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ROLLO Nº 000478/2014

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 3 1 0

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a siete de noviembre de dos mil catorce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de

apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000265/2013, seguidos ante el JUZGADO DE

PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado/s -

apelante/s CATALUNYA BANC SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la

Procurador/a D/Dª , y de otra como demandante/s - apelado/s Dª XXX, representado el/la

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letrado/a D/Dª. JUSTO PASCUAL MONAR, por el/la Procurador/a D/Dª MARIA JOSE LASALA

COLOMER.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

NUMERO 10 DE VALENCIA, con fecha tres de julio de dos mil catorce, se dictó la sentencia

cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por

Dª XXXcontra Catalunya Banc, S.A.: 1.- Declaro la nulidad de la orden de compra de

participaciones preferentes suscrita por la actora el 11 de enero de 2.001 por un valor de

cincuenta mil euros (50.000 €), al concurrir error en el consentimiento.- 2.- Condeno a

Catalunya Banc, S.A. a restituir a la actora el importe de treinta y tres mil trescientos cincuenta

y siete euros con treinta centimos (33.357, 30 €), más los intereses legales desde la fecha de

compra, debiendo la actora restituir a Catalunya banc, S.A. la suma de ocho mil quinientos

cincuenta euros con veinticinco céntimos (8.550, 25 €9, en concepto de rendimientos

obtenidos por este producto, más el interés legal desde las fechas que tales intereses fueron

percibidos.- 3.- Condeno a las demandadas al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la entidad demandada

CATALUNYA BANC, S.A., se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las

partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes

personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día cinco de noviembre de dos mil

catorce para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y

formalidades legales en materia de procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada CATALUNYA BANC

S.A., contra la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario contra ella formulada por



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Dª XXXdeclarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes

suscrita por la segunda el 11-1-2001 por valor de 50.000 euros por concurrir viciosen el

consentimiento, con condena a la primera a la devolución de 33.357,30 euros más los

intereses legales desde la fecha de esas compra menos 8.550.25 euros por los percibidos más

los legales desde la fecha de esa percepción.

Se basa el recurso, ensolicitud de la revocación de la anterior sentencia y de la

desestimación de la demanda en lo siguiente: 1) Concurre una falta de legitimación activa ad

causam al haber vendido la actora voluntariamente al FGD las acciones que le permitían instar

la nulidad recayente sobre ellas a la que por ello ha renunciado confirmando el contrato que

es su objeto; 2) Concurre también caducidad de la misma acción de nulidad conforme al

art.1301 del CC., al consumarse el contrato por no ser de tracto sucesivo desde que se realiza

la compra que es su objeto; 3)En cuanto al fondo, la actora no ha cumplido con la carga de

probar el error en su consentimiento como le incumbe y, de haberlo hecho, éste sería vencible

con la diligencia exigible a la misma y con sus actos propios habría confirmado el contrato con

la indicada venta y la aceptación durante más de 10 años de las liquidaciones del producto sin

reclamación.

La actora se opuso al recurso se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los

propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala, da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia

de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las

actuaciones, pruebas practicadas, de su valoración, y de las normas y doctrina aplicables y que

se dicen infringidas en los motivos del recurso y, todo ello en relación con éstos y con su

examen individualizado, sobre las base de que el el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil en su número 4, dice <<La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse

exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los

escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá

perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la

resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.>>



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El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el

recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: <<Esto es así

porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal

Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena

jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las

cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados

por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se

apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Es reiterada la jurisprudencia según la cual:"… en el recurso de apelación deben reputarse

cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada

la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio

ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera

instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el

proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos

de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de

derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...." (entre otras, en las

sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de

1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).

