obra publicada de aquellas comprendidas en el art. 1 de la ley 11.723, dentro de los tres meses siguientes a su aparición. El mismo término y condiciones regi-rán para las obras impresas en país extranjero, que tuvieren editor en el país. Si en ese lapso no se realiza el registro, la consecuencia es la suspensión de los derechos exclusivos de carácter pa-trimonial, los que vuelven a tener plena vigencia cuando finalmente se realiza la inscripción. Es-to implica que si bien el derecho del autor nació con la creación de la obra, durante el tiempo en que la obra publicada no se encuentra inscripta, otro que no es el autor también podría reprodu-cirla, ejecutarla, etc., sin necesidad de autorización de aquel. Sin embargo durante ese lapso el goce de los derechos de carácter moral no se suspende.

Para las pinturas, arquitecturas, esculturas, etcétera, el depósito consistirá en un croquis o fotografía del original, con las indicaciones suplementarias que permitan identificarlas.

Para las películas cinematográficas, el depósito consistirá en una relación del argumento, diálogos, fotografías y escenarios de sus principales escenas. Para los programas de computa-ción, consistirá en el depósito de los elementos y documentos que determine la reglamentación. (última parte incorporada por art. 5° de la Ley N° 25.036 B.O. 11/11/1998).

El que se presente a inscribir una obra con los ejemplares o copias respectivas, será munido de un recibo provisorio, con los datos, fecha y circunstancias que sirven para identificar la obra, haciendo constar su inscripción.

El Registro Nacional de la Propiedad Intelectual hará publicar diariamente en el Boletín Oficial la nómina de las obras presentadas a inscripción, además de las actuaciones que la Direc-ción estime necesarias, con indicación de su título, autor, editor, clase a la que pertenece y demás datos que las individualicen.

Pasado un mes desde la publicación, sin haberse deducido oposición, el Registro las inscri-birá y otorgará a los autores el título de propiedad definitivo si éstos lo solicitaren. Si hubiese al-gún reclamo dentro del plazo del mes indicado, se levantará un acta de exposición, de la que se dará traslado por cinco días al interesado, debiendo el Director del Registro Nacional de la Pro-piedad Intelectual, resolver el caso dentro de los diez días subsiguientes.

El depósito de toda obra publicada es obligatorio para el editor. Si éste no lo hiciere será reprimido con una multa de diez veces el valor venal del ejemplar no depositado. El depósito de las obras, hecho por el editor, garantiza totalmente los derechos de autor sobre su obra y los del editor sobre su edición. Tratándose de obras no publicadas, el autor o sus derechohabientes pue-den depositar una copia del manuscrito con la firma certificada del depositante.

La falta de inscripción trae como consecuencia la suspensión del derecho del autor hasta el momento en que la efectúe, recuperándose dichos derechos en el acto mismo de la inscripción, por el término y condiciones que corresponda, sin perjuicio de la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicación hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta.

No se admitirá el registro de una obra sin la mención de su “pie de imprenta”. Se entiende por tal, la fecha, lugar, edición y la mención del editor.

El Registro Nacional de la Propiedad Intelectual llevará los libros necesarios para que toda obra inscripta tenga su folio correspondiente, donde constarán su descripción, título, nombre del autor y fecha de la presentación, y demás circunstancias que a ella se refieran, como ser los con-tratos de que fuera objeto y las decisiones de los tribunales sobre la misma. En él se inscribirá to-do contrato de edición, traducción, compraventa, cesión, participación, y cualquier otro vincula-do con el derecho de propiedad intelectual, siempre que se hayan publicado las obras a que se re-fieren y no sea contrario a las disposiciones de la Ley.

La importancia de la inscripción en el Registro (tanto para obras publicadas como para obras inéditas) radica en que con ello nace la protección legal de la obra, y al mismo tiempo se crea la presunción de que lo registrado es una obra intelectual y que quien efectuó es el autor. Tal presunción admite prueba en contrario, de modo que si un tercero reclama la autoría de la obra, es él quien debe hacerse cargo de probarlo.

El registro de obras inéditas, además, otorga fecha cierta a la obra y facilita al autor la prueba de los derechos intelectuales sobre su creación, si ésta fuera utilizada por otro. Por lo tan-to, protege al autor contra quien, por ejemplo, con posterioridad la explote sin su autorización, o se apropie de ella mediante plagio. El registro de la obra inédita debe renovarse periódicamente (cada 3 años y 30 días) y una vez publicada la obra, debe registrarse como obra publicada.

El registro que de la obra debe hacer el editor es indispensable para la protección de los efectos patrimoniales de la obra inscripta.

El trámite para registrar una obra inédita es sencillo, y se realiza en la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en la calle Talcahuano 618, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2.2.2. Adhesión de la Argentina a los Tratados y Convenios Internacionales.

Nuestro país adhirió a los siguientes tratados en materia de propiedad intelectual:

Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística, elaborado por el Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, celebrado en Montevideo 1888/1889. Aprobado por ley 3192 del 6/12/1894.

Convención sobre Propiedad Literaria y Artística, Cuarta Conferencia Internacional Ame-ricana, Buenos Aires, 1910. Aprobada por ley 13.585, del 29/9/49.

Convención Interamericana sobre el Derecho de autor en Obras Literarias, Científicas y Artísticas, Washington, 1946. Aprobada por ley 14.186, del 13/5/53.

Convención Universal sobre Derecho de Autor, Conferencia Intergubernamental auspicia-da por UNESCO, Ginebra, 1952. Aprobada por decreto – ley 12.088, del 21/10/57.

Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, Berna, 1886. Acta de Bruselas de 1948. Aprobada por ley 17.251, del 25/4/67.

Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no autorizada de sus fonogramas. Aprobada por Decreto-ley 19.963/72, del 23/11/72.

Convención que establece la Organización Mundial de la Propiedad intelectual (OMPI), adoptado en Estocolmo el 14/7/67. Aprobado por ley 22.195 del 17/3/80.

Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas. Acta de París de 1971. Ley 22.195.

Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, Roma 1961. Aprobada por Ley 23.921.

Tratado sobre el Registro Internacional de Obras Audiovisuales, Ginebra, 1989. Aprobada por Ley 24.039.

Acta final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Co-merciales Multilaterales, Marrakech, 1994. Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de pro-piedad intelectual relacionados con el comercio. Acuerdo TRIP’S. Aprobado por Ley 24.425.

3. El Patrimonio como prenda común de los acreedores.

Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida nece-saria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia (art. 743).

Los acreedores, o titulares de derechos creditorios, pueden agredir el patrimonio del deudor a los fines de satisfacer sus acreencias. Ese patrimonio constituye la garantía del pago de tales créditos. Por ello se dice comúnmente que el patrimonio es “la prenda común de los acreedores”. La palabra “prenda” aquí significa genéricamente “garantía”, y no debe confundirse con el dere-cho real del mismo nombre.

Se trata de un principio que nuestro Código enuncia expresamente en su art. 242: “Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y cons-tituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran”. Asimismo, fluye de diversas disposicio-nes; así el art. 730, inc. c), permite al acreedor “obtener del deudor las indemnizaciones corres-pondientes”, ante la falta del cumplimiento específico de la obligación, y tales indemnizaciones se perciben en dinero, o sea recaen sobre otros bienes distintos del que constituyó el objeto de la obligación incumplida, mientras que el art. 338 permite al acreedor solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos.

Se protege al patrimonio a través de las medidas cautelares y las acciones integratorias.

Los bienes que integran el patrimonio de una persona se hallan afectados al cumplimiento de las obligaciones. El patrimonio entonces es la garantía del pago de las deudas, pues en caso de falta de pago los acreedores tienen derecho a ejecutar los bienes del patrimonio del deudor y a cobrarse de ellos. Todos los bienes del deudor, cualquiera fuera la fecha en que fueron adquiri-dos, responden por todas las deudas por él contraídas, aunque mantiene plena libertad de dispo-ner de ellos mientras el acreedor no inicie el proceso de ejecución y se trabe embargo sobre ellos.

En efecto, si el deudor no pagó oportunamente al acreedor, éste, luego de intimarlo al pago y de realizar sin éxito todas las gestiones extrajudiciales para su cobro, puede iniciarle una “ac-ción judicial”, “juicio” o “demanda judicial” en el cual una vez obtenida la sentencia condenato-ria, si el deudor persistiese en el incumplimiento de la obligación, puede hacer ejecución de sus bienes (que le fueron previamente embargados durante el transcurso del proceso judicial), me-diante su venta en una subasta pública. Tal ejecución puede ser hecha en forma individual o co-lectiva.

No obstante es preciso tener en cuenta dos importantes limitaciones en materia de ejecu-ción del patrimonio del deudor: a) no todos los acreedores son iguales, ya que hay algunos de ellos que tienen preferencia a ser pagados antes que otros; b) hay bienes sobre los cuales la eje -cución no se aplica y por tanto no están afectados al cumplimiento de ninguna deuda.

3.1. Ejecución individual y ejecución colectiva de los créditos.

Según se expresa en los Fundamentos del Proyecto, a fin de encaminar la anhelada unifica-ción legislativa, “se ha partido del régimen de privilegios regulado en la Ley de Concursos, aun en la regulación de los créditos laborales, y sobre él se ha moldeado el destinado a las ejecucio-nes individuales, contemplando las debidas particularidades”, en tanto la Comisión redactora del nuevo Código consideró que no le corresponde ocuparse de la Ley de Concursos, ni de la de Se-guros, ni de la de la Navegación, ni de otros temas contenidos en leyes o regímenes especiales completos o cerrados.

Consecuentemente, se mantiene la doble regulación de los privilegios, contando con dos regímenes que guardan armonía para ambos tipos de ejecuciones: las individuales y las colecti-vas, división que refleja el Código Civil cuando en su art. 2579 expresa: “Procesos universales. Régimen aplicable. En los procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos”, y cuando dispone que “Los privilegios generales sólo pueden ser invocados en los procesos universales”, es decir, en el concurso o quiebra del deudor (art. 2580).

El privilegio, ese derecho de preferencia de ser pagado un acreedor antes que otro, puede hacerse valer tanto en una ejecución singular (dos o más acreedores contra el deudor en un pro-ceso individual, o en una tercería de mejor derecho), como en la ejecución colectiva concursal, donde adquiere mayor relevancia, por cuanto pone en marcha un mecanismo complejo que per-

mite cobrarse a algunos acreedores antes que a otros, cuando el patrimonio del deudor no alcanza para satisfacer todas sus deudas.

A) Ejecución individual. Normalmente, los acreedores ejecutan sus créditos de manera indivi-dual: cada uno de ellos ejerce las acciones que legalmente les compete para “agredir” patrimo-nialmente al deudor. En estos casos no existen diferencias entre los distintos acreedores, pues se presupone que el patrimonio será bastante para satisfacerlos a todos. Cuando, en defensa de sus créditos, traban embargos de determinados bienes del deudor, rige la regla según la cual la priori-dad en el tiempo confiere derecho al cobro anticipado respecto de los embargantes posteriores del mismo bien (prior in tempore potior in jure).

