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Aspectos jurídicos de los serviciossociales: de la referenciaconstitucional a la legislaciónordinaria

MANUEL AZNAR LÓPEZ *

LA REFERENCIA CONSTITUCIONAL

No son ciertamente abundantes lasreferencias que la Constitución espa-ñola de 1978 realiza a los servicios so-

ciales. En concreto, tan sólo tres preceptos deltexto constitucional pueden ser mencionadosa este respecto: los artículos 50, 41 y 148.

No obstante, en sentido estricto, tan sóloel artículo 50 cita expresamente los serviciossociales. Sin embargo, lo hace en el marco deun precepto dirigido exclusivamente a la ter-cera edad y, por añadidura, acudiendo a unanoción amplia de estos servicios, que contras-ta con el concepto estricto que en la actuali-dad se aplica a los mismos. De muy escasautilidad, por tanto, resulta este artículo a lahora de analizar la normativa relativa a losservicios sociales.

Más utilidad tienen, paradójicamente,otros preceptos, donde los servicios socialesno están mencionados expressis verbis. El pri-mero de ellos es el artículo 41, que recoge unmandato dirigido a los poderes públicos enorden al mantenimiento de un sistema de Se-guridad Social, que ha de garantizar la asis-tencia y prestaciones sociales suficientes

ante situaciones de necesidad. El segundoatañe al sistema de distribución de compe-tencias entre el Estado y las comunidades au-tónomas, dentro del cual el artículo 148menciona la Asistencia Social entre las compe-tencias susceptibles de ser asumidas —como,de hecho así lo fue— con carácter exclusivopor dichas comunidades.

Pues bien, el primero de estos preceptosconstituye el fundamento constitucional de lainclusión de los servicios sociales como pres-taciones dentro de la acción protectora delsistema de Seguridad Social, mientras que elsegundo es la base constitucional de los siste-mas de Acción Social de las comunidades au-tónomas.

Frente a otras opiniones muy estimables,añadiré que no considero que del texto consti-tucional pueda extraerse una concepción delos servicios sociales como institución, diferen-ciada de la Seguridad Social y de la AsistenciaSocial. En efecto, si por institución se entiendeun complejo normativo de carácter jurídico-pú-blico debidamente formado y organizado y, portanto, delimitable y diferenciable 1, no parece

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* Secretario General del Defensor del Pueblo.

1 L. PAREJO ALFONSO: Garantía institucional y autono-mías locales. Madrid, Instituto de Estudios de la Adminis-tración Local, 1981, p. 23.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30

que la Constitución ofrezca los mimbres nece-sarios para fundamentar tal concepción insti-tucional de los servicios sociales.

En tal sentido, para defender la institucio-nalización de los servicios sociales en el textoconstitucional se han invocado cuatro ele-mentos: La referencia a un sistema de servi-cios sociales recogida en el artículo 50; elderecho de igualdad del artículo 14 y la igual-dad sustancial del artículo 9.2; las referencias adeterminados segmentos de población, posiblesdestinatarios de los servicios sociales, que se re-cogen en los artículos 39, 42, 48, 49 y 50; y elparámetro hermenéutico que se deriva delartículo 10.2, que obliga a tener en cuenta laDeclaración Universal de Derechos Huma-nos, así como los demás instrumentos inter-nacionales en la materia ratificados porEspaña, a la hora de realizar la exégesis de lospreceptos constitucionales relativos a los dere-chos fundamentales, lo que llevaría a tomar enconsideración el artículo 26 de la citada Decla-ración, el artículo 11 del Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales yel artículo 14 de la Carta Social Europea 2.

En cuanto al primero de estos elementos,por la razón antes expresada no parece que lamención recogida en el artículo 50 pueda des-bordar, atendidos los términos del precepto,el estricto ámbito de las personas mayorespara proyectarse sobre la totalidad de los seg-mentos de la población que precisan atencióna través de la dispensación de servicios socia-les, todo ello sin perjuicio de la noción impro-pia o extensa que el precepto recoge.

En segundo lugar, se ha puesto de relievela conexión de los servicios sociales con el de-recho de igualdad, garantizado por el artículo14 de la Constitución, así como con la igual-dad sustancial o compensatoria, contempladaen el artículo 9.2 de la misma 3. Sin embargo,el respeto del primero o la promoción de la se-gunda habrán de ser analizados en relacióncon la configuración concreta de las presta-ciones sociales que integren un sistema pro-tector, sin que parezca posible predicar apriori que unas determinadas prestaciones se

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3 Mi buena amiga y admirable publicista M. C. ALE-

MÁN BRACHO me excusará que en este punto no puedacompartir su opinión, cuando fundamenta la igualdadcompensatoria en la cláusula antidiscriminatoria del artí-culo 14 de la Constitución (cf. «La política de asistenciasocial desde la transición democrática»..., cit, pp. 202-203; «Régimen jurídico de los servicios sociales en Espa-ña»..., cit., p. 60) Conforme ha esclarecido el TribunalConstitucional, la interdicción de la discriminación supo-ne tratar igual a los iguales, pero no implica tratar desi-gual a los desiguales. Así, el Tribunal ha declarado que «elartículo 14 de la Constitución reconoce el derecho a nosufrir discriminaciones, pero no el hipotético derecho aimponer o exigir diferencias de trato» (SSTC 52/1987, de7 de mayo, f. j. 3º; y 48/1989, de 21 de febrero, f. j. 5º),o, más paladinamente, ha esclarecido que la «discrimina-ción por indiferenciación» no puede situarse en el ámbitodel artículo 14 de la Constitución. La igualdad declaradaen este precepto...es la que impone que ante situacionesno disímiles, «la norma debe ser idéntica para todos», deforma que «no existe un derecho fundamental a la singu-larización normativa» (STC 86/1985, de 10 de julio, f. j.3º). En el mismo sentido, la STC 20/1986, de 12 de fe-brero, f. j. 2º. Es, por tanto, el artículo 9.2 el preceptoconstitucional que fundamenta la igualdad sustancial ocompensatoria (SSTC 3/1983, de 25 de enero, f. j. 3º;146/1986, de 25 de noviembre, f. j. 4º; y 128/1987, de16 de julio, f. j. 11º).

2 Ver en tal sentido, M. C. ALEMÁN BRACHO: El siste-ma público de servicios sociales en España. Granada,Impredisur, 1991, pp. 184-188; M. C. ALEMÁN BRACHO:«La política de asistencia social desde la transición de-mocrática», en Revista de Estudios Políticos nº 87, 1995,pp. 201-205; M. C. ALEMÁN BRACHO: «Régimen jurídicode los servicios sociales en España», en Administraciónsocial: servicios de bienestar social. Madrid, Siglo XXI,1996, pp. 59-63; M. C. ALEMÁN BRACHO y R. BARRANCO

VELA: Legislación básica sobre servicios sociales. Madrid,Tecnos, 1993, pp. 23-29; M. FÉREZ e I. MONTRAVETA:«Análisis crítico de la política de transferencias a Comu-nidades Autónomas y preautonómicas. Alternativa», enCambio social y Servicios Sociales. Madrid, PSOE, 1981,pp. 337-339; R. DE LORENZO GARCÍA: «Los Servicios Socia-les en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía»,en Cambio social y servicios sociales..., cit, pp. 327-329;A. MARTÍNEZ BLANCO: «Competencia de los Municipios enla vigente Ley de Régimen Local. Análisis crítico y alter-nativa socialista para la nueva Ley de Régimen Local», enCambio social y Servicios Sociales..., cit., pp. 87-90; A.DEL VALLE GUTIÉRREZ: El modelo de servicios sociales en elEstado de las Autonomías, 2ª ed. Madrid, IESA, 1987, pp.27-34.