1)De las actuaciones y pruebas resulta que la actora, cliente minorista, con 83 años de edad

sin experiencia y conocimientos financieros siendo su perfil conservador al ser los productos

por ella y su esposo contratados en su mayoría depósitos y fondos de inversión, el 11-1-2001

suscribió con el último participaciones preferentes serie A número de títulos 50 por un valor

nominal y validez hasta el 31-12-2099, que le fue vendido como un producto conservador con

un interese al plazo fijo y plena liquidez, que no consta que se le entregara el folleto

informativo de él que estaba en la oficina a su disposición ni que sus características estuvieran

en el contrato de compra, que al fallecer dicho esposo en el año 2011 para recuperar la

inversión el 21-7-2011 dio orden de venta de las mismas al FGD, que en este interín recibió las

liquidaciones de tal producto, y que la contestación a su reclamación por este mismos

contrato a la Comisión del Mercado de Valores el 29-6-2012 lo fue en el sentido de que no se

había acreditado por la demandada que diera información previa completa para



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la contratación ni gestión adecuada en la orden de venta ( testifical de la directora de la

oficina de la demandada desde el años 2011 Sra. Quiles y del Sr. Espada que lo era en el 2001

y documentos 5 y 6 de la demanda).

2) El primer motivo del recurso es el relativo a la concurrencia de la falta de legitimación

activa ad causam al haber vendido la actora voluntariamente al FGD las acciones que le

permitían instar la nulidad recayente sobre ellas a la que por ello ha renunciado

confirmando el contrato que es su objeto y, el mismo, se ha de desestimar.

A la vista de la anterior resultancia probatoria cabe la anterior desestimación siguiendo

nuestro criterio señalado en la reciente sentencia dictada por esta misma Sala en el

Rollo 363/2014 de 29-10-2014 por los motivos que ésta señala en sus Fundamentos al

decir"…Sobre la confirmación tácita de estos contratos en caso de su canje voluntario cabe

citar la Sentencia de la AP de Madrid, Sección:19, Nº de Recurso:59/2014, Nº de

Resolución:133/2014 de 11/04/2014, Ponente:EPIFANIO LEGIDO LOPEZ que en su

Fundamentos dice al respecto "…SEXTO: De la significación que, a nuestros efectos tiene la ley

9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito en relación

con la nulidad y resolución de los contratos que se interesa en el escrito de demanda: La ley

9/2012, de 14 noviembre dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos

híbridos, recogiendo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda

subordinada en sus artículos 39 a 42 , de los que es preciso destacar , dentro de las repetidas

acciones de gestión, la inclusión de planes de reestructuración y de resolución de las entidades

de crédito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrán afectar -la repetidas

acciones - a las emisiones de instrumentos híbridos como participaciones preferentes u

obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación

subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma

directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente por

aquella.Se ocupa también el artículo 40 de los tipos de acciones de gestión, entre los que se

incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean

acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artículo 41) el



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valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones, para ya

en la sección segunda (artículos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestión y de

instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria)

serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades

íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado

la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda

subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de

recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo

segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.Luego es factible, como

ocurrió en nuestro caso, que se impusiesea través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de

la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013) la compra

vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la

repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo

que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el

"acuerda", detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de "aceptación de la oferta de

adquisición". "Transmisión, desembolso y liquidación", especificar que de conformidad con los

términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán

aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La

oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta

que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto

de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor

de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad.Se

comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e

inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y

si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los

afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la

situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas

participaciones preferentes .Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta

voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del

preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que

reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se



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ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece

evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide

dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le

son atribuibles desde el propio código civil.Desde las consideraciones que preceden

entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte

demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el

preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con

olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se

estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por

la venta de las acciones. SÉPTIMO : De la desestimación del recurso devolutivo interpuesto tras

subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable: Si se lee atentamente el recurso de

devolutivo interpuesto por la demandada podrá comprobarse que viene a aceptar el contenido

de la sentencia de instancia en cuanto que declara la nulidad de los contratos de depósito y

administración de valores y de adquisición de participaciones preferentes , por lo mismo que

en el citado recurso, que descansa en dos motivos, como quedó visto, se denuncia error de

derecho en el sentido de que no es posible acceder a la nulidad cuando las participaciones

preferentes se permutaron en acciones, que luego se vendieron al Fondo de Garantía de

