El poder en las nuevas Constituciones latinoamericanas.

Un constitucionalismo fracturado

Mauro Benente∗∗∗∗

1. Introducción

Según entiendo, hay varios diagnósticos que provienen desde tradiciones que a

grandes rasgos podríamos denominar “críticas”, que funcionaban con comodidad para

conceptualizar las constituciones latinoamericanas liberales-conservadoras del siglo XIX y

neoliberales de las décadas de 1970, 1980 y 1990, pero que para los procesos y los textos

constitucionales de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009), deberían ser, al

menos, redefinidos.

Para las constituciones del siglo XIX resultaba útil el diagnóstico que podemos

encontrar en Walter Benjamin1 y luego, con matices, recuperado por autores como Jacques

Derrida,2 Giorgio Agamben,3 y Roberto Esposito,4 respecto de la naturaleza del poder

constituyente, de un poder incapaz de extraer su legitimidad de marcos jurídicos anteriores,

por lo que no tiene más legitimidad que la violencia que lo precede. Postular un poder

constituyente como una violencia que funda al derecho –y que la incluye, la introyecta

dentro del orden jurídico- resulta muy pertinente para explicar los procesos constitucionales

latinoamericanos del siglo XIX, que no podían inscribirse en una legalidad existente.

Los ejemplos contemporáneos de Venezuela, Ecuador y Bolivia, hacen

resquebrajar, al menos en parte, este diagnóstico, porque estamos frente a Constituciones

que efectivamente incluyen a la violencia dentro del ordenamiento jurídico, pero en algunas

la incluyen de otro modo, puesto que la Constitución boliviana –y con menos detalle la

ecuatoriana- además de introducir dentro del orden jurídico la violencia de la justicia

ordinaria, hace lo propio con la jurisdicción indígena originaria campesina. De todos

modos, hay un elemento que diferencia estos procesos de los acaecidos en el siglo XIX: su

∗ Becario doctoral del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas. Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad de Palermo, y de la Universidad Nacional de José C. Paz. 1 BENJAMIN, Walter, Para una crítica de la violencia en Iluminaciones IV (trad. de Roberto Blatt) Madrid, Taurus, 1998, pp. 23-35. 2 Jacques Derrida, Force de loi. Le «Fondement Mistique de l´autorité», Paris, Galilée, 1994. 3 AGAMBEN, Giorgio, Estado de excepción. Homo sacer II,I (trad. de Flavia Costa e Ivana Costa), Buenos Aires, Adriana Hidalgo, 2004, pp. 103-121. 4 ESPOSITO, Roberto, Immunitas. Protección y negación de la vida (trad. de Luciano Padilla Gómez), Buenos Aires, Amorrortu, 2005, pp. 45-55.

fuente de legitimidad. No solamente porque las constituciones antiguas fueron escritas con

las plumas de las élites y en las actuales la tinta es más democrática, sino porque antes y

alrededor de estos momentos constitucionales de fines del siglo XX y principios del siglo

XXI, efectivamente se hicieron presentes las luchas, la fuerza de los movimientos sociales,

los reclamos silenciados por décadas, pero el contraste estriba en que además del sustento

en la fuerza, las nuevas Constituciones sí fueron asentadas en las normas jurídicas

anteriores, sí fueron legales. A diferencia de los procesos del siglo XIX, cuando detrás de

las cortinas de las constituciones solamente había sangre, los textos constitucionales del

siglo XXI, que también se asumen como fundantes, no tienen esa violencia de origen –o no

la tienen en la misma medida-.

Por otra parte, como marco teórico para el análisis de los procesos constitucionales

del siglo XIX, y también para los de la oleada neoliberal, siempre con algunos ajustes

puesto que son marcos construidos para analizar la realidad europea y no la

latinoamericana, resulta útil realizar algún acercamiento desde el marxismo. La idea según

la cual “[e]l poder estatal moderno no es más que una junta que administra los negocios

comunes de toda la clase burguesa”5o el entendimiento que propone que las relaciones de

producción constituyen la base económica sobre la que se alza un edificio jurídico y

político,6 parecen funcionar con cierta comodidad si se desean analizar los textos

constitucionales del siglo XIX y de las neoliberales siglo XX. La férrea defensa de la

propiedad privada, declarada inviolable por las Constituciones de Argentina de 1853 (art.

17) y de Costa Rica de 1871 (art. 29), derecho pleno por la Constitución de Brasil de 1891

(art. 72), derecho sagrado e inviolable de acuerdo con la Constitución de Uruguay de 1830

(art. 144), así como la protección a la libertad de comerciar, de ejercer industria lícita, entre

otras disposiciones, pueden ser una muestra del compromiso del Estado con las clases

dominantes, y del diseño jurídico con las relaciones sociales de producción.

Ahora bien, si tomamos como ejemplo el caso de la Constitución de Bolivia, que

declara en su preámbulo haber dejado “en el pasado el Estado colonial, republicano y

neoliberal”, que garantiza la propiedad privada individual o colectiva en la medida en que

5 MARX, Karl, ENGELS, Friedrich, Manifiesto comunista, Madrid, Debate, 1998, p. 17. Aquí hay que tener en cuenta que en el siglo XIX en varias latitudes de Nuestra América difícilmente pueda encontrarse algo así como una burguesía industrial, pero esto no quita el compromiso existente entre los negocios políticos y los negocios de las clases dominantes. 6 MARX, Karl, Contribución a la crítica de la economía política, México DF, Siglo XXI, 2000, p. 4.

“cumpla su función social” (art. 56 inc. 1) y siempre que su uso “no sea perjudicial al

interés colectivo” (art. 56 inc. 2) y que dispone que “los recursos naturales son de

propiedad del pueblo boliviano y serán administrados por el Estado” (art. 311 inc. 2), el

panorama ya no parece ser el mismo. Ya no resulta tan simple pensar que la administración

estatal de los recursos naturales, implica un capítulo más de la administración estatal de los

negocios de la burguesía. Siempre con las dificultades que traen consigo los diagnósticos

del presente, uno podría decir que las recientes Constituciones de Venezuela, Ecuador y

Bolivia intensifican la presencia estatal en numerosas áreas y, por ello, incrementan el

poder estatal. Lo que resulta más complejo, es postular que este diseño constitucional con

mayor poder estatal está concebido al solo efecto de una lograr mejor administración de los

negocios de la burguesía, o de las clases históricamente dominantes.

En una primera aproximación, entonces, parecería que en algunos planos los diseños

constitucionales de Venezuela, Ecuador y Bolivia presentan notables discontinuidades con

los diseños liberales-conservadores y neoliberales. Sin embargo, en lo que refiere al modo

en que focalizan la variable del poder, se trata de una discontinuidad discontinua, de una

discontinuidad fracturada. En algunos aspectos, se presentan tibias novedades sobre el

modo en que las Constituciones dan forma al diagrama de poder, pero en otros registros, los

nuevos diseños institucionales carecen de novedades y mantienen la misma concepción del

poder que los modelos anteriores.

