b n. 5 Á a 03 de enero de 2011 - estudio oré guardia abogados · ahora bien, si tenemos en cuenta...

A. EL DEBATE:

LOS NUEVOS ACUERDOS PLENARIOS DE LAS SALAS SUPREMAS PENALES

La acusación directa en el Acuerdo Plenario n.o 6-2010/CJ116. CECILIA

MADRID VALERIO La audiencia de tutela en el Acuerdo Plenario n.o 4–2010/CJ–116. JOSÉ

LUIS RIVERA VILLANUEVA/ FREDY

VALENZUELA YLIZARBE Imputación subjetiva del lavado de activos en el Acuerdo Plenario n.o 3-2010/CJ-116. WALTER JOSHUA

PALOMINO RAMÍREZ B. REPORTES 1. ¿Se podrá aplicar el nuevo Código

Procesal Penal en la investigación seguida contra Luis Castañeda Lossio, por colusión y malversación de fondos?

C. NOVEDADES LEGISLATIVAS 1. Proyecto de Ley n.o 4495/2010-CR:

propone brindar defensa técnica a las víctimas agredidas sexualmente.

2. Proyecto de Ley n.o 4478/2010-CR: propone brindar facilidades en la acreditación del objeto material de los delitos contra el patrimonio

D. NORMAS DE LA SEMANA E. PREGUNTAS Y RESPUESTAS

DESDE LA JURISPRUDENCIA

Confesión Sincera F. JURISPRUDENCIA

DESTACADA

1. Ejecutoria Suprema de la Sala Penal

Permanente del 10 de diciembre de 2010, R. N. n.o 2167-2008 Lima (Caso UTOPÍA). Parte civil, tipo subjetivo, y motivación aparente

2. Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de noviembre de 2010, Exp. 06091-2010-PHC/TC Lima (Caso

ACUÑA CHISTAMA). Detención judicial preventiva

3. Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de octubre de 2010, Exp. 02805-2010-PHC/TC Tumbes (Caso

PACHECO DELGADO). Reglas de conducta

G. COMENTARIO A LA

JURISPRUDENCIA

Naturaleza y determinación de la reparación civil

H. CONSULTA DESDE EL

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE

2004

La pericia I. BIBLIOGRAFIA

ESPECIALIZADA

El sistema acusatorio en el Derecho procesal penal

J. RECOMENDACIONES

BIBLIOGRÁFICAS 1. Hacia una teoría analítica del Derecho.

Ensayos escogidos. PAOLO

COMANDUCCI 2. El razonamiento Fiscal. De la

sospecha al indicio. CARLOS RAMOS

HEREDIA

BOLETÍN n.o 5 ÁREA ACADÉMICA 03 de enero de 2011

B o l e t í n A c a d é m i c o

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A. AL DEBATE

LOS NUEVOS ACUERDOS PLENARIOS DE LAS SALAS SUPREMAS PENALES

LA ACUSACIÓN DIRECTA EN EL ACUERDO PLENARIO n.o 6-2010/CJ116

CECILIA MADRID VALERIO

I. INTRODUCCIÓN

El VI Pleno Jurisdiccional ha querido otorgar soluciones jurisprudenciales a temas controvertidos que se presentan en la aplicación de las nuevas instituciones procesales del Código Procesal Penal de 2004. En este sentido, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario n.o 6-2010/CJ116 aborda algunas de las interrogantes sobre la aplicación de la acusación directa y del proceso inmediato. Sin embargo, a pesar de la intención inicial, creemos que el referido Acuerdo Plenario ha dejado en el tintero algunas cuestiones que pretenderán ser planteadas en lo sucesivo.

II. SOBRE LA DENOMINADA INVESTIGACIÓN “FORMAL” En el fundamento 8 del Acuerdo Plenario bajo análisis, se señala que con la acusación directa “el Fiscal decide pasar a la etapa intermedia prescindiendo de la etapa de investigación formal”. Con la utilización del término “investigación formal”, nos preguntamos si la Corte Suprema ¿está introduciendo un nuevo tipo de investigación en el proceso penal?, o es que tal vez, a criterio de este supremo tribunal, ¿existe una investigación formal y otra material? Según lo establecido en los artículos 337 y 321 del Código Procesal Penal de 2004, la Investigación Preparatoria es una sola etapa procesal cuya finalidad es que el Ministerio Público pueda realizar la búsqueda de elementos probatorios que sustenten su calificación inicial para decidir si formula o no acusación. Ello, también fue advertido por la misma Corte Suprema en la Casación n.o


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02-2008 (fundamento 7), donde –además- este órgano determinó que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria1. Vale decir que, la Investigación Preparatoria está compuesta por las diligencias preliminares y por la investigación preparatoria en sentido estricto. En la primera de ellas, el Fiscal (o la Policía, según sea el caso) realizará las actuaciones urgentes ni bien es conocida la noticia criminal; mientras que, en la segunda, luego de realizada la calificación inicial (formalización de la investigación preparatoria) el Fiscal realizará todas las demás diligencias orientadas a la búsqueda de elementos que sustenten dicha calificación primigenia.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que la acusación directa permite que un Fiscal pueda formular su acusación cuando, ni bien realizadas las diligencias preliminares, considera que existen elementos suficientes para poder sustentar su acusación; a fin de cuentas, lo que se está suprimiendo con este mecanismo de celeridad procesal, es la investigación preparatoria en sentido estricto. Por ello, algunos consideran que de no existir esta institución procesal, el representante del Ministerio Público podría – sin mayor problema- prescindir del plazo otorgado para la investigación preparatoria propiamente dicha, si es que considera que su acusación se encuentra debidamente acreditada con lo actuado en las diligencias preliminares; dado que, ese plazo es un plazo máximo legal otorgado al Fiscal para la búsqueda de aquellos elementos que ya habría encontrado en las diligencias preliminares2. En consecuencia, considero que la denominación utilizada en el Pleno Jurisdiccional podría llevar a algún tipo de confusión, en lugar de aclarar el panorama. III. SOBRE LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Y LA

ACUSACIÓN DIRECTA

En este extremo, la Corte Suprema ha convenido que para la aplicación de la acusación directa no es necesario que el Ministerio Público formalice la investigación preparatoria (fundamento 11), sin pronunciarse sobre algunas de las consecuencias que dicha decisión podría acarrear para el derecho de defensa de las partes.

1 Ello a pesar de tener plazos independientes. 2 TABOADA PILCO, Giampol, “La acusación directa o por salto en el Código Procesal Penal 2004”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 11, p. 279.


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Antes de referirme a estas omisiones, es necesario mencionar que la formalización de la investigación preparatoria tiene, como sus principales funciones, a las siguientes funciones:

- Comunicar el contenido de la imputación al procesado. - Otorgar al imputado la posibilidad de poder preparar su estrategia de

defensa, en un tiempo razonable. - Fijar la competencia del Juez de la Investigación Preparatoria. - Permitir el ejercicio la defensa técnica a través de la incoación de

excepciones o defensas previas. El Acuerdo Plenario ha establecido que, en el marco de la acusación directa, la decisión de suprimir la formalización de la investigación preparatoria no trasgrede el principio de contradicción ni el derecho de defensa del imputado, en tanto existen los 10 días de plazo para que este pueda plantear cualquier medio de defensa, en el traslado de la acusación. A criterio de la Corte Suprema, dicho plazo resulta suficiente para plantear la estrategia de defensa, sus respectivos argumentos, y solicitar las pruebas de defensa que el Fiscal no haya considerado; ello, de cara a la audiencia preliminar en donde se realizará el control de la acusación (fundamento 13). Sin embargo, la Corte Suprema no ha señalado con qué acto se fijará la competencia del Juez de la Investigación Preparatoria y ante quién se interpondrá la acusación directa, lo que podría ser subsanado con alguna disposición administrativa, en la que se establezca que la solicitud de acusación directa será el acto procesal que fije la competencia en ambos supuestos. Con relación al agraviado, el Acuerdo Plenario no establece en forma clara qué ocurre con este; pues, es con la disposición de formalización de la investigación preparatoria3 que el agraviado toma conocimiento de que la denuncia ha sido materia de calificación jurídica y que, a criterio del Ministerio Público, los hechos denunciados revisten indicios razonables de la comisión de un delito. Es por ello que recién durante la investigación preparatoria es que el agraviado puede constituirse en parte civil (artículo 100 del Código Procesal Penal de 2004). Si bien es cierto, en el fundamento 13 del Acuerdo Plenario, se señala que los derechos del agraviado se encontrarían debidamente resguardados en tanto que “el Fiscal se encuentra obligado a pronunciarse respecto a la reparación civil (en ausencia del agraviado)” y que este podría constituirse como actor

3 Disposición que es notificada a todos los involucrados.


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civil en el proceso antes de que venza el plazo establecido en el artículo 350 del Código Procesal Penal; no se ha señalado si la solicitud de acusación directa será notificada a todas las partes o sólo a las constituidas en el proceso como ocurre con una acusación normal. Si ocurriese esto último, el agraviado no podría tener conocimiento de la calificación del hecho ni de la solicitud de la reparación civil realizada por el Fiscal. Otro aspecto a dilucidar, es determinar qué ocurre con el plazo de prescripción cuando no existe formalización de la investigación preparatoria; o es que acaso ¿la acusación directa producirá la suspensión del plazo prescriptorio? Sobre ello, entiendo que siendo la suspensión del plazo prescriptorio, un efecto negativo sobre los intereses del imputado que no está expresamente prevista en la norma como consecuencia de la acusación sino de la formalización de la investigación preparatoria (artículo 339.1); en virtud del principio de legalidad, no podría presumirse ello. Esto, a su vez, generaría una doble situación jurídica, ya que en los casos donde se formalizó la investigación preparatoria, se suspendería el plazo prescriptorio, pero en aquellos donde se produjo la acusación directa (en los términos expresados en el Acuerdo Plenario), no ocurriría así. Finalmente, respecto a las medidas coercitivas, en el Acuerdo Plenario, tampoco se señala claramente qué ocurre en los supuestos de de flagrancia, que permiten la detención del imputado sólo por un día4, al término del cual se debería formalizar la investigación preparatoria para solicitar la prisión preventiva5 (manteniendo la detención hasta la realización de la audiencia, que se realizará en el plazo de 48 horas conforme al artículo 264.3). Es decir, no existe definición, ni en el Código ni en el Acuerdo Plenario acerca del plazo en que se mantendrá privada de su libertad a una persona que es detenida en flagrancia, contra quien se pretende formular acusación directa. Así como, tampoco se ha establecido el plazo para programar la audiencia para solicitar la prisión preventiva correspondiente.

4 Salvo que se trate de un supuesto de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. 5 Esto, en virtud de los artículos 264 y 338.4 del Código Procesal del 2004


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LA AUDIENCIA DE TUTELA EN EL ACUERDO PLENARIO Nº 4–2010/CJ–116

JOSÉ LUIS RIVERA VILLANUEVA/ FREDY VALENZUELA YLIZARBE

I. LA OBLIGATORIEDAD DE LOS ACUERDOS PLENARIOS. A MODO DE

INTRODUCCIÓN

En principio, consideramos pertinente desarrollar –de manera resumida– los alcances que tienen los acuerdos plenarios de la Corte Suprema, puesto que se habla mucho respecto de los temas que en ellos se aborda, pero, lamentablemente, no se hace mayor mención del carácter imperativo de esta institución. Atendiendo a ello, pasamos a esgrimir los siguientes considerandos. Los acuerdos plenarios se encuentran recogidos en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la siguiente manera: “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”. SAN MARTÍN CASTRO refiere que los acuerdos plenarios “han permitido al Pleno de los Vocales de lo Penal del Supremo Tribunal, que detectado un determinado problema jurídico a partir de la práctica jurisdiccional (…) o reconocida una deficiencia o limitación en una concreta Ejecutoria que abordó un tema de sensible interés nacional, desarrollar conjuntamente una interpretación generalizadora más consolidada de una determinada institución jurídico penal o de un específico artículo del código Penal o de la Ley Procesal Penal”6. Sin embargo, no se pronuncia, al menos específicamente, sobre el grado de obligatoriedad de los acuerdos plenarios; empero, si lo hace de manera indirecta al desarrollar el grado de obligatoriedad de las sentencias vinculantes. En efecto, al mencionar que “tal vez, son dos las modalidades de Ejecutorias Vinculantes que reconoce nuestro ordenamiento judicial, la primera es la que contempla el artículo 22° LOPJ y que introduce una suerte de vinculación u obligatoriedad relativa [; mientras que la] segunda es la que contemplan las demás normas citadas y que afirman una vinculación u obligatoriedad absoluta, sin posibilidad de inaplicación por los Magistrados de todas las

6 SAN MARTÍN CASTRO, César, “La jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República. El ámbito penal” en Precedentes vinculantes en materia penal, Lima (Reforma), s/a, p. 14. (Las negritas son nuestras).