La regulación individual de los privilegios que efectúa el Código Civil, que involucra la colocación de los distintos acreedores frente al patrimonio de su deudor, se tornará operativa en tanto se enfrenten por lo menos dos créditos que concurran sobre el mismo o los mismos bienes para cobrarse. Ello “proyecta su influencia sobre el crédito y aun sobre la propiedad, circunstan-cias que revelan su importancia y explican que cada sociedad adopte la que le parezca más con-veniente y acorde con la concepción que pretenda para sí misma y los valores que le interese res-guardar”.39

El art. 745 establece la prioridad del primer embargante. En efecto, el acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con pre-ferencia a otros acreedores. Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos individuales. Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida. Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores.

Privilegios. Caracteres. Distintas clases de acreedores.

Cuando los bienes del deudor alcanzan para cubrir todos los créditos, no hay necesidad de poner en funcionamiento mecanismo de preferencia alguna y cualquier acreedor puede percibir su crédito; pero en ocasiones, puede ocurrir que los bienes del deudor sean insuficientes para cu-brir todas sus obligaciones. En esas situaciones, no sería justo que los acreedores cobraran sus créditos en un pie de igualdad sin importar la naturaleza del crédito las necesidades a que esté destinado; de ahí que algunos créditos tienen prioridad, o sea, derecho a cobrar preferentemente respecto de otros. Por ello ha sido necesario establecer un orden de preferencia que contemple la diversa naturaleza de los créditos en juego. De ello se desprende que existan distintas clases de acreedores: los privilegiados y los comunes o quirografarios.

Acreedores privilegiados. Según el art. 2573 del Código Civil, “privilegio es la calidad que co-rresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro”. Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición legal en con-trario, y no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley.

Acreedores privilegiados son pues, los que tienen derecho a ser pagados con preferencia a otros.

Los privilegios no pueden ser creados por la voluntad de las partes; de ahí que tengan ex-clusivamente una fuente legal. El art. 2574 del Código Civil establece que “Los privilegios resul-tan exclusivamente de la ley. El deudor no puede crear a favor de un acreedor un derecho para ser pagado con preferencia a otro, sino del modo como la ley lo establece”. Sin embargo esto no obsta a que ciertos derechos reales, como los de garantía, una vez constituidos por voluntad de las partes, otorguen privilegio (la hipoteca y la prenda).39 Mariani de Vidal, Marina; “Cambios en el régimen de los privilegios en la Reforma del Código Civil y Comer -cial”, en Revista “Pensar en Derecho” nro. 2, año 2, Eudeba, agosto de 2013, pp. 185-203.

En materia de ejecuciones individuales, el acreedor puede renunciar a su privilegio. Ade-más, acreedor y deudor pueden convenir la postergación de los derechos del acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras; en tal caso, los créditos subordinados se rigen por las cláusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros. Sin embargo, el privilegio del crédito laboral no es renunciable, ni postergable (art. 2575).

La existencia de los privilegios se basa en diversas razones, que pueden ser históricas, de justicia, jurídicas, económicas y hasta prácticas.40

Caracteres de los privilegios:

- “Son de origen legal. Colocar a esta suerte de garantía en manos del deudor sería una contradic-ción en sí misma, atentatoria de la esencia y finalidad que tienen.

- Son accesorios del crédito al que se refieren. La accesoriedad es un concepto de importancia, común a las garantías en general, en las que están involucrados los privilegios. Son accesorios, desde que sólo se concibe un privilegio en razón de un crédito determinado y se transmiten con él (art. 1889);

- Tienen carácter de excepción: son de interpretación restrictiva.

- Son indivisibles. La indivisibilidad es una consecuencia natural de la garantía y el Código Civil la establece en forma expresa: “Los privilegios son indivisibles en cuanto al asiento y en cuanto al crédito, independientemente de la divisibilidad del asiento o del crédito. La transmisión del crédito incluye la de su privilegio” (art. 2576). Consecuencia práctica es que el privilegio sobre el bien (total o parcialmente) perdura, mientras tanto no se haya pagado (total o parcialmente) el crédito privilegiado”.41

- Son excepcionales, porque se conceden para ciertos créditos;

- Se asientan sobre una cosa determinada, o conjunto de cosas;

- Pueden clasificarse en generales y especiales;

- El orden de los privilegios, es decir la prioridad que recíprocamente le corresponde a un crédito respecto de otro, es asunto sumamente complicado, pues debe analizarse cada caso de concu-rrencia para establecer la prioridad correspondiente. Ese análisis supera el objetivo de este traba-jo, por lo que remitimos a las obras en materia de concursos y quiebras;

- Los acreedores con privilegio de igual rango concurren a prorrata, esto es, cobran en propor-ción a sus créditos.

Asimismo, sólo pueden ser establecidos por la legislación nacional sin que se admita su creación por los estados provinciales al margen de la legislación general. Son de interpretación restrictiva, y no pueden declararse por analogía. Ni la voluntad de las partes ni los jueces pueden crear los privilegios, que solo puede establecer el legislador; “el privilegio es indivisible y tiene carácter personal”.42 En definitiva, “rigen en materia de privilegios concursales los conocidos principios de legalidad e interpretación restrictiva. También el principio según el cual el privile-gio solo comprende al capital, no extendiéndose a los intereses, ni a los gastos y costas”43, lo que se reafirma con la disposición del art. 2577: “El privilegio no se extiende a los intereses, ni a las costas, ni a otros accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario”.

40 García Martínez, Roberto; Derecho Concursal, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 585.41 García Martínez, Roberto; Derecho Concursal, op. cit., pp. 767/768.42 García Martínez, Roberto y Fernández Madrid, Juan Carlos, Concursos y Quiebras, t. II, ed. Contabilidad Moder-na, Buenos Aires, 1976, p. 1370.43 Rouillon, Adolfo A. N.; Régimen de los Concursos; ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 171.

Clases de privilegios. Los privilegios se clasifican en generales, que recaen sobre un conjunto de bienes, y especiales, que recaen sobre ciertos bienes particulares.

La distinción es sumamente importante: “a) Mientras los privilegios especiales pueden ha-cerse valer en las ejecuciones individuales o colectivas, los generales sólo pueden hacerse valer en los juicios universales de concurso o quiebra del deudor”. El Código Civil dispone al respecto que los privilegios generales sólo pueden ser invocados en los procesos universales (art. 2580). “La vía normal para hacer valer un privilegio especial en una ejecución individual es intentando una tercería de mejor derecho; b) Cuando los privilegios especiales se hacen valer en un concur-so o quiebra, los titulares de dichos privilegios no están obligados a esperar los resultados del concurso general y pueden hacer ejecución especial de los bienes sobre los que recae su privile-gio, cobrando inmediatamente su crédito. En cambio, los acreedores que gozan de un privilegio general, están obligados a esperar el resultado de la liquidación general del patrimonio del deu-dor fallido. La diferencia es muy importante, porque la liquidación general de la masa del con-curso o quiebra suele demorar largo tiempo; c) En materia de privilegios especiales, se opera una subrogación real, que no tiene lugar tratándose de privilegios generales. Esto significa que si se vende el bien sobre el cual recayó el privilegio especial, éste se desplaza hacia el precio pagado por la cosa vendida; si el bien se ha destruido o perdido, el privilegio se desplaza hacia la indem-nización debida”.44 Al respecto dispone el art 2584 que “El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por indemni-zación, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real”.

Acreedores privilegiados. Los acreedores privilegiados pueden gozar de un privilegio general o de uno especial. En este último caso puede existir un privilegio especial con derecho real de ga-rantía, caso en el que tienen afectada una cosa -mueble o inmueble- al cumplimiento de su crédi-to, bajo derecho real de prenda o hipoteca. En este caso la garantía recae sobre la cosa sobre la cual se asienta el privilegio.

Acreedores quirografarios. Son los acreedores que no gozan de privilegio alguno; el art. 2581 del Código Civil establece que “Los acreedores sin privilegio concurren a prorrata entre sí, ex-cepto disposición expresa en contrario de este Código”.

Estos créditos tienen el riesgo de no poder ser cobrados, pues la falta de privilegio determi-na que se perciban en último término, con el sobrante o remanente una vez que hayan sido paga-dos los créditos de los privilegiados.

Créditos con privilegio especial. Conforme al art. 2582, tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica:

a) los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta. Se in-cluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal;b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de in-demnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de des-empleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deu-dor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explota-ción. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstruc-ción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos;c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determina-dos bienes, sobre éstos;d) lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas deposita-das o seguridades constituidas para liberarla;

44 Borda; Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. T. I. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pp. 166-167.

e) los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante;f) los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entida-des Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería.

En cuanto a su extensión, los privilegios especiales se extienden exclusivamente al capital del crédito, excepto en los siguientes casos: a) los intereses por dos años contados a partir de la mora, de los créditos laborales mencionados en el inciso b) del artículo 2582; b) los intereses co-rrespondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio, corres-pondientes a los créditos mencionados en el inciso e) del artículo 2582; c) las costas correspon-dientes a los créditos enumerados en los incisos b) y e) del artículo 2582; d) los créditos mencio-nados en el inciso f) del artículo 2582, cuya extensión se rige por los respectivos ordenamientos (art. 2583).

En caso de concurrencia o conflicto entre los acreedores con privilegio especial, los privi-legios especiales tienen el orden de prelación que resulta de los incisos del art. 2582, excepto los siguientes supuestos: a) los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582 tienen el orden previsto en sus respectivos ordenamientos; b) el crédito del retenedor prevalece sobre los crédi-tos con privilegio especial si la retención comienza a ser ejercida antes de nacer los créditos pri-vilegiados; c) el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los créditos fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas co-munes en la propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con posterioridad a la constitu-ción de la garantía; d) los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o conserva-ción, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales posteriores al nacimiento de aquellos; e) los créditos con garantía real pre-valecen sobre los créditos laborales devengados con posterioridad a la constitución de la garan-tía; f) si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liqui-dan a prorrata (art. 2586).

No obstante, antes de pagar el crédito que goza de privilegio especial, se deben reservar del precio del bien sobre el que recae, los importes correspondientes a su conservación, custodia, ad-ministración y realización. En todos los casos, también debe calcularse una cantidad para atender los gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor (“Reserva de gastos”, art. 2585).

B) Ejecución colectiva. El derecho tiene previstos, además, medios de ejecución colectiva. En ellos decae la prioridad correspondiente al primer embargante y los acreedores cobran sus acreencias según un orden establecido por la ley.

La ejecución colectiva está regulada por la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 (LCQ).