Quizás uno de los aportes que mayor frescura ha brindado Michel Foucault a las

tematizaciones sobre el poder, ha sido insistir en dejar de pensar que era una suerte de

propiedad que se encontraba solamente en el Estado. De este modo, en su temprana

conversación con Noam Chomsky en noviembre de 1971 ya sostenía que aunque

habitualmente la teoría política localizaba al poder en las instituciones y aparatos del

Estado, el poder se ejerce “por intermedio de un determinado número de instituciones que

parecen no tener nada en común con el poder político, que parecen ser independientes de

él.”7 Por su lado, ya hacia mediados de la década de 1970, en sus desarrollos sobre el poder

disciplinario, un tipo de ejercicio de poder que se aplica sobre el cuerpo a partir del control

de las dimensiones temporales y espaciales, insistía en la necesidad de estudiar “el poder

7 FOUCAULT, Michel, “De la nature humaine: justice contre pouvoir”, Dits et écrits I, Paris, Gallimard, 2001 [1971], nº 132, p. 1364.

fuera del modelo del Leviatán, fuera del campo delimitado por la soberanía jurídica y la

institución del Estado; se trata de analizarlo a partir de las técnicas y tácticas de

dominación.”8 Finalmente, hacia los últimos años del decenio de 1970, en sus trabajos

dedicados a la gubernamentalidad, una de sus intenciones fue dejar de concebir al Estado

como un universal, e inscribirlo dentro de las tecnologías de gobierno de los hombres. Con

la noción de gubernamentalidad, la apuesta es situar al Estado dentro de una historia más

general de las prácticas de gobierno, pero no por un capricho sino porque “el Estado no es

más que una peripecia del gobierno y no es el gobierno un instrumento del Estado. O, en

todo caso, el Estado es una peripecia de la gubernamentalidad.”9 En este orden de ideas es

que hay que evitar instituir “una teoría del Estado, como podemos y debemos ahorrarnos

una comida indigesta.”10 Ahorrarse una teoría del Estado significa no iniciar los análisis por

la naturaleza y las funciones del Estado, no tenerlo como un universal político, y centrar su

atención no sobre él, sino sobre el gobierno.11 Esto es así porque “[e]l Estado no es un

universal, el Estado no es en sí mismo una fuente autónoma de poder,”12 es la resultante de

estatizaciones que son modificadas, desplazadas y transformadas: “no es otra cosa que el

efecto móvil de un régimen de gubernamentalidades múltiples.”13

Esta frescura de concebir al poder por fuera del Estado, es algo que se avizora sólo

de modo muy parcial y tibio en los nuevos diseños constitucionales de Venezuela, Ecuador

y Bolivia. Pero no es éste el único problema que debe ser marcado. Si tomamos en cuenta

las constituciones del siglo XIX, entiendo que es posible encontrar un presupuesto

8 FOUCAULT, Michel, «Il faut défendre la société». Cours au Collège de France (1975-1976), Paris, Gallimard- Seuil, 1997, p. 30. 9 FOUCAULT, Michel, Sécurité, territoire, population. Cours au Collège de France (1977-1978), Paris, Gallimard-Seuil, 2004, p. 253. No se trata de mostrar que para estudiar las relaciones de poder el Estado no sea importante, sino que “al analizar las relaciones de poder, es necesario extender ese análisis más allá de los límites del Estado.” MILLS, Sara, Michel Foucault, London, Routledge, 2003, p 49. 10 FOUCAULT, Michel, Naissance de la biopolitique. Cours au Collège de France (1978-1979), Paris, Gallimard, Seuil, 2004 p. 78. 11VALVERDE, Mariana, LEVI, Ron, “Gobernando la comunidad a través de la comunidad” (trad. de Martín Hevia), Delito y sociedad. Revista de Ciencias Sociales, n°22, Buenos Aires-Santa Fe, 2006, p. 8. 12 FOUCAULT, Michel, Naissance de la biopolitique. Cours au Collège de France (1978-1979), op. cit., p. 79. 13 Ibidem. En esta línea, Castro Gómez entiende que “el Estado surge como la objetivación de una serie de prácticas gubernamentales.” CASTRO-GÓMEZ, Santiago, Historia de la gubernamentalidad, Historia de la gubernamentalidad. Razón de Estado, liberalismo y neoliberalismo en Michel Foucault, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2010, p. 45. Asimismo, Murillo postula que el Estado “es sólo el efecto de un conjunto de dispositivos o un conjunto de dispositivos, que, entre otros, ejerce el gobierno de los sujetos colectivos e individuales.” MURILLO, Susana, “Estado, sociedad civil y gubernamentalidad neoliberal”, Entramados y perspectivas. Revista de la carrera de sociología, vol. 1, n° 1, 2011, p. 92.

conceptual muy preciso, sólido y macizo: en la medida que el poder se concentra solamente

en el Estado, es menester (a) dividirlo en diferentes departamentos de gobierno, y (b)

declarar derechos que protejan a los individuos frente a ese poder estatal. Por su lado, en las

actuales Constituciones de Venezuela, Ecuador y Bolivia, los presupuestos conceptuales,

lejos de ser macizos, se encuentran fracturados: (a) en lo que refiere a la organización del

poder, no solamente dividen al gobierno en diferentes departamentos y redefinen algunos

de los ya existentes, sino que, al menos tibiamente, establecen limitaciones a otros poderes

no estatales, como el económico; (b) sin embargo, los derechos se estructuran como límites

o exigencias solamente respecto del poder del Estado, pero no respecto de otros poderes.

Las modificaciones en la organización del poder no son revolucionarias ni completamente

radicales, pero al menos tibiamente, estamos en presencia de diseños constitucionales que

intentan regular poderes –en particular el económico- distintos del poder del Estado. Sin

embargo esas mismas constituciones se fracturan al momento de diseñar los derechos,

puesto que mantienen al poder como únicamente encasillado en el Estado.