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instancias”7, comprendiéndose, por negación de la primera modalidad, que el art. 116° LOPJ –que regula los Acuerdos Plenarios– es de obligatorio cumplimiento, de modo que los magistrados de todas las instancias no pueden, por ningún motivo, apartarse de estos Plenos Jurisdiccionales. Sobre el particular, consideramos que no se puede atribuir al Acuerdo Plenario

el carácter vinculante (absoluto) en la medida de que –a diferencia del artículo

22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 301-A del Código de

Procedimientos Penales– el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

que regula los Acuerdos Plenarios no precisa tal alcance. Admitir lo contrario

implicaría ir contra el principio de legalidad al cual todo órgano estatal se

encuentra vinculado. De este modo, tenemos que los jueces pueden apartarse libremente de los acuerdos a los que se ha arribado en los plenos. Dicho de otro modo, el Juez discrecionalmente podrá optar por aplicar o no los acuerdos plenarios, puesto que su inaplicación no tendría por qué producir, a nuestro criterio, ninguna consecuencia. En este sentido, CASTILLO ALVA señala que “los acuerdos plenarios, a diferencia de los precedentes vinculantes o las sentencias plenarias, no ejercen y (sic.) desarrollan fuerza vinculante alguna. En tal sentido, dichos acuerdos no pueden ser utilizados para plantear la aplicación obligatoria de la decisión”8. Del mismo parecer es REÁTEGUI SÁNCHEZ cuando refiere que “tenemos que advertir que los plenos jurisdiccionales no tienen efecto de ley ni de sentencia”9, reconociendo en este instituto el carácter de “fuente indirecta para el Juez en la interpretación de la ley”10. Por último, conviene señalar que los precedentes, tanto más, los acuerdos plenarios no han de imponerse por la fuerza11 pues hacerlo de este modo

7 SAN MARTÍN CASTRO, César, “La jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República. El ámbito penal” en Precedentes vinculantes en materia penal, Lima (Reforma), s/a, p. 15. 8 CASTILLO ALVA, José Luis, “Los precedentes vinculantes en materia penal expedidos por la Corte Suprema de Justicia” en CASTILLO ALVA (dir.), Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema, Lima (Grijley), 2008, p. 55. En este sentido, RODRÍGUEZ SANTANDER, manifiesta que “el artículo 116 de la LOPJ creó la figura de los denominados plenos jurisdiccionales, (…). [empero] los acuerdos a los que se arriba en dichas sesiones no tienen fuerza vinculante alguna” [las negritas son nuestras]. RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger, “El precedente Constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la razón de los derechos”, en CARPIO MARCOS/GRANDEZ CASTRO (coords.), Estudios al precedente constitucional, Lima (Palestra), 2007, p. 16. 9 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, El precedente judicial en materia penal, Lima (Reforma), 2010, p. 64. 10 Loc. cit. 11 A consideración de ASENCIO MELLADO, el problema de la vinculatoriedad “no puede ser solucionada mediante forma alguna coactiva a los Jueces inferiores obligándoles a aceptar mecánicamente los postulados sentados por los superiores. Ello, muy probablemente, no sólo sería contrario al principio que proclama la independencia judicial, sino que otorgaría a la jurisprudencia


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priva al derecho de su vitalidad, sino por su consistencia, contenido y racionalidad; aspecto destacado por IGARTUA SALAVERRÍA, para quien “la interpretación uniforme no se impone autoritariamente, [sino que] se consigue dialógicamente; y no con carácter definitivo sino hasta la próxima (en que cualquier juez o tribunal –incluso el mismo Tribunal Supremo– alumbre una nueva interpretación con mejores credenciales)”12.

II. ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO

El presente Acuerdo, materia de comentario, gira en torno a la “Audiencia de tutela”. Sobre el particular, consideramos oportuno exponer previamente, y de manera breve, los términos que la Corte Suprema ha tenido a bien establecer como doctrina legal, valiéndonos, para tal fin, de las interrogantes que el referido órgano ha publicado en el foro de su página web oficial.

En este sentido, el presente Acuerdo se resume como sigue: 1. ¿Cuál es la finalidad esencial de la audiencia de tutela?

En torno a esta pregunta, la Corte Suprema respondió acertadamente al considerar que la finalidad esencial del presente mecanismo procesal consiste en que el Juez determine, desde la instancia y actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva –que ponga fin al agravio– reparadora –que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisión– o protectora (fundamento 11). Sin embargo, consideramos que, al momento de fijar los supuestos en virtud de los cuales procede la audiencia de tutela, la Corte se excedió, pues al preferir un sistema cerrado (numerus clausus) en vez de respetar un sistema abierto (clausus apertus), está limitando la utilidad, eficacia y eficiencia del presente mecanismo, impidiendo, en consecuencia, que el Juez de Investigación Preparatoria pueda, frente a un caso distinto de los señalados “taxativamente” por la Corte, alcanzar el fin de esta institución: brindar una tutela correctiva o protectora al imputado que encuentra mellados sus derechos fundamentales13.

un valor que, como se dijo, debe serle negado”. ASENCIO MELLADO, Introducción al Derecho procesal, p. 39. 12 IGARTUA SALAVERRÍA, Juan “la fuerza vinculante del precedente judicial”, Jus Constitucional, 2008/1, pp. 114-115. 13 En efecto, el Plenario bajo comentario señala que “Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71º del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la detención girada, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) designación de la persona o


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Ello encuentra sustento en lo señalado por el artículo 71.4 del Código Procesal Penal que, sin perjuicio de los derechos enunciados en el inciso 2 del mismo artículo, prescribe que el imputado puede acudir en vía de tutela cuando considere que sus “derechos no son respetados”. Frase, esta última, que debe ser interpretada –dentro de los límites que posteriormente se expondrán– en consonancia con los derechos fundamentales que nuestro ordenamiento reconoce a favor del imputado (por ejemplo, los que se encuentran recogidos en el artículo 2 ó 139 de la Constitución Política o el Título Preliminar del Código Procesal Penal) y que pueden ser afectados a nivel intraprocesal.

2. ¿Pueden el imputado, o su defensa, cuestionar a través de la acción

de tutela cualquier tipo de disposición o requerimiento que hace el Fiscal?

Esta interrogante fue respondida de manera afirmativa al señalar la suprema Corte que, si bien esta institución procesal es un mecanismo idóneo para realizar el control de legalidad de la función fiscal (fundamento 13); ello no excluye la posibilidad de que el justiciable, o su abogado, pueda cuestionar cualquier tipo de disposición o requerimiento que haga el fiscal siempre y cuando estos sean ilegales y vulneren derechos fundamentales (fundamento 14).

institución a la que debe avisarse de la detención y concrecion inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la Salud, cuando el estado de salud lo requiera”. (Las negritas son nuestras) Recurriendo al análisis conceptual del adverbio “taxativamente” tenemos que este tiene por raíz al adjetivo “taxativo (a)” que, según la Real Academia de la Lengua Española (en adelante, RAE), proviene de la voz latina taxātum, supino de taxāre (tasar, limitar), y que, en nuestra lengua, guarda dos acepciones: (i) “Que limita, circunscribe y reduce un caso a determinadas circunstancias” y (ii) “Que no admite discusión”. Considerando dichas acepciones, podemos colegir –del fragmento del Acuerdo Plenario citado al comienzo de esta nota– dos ideas: Primero, que el Juez de la Investigación Preparatoria solo podrá realizar el control de legalidad correspondiente cuando la causa gire en torno de cualquiera de los supuestos prescritos; y, segundo, que el imputado no podrá exigir la tutela de otros derechos fundamentales que él considera afectados y que no se encuentran comprendidos dentro de tal relación. De este modo, consideramos que otra habría sido la situación si es que el término empleado en el Acuerdo hubiese sido el adverbio “enunciativamente” que tiene por raíz el verbo “enunciar” y que, según la RAE, significa (i) “Expresar breve y sencillamente una idea” y (ii) “Exponer el conjunto de datos de un problema”. Ello debido a que, con esta palabra, lo que se busca dar a entender es que la relación esbozada no agota los supuestos que podrían implicar afectación de derechos fundamentales, logrando con ello que los supuestos puedan ser desarrollados jurisprudencialmente, en atención a las particularidades de cada caso.


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Sobre el particular, cabe realizar las siguientes precisiones conceptuales. Dentro de nuestro ordenamiento, específicamente, el Código Procesal Penal distingue tres tipos de actos procesales que pueden celebrarse a petición de parte procesal activa (Fiscal): las disposiciones, las providencias y el requerimiento (artículo 122.1)14.

Así, tenemos que las disposiciones engloban todo acto mediante el cual el agente regula, según su interés, la composición o el desenvolvimiento del proceso15, es decir, consiste en todo acto unilateral16 que, de acuerdo a nuestro ordenamiento, requiere de expresa motivación dispuesta por ley. A tales efectos, el Código señala que las disposiciones se dictan para decidir (a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; (b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; (c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; (d) la aplicación del principio de oportunidad; y, (e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la Ley (artículos 122.2 y 122.5 del Código Procesal Penal).

Por su parte, las providencias reúnen a todas aquellas actuaciones que se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación (artículo 122.3).

Y, finalmente, los requerimientos son aquellos actos que se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal (artículo 122.4 del Código Procesal Penal). Ello también se desprende de los términos empleados en el artículo 323, en virtud de los cuales se puede encontrar una distinción entre el requerimiento y la solicitud. La primera, que emite el Fiscal, y la segunda, que plantean las demás partes.

Ahora bien, considerando únicamente las disposiciones y los requerimientos, podemos encontrar ciertas diferencias entre ellos17 que serían pertinentes destacar, más aún si lo que se pretende es mantener la funcionalidad del presente instituto procesal, así como la eficacia de la investigación y del control judicial.

14 Dentro de este conjunto de actos que pueden ser ejercidos por el fiscal, el Código también comprende a las notificaciones. No nos detendremos a exponer este tipo de acto debido a que hacerlo supone extralimitarnos del tema abordado por el Acuerdo Plenario bajo comento. 15 Carnelutti, Sistema de Derecho procesal civil, Actos del proceso, tomo III, (trads. Alcalá-Zamora y Castillo y Sentís Melendo), Buenos Aires (Uteha), 1944, p. 7. 16 VI Pleno Jurisdiccional de las salas penales permanente y transitoria, Acuerdo Plenario Nº 4–2010/CJ–116 (fundamento 18). 17 Es de precisar que esta selección no es arbitraria si lo que pretendemos es plantear la diferencia entre determinados actos que fueron comprendidos por la pregunta.


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La diferencia a la que nos referimos gira en torno de la eficacia del acto que, en el presente supuesto, se puede apreciar de la siguiente manera: las disposiciones no requieren de la celebración de actos posteriores para ser eficaces, basta su mera celebración para alcanzar el fin prescrito por la norma procesal; mientras que la eficacia de los requerimientos necesitan de la intervención de un órgano distinto al fiscal, quien, tras la celebración de un acto procesal posterior, concretará o desestimará la pretensión contenida en el requerimiento (valga la redundancia) interpuesto.