adecuan al derecho de igualdad o coadyuvanal logro de una igualdad fáctica. Así, por acu-dir a algún ejemplo, el sistema de SeguridadSocial presentaba numerosos supuestos dis-criminatorios que la Constitución Española,por obra precisamente de su artículo 14, deaplicación directa e inmediata, ha depurado,pero el hecho de que incurriera en estos supues-tos de discriminación no suponía su desnatura-lización como institución, como tampoco losupondría, desde la perspectiva del artículo9.2, que no se configurase en sentido redistri-butivo. En tal sentido, las instituciones y lasprestaciones sociales son, en principio, neu-tras, siendo su concreta regulación la quepermitirá juzgar acerca de su acomodación ono a los principios de igualdad formal y deigualdad sustantiva. De hecho, los serviciossociales, en especial los de carácter residen-cial y régimen cerrado, han sido utilizadoscon frecuencia como elementos de control so-cial, como también, ya en el campo de sanidad,lo han sido los servicios de salud mental, cuyouso, por algunos regímenes autoritarios,para desguazar la disidencia política es noto-rio. Procede, en consecuencia rememorar laspalabras de un conocido tratadista de la polí-tica social, cuando afirma que «no puede con-cluirse sin reflexión previa que como GranBretaña —u otro país cualquiera— disponede una política social o ha desarrollado servi-cios sociales, en la práctica éstos se dediquenrealmente a ampliar los objetivos de redistribu-ción progresiva de los ingresos, igualdad y al-truismo social» 4.

El tercer elemento al que suele acudirsepara realizar la construcción que se glosa esla mención que la Constitución efectúa a losposibles destinatarios de los servicios socialesen los artículos 39, 42, 48, 49 y 50 5. Dejando

aparte este último, que ya se ha analizado,será menester constatar que estos preceptoscontienen una serie de mandatos a los pode-res públicos susceptibles de ser cumplidos através de medidas alternativas, sin imponeral legislador una vía concreta para hacerlosefectivos 6.

Con todo, acaso estas citas de los distintossegmentos de la población, potenciales usua-rios de los servicios sociales, puedan ser deutilidad, si se interpretan, como obliga el ar-tículo 10.2 de la Constitución, de conformidadcon el artículo 26 de la Declaración Universalde Derechos Humanos, aunque ello requeri-ría una previa y cuidadosa exégesis de cual esel significado conceptual que habría de darsea los servicios sociales, tal y como son contem-plados en la referida Declaración. Aunque no eséste el momento de abordar dicha tarea, es me-nester, sin embargo, indicar que no me pareceque de tal mención pueda derivarse una con-cepción institucional de los servicios sociales,sino precisamente lo que cabalmente entiendoque son éstos, en su esencia y conforme a la con-figuración que puede derivarse de los escasoselementos que se recogen en la ConstituciónEspañola, es decir, prestaciones sociales decontenido técnico. Igual circunstancia podríapredicarse del artículo 14 de la Carta SocialEuropea, aunque respecto de ella puede plan-tearse hasta qué punto no se produce en esteprecepto, cuando menos parcialmente, unainconveniente confusión entre los serviciossociales y el trabajo social. Por el contrario,

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además, los artículos 40 y 44, pero omite la mención alartículo 42.

6 J. VIDA SORIA: «La Seguridad Social en la Constitu-ción de 1978», en Jornadas Técnicas sobre Seguridad So-cial. Madrid, 24-26 marzo 1983. Madrid, Instituto deEstudios Laborales y de la Seguridad Social, 1984, p. 99,indica al respecto que «la Constitución ha diseñado ac-ciones de política social concretas, cuya instrumentaciónpodrá hacerse por medio de la Seguridad Social o por me-dio de cualquiera otra fórmula o por diversas clases demedidas». Este mismo autor ratifica esta opinión en «Ar-tículo 41. Seguridad Social», en Comentarios a las leyespolíticas. Constitución Española de 1978, tomo IV. Ma-drid, Edersa, 1984, p. 93.

4 R. M. TITMUSS: Política social. Barcelona, Ariel,1981, p. 32.

5 Para sostener la separación de los servicios socia-les, concebidos como institución, y de la Seguridad So-cial, J. F. BLASCO LAHOZ: «La �protección asistencial�, unconcepto inexistente en el ordenamiento jurídico espa-ñol», en Actualidad Laboral nº 36, 1992, p. 645, cita,


no me parece que el artículo 11 del Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales pueda ser un elemento exegético dealguna utilidad, dada su falta de concreción.

Así las cosas, no encuentro que el caminoque conduce a sostener la constitucionalizaciónimplícita de los servicios sociales sea tan expedi-to como dan a entender quienes desembocan enesta conclusión 7, de modo que más bien con-cuerdo con quienes han expresado sus reservasrespecto de dicha constitucionalización 8, lacual, por cierto, de ser admitida, podría llevar aaplicar a los servicios sociales la protección deri-vada de la técnica de la garantía institucional.

En resumen, considero, como ya he puestode manifiesto y he razonado en ocasiones an-teriores, que la Constitución Española no dapie a mantener una concepción institucionalde los servicios sociales 9, sino, por el contra-rio, una concepción prestacional. Remitiéndo-me, por tanto, para una glosa sobre el asunto,a los lugares correspondientes 10, a fin de noincurrir en una inconveniente redundancia,

me limitaré a señalar que, a mi juicio, los in-dicados servicios no son una institución,como lo son, en cambio, la Seguridad Social 11

y la Asistencia Social o, en la versión moder-na de ésta, la Acción Social 12, sino unas pres-taciones de contenido técnico 13, susceptiblesde ser incluidas en distintos marcos institu-cionales, como los antes citados 14, del mismomodo que anteriormente lo fueran en la Be-neficencia, en cuyo ámbito se dispensaban

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PEZ: «Nuevas variaciones sobre la descentralización delos servicios sociales: La interpretación «inglesa» de unmodelo constitucional «a la francesa», en Descentraliza-ción de los servicios sociales. Madrid, Acebo, 1988, pp.65-85; M. AZNAR LÓPEZ: «Reforma de la Seguridad Socialy legislación autonómica de servicios sociales: Notas parala sinfonía incompleta de la protección social», en Docu-mentación Social nº 64, 1986, pp. 98-104).

11 Concuerdo con M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y S. GONZÁ-

LEZ ORTEGA: «La configuración constitucional de la Segu-ridad Social como condicionante necesario de sureforma», en II Jornadas Universitarias Andaluzas de De-recho del Trabajo. Madrid, Instituto de Estudios Laboralesy de la Seguridad Social, 1985, p. 271, en considerar quela Constitución se refiere, en su artículo 41, a la Seguri-dad Social en el sentido institucional de ésta, haciendoalusión, por tanto, a una institución concreta o a un con-junto de instituciones, y no genéricamente a toda la po-sible gama de técnicas indiferenciadas de protecciónsocial. La referencia a la Seguridad Social que se hace enel artículo 149.1 17 debe también entenderse en sentidoinstitucional (cf. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER:«Estado, comunidades autónomas y Seguridad Social»,en III Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho delTrabajo y Relaciones Laborales. Jerez, Fundación Univer-sitaria, s/f., p. 256).