2. Las nuevas constituciones y el diagrama de poder

2.1 El poder estatal

Los diseños constitucionales de Venezuela y Ecuador –y aunque esta última nomine

más de tres poderes-, en lo que refiere al modo en que diseñan al poder Estatal, no

representan demasiadas discontinuidades con el constitucionalismo clásico. Se mantiene la

figura de un presidente con numerosas atribuciones, un parlamento y un poder judicial, y si

bien es cierto que ambas incorporan la revocatoria de mandatos,14 ella también está

presente en las Constituciones de Colombia, Panamá y República Dominicana.15 También

establecen mecanismos de democracia participativa como la consulta y la iniciativa popular

de leyes,16 pero se trata de instancias de participación que, con matices, se encuentran en

14 Art. 105 de la Constitución de Ecuador y el 72 de la Constitución de Venezuela permiten la revocatoria de todos los cargos electivos. 15 Art. 103 de la Constitución de Colombia, art. 151 de la Constitución de Panamá, y art. 30 de la Constitución de República Dominicana. 16 El art. 103 de la Constitución de Ecuador regula la iniciativa popular de leyes y el 104 la consulta. Lo interesante es que estas dos disposiciones, y la de revocatoria de mandatos, están bajo el título de democracia “directa”. Por su lado, en la Constitución de Venezuela, contempla la iniciativa popular en el art. 70 y la consulta popular en el art. 71 –cuando se trata de asuntos de relevancia nacional, pero también parroquial, municipal y estadal- y en el art. 73 –para el caso de referendos de proyectos de ley-.

casi todas las constituciones de la región, por lo que no implican mayores novedades.17 A

primera vista parecería que la constitución ecuatoriana presenta una discontinuidad con el

constitucionalismo clásico porque aunque todavía resta estudiar el fruto de sus prácticas,

cabe destacar que además de los clásicos tres poderes –a los que denomina Funciones-,

incluye la “Función de Transparencia y Control Social” (arts. 214 a 216) y la “Función

electoral” (arts. 217 a 224). La primera de las mencionadas está formada por un Consejo de

Participación Ciudadana y Control Social, una Defensoría del Pueblo, una Contraloría

General del Estado y las superintendencias. El Consejo es el que aporta mayores novedades

institucionales pero, nuevamente, esta Función debe inscribirse dentro de varias

Constituciones que también contemplan mecanismos de control –aunque sin dotarlos de

tanta institucionalidad, o instituyendo una menor participación ciudadana-.18 La Función

Electoral está integrada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso

Electoral, y tiene por tarea garantizar el ejercicio de los derechos políticos, tanto los

relativos al sufragio cuanto a la organización política de la ciudadanía, lo que tampoco

aporta mayores discontinuidades con el constitucionalismo clásico.

Según entiendo, en lo que refiere al diagrama del poder del Estado, las

Constituciones de Venezuela y de Ecuador no presentan mayores quiebres respecto del

constitucionalismo clásico. A primera vista el texto ecuatoriano incluye dos nuevos poderes

–dos nuevas “funciones”-, pero ni bien nos adentramos en sus potestades se advierte que

más allá de su status constitucional, se trata de instituciones poco novedosas. Sin embargo,

en este plano, la que más discontinuidades presenta –aunque tampoco son tantas- con el

constitucionalismo clásico es la Constitución de Bolivia.

La constitución boliviana incluye la revocatoria de mandatos (art. 240), la iniciativa

popular de leyes (art. 162) y la consulta popular (art. 11), y ha presentado novedades en el

rediseño de los poderes clásicos del constitucionalismo, no tanto por constituir un “poder”

17 La iniciativa popular de leyes se incluye en las Constituciones de: Argentina (art. 39), Brasil (art. 14), Colombia (art. 155), Costa Rica (art.123), Guatemala (art. 277), Honduras (art. 5), Nicaragua (art. 140), Panamá (art 238 y 314), Paraguay (art.123), Perú (art. 107), República Dominicana (art. 97), y Uruguay (art.79). Por su lado, la consulta popular está contemplada en los textos constitucionales de: Argentina (art. 40), Brasil (art.14), Colombia (art. 103 y 374), Costa Rica (art. 105), Guatemala (art. 173), Honduras (art. 5), México (art. 26), Nicaragua (art.2), Panamá (arts. 238, 313 y 325), Paraguay (art. 121 y 122), Perú (art. 32 y 176), República Dominicana (arts. 203, 210 y 272) y Uruguay (art. 79 y 331). 18 En este orden de ideas, y esta vez con varias diferencias, pueden citarse los mecanismos de control establecidos en las Constituciones de: Brasil (arts.10, 194, 198 y 204), Colombia (art. 103 y 270), Guatemala (art.98), México (art.26), Nicaragua (art.138 y 196), y Panamá (art.233)

electoral (art. 12), sino por las modificaciones que ha instaurado en el Poder Judicial. En

este plano, y radicalizando el diseño de la Justicia Indígena incluida en la Constitución

ecuatoriana,19 se establece una igual jerarquía entre Justicia Ordinaria y la Justicia Indígena

Originaria Campesina (art. 179 inc. 2), y en una convivencia que por momentos puede

resultar problemática, se dispone que si bien la jurisdicción indígena originaria campesina

debe respetar los derechos y garantías de la Constitución (art. 191, inc. 1), ejerce su

competencia con autoridades, valores, y procedimientos propios (art. 191, inc. 2).

Por otra parte, además de incluir dentro del diseño institucional a la jurisdicción

originaria campesina, se modificaron otras instituciones del Poder Judicial, que

históricamente fueron las más alejadas de la ciudadanía. En gran parte de los diseños

institucionales del constitucionalismo clásico, los jueces fueron alejados de la elección

popular y de la responsabilidad ante el electorado, configurándose el judicial como un

poder eminentemente contramayoritario.20 A contrapelo de esta tradición, la Constitución

de Bolivia estipula que las magistradas y magistrados del Tribunal Constitucional

Plurinacional, del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Agroambiental y del Consejo

de la Magistratura sean elegidos por sufragio universal –previa preselección de la Asamblea

Legislativa Plurinacional-, duren 6 años en sus funciones y no puedan ser reelectos

inmediatamente (arts. 182, 183, 188, 194, 198 y 200).21 En particular, el Tribunal

Constitucional Plurinacional está integrado por siete magistradas o magistrados, y al menos

dos de ellas o ellos “provendrán del sistema indígena originario campesino, por auto-

identificación personal” (art. 13.2, ley 27). Las primeras elecciones de magistrados y

magistradas se desarrollaron el 16 de octubre de 2011, y estaban en juego cincuenta y seis

cargos: nueve titulares y nueve suplentes para el Tribunal Supremo de Justicia, siete

titulares y siete suplentes para el Tribunal Constitucional Plurinacional, siete titulares y

19 El artículo 171 de la Constitución de Ecuador dispone que “[l]as autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.” 20 En esta línea, ver GARGARELLA Roberto, La justicia frente al gobierno, Buenos Aires, Ariel, 1996. 21 Además de estos artículos de la Constitución, la normativa electoral se condensa en la ley 18 del Órgano Electoral Plurinacional y en la ley 26 del Régimen Electoral, y lo relativo al Tribunal Constitucional Plurinacional se regula en la ley 27.

siete suplentes para el Tribunal Agroambiental, y cinco titulares y cinco suplentes para el

Consejo de la Magistratura. Se habían inscripto más de quinientos postulantes, pero la

preselección de la Asamblea Legislativa Plurinacional –con mayoría del Movimiento al

Socialismo- redujo el número a ciento dieciséis.