Así, por ejemplo, una disposición puede ser la que contiene la formalización de la investigación preparatoria18, la que autoriza la intervención de la policía a fin de realizar ciertos actos de investigación (art. 322.1 del Código Procesal Penal) 19 o la que permite al fiscal disponer la conducción compulsiva por la Policía Nacional, cuando aquel que fue debidamente notificado bajo apercibimiento no acata los términos de la citación –acudir a la diligencia– (artículo 66), entre otros; mientras que, en el caso del requerimiento, podemos apreciar la solicitud que realiza el Fiscal a efectos de que el Juez imponga, varíe o deje sin efecto una medida cautelar (artículo 323), declare la nulidad de transferencias (artículo 15), la contumacia o ausencia del imputado (artículo 79.1); la petición para incorporar a la persona jurídica como sujeto procesal (artículo 91) o constituir al presunto responsable civil en calidad de tercero civilmente responsable (artículo 111), o la reposición de plazos (artículo 145), entre otros.

Con todo esto, y volviendo a la pregunta señalada líneas arriba, consideramos que la audiencia de tutela únicamente ha de proceder frente a disposiciones fiscales y, en su caso, a las providencias, en la medida que los requerimientos, al ser meras peticiones ante el órgano jurisdiccional, no suponen afectación

18 En ese caso tenemos que la eficacia de este acto, es decir, “formalizar la Investigación Preparatoria” o, mejor dicho, “informar de la Formalización de la Investigación Preparatoria al Juez, a la vez de determinar los sujetos procesales –principalmente al imputado y la competencia del Juez de la Investigación Preparatoria–” se alcanza con la comunicación que el Fiscal haya cursado al Juez de la Investigación Preparatoria (más adelante precisaremos ciertas consideraciones al respecto). 19 En este caso tenemos que no se requiere de una intervención judicial para alcanzar los fines prescritos por la norma procesal, salvo que dicho acto de investigación implique trasgredir determinado derecho fundamental (v. gr. el derecho a la inviolabilidad del domicilio, en caso de la realización de un allanamiento.) Otro ejemplo, pero que requiere más precisiones, consiste en la disposición mediante la cual se aplica el principio de oportunidad. Si bien aplicar el principio de oportunidad supone no ejercitar la acción penal, consideramos que el supuesto señalado es válido únicamente cuando el proceso se encuentra a nivel de la etapa preliminar, pues, una vez que se ha judicializado la causa, la eficacia de este acto procesal mediante el cual se aplica el mencionado principio requiere de un pronunciamiento judicial en ese sentido contenido en forma de auto de sobreseimiento (artículo 2.7 del Código Procesal Penal).


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alguna a un derecho fundamental del que goza el imputado20 y más aún bajo la vigencia del nuevo proceso penal que prevé la realización de audiencias orales, públicas y contradictorias (en oposición al examen unilateral de los requerimientos que se dan con el modelo anterior, basado en la escritura). De hecho, la eficacia de estos actos procesales, tal y como se desprende del artículo 122.4 del Código Procesal Penal depende de la intervención del Juez.

En consecuencia, no se puede exigir que el Juez de Investigación Preparatoria ordene la audiencia de tutela para cuestionar los requerimientos pues estos se sustancian dentro de audiencias establecidas por el Código, pudiendo las partes, en ese momento, discutir los términos que dicho acto procesal contenga en plena observancia de los principios de igualdad, contradicción, oralidad, inmediación, concentración, y en irrestricto ejercicio del derecho de defensa, entre otros.

Un caso particular supone la posibilidad de solicitar la audiencia de tutela para cuestionar la disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria. Esta posibilidad, a decir del Acuerdo Plenario, no es correcta en base a los siguientes argumentos (fundamento 18):

i. Porque, al tratarse de una actuación unilateral del Ministerio Público, no

puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria;

ii. Porque la disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria cumple una función esencialmente garantista en la medida de que informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra.

iii. Porque ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnicos para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación.

Sobre el particular, consideramos que el tercer supuesto es el único que debería estar fuera del control de la audiencia de tutela, debido a que esta disposición ya cuenta con un procedimiento predeterminado a través del cual se puede salvar la irregularidad del acto. Nos referimos al artículo 8 del Código Procesal Penal que regula el procedimiento para cuestionar, mediante un medio de defensa técnico, la disposición subexamen. Cabe destacar que,

20 En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al precisar que “las atribuciones del representante del Ministerio Público [, sin considerar la facultad de emitir disposiciones y providencias,] son requirentes; es decir, postulatorias, y, en ningún caso, decisorias ni sancionadoras, habida cuenta de que no tiene facultades coactivas ni de decisión directa para la apertura de instrucción penal (…)”. Exp. N° 2159-2009-PHC/TC (FJ. 2), caso: Murillo Villegas a favor de Peralta Navarrete y otros; N° 6167-2005-HC/TC (FJ. 36), caso: Cantuarias Salaverry; y N° 01402-2010-PHC/TC (FJ. 2), caso: Delgado Baca.


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dentro del referido artículo, los medios de defensa que se planteen serán sustanciados a través de una audiencia en la que, tras su cierre, inmediatamente o dos días luego de celebrada la vista, el Juez se pronunciará sobre el incidente.

Por el contrario, no somos partidarios de los dos primeros fundamentos expuestos por la Corte Suprema por las siguientes razones:

i. Con el primero, porque la disposición, si bien es un acto unilateral del

Ministerio Público, sí puede ser cuestionada mediante la audiencia de tutela en medida que vulnere derechos fundamentales y no exista una vía específica para la denuncia y/o control respectivo, tal y como lo destacó la misma Corte Suprema en su fundamento jurídico 14º.

ii. Con el segundo, porque la celebración de un acto procesal no implica necesariamente que se cumpla los fines que la norma establece –en este caso, “cumplir una función garantista”–, pues, para ello se deben satisfacer las exigencias que dicho acto supone –por ejemplo, según el artículo 336.2 del Código Procesal Penal que se individualice al imputado y, en su caso, al agraviado; que se determinen los hechos y la tipificación especifica; que se precise las diligencias que de inmediato se han de actuar–, exigencias que, lamentablemente, no siempre se cumplen en la práctica. En razón de ello, consideramos adecuado que el ordenamiento reserve a favor de las demás partes –distintas del Fiscal– la posibilidad de cuestionar la disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria cuando mediante esta se impute hechos que no cualifican como delito (excepción de naturaleza de acción), cuando se requiera de un requisito prejudicial o una cuestión previa; cuando la acción haya prescrito, entre otros.

3. ¿Está obligado el Juez de la Investigación Preparatoria a convocar a

audiencia de tutela en todos los casos?

A consideración de la Corte Suprema, el Juez no está obligado a convocar a audiencia de tutela (i) cuando la realización de la audiencia implique que la presunta agresión al derecho fundamental devenga en irreparable; o (ii) cuando se aprecie manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la investigación en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos (fundamento 14).

Debido a que en esta respuesta se hace mención de dos supuestos distintos, consideramos pertinente sistematizarlos en función de lo que entendemos por requisito de admisibilidad y el supuesto en donde, siendo admisible la solicitud, no corresponde la realización de la audiencia de tutela de derechos (lo que no supone que se desampare al accionante).


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Dentro de los requisitos de admisibilidad tenemos los siguientes:

i. Que no se aprecie una manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la investigación en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. Este es un claro supuesto de “mala fe procesal” mediante el cual no se pretende hacer valer derecho fundamental alguno, sino impedir o frustrar el normal desarrollo del proceso. Esta práctica está proscrita por nuestro ordenamiento procesal penal. (artículo 112 del Código Procesal Penal21).

ii. Que el agravio se haya consumado (fundamento 12); es decir, que no se trate de amenazas, sino de lesiones efectivas contra los derechos fundamentales. Esta particularidad hace que –a nuestra consideración– podamos distinguir este instituto del proceso constitucional de hábeas corpus, pues este último sí procede incluso cuando el agravio todavía no se ha concretado (artículo 25 Código Procesal Constitucional in limine).

iii. Que el acto procesal que se pretende cuestionar a través de la audiencia de tutela no cuente con una vía propia donde reclamar la afectación constitucional. Como podemos apreciar, este requisito incide en el carácter residual del mecanismo bajo comentario.

En consecuencia, si el Juez detecta la concurrencia de alguno de estos supuestos, resulta pertinente que ordene la inadmisibilidad de la solicitud del justiciable, en aras de la observancia de los principios de economía procesal, celeridad y legalidad. Ahora bien, una vez superado el control de admisibilidad de la solicitud de tutela de derechos, tenemos que el Juez de la Investigación Preparatoria deberá, en atención del artículo 71 del Código Procesal Penal in fine, ordenar la realización de la audiencia correspondiente para, luego de ella, emitir su pronunciamiento. No obstante ello, la Corte ha considerado que el referido Juez de la Investigación Preparatoria podrá atender el petitum del accionante sin la realización previa de la audiencia, en caso que su realización agrave la afectación constitucional, deviniendo ésta en irreversible, –tal y como lo exige el artículo 71 del Código Procesal Penal in fine.

21 Artículo 112. –Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio; 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; (…) 6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso;


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De lo expuesto podemos colegir que, si bien tal interpretación de la Corte resulta contradictoria al artículo 71.4 (contraviene el principio de legalidad); el fundamento para tal interpretación –a nuestro entender– se encuentra en el artículo VII.3 del Título Preliminar en la medida que tal dispositivo permite al Juez realizar una interpretación restrictiva de toda ley que “coacte (…) el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes (…)”. Así tenemos que, en el caso concreto, si bien la audiencia supone –dentro de una situación ordinaria– una garantía para que las partes legitimadas puedan exponer sus pretensiones en plena igualdad de armas y de oportunidades, sin ser sometidas a un estado de indefensión; cuando tal situación varía, y surge un estado de necesidad, en la que el cumplimiento ritual de la ley –por el tiempo que la audiencia demandaría– implica que la afectación devenga en irreversible, consideramos pertinente y necesario –en concordancia con el Acuerdo Plenario– que se omita la realización de la audiencia. 4. ¿Puede cuestionarse a través de la acción de tutela la legalidad de

los actos de investigación realizados por el Fiscal?

Esta interrogante fue absuelta con una respuesta afirmativa. En efecto, mediante la audiencia de tutela de derechos sí se puede cuestionar los actos de investigación, siempre y cuando éstos vulneren derechos fundamentales que se encuentran recogidos en el artículo 71 del Código Procesal Penal (fundamento 14). 5. ¿Puede solicitarse vía acción de tutela la exclusión de material

probatorio obtenido ilícitamente?

Esta pregunta, íntimamente relacionada con la anterior en la medida de que la prueba será ilícita siempre y cuando los actos de investigación, tendientes a su obtención, sean ilícitos o afecten derechos fundamentales, también fue absuelta de manera afirmativa. Los fundamentos que, sobre el particular, esboza la Corte Suprema se sustentan en que “la posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba (…) que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba –regulado en el artículo 159 del acotado Código– (…)”22.

22 Las negritas son nuestras.


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IMPUTACIÓN SUBJETIVA DEL LAVADO DE ACTIVOS EN EL ACUERDO PLENARIO Nº 3-2010/CJ-116.

WALTER JOSHUA PALOMINO RAMÍREZ

I. PRELIMINAR

1. La Corte Suprema de Justicia de la República publicó el 16 de noviembre de 2010 el Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116, el mismo que desarrolló, entre otros temas, el tipo subjetivo en el delito de lavado de activos. En este sentido, dicho Acuerdo Plenario señaló que:

En cuanto a la tipicidad subjetiva de los delitos de lavado de activos, la construcción normativa que se utiliza en los artículos 1º y 2º de la Ley 27765 permite identificar solamente delitos dolosos. El dolo, sin embargo, con el que debe actuar el agente, incluye también la modalidad eventual.

2. Asimismo, continuando con el análisis al contenido subjetivo del citado

tipo delictivo, se afirmó que “el sujeto activo debe, pues, ejecutar los distintos actos y modalidades de lavado de activos de manera consciente y voluntaria.”. De este modo, la Corte Suprema de Justicia de la República manifestó su apego por la clásica teoría del dolo volitivo, la misma que precisa para su configuración de un aspecto intelectual (conocimiento del supuesto típico) y de otro volitivo (el querer realizar el tipo)23.