12 En este sentido, A. PALOMAR OLMEDA y R. ZARATAÍN

DEL VALLE: «La distribución de competencias en materiade Seguridad Social y la sentencia del Tribunal Constitu-cional de 7 de julio de 1989«, en Revista de Trabajo nº99, 1990, p. 19, consideran que la Asistencia Socialmencionada en el artículo 148.1.20 de la Constitucióndebe ser entendida en «el sentido de una variable institu-cional independiente del sistema de Seguridad Social»,opinión que comparto.

13 Esta es la razón por la cual no uso, desde hacemuchos años, las mayúsculas al referirme a los serviciossociales, sino que, por el contrario, acudo invariable-mente a la utilización de las letras minúsculas.

14 En tal sentido, M. AZNAR LÓPEZ: «Reforma de laSeguridad Social y legislación autonómica de serviciossociales: Notas para la sinfonía incompleta de la protec-ción social»..., cit., p. 104.

7 M. C. ALEMÁN BRACHO: El sistema público de servi-cios sociales en España..., cit., p. 184: C. ALEMÁN BRACHO:«La política de asistencia social desde la transición demo-crática»..., cit., p. 208; M. C. ALEMÁN BRACHO: »Régimenjurídico de los servicios sociales en España»..., cit., p. 66;A. GARCÉS SANAGUSTÍN: La Acción Social. Delimitaciónconceptual y régimen jurídico. Zaragoza, Diputación Ge-neral de Aragón, 1988, p. 54, que se refiere a la constitu-cionalización implícita a la «ayuda social». Asimismo, VV.AA. : «Servicios sociales», en Las estructuras del bienestar.Derecho economía y sociedad en España. Madrid, Escue-la Libre Editorial-Fundación ONCE, 1997, p. 537, dondese sostiene que ha quedado constitucionalizado el dere-cho a la asistencia social.

8 Ver, en tal sentido, A. DE PEREDA MATEOS: «La asis-tencia y los servicios sociales en la Constitución de1978», en Jornadas sobre Derecho del Trabajo y Constitu-ción. Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Se-guridad Social, 1985, p. 473.

9 En este mismo sentido, A. DE PEREDA MATEOS: ob.cit., pp. 485-486, señala que los servicios sociales no sonconsiderados en la Constitución como posible instituciónunitaria .

10 M. AZNAR LÓPEZ: «Los servicios sociales: El marcoconstitucional en España», en ¿Bienestar social en Espa-ña?. Barcelona, INTRESS, 1989, pp. 37-48; M. AZNAR LÓ-


servicios sociales tales como ayuda a domici-lio y atención residencial a diversos segmen-tos de la población, como son los menores, laspersonas con discapacidad o las personas ma-yores, en situación de indigencia.

LOS SERVICIOS SOCIALES EN LALEGISLACIÓN DE SEGURIDADSOCIAL

La regulación de los servicios sociales en elmarco de la legislación de la Seguridad Socialarranca de la Ley 193/1963, de 28 de diciem-bre, de Bases de la Seguridad Social, cuya ex-posición de motivos prevé la configuración deestos servicios con carácter complementariode las prestaciones dirigidas a cubrir las di-versas situaciones y contingencias. Con ello,a decir de dicha exposición de motivos, sebuscaba «la apertura de la Seguridad Socialhacia campos nuevos y fecundos de promo-ción social y comunitaria». Conforme a lo an-terior, la base quinta, número 18, incluyó alos servicios sociales en la acción protectorade la Seguridad Social, y la base decimoquin-ta, número 66, dispuso que, como comple-mento de las prestaciones correspondientes alas situaciones específicamente protegidaspor la Seguridad Social, ésta podría extendersu acción a los servicios sociales de higiene yseguridad en el trabajo, medicina preventiva,reeducación y rehabilitación de inválidos yacción formativa.

Con fundamento en estas previsiones, el De-creto 907/1966, de 21 de abril, que aprobó eltexto articulado I de la Ley de Bases de la Segu-ridad Social, primero, y el Decreto 2065/1974,de 30 de mayo, que aprobó el texto refundidode la Ley General de la Seguridad Social,más tarde, regularon los indicados servicios.A ellos, se añadieron otros, establecidos pornormas reglamentarias, como eran los servi-cios sociales de asistencia a subnormales (De-creto 2421/1968, de 20 de septiembre) 15, de

asistencia a pensionistas (Orden de 19 demarzo de 1970) 16 y de recuperación y rehabi-litación de minusválidos (Decreto 2531/1970,de 22 de agosto).

Así las cosas, fechas antes de la aproba-ción de la Constitución, el Real Decreto-Ley36/1978, de 16 de noviembre, operó una refor-ma de la gestión de la Seguridad Social, encuyo marco se extrajeron del sistema de Se-guridad Social los servicios sociales de higie-ne y seguridad en el trabajo y de acciónformativa, a la vez que se creaba el InstitutoNacional de Servicios Sociales (hoy, Institutode Migraciones y Servicios Sociales), a quiense atribuyó la gestión de «los servicios com-plementarios de las prestaciones del sistemade Seguridad Social». Como puede observar-se, los servicios sociales expulsados del pre-dio de la Seguridad Social no se acomodabanal estricto concepto de los mismos que se haimpuesto finalmente, sino que respondían ala noción más amplia e indeterminada que deestos servicios tenía a la sazón la legislaciónde Seguridad Social y que se reflejaba preci-samente en el carácter abierto del catálogo deestas prestaciones 17.

Esta precisión parece importante, en espe-cial por la aseveración recogida en el preám-bulo del Real Decreto-Ley, conforme a la cual«el Estado se reintegra de funciones que habíaasumido la Seguridad Social y que no sonpropias de la misma, tales como las referidasa empleo, educación, y servicios sociales, máspropias de un concepto de servicio público que nodel delimitado acotamiento de prestaciones de laSeguridad Social». Esta afirmación, en la que,entre otros extremos, se alude genéricamente a

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16 Establecido bajo la denominación de «servicio so-cial de asistencia a los ancianos».

17 El artículo 20 del Decreto 2065/1974, de 30 demayo, aludía a «los Servicios Sociales a que la presenteLey se refiere, así como los que en el futuro puedan esta-blecerse de acuerdo con la misma» y el artículo 24 de lamisma disposición se refería a «los servicios sociales quese enumeran en el artículo siguiente y a los que puedanestablecerse»

15 Inicialmente denominado «servicio social de asis-tencia a menores subnormales».

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los servicios sociales, resulta ciertamente sor-prendente, no ya porque la naturaleza de la Se-guridad Social como servicio público ha sidoinequívocamente reconocida 18, sino porque po-cos días después de publicarse la norma seaprobaba la Constitución Española, cuyo artí-culo 41 daba entrada a un modelo de SeguridadSocial universalista, desde la perspectiva de sucampo de aplicación, y cuya acción protectoraha de incluir prestaciones no contributivas.Por ello, la justificación de la mentada migra-ción de los servicios sociales debe girar en tor-no al ámbito material de los serviciosexpulsados del sistema, extraño, en principio,a la Seguridad Social 19 (higiene y seguridaden el trabajo; formación y empleo), mientrasque permanecían en el seno del sistema aque-llos que respondían a una concepción más es-tricta y genuina de los servicios sociales(personas con discapacidad y personas mayo-res), todo ello sin olvidar que la explicacióndel verdadero motivo del movimiento migra-torio en cuestión no era otra que los apremioseconómicos que por aquel entonces aquejaban auna Seguridad Social aplastantemente finan-ciada a la sazón por la vía contributiva 20. Deeste modo, los servicios sociales, introducidosen la acción protectora de la Seguridad Socialen el contexto eufórico y desarrollista de losaños sesenta, se encontraban en situación de

repliegue en el marco de la crisis financierade finales de los setenta.