Cuando el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, existe cesación de pagos. El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en la Ley (arts. 1 y 78 LCQ), cuyo pedido podrá ser solicitado por las personas humanas y jurídi-cas comprendidas en el art. 2 de la LCQ.

La quiebra será declarada en los casos previstos por los arts. 46, 47, 48 (inc. 2 y 5), 51, 54, 61 y 63 LCQ, y podrá ser solicitada por el acreedor o por el deudor (art. 77 LCQ).

Régimen aplicable en materia de privilegios concursales.

Antecedentes normativos. Sin pretender debatir acerca de si la regulación jurídica del concurso y de la quiebra es materia de derecho sustancial o procesal, lo cierto es que la C.N. confiere al Po-der Legislativo la facultad de dictar la ley de bancarrotas (art. 75 inc. 12, C.N.).

Así, el Congreso Nacional, reguló el régimen de quiebras en el Código de Comercio (Libro IV); posteriormente, dictó la ley de quiebras 4156, del 30-XII-1902, y luego sancionó la ley de quiebras 11.719, del 27-IX-1933.

Sin embargo, los concursos civiles no fueron objeto de una ley uniforme para toda la Na-ción, sino materia regulada por la legislación local, en los respectivos códigos procesales.

Más adelante se promulgó el Decreto-Ley 19.551 (B.O. 8/5/72), que reglamentó no sólo los concursos de los comerciantes, sino también el concurso civil, quedando así comprendida por primera vez en una sola norma “toda la concursalidad”.

En 1983, la ley 22.917 modificó su anterior de 1972 en numerosos aspectos, siendo desta-cable que tal reforma “entrañó la unificación de los concursos reduciéndolos al concurso preven-tivo, a la quiebra y al concurso por liquidación administrativa”.

Finalmente, el 17-8-95, entró en vigencia la nueva ley de concursos y quiebras 24.522, res-petando en gran medida la estructura de la ley anterior, “e introduciendo, en cambio, la médula de los criterios económicos dominantes en nuestro medio”, desde que en 1989 asumiera la presi-dencia de la Nación el Dr. Carlos S. Menem.45

Acreedores y orden de prelación en el cobro. Existen en la Ley 24.522 de concursos y quie-bras cuatro categorías de acreedores: a) acreedores del concurso (art. 240); b) acreedores con pri-vilegio especial (art. 241); c) acreedores con privilegio general (art. 246); d) acreedores quirogra-farios o comunes (no privilegiados, art. 248).

En relación a la distinta preferencia para el cobro, estos acreedores pueden ordenarse según el siguiente esquema: En primer lugar, deben ser satisfechos los créditos con privilegio especial, con el producido de los bienes sobre los que recae su asiento y con la reserva de gastos prevista en el art. 244. Luego siguen los acreedores del concurso (art. 240). Después se ubican los crédi-tos con privilegio general (art. 246), los que no pueden comprender más del 50% del producido de los bienes, una vez satisfechas las preferencias de mayor grado; por el 50% restante concurren junto con los quirografarios en un pie de igualdad (art. 247), salvo que se trate de los privilegios generales laborales (art. 246:1, LCQ).46

Acreedores con privilegio especial.

Según el art. 241 LCQ, “Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica: 1) Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una co-sa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos; 2) Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes por in-demnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de des-empleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del con-cursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus ser-vicios o que sirvan pa-ra su explotación; 3) Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos; 4) Los créditos garantizados con hipotecas, prenda, warrant y los correspon-dientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante; 5) Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida en el art. 2587 del Código Civil (derecho de retención); 6) Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la Ley 20.094, en el Título IV del Capítulo VII del Código Aeronáutico (Ley 17.285), los del art. 53 de la Ley 21.526, los de los arts. 118 y 160 de la Ley 17.418”.

45 Fassi, Santiago C. y Gebhardt, Marcelo; Concursos y quiebras, 6ta. edic., Ed. Astrea, Bs. As., 1998, pp. 2/3.46 Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 469.

La enumeración contenida en el art. 241 “es taxativa y de interpretación restrictiva, y la “concurrencia entre privilegios especiales de igual asiento se hace según las reglas del art. 243 de la LCQ”.47

Los acreedores con privilegio especial, son pagados con el producido de los bienes afecta-dos al privilegio, y hasta donde este alcance, pasando por el resto a ser acreedores quirografarios sujetos a la ley del dividendo, “salvo que además se les reconozca un privilegio general” como a ciertos créditos laborales (arts. 245 y 246:1, LCQ). El excedente que pueda generar el producido de los bienes afectados a este privilegio, pasa a integrar la masa, con destino a los acreedores quirografarios.48 Estos acreedores son preferidos, en cuanto a los bienes que les sirven de garan-tía, sobre los acreedores con privilegio general, excepto los gastos necesarios para la construc-ción, mejora o conservación de una cosa (art. 241:1). Sin perjuicio de la obligación de verificar sus créditos (art. 126), no quedan obligados a esperar el resultado del concurso y la distribución, pudiendo exigir el pago de sus créditos en cualquier tiempo, previa comprobación de sus títulos en la forma indicada en el art. 209 y siempre que presten fianza de acreedor de mejor derecho (art. 126, 2da. parte).49

Gastos de conservación y justicia. Acreedores del concurso.

El art. 240 LCQ dispone: “Los créditos causados en la conservación, administración y li-quidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso, son pagados con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial. El pago de éstos crédi-tos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación. No alcanzando los fondos para satisfacer éstos créditos, la distribución se hace a prorrata entre ellos”. En este caso “el obligado no es ya el quebrado, sino esa comunidad incidental y transitoria, que es la masa de acreedores concurrentes”, la que se beneficia con tales gastos desde que ellos son realizados en interés de todos los acreedores. Según resulta de la norma, estos créditos deben abonarse cuando resulten exigibles, por lo que, en principio, “no están sometidos a la ley del dividendo”, y solo cuando no alcancen los fondos para satisfacerlos, se recurre al prorrateo.50

Por otro lado, estos créditos generalmente nacen “con posterioridad a la sentencia declara-tiva -de concurso o de quiebra- y gozan de un derecho de preferencia, sin que éste signifique un verdadero privilegio”, por lo que usualmente constituyen “nuevas obligaciones que el concurso contrajese con posterioridad al auto de quiebra o de gastos que reportasen beneficio a la masa de acreedores”. Y en tanto estos créditos “provienen de la conservación, administración o liquida-ción de la masa activa, no se suspende con relación a ellos el curso de los intereses, los que, cuando corresponden, siguen corriendo contra la masa”. Es decir que un acreedor concursal “no tiene la carga de verificación. Basta solicitar su pago al síndico, y en defecto de cumplimiento pedir al juez concursal que ordene la efectivización. Si hubiese controversia sobre su existencia, extensión, exigibilidad, etc., la decisión corresponde al juez concursal”.51

Reserva de gastos.

El art. 244 LCQ dice: “Antes de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, se de-be reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la conserva-ción, custodia, administración y realización del mismo efectuados en el concurso. También se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes”.

47 Rouillon, Adolfo N.; op. cit., p. 271.48 García Martínez, Roberto; op. cit., p. 595.49 García Martínez-Fernández Madrid; op. cit., p. 1389.50 Fassi-Gebhardt, op. cit., pp. 470/71.51 García Martínez-Fernández Madrid; op. cit., p. 1377/79.

Para Rouillon, los gastos y honorarios que menciona el art. 244 de la LCQ “tienen el máxi-mo rango concursal posible, ya que -cuando existen- prevalecen aun por sobre los privilegios es-peciales con asiento sobre el bien liquidado”52, incluso “en el caso de que éstos hayan dado lugar a concursos especiales”.53

Asimismo “el gasto de justicia es absolutamente privilegiado respecto de los créditos en cuyo interés se causa, y el criterio para establecer su asiento está dado por la cantidad y determi-nación de los bienes en relación a los cuales fue hecha la expensa”.54

Ya la exposición de motivos del Decreto-Ley 19.551 explicaba la naturaleza de la reserva de gastos y la preferencia a ellos reconocida, cuando han beneficiado a los créditos con privile-gio especial, los que “no habrían obtenido el resarcimiento de su crédito sin la intervención nece-saria de los funcionarios de la quiebra”.

Créditos con privilegio general.

Dispone el art. 246 LCQ que son créditos con privilegio general: “1) Los créditos por re-muneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vaca-ciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro de-rivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso; 2) El capital por prestaciones adeudadas a organis-mos de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo; 3) Si el concursado es persona física: a) Los gastos funerarios según el uso; b) Los gastos de enfermedad durante los últimos seis meses de vida; c) Los gastos de nece-sidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del deudor y su familia durante los seis meses anteriores a la presentación en concurso o declaración de quiebras; 4) El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal; 5) (Inciso introducido por la ley 24.760, art. 7) El capital por facturas de crédito aceptadas por hasta veinte mil pesos por cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, sólo lo podrá ejercitar el librador de las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del librador”.

El privilegio reconocido a los acreedores con privilegio general, enumerados en el art. 246 LCQ, recae sobre “todos los bienes del fallido, sean muebles o inmuebles”. Para cobrar sus cré-ditos, estos acreedores deben esperar la liquidación final, ajustándose a la ley del dividendo, y después de ser pagados los privilegiados especiales, los créditos del art. 240 LCQ, y los benefi-ciados con el “pronto pago” (laborales), si existe remanente del producido de los bienes afecta-dos a su privilegio.55

Los créditos con privilegio general serán abonados después de los créditos con privilegio especial y de los créditos del concurso del art. 240 LCQ. En efecto, por el mecanismo de prefe-rencia concursal, según se ha visto, en la liquidación final que proyecte el síndico se tienen en cuenta en primer término los acreedores con privilegio especial, los gastos del art. 244 LCQ (si los hubiere), los acreedores del concurso, y luego el capital emergente de sueldos, salarios y re-muneraciones mencionados en el art. 246:1, LCQ.

Si no queda remanente, solo cobrarán los acreedores nombrados, y en el orden establecido. Pero si de la realización del activo del deudor quedara un saldo, una vez satisfechos aquellos cré-ditos, el 50% se imputará al pago de los restantes créditos con privilegio general, incluyendo los demás rubros del art. 246:1 LCQ, y si, a su vez, quedara un remanente, el mismo pasará a engro-

52 Rouillon, Adolfo N.; op. cit., p. 273-113.53 Fassi-Gebhardt; op. cit., p. 480.114.54 Lloveras, Néstor Luis; El Privilegio de los gastos de justicia y la nueva ley de concursos, E.D., t. 45, p. 891.55 García Martínez, Roberto; op. cit., p. 605.

sar la parte de los quirografarios. Si dicho saldo no supera la mitad, se distribuirá entre aquellos a prorrata. Si queda excedente, se aplica la segunda parte del art. 247 LCQ, y de tal modo concu-rren, a prorrata, los privilegiados generales por la parte impaga, con los quirografarios.