Depósitos; y es que la propia demandante, en tesis de la recurrente, no podría cumplir con las

obligaciones que en la nulidad establece el artículo 1303 del código civil , cuando dispone que

declaraba la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las

cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los

intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.La cuestión relativa a la

propagación del negocio jurídico nulo, que recoge la sentencia dictada en la instancia no es

errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en

acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se

infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como

ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta

posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de

Garantía de Depósitos; pero es que el juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá

de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total

cantidad invertida de 6016, 75 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos



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que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el

precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían

convertido las participaciones precedentes (1997, 31 €) y la totalidad de los importes

abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones

sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el

contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su

demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 4843, 44 €; 4019, 44 € como cifra representativa

de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones

al fondo de garantía de depósitos, más 823, 29 € por diferencia de intereses.Luego es posible

hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario

como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones

preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la

verdadera caracterización de las participaciones preferentes , que son perpetuas, como

dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación crítica por la

que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes ; y si la

sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las

participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al

demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no

hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como

eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria

demandada, la cantidad de 6016, 75 €.Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto

del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandan que no son

las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino

la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar

un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.Tampoco puede esta Sala acoger el error que

denuncia la parte demandada en la valoración de la prueba en lo atinente al rechazo de la

caducidad de la acción de nulidad ejercitada pues el día inicial del cómputo de la

caducidad, tiene que situarse cuando el contrato se consuma, esto es, como decía el juzgador

de instancia, cuando se percata la propia parte de que fue inducida al resultado que el

contrato le ha ofrecido como consecuencia del error; no se consuma el contrato con la firma de

el depósito y administración de valores o de adquisición de participaciones preferentes , y si



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cuando se vio el resultado, la consumación, la ultimación del propio

contrato, descubriéndose, en consecuencia, la existencia del repetido dolo omisivo y el error

en el consentimiento que es esencial y excusable.No sirve de soporte legal al recurso evolutivo

interpuesto el que se aporten distintas sentencias de las Audiencias Provinciales para casos

específicos y concretos, pues en el supuesto que se somete a la consideración del tribunal han

de ser examinadas las participaciones preferentes a través de un estudio sistemático y sin

olvidar que la nulidad no arranca, propiamente, de la regulación legal, sino de la omisión de la

información precontractual y contractual a la hora y momento de firmar las participaciones

preferentes y el contrato de depósito y administración de valores.Contravienen los más

elementales principios jurídicos conducir a un cliente a la celebración de contratos bancarios

sin suministrarle la necesaria información, dando lugar, como en nuestro caso, una evidente

nulidad para una acción que se ejercitó en plazo, pues el término consumación que recoge el

artículo 1301, como hemos visto, es distinto del de perfección. Lo que pretende la parte

apelante es sustituir, el criterio imparcial del juzgado, gestado ex artículo 117 de la

Constitución , por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico que pueda acoger esta Sala, al

tiempo que, como ya hemos anticipado, en el propio recurso de apelación da a entender que

se aceptó la misma nulidad del contrato por el error manifiesto en el consentimiento visto que

descansa, el citado recurso en dos motivos, que se han examinado previamente, pero sin

ninguna oposición, respecto la sentencia, en lo relativo a la concurrencia del error…".B)Se

centra el segundo motivo de recurso , en la confirmación tácita de los citados contratos por la

actora subsanando y excluyendo la nulidad que de ellos postula porque , pese a decir la actora

que no tuvo información cuando los concertó se ha probado que en 1999 ya suscribió otras

participaciones preferentes sin que nada manifestaran sobre tal nulidad recibiendo beneficios

por 80.340 euros y porque ésta aceptó la oferta de adquisición voluntaria de acciones

ordinarias que hizo el FGD con venta de las litigiosas.Ninguna de estas confirmaciones tácitas

se ha adverado , la alegada de falta de petición de nulidad desde la primera adquisición en