De la quema del Real Decreto-Ley 36/1878se salvó el servicio social de medicina preven-tiva, que había sido creado por el Real Decre-to 1621/1978, de 12 de mayo, si bien perviviópor poco tiempo, ya que fue suprimido por elReal Decreto-Ley 13/1980, de 3 de octubre.

Ya en la época postconstitucional, puedecitarse el establecimiento del servicio de ter-malismo social del Instituto Nacional de Ser-vicios Sociales, que fue configurado por laOrden de 15 de marzo de 1989 como un servi-cio complementario de las prestaciones de Se-guridad Social, lo que parece dar a entenderque se constituía como servicio social del sis-tema, gestionado por el citado Instituto. Lasnormas posteriores, empero, aluden repeti-damente, no al «servicio», sino al «programade termalismo social».

El Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20de junio, por el que se aprueba el texto refun-dido de la Ley General de la Seguridad So-cial, recoge la poda que en su día se realizó enlos servicios sociales del sistema, de modoque, al citar, en su artículo 38, las prestacio-nes que integran la acción protectora, se re-fiere a «las prestaciones de servicios socialesque puedan establecerse en materia de reedu-cación y rehabilitación de inválidos y de asis-tencia a la tercera edad, así como en aquellasotras materias que se considere conveniente».Más adelante, el artículo 53 resalta el carác-ter de los servicios sociales como «comple-mento de las prestaciones correspondientes alas situaciones específicamente protegidas porla Seguridad Social», si bien la mención no escerrada, al igual que sucedía en las normasprecedentes, por cuanto se abre la posibilidadde que a las prestaciones previstas en el textorefundido se añadan las establecidas por re-glamento, así como las que en el futuro pue-dan implantarse.

Existe, sin embargo, una posible contra-dicción entre ambos preceptos, ya que el ca-

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18 Ver, en tal sentido, E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R.FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, tomo II, 7ªed. Madrid, Civitas, 2000, p. 78, quienes califican a la Se-guridad Social como el modelo de servicio público másavanzado desde la perspectiva del perfeccionamiento de laposición jurídica de los ciudadanos y de la reducción de laspotestades discrecionales de la Administración.

19 En tal sentido, M. R. ALARCÓN CARACUEL: «La inte-gración de los Servicios Sociales y la Asistencia Social enla Seguridad Social», en IV Jornadas Universitarias Anda-luzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Se-villa, Consejería de Trabajo y Seguridad Social de la Juntade Andalucía, 1986, p. 46, se refiere a la extinción de losservicios sociales más extraños a la Seguridad Social.

20 En 1977, el 92,03% de los ingresos de la Seguri-dad Social provenía de las cotizaciones de empresarios yde trabajadores, mientras que tan solo el 3,64% corres-pondía a las contribuciones del Estado, siendo los demásingresos el 4,33%.


rácter complementario con que aparecen losservicios sociales en el artículo 53 no quedareflejado, en cambio, en el artículo 38, cuyasistemática parece indicar que los citadosservicios quedan incluidos entre las presta-ciones básicas 21. No obstante, el Real Decre-to 140/1997, de 31 de enero, que transformóel Instituto Nacional de Servicios Sociales enInstituto de Migraciones y Servicios Sociales,insistió en mencionar a «los servicios comple-mentarios de las prestaciones de SeguridadSocial para personas mayores y personas condiscapacidad», haciendo así de nuevo hinca-pié en la nota de la complementariedad.

Entre los años 1981 y 1998 se llevó a caboel traspaso de las funciones y servicios delInstituto Nacional de Servicios Sociales a lascomunidades autónomas, el cual no se haproducido, por el contrario, a las dos ciudadesautónomas, cuyos estatutos no les atribuyencompetencias en materia de Seguridad So-cial. Tomando como referencia el último delos traspasos efectuados, correspondiente aLa Rioja, la Administración General del Esta-do se reserva las funciones relativas a: la nor-mativa básica que garantice los principios deigualdad y de solidaridad, en especial respec-to de los objetivos mínimos de la oferta deservicios y de las condiciones de ingreso enlos centros, que se llevará a cabo según lanormativa, baremos y ficheros técnicos esta-blecidos con carácter nacional, instituyéndo-se un sistema que garantice la posibilidad deacceso a cualquier centro, servicio o presta-ción; la determinación de los baremos para elreconocimiento de las pensiones de invalidezno contributivas, de las asignaciones por hi-jos minusválidos a cargo y de las situacionesde dependencia y necesidad del concurso detercera persona; la constitución y actualiza-ción de una base de datos de las pensiones no

contributivas; la normativa sobre el régimeneconómico de la Seguridad Social; el fomentoy la coordinación de estudios, de la investiga-ción y de la experimentación de métodos y mo-dalidades de actuación, así como la cooperacióntécnica para la mejora de los servicios sociales;la alta inspección y las relaciones con organis-mos extranjeros e internacionales; la actividadestadística; el registro de entidades y centroscuyo ámbito de actuación se extienda a más deuna comunidad autónoma; el establecimiento,gestión y financiación de centros de atenciónespecializada, o de aquellos a los que se asignenobjetivos especiales de investigación y experi-mentación, y ámbito de actuación nacional; elestablecimiento de planes generales de necesi-dades, programas y servicios; la creación y ges-tión de planes de ámbito estatal; el seguimientoy la evaluación del funcionamiento del sistemaen su conjunto, así como el seguimiento delgasto; y los programas experimentales cuyoámbito de actuación se extienda a más de unacomunidad autónoma.

De otra parte, las funciones traspasadasdeben desarrollarse de acuerdo con la legisla-ción del Estado, en especial en lo relativo a ladeterminación de los beneficiarios, requisitose intensidad de la acción protectora, régimeneconómico-financiero y régimen económico-administrativo de la Seguridad Social 22.

LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA DEACCIÓN SOCIAL

La legislación autonómica de Acción Socialo de servicios sociales está integrada bien por

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22 Estas previsiones de los decretos de traspasos secorresponden con el artículo 16.2 de la Ley Orgánica9/1992, de 23 de diciembre, así como con los preceptosde los respectivos estatutos de autonomía, que atribuyen alas comunidades autónomas la función ejecutiva en mate-ria de gestión de las prestaciones y servicios sociales del sis-tema de Seguridad Social correspondientes al InstitutoNacional de Servicios Sociales, disponiendo que se efec-tuarán de acuerdo con las normas del Estado la determina-ción de las prestaciones del sistema, los requisitos paraestablecer la condición de beneficiario y la financiación.

21 A este respecto, M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Haciael Derecho de la protección social», en Seguridad Socialy Protección Social: Temas de actualidad. Madrid, MarcialPons, 1996, p. 13, opina que la interpretación más co-rrecta es considerar a los servicios sociales como presta-ciones básicas.

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normas de alcance general, bien por disposi-ciones que regulan aspectos concretos.

Entre 1982 y 1992, las comunidades autó-nomas fueron aprobando leyes que regulabanla Acción Social o los servicios sociales en suconjunto. Más en concreto, el orden cronológi-co de aprobación de estas leyes fue el siguiente:País Vasco (1982); Navarra (1983); Madrid(1984); Murcia (1985); Cataluña (1985); Casti-lla-La Mancha (1986); Baleares (1987); Ara-gón (1987); Asturias (1987); Extremadura(1987); Canarias (1987); Galicia (1987); An-dalucía (1988); Castilla y León (1988); Comu-nidad Valenciana (1989); La Rioja (1990); yCantabria (1992).