En términos generales, las constituciones de Venezuela, Ecuador y Bolivia no han

mostrado notables discontinuidades en la organización del poder Estatal. En términos más

específicos, la Constitución de Ecuador y con algo más de detalle la de Bolivia lucen una

novedad en el reconocimiento de las instituciones judiciales indígenas y campesinas, y

además, la boliviana, presenta una notable e interesante democratización del Poder Judicial.

De todos modos un interesante aporte que presentan los tres diseños constitucionales es un

tibio intento de regular un poder no estatal: el poder del capital.

2.2. El poder no estatal

En su constante tarea de repensar el funcionamiento de las relaciones de poder fuera

del Estado, Foucault ha insistido en la necesidad de conceptualizar al poder en términos

microfísicos, lo que implica que el poder “no sea concebido como una propiedad, sino

como una estrategia, que sus efectos de dominación no sean atribuidos a una

«apropiación», sino a disposiciones, maniobras, tácticas, técnicas, funcionamientos; que se

descifre en él más bien una red de relaciones siempre tensas, siempre en actividad más que

un privilegio que se podría detentar; que se le dé por modelo la batalla perpetua más que el

contrato que opera una cesión o la conquista que se apodera del territorio. En suma, hay que

admitir que ese poder se ejerce más que se posee, que no es el «privilegio» adquirido o

conservado de la clase dominante, sino el efecto de conjunto de sus posiciones estratégicas,

efecto que manifiesta y a veces reconduce la posición de aquellos que son dominados.”22

Fue a partir de esta concepción microfísica que para analizar las relaciones de poder

en las sociedades que comienzan a desplegarse en los siglo XVIII y XIX, Foucault desplazó

los grandes aparatos del Estado y centró su atención en las prácticas desarrolladas en

instituciones menores como la escuela, el pequeño taller, el hospital psiquiátrico, el cuartel,

y la prisión. Según creo, los presupuestos que subyacen al diseño constitucional de

22 FOUCAULT, Michel, Surveiller et punir. Naissance de la prison, Paris, Gallimard, 1975, p. 31-32.

Venezuela, Ecuador y Bolivia no parten de esta microfísica del poder, pero a pesar de ello

se hacen cargo de un poder no estatal: el poder del capital.

En primer lugar, la Constitución de Venezuela, que es la que menos avanza en la

regulación del poder del capital, prohíbe los monopolios y el abuso de posición dominante

(art. 113) y declara al latifundio como contrario al interés nacional (art. 307). Por su lado, la

Constitución de Ecuador rechaza los monopolios y oligopolios tanto en términos generales

(art. 335) cuanto en materia de medios de comunicación y uso de frecuencias (art. 17), los

abusos de posición dominante y otras prácticas desleales de mercado (art. 335). Además,

reserva para el Estado la administración, el control y la regulación de los sectores

estratégicos.23 También declara de su patrimonio los recursos naturales no renovables (arts.

317), los productos del subsuelo, y los yacimientos de minerales e hidrocarburos, siendo

que si son explotados por privados, el Estado debe participar en las ganancias (art. 408).

Finalmente, la Constitución boliviana, prohíbe los monopolios y oligopolios en la

producción y comercialización de bienes y servicios (314), excluye especialmente los

monopolios u oligopolios mediáticos (art.117), y rechaza el latifundio (art.398b y ss).

Asimismo, el Estado asume el control de la explotación, industrialización, transporte y

comercialización de los recursos naturales, y si se asocia con privados, éstos deben

reinvertir sus utilidades (art. 351). Además, sólo el Estado puede explotar y comercializar

hidrocarburos (art. 359) y si empresas extranjeras participan en la cadena productiva, no se

consideran válidas las prórrogas de jurisdicción (art. 366). Por último, también se establece

la prohibición de la apropiación privada de los recursos hídricos (art. 357).

Si en el diagrama de poder de las constituciones liberales y neoliberales era

impensable encontrar normas que regulen y limiten el campo de acción del poder del

capital, en estos tres diseños constitucionales hay un tibio avance –en el caso venezolano en

menor escala- en su limitación. En este plano, aunque con esta tibieza, se advierte una

interesante discontinuidad con el constitucionalismo clásico, que centraba su atención de

modo exclusivo y excluyente en el poder del Estado. De todos modos, al momento de

diagramar el sistema de derechos esta discontinuidad se fractura.

23 Sobre el punto se aclara que “[s]e consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.” Art. 313

3. Las nuevas constituciones y el poder en el diagrama de derechos (y de poder)

Al diagramar la estructura de poder, las constituciones de Venezuela, Bolivia y

Ecuador además del poder del Estado, nominan al poder del capital, pero al momento de

establecer el catálogo de derechos, es notable cómo desaparece el poder del capital y se

alude únicamente al poder Estatal. Estos diseños constitucionales presentan una

problemática fractura en la tematización del poder, porque a la vez que establecen una

limitación en el poder del capital, al momento de enumerar los derechos, éstos se conciben

casi exclusivamente como límites y/o exigencias al poder del Estado, pero no al poder del

capital.

En este orden de ideas, con excepción de algunos referidos a la niñez o adolescencia

en las Constituciones de Ecuador y Bolivia,24 los derechos se plantean como límites o

exigencias solamente del poder del Estado, y no de los otros poderes. Incluso en una de las

pocas oportunidades en que la Constitución boliviana intenta salirse del paradigma

tradicional de conceptualización de los derechos, una de las pocas veces que pretende

establecer una matriz transformadora¸ esa ilusión de diluye muy rápidamente. Es así que si

bien se proclama que el Estado, pero también la sociedad –refugio de poderes distintos del

Estado- tienen deber de tuición sobre el sistema educativo (art. 77) y la misión de erradicar

el analfabetismo (art. 84), al momento de enumerar las obligaciones para alcanzar los

logros educativos, la mochila se carga solamente sobre las espaldas del Estado (art. 82), que

en Nuestra América, en muchas oportunidades, suele ser más débil que la de las grandes

corporaciones. Una lógica similar se advierte en una de las incorporaciones más

importantes de la Constitución ecuatoriana, como es el régimen del buen vivir [sumak

kawsay]. Un primer contraste se advierte cuando al enunciar los principios generales del

“Régimen de Desarrollo” –título VI de la Constitución- se establece que para alcanzar el

régimen del buen vivir el Estado tiene exigencias mucho más importantes y numerosas que

los particulares.25 Asimismo en el título VII de la Constitución, dedicado específicamente al

24 En este sentido deben leerse el art. 44 de la Constitución de Ecuador, y los arts. 59.V, 60 y 64 de la Constitución de Bolivia. 25 De este modo, el Estado le corresponde “1. Garantizar los derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza. 2. Dirigir, planificar y regular el proceso de desarrollo. 3. Generar y ejecutar las políticas públicas, y controlar y sancionar su incumplimiento. 4. Producir bienes, crear y mantener infraestructura y proveer servicios públicos. 5. Impulsar el desarrollo de las actividades económicas mediante un orden jurídico e

régimen del buen vivir, todos los deberes y obligaciones se imponen al Estado (arts. 340-

342).