Los créditos comprendidos en el art. 246 LCQ “no ejercen su preferencia sobre el producto de la liquidación de un bien determinado, sino sobre el resto del producido de la liquidación de todo el activo falencial”.

Asimismo, la enumeración de los créditos con privilegio general “es taxativa y de interpre-tación restrictiva; no puede ampliarse ni extenderse por analogía. La concurrencia entre privile-gios generales se hace según las reglas del art. 247 de la LCQ”.56

Créditos comunes o quirografarios. Prorrateo.

Dispone el art. 248 LCQ que: “Los créditos a los que no se reconocen privilegios son co-munes o quirografarios”. Y a su vez, el art. 249 LCQ establece: “No alcanzando los fondos co-rrespondientes, a satisfacer íntegramente los créditos con privilegio general, la distribución se hace a prorrata entre ellos. Igual norma se aplica a los quirografarios”.

La regla general en materia concursal, es que “todo crédito es común o quirografario (pars conditio creditorum), a menos que tengan legalmente reconocida una prioridad o un privilegio que asignen rango preferencial”. Sin embargo, “el carácter común o quirografario no implica el peor de los grados en el ranking de la concurrencia”, pues debajo de ellos se encuentran los cré-ditos subordinados.57

Acreedores comunes o quirografarios. Fassi, Gebhardt, García Martínez y Fernández Madrid, coinciden en que los acreedores quirografarios (art. 248 LCQ) quedan determinados en la norma por exclusión, respecto de aquellos a los que se les ha reconocido un privilegio, por lo cual, a fal-ta de una disposición legal expresa, el crédito es común.58 Por otra parte, el crédito privilegiado “se convierte en quirografario, si el acreedor renuncia al privilegio”.59

En consecuencia, aquellos acreedores a quienes no se reconoce un privilegio, son acreedo-res comunes y tienen los derechos que les asigna el art. 247, concurriendo a prorrata sobre la mi-tad de los bienes líquidos, una vez pagados los acreedores privilegiados.

Pago a prorrata. El pago a prorrata “es regla de reparto concursal en los casos de insuficiencia de producto distribuible a acreedores de igual rango. Sólo se exceptúan ciertos acreedores con privi-legio especial”. La distribución a prorrata, significa que a cada crédito se paga una porción igual, que se establece “dividiendo el producto repartible por la suma total de los créditos con derecho de concurrencia sobre el mismo”. Pero al mismo tiempo, el prorrateo significa que “cada acree-dor sometido a ella pierde un porcentaje (no una cantidad) de su crédito igual al porcentaje que pierden los restantes acreedores del mismo rango que él”.60

3.3. Acciones integratorias del patrimonio.

Otra categoría de medidas procedentes para asegurar la integridad del patrimonio como prenda común de los acreedores, está dada por las acciones llamadas integratorias o reparadoras de aquél. Ellas son:

Acción directa. De acuerdo al art. 736 “Acción directa es la que compete al acreedor para perci-bir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación 56 Rouillon, Adolfo N.; op. cit., p. 275.57 Rouillon, Adolfo N.; op. cit., p. 276.58 García Martínez-Fernández Madrid; op. cit., p. 1417.59 Fassi-Gebhardt; op. cit., p. 485.60 Rouillon, Adolfo N.; op. cit., p. 276.

restrictiva, y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley”. Son requisitos de ejer-cicio de esta acción: 1. Que se trate de crédito exigible, tanto el del acreedor contra su propio deudor, como el del tercero demandado a favor del deudor; 2. Que ambos créditos sean homogé-neos entre sí, es decir, que sean prestaciones iguales, fungibles, o de la misma naturaleza. 3. Que ninguno de los dos créditos haya sido objeto de embargo anterior al inicio de la acción directa. 4. Que se efectúe la citación del deudor a juicio (art. 737). En cuanto a sus efectos, el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de las dos obligaciones; el monto percibido por el acree-dor ingresa directamente a su patrimonio, y el deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que corresponda en función del pago efectuado por el tercero demandado (art. 738).

Acción subrogatoria. Conforme al art. 739 “El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio”. En consecuencia esta acción permite al acreedor ejercer los de-rechos de su deudor cuando éste, teniendo créditos contra otras personas, no los cobra. Lo que el acreedor pueda obtener de los terceros ingresará así al patrimonio del deudor, lo que permitirá directamente al acreedor (e indirectamente al resto de los acreedores) cobrar sus propios créditos. Es una acción patrimonial, conservatoria, propia del acreedor pero ejercida en lugar del deudor y es individual, siendo sus requisitos: 1. calidad de acreedor del actor; 2. inacción del deudor; 3. interés del acreedor. En cuanto a sus efectos, los bienes obtenidos con motivo de la acción son del deudor y se incorporan a su patrimonio, pero con ellos se debe satisfacer el crédito del acree-dor, aunque éste no goza de ningún privilegio.

Acción revocatoria. Expresa el art. 876 “Pago en fraude a los acreedores. El pago debe hacerse sin fraude a los acreedores. En este supuesto, se aplica la normativa de la acción revocatoria y, en su caso, la de la ley concursal”, en tanto el art. 338 establece: “todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evita-do empeorar su estado de fortuna”. En este caso, si un deudor insolvente vende alguno de sus bienes para sacarlos de su patrimonio y así burlar la acción de sus acreedores, la ley les concede a estos la acción revocatoria o pauliana para dejar sin efecto, mediante su declaración de inopo-nibilidad, esos actos perjudiciales o fraudulentos.

Para ejercer esta acción es preciso: 1º que el crédito sea de causa anterior al acto impugna-do, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores; 2º que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor; 3º que quien contrató con el deu-dor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insol-vencia (art. 339).

La revocación o inoponibilidad de los actos del deudor será sólo pronunciada en interés de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus respectivos créditos (art. 342).

Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar: El fraude no puede oponerse a los acreedo-res del adquirente que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto. La ac-ción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en el fraude; la complicidad se presume si, al momento de contratar, conocía el estado de insolvencia. El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a tí-tulo oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento (art. 340).

Acción de simulación. Existe simulación cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no

son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 333).

De esta manera, si el deudor pone sus bienes fuera de su patrimonio o del alcance de sus acreedores por medio de un acto simulado, la ley concede a los acreedores perjudicados esta ac-ción para declarar nulo o inexistente el acto y que el bien permanezca en el patrimonio del deu-dor.

Si la simulación es lícita, es procedente la acción de simulación entre las partes para que se declare simulado el acto. Tratándose, en cambio, de un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros, las partes no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, sal-vo que de dicha acción no se derive algún beneficio a las partes (art. 335:1).

Admitido el ejercicio de la acción de simulación por las partes, orientada a la anulación del acto simulado, este debe probarse mediante el respectivo contradocumento y sólo podrá prescin-dirse de él cuando la parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la simulación (art. 335:2).

Si la acción de simulación es ejercida por terceros perjudicados por la simulación, estos pueden acreditar la simulación por cualquier medio de prueba. Revisten especial importancia las presunciones como medio de acreditación del acto simulado, ya que los terceros carecen de posi-bilidad de presentar el contradocumento suscripto en forma secreta entre las partes del acto (art. 336).

El efecto de la acción de simulación es la declaración de nulidad del acto ostensible si la si-mulación es ilícita. Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas dispo-siciones rigen en el caso de cláusulas simuladas (art. 334).

Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar: La simulación no puede oponerse a los acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto. La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto im-pugnado sólo procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en la simulación. El subad-quirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento (art. 337).

3.3.1. Otras figuras que protegen el patrimonio como prenda común de los acreedores.

Derecho de retención. Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conser-var la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa. De esta manera, todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa. Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos (art. 2587).

Separación de patrimonios. Se trata de un derecho concedido a los acreedores del causante para evitar que el patrimonio de éste se confunda con el de los herederos.

4. Medidas cautelares o precautorias y asegurativas.

Para que la ejecución sea posible, es menester llevar a cabo previamente ciertas medidas de naturaleza procesal que impactan sobre el patrimonio del deudor, tendientes a la protección del crédito del acreedor. Estas medidas se denominan cautelares o precautorias y las más comunes son:

EMBARGO. Es una medida que, en principio, puede tornar indisponible el bien alcanzado por ella, el que de todos modos permanece en poder del deudor, quien puede usarlo mientras no se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado. El embargo implica la inter-dicción de disponibilidad del bien; el embargado no pierde su propiedad, pero no puede disponer del bien de que se trata, es decir, la enajenación que haga será inoponible al embargante, confor-me art. 877 CCyCN.

La doctrina distingue tres tipos de embargo según la función procesal que cumplen: el pre-ventivo, de carácter cautelar propiamente dicho, que tiende a proteger el crédito del acreedor an-tes de que se reconozca judicialmente su derecho, y que se funda en la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora por posible insolvencia del deudor; el ejecutivo, que más que de carácter cautelar es una medida asegurativa del crédito del acreedor, y procede cuando se exhibe un título que por sí solo trae aparejada ejecución (cheque, pagaré, y demás títulos ejecuti-vos mencionados en el art. 521 del CPCCBA –art. 523 del CPCCN-), que goza de certeza o pre-sunción de certeza del derecho que contiene y que no precisa el otorgamiento de contracautela; y el ejecutorio, que a diferencia del preventivo y el ejecutivo afecta la disponibilidad del bien em-bargado sobre el cual el juez tiene ahora la potestad de disposición, la cual es ejercida a través del procedimiento de subasta judicial dentro del marco de la ejecución de sentencias, resultando evidente que en este tipo de embargo el deudor no puede disponer del bien en forma paralela al juez.61

El art. 1009 declara expresamente que los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares (como las cosas embargadas), pueden ser objeto de los contratos, dejando a salvo los derechos de terceros. En estos casos el propietario del bien debe actuar de buena fe al momento de contratar declarando el embargo que pesa sobre el mismo, porque de lo contrario incurriría en el delito de estelionato62 siendo responsable por los daños y perjuicios ocasionados. Consecuen-temente, si el bien embargado es vendido, la transacción es válida, aunque el adquirente habrá recibido la cosa con el gravamen que tenía.

Si se trata de bienes inmuebles o de muebles registrables, el embargo se concreta (se traba) mediante la orden de inscripción al respectivo registro que emite el juez mediante un oficio judi-cial. En consecuencia, para el que juez pueda decretar la subasta cuando el embargo recae sobre un inmueble, como en el caso del juicio hipotecario, es necesaria su anotación como embargo ejecutorio (o su conversión a ejecutorio si el embargo estaba anotado como preventivo), única forma de que la indisponibilidad absoluta del bien por parte del deudor pueda ser conocida por terceros y, por tanto, oponible a estos. Sin ese paso, el trámite de cumplimiento de la sentencia de remate no puede seguir adelante.