Finalizado este primer ciclo, la segundageneración de estas normas comenzó en elaño 1993, habiéndose dotado hasta el mo-mento de nuevas leyes de Acción Social o deservicios sociales las siguientes comunidadesautónomas: Galicia (1993); Cataluña (1994);País Vasco (1996); y Comunidad Valenciana(1997).

En cuanto a las disposiciones que regulanaspectos parciales de la Acción Social o de losservicios sociales, las mismas se refieren, en-tre otros, por traer a colación únicamente lasnormas de rango legal, a los derechos y debe-res de los usuarios, las autorizaciones admi-nistrativas, la inspección, las infracciones ylas sanciones (Madrid, 1990; Castilla-LaMancha, 1994; La Rioja, 1998) 23 y al volunta-riado (Aragón, 1992; Madrid, 1994; Castilla-La Mancha, 1995; Baleares, 1998; Canarias,1998; Extremadura, 1998; Navarra, 1998; LaRioja, 1998 y Galicia, 2000) 24, todo ello por

no citar las normas que atañen a determina-dos segmentos de la población, como son lainfancia, las personas con discapacidad y laspersonas mayores.

Las leyes autonómicas de alcance generalllevan a cabo la declaración del sector de laactividad administrativa a que se refierencomo servicio público y regulan sistemas pú-blicos de Acción Social. Estos sistemas se ins-piran en principios coincidentes en granparte. Su análisis es particularmente rele-vante, por cuanto muestra la distancia exis-tente entre la teoría y la práctica. Así,además del principio de responsabilidad pú-blica, que es corolario de la declaración deservicio público antes mentada, se citan prin-cipios tales como los de participación, que-dando desvirtuado el énfasis puesto en elmismo por la parvedad de las funciones atri-buidas a los órganos que sirven de cauce aaquélla; descentralización, principio que que-da en entredicho en el propio articulado delas leyes, ya que la mayoría de ellas estableceun neocentralismo regional; prevención, cuyaproclamación no va seguida en los textos, nien la práctica, por la disposición de los ele-mentos precisos para garantizar su operativi-dad; universalidad que no se lleva en estasleyes hasta sus últimas consecuencias, al de-limitarse el campo de aplicación con funda-mento en el requisito de la nacionalidad y noen el de la residencia, si bien, como despuésse verá, habrá de tenerse en cuenta lo dis-puesto en la legislación de extranjería; coor-dinación, cuya operatividad práctica no secorresponde con el pronunciamiento teórico,siendo en tal sentido uno de los problemasprincipales el establecimiento de cauces decoordinación entre los servicios sociales yotros sectores de la actividad administrativa,singularmente el sector sanitario. Junto a losanteriores, se contemplan en las normas le-

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lla y León, pero no a través de normas con rango de ley,sino de normas de rango reglamentario. Por su parte, laley riojana contaba con el precedente de normas regla-mentarias.

23 En Navarra, mediante Ley Foral 9/1990, de 13 denoviembre, se regularon también estos aspectos, a ex-cepción del relativo a los derechos y deberes de los usua-rios, aspecto al que hizo alusión la norma reglamentariade desarrollo (Decreto Foral 209/1991, de 23 de mayo).Por su parte, Baleares aprobó una ley específica sobre lafunción inspectora y sancionadora (Ley 4/1999, de 31 demarzo).

24 También cuentan con regulación del voluntariadootras comunidades autónomas, como Andalucía y Casti-


gales principios como los de solidaridad, pla-nificación e integración, así como otros quepueden considerarse escasamente relevantesdesde la perspectiva jurídica, como es el deglobalidad.

Desde el punto de vista de su campo deaplicación, las leyes de Acción Social o de ser-vicios sociales, como ya se ha avanzado, to-maron como criterio principal, a la hora dedelimitar aquél, el de la nacionalidad, remitién-dose, por regla general, en cuanto a los extran-jeros, a los tratados internacionales o, en sudefecto, al principio de reciprocidad, todo ellosin perjuicio de las previsiones recogidas en lalegislación específica de asilo y refugio. Exis-ten, no obstante, algunas excepciones, en lasque se acudió al criterio de la residencia, paraextender la cobertura a todos los residentesen la comunidad autónoma, abstracción he-cha de su nacionalidad (Castilla-La Mancha,Madrid), si bien esta quiebra del referido re-quisito de nacionalidad, cuando se produjo,fue matizada, ya que se abrió la protección alos extranjeros en reconocido estado de nece-sidad (Andalucía; Murcia), o tan sólo para ga-rantizarles las condiciones básicas de vida(Galicia). En otras ocasiones, se acudió tam-bién al criterio de la extraterritorialidad, paraextender la cobertura, más allá de los límites dela comunidad autónoma, a sus emigrantes (así,Cantabria, Extremadura y Galicia). Por último,alguna de las leyes de segunda generación con-templó ya las consecuencias del ingreso deEspaña en la Unión Europea, sustituyendoasí el criterio de la nacionalidad por el de laciudadanía de la Unión (País Vasco), comotambién la modificación de alguna de las leyesde primera generación extendió la titularidaddel derecho a los transeúntes, españoles o ex-tranjeros, residentes en la Unión Europea, peroexigiendo que estuvieran en evidente estado denecesidad de asistencia y protección social(Madrid).

No obstante, deben tenerse en cuenta lasconsecuencias de la legislación de extranjeríasobre este ámbito subjetivo. En efecto, la LeyOrgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre dere-

chos y libertades de los extranjeros en Espa-ña y su integración social, reconoce el derechode los extranjeros residentes a los serviciossociales, tanto a los generales y básicos, comoa los específicos, en las mismas condicionesque los españoles, recogiendo así el criteriode la residencia. Además, la citada ley va másallá, al hacer abstracción de la situación enque los extranjeros se encuentren, para reco-nocer su derecho, cualquiera que fuere la si-tuación administrativa, a los servicios yprestaciones sociales básicas.

De los aspectos organizativos, es menesterresaltar la estructuración de los servicios so-ciales en dos niveles. El denominado, segúnlas distintas leyes, comunitario, general, bá-sico o de atención primaria, al que se enco-miendan, por lo general, funciones relativasa la información y orientación, a la coopera-ción social, a la asistencia a domicilio y a laconvivencia y reinserción social; y los servi-cios especializados o específicos, delimita-dos conforme a un determinado sector de lapoblación atendida, como son la familia, lainfancia, la juventud, las personas mayoresy las personas con discapacidad. No obstan-te, en algún caso pretende introducirse unaestructuración de tres niveles, ya mediante lafórmula de agregar a los servicios sociales gene-rales o comunitarios y a los especializados untercer nivel constituido por «programas inte-grados por áreas, sectores y ámbitos espaciales»(Canarias) 25, ya a través de la distinción de unnivel de atención especializada y de otro de«atención especializada de alcance superior»(Cataluña) 26.

Es, por otro lado, propósito de las leyes deservicios sociales llevar a cabo su descentrali-zación, si bien, aparte de la frecuente utiliza-ción de la de carácter funcional, no existe una

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25 Conforme a la modificación del artículo 5 de laLey 9/1987, de 28 de abril, que operó la Ley 4/1998, de15 de mayo.

26 Según la previsión recogida en la Ley 4/1994, de20 de abril, posteriormente refundida en el Decreto Le-gislativo 17/1994, de 16 de noviembre

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pauta en este aspecto, al ser diversos los fac-tores que condicionan el modelo seguido porcada comunidad autónoma. De este modo, ladistribución de las competencias entre las di-versas administraciones territoriales depen-derá de factores tales como el carácteruniprovincial o pluriprovincial de la comuni-dad en cuestión, el establecimiento o no delescalón comarcal y la naturaleza insular o node la comunidad. Dado que este aspecto estáíntimamente entroncado con la legislación derégimen local, en el apartado correspondien-te a esta última se realiza una mención másextensa a estas cuestiones.