Si la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia es la que más

discontinuidades ha marcado en el diagrama de poder, sea estatal o no estatal, quizás sea un

terreno interesante para indagar con algo más de detalle la racionalidad que subyace en el

diagrama de derechos.

4. El diagrama de derechos (y de poder) en la Asamblea Constituyente Boliviana

4.1 Una constitución de ruptura.

La Constitución boliviana se presenta a sí misma como un texto que marca una

ruptura con un Estado colonial, y en esta lógica se inscribe el reconocimiento de la

plurinacionalidad, la jurisdicción indígena originaria campesina, y la proclamación de

numerosos derechos a las comunidades indígenas. Pero también se reconoce a sí misma

como una ruptura respecto del neoliberalismo, y entiendo que en este registro hay que

inscribir las limitaciones al poder del capital. En este orden de ideas, en el preámbulo del

texto constitucional se lee: “[d]ejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y

neoliberal. Asumimos el reto histórico de construir colectivamente el Estado Unitario

Social de Derecho Plurinacional Comunitario, que integra y articula los propósitos de

avanzar hacia una Bolivia democrática, productiva, portadora e inspiradora de la paz,

comprometida con el desarrollo integral y con la libre determinación de los pueblos.”

Esta mirada sobre el pasado que deja atrás la Constitución también se hizo presente

en el discurso pronunciado por Evo Morales Ayma en la ciudad de El Alto el 7 de febrero

de 2009 en ocasión de su promulgación: “después de 500 años de rebelión, invasión y el

saqueo permanente; después de 180 años de resistencia contra un Estado colonial, después

de 20 años de lucha permanente contra un modelo neoliberal, hoy 7 de febrero de 2009, es

un acontecimiento histórico, un acontecimiento inédito, singular para Bolivia y para

instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan mediante el cumplimiento de la Constitución y la ley. 6. Promover e impulsar la ciencia, la tecnología, las artes, los saberes ancestrales y en general las actividades de la iniciativa creativa comunitaria, asociativa, cooperativa y privada.” (art. 278). Por su lado, a las personas y las colectividades solamente les corresponde: 1-Participar de las fases y espacios de gestión pública y de la planificación del desarrollo –es decir, participar de las cuestiones que son Estatales-; 2- Producir, intercambiar y consumir bienes y servicios con responsabilidad social y ambiental (art. 279).

Latinoamérica, reunido acá para promulgar la nueva Constitución Política del Estado.”26

Dada la importancia que ha tenido el proceso constituyente, y la necesidad de construir un

relato sobre él, la Vicepresidencia del Estado Plurinacional de Bolivia ha publicado una

Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, que cuenta con

una introducción a cargo de Álvaro García Linera, quien también inscribe a la Constitución

en un marco de resistencia al neoliberalismo puesto que afirma que “[e]l proceso

constituyente en Bolivia se iniciará el año 2000, con el gran estallido de la Guerra del

Agua en Cochabamba, cuya virtud será la constitución de la multitud en acción mediante

la fusión de las clases campesinas, medias, obreras y populares urbanas en un único sujeto

de movilización antineoliberal. Así se iniciará la dimensión anti-neoliberal del proceso

revolucionario contemporáneo.”27

La Enciclopedia, además del material de archivo sobre el funcionamiento de la

Asamblea, incluye introducciones y pequeños trabajos de presentación de diferentes

aspectos del proceso constitucional, escritos, entre otros, por: Juan Carlos Pinto Quintanilla

–Coordinador General del Proyecto Enciclopedia Histórica Documental del Proceso

Constituyente Boliviano; Roberto Aguilar Gómez –Constituyente y Ministro de Educación

desde noviembre de 2008-; el historiador Gustavo Rodríguez Ostria; Félix Cárdenas

Aguilar –Constituyente y actual Viceministro de Descolonización-. En algunos casos

estamos frente a trabajos redactados por constituyentes, y en todos los casos se trata del

relato que el Estado Plurinacional de Bolivia intenta marcar sobre el proyecto

constitucional. En esta narración, en esta representación del proceso y del texto

constitucional, una constante que aparece notablemente es la inclusión de la Constitución

como una respuesta y una ruptura con el neoliberalismo.28

26 “Palabras del Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Evo Morales Ayma, en la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado”, en Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, La Paz, Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2012, “Preámbulo”, p. VII. Itálicas en el original. 27 GARCÍA LINERA, Álvaro, “Revolución y Asamblea Constituyente”, en Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, La Paz, Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2012, “Preámbulo”, p. LXIX. 28 Cfr. PINTO QUINTANILLA, Juan Carlos, “Introducción”, Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, La Paz, Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2012, “Preámbulo”, pp. LXXV- LXXVI; AGUILAR GÓMEZ, Roberto, “Introducción”, Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, La Paz, Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2012, Vol. I.1, pp. 98-99; RODRÍGUEZ OSTRIA, Gustavo, “La larga Marcha a la Asamblea Constituyente”, Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, La Paz, Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2012,

La Asamblea Constituyente, integrada por 255 constituyentes comenzó a funcionar

el 6 de agosto de 2006, y para desarrollar su labor se conformaron 21 comisiones, una de

las cuales debía abordar la temática de los “Deberes, derechos y garantías.”29 La comisión,

que se dividió en una subcomisión de “Derechos y Garantías” y otra de “Deberes”, estuvo

integrada por: Jaime Eduardo Hurtado Poveda, un abogado de Chuiquisaca y representante

de “Poder Democrático y Social” (PODEMOS), quien se desempeñó como Presidente de la

comisión; Silvina Cuéllar Leaños, comerciante y sindicalista de Chiquisaca, representante

del Movimiento al Socialismo (MAS) y Vicepresidenta de la comisión; Félix Vázquez

Mamani, técnico en Educación de Potosí, representante de Movimiento Originario Popular

(MOP) y Secretario General de la Comisión; Nora Modesta Martínez Navia, empresaria de

Cochabamba, representante del MAS y Secretaria de la Subcomisión de Derechos y

Garantías; Arfe Roberto Arabe Sensano, Veterinario de Santa Cruz, representante de

PODEMOS y Secretario de la subcomisión de Deberes; Yrma Mamani Niño, Estudiante de

Comunicación Social y líder del Consejo Nacional de Ayllus y Markas del

Qullasuyu (CONAMAQ) de Potosí, representante del MAS; Loyola Guzmán Lara,

integrante de la Asociación de Familiares de Detenidos, Desaparecidos y Mártires por la

Liberación Nacional de Bolivia (ASOFAMD) de La Paz, representante del MAS; José

Antonio Aruquipa Zenteno, periodista de La Paz, representante de PODEMOS; Miriam

Ruth Estrada Araoz, Profesora y dirigente sindical de Santa Cruz, representante del MAS.