En el caso de bienes muebles, se lo hace mediante un mandamiento judicial también emiti-do por el juez, con mención del monto adeudado, en función del cual un funcionario denominado Oficial de Justicia requerirá al deudor en el acto de la diligencia el pago de lo debido. En caso de no verificarse el pago, el Oficial de Justicia de la zona del domicilio del deudor, procederá a la-brar un acta donde consignará detalladamente los bienes a embargar que le señalará el acreedor o la persona autorizada para el acto, indicando tipo, marca, número de serie, modelo, año de fabri-cación, etc. para su individualización del modo más preciso posible, El embargo se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas del juicio. Luego, en la misma diligencia, deberá designarse la persona que a partir de ese momento custodiará los bienes em-bargados quien se constituye en depositario de ellos, pudiendo tal designación recaer en el pro-

61 Palacio, Lino; Derecho Procesal Civil, T. VII, p. 232, Nº 1010.62 Defraudación por depositario infiel, penado por el art. 173 inc. 9) del Código Penal de la Nación que castiga con prisión de un mes a seis años, a quien vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados.

pio deudor como en general ocurre, a quien se hará saber que queda a su cargo la conservación de los mismos y que no podrá disponer de ellos.

En el mandamiento se incluirá siempre la autorización para que el Oficial de Justicia solici-te el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia. Conten-drá, asimismo, la prevención de que el embargado deberá abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminución de la garantía del crédito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren.

Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo sólo podrán suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento.

SECUESTRO. Cuando no hubiere persona alguna para nombrar depositario de los bienes em-bargados, o la que hubiera no resultara apta para ello (por ej., un menor o incapaz), y existieran razones fundadas de que los bienes correrán riesgo de pérdida, deterioro, disminución de su va-lor, o de ser trasladados sin autorización ni destino conocido para su ocultamiento o transmisión irregular, el juez podrá autorizar el secuestro de los bienes, que consiste en el desapoderamiento de los bienes del deudor para ser entregados en depósito a un tercero.

Procederá, asimismo, cuando sea indispensable proveer a la guarda o conservación de co-sas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designará depositario a la institu-ción oficial o persona que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable.

INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES. En todos los casos en que habiendo lugar a embargo és-te no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el im-porte del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gra-var sus bienes. El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido. Esta medida debe ser orde-nada por el juez y se anota en los registros respectivos tanto para los bienes inmuebles como para los muebles registrables, de modo tal que cuando el deudor quiera disponer de algún bien ins-cripto en dicho registro, la inhibición se lo impedirá y no podrá venderlo ni gravarlo sin antes presentarse en el proceso judicial donde se decretó la medida y afrontar el pago de la deuda.

La inhibición se deberá dejar sin efecto siempre que el deudor presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante.

INTERVENTOR RECAUDADOR. A pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar efi-caz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador, si la me-dida cautelar debiera recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administra-ción. El juez determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del 50% de las entra-das brutas, y su importe deberá ser depositado a la orden del juzgado dentro del plazo que éste determine.

La intervención también podrá tener por destino controlar la administración del deudor (in-terventor fiscalizador); reemplazar al administrador (administrador judicial); informar al Juzga-do (interventor veedor), etc.

ANOTACION DE LITIS. Consiste en dejar constancia en un registro público que con relación a un bien existe un litigio abierto y pendiente de resolución. En efecto, cuando en un proceso judi-cial se encuentren involucrados bienes registrables, el pleito podrá ser inscripto en el registro res-pectivo, de modo que los terceros interesados en dichos bienes conozcan que con relación a ellos podría llegar a producirse alguna modificación en su situación jurídica; un cambio en su condi-ción (por ej. un embargo) o en su titularidad. Procederá entonces la anotación de litis cuando se

dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida. Si bien no genera prioridad al-guna a favor del que obtiene la anotación, sirve para que los eventuales terceros que contraten con relación al bien de que se trata, conozcan la existencia del pleito relativo a él que se ventila.

PROHIBICION DE INNOVAR. Consiste en una resolución emanada del juez que prohíbe modi-ficar la situación de hecho o de derecho existente en un momento determinado hasta que recaiga decisión judicial definitiva. Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio siempre que: 1. El derecho fuere verosímil; 2. Existiere el peligro de que si se mantuviera o alte-rara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la senten-cia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; 3. La cautela no pudiere obtenerse por me-dio de otra medida precautoria.

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. Cuando sea indispensable sustituir la administración de la so-ciedad o asociación intervenida y media demanda por remoción del o de los socios administrado-res, puede designarse al interventor con calidad de administrador judicial, con la finalidad de re-gularizar la marcha del ente y asumir su representación.

DESIGNACIÓN DE VEEDOR. A los fines de informar al Juzgado puede designarse veedor pa-ra que practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las opera-ciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos.63

PROHIBICION DE CONTRATAR. Consiste en la prohibición dispuesta por el juez de contratar sobre ciertos bienes. Cuando por ley o contrato, o para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante. La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco (5) días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia.

MEDIDAS CAUTELARES GENERICAS O INNOMINADAS. Son aquellas que se pueden so-licitar al juez cuando las medidas previstas en la ley no fuesen satisfactorias para asegurar el de-recho de las partes o el cumplimiento de la sentencia. Fuera de los casos precedentes, quien tu-viere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas ur-gentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumpli-miento de la sentencia (ej: pedir el secuestro de una historia clínica, pedir el desalojo de un pre-dio, etc.).

En todos los casos y cualquiera fuere la medida solicitada u ordenada, el acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. Por su lado, el deudor po-drá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siem-pre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitu-ción por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere.

63 Alterini, Atilio A., Derecho Privado, Parte General, Ed. Abeledo Perrot, reimp., Bs. As., 1995, págs. 280/290.

El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá dis-poner una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la impor-tancia del derecho que se intentare proteger.

Asimismo, la doctrina coincide en que para todas las medidas cautelares deben cumplirse los presupuestos siguientes: a) La verosimilitud del derecho (fumus bonis juris), que consiste en la probabilidad, prima facie, de vencer en el pleito o de obtener una sentencia favorable que re-conozca el derecho del que peticiona la medida, es decir, significa que la petición que se hace de-be tener cierta apariencia de estar ajustada a derecho; b) El peligro en la demora (periculum in mora), es decir, que exista un temor grave y fundado de que el derecho que se reclama quede vulnerado o sufra un menoscabo durante el proceso, ello con el objeto de evitar que la sentencia a dictarse sea de cumplimiento ilusorio o imposible; c) La contracautela, exigida en los códigos procesales, a fin de resguardar la igualdad de partes en el proceso, que consiste en garantizar a la parte contraria el eventual resarcimiento por los daños y perjuicios por las consecuencias que la medida le pudiere ocasionar. El art. 199 del CPCCN y del CPCCPBA dispone que “la medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien debe-rá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho…”. La caución puede ser real (entrega de dinero o de bienes en garantía); personal (fianza dada por el propio requirente o por terceros) o juratoria, donde el peticionante se compromete, mediante juramento, a cubrir los perjuicios que eventualmente se produjeran.

5. Bienes excluidos de la garantía común. Señalamos que los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores, quienes pueden exigir la venta judicial de los bienes del deudor, aunque sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito (art. 743). Por su lado el art. 242 dispone que “Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aque-llos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran”.

Por disposición de la ley o por razones de humanidad se fundamenta la exclusión de ciertos bienes de la garantía común. Así resultan inembargables, fuera del alcance de los acreedores, y conforma al art. 744 excluidos de la garantía prevista en el art. 743, los siguientes bienes:

1. Las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos;2. Los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor;3. Los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación;4. Los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado;5. Los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144, 2157 y 2178;6. Las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica;7. La indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio;8. Los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.

Entre estos últimos, pueden mencionarse:

a) La “Afectación de Vivienda” (arts. 244 a 256 CCyCN). El Estado permite que un inmueble destinado a vivienda, sea inscripta en el Registro de Propiedad Inmueble de la jurisdicción donde se halla ubicada, con una afectación especial que determina su inejecutabilidad, es decir que la vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción. Única-mente se podrá embargar y ejecutar un inmueble así afectado por las deudas que éste genere (ex-

pensas comunes, impuestos, tasas o contribuciones que graven al inmueble, o por deudas origi-nadas en construcciones o mejoras realizadas en la vivienda), o por las que hayan tenido origen antes de la inscripción, o por obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida. Es este un modo de proteger la vivien-da familiar por deudas posteriores a la inscripción que pudieran dar lugar a su embargo y poste-rior ejecución.

b) Las jubilaciones y las pensiones, que únicamente podrán ser embargadas por deudas alimenta-rias y litisexpensas (art. 14 Ley 24.241).

c) El lecho del deudor, mujer e hijos, las ropas y muebles de uso indispensable; los elementos, herramientas y útiles de trabajo del deudor (art. 219 inc. 1) del Cód. Proc. Civil y Comercial).

d) Los sepulcros (art. 219 inc. 2) del Código Procesal Civil y Comercial), salvo que el crédito provenga de su construcción o reparación.

e) Las asignaciones familiares (art. 23 Ley 24.714).

f) El salario mínimo vital es inembargable, salvo por deudas alimentarias (art. 120, Ley de Con-trato de Trabajo 20.744 -t.o.-; Decreto 484/87; B.O. 29-7-87).

g) Las remuneraciones en general -incluido el aguinaldo- son inembargables hasta una suma equivalente al monto del salario mínimo vital. Las remuneraciones superiores a ese importe po-drán ser embargadas en la siguiente proporción: las que no superen el doble del salario mínimo vital mensual, hasta un diez por ciento (10%) del importe que excediere de este último; las retri-buciones superiores al doble del salario mínimo vital mensual, hasta el 20% (art. 1, Decreto 484/87).

h) Las indemnizaciones debidas al trabajador o a sus derechohabientes con motivo del contrato de Trabajo o su extinción, que serán embargables en las siguientes proporciones: 1) Indemniza-ciones no superiores al doble del salario mínimo vital mensual, hasta 10% del importe de aqué-llas; 2) Indemnizaciones superiores al doble del salario mínimo vital mensual, hasta el 20% del importe de aquéllas (art. 3, Decreto 484/87).

i) Las sumas de dinero que se perciban en concepto de pagos de prestaciones de carácter asisten-cial, tales como subsidios, ayudas, contribuciones o contraprestaciones no remunerativas por la participación en planes, programas, proyectos sociales, de empleo, capacitación, entrenamiento laboral, programas de becas y pasantías, cualquiera sea su modalidad, permanente o transitoria, nacionales, provinciales o municipales, con excepción de las deudas de alimentos y litisexpensas, y hasta el monto de un salario mínimo, vital y móvil. Las sumas que excedan de dicho salario se-rán embargables en la misma proporción que las remuneraciones (Ley 25.963; B.O. 3/12/04).

j) Las aeronaves pertenecientes al Estado (art. 71 Ley 17.285 -Código Aeronáutico-).

k) Los bienes del dominio público del Estado (art. 237 CCyCN).

l) El aguinaldo de los empleados públicos (art. 5 Ley 12.915. B.O. 14-06-1947).

ll) Las indemnizaciones por accidente de trabajo fueron declaradas totalmente inembargables por las leyes especiales de la materia (9.688 y 24.028). Sin embargo la actual ley 24.557 de acciden-tes de trabajo, vigente desde el 1/7/96, derogó la ley 24.028 sin referirse al carácter inembargable de esta indemnización, aplicándose en consecuencia los límites establecidos en el art. 3 del De-creto 484/87.