Desde una posición inicial de notoria pre-vención hacia la intervención de la iniciativaprivada, en especial la de ánimo lucrativo, elcriterio de las leyes de servicios sociales haido girando paulatinamente hacia una mayoraceptación de dicha intervención. Así, la LeyForal 3/1988, de 12 de mayo, de Navarra,abrió la posibilidad de que la AdministraciónForal celebrara conciertos con la iniciativaprivada de carácter lucrativo para la presta-ción de servicios sociales y que, en general,ésta pudiera colaborar en la prestación de losservicios sociales regulados en la Ley Foral14/1983. Más tarde, la Ley de Galicia 4/1993,de 14 de abril, hizo abstracción del ánimo lu-crativo o no a la hora de concertar plazas encentros y contempló la posible concesión desubvenciones para inversiones a las entida-des privadas con ánimo de lucro 27.

Algunas comunidades autónomas hanpuesto un acento especial en el inapropiada-mente llamado «voluntariado» 28, habiendo a

tal efecto aprobado normas legales que lo re-gulan específicamente, ya en el estricto ámbi-to social, ya en el campo más amplio de lasactividades de interés general, a la estela dela primera de ellas, la Ley de Aragón 9/1992,de 7 de octubre 29. En términos generales, lassucesivas normas que han ido aprobándose apartir de dicho momento presentan una seriede pautas comunes 30. Así, entre otros aspec-tos, se trata de un voluntariado formalizado,de modo que se requiere su encuadramientoen una entidad. Además, el compromiso queel voluntario adquiere habrá de quedar in-corporado a un acuerdo celebrado entreaquel y la entidad del voluntariado, en el quese incluirán extremos tales como los derechosy los deberes de ambos, el contenido de la ac-tividad a desarrollar, el proceso de formación,la duración del compromiso, y las causas yformas de desvinculación, lo que puede

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28 Puesto que la voluntariedad no es nota que distin-ga la actividad desarrollada en régimen de gratuidad y eltrabajo retribuido. La nota de la voluntariedad se oponea la obligatoriedad o forzosidad, pero es rasgo común dela actividad retribuida y �por utilizar el léxico del Esta-tuto de los Trabajadores� del «trabajo desarrollado a tí-tulo de benevolencia»(ver sobre ello, M. AZNAR LÓPEZ yL. BENITO RUIZ: «La configuración jurídica de las entida-des no lucrativas de tipo social y humanitario: proteccióny promoción por el Estado», en Las entidades no lucrati-vas de carácter social y humanitario. Madrid, La Ley,1991, pp. 235-236).

29 Acerca de esta ley, ver M. L. CASARES VILLANUEVA:«Voluntariado y Derecho. Análisis de la Ley aragonesa9/1992, de 7 de octubre, del voluntariado social», en Re-vista Aragonesa de Administración Pública nº 5, 1994; A.GARCÍA INDA y M. L. CASARES VILLANUEVA: «La construcciónjurídica del voluntariado social. Reflexiones sobre volun-tariado y derecho a propósito de la ley aragonesa9/1992, de 7 de octubre», en Revista de Fomento Socialnº 49, 1994, pp. 263-283.

30 Que comparten además con la Ley 6/1996, de 15de enero, que regula el voluntariado que participa enprogramas de ámbito nacional o suprautonómico y lasorganizaciones que desarrollan estos programas, asícomo el voluntariado y las organizaciones que participanen programas que desarrollan actividades de competen-cia exclusiva del Estado. Por su parte, el artículo 37 de laLey 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacio-nal para el Desarrollo, regula el voluntariado en este ám-bito.

27 En relación con ello, se ha expresado que las nor-mas reglamentarias en la materia permiten, en general, ala hora de concertar la provisión de servicios, la concu-rrencia entre la iniciativa privada lucrativa y la que nopersigue lucro, con lo que se valora fundamentalmenteel coste del servicio, abriéndose camino a la competen-cia y a criterios económicos (cf. M. A. GARCÍA HERRERA yG. MAESTRO BUELGA: «Comunidades Autónomas y protec-ción social en la crisis del Estado social», en Jueces para laDemocracia nº 33, 1998, p. 42).


plantear el problema de la responsabilidadderivada del incumplimiento de los dere-chos y de las obligaciones incluidas en elcompromiso suscrito y cuáles pueden ser lasacciones para hacerlas efectivas y sus posi-bles efectos 31. Las normas regulan el estatu-to del voluntario, estableciendo sus deberesy sus derechos, entre los que puede resal-tarse el relativo al aseguramiento contralos riesgos derivados de la realización de laactividad, con el correlativo deber de la en-tidad de suscribir la póliza de seguros co-rrespondiente, que parece al cabo destinado,en la práctica, a socializarse, por la vía de laconcesión de subvenciones a las entidadespara este fin, al haber invocado las mismassu falta de capacidad económica para hacerfrente a los costes del mentado aseguramiento32. Se deja asimismo sentada con nitidez la gra-tuidad que caracteriza la actividad volunta-ria, pero se admite la compensación de losgastos originados por la prestación de aque-lla. Por último, se contemplan medidas de fo-mento del voluntariado.

En lo que atañe a las infracciones y a lassanciones, los legisladores autonómicos tu-vieron, en algunos casos, la precaución de in-cluir, en las leyes de Acción Social o serviciossociales, la tipificación de las conductas in-fractoras y de las sanciones que su comisiónllevaba aparejada. En otros casos, la referidaomisión ha debido ser solventada, como antesse ha expresado, a través de nuevas leyesdestinadas específicamente a regular, entreotros extremos, este aspecto, para acomodarasí el ordenamiento autonómico en la mate-ria al principio de legalidad, contemplado enel artículo 25.1 del texto constitucional, y asus consecuencias respecto del derecho admi-

nistrativo sancionador, conforme a la doctri-na del Tribunal Constitucional.

La legislación autonómica de Acción Socialo de servicios sociales presenta, transcurridosdieciocho años desde que fuera aprobada la pri-mera de las leyes, un balance que ofrece aspec-tos positivos y negativos.

Así, como aspecto positivo, puede indicar-se que, en términos generales, la legislaciónautonómica de Acción Social o de servicios so-ciales constituye una notable aportación a lasistematización de una realidad antes disper-sa, reflejando en el plano normativo el avanceexperimentado en la dispensación de estasprestaciones y contribuyendo, a la vez, a di-cho avance.

Por contra, entre los aspectos que mere-cen una crítica adversa, además de los yamencionados al analizarse los principiosinspiradores de estas leyes, pueden citarselos inconvenientes derivados de la fragmen-tación ocasionada por la configuración de unamultiplicidad de sistemas, sin conexión entresí, lo que redunda en perjuicios reales, y nomeramente teóricos, para los ciudadanos 33.No es ajeno, por cierto, a estos inconvenientesy a estos perjuicios el insaciable afán de aca-paramiento de competencias por parte de lascomunidades autónomas, que ha llevado allegislador autonómico a pretender la exten-sión de la exclusividad competencial a todoslos servicios sociales, contemplando a tal

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33 Para ilustrar estos inconvenientes con casos reales,ver DEFENSOR DEL PUEBLO: Informe anual 1992 y debates enlas Cortes Generales. I. Informe. Madrid, Congreso de losDiputados, 1993, pp. 797-798; DEFENSOR DEL PUEBLO: In-forme anual 1997 y debates en las Cortes Generales. I. In-forme. Madrid, Congreso de los Diputados, 1998, pp.365-366; todo ello por no aludir, ya en el ámbito de lasprestaciones económicas, a los obstáculos a la movilidadgeográfica derivados de la exigencia de unos periodosmínimos de residencia en una determinada comunidadautónoma para acceder a las prestaciones (ver sobre ello,J. PEMÁN GAVÍN: Igualdad de los ciudadanos y autonomíasterritoriales. Madrid, Universidad de Zaragoza-Civitas,1992, pp. 180-186).