La comisión elaboró un “Informe de mayoría”, suscrito por los cinco constituyentes

que representaban al MAS y el constituyente del MOP, y un “Informe de minoría”, suscrito

por los tres representantes de PODEMOS.

4.2 El diagrama de derechos (y poder) en el “Informa de mayoría”

Vol. I.1, pp. 107-109; CÁRDENAS AGUILAR, Félix, “Introducción”, Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, La Paz, Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2012, Vol. III,1 pp. 12-13. 29 Las comisiones fueron las siguientes: 1 Visión País; 2 Ciudadanía, Nacionalidad y Nacionalidades; 3 Deberes, Derechos y Garantías; 4 Organización y Estructura del Nuevo Estado; 5 Legislativo; 6 Judicial; 7 Ejecutivo; 8 Otros Órganos del Estado; 9 Autonomías Departamentales, Provinciales, Municipales e Indígenas, Descentralización y Organización Territorial; 10 Educación e Interculturalidad; 11 Desarrollo Social Integral; 12 Hidrocarburos; 13 Minería y Metalurgia; 14 Recursos Hídricos y Energía; 15 Desarrollo Productivo Rural, Agropecuario y Agroindustrial; 16 Recursos Naturales Renovables, Tierra Territorio y Medio Ambiente; 17 Desarrollo Integral Amazónico; 18 Coca; 19 Desarrollo Económico y Finanzas; 20 Fronteras Nacionales, Relaciones Internacionales e Integración; 21 Seguridad y Defensa Nacional.

En la misma línea de lo que se lee en el prólogo del texto constitucional, en las

palabras de Evo Morales al momento de su promulgación, y en la narrativa que se

construye en la Enciclopedia, quienes suscribieron el informe de mayoría, también

entendían que la Constitución marcaba una ruptura con un pasado colonial y neoliberal, y

representaba el intento de construir un nuevo orden social y político. De este modo, en el

informe se lee que Asamblea Constituyente representa “la expresión del agotamiento de un

modelo económico, social y político estructural e históricamente excluyente, elitista y

arbitrario que colmó la desesperanza del pueblo boliviano.”30 De todos modos, el

diagnóstico sobre el modelo socioeconómico no vale solamente para el caso boliviano, sino

para gran parte del continente: “[c]asi en todos los países de América Latina han fracasado

las reformas estructurales de carácter neoliberal, cuyos supuestos logros macroeconómicos,

privatizaciones y liberalización no se han reflejado en el mejoramiento efectivo de las

condiciones de vida, reducción de la pobreza, la exclusión y marginalidad de grandes

sectores de la población.”31

De todos modos, además del diagnóstico sobre ese pasado (y presente) que hay que

abandonar, en el informe de mayoría se alude a la existencia de numerosos movimientos y

sectores sociales que demandan la “reconfiguración de un nuevo modelo social, político y

económico del país.”32

En el informe no solamente se plasma una mirada general sobre el contexto

sociopolítico, sino que se avanza en un diagnóstico sobre la situación de los derechos. En

este orden de ideas se expresa que en las últimas décadas del siglo XX la comunidad

internacional había avanzado en el reconocimiento de un gran catálogo de derechos, pero su

vigencia todavía era una tarea pendiente. En particular, sobre los Derechos Económicos

Sociales y Culturales (DESC) se lee lo siguiente: “la alteración en la aplicación de los

30 “Informe de mayoría de la Comisión de Deberes, derechos y garantías”, en Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, La Paz, Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2012, Vol. III,1, p. 359. 31 Ibíd., p. 361. 32 Ibídem. Asimismo, en el informe de la Comisión se lee que “la Asamblea constituyente se produce en un momento de crisis estructural del Estado, de pobreza generalizada, grandes disparidades económicas, polarización en las visiones y posiciones respecto de las causas, efectos y vías de solución de la crisis económica y política, presiones internacionales a favor de los intereses de las inversiones extranjeras. Ante este contexto, la Asamblea Constituyente, como expresión de la voluntad soberana del pueblo, ha tenido la fáctica y legalmente posibilidad de establecer de manera integral un nuevo pacto social, político, cultural y económico incluyentes y tolerantes.” Ibid., p. 360.

recursos económicos, sociales y culturales se refleja en el debilitamiento y

desmantelamiento del Estado de Bienestar. La evidente debilidad conceptual y normativa

de estos Derechos, considerados de realización progresiva, los convierte en carentes de

exigibilidad inmediata y efectiva, pues su cumplimiento depende de la disponibilidad del

Estado.”33 Por su lado, ya no en el plano internacional sino en la Constitución boliviana

hasta entonces vigente, los derechos relativos a cuestiones sociales, agrarias y campesinas,

culturales y familiares se encontraban dispersos “lo cual impedía tener una visión global del

reconocimiento que cada derecho tiene y la protección que debe brindar el Estado.”34

Quienes suscriben el informe de mayoría inscriben su labor en un proceso de

ruptura con el pasado neoliberal, y también muestran las dificultades en la realización de

los derechos, tanto en un plano general cuanto en la situación boliviana en particular. En

este orden de ideas, es notable cómo los déficits en la realización de los derechos se

presenta como una insuficiencia del poder del Estado, o como déficits para activar el poder

del Estado y, con ello, hacer efectivos los derechos.

Según entiendo, frente a este pasado del que hay que distanciarse, la racionalidad

que subyace en el modo en que se pensaron los derechos en la Asamblea Constituyente no

marca ninguna separación, ninguna distancia con la lógica de pensar los derechos,

exclusiva y excluyentemente, frente al poder del Estado. El apartado octavo del “Informe

de mayoría” lleva el título de “Fundamentación de derechos” y en el primer subtítulo,

“Disposiciones generales”, se lee que el proceso de constitucionalización es el esfuerzo de

encontrar los mecanismos que garanticen el goce efectivo de “los Derechos Humanos por

parte de sus titulares frente al Estado.”35 En este plano la Constitución boliviana no marca

ningún quiebre con este proceso de constitucionalización porque diseña un diagrama de

derechos que los hace exigibles solamente “frente al Estado.”