3. Sin embargo, hoy en día, dicha posición ha sido criticada por presentar ciertas insuficiencias en lo relacionado a su coherencia interna24,

23 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. 3 ed., Lima (Grijley), 1997, p.363. 24 Al respecto, GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima (Grijley), 2008, p.399: “A la teoría de la voluntad se le ha cuestionado llegar, si se es riguroso, a resultados inadmisibles. El dolo eventual, e incluso el dolo directo de segundo grado, no podrían fundamentarse plenamente, pues mientras en el primero no hay voluntad respecto del resultad, en el segundo caso el resultado se tiene solamente como consecuencia necesaria de la actuación. La doctrina penal ha intentado compensar esta ausencia del elemento volitivo en el dolo eventual con otros elementos de carácter emocional, con lo que se busca justificar el castigo a título de dolo de actos realizados sin una voluntad sobre el resultado. De esta manera, se han formulado las teorías del acuerdo, la ratificación, la resignación, la aprobación y el consentimiento. Sin embargo, a estas derivaciones de la teoría de la voluntad se les ha criticado su intento de reemplazar el elemento de la


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indicándose incluso que es posible prescindir del elemento volitivo para la construcción del dolo, pues en un “Derecho penal que se encarga de evitar la creación de riesgos prohibidos, resulta lógico que el elemento volitivo deje de ser decisivo y el centro del reproche se encuentre en el conocimiento de la generación de los riesgos prohibidos.”25.

4. De este modo, parece quedar claro que la exigencia del elemento volitivo es indiferente, pues tal voluntad concurrirá siempre que se afirme que el autor realizó un determinado comportamiento prohibido estando consciente del riesgo idóneo que el mismo significaba para la producción del resultado antinormativo26.

5. Sobre la base de lo señalado, el presente trabajo procurará realizar un

análisis de la opción seguida por la Corte Suprema de Justicia de la República en lo relacionado a su elección por la postura clásica del dolo como conocimiento y voluntad. Para ello, partiremos por analizar brevemente el artículo 14 del Código Penal, en tanto prevé el denominado error de tipo que se configura, según se señala en la doctrina, como el reverso del dolo27.

II. EL ERROR DE TIPO EN EL CÓDIGO PENAL 6. Según refiere BACIGALUPO28, ante la falta de definición expresa del dolo

en el Código Penal se puede afirmar que las reglas del error de tipo contienen, aunque de una manera indirecta, una definición de la citada institución. Así, en tanto el error excluye el dolo, un concepto será la contrapartida del otro.

voluntad por sucedáneos emocionales y dejar de lado finalmente su punto de partida: El dolo como conocimiento y voluntad.”; En esta misma línea, BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima (Ara Editores), 2004, p.309: “La tradicional definición del dolo que requería para éste, además de la representación o el conocimiento de la realización del tipo (elemento cognitivo), también un elemento volitivo (la voluntad) ha sido puesta en duda en la dogmática más moderna. La evolución en este sentido ya había comenzad en el ámbito del delito de omisión, en el que se consideraba que la forma más grave de éstos no se podía hayar en una inexistente voluntad de realización: el que omite no quiere realizar algo; deja que los hechos sigan su curso sin su intervención. En el delito activo el elemento volitivo (el querer del autor del hecho que se representa) resulta, en realidad, superfluo, dado que es evidente que quien conocer el peligro concreto generado por su acción y actúa es porque, al menos, tiene una clara actitud de menosprecio por la seguridad del bien amenazado. 25 GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal…, p.405 y 406. 26 En este sentido ver: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de…, p.77; BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal…, p. 310. 27 Al respecto ver: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de dogmática penal. El desistimiento voluntario de la tentativa, el error de tipo, y la teoría de la intervención delictiva. Lima (Jurista Editores), 2010, p. 63 – 99. 28 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal…, p. 306.


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7. En esta línea, nuestro texto punitivo señala en su artículo 14 que “el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuera vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”. De este modo, como se podrá observar, el Código Penal delimita el ámbito sobre el cual debe recaer el error de tipo, el cual admitirá situaciones de desconocimiento que recaigan tanto sobre los elementos facticos, como también sobre los de naturaleza normativa.

8. En este sentido, el error de tipo no será otra cosa que el emprendimiento de un determinado comportamiento ignorando alguna circunstancia fáctica o normativa del tipo penal, de tal manera que el agente cree que su acción está permitida <<porque no sabe lo que hace>>

29. En coherencia con lo argumentado, afirmar la existencia de un error de tipo es equivalente a negar la concurrencia del dolo, y, por el contrario, negar la configuración de un error de tipo será lo mismo que afirmar la presencia del dolo30.

9. Ahora bien, nos peguntamos ¿Qué es lo que debe entenderse por dolo?

A nuestro criterio, tratando de ser coherentes con lo previamente expuesto, el dolo debe implicar “la realización de los hechos constitutivos de la infracción penal con correcto conocimiento de las circunstancias que integran el tipo de dicha infracción”31. De esta manera, el dolo se caracterizará por el “conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un tipo jurídicamente desaprobado (…)”32.

10. Lo señalado cobra un mayor nivel de persuasión cuando observamos la

ausencia de una norma que atribuya algún efecto eximente o atenuante sobre la base de una suerte de <<error volitivo>>, lo cual, suscribiendo la posición de un sector de la doctrina, entendemos que es un argumento contundente para decantarse por una tesis cognitiva del dolo33.

III. DOLO Y CONOCIMIENTO

11. La postura esbozada líneas arriba se corresponde, en clave normativo-

funcional, con el entendido de que la imputación penal de una conducta sólo puede hacérsele a una persona en Derecho, esto es, que la persona imputable es aquella portadora de un rol, pues únicamente

29 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de…, p. 63. 30 Ibidem, p. 75. 31 Ibidem, p. 79. 32 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal…, p. 307. 33 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de…, p. 79.


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cuando dicha persona quebrante aquél rol –por el cual es titular de un ámbito de organización con derechos y deberes determinados34– y con ello defraude las expectativas normativas previstas en las normas (o, en otras palabras, no respete la vigencia de la norma) es que se le podrá imponer una sanción, en tanto no se comporto conforme a deber35.

12. En esta línea, desde el plano de la imputación subjetiva tenemos que no se buscará interpretar o verificar la conciencia del agente para buscar el contenido del conocimiento que configura el dolo, sino que se realizará una atribución de un sentido o significado penalmente relevante: el conocimiento concreto que el actuante debía saber en el contexto social de su acción36.

13. Ello, como señala GARCÍA CAVERO, se debe a que:

Una comprensión normativa del dolo debe llevar a la afirmación de que el conocimiento del autor no se constata ni se verifica sino que se imputa. Dicho conocimiento adquiere así una configuración distinta, en la medida que deja de ser un fenómeno psicológico ocurrido en la cabeza del autor durante la realización del delito y se convierte en una imputación de conocimiento con criterios normativos. (…) En este sentido, si el delito se define como la infracción de un rol atribuido a la persona del autor, resulta lógico que los criterios de imputación del conocimiento se asienten en la idea del rol y la persona del autor. De esta manera para determinar el conocimiento del autor debe partirse de las competencias de conocimiento que cada rol impone a su titular”37

34 CARO JHON, José Antonio. “La imputación objetiva en la participación delictiva. Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema N° 4166-99-Lima, de 07 de marzo de 2001”. En: Comentarios a la jurisprudencia penal, GRIJLEY, Lima, 2003, p. 27.

35 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el Derecho penal: fundamentos y consecuencias dogmáticas”. En: Imputación objetiva en el Derecho penal, Lima (GRIJLEY), 2002, p.288 y 289: “La existencia del Derecho penal está justificada en la medida que resulta un instrumento que reacciona (retribuye) contra la infracción de la norma. El delito es un <<ejemplo insoportable>> que desorienta a los ciudadanos que están dispuestos a tener en cuenta las reglas básicas de convivencia. La pena es un instrumento que vuelve a dejar las cosas como estaban, no para la víctima, sino para la validez del Derecho. Si no se impone la pena se destruye la confianza de los ciudadanos en las normas y el mal ejemplo que queda sin respuesta puede crear escuela” 36 CARO JHON, José Antonio. “Imputación subjetiva”. En: MONTEALEGRE LYNETT (Coord.) Derecho Penal y Sociedad. Estudios sobre las obras de Gunther Jakobs y Claus Roxin, y sobre las estructuras modernas de imputación. Tomo I, Colombia (Universidad Externado de Colombia), 2007, p.288. 37 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial, Lima (Grijley), 2007, p. 485.


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14. En efecto, el conocimiento no debe ser entendido como el indagar sobre un hipotético “conocimiento psíquico”38, pues ello es imposible de ser averiguado (¿quién puede meterse a la cabeza de otra persona?), sino que debe ser atribuido. Así, “(…) para determinar si un sujeto concreto actuó dolosamente habrá que estarse a una atribución de conocimientos que el ordenamiento jurídico realiza, y que dependerá de los parámetros con los que el código jurídico valore ciertas circunstancias, un código jurídico basado en las expectativas desde el punto de vista social que se tienen de un determinado comportamiento.”39.

15. En este orden de ideas, a nuestro criterio, el criterio para atribuir o imputar el conocimiento será el rol o posición jurídica que ocupe el agente en el concreto contexto de interacción en el que desarrolle su comportamiento, lo que en doctrina se ha denominado como los “conocimiento mínimos asociados al rol desempeñado”40.

IV. ¿QUÉ QUEDA DE LAS FORMAS DEL DOLO? 16. Como sabemos, tradicionalmente la doctrina ha reconocido tres formas

de dolo: a) el dolo directo, b) el dolo indirecto, y c) el dolo eventual. Ello se debe, como señaláramos líneas arriba, a la importancia que el factor volitivo alcanzó sobre la base de comprender que el dolo es “conocimiento + voluntad”.

17. Sin embargo, al adscribirnos a una teoría normativa del dolo, tales formas tradicionales en las cuales el mismo se bifurcaba ya no se presentaran más. Así, al prescindirse del elemento volitivo sólo cabra la distinción entre dolo y culpa inconsciente. En este sentido, la imprudencia41 se constituirá como una forma de evitabilidad en la que el autor carecerá de un conocimiento actual (insuficiente conocimiento del autor sobre la base de su rol, no obstante tener la posibilidad de conocerlo) de lo que se debe evitar. Así, para Jakobs la imprudencia es

38 SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES. Javier; Atribuciones Normativistas en Derecho Penal, Lima (Grijley), 2004, p.69.

39 Ibidem, p.52. 40 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de…, p. 80. 41Según Jakobs, el fundamento de la pena en la imprudencia se basa en tres razones: “en primer lugar, se trata de no poner a arbitrio de los individuos la dimensión del riesgo que se corre respecto de los bienes propios y ajenos. (…) En segundo lugar, se pretende establecer un conocimiento mínimo de la peligrosidad, especialmente en aquellos casos en los que es poco frecuente que exista una vivencia individual del peligro. Además, se pretende evitar que un autor considere, por ranzones aparentes, inocuo un comportamiento oficialmente considerado peligroso. (…) En tercer lugar –y ésta es probablemente la razón principal-, la punición de los hechos imprudentes está destinada a impedir que el autor aprenda de modo selectivo, es decir, que aprenda exclusivamente la evitación de situaciones que comporten un riesgo de autolesión, y no de aquellas que generan un riesgo de heterolesión. En caso de hacerse este uso selectivo del cuidado, la imprudencia se convierte en dolo indirecto, cuestión sobre la que aún habrá que volver”. Ver: JAKOBS GUNTHER. “El lado subjetivo del…, pp.125 y 126


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básicamente un supuesto de error de tipo, pues solo se presentará “cuando el resultado típico es objetivamente imputable y el autor ha obrado con una apreciación errónea acerca del riesgo de su producción, a pesar de tener la posibilidad de conocer tal riesgo”42

18. Tal clasificación, creemos nosotros, es la adecuada pues obedece a las exigencias propias que requiere un Derecho penal moderno que no busca el imposible logro de saber qué es lo que cada persona tiene en mente. Asimismo, lo señalado guarda estricta coherencia con el contenido normativo que nuestro Código Penal nos ofrece a través de la recepción de la institución del error de tipo.

V. ACUERDO PLENARIO Nº 3-2010/CJ-116 19. De acuerdo a todo lo señalado líneas arriba, no podemos hacer más que

manifestar nuestra discrepancia con la postura asumida por la Corte Suprema de Justicia de la República, pues optó por un criterio volitivo del dolo.

20. Tal rechazo no se debe a un mero capricho dogmático, sino todo lo contrario pues nos preguntamos ¿Qué hubiera sucedido si acaso la Corte Suprema de Justicia de la República hubiese señalado que el delito de lavado de activos sólo admite el dolo directo?

21. Nosotros somos conscientes de que la doctrina nacional mayoritaria

señala que el referido ilícito admite el dolo eventual43, de manera que lo indicado por el citado Acuerdo Plenario se corresponde con aquella posición aún dominante en el plano nacional. Sin embargo, como hemos podido apreciar líneas arriba, de acuerdo a lo desarrollado sobre el error de tipo, podemos observar que el Código Penal no ha establecido tales formas de dolo como consecuencias necesarias de la “inevitable” exigencia del elemento volitivo, menos aún como fundamentos para la tipicidad o atipicidad de una conducta.

22. En efecto, el Código Penal únicamente exige, sobre la base del

principio de culpabilidad, que en el ámbito del injusto el hecho haya sido cometido dolosa o culposamente, proscribiéndose toda forma de responsabilidad objetiva. Ello se corresponde con lo previsto en el artículo 14 del Código Penal cuando expresamente refiere que el error

42MAZUELOS COELLO, Julio F. “El Delito Imprudente..., p.186. 43 Así, por ejemplo, lo señalan: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo II, Lima (Grijley), 2007, p. 506; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis de la Ley Nº 27765. Actualizado conforme al Código Procesal Penal y demás normas vigentes.2da edición, Lima (Jurista Editores), 2009, p. 98.


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de tipo se configurara cuando se presente “el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena (…)”.

23. En este sentido, no parece haber lugar para señalar alguna otra

exigencia en el ámbito de la imputación subjetiva, lo contrario sería admitir ámbitos de impunidad allí donde no debe de haberlos. Así, por ejemplo, de haberse señalado que el delito de lavado de activos, o cualquier otro, sólo admite el dolo directo se estaría estableciendo una ventana abierta para la impunidad de determinadas conductas, pese a que el legislador penal no lo ha previsto de tal modo.

24. A nuestro criterio, nos parece claro que aquellas formas de concebir el dolo deben, utilizando las palabras de BACIGALUPO44, considerarse superadas, pues como hemos podido expresar en los acápites anteriores, tal postura presenta serias insuficiencias en lo relacionado a su coherencia interna, imponiendo, a su vez, determinadas exigencias que el legislador del Código Penal no ha señalado.

B. REPORTES

44 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal…, p. 314.


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1. ¿SE PODRÁ APLICAR EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE

2004 EN LA INVESTIGACIÓN QUE SIGUE A LUIS CASTAÑEDA LOSSIO POR COLUSIÓN Y MALVERSACIÓN DE FONDOS?

EL CASO La juez NELLY ARANDA CAÑOTE del 12º Juzgado Penal de Lima inició las investigaciones contra el ex alcalde de Lima, LUIS CASTAÑEDA LOSSIO, por los presuntos delitos de colusión desleal y malversación de fondos, tras ser denunciado por el Ministerio Público por el caso Comunicore. Se empezó a evaluar el expediente remitido por la fiscal FANNY QUISPE de la 1º Fiscalía Anticorrupción, en contra de LUIS

CASTAÑEDA por colusión desleal y como coautores del mismo a ÁNGEL PÉREZ RODAS, JUAN BLEST GARCÍA, CARLOS

CHÁVEZ MÁLAGA, CARLOS ASMAT DAYER, ULISES MERINO ROJAS, con quienes –según la denuncia fiscal– laboró varios años. Asimismo, se atribuyó a LUIS CASTAÑEDA LOSSIO y a los funcionarios JUAN BLEST GARCÍA y ULISES

MERINO de ser los coautores del supuesto delito de malversación de fondos. EL ANÁLISIS El Proyecto de Ley n.o 4441-2010, aprobado el martes 28 de diciembre de 2010, contiene la propuesta legislativa de circunscribir la aplicación del Código Procesal Penal a los delitos cometidos por funcionarios públicos que constituyan nuevos casos (denuncias). Además, de comprender también, bajo los alcances del nuevo cuerpo adjetivo penal, las causas que se encuentren en investigación preliminar, así como de las denuncias formalizadas que todavía no han sido calificadas por el juez (es decir, aquellas en donde nos e ha emitido aún el auto de apertura de instrucción). Se entiende que la aplicación del Código de 2004 empezará a regir desde el 15 de enero de 2011 en el distrito judicial de Lima. En este caso, según se extrae de la nota, ya se cursó al Poder Judicial la denuncia penal en contra del ex alcalde de Lima por los delitos de colusión y


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malversación de fondos, contando con un plazo de quince días para que se pronuncie si apertura o no el proceso penal. Estando el expediente en el despacho de la juez NELLY ARANDA del 12º JUZGADO PENAL DE LIMA, si resolviere la apertura del proceso penal antes del 15 de enero de 2011, el sistema procesal a aplicar sería el del Código de Procedimientos Penal de 1944; en cambio, de no pronunciarse pasado el 15 de enero, el proceso se regiría bajo las normas del Código Procesal Penal de 2004, conforme a la modificatoria aprobada.

C. NOVEDADES LEGISLATIVAS


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1. PROYECTO DE LEY n.o 4495/2010-CR: SE PROPONE BRINDAR

DEFENSA TÉCNICA A LAS VÍCTIMAS AGREDIDAS SEXUALMENTE. GENERALIDADES El presente proyecto de ley ha sido presentado el 23 de noviembre de 2010 por el GRUPO PARLAMENTARIO ALIANZA NACIONAL, atendiendo la propuesta del congresista ISAAC MEKLER NEIMAN. PLANTEAMIENTO La propuesta del proyecto de ley acoge la necesidad de dar mayor alcance a la defensa gratuita de las víctimas sexuales a través de los abogados de oficio en las distintas etapas procesales. La exposición de motivos que fundamenta al proyecto de ley afirma que: “Resulta necesario regular en sus extremos correspondientes la defensa legal gratuita para los menores y adolescentes víctimas de violación sexual, que en la mayoría de los casos se encuentran en total desamparo, ya que al iniciarse las investigaciones policiales y al ser remitidas a la autoridad competente dejan de ser asesorados por dichos letrados, que son designados por el Ministerio de Justicia, pero solo para una sola instancia; todo ello con el propósito de garantizar, a las niñas, los niños y los adolescentes así como a sus familiares, la asesoría y defensa legal gratuita no solo durante la investigación preliminar, sino además en todas las etapas del proceso penal hasta su culminación y ejecución”. Consideramos que este proyecto de ley desconoce los alcances de la Ley 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública y su Reglamento, Decreto Supremo 013-2009-JUS. Es innecesario reiterar los términos abarcativos de la defensa gratuita para víctimas sexuales como propone el proyecto de ley en el Código Procesal Penal (artículos 80 y 95) y el Código del Niño y del Adolescente (artículo 146). Obsérvese en sus propuestas legales la pretensión de dar vigencia a los artículos 67 (conformación de la defensa) y 69 (actuaciones de la defensa de oficio) del Código de Procedimientos Penales que habían sido derogados justamente por la Ley 29360. Si el planteamiento era mejorar los alcances legales de la defensa pública de las víctimas sexuales, se debió analizar si la Ley 29360 colmaba dichas expectativas.


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Convenimos en señalar, que la cita ley si colmaba tales expectativas. Téngase en cuenta que, en el desarrollo de la defensa técnica de víctimas sexuales debe contar con los siguientes elementos: gratuidad de la defensa, asesoría y patrocinio permanente, y tratamiento especial. Estos tres aspectos se encuentran previstos en la Ley 29360 y su reglamento. Así, en relación a la gratuidad de la defensa, conforme al artículo 3 de la Ley 29360, el servicio de defensa pública tiene como principio general la gratuidad, que establece que la defensa pública es un servicio que se presta en forma gratuita para quienes acrediten que no cuentan con recursos económicos y en los demás casos que la Constitución Política y la ley lo establezcan. En ese sentido, las víctimas sexuales, bajo los alcances de esta ley, pueden recurrir a la defensa pública en forma gratuita, sin que la cuestión económica sea un tema que le genere indefensión. Sobre el estado permanente de la asesoría y el patrocinio, el artículo 12 de la citada Ley señala como deberes de los defensores públicos mantener permanentemente informados a los patrocinados sobre todas las circunstancias del proceso, así como asumir la representación legal de éstos. Con ello, las víctimas sexuales tienen la facultad de recurrir a sus defensores públicos en el desarrollo de todo el proceso, y no solo a nivel de la investigación preliminar. El tratamiento especial que se le otorga a la víctima sexual se encuentra establecido en el artículo 8 de la Ley 29360, donde se prescribe que la Dirección General de Defensa Pública brinda a través de los consultorios jurídicos populares la asesoría y patrocinio legal a las víctimas de violencia familiar, violencia sexual, abandono moral y material, y a favor de los niños, niñas y adolescentes por delitos contra la libertad. En conclusión, contamos con un marco legal suficiente para la actuación activa de la defensa pública a favor de las víctimas sexuales. Evaluar si dicha herramienta legal se haya implementado y aplicado en nuestro país constituye el siguiente paso y el examen debe consistir en el rendimiento y la eficacia. Por ello, lo que queda es solo una evaluación aplicativa de los beneficios legales con que se cuenta; mas no resuelve el problema, el volver a regular mecanismos como pretende el presente proyecto de ley.


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2. PROYECTO DE LEY n.o 4478/2010-CR: SE PROPONE BRINDAR

FACILIDADES EN LA ACREDITACIÓN DEL OBJETO MATERIAL DE LOS

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO. GENERALIDADES El presente proyecto de ley ha sido presentado el 18 de noviembre de 2010 por el GRUPO PARLAMENTARIO ALIANZA NACIONAL, atendiendo la propuesta del congresista ISAAC MEKLER NEIMAN. PLANTEAMIENTO La propuesta del proyecto de ley acoge la necesidad de facilitar la labor probatoria en los procesos por delitos contra el patrimonio al contar con otros medios para acreditar la preexistencia del bien objeto material. La exposición de motivos que fundamenta al proyecto de ley señala lo siguiente: “Resulta preciso regular los alcances con los cuales el denunciante, víctima de un delito contra el patrimonio, puede acreditar la preexistencia del bien, por cuanto en la práctica durante la investigación policial, los operadores del proceso solicitan restrictivamente los comprobantes de pago como único medio para acreditar el hecho”. Para ello, se propone la incorporación de reglas del Código Procesal Civil para brindar al proceso otros medios idóneos que acrediten la preexistencia del bien:

Artículo 245 del Código Procesal Penal de 1991:

“En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito. Para tal fin, rigen como medios probatorios los regulados en el Código Procesal Civil, en los artículos 192 y 193”.

Artículo 201 del Código Procesal Penal de 2004:

“1. En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idóneo. Para tal fin, rigen como medios probatorios los regulados en el Código Procesal Civil, en los artículos 192 y 193”.

Con estas propuestas se plantea la limitación de la tradicional forma de los jueces de acreditar el objeto material del delito con las facturas y comprobantes de pago. El proyecto plantea la posibilidad de asumir un


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sistema tasado de pruebas antes que el sistema valorativo. Adviértase que los artículos 192 y 193 contienen un lista de pruebas típicas y atípicas que el juez puede considerarlas o no. Esta tendencia del listado de pruebas constituye una forma arcaica superada que contradice lo preceptuado en el artículo 158 del Código Procesal Penal de 2004: “En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados”. Por consiguiente, no resulta pertinente la propuesta tasada de la prueba en relación al objeto material de los delitos contra el patrimonio. Es conveniente mantener las fórmulas legales de los códigos procesales mencionados. La práctica judicial sobre la acreditación del objeto material, debería ser un problema de capacitación de los jueces sobre los medios idóneos para demostrar la preexistencia del bien y no una delimitación a la valoración de pruebas.


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D. NORMAS DE LA SEMANA

DEL 24 AL 30 DE DICIEMBRE

DÍA NORMA TEMA Lunes (27/diciembre)

Resolución Administrativa n.o 499-2010-P-CSJHA-PJ. Corte Superior de Justicia de Huaura

Se oficializa el acuerdo de Sala Plena referido a la proclamación del magistrado LUÍS ALBERTO VÁSQUEZ

SILVA como Presidente de la Corte Superior de Justicia de Huaura para el periodo 2011-2012.

Martes (28/diciembre)

Resolución Administrativa n.o 969-2010-P-CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima

Se designa a MARÍA HERNÁNDEZ

ESPINOZA como juez superior provisional para que conforme la Sala Penal Descentralizada de Villa María del Triunfo integrado por los magistrados OCTAVIO CÉSAR

SAHUANAY CALSI y MARIELA

YOLANDA RODRÍGUEZ VEGA. La designación durará desde el 11 al 12 de octubre. Se designa a MARCO ANTONIO AIRA

HIDALGO como juez supernumerario del 8º Juzgado Penal de Lima desde el 11 al 12 de octubre.

Acuerdo de la Comisión Permanente del Congreso de la República.

Se aprobó el Proyecto de Ley n.o 4441, cuyo objeto es modificar la Disposición Transitoria Única de la Ley 29574, Ley sobre la aplicación del Código Procesal Penal de 2004, y el numeral 4 de la Primera Disposición Complementaria y Final del Código Procesal Penal de 2004. Aprobado en primera votación en sesión de la Comisión Permanente, por 10 votos a favor, 7 votos en contra y ninguna abstención.

Miércoles (29/diciembre)

Decreto Supremo n.o 021-2010-JUS. Ministerio de Justicia

Amplían la vigencia del Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010 hasta el 31 de diciembre de 2011.


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E. PREGUNTAS Y RESPUESTAS DESDE LA JURISPRUDENCIA

CONFESIÓN SINCERA

1. ¿Qué se entiende por confesión sincera como beneficio procesal?“La confesión sincera es la declaración del procesado, hecha en forma libre y espontánea, en la que se acepta o narra haber participado en un hecho delictuoso. Al haber el procesado reconocido su participación en los hechos que se le imputan tanto a nivel policial como judicial, surte los efectos de una confesión sincera para reducir la pena por debajo del mínimo legal”.

Ejecutoria Suprema del 7 de junio de 2000, R. N. 861-2000

2 ¿Cuáles son los requisitos de la confesión sincera? “No corresponde rebajar aún más la pena impuesta, en la medida en que incluso la propia invocación del instituto de la confesión sincera en la sentencia recurrida no se condice con los requisitos que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal ha definido sobre el particular: declaración espontánea, veraz, coherente y uniforme en todo el curso del proceso”.

Ejecutoria Suprema del 26 de abril de 2005, R. N. 478-2005

3. ¿Qué se entiende por confesión sincera oportuna? “La confesión sincera para efecto de rebajar la pena por debajo del mínimo debe ser oportuna, esto es que el infractor asume responsabilidad desde la etapa preliminar manteniendo una versión coherente conforme a la vasta jurisprudencia en este sentido, por lo que no es procedente aplicar el segundo párrafo del artículo 136 del Código de Procedimientos Penales que autoriza rebajar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal”.

Sentencia del 30 de junio de 1999, Exp. 98-0660-020201-JP2 Ancash

4. ¿Se admite la confesión sincera en casos de flagrante delito? “La Sala Penal Superior al graduar la pena contra la acusada ha considerado de manera indebida la confesión sincera para imponer la pena por debajo del mínimo legal, porque en casos de flagrante delito, como el presente, no es de aplicación este beneficio en tanto no se ha aportado nuevos hechos, en tal mérito resulta procedente modificar la pena impuesta, en atención a la forma y circunstancias en que se cometió el delito”.


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Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 2002, R. N. 816-2002 Callao “No puede calificarse como confesión sincera la admisión de los hechos motivada por las circunstancias, o sea que, como ha sucedido en autos, los acusados fueron descubiertos y perseguidos, luego de sustraer los artefactos que se incautaron con motivo de su detención y donde no tenían otra alternativa que admitir tales hechos”.

Ejecutoria Suprema del 15 de enero de 1999, Exp. 4850-98 Lima

5. ¿Es posible admitir confesión sincera cuando el procesado además de admitir su participación en el hecho delictivo, alega alguna circunstancia excluyente de responsabilidad?

“Que está probado que el imputado de 18 años de edad hizo sufrir el acto sexual a la agraviada de 13 años de edad con quien mantenía relaciones sentimentales; que el agravio que el imputado hace valer en su impugnación, en el sentido que desconocía la edad de la víctima –error de tipo– se descarta, no sólo con la declaración de la imputada, quien alega que le mencionó expresamente su edad, sino con la circunstancia de su propia relación sentimental, lo que evidencia que no se trató de una vinculación esporádica u ocasional que pudiera tornar verosímil una equivocación como la denunciada; que, además el imputado es un joven urbano con secundaria y estudios preuniversitarios, con lo que su coartada de que desconocía que era delito tener trato sexual con una menor de mutuo acuerdo y sin violencia -error de prohibición- no resulta razonable; que, si bien no es de aplicación ninguna de las dos circunstancias de atenuación excepcional, en cambio, corresponde aplicar la referida confesión sincera prevista en el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, dado que el imputado aceptó lo esencial del cargo imputado: la relación sexual con la agraviada y el vínculo sentimental que le unía a ella, quien acepta plenamente ambos hechos sustanciales”.

Ejecutoria Suprema del 15 de junio de 2004, R. N. 860-2004 Huánuco

6. ¿Qué diferencia existe entre confesión sincera y mera admisión de cargos?

“Los acusados si bien aceptan su participación en los eventos incriminados; sin embargo, se advierte de autos que la conducta de los encausados no es propiamente de una confesión sincera sino de una mera admisión de los cargos en su contra, sin mayor información sustancial, aunado a ello, han tratado de encubrir a los demás partícipes de los asaltos, por lo que su confesión no ha sido virtualmente sincera”.


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Ejecutoria Suprema del 19 de mayo de 2004, R. N. 3082-2003 Huaura

7. ¿Es necesario exigir uniformidad en las declaraciones que brinda el confeso en el transcurso del proceso para que opere la disminución prudencial de la pena?

“Si el acusado durante el desarrollo del proceso ha negado en unas ocasiones y aceptado en otras ser autor de delito que se le imputa, no es procedente aplicar a su favor los efectos atenuantes que establece el artículo 136 in fine del Código de Procedimientos Penales”.

Ejecutoria Suprema del 17 de marzo de 1998, Exp. 264-98 “Si el acusado admite parcialmente la imputación que se le hace, pero niega haber materializado el delito con empleo de arma punzo-cortante, no cabe concederle efectos atenuantes que para la confesión sincera establece el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales”.

Ejecutoria Suprema del 15 de octubre de 1998, Exp. 3705-98

8. ¿Constituye una facultad u obligación por parte del magistrado la reducción de pena por confesión sincera?

“La reducción de la pena por debajo del mínimo legal en virtud a la confesión sincera de inculpado, es una atribución del magistrado, una facultad dejada a su discrecionalidad y no una obligación que se pueda exigir”

Expediente n.o 99-96


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9. ¿La confesión sincera constituye prueba suficiente para emitir sentencia condenatoria?

“Que es de enfatizar que la confesión no es una prueba autónoma, requiere de prueba objetiva y distinta que la corrobore, y como en el caso de autos no existe incautación de bienes delictivos vinculados al delito de terrorismo o alguna evidencia que establezca siquiera que el inculpado fue intervenido en una situación vinculada a algún acto terrorista, tanto más si su inicial inculpación no fue persistente y sobre los hechos que narra no obra elemento probatorio de su realidad, la única conclusión es su absoluta falta de elementos de convicción”.

Ejecutoria Suprema del 7 de febrero de 2005, R. N. 3090-2004 Huánuco


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F. JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. La Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente del 10 de diciembre de 2010, R. N. n.o 2167-2008 Lima (Caso UTOPÍA), analiza, entre otros temas, la parte civil, el tipo subjetivo, y la motivación aparente. A continuación, identificamos algunos conceptos:

¿Puede la parte civil cuestionar la imputación penal establecida en una decisión judicial?

“El ámbito de intervención de la parte civil –según nuestro modelo procesal– es, propiamente, el objeto civil del proceso. Ello no significa, empero, que carezca de legitimación para intervenir en el esclarecimiento de los hechos penalmente relevantes y de la participación de sus autores o partícipes, así como para destacar todas aquellas circunstancias que tiendan a concretar con mayor precisión los hechos y la dimensión de los daños generados, centro vital de su participación procesal. Es claro que no corresponde a la parte civil pedir o referirse a la sanción penal, ni calificar el delito (ex artículos 57º apartado 2 y 276º del Código de Procedimientos Penales), pero sí impugnar una absolución aún sustentada en razones técnico jurídicas de relevancia penal en tanto ello puede condicionar o afectar su derecho indemnizatorio” (considerando segundo).

¿Cómo se comprueba el aspecto subjetivo de un tipo penal?

“El aspecto subjetivo del tipo legal puede determinarse a partir de criterios de racionalidad mínima. Es evidente que los sujetos procuran realizar una acción determinada tienden a asegurar el resultado que pretenden, aunque también existen acciones no intencionales –que son siempre consecuencias no queridas y no previstas de otra acción–. Entonces, para advertir el elemento subjetivo, de acuerdo con una presunción de racionalidad mínima, es necesario conocer las acciones previas realizadas antes del hecho delictivo –conducta externa– y a partir de ellas hacer inferencias basadas en la experiencia” (considerando octavo). ¿En qué consiste la motivación aparente o falsa en la sentencia? “La motivación de la sentencia adolece de errores relevantes en la apreciación de las pruebas. Ignoró, para su valoración, elementos


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esenciales y, por ende, excedió los límites de racionalidad en su valoración (…). Es cierto que el tribunal Ad Quem cambió la calificación del hecho punible, pero no sólo presentó una argumentación incompleta sobre este punto, sino que además desconoció palmariamente las pruebas que objetivamente conducen a conclusiones diversas, con las que dejó su fundamentación huérfana de soporte fáctico en la actuación. Un tal defecto de motivación, sin duda, socava a la estructura fáctica y jurídica del fallo” (considerando undécimo).

2. La Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de noviembre de 2010,

Exp. 06091-2010-PHC/TC Lima (Caso ACUÑA CHISTAMA), analiza, entre otros temas, la detención judicial preventiva. A continuación, identificamos algunos conceptos:

¿Por qué motivos específicos se puede prolongar la detención judicial preventiva más allá del tiempo legal establecido? “El Tribunal Constitucional ha establecido en las sentencias recaídas en los casos Federico Tiberio Berrocal Prudencio (Expediente n.o 2915-2004-HC/TC) y Hernán Ronald Buitrón Rodríguez (Expediente n.o 7624-2005-PHC/TC) dos supuestos específicos para la prolongación de la detención judicial más allá del tiempo legalmente establecido, las cuales se sustentan: a) en la conducta obstruccionista del procesado o su defensa que haya dilatado innecesariamente el proceso, cómputo del tiempo que comportó la conducta obstruccionista del procesado y su descuento que en definitiva implica el cómputo efectivo del plazo máximo de detención provisional (36 meses para el proceso ordinario); y excepcionalmente, b) en los casos de tráfico ilícito de drogas con red internacional, en los que concurran circunstancias que importen una especial dificultad que haga razonable la adopción de la medida. Fuera de estos dos supuestos específicos de prolongación, la resolución judicial que desborde el plazo máximo de detención provisional legalmente establecido resulta, en principio, inconstitucional, y por tanto queda habilitado el correspondiente control constitucional, claro está, siempre que se acuse el agravio de los derechos fundamentales” (fundamento 5). ¿El número de procesados y a la gravedad del ilícito penal constituyen supuestos para ampliar a más de 36 meses la detención provisional?


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“No cabe duda, pues, de la suma gravedad que comporta el delito de rebelión, contexto jurídico en el que el Tribunal Constitucional no resulta ajeno a la necesidad de protección y preservación de los bienes constitucionales del derecho a la paz, así como de garantizar el sistema democrático, por lo que resulta razonable la prolongación de la detención provisional más allá de los 36 meses cuando se trate de una instrucción por el delito de rebelión en la que concurren circunstancias que importen una especial dificultad que hagan razonable la adopción de la medida cuestionada; verbigracia, la existencia de más de 150 procesados, la intensa actividad probatoria y los hechos que constituyen la materia sometida a la investigación en el proceso que se sigue por los cauces de la vía penal ordinaria, como lo es el delito contra la vida”(fundamento 13).

3. La Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de octubre de 2010, Exp. 02805-2010-PHC/TC Tumbes (Caso PACHECO DELGADO), analiza, entre otros temas, las reglas de conducta. A continuación, identificamos algunos conceptos:

¿Se debe satisfacer algún requisito de procedibilidad para aplicar las medidas por incumplimiento de reglas de conducta? “La aplicación de medidas por incumplimiento de reglas de conducta, que incluye la revocación de la condicionalidad de la pena, no requiere de ningún requisito de procedibilidad previo, por lo que basta que se configuren los hechos previstos en la norma (es decir, la falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisión de otro delito) para proceder a la revocación. El órgano jurisdiccional no se encuentra obligado a percibir (sic) al sujeto inculpado que incumpla con las reglas de conducta o que haya sido condenado nuevamente para imponer las medidas previstas en el mencionado artículo 59º del Código Penal; constituye una facultad del juez determinar, de acuerdo a su criterio y las circunstancias del caso particular, las acciones previstas en el artículo precitado” (fundamento 3). ¿En qué se sustenta la facultad del juez para revocar la suspensión de la pena si el condenado no paga los daños ocasionados por su delito?


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“La exigencia del pago de la reparación del daño ocasionado por la comisión del delito, como regla de conducta cuya inobservancia derivaría en la revocación de la suspensión de la pena, tiene asidero en que dicha obligación no es de naturaleza civil, por cuanto, al encontrarse dentro del ámbito del Derecho Penal, constituye una condición para la ejecución de la pena; consecuentemente, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y la regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados”(fundamento 5).


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G. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

NATURALEZA Y DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN

CIVIL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA

EXP. n.o 2499-2005 PIURA Lima, ocho de setiembre de dos mil cinco VISTOS; interviniendo como ponente el magistrado César Javier Vega Vega; por sus fundamentos y; CONSIDERANDO: Primero: Que se imputa a los procesados Marco Antonio Kruega Pacheco y Luis Alberto Marchan Flores, la comisión de los delitos de robo agravado y homicidio calificado, debido a que con fecha veintisiete de mayo del dos mil tres, la señora Rosalía Ruiz Pazo, puso en conocimiento a la policía de Parachique-Sechura-Piura, la desaparición de su hermano José Ruiz Pazo, quien residía en la avenida Grau de dicha jurisdicción, por lo que al indagar en su domicilio constata la presencia del cuerpo sin vida del agraviado, en posesión de cúbito lateral izquierda, tendido sobre una cama de madera cubierta con una colcha, vistiendo tan solo una prenda íntima y con múltiples heridas punzo cortantes, descritas en el protocolo de necropsia y realizada la investigación preliminar se llega a determinar que el agraviado había sido víctima de homicidio por parte de los procesados y que por versión de Luis Alberto Marchan Flores, se ha establecido que habiendo estado reunidos en el bar "Hawai" con el agraviado y después de una discusión motivada por celos del agraviado con Kruega Pacheco, los citados procesados se pusieron de acuerdo para robarle, siendo del caso que éste último citado lo comienza a golpear brutalmente e inferirle lesiones con un cuchillo hasta victimarlo; Segundo: Que como se aprecia de autos, con respecto al delito de robo agravado imputado a los procesados Marco Antonio Kruega Pacheco existen suficientes elementos de prueba que acredite dicho ilícito, existiendo conocimiento efectuado por el procesado Luis Alberto Marchan a nivel


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policial, aduce que conjuntamente con su co-encausado planearon dar muerte al agraviado José Ruiz Pozo con la finalidad de robarle, para posteriormente a nivel judicial y el acto oral, negar dicha afirmación, aduciendo que fue bajo presión de la policía; Tercero: Que además, de lo relativo al delito de homicidio imputado al procesado Marchan Flores, a su vez no existen, suficientes pruebas de cargo en su contra, que desvirtúen su presunción de inocencia, inocencia que le asiste a todo procesado; Cuarto: Que de otro lado, con respecto al citado Kruega Pacheco, por el delito de homicidio, se ha acreditado fehacientemente su responsabilidad penal, con su propia versión como se aprecia a fojas dieciocho, setenta y tres, ciento cincuenta y nueve y doscientos ochenta y uno, las actas de levantamiento de cadáver y protocolo de autopsia, corriente a fojas diecinueve y treinta y cuatro, las testimoniales de Angela de la Cruz Carrasca, del menor Pedro Marchan Flores y Juan Francisco Santisteban Santa María, obrantes a fojas diez, dieciocho, cincuenta y cinco y ciento ochenta y seis; Quinto: Que la institución de la reparación civil tiene como objeto, reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima o perjudicados, reconociéndose en la dogmática jurídica penal que los hechos que constituyen delito penal merecen la aplicación de una pena, puesto que estos hechos pueden causar un daño a quien, decimos que son fuentes de responsabilidad civil, estos son por tanto casos de responsabilidad civil derivada del ilícito penal, por ende no tiene como fundamento la responsabilidad en el delito sino en el daño ocasionado a la víctima, existiendo acuerdo mayoritario en la doctrina sobre naturaleza civil y no penal de responsabilidad civil ex delito, consecuentemente para fijarlo el Colegiado debió analizar el grado del daño ocasionado, debiendo guardar proporción con la entidad de los bienes jurídicos que se afectan; por lo que en el caso de autos amerita aumentar la reparación civil; en consecuencia: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos noventa y dos, su fecha cinco de octubre del dos mil cuatro, que absuelve a Marco Antonio Kruega Pacheco y Luis Alberto Marchan Flores, de la acusación fiscal, por el delito contra el patrimonio -robo agravado en perjuicio de José Ruiz Pazo; absuelve a Luis Alberto Marchan Flores, de la acusación fiscal, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio- en agravio de José Ruiz Pazo; condena a Marco Antonio


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Kruega Pacheco, en calidad de autor, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio simple en agravio de José Ruiz Pazo, a DIEZ AÑOS de pena privativa de la libertad, la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de mayo del dos mil tres -fojas veintisiete-, vencerá el veintiséis de mayo del dos mil trece; asimismo, declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto fija en cinco mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los herederos legales del occiso; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en este extremo: FIJARON en cincuenta mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los herederos legales del occiso; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; y los devolvieron. GONZALES CAMPOS R.O. BALCAZAR ZELADA BARRIENTOS PEÑA VEGA VEGA PRINCIPE TRUJILLO

EL ANÁLISIS Cabe preguntarnos, en la presente jurisprudencia, cuál ha sido la naturaleza identificable a la reparación civil y el papel que cumple en el proceso penal; asimismo, ciñéndonos al caso delictivo, reflexionar sobre la determinación de la reparación civil ante la confluencia de daños materiales y morales. La comisión del delito no sólo acarrea la imposición de la pena o medida de seguridad, sino que, como tercera vía, y en atención a los intereses de la víctima, también concurre la reparación del daño ocasionado o la reparación civil: “Las consecuencias jurídicas del delito no se agotan con la imposición de una pena o medida de seguridad, sino que surge la necesidad de imponer una sanción reparadora, cuyo fundamento está en función a que el hecho delictivo no sólo constituye un ilícito penal sino también un ilícito de carácter civil” (Ejecutoría Suprema del 21/octubre/1998, Exp. 100-96 Cusco). Por ello, es de destacar que “en la actualidad se abre paso la tendencia, totalmente justificada, a contemplar la reparación económica del daño causado como una de las exigencias que impone una adecuada consideración de la víctima –y no sólo del delincuente- como uno de los protagonistas centrales del delito. La Política Criminal no debería preocuparse únicamente del delincuente, sino


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también de dar satisfacción a la víctima”45. Si bien, el artículo 92 del Código Penal confirma la unidad procesal de la acción penal y la acción civil al establecer que “la reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, evitando su concurrencia en procesos independientes, ello no quiere decir que tengan que ser admitidas bajo la misma naturaleza. La reparación civil no se funda en la responsabilidad penal sino en la civil (extracontractual), y por ende, por el principio del daño causado46 (que también tiene acogida jurisprudencial: “la reparación civil se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal -civil y penal- protege el bien jurídico en su totalidad así como a la víctima”. Ejecutoria Suprema del 28/abril/1999, Exp. 860-99 Lima; Ejecutoria Suprema del 7/abril/1999, Exp. 565-99 Lima; Ejecutoria Suprema del 20/mayo/1999, Exp. 1339-99 La Libertad). Y en ese sentido se ha pronunciado la Ejecutoria Suprema en análisis al determinar su naturaleza, señalando que “los hechos que constituyen delito penal merecen la aplicación de una pena, puesto que estos hechos pueden causar un daño a quien, decimos que son fuentes de responsabilidad civil, estos son por tanto casos de responsabilidad civil derivada del ilícito penal, por ende no tiene como fundamento la responsabilidad en el delito sino en el daño ocasionado a la víctima, existiendo acuerdo mayoritario en la doctrina sobre naturaleza civil y no penal de responsabilidad civil ex delito” (considerando quinto). Por lo tanto, su determinación y pronunciamiento en el proceso penal no tiene que alegarse de su identificación conceptual en el ámbito civil47, y ello se confirma cuando el artículo 101 del Código Penal permite la aplicación de las disposiciones pertinentes del Código Civil. En ese sentido, la reparación civil tiene como objetivo la reparación del daño generado por la comisión del delito, o como la Ejecutoria Suprema en comentario lo precisa “reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima o perjudicados” (considerando quinto). A tenor del artículo 93 del Código Penal, la reparación se entiende bajo dos formas: la restitución del bien (o el pago de su valor) y la indemnización de los daños y perjuicios. Cualquiera sea la forma reparatoria aplicable prima en principio la función reparadora integral de todos los daños ocasionados por el delito, no obstante esta afirmación no puede ser categórica al tenerse en cuenta la imposibilidad de lograr ello en los daños ocasionados para determinados delitos, por lo que por cuestiones de equidad cabe flexibilizar la mencionada función. Esto dependerá de la valuación de estar ante un daño material (patrimonial) o

45 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. Reppertor. Barcelona 2004, p. 56, num. 22. 46 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras Completas, Tomo I: Derecho penal Parte general. Ara editores, Lima 2005, p. 751. 47 Vid. MIR PUIG. Ibidem., p. 56, num. 24.


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moral (extra patrimonial). El Pleno Jurisdiccional Penal de Iquitos (1999) en el quinto acuerdo plenario, segunda conclusión ha referido que “el monto de la reparación civil debe determinarse en atención al daño económico, moral y personal, comprendiendo inclusive el lucro cesante”. En nuestro caso, el daño generado, no sólo por el delito de robo agravado, sino con mayor importancia por el delito de homicidio simple nos lleva a reflexionar cuál sería el criterio a asumir para la determinación de la reparación civil. No existen problemas en determinar la evaluación de los daños materiales, si es posible afirmar su determinación objetiva mediante una valorada pericia del monto ascendiente, más factible a criterio proporcional. Por lo general, “se tendrá que probar su existencia, determinar su entidad y practicar su liquidación debidamente, de manera objetiva, no resultando de aplicación criterios aproximativos o discrecionales, sea del juez o de quienes pretenden el resarcimiento”48. Podría decirse que se cumpliría con las expectativas de la función de reparación integral. No sucede lo mismo ante la valuación de daños morales, ya que por su naturaleza misma de abstracta o subjetiva no existe un parámetro o valor estimable que los satisfaga, empero es requerible fijar su reparación. Al respecto, se ha afirmado que el criterio más adecuado para su determinación es el de la equidad49, buscando la forma más justa de reparación al supuesto. La jurisprudencia italiana ha planteado algunos criterios de equidad en la reparación del daño moral: 1. la gravedad del delito. 2. la intensidad del sufrimiento en el ánimo. 3. la sensibilidad de la persona ofendida. 4. las condiciones económicas y sociales de las partes. 5. el vínculo de connubio o parentesco. 6. El estado de convivencia50. En cuanto a la reparación civil del daño moral generado por el delito de homicidio simple, además del daño material que acarreó el robo agravado, la Ejecutoria Suprema -corrigiendo el pronunciamiento de la Sala Superior-, eleva el monto reparatorio fundamentando que se “debió analizar el grado del daño ocasionado, debiendo guardar proporción con la entidad de los bienes jurídicos que se afectan”. Dejando así prever como criterio de equidad asumido la proporcionalidad estimable por la gravedad del delito ejercido. Existen otros elementos que se adicionan a la determinación del daño moral en este caso particular de un delito de homicidio, así, cabe recordar la Ejecutoria del Duodécimo Tribunal Correccional en el Expediente 519-1988 que establecía que “la vida es un bien jurídico cuyo valor no puede apreciarse en dinero. También es cierto que el instructor al momento de fijar la reparación civil, debe considerar los gastos efectuados por los familiares del agraviado e indemnizar a éstos por el perjuicio moral irrogado”.

48 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. Delito de enriquecimiento ilícito. Idemsa, Lima 2001, p. 258. 49 Ibidem., p. 259. 50 Ibidem., p. 260.


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H. CONSULTA DESDE EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE

2004 LA PERICIA

1. ¿Cuándo procede la prueba pericial?

Es necesaria cuando se requieren conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados para determinar un hecho dentro del debate procesal, o auxiliar al juez a entender la evidencia presentada. El apoyo al juzgador se centra exclusivamente en la materia especializada, sin sustituir sus facultades y competencias jurisdiccionales (artículo 172.1).

2. Cuando se encuentre en duda el estado cultural del procesado, ¿se podría proceder a una pericia?

Sí, ya que el nuevo Código Procesal Penal establece la posibilidad de ordenar una “pericia cultural” en el supuesto del artículo 15° del Código Penal –error de comprensión culturalmente condicionado– la cual tendrá como objeto las pautas culturales del imputado (artículo 172.2)

3. ¿Quién y en qué estadio procesal se puede nombrar a un perito? El artículo 173.1, dispone que el nombramiento del perito será realizado durante la etapa de investigación preparatoria, por el Juez competente y en los casos de prueba anticipada los peritos pueden ser nombrados por el Juez o el Fiscal; asimismo, establece el siguiente orden de prelación: se escogerá a los especialistas donde los hubiere y entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente, y de no existir este tipo de profesionales, se tomará en cuenta a los designados o inscritos, según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

4. ¿Se podrá nombrar a más de un perito a la vez para el mismo objetivo a dilucidar?

La norma procesal –a diferencia de la legislación anterior– establece que solo se nombrará a un perito, sin embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas y para ello se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de las partes (artículo 173.1).


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5. ¿Cuál es el procedimiento para elaborar el informe pericial?

El procedimiento para la elaboración del informe pericial se inicia por la determinación de su objeto por parte del Fiscal o el Juez de la investigación preparatoria según sea el caso. Queda aclarar que en casi todos los distritos judiciales se confeccionan lista de peritos hábiles en distintas profesiones de los cuales el Juez podrá disponer. El perito designado tiene la obligación de ejercer el cargo, salvo que este incurso en alguna causal de impedimento -incisos 1 y 2 del artículo 165, que regula las causales de abstención de declarar por parte de los testigos-, debiendo ejercer sus funciones con objetividad e independencia, para lo cual prestara juramento, siendo esa la oportunidad para mencionar si le asiste algún impedimento.

6. ¿El perito tiene acceso al expediente?

El perito, en virtud de la función que le toca desempeñar, tiene acceso al expediente –técnicamente hablando a la carpeta fiscal– y a las demás evidencias a fin del logro de su cometido, debiendo guardar reserva, bajo responsabilidad (artículo 176°). Sólo le podrá incumbir el punto o problema sobre el que incidirá la pericia y tendrá en cuenta el plazo para la entrega del informe pericial, para lo cual se escuchará a los peritos y a las partes.

7. ¿Las partes procesales, además del nombramiento oficial de peritos, podrán nombrar a otros peritos de parte?

Sí, la norma procesal no lo prohíbe ni lo limita, pero sí señala que lo podrán hacer dentro del quinto día de notificados u otro plazo que acuerde el juez. Las partes podrán nombrar los peritos que estimen necesarios, quienes se encuentran facultados a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer observaciones y dejar las constancias que su técnica les aconseje.

8. ¿Qué debe contener el informe pericial oficial? El informe pericial debe contener toda la información técnica o científica, debidamente motivada, así como una relación de los medios utilizados para obtener la información requerida, y presentada con las formalidades prescritas en el artículo 178°, empero no se podrá señalar juicios al respecto de la responsabilidad o no del imputado en relación al hecho delictuoso materia del proceso. Obligatoriamente se comprenderá:


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a) El nombre, apellido, domicilio y DNI del perito, así como el número de su registro profesional en caso de colegiación obligatoria.

b) La descripción de la situación o estado de los hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje.

c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo.

d) La motivación o fundamentación del examen técnico. e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de

los que se sirvieron para hacer el examen. f) Las conclusiones. g) La fecha, sello y firma

9. ¿Qué debe contener el informe pericial de parte?

El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial puede presentar su propio informe, que se ajustará a las prescripciones del artículo 178°, sin perjuicio de hacer el análisis crítico que merezca la pericia oficial. De esta forma se garantiza la igualdad de armas y el contradictorio. Si ambos (perito oficial y de parte) están de acuerdo con el contenido del informe, éste recogerá ambos puntos de vista en un único informe pericial.

10. ¿Qué sucede en caso de discrepancia entre peritos?

En el caso que existan varios peritos oficiales y estos discrepen, cada uno presentará su respectivo informe pericial, y en el supuesto que el perito de parte discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial, puede presentar su propio informe, que se ajustará a las prescripciones del artículo 178°, en este caso se debe poner en conocimiento del perito oficial a efectos de que se pronuncie (artículo 179°).

11. ¿Cómo se incorpora el examen pericial al debate procesal? La prueba pericial debe ser incorporada al proceso mediante la declaración de los peritos en juicio oral; el examen a los peritos debe estar orientado a la explicación de las conclusiones a las cuales se ha arribado. Según el artículo 378.5 el examen del perito se iniciará con la exposición breve del contenido y conclusiones del informe pericial, de ser necesario el juez, ordenara su lectura, seguidamente se le exhibirá el informe y se le consultará si corresponde al que ha emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continuación, se le pedirá explique las operaciones periciales que han realizado, y será interrogado por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes.


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12. ¿Se puede cuestionar la imparcialidad del perito oficial por las

conclusiones a las que ha llegado? No se puede, ya que el perito oficial es nombrado por el juez o fiscal; luego en él rige la imparcialidad de su posición, no perjudicándose la validez y solvencia de la prueba pericial. Sin embargo, lo que sí se podría cuestionar son los métodos o procesos a los que llegó a la conclusión.

13. ¿Puede haber debate pericial? El debate pericial se da en caso de discrepancia entre dos peritos, el Juez promueve de oficio un debate, que se desarrolla con exposición de motivos, de manera resumida de sus respectivos informes. Tanto en el caso de informes periciales oficiales discrepantes como en el caso de que el informe pericial de parte tenga conclusiones discrepantes con el informe pericial oficial, es obligatorio abrir debate pericial entre ambos correspondientemente.


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I. BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL DERECHO PROCESAL PENAL

Con la reforma procesal penal que viene aplicándose en nuestro país, es necesario y de provecho entender el contenido y características del sistema acusatorio penal. De ahí que, se debe resaltar la oralidad, la legalidad, la eficacia resolutiva y la delimitación de roles como nuevos factores de la reforma penal, dejando de lado el longevo estado del secretismo procesal y del lento desarrollo en búsqueda de la verdad procesal. Cabe agregar que su génesis se encuentra en Grecia antigua y en el antiguo Egipto y se prolongó en la República Romana. De igual manera, operaba el principio dispositivo que exigía a las partes producir la prueba y sólo, excepcionalmente, se permitía al juez ordenarlas de oficio. Para mayor profundidad del tema, se recomienda la siguiente bibliografía especializada:

- RAMÍREZ BASTIDAS, Raquel, Elementos del sistema penal acusatorio, Leyer, Bogotá, 2010.

- ARIAS DUQUE, J. Carlos, El proceso penal acusatorio colombiano, T. I,

Ediciones jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005.

- AMBOS, Kai Y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, Constitución y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005.

- FIERRO MÉNDEZ, Heliodoro, Control de garantías del proceso penal acusatorio,

Ediciones doctrina y ley, Bogotá, 2007.

- BOTERO C, Martín Eduardo, El sistema procesal penal acusatorio. El justo proceso, Ediciones jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2008.

- BERNAL ACEVEDO, Gloria Lucía, Manual de iniciación al sistema acusatorio,

Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005.

- ARIAS DUQUE, Juan Carlos, El sistema acusatorio colombiano. Análisis desde su implementación, Ediciones jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2006.

- CASTRO OSPINA, Sandra Jeannette, Cinco estudios sobre el sistema acusatorio,

Universidad Externado de Colombia, 2005.


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J. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

1. HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO. ENSAYOS

ESCOGIDOS CLASIFICACIÓN TEORÍA DEL DERECHO EL LIBRO El libro contiene, por primera vez, la recopilación y unificación de diversos ensayos, en el idioma español, del profesor PAOLO COMANDUCCI sobre su posición analítica del Derecho; presididos por notas de la filosofía analítica y del realismo jurídico. En ese aspecto, al sumar ambas dimensiones, se diferencian con otras formas de hacer filosofía del Derecho, específicamente de la llamada “Escuela genovesa”, nacida a partir de la figura de GIOVANNI TARELLO. La presente obra también cuenta con un estudio preliminar del profesor RAFAEL ESCUDERO ALDAY, profesor titular de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, denominado “Guía para realistas analíticos: La teoría del derecho de Paolo Comanducci”, donde a la ligera, pero sin menor rigurosidad científica presenta a los lectores los rasgos básicos del pensamiento del autor. Aunado a ello, se distingue en la obra los distintos análisis conceptuales como la igualdad, justicia, tolerancia, democracia y derechos fundamentales, entre otros temas. Así, como el estudio de la teoría del derecho y moral, principios jurídicos e indeterminación del derecho, la interpretación jurídica, los modelos e interpretación de la constitución, la racionalidad de las decisiones judiciales y la aplicación del derecho. Y termina con un tema novedoso: “La Metateoría” del Derecho. EL AUTOR


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PAOLO COMANDUCCI es catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Génova y ex Decano de la Facultad de Derecho de la misma casa de estudios.

2. EL RAZONAMIENTO FISCAL. DE LA SOSPECHA AL INDICIO CLASIFICACIÓN DERECHO PROCESAL PENAL. INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EL LIBRO El presente trabajo tiene como dirección precisar las funciones que asume el Ministerio Público en la etapa de investigación preparatoria dentro de la Reforma Procesal Penal que atraviesa nuestro país. Esto es, se circunscribe al conocimiento del nuevo rol del Ministerio Público, en el escenario nacional, que incide en la atribución de competencia de dirección en la investigación preliminar en sede penal, y específicamente en el esfuerzo descriptivo inicial del razonamiento fiscal y los criterios que deben preceder a la decisión del inicio de dicha investigación, que constituirá el marco teórico, pretendiéndose hacer un breve análisis comparativo con la función desarrollada en los ministerios fiscales de países a los que se reconoce también su modelo acusatorio; para después, en el capítulo final tratar la sospecha y los indicios como elementos medulares en el razonamiento fiscal en base a la investigación de un presunto delito, informando sobre la verificación o no de la hipótesis planteada. EL AUTOR CARLOS RAMOS HEREDIA es magister en Derecho penal y doctor en Derecho. En la actualidad se desempeña como Fiscal Superior Titular del Distrito Judicial de Lima. Es catedrático de Derecho Procesal Penal en la


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Universidad Particular San Martín de Porras, sección de Postgrado y profesor de la Academia de la Magistratura del Perú.

b n. 5 Á a 03 de enero de 2011 - estudio oré guardia abogados · ahora bien, si tenemos en cuenta...

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