31 Cf. A. MADRID: «Acerca de la Ley del Voluntaria-do», en En pie de paz nº 40, 1996, p. 81.

32 En especial por los altos precios de las primas parala cobertura de actividades de riesgo, como las del traba-jo con personas seropositivas o en países en conflicto (ElPeriódico de Cataluña, de 12-10-1997). Ante ello, el Mi-nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales anunció que asu-miría el coste del seguro (ABC, de 21-9-1998).

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efecto a éstos desde un enfoque institucio-nal, que les diferencie del sistema de Segu-ridad Social. La exposición de motivos de laLey del País Vasco 5/1996, de 18 de octubre,es esclarecedora en tal sentido, por cuantopone nítidamente de manifiesto la intencióndel legislador autonómico: «Estos servicios so-ciales— dice la referida exposición— se configu-ran como un conjunto de recursos, actividades,prestaciones y equipamientos, dotados de unaorganización, es decir, como un sistema de pro-tección específico y distinto del de la Seguri-dad Social...».

Como he tenido la oportunidad de poneranteriormente de relieve, este criterio con-fronta con el cabal sentido del texto constitu-cional, que lleva a la consideración de losservicios sociales desde un enfoque prestacio-nal y no institucional, corroborando esta con-figuración la propia naturaleza de estosservicios, que no son otra cosa que prestacio-nes técnicas, de modo que carece de sentidodenominar «sistema de servicios sociales» a unsistema protector que engloba tanto a estos ser-vicios como a prestaciones monetarias 34. Fren-te a ello, se ha aducido la descompensacióndel tratamiento de las prestaciones económi-cas y de los servicios sociales en estas leyes,al ser éstos el objeto principal y contemplarseaquellas de forma marginal o complementa-ria, por lo que se considera defendible la op-ción semántica de carácter mayoritario 35.Sin dejar de ser estimable esta observación,

me parece que no empece a que pueda enten-derse como más correcta la opción legal mino-ritaria. En cambio, ello pondría de relieveque no se habría sistematizado, en un marcoconjunto, el completo campo de actuación quela Constitución puso a disposición de las co-munidades autónomas, al quedar en una si-tuación extravagante, en relación con lalegislación de servicios sociales, determinadasprestaciones económicas. Esta circunstanciasería especialmente relevante respecto de unaprestación de una importancia tan notoria paraluchar contra la pobreza y la exclusión socialcomo es la renta mínima de inserción, cuyanaturaleza mixta —económica y técnica—pone de manifiesto su conexión con los servi-cios sociales 36.

El asunto, empero, no pasaría de tener uninterés meramente teórico, si no fuera por lasconsecuencias que produce a los ciudadanos.En efecto, el intento de extraer los serviciossociales del seno del sistema de SeguridadSocial, para, contemplándolos de forma con-junta con los externos a dicho sistema, y con-siderando aplicable a la totalidad de estosservicios la exclusividad competencial que elartículo 148 de la Constitución predica de laAsistencia Social, establecer un sistema deservicios sociales distinto del sistema deSeguridad Social, produce, como ya se haexpresado, unos perjuicios ciertos a los ciu-dadanos, a causa de la fragmentación deri-vada del citado régimen de exclusividadcompetencial, perjuicios que, por el contra-rio, pueden ser evitados cuando se trata dematerias sometidas al régimen de competen-

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36 Con independencia de ello, sobre la posicióncomplementaria de las prestaciones económicas en estasleyes ya esbocé en su día unas consideraciones que vin-culaban esta opción a la concepción institucional de losservicios sociales y ponían de relieve su entronque conuna concreta concepción ideológica de orden político,que acentuaba el intervencionismo y suponía una mayorrestricción de la libertad individual (cf. M. AZNAR LÓPEZ:«La legislación autonómica de Acción Social. Análisis ju-rídico»..., cit., pp. 1855-1856).

34 Ver a este respecto, M. AZNAR LÓPEZ: «La legisla-ción autonómica de Acción Social. Análisis jurídico». enV Informe sociológico sobre la situación social en España.Sociedad para todos en el año 2000, tomo 2. Madrid,Fundación FOESSA, 1994, p. 1854. No puedo compar-tir, por tanto, la posición que considera las prestacioneseconómicas como servicios sociales, ni siquiera cuandoaquellas sean coyunturales (ver, en este sentido, M. L. SE-

TIÉN y M. J. ARRIOLA: «Política social y servicios sociales»,en Política social. Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 332).Estimo que podría admitirse tan sólo la indicada opinióncuando se trate de prestaciones instrumentales para ac-ceder al disfrute de los servicios sociales.

35 D. CASADO: «Acercamiento a la Acción Social», enDocumentación Social nº 109, 1997, p. 70.


cias compartidas, como es el caso de la Segu-ridad Social 37.

El segundo de los aspectos que merece unacrítica adversa atañe a la débil posición jurídicade los ciudadanos ante los servicios sociales, yaque, frente a la práctica unanimidad de la legis-lación autonómica en reconocer un teórico dere-cho a estos servicios, la realidad desmiente tanenfática proclamación, desde el momento enque ésta no va seguida de la articulación de losmecanismos precisos para garantizar el ejerci-cio de tal derecho, de modo que difícilmentepodría hablarse de la existencia de un dere-cho subjetivo perfecto, pudiendo aludirse tansolo, como mucho, a un derecho condicionadoo debilitado, o incluso a un mero interés legí-timo 38.

Esta ausencia de garantías se acentúa,además, respecto de algunos usuarios de losservicios sociales, como los que son atendidosen residencias de régimen cerrado (así, perso-nas con retraso mental; personas mayorescon alteraciones mentales; personas con en-fermedad mental), al no existir ninguna nor-

ma legal que prevea las garantías necesariascuando se hace imprescindible restringir losderechos fundamentales de los usuarios deestos establecimientos para proteger su vida,su salud o su integridad física 39.

No obstante, es menester significar que ladebilidad de la posición jurídica de los ciuda-danos a que se viene haciendo alusión se havisto paliada, al contemplarse, en algunas co-munidades autónomas, a través de normaslegales específicas, los derechos de los usua-rios de los servicios sociales. Por traer tansólo a colación la que parece más completa,puede significarse que la Ley de La Rioja5/1998, de 16 de abril, cita los siguientes dere-chos de los usuarios de los servicios sociales: aacceder a los mismos y a recibir asistencia sindiscriminación por razón de nacimiento, sexo,raza o religión, ideología o cualquier otra con-dición o circunstancia personal o social; a laintegridad física y moral, sin que puedan sersometidos a tortura, ni a tratos inhumanos odegradantes; a la libertad ideológica, religio-sa y de culto; a no ser obligado a declarar so-bre su ideología, religión o creencias; al honory a la propia imagen; al ejercicio de la liber-tad individual para el ingreso, permanencia osalida de los centros o, en su caso, en los tér-minos previstos en el Código civil; al secreto delas comunicaciones, salvo resolución judicial; acomunicar o recibir libremente información ve-raz por cualquier medio de difusión; a aso-ciarse al objeto de favorecer su participaciónen la preparación y desarrollo de actividades;a la consideración en el trato debida a la dig-nidad de la persona; al secreto profesional de

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39 Cf. M. AZNAR LÓPEZ: Internamientos civiles y dere-chos fundamentales de los usuarios de centros sanitarios,sociales y sociosanitarios. Granada, Comares, 2000, pp.114-117; M. AZNAR LÓPEZ: «Los derechos fundamentalesde las personas mayores internadas en residencias geriá-tricas», en La tutela de las personas mayores incapacita-das. León, Junta de Castilla y León, 1998, p. 25-26;DEFENSOR DEL PUEBLO: Estudio y recomendaciones del De-fensor del Pueblo sobre la atención residencial a personascon discapacidad y otros aspectos conexos. Madrid,1996, p. 503.