En línea con lo anterior puede destacarse que el cuarto subtítulo del apartado octavo

está dedicado a la fundamentación de los “Derechos sociales, culturales y económicos”, y

allí se lee que “[e]l problema de los derechos económicos, sociales y culturales es su

33 Ibid., p. 360. Las itálicas me pertenecen. 34 Ibid., p. 361. Las itálicas me pertenecen. Además, en la Constitución vigente en ese entonces el reconocimiento de derechos era escueto, restringido, no se enumeraban los derechos al ambiente, del consumidor, de la mujer, de la tercera edad, de la niñez y adolescencia, los derechos de los pueblos indígenas no tenían un tratamiento inclusivo ni concreto, ni se contemplaban los tratados internacionales sobre derechos humanos. Ibídem. 35 Ibid. 163. Las itálicas me pertenecen.

realización, dependiente de las posibilidades el Estado.”36 De este modo, el desafío no es

rediseñar el sistema de los derechos para que también sean exigibles a poderes no estatales,

sino que se insiste en “encontrar en la nueva Constitución mecanismos que aseguren que el

Estado cumplirá con su obligación de generar las condiciones que garanticen el ejercicio de

estos derechos, a través de la legislación, la adopción de políticas y sobre todo, la

asignación de presupuesto, a fin de dejar un marco claramente visible de exigibilidad al

Estado en caso de omisión.”37 Aquí se carga la mochila de la exigibilidad de los DESC en

el poder del Estado, aunque luego se reconoce, muy tímidamente, que “[e]stas propuestas

expresan la necesidad de adoptar un régimen económico que distribuya la riqueza de forma

justa, bajo parámetros sociales que tomen en cuenta el desarrollo equitativo de todos los

pueblos que conforman Bolivia y favorezca la adopción de políticas públicas en el ámbito

económico, favorable a los pueblos indígenas.”38 De todos modos, si bien se advierte la

necesidad de tener un determinado régimen económico, lo que implica cierta regulación y

limitación no solamente del poder del Estado, sino también del poder que se refugia en bajo

un manto de la privacidad, en ningún momento hay referencias sobre la exigibilidad de los

DESC hacia los poderes económicos, como sí sucede con el poder del Estado. Es así que

luego de enunciarse algunos déficits en la realización de los DESC, en particular respecto

de grupos indígenas y campesinos, se lee que los derechos sociales garantizan el acceso a

medios que permitan tener condiciones de vida dignas, y se “plantean a partir de las

deficiencias del Estado para garantizar el ejercicio de estos derechos en el plano individual,

por la existencia de patrones de discriminación expresados en la deficiente o a veces

inexistente adopción de políticas públicas y asignación de presupuesto suficiente para la

cobertura mínima de salud, educación, vivienda, seguridad social y comunicación en

sectores mayoritariamente indígenas, originarios o campesinos.”39

En la misma línea, en el sexto subtítulo, dedicado a la fundamentación de los

derechos de la niñez y de la adolescencia, se lee que la finalidad de estos derechos “es

buscar la protección integral del Estado, la sociedad y la familia.”40 Si bien parecería que el

deber de protección no se asienta solamente en el poder del Estado, rápidamente la mochila

36 Ibid. 364. Las itálicas me pertenecen. 37 Ibídem. Las itálicas me pertenecen. 38 Ibídem. 39 Ibídem. Las itálicas me pertenecen. 40 Ibid., p. 366. Las itálicas me pertenecen.

de los deberes recae sobre su espalda, puesto que tanto respecto de los niños y adolescentes,

cuanto de los miembros de la tercera edad, se propone que la nueva Constitución imponga

“obligaciones del Estado respecto a la adopción de políticas públicas específicas y

prioritarias a fin de garantizar a estas personas, en razón de su edad, el acceso, beneficio y

ejercicio de sus derechos en general, y de algunos derechos especiales destinados a asegurar

su bienestar, su integridad, y su dignidad.”41 Asimismo, se agrega que “[e]l Estado tiene la

obligación de garantizar, la atención de la salud gratuita para todas las niñas, niños y

adolescentes”42 y también se insiste en que “el Estado debe garantizar las actividades

principalmente el desarrollo psicobiológico, emocional y socio-cultural de niñas, niños y

adolescentes.”43

En lo relativo a los “derechos de las personas con discapacidad”, se anuncia que el

“Estado tiene la obligación de garantizar y adoptar medidas, para el ejercicio de sus

derechos, formuladas como obligaciones del Estado,”44 y en particular el “Estado debe

ofrecer prestaciones de salud.”45 Por su lado, los derechos ambientales se conceptualizan

como aquellos relacionados con la conservación y protección del ambiente y la lucha contra

la contaminación. En este marco se enuncia que “[t]odas las personas tienen la obligación

de preservar el medio ambiente, al conservación de los ecosistemas y la biodiversidad, el

Estado tiene la obligación de implementar políticas y estrategias para conservar la

biodiversidad y mantener los servicios ecológicos.”46 Finalmente, en el apartado dedicado a

los derechos del consumidor, ámbito en el cual los individuos se topan frontalmente con

poderes no estatales, se lee que “la protección de los consumidores y usuarios se convierte

en un principio básico que obliga al Estado asegurar a los ciudadanos sus derechos y

libertades en ese ámbito.”47

En la línea con los relatos y las representaciones que se encuentran en el Preámbulo

de la Constitución, en el discurso pronunciado por Evo Morales al momento de su

promulgación, y en los trabajos incluidos en la Enciclopedia, como no podía ser de otro

modo, en el “Informe de Mayoría” de la Comisión de Deberes Derechos y Garantías, la

41 Ibídem. Las itálicas me pertenecen. 42 Ibídem. Las itálicas me pertenecen. 43 Ibídem. Las itálicas me pertenecen. 44 Ibid., p. 367. Las itálicas me pertenecen. 45 Ibídem. Las itálicas me pertenecen. 46 Ibid., p. 369. Las itálicas me pertenecen. 47 Ibídem. Las itálicas me pertenecen.

Constitución es representada como un quiebre con el neoliberalismo. De todos modos, hay

algo que no se quiebra, que se mantiene: los derechos se piensan en referencia al Estado, al

igual que se piensan en las perspectivas liberales y neoliberales. En este sentido, es notable

cómo la racionalidad que subyace en la fundamentación de los derechos en el “Informe de

Mayoría”, suscrito por el MAS y MOP, es muy similar a la que se encuentra en la

fundamentación del “Informe de Minoría”, redactado por los representantes de PODEMOS,

agrupación política de clara tendencia liberal-conservadora y hostil al proceso

constitucional.