1999 se excluye dado que para que esa confirmación sea válida y extinga esa acción de

nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de ésta

tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique

necesariamente la voluntad de renunciarla , según el art.1311 del CC , conocimiento , al no

constar la información previa , y acto propio de la actora en esta litis que no se ha probado



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que lo tuviera o lo realizara .El alegado canje voluntario como otra renuncia a la presente

acción e imposibilidad de cumplir con los efectos restitutorios que regula el art.1303 del

CC también se excluye porque, si bien media esa voluntariedad en la venta de las acciones

reconvertidas, esta reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es

obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de

las acciones por el FGD, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las

repetidas acciones, con su obligación de devolver, el precio recibido por su venta con los

demás pronunciamientos que hace la sentencia en los que no entramos como acatados…".

3)El segundo motivo de apelación es el relativo a la caducidad de la acción de nulidad

conforme al art.1301 del CC., al consumarse el contrato por no ser de tracto sucesivo desde

que se realizó por la actora la compra de las participaciones debatidas y, también este

motivo se ha de rechazar.

En este sentido seguimos, ampliando el expuesto, el criterio de la sentencia de 29-4-2014

seguido por la Sección 9ª de esta misma Audiencia Provincial, nº de Recurso:961/2013, Nº de

Resolución:123/2014, Ponente:GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA en el sentido de

que el plazo de 4 años de caducidad en las acciones como la ejercitada en la demanda según el

art.1301 del CC no empieza a contar en contratos de tracto sucesivo como el presente mientes

su contenido obligacional siga desplegándose, como es el caso en el que desde el 2001 en que

se sucribió el de autos hasta el 2011 en que se produjo la venta de las participaciones que eran

su objeto ese despligue se produjo con la las oportunas liquidaciones. Asíla citada sentencia

en sus Fundamentos refiere "TERCERO . Reitera como en tantas otras ocasiones la entidad

demandada la caducidad de la acción por trascurso del plazo de cuatro años, rechazada por la

Juzgadora al igual que esta Sala en numerosas ocasiones y de cuyas sentencias se hace eco la

recurrida.Tal y como expresa la sentencia de 30-12-13, de esta Sala, dictada en rollo 658/123

, que recoge la línea argumental de las últimas resoluciones dictadas, ha de rechazarse la

alegación de caducidad de la acción, pues la fecha de la que se debe partir- no es la de

adquisición o perfección contractual, sino la de consumación del contrato, resultando obvio

que no ha transcurrido el plazo de cuatro años. Se dice; <<"La norma aplicada por el

magistrado "a quo" ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la

Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del



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artículo 1301 CC al referirse a la "acción de nulidad", ha sido precisada doctrinal y

jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o

absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando

asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la

acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los

contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que " adolezcan de algunos de los

vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ", siempre que en ellos, según se desprende del

artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , " concurran los

requisitos que expresa el artículo 1261 ", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los

cuales " no hay contrato ". Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261

CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a

la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico

alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración

de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de

la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que

"...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a

los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas

de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden

convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad" (Y en los

mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de

octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de

1999 )..../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies "a quo" para el

cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por

error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución

disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara

que: "Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la

causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma

a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se

produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener

en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad

del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por



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intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la

realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de

febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código

Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a

correr " desde la consumación del contrato " . Este momento de la "consumación" no puede

confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como

acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente

cumplidas las prestaciones de ambas partes.>> .

4)Como último motivo de recurso se invoca que la actora no ha cumplido con la carga de

probar el error en su consentimiento como le incumbe y, de haberlo hecho , éste sería

vencible con la diligencia exigible a la misma y con sus actos propios habría confirmado el

contrato con la indicada venta y la aceptación durante más de 10 años de las liquidaciones

del producto sin reclamación, y el mismo también se ha de desestimar y, con ello, tal

recurso en un todo.

Así, sobre la carga de la actora de probar el error si bien le incumbe pesa sobre el banco

demandado la de probar previamente haber cumplido con su deber de información

veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensibleinformación que en esta

litis, a falta de constancia de la entrega de folleto informativo y de explicación en el contrato

de las características del producto y de las personales de cliente minorista de la primera, no se

ha acreditado por el segundo con las consecuencias dichas en la sentencia ya citada de

este mismo Tribunal en cuyos Fundamentos señala :"…-Entrando en la normativa y doctrina

que directamente atañe al caso y ya concretando la carga de la prueba en relación con las

cuestiones en él suscitadas , la segunda viene a señalar que la del vicio del

consentimiento conforme al art.217 referido incumbe a quien lo alega y, por lo quese refiere

al cumplimiento del deber de información que tienen las entidades que actúan en el

mercado de valores , la misma se invierte dado que éstas habrán de probar su existencia y,

en caso de ausencia de los test de idoneidad y de conveniencia opera la presunción de que esa

información no existe.En concreto , analizando esta carga y en realidad todas las cuestiones

debatidas en esta litis sobre el contrato de autos en relación con sus características , cabe

reseñar, la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña Sección: 4, Nº de Recurso:



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191/2014, Nº de Resolución: 267/2014, de fecha 01/09/2014, Ponente: CARLOS FUENTES

CANDELAS, que a su vez cita la del STS 354/2014, Nº de Recurso:879/2012, Nº de

Resolución:840/2013, Ponente:IGNACIO SANCHO GARGALLO, que a su vez cita la del TS en

pleno de 20-1-2014 y la más reciente de éste 7-7-2014 , que en sus Fundamentos dice

"PRIMERO .- Interpone la demandada NCG Banco recurso de apelación contra la sentencia del

Juzgado de Primera Instancia de refuerzo de A Coruña de 19/2/2014 que, estimando la

demanda de la Sra. Constanza, declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de

participaciones preferentes de fecha 24 de diciembre de 2003, 24 de agosto de 2005 y 21 de

abril de 2009, por un total de 152.200 euros, condenando a la demandada a la devolución de

su importe, menos lo percibido por la actora por la venta de acciones (68.008, 16 euros), más

los intereses legales de las sumas invertidas desde las fechas de los respectivos cargos en

cuenta hasta el 19 de julio de 2013, y los intereses legales de la suma de 84.191, 84 desde el 20

de julio de 2013 hasta la fecha de la sentencia, a la vez que con deducción de los rendimientos

percibidos por la demandante y con aplicación de los intereses del artículo 576 LEC , todo ello

con las costas, por cuanto la actora habría prestado su consentimiento viciado procedimiento

error al no haber sido debidamente informada, conforme a la legislación vigente, de las

características y riesgos de la operación financiera..SEGUNDO .- …Sin pretensión alguna de

afrontar en estas líneas un estudio doctrinal profundo acerca de la naturaleza jurídica de las

participaciones preferentes, hemos de señalar, como se viene haciendo en la mayoría de las

resoluciones judiciales que están siendo dictadas en las Audiencias Provinciales, que se trata

de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para ahorradores con

perfil conservador. En primer término, es importante destacar que son productos sin fecha de

vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada

voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad

emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener

liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a

partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden

sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el

panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de

insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía

de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable



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esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la

información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las

circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil

inversor (si tenían suscritos anteriormente otros productos financieros complejos, si se habían

mostrado dispuestos a afrontar un riesgo a cambio de una mayor rentabilidad del dinero), su

nivel de formación y conocimientos en el plano económico, siquiera básico y la relación que les

unía con la entidad que suscribe con ellos el contrato.En el plano de la información al

inversor, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia

a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser

relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto

contratado, pero, desde luego, los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores

(en su redacción procedente de Ley 47/2007) y los arts. 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el

régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la

conocida como Directiva MIFID (Directiva 2004/39, sobre Mercados de Instrumentos

Financieros, Markets in Financial Instruments Directive), unos requisitos muy rigurosos a las

entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con

todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. En dichas normas (...) se trata de

profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las

obligaciones de las entidades financieras, correspondiendo, desde luego, la carga de la

prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la

entidad obligada….Las obligaciones de información precontractual se desarrollan

detalladamente en el nuevo art. 79 bis LMV. Destaquemos, especialmente que toda la

información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no

engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios

potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo

ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El

carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes

aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin

conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en

la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el

producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa



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para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias

del mismo. La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas

obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y

representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( SAP Asturias de 16 de

diciembre de 2010 ).Con incidencia también en la calificación del posible error al

contratar, han de mencionarse tanto la obligación de la entidad financiera de hacer entrega

del denominado "folleto resumen" de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º

LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida

total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente

antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD

217/2008 ) como la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente

concreto mediante el denominado "test de conveniencia" ( arts. 79.7º bis LMV y art. 73 RD

217/2008 )"...La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 y 20 de

enero 2014 , que un defecto de información puede causar error esencial y excusable en la

formación de la voluntad de un minorista que la necesitaba.La reciente STS de 7 de julio de

2014 , proclama que: "Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que

existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la

asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la

necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su

último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta

Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011

..." y sigue razonando: "Conforme a esta línea jurisprudencial, cliente debe ser informado por

el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación

especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de

la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de

información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir

de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las

estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a

tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )".Y la

citada STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , tras insistir en que "el incumplimiento de los

deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio", añade a



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continuación "pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la

asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con

clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error", argumentando más adelante

que "el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que

contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que

contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que

fueron causa principal de la contratación del producto financiero". Y continúa su motivación:

"Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad

financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del

error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera

estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento

equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado

en que consiste el error, le es excusable al cliente".Más recientemente la STS 384/2014, de 7

de julio , lo refrenda, ratificando el criterio que venía adaptando este tribunal provincial en sus

sentencias, cuando establece como ratio decidendi del caso sometido a su consideración, que:

"El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la

concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba

necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de

forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos

riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es

excusable al cliente". OCTAVO .- Abundando ahora para nuestro caso de preferentes sobre más

aspectos de interés tratados acerca la cuestión que nos ocupa en la sentencia del Tribunal

Supremo de 20 de enero de 2014 , con ocasión de un contrato de swap objeto de pretensión de

nulidad:"Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios

financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los

productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha

provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con

el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta

necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos

productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su

distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica



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información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a

interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.Para

entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del

nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos

financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos

deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración

de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el

banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación

especulativa de que se trate…Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error

es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al

mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental

equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad

financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de

que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.Al mismo tiempo, la

existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide

directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente

minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a

suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los

concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el

error, le es excusable al cliente".NOVENO .- Ya nos referimos a la "asimetría informativa que

suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas" con su

incidencia en la apreciación del error. Y es que en estos casos, como el enjuiciado, no puede

minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes en

relación a la preparación y capacitad técnica de éstos para poder procesar la complejidad de la

información sobre las características y riesgos asociados del entonces novedoso producto que

se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, al menos en sus aspectos

relevantes, aunque pudieran escapársele ciertos otros detalles accesorios, a fin de prestar un

consentimiento contractual debidamente informado en la materia...Es verdad que corresponde

a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el

error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217

LEC , pero no lo es menos que según resulta la normativa sectorial en esta materia y



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jurisprudencia explicada más arriba pesa sobre el banco demandado la carga de probar

previamente haber cumplido con su deber de información

veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por las clientes que no

tenían la condición de profesionales en relación a productos financieros complejos y de riesgo

como las preferentes, sino la de minoristas.Hablamos de un especial deber precontractual

impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por

normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis

, 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco

contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a

una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de

contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la

comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del

contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de

cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para

el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la

complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo

relativo a la posibilidad de cancelación… Y ya dijimos que no bastaría para cumplir con las

exigencias legales solo con que las clientes hubiesen recibido los papeles o documentos y

pudiesen haberlos leído por sí mismas, cuando no tenían la categoría de profesionales en

relación a este producto financiero y hasta legalmente se les considera por ello carentes de los

conocimientos y cualificación necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de

inversión y valorar correctamente sus riesgos por lo que necesitaban que se lo informasen o

explicasen y advirtiesen adecuadamente antes de contratar.Por otro lado, que la parte

demandante percibiese rendimientos o intereses durante un tiempo no supone confirmación

del negocio jurídico viciado hasta que no desapareció el error...A)…En definitiva se ha de

concluir con que , aún dando como probado que los demandantes tuvieran

ciertos conocimientos en el último sentido expuesto, no siendo profesionales si no clientes

minoristas la demandada no ha probado , como le incumbe y como obligación previa , que la

información que les prestó fuera clara, transparente, detallada y comprensible especialmente

en cuanto a la pluralidad de riesgos de estos productos concretos, es decir , suficiente según la

normativa y jurisprudencia reseñada de lo que se colige que los primeros incurrieron en error



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excusable al contratar.No basta para excluir este error adverando esa debida información

previa y, máxime en el caso en el que se asesoró en contra de las citadas instrucciones , la

general que obraba en el folleto o de modo escrito al ser en sí misma compleja y difícil de

comprender en muchos aspectos por un cliente minorista, con conocimiento cabal de sus

riesgos en una posición equivalente al emisor ante un producto tan complejo para la

generalidad de la clientela y para que ésta pueda concluir con que su rentabilidad estaba

garantizada o condicionada a la percepción de beneficios, con que la posibilidad de que el

mercado pudiese desactivarse con la consiguiente iliquidez del producto, ni desde luego con la

situación financiera de la entidad o el funcionamiento del mercado secundario…"

La precedente falta de información precontractual confirmada por la indicada resolución de la

Comisión del Mercado de Valores y, en general toda la doctrina desarrollada en la presente

excluyen las demás alegaciones de este motivo relativas a que el error sería vencible y a que

con los actos propios de la actora se habría confirmado el contrato como, con la indicada

venta a cuyos motivos de exclusión a estos efectos señalados antes nos remitimos, y con la

aceptación durante más de 10 años de las liquidaciones del producto sin reclamación, porque

sobre este último extremo como se indica en aquélla para que esa confirmación sea válida y

extinga esa acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de

ésta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que

implique necesariamente la voluntad de renunciarla , según el art.1311 del CC., conocimiento,

al no constar la repetída información previa, y acto propio de la actora en esta litis que no se

ha probado que lo tuviera o lo realizara.

TERCERO .-Por todo la desestimación del recurso, las costas causadas en esta alzada, de

conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C., se imponen a la apelante

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.



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F A L L A M O S :

Que con desestimación del recurso formulado por la representación de la

demandada CATALUNYA BANC, S.A., , contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil

catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de los Valencia, en contra de

la demandante-apelada Dª XXX, debemos confirmarla íntegramente. Todo ello,

con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin

perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de

VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y

477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las

correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y

en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las

actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes

efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a.

Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la

Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a Sietede noviembre de dos mil

catorce.



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DILIGENCIA.- La extiendo yo, el infrascrito Secretario, para hacer constar que, seguidamente,

se notifique la anterior resolución mediante envío de copia por el sistema de LEXNET a los

Procuradores Sres. MARIA JOSE LASALA COLOMER y , haciendo saber a las partes, que

contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de

que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS

si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3 en la

redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011, y en tal caso, recurso

extraordinario por infracción procesal y la necesidad de constitución de depósito para poder

recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 Euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones

nº 4506 abierta a nombre de éste Tribunal en el Banco de Santander, acreditando

documentalmente dicho depósito.Doy fé.



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