37 Así, la configuración de un solo sistema nacionalde sanidad, integrado por los servicios autonómicos co-rrespondientes, es un ejemplo de ello.

38 Ver sobre ello J. M. ALONSO SECO y B. GONZALO

GONZÁLEZ: La Asistencia Social y los servicios sociales enEspaña 2ª ed. Madrid, B.O.E., 2000, p. 539; M. AZNAR

LÓPEZ y D. CASADO: Perspectivas de la Seguridad Social es-pañola. Madrid, Acebo, 1988, p. 66; J. L. BELTRÁN AGUI-

RRE: «La ordenación legal de los servicios sociales enNavarra: algunos aspectos necesitados de reforma», enRevista Jurídica de Navarra nº 25, 1998, pp. 297-298; J.L. BELTRÁN AGUIRRE: «Los Servicios Sociales», en RevistaVasca de Administración Pública nº 57, 2000, pp. 137-139; D. CASADO: «Ayudas económicas y servicios socialesen el Estado de las Autonomías», en Política social y servi-cios sociales. Madrid, Marsiega, 1985, p. 61; D. CASADO:«Los servicios sociales en el Estado de las Autonomías.Cuestiones de aplicación», en Aplicación de las leyes deservicios sociales. Madrid, Acebo, 1987, p. 24; M. A.GARCÍA HERRERA y G. MAESTRO BUELGA: ob. cit., pp. 37-38;A. VILÀ: «La crisi des serveis socials (I), en Catalunya Mu-nicipal núms. 176 y 177, 1997, p. 8; M. E. ZABARTE: «Losservicios sociales como instrumentos de protección so-cial: aspiraciones y logros legislativos», en Documenta-ción Social nº 79, 1990, pp. 36-38.

MANUEL AZNAR LÓPEZ


los datos del expediente personal y de la his-toria sanitaria y social; a mantener relacio-nes interpersonales, incluido el derecho arecibir visitas; a una asistencia individuali-zada acorde con sus necesidades específicas;a la máxima intimidad, en función de las con-diciones estructurales de los centros y servi-cios; al acceso a la atención social, sanitaria,farmacéutica, educativa y cultural y, en gene-ral, a la satisfacción de todas las necesidadespersonales que sean necesarias para conse-guir su adecuado desarrollo físico y psíquico.

Sin embargo, en esta ley, así como en laLey de Galicia 4/1993, de 14 de abril, de ser-vicios sociales, se prevé la posibilidad de queel derecho a mantener relaciones interperso-nales (La Rioja), de realizar salidas al exte-rior (Galicia), y de cesar en la permanenciaen el centro por voluntad propia (Galicia y LaRioja) puedan ser objeto de limitaciones, sibien las mismas habrán de ser impuestas porresolución judicial, criterio que estimo correc-to y que contrasta con el contenido de la Ley deMadrid 8/1990, de 10 de octubre, y de la LeyCastilla-La Mancha 3/1994, de 3 de noviembre,que prevén que los derechos a mantener rela-ciones interpersonales y a abandonar el centropor voluntad propia puedan ser restringidostambién por resolución administrativa, lo que,a mi entender, confronta con el texto constitu-cional, al dar paso a la posible limitación de de-rechos fundamentales y, singularmente, de lalibertad personal, por parte de la Administra-ción.

Como podrá observarse, buena parte deeste elenco de derechos es coincidente con losderechos fundamentales que se reconocen enel capítulo II del título I de la Constitución Es-pañola, lo que, al ser éstos directamente apli-cables e inmediatamente exigibles, hacesuperflua la reiteración de su reconocimientoespecífico, por vía de la legislación ordinaria,a los usuarios de los servicios sociales. Contodo, esa reiteración puede tener la utilidadde recordar, en especial respecto de los usua-rios de determinados centros de atención re-sidencial, que aquellos no pierden la

titularidad de los derechos fundamentalespor mor del ingreso en un establecimiento.Dada la cosificación que con frecuencia ha su-puesto antaño el ingreso en centros residen-ciales, la redundante técnica empleada eneste caso por el legislador autonómico puedetener, por tanto, la virtud práctica de procu-rar que los derechos fundamentales de los re-sidentes no caigan en el olvido.

Junto a estos ejemplos, que atañen a losusuarios de los servicios sociales en general,existen otras normas legales de ámbito auto-nómico, cuya aplicación se circunscribe a undeterminado segmento de la población, en lasque también se recogen los derechos de losusuarios. Así, puede mencionarse la Ley deExtremadura 2/1994, de asistencia social ge-riátrica, en la que se reconocen los derechosde los usuarios de los centros residenciales arecibir alojamiento y, en su caso, manuten-ción; a utilizar los servicios comunes en lascondiciones que establezcan las normas defuncionamiento interno de cada estableci-miento, de acuerdo con sus características; ya recibir comunicación personal y privada conel exterior, mediante la existencia de zonasespecíficas para visitas y teléfono público.Por su parte, la Ley de Asturias 7/1991, de 5de abril, contempla los dos primeros derechoscitados y añade los de: participar en las acti-vidades de los centros; elevar propuestaspara la mejora de los servicios; participar enla gestión de los establecimientos de titulari-dad pública, a través de los órganos de repre-sentación correspondientes; y ser respetadosen sus convicciones políticas, morales y reli-giosas. Más completo es el elenco de derechoscontemplados en la Ley de Andalucía 6//1999,de 7 de julio, de atención y protección a laspersonas mayores, donde se reconocen los de-rechos a la intimidad y no divulgación de losdatos personales que figuren en los expedien-tes o historiales; a la integridad física y moraly a un trato digno; a la no discriminación; a lainformación y a la participación; a una aten-ción individualizada acorde con las necesida-des específicas de cada uno; a las

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prestaciones sanitarias y farmacéuticas, asícomo a los tratamientos técnico-científicos yasistenciales; a mantener relaciones inter-personales, incluida la recepción de visitas; acesar en la utilización de los servicios o en lapermanencia en el centro por voluntad pro-pia; y a ser protegidos por la ley cuando, porla disminución de las facultades mentales, sepierda la capacidad de autogobierno.

En este mismo orden de cosas, pero en elmarco de la legislación relativa a la infancia,la Ley de Madrid 6/1995, de 28 de marzo, y laLey de Canarias 1/1997, de 7 de febrero, reco-nocen, en términos similares, los derechos delos menores atendidos en centros residencia-les, haciendo alusión a los siguientes: a seratendidos sin discriminación por cualquiercircunstancia personal o social; a recibir untrato digno por el personal y por los demás re-sidentes; a tener cubiertas las necesidadesfundamentales de la vida cotidiana; al respe-to a su intimidad personal; a la utilización re-servada de su historial y de los datos queconsten en