6. Régimen de “Vivienda Afectada”. Alcances de la protección legal.

I.- Introducción.

a) La oponibilidad de un derecho. La publicidad registral.

“Oponibilidad” es la posibilidad de hacer valer un derecho frente a otros. Como enseña Luis Moisset de Espanés64, en el campo del derecho tiene singular importancia el grado de oponi-bilidad de que gocen las situaciones susceptibles de ser protegidas por el orden jurídico. Se habla de “grado” de oponibilidad, porque aunque los titulares de derechos siempre tienen la pretensión de poder hacerlos valer frente a cualquiera, hay casos en los cuales esa oponibilidad no es abso-luta, sino que sus derechos sólo pueden esgrimirse frente a algunos, y carecen de protección fren-te a otros a quienes les resultan “inoponibles”. Esta característica adquiere singular relevancia cuando la legislación vigente procura reconocer el derecho de todo ser humano a gozar de una vivienda digna, y para hacerlo efectivo concede a ese derecho “oponibilidad” frente a los acree-dores, sustrayéndolo en alguna medida del patrimonio como “prenda común”.

La oponibilidad de una situación jurídica suele quedar vinculada al hecho de que el resto de la comunidad tenga “conocimiento efectivo”, o al menos “posibilidad de conocer” su existen-cia. En este punto es donde el legislador interviene y procura crear medios técnicos que faciliten la “posibilidad de conocimiento”. Aparecen así los “registros”, en los que se procura asentar constancia de situaciones o relaciones jurídicas, que pueden, por medio de la consulta del regis-tro, ser conocidas por todos los interesados. Se crea entonces, por vía de la publicidad registral, la posibilidad de conocer y con ella se genera la oponibilidad de las circunstancias que se incor-poran al registro.

II.- La ley argentina del “bien de familia”. Régimen legal actual.

El Código Civil argentino no contenía originariamente ninguna norma sobre bien de fami-lia. Su regulación y protección recién se concretó mediante la Ley 14.394 de 1954, capítulo V, artículos 34 a 50, en consonancia con la manda impuesta en el art. 37, ap. II, inc. 3 de la Consti-tución Nacional de 1949 que expresaba: “El Estado garantiza el bien de la familia conforme a lo que una ley especial determine”. Con posterioridad, la reforma constitucional de 1957 agregó a la Carta Magna el artículo 14 bis, en el cual se prevé que por leyes especiales se debe dar “pro-tección integral a la familia”, entre otras cosas por “la defensa del bien de familia, la compen-sación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

Debemos destacar que el dictado de una ley sobre “bien de familia”, cuyo contenido sus-tantivo es de derecho civil, es potestad del Congreso de la Nación, mientras que la regulación de los trámites inscriptorios, por tratarse de normas de procedimiento, corresponde a cada provincia.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por Ley 26.994 introdujo modi-ficaciones a este instituto. Señalan los fundamentos del proyecto que “El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un Capítulo especial para la vivienda. Las modificaciones son importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin fami-lia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyu-ges; (b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; (c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adqui-rir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a la indemniza-ción que provenga del seguro o de la expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo 64 Luis Moisset de Espanés; Bien de Familia. Su protección registral. Derecho argentino e iberoamericano. Acade-mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (http://www.acader.unc.edu.ar).

liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad hori-zontal y a los créditos alimentarios, etc.”.

El régimen aprobado sustituye así al del “bien de familia” de la ley 14.394.

a) Aspectos generales. Alcance de la protección. La institución de un inmueble como “vivienda afectada” posee un doble objetivo social: el resguardo de la vivienda como derecho humano bá-sico en las condiciones fijadas en el Código; y el mantenimiento de la familia bajo un mismo te-cho, atendiendo a su diversa composición. Es un régimen que protege la vivienda y garantiza que no pueda ser ejecutada ni rematada por deudas posteriores a la inscripción de esa afectación.

El régimen de “vivienda afectada” brinda a los beneficiarios una protección patrimonial del inmueble que habitan, y cualquier vivienda (urbana o rural) puede ser afectada, sin que ello que-de supeditado al valor del bien. Pero si se tratase de un inmueble rural, no debe exceder de la unidad económica, de acuerdo con lo que fijen las reglamentaciones locales.

No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter, caso contra-rio se considerará afectado el constituido en primer término.

La afectación de la vivienda no puede serles opuesta a los acreedores de causa anterior a esa afectación, pero no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción.

b) Beneficiarios de la afectación. Son beneficiarios de la afectación: a) el propietario constitu-yente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente (art. 246).

c) Quiénes pueden constituirla. La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el in-mueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente. También pue-de disponerse: a) por actos de última voluntad (testamento), hipótesis en la cual será la justicia la que eleve al Registro la petición de inscripción de la afectación; b) por decisión del juez, a peti -ción de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuel-ve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

d) Deudas excluidas de la protección. Un inmueble afectado a vivienda puede ser motivo de eje-cución si el reclamo se funda en deudas cuya causa es anterior a la afectación como tal. Y aun después de la constitución, la vivienda puede ser ejecutada por: a) obligaciones por expensas co-munes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; b) obliga-ciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el art. 250; c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivien-da; d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapa-ces, o con capacidad restringida (art. 249).

Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble. En los procesos concursales, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acree-dores enumerados en el art. 249.

Asimismo, son embargables los frutos que produzca el inmueble en cuanto no sean indis-pensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios (art. 251).

e) Duración de la protección. Inscripto un inmueble como vivienda afectada, la protección perdu-rará en el tiempo mientras no se produzca alguna de las causales de desafectación o cancelación de la inscripción previstas en el art. 255 del Código. La autoridad administrativa (Registro de la

Propiedad Inmueble) debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin de concretar los trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de una afec-tación (art. 253).

f) Desafectación y cancelación de la inscripción. La desafectación y la cancelación de la inscrip-ción proceden: 1. a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial ins-cripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es inca-paz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente; 2. a solici-tud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, ex-cepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan be-neficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos; 3. a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior; 4. a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recau-dos previstos en el Código para afectar el bien, o fallecen el constituyente y todos los beneficia-rios; 5. en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por la ley, con los límites de ejecutabilidad indicados en el art. 249.

g) Transmisión de la vivienda afectada. El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación. Si el consti-tuyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente (art. 250).

h) Beneficios adicionales. La vivienda afectada está exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la República, si ella opera a favor de los beneficiarios mencionados en el art. 246, y no es desafectada en los cinco años posteriores a la transmisión. Los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción de la afectación, están exentos de impuestos y tasas (art. 252). Asimismo, si en los trámites de constitución intervienen profesiona-les a solicitud de los interesados, sus honorarios no pueden exceder en conjunto el 1% de la va-luación fiscal, en tanto en los juicios referentes a la transmisión hereditaria de la vivienda afecta-da y en los concursos preventivos y quiebras, los honorarios no pueden exceder del 3% de la va-luación fiscal (art. 254).

BIENES Y COSAS.

1.- Concepto. Desde un punto de vista físico “cosa” es todo lo que existe, no solo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo que está en la naturaleza y escape a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc.

La palabra “bienes” designaba primitivamente solo a las cosas, es decir, a los objetos mate-riales o corpóreos, muebles o inmuebles. Los progresos de la vida jurídica la han hecho salir de ese sentido estrecho y actualmente la palabra tiene un significado mucho más amplio ya que los “bienes” comprenden, además de las cosas materiales, cierto número de objetos incorpóreos o in-materiales que son derechos, como los créditos, las rentas, las patentes de invención, etc., en fin, aquello que es susceptible de apropiación en provecho de una persona o grupo de personas.

Conforme a la regla prevista en el art. 15 del Código, las personas son titulares de los dere-chos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio. Esos derechos pueden recaer so-bre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman “cosas”. Las dispo-siciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de

ser puestas al servicio del hombre (art. 16). Por oposición a las cosas, denominaremos “bienes” a los derechos no materiales susceptibles de valor económico.

Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afec-tivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales (art. 17). En cuanto a las comunidades indígenas reconocidas, tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes pa-ra el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artícu-lo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional (art. 18).

2.- Clasificación de los bienes materiales o cosas.

Las cosas consideradas en sí mismas pueden ser:

a) Inmuebles y muebles. Los inmuebles se encuentran fijos en un lugar determinado; tales son la tierra y todo lo adherido a ella de un modo permanente. Los inmuebles pueden serlo por su na-turaleza, como por ejemplo la tierra y todo lo plantado en ella; por accesión física: lo adherido por construcción de modo permanente, o por accesión moral: los muebles accesorios e indispen-sables para el destino del inmueble, como pueden ser los muebles de cocina, baño y habitacio-nes.

Las cosas inmuebles se clasifican en:

A) Inmuebles por su naturaleza (art. 225). Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas in-corporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre. Se trata de una inmovilidad natural, que no depende del obrar humano. Abarca desde ya la tierra misma, con sus superficies sólidas y fluidas, y lo incorporado al suelo de modo orgánico (árboles). Tal incorporación debe tener carácter permanente, no bastando la adhesión temporal al suelo (minerales sólidos o líquidos, minas de metales preciosos, napas gasíferas, etc.).

B) Inmuebles por accesión (art. 226). Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se en-cuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explo-tación del inmueble o a la actividad del propietario. Es decir que se trata de una accesión de ca-rácter física en que las cosas deben formar un todo inseparable con el suelo y estar adheridas al mismo con carácter de perpetuidad (edificios). El nuevo Código ha eliminado la categoría de “in-muebles por accesión moral” donde la accesión no estaba en la naturaleza de las cosas sino que existía únicamente en la voluntad de las personas que, colocando sobre el fundo objetos muebles, los consagraban al uso perpetuo de ese inmueble (arados, bancos de colegio, etc.), siendo cosas muebles puestas al servicio del inmueble por el propietario con carácter permanente debido a su destino.

Consecuencias jurídicas de la distinción: Ley vigente y aplicable: los inmuebles se rigen por la ley del lugar donde están situados (art. 2663). Formalidades: tanto la transmisión de un bien in-mueble como la constitución de un derecho real sobre él deben constar en escritura pública. Ad-quisición por prescripción: se adquiere la propiedad de ellos por su posesión continua durante 10 años con justo título y buena fe (art. 1898). Si carece de justo título y buena fe se puede adquirir con la posesión continua durante 20 años (art. 1899). En cuanto a la constitución de derechos reales, la hipoteca y la anticresis solo pueden recaer sobre cosas inmuebles.

Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa (art. 227). Las cosas muebles, por su propia naturaleza, son los objetos que no se encuentran adheri-dos a la tierra y pueden ser transportados de un lugar a otro. Se las denomina semovientes cuando

se pueden trasladar por sí mismas, como los animales. Se llaman locomóviles a las cosas muebles que poseen tracción propia (automóviles, buques, aeronaves).

Consecuencias jurídicas de la distinción: Los derechos reales sobre las cosas muebles, si su situa-ción es permanente y se conservan sin intención de transportarlas, se rigen por la ley del lugar donde están ubicadas (art. 2669); caso contrario, los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal, así como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, se rigen por el derecho del domicilio de su dueño (art. 2670). Para su transmisión no requiere de la formalidad de la escritura pública. Pero en el caso de los semovien-tes y locomóviles, otras leyes han previsto formalidades: la compra de ganado se realiza a través de la “marca y señal registrada” que prevén los códigos rurales, mientras que la de los automoto-res, a través de los Registros de la Propiedad Automotor. En cuanto a la adquisición por prescrip-ción: si la cosa no es robada ni perdida, se adquiere su propiedad a partir del momento de su po -sesión (art. 1895). Si la cosa es robada o perdida y su poseedor es de buena fe necesita la pose-sión sin interrupciones durante el lapso de 2 años. Si la cosa mueble es registrable (autos, motos, aeronaves), el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título (art. 1898). Si no existe justo título o buena fe, y la cosa es robada o perdida el poseedor adquiere el dominio por prescripción si la posee durante 20 años, sin que pueda invocarse contra el adqui-rente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión. Si la cosa es re-gistrable, no hurtada ni perdida, también adquiere la propiedad quien la posee por diez años y no la inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios previstos en el respectivo régimen especial sean coincidentes (art. 1899). En cuanto a la constitución de derechos reales, la prenda solo recae sobre cosas mue-bles.

b) Fungibles y no fungibles (art. 232): Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad (un litro de agua, un libro nuevo, el dinero, etc.). Son no fungibles las cosas que no pueden sustituirse unas por otras debido a que están dotadas de características, de-fectos o cualidades propios que impiden ser reemplazados por otros de la misma especie (un pe-rro). La fungibilidad o infungibilidad de las cosas se basa en la inexistencia o existencia de indi-vidualidad de las mismas, y consecuentemente, en la posibilidad o imposibilidad de sustitución entre si. El ejemplo clásico de una cosa fungible es el dinero: los cien pesos que el acreedor pres-ta al deudor, pueden ser reemplazados por otros cien pesos al momento de cancelarse la deuda. Pese a que cada billete es único por la numeración que tiene, el uso y la innecesariedad de desta -car la numeración los torna en no individualizables.

La clasificación adquiere importancia en materia de acción reivindicatoria (art. 2253) y de depósito irregular (art. 1367). Asimismo, hay contratos que solo versan sobre cosas fungibles (el mutuo), en tanto otros pueden tener por objeto cosas no fungibles (locación, comodato, etc.).

c) Consumibles y no consumibles (art. 231): Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso (alimento, dinero, etc.). Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deterio-rarse después de algún tiempo (ropa, muebles, etc.). La noción de consumibilidad se debe enten-der en el sentido técnico jurídico y no necesariamente físico. El consumo físico no siempre coin-cide con el jurídico. La consumición jurídica no quiere decir destrucción de la materia ya que fí-sicamente la materia no se destruye sino que se transforma. Cuando se quema leña, físicamente se he transformado pero no destruido materia alguna, aunque jurídicamente, por el contrario, he destruido aquella entidad que primeramente era leña y ahora ha dejado de serlo.

La clasificación interesa para distinguir el depósito regular del irregular (arts, 1356 y 1367.) y el mutuo del comodato (arts. 1525 y 1533). Asimismo, los derechos reales de usufructo

y uso solo recaen sobre cosas no consumibles, pues no debe alterarse su substancia (arts. 2129 y 2154, respectivamente).

d) Divisibles e indivisibles (art. 228): Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en por-ciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Son las que se pueden dividir conservando su naturale-za. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales. Son indivisibles aquellas que si se dividen cambian su naturaleza. Son divi-sibles la tierra, el trigo, etc. No serán divisibles una mesa, un libro, etc. Y aun en el caso de una cosa que sea susceptible de ser dividida, si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. Un rubí vale $10.000 entero, dividido en cuatro partes cada una puede valer $1.500. Por ello solo son divisibles aquellas cosas que pueden fraccionarse de modo que las par-tes singulares resultantes de la división tengan la misma función que el todo y por lo tanto entre las partes y el todo haya diferencia de cantidad más que de calidad.

e) Principales y accesorias (arts. 229 y 230): Son cosas principales “las que pueden existir por sí mismas”. Son aquellas que para existir no requieren de la existencia de otra cosa. Existen por sí y para sí mismas. En cambio “son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario. Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es princi-pal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria”. Las cosas ac-cesorias son aquellas que, no obstante su individualidad, no tienen existencia propia y por lo tan-to para existir dependen de la existencia de otra cosa, es decir, acceden o siguen el destino de otras, y no es posible concebir su ser sin la previa existencia de las otras. La llave de un candado sería accesoria, en tanto el candado sería principal.

Frutos y productos. Frutos “son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia”. Se trata de los elementos que producen las cosas sin disminuir su valor. Pueden ser naturales, las producciones espontáneas de la naturaleza sin intervención de la mano del hombre y en general los producidos por la tierra (la fruta de un árbol, la leche de va-ca); industriales son los que se producen a raíz del trabajo del hombre o del cultivo de la tierra (una cosecha); y civiles son las rentas que produce el uso o goce de la cosa (alquileres, intereses bancarios, o los que provienen de la privación del uso de la cosa, como las indemnizaciones). Las remuneraciones del trabajo humano se asimilan a los frutos civiles. Los Productos en cambio son los objetos que provienen de una cosa pero una vez separados o extraídos, no se renuevan en ella, es decir, la cosa ya no los produce nuevamente, lo determina que haya una disminución de su substancia (un yacimiento de petróleo). Es decir, “son los objetos no renovables que separa-dos o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia”. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados (art. 233).

La importancia de la distinción entre frutos y productos se advierte en lo referente a los efectos de la posesión, ya que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, mientras que el de mala fe debe restituirlos. Sea de buena o mala fe, el poseedor debe restituir los produc-tos obtenidos de la cosa (art. 1935), y con relación al régimen de bienes del matrimonio, desde que los frutos de los bienes propios devengados durante la comunidad tienen carácter ganancial (art. 465 inc. c), a diferencia de los productos que conservan su calidad de propios con excepción de los productos de las canteras y minas (art. 464 inc. e).

f) Dentro y fuera del comercio (art. 234): Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones. En consecuencia las cosas quedan dentro del comercio o fuera de él, según sean o no libremente transmisibles de un propietario a otro, o sea, según puedan o no servir de

objeto a las relaciones jurídicas patrimoniales. Están en el comercio las cosas que pueden ser ob-jeto de transacciones o negocios jurídicos no prohibidos por la ley o por un acto jurídico.

En forma concordante, el art. 398 dispone que “Todos los derechos son transmisibles ex-cepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe trasgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres”.

Según el art. 2337 las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: 1° Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley. Tal el caso de los bienes del dominio públi-co del Estado; 2° Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos y dispo-siciones de última voluntad, en cuanto este código permita tales prohibiciones. Tal el caso de la prohibición de vender una cosa a persona determinada (art. 1364) o la prohibición de vender bienes recibidos por donación o legado por un plazo menor a diez años (art. 2623).

Por su lado dispone el art. 2338 que son relativamente inenajenables las cosas que necesi-ten una autorización previa para su enajenación. Es el caso de los bienes del dominio privado del Estado cuya venta requiere una autorización legislativa; o los bienes de los menores y los demen-tes, etc.

g) Registrables y no registrables. Conforme el art. 1890 “Los derechos reales recaen sobre co-sas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción”. Agrega el art. 1892 que “La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera”, en tanto el art. 1893 dispone que “La adquisición o transmi-sión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se con-sidera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso. Si el modo con-siste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real”. De este modo el dominio de los inmuebles siempre debe regis-trarse, en tanto que para las cosas muebles algunas veces la registración es obligatoria (automo-tores, buques, aeronaves) y otras veces, la mayoría, no es legalmente obligatoria, o bien no es po-sible hacerlo (cosas fungibles o consumibles). El interés práctico radica en la prohibición para los cónyuges de disponer o gravar los bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, sin el asentimiento del otro (art. 470 inc. a).

Las cosas consideradas en relación con las personas pueden ser:

a) Bienes pertenecientes al dominio público del Estado: Son los que pertenecen al Estado Na-cional o provincial, destinados a la utilidad del bien común y al uso y goce directo y general de los habitantes. Estos bienes tienen el carácter de ser imprescriptibles -no se pueden adquirir por prescripción-; inembargables -al Estado no se le pueden embargar bienes de dominio público aunque sí del dominio privado-; e inenajenables -no se pueden vender, y se encuentran fuera del comercio- (art. 237).

El art. 235 enumera dentro de tal carácter, los siguientes: a) el mar territorial hasta la dis-tancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del po-der jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continen-tal. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación

especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambien-te periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés gene-ral, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, de-limitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma ma-nera que los ríos; d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o la-gunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares; e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cual-quier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; g) los documentos oficiales del Estado; h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

El dominio público (“dominial” o “dominical”) es definido por la doctrina moderna como el conjunto de bienes de propiedad del Estado que por ley están afectados al uso (directo e indi-recto) de los habitantes. De esta definición se extraen los cuatro elementos que lo componen: a) titularidad, pues el titular tiene que ser una persona jurídica pública estatal; b) objetividad, por el tipo de bienes que lo integran, entre los cuales están los bienes públicos “naturales” (ríos, lagos navegables, etc.) constituidos por el Poder Legislativo, y los “artificiales” (calles, plazas, etc.), constituidos por acto declarativo de la Administración Pública; c) teleológico o finalista, por el destino de los bienes, los que están afectados al uso directo (caminos, playas, ríos, etc.) o indirec-to (uso del bien destinado a un servicio público) de la comunidad; d) normativo o legal, pues re-sulta imprescindible que una ley que declare el carácter dominial del bien. En nuestro derecho, el carácter público de un bien (su calidad jurídica) es impuesto por ley, mientras que su afectación o desafectación al dominio público es resorte del poder administrador. La autoridad competente para determinar que un bien está sometido al régimen de derecho público es el Congreso Nacio-nal (art. 75 inc. 12, CN) o las legislaturas provinciales o comunales. En el caso de los bienes pú-blicos naturales, la fijación de tal calidad jurídica implica su afectación; en los casos del dominio público artificial, además del acto legislativo se requiere el acto administrativo de afectación. Así, el Código Civil enumera en su art. 235 los bienes del dominio público, que también se men-cionan en otras leyes (vgr. Ley 22.351 de Parques Nacionales), sin perjuicio de que si se trata de bienes públicos artificiales la afectación o desafectación se debe efectuar por actos administrati-vos del P.E.N., mientras que con respecto a los bienes naturales, será necesario solamente el acto legislativo.65

Recordemos que la “afectación” es un acto formal por medio del cual el Estado pone un bien a disposición de todos los administrados para que aprovechen del mismo, en tanto la “des-afectación” es el acto inverso de la autoridad mediante el cual el bien deja de servir al fin de uso y goce público y, luego de producida, el bien queda sujeto al régimen del dominio privado del Estado, siendo así susceptible de embargo, enajenación, etc.

Para Borda el dominio público del estado no es estrictamente un derecho de propiedad, siendo el Estado apenas un administrador que se limita a reglamentar su uso por los particulares y carece de los atributos esenciales de todo propietario.

El régimen jurídico del dominio público es excepcional y de interpretación estricta, en el sentido que debe existir base legal para incluir bienes en él. Ante la duda sobre el carácter del

65 Marienhoff; Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, p. 23; Diez, Manuel M., “Manual de Derecho Ad-ministrativo”, p. 305.

bien, debe entenderse que pertenece al dominio privado del Estado. Asimismo, estos bienes se hallan sujetos al poder de policía: existe un deber de tutela del Estado para lograr la conservación del dominio público y la utilización general de acuerdo a la reglamentación de su uso y goce. La protección puede ser administrativa o judicial.

También es preciso tener presente que si bien la determinación de los bienes que integran el dominio público corresponde al Congreso Nacional, ese dominio pertenecerá a la Nación o a las provincias según la ubicación que tengan. Un río es del dominio público (art. 235 inc. c), pero su dominio pertenece a la provincia donde corra su cauce. Un tema distinto es la jurisdicción so-bre dichos bienes, que será nacional si se relaciona con la navegación y el comercio internacional e interprovincial y la defensa nacional, y provincial con relación a las demás materias. 66

b) Bienes del dominio privado del Estado (art. 236). Son los bienes que el Estado posee como persona jurídica y respecto de los cuales ejerce un pleno derecho de propiedad, tal como lo con-cibe el Código Civil. A diferencia de los bienes públicos, en principio, los bienes del dominio privado del Estado se asimilan en su dominio al de los particulares, con lo cual son enajenables, prescriptibles y embargables aunque con ciertas limitaciones, ya que: a. Su enajenación se halla sometida a las disposiciones del derecho administrativo; b. Los bienes afectados a la prestación de servicios públicos no pueden ser embargados, y en consecuencia, no integran la garantía co-lectiva de los acreedores. Ello así ya que prevalece el interés publico que pide el mantenimiento del servicio, frente al del particular acreedor. Pero es el derecho administrativo el que también se ocupa preferentemente de la explicación de las particularidades del dominio privado del Estado.

La norma enumera como pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjui-cio de lo dispuesto en leyes especiales: a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo nor-mado por el Código de Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros; e) los bienes ad-quiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.

c) Bienes de los particulares (art. 238): Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distin-ción de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes espe-ciales. Como principio general, pertenecen a los particulares, sean personas físicas o jurídicas. Asimismo, las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quie-nes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural porque en tal caso per-tenecen al dominio público del Estado, quedando prohibido a los particulares alterar esos cursos de agua (art. 239). Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezcan las autoridades. Nadie puede usar de aguas privadas en perjui-cio de terceros ni en mayor medida de su derecho. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno.

Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos in-dividuales sobre los bienes de toda naturaleza antes mencionados, debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo na-cional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabi-lidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial (art. 240).

66 Mariani de Vidal, Marina, Curso de Derechos Reales, op. cit. p. 263.

Función de garantía de los bienes. Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con ex-cepción de aquellos que el Código o las leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los inte-gran (art. 242). No obstante, cuando se trate de los bienes de los particulares afectados directa-mente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio (art. 243).

Protección de los bienes de las iglesias. Tanto a la Iglesia Católica (persona jurídica de carácter público) como al resto de las iglesias no católicas (personas jurídicas de carácter privado), el nuevo Código Civil les asegura el resguardo de sus bienes que se encuentren afectados al culto. En tal sentido, el art. 744 dispone que quedan excluidos de la garantía común de los acreedores y por lo tanto resultan inembargables “los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado”. Ese reconocimiento estatal se concreta a través de la inscripción de las organizaciones religiosas en el Registro Nacional de Cultos, dependiente de la Dirección Nacional del Registro de Cultos que funciona en la órbita del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación.

Bienes de la Iglesia Católica.

Nuestra Constitución nacional en su art. 2 dispone que “El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano”.

Siendo la Iglesia Católica una persona jurídica de carácter público -no estatal- tiene bienes de dominio público y de dominio privado. Sus bienes de dominio público son aquellos que están afectados directamente al culto católico como los lugares sagrados (templos, iglesias, capillas, oratorios, altares etc.), y los lugares píos y religiosos (conventos, hospitales, seminarios, etc.). Mientras dure su afectación, estas cosas revisten todos los caracteres que asisten a las cosas de dominio público: son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Los que no están afectados a la práctica del culto son de dominio privado y no poseen estas características.

Desde ya que las autoridades eclesiásticas son las únicas que pueden desafectar esos bienes, de conformidad con las disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, y las leyes que rigen el Patronato Nacional. Las leyes canónicas autorizan la enajenación en los siguientes casos: a) Por evidente necesidad; b) Por utilidad manifiesta; c) Por razón de empleo en obras pia-dosas. En cuanto al derecho de patronato, se tendrá en cuenta para precisar en cada caso si el Es-tado puede o no, como titular del mismo, oponerse a la enajenación.

En cuanto al derecho de patronato, recordemos que la Constitución de 1853-1860 estable-ció en su articulado el régimen de Patronato para la Argentina. Se entiende por Patronato la fa-cultad que le corresponde al gobierno de la República de presentar o nombrar alguna persona a la que se le confiere un beneficio eclesiástico y administrar los bienes comprendidos en el mismo. El patronato es el derecho de participación del Estado en la creación de diócesis y designación de sus titulares.

El Patronato fue concedido por la Santa Sede a la corona española, facultándola a crear diócesis y designar obispos en las nuevas tierras conquistadas. Como antecedentes podemos mencionar: la bula Inter Caetera del papa Alejandro VI, de 1493 y la bula Universales Ecclesiae del Papa Julio II de 1508. El Patronato fue heredado y continuado por los gobiernos republica-nos, así como también considerado y recogido en la Constitución de 1853.

Acuerdo con la Santa Sede. Ley 17.032.

Este sistema fue variando a través de los años, hasta que el 10 de octubre de 1966, se cele-bró un acuerdo entre la Santa Sede y el Estado Argentino, llamado Concordato, que fue ratifica-do por ley 17.032 (B.O. 22/12/1966), por medio del cual se pasa del sistema de Patronato al Con-

cordato, figura que rechaza la interferencia del poder civil en los asuntos del clero y que le da a la Iglesia una libertad de acción mayor que la que tenía hasta ese momento.

El acuerdo tiende a asegurar a la Iglesia Católica la libertad necesaria para el cumplimiento de su misión espiritual, dando así satisfacción al pedido del Concilio Vaticano II.

El Concordato establece que la Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones eclesiásti-cas, así como también fijar sus límites o suprimirlas. Sólo debe comunicar confidencialmente al Gobierno sus intenciones y proyectos a fin de conocer de éste si tiene observaciones legítimas, exceptuando el caso de mínimas rectificaciones territoriales requeridas por el bien de las almas.

También establece que el nombramiento de los arzobispos y obispos será ahora competen-cia de la Santa Sede y que, antes de proceder a su nombramiento, comunicará al Gobierno argen-tino el nombre de la persona elegida para conocer si existen objeciones de carácter político gene-ral en contra de la misma.

El acuerdo hizo más estrechas y cordiales las relaciones entre la Sede Apostólica y la Re-pública Argentina, y puso en un plano de claridad y de dignidad las relaciones entre la Iglesia y el Estado.

Hasta la reforma de 1994 la Constitución había previsto el régimen del Patronato. Pero a partir del acuerdo de 1966 con la Santa Sede, el mismo no funcionaba aunque subsistía en la Constitución formal.

Hasta la vigencia del acuerdo con la Santa Sede la norma funcionaba de la siguiente mane-ra: el Senado presentaba una lista con una serie de candidatos; el Presidente daba al Sumo Pontí -fice la propuesta para designar uno de los candidatos, y normalmente el Papa designaba al candi-dato propuesto. La bula papal del nombramiento quedaba sujeta al pase del gobierno argentino.

Con la Ley 17.032 denominada Concordato, se suprime la necesidad del acuerdo previo a la designación de autoridades de la Santa Sede para desempeñarse en nuestro país, sustituyendo por la comunicación previa con aprobación automática de no mediar objeción (por parte del Es-tado Argentino) dentro de los treinta días de comunicada la designación.

La reforma constitucional de 1994 suprimió las cláusulas que subsistían en la Constitución originaria sobre el Patronato, devenidas en letra muerta, y dio a los tratados internacionales y a los concordatos jerarquía superior a la de las leyes (art. 75 inc. 22, C.N.).

Normas de derecho internacional privado que rigen las cosas con relación al territorio.

La calidad de inmueble de un bien se determina por la ley del lugar donde está situado (art. 2663).

En materia de bienes inmuebles, rige la lex rei sitae. Los derechos reales sobre bienes in-muebles se rigen por la ley del lugar de su situación (art. 2667). Para entender en las acciones reales sobre inmuebles, son competentes los jueces del Estado en que estos están situados (art. 2664).

En cuanto a los bienes registrables rige la ley del lugar de registro. Los derechos reales so-bre estos se rigen por el derecho del Estado donde se efectuó el registro (art. 2668). Para enten-der en las acciones reales sobre bienes registrables, son competentes los jueces del Estado en que estos fueron registrados (art. 2665). Si los bienes son no registrables, son competentes para en-tender en las acciones reales sobre dichos bienes los jueces del domicilio del demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables (art. 2666).

En el caso de los bienes muebles se hace una distinción entre los bienes muebles perma-nentes y aquellos que el dueño puede trasladar de un lugar a otro. Los permanentes se rigen, de la misma manera que los inmuebles, por la ley del lugar donde están situados (art. 2669), mien-

tras que la situación del resto de los muebles que carecen de situación permanente se rige por la ley del domicilio del dueño; y si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el de-recho del lugar de situación (art. 2670).