4.3 El diagrama de derechos (y poder) en el “Informe de minoría”

En el dictamen de minoría no hay referencias al pasado colonial, ni tampoco al

neoliberal, y se propone que a futuro el Estado debería tener un rol activo, pero no

absorbente.48 Incluso, además de no aludir al pasado colonial, y luego neoliberal, en el

“Informe de minoría” se rechaza explícitamente la configuración de un Estado

Plurinacional, y se apuesta por un Estado unido que intente consolidar una nacionalidad

boliviana.49 A primera vista, si los informes aluden a un pasado de modo tan distinto, y

piensan el diseño a futuro también de manera muy diferente, podría sospecharse que en el

“Informe de minoría” la fundamentación de los derechos debería ser muy distinta a la que

se incluye en el “Informe de mayoría”, pero esta sospecha de diluye muy rápidamente.

Además de la propuesta de articulado, el “Informe de minoría” incluye una

fundamentación de los derechos y valores a plasmar en el texto constitucional. De este

modo, el primero de los valores enunciados es la dignidad humana, puesto que es en su

marco “que se insertan todas aquellas protecciones que debe el Estado garantizar a sus

ciudadanos.”50 Es así que en Bolivia “donde las condiciones de exclusión, pobreza y

discriminación son una característica estructural […] se convierte en una necesidad

48 “Informe de minoría de la Comisión de Deberes, derechos y garantías”, en Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, La Paz, Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2012, Vol. III,1, p. 377. 49 Así se lee que “[f]rente al debate de fondo que nos plantea ésta Asamblea Constituyente entre la posición del oficialismo representado por el Movimiento al Socialismo (MAS) y sus aliados de llevarnos a Constituir un Estado Plurinacional Comunitario, los representantes constituyentes de las fuerzas minoritarias, nos pronunciamos y defendemos que el Estado boliviano debe apuntar a la construcción de un Estado unido en la prosecución de la consolidación de la Nación boliviana, reconociendo e incluyendo en la institucionalidad formal de la nueva Bolivia, nuestra interculturalidad como base fundamental de la bolivianidad.” Ibídem. 50 Ibid., p. 381. Las itálicas me pertenecen.

histórica, constitucionalizar la obligatoriedad del Estado en cuanto a su atención

preferente.”51 En definitiva, el valor de la dignidad humana apunta a “orientar la legislación

del Estado a preocuparse por los grupos más vulnerables de la sociedad y que siempre han

estado excluidos o ignorados por el Estado.”52

Por su lado, al momento de proclamar el valor de la igualdad se lee que “[s]i bien es

cierto que a pesar de que todo Estado reconoce la igualdad jurídica, no es menos cierto que

en la realidad, las desigualdades que genera el proceso de acumulación capitalista, genera

desigualdades. Las corrientes modernas han visto la necesidad de incorporar en las

legislaciones constitucionales el principio de acción positiva, que ha permitido al Estado

encontrar los mecanismos para generar verdaderas condiciones de igualdad y eliminar

cualquier tipo de discriminación y exclusión”53 Finalmente, aunque con muchas

dificultades para configurarse como derecho, el valor del bienestar general también se

conceptualiza como obligación del Estado.54

Es notable el modo en que en el “Informe de minoría” no hace mención al pasado

colonial y neoliberal, se propone otra forma de Estado y rechaza la plurinacionalidad, pero

a pesar de ello se lee una idéntica racionalidad sobre los derechos que en el “Informe de

mayoría.” El “Informe de minoría” mantiene una concepción liberal de los derechos,

erigidos frente al poder del Estado, y no hace mención a un pasado con el cual hay que

romper. El “Informe de mayoría” insiste en romper con un pasado del cual recoge el modo

en que hay que pensar los derechos.

5. Notas finales

Los procesos y los textos constitucionales de Venezuela, Ecuador y Bolivia

presentan un desafío para los análisis críticos, muestran la necesidad de descartar algunas

51 Ibídem. Las itálicas me pertenecen. 52 Ibídem. Las itálicas me pertenecen. Dentro de este marco del valor de la dignidad se menciona la situación de las personas con discapacidad y se postula que “la protección a los discapacitados es un deber del Estado, en cuanto a derechos fundamentales se refiere.” Ibídem. Las itálicas me pertenecen. 53 Ibid. 383. Las itálicas sin negritas me pertenecen. En este orden de ideas, en el proyecto de articulado se estipula que “[e]s responsabilidad del Estado eliminar y sancionar todo tipo de discriminación y adoptar medios de acción positiva para promover la efectiva igualdad entre todas las personas.” Ibíd., p. 393. Las itálicas me pertenecen. 54 De este modo, en el marco del valor del bienestar general, se lee que “es labor del Estado hacer todos los esfuerzos para generar las oportunidades que permitan a toda su población alcanzar las condiciones mínimas para vivir en condiciones dignas.” Ibíd., 388.

conceptualizaciones y de redefinir otras. De todos modos, si se analizan los textos

constitucionales desde la variable del poder, entiendo que estamos frente a un

constitucionalismo fracturado.

Cuando estos textos constitucionales trazan el diagrama de poder, gran parte del

diseño no presenta novedades, aunque se advierte una pequeña ruptura en la administración

de justicia en Ecuador y, sobre todo, en Bolivia. El reconocimiento de Justicia Ordinaria y

la Justicia Indígena Originaria Campesina, y la democratización del Poder Judicial del

Estado, creo que son las mayores novedades que en el diagrama de poder aporta la

Constitución boliviana. Sin embargo, siempre teniendo en cuenta la variable del poder, una

interesante novedad de los tres textos constitucionales –situando a la venezolana en un

estadío de mayor timidez- radica en la regulación y en la limitación de un poder distinto del

Estado: el poder del capital. A contrapelo de las Constituciones liberales-conservadoras y

neoliberales, el nuevo constitucionalismo latinoamericano establece algunos frenos ya no

solamente al poder del Estado, sino también a otros focos de poder, en particular al poder

del capital.

Si tomamos el ejemplo de la Constitución boliviana, no solamente su articulado

marca un intento de limitar al poder del capital, sino que en su prólogo, en el discurso

presidencial que se pronunció con motivo de su promulgación, y en los relatos que rodean

Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, el texto

constitucional se inscribe en un movimiento de lucha contra el neoliberalismo y en un

intento de dar forma a un nuevo orden político y social. De todos modos, resulta muy

llamativo cómo este rediseño se fractura al momento de diagramar el sistema de derechos,

puesto que al igual que en las constituciones liberales-conservadoras y neoliberales, los

derechos se instituyen solamente respecto del poder del Estado, pero no de otros poderes,

como el del capital.

El nuevo constitucionalismo latinoamericano, con cierta tibieza, avanza en la

regulación de poderes no estatales al momento de diseñar el diagrama de poder, pero esa

tibieza se fractura y se congela al instante de establecer el sistema de los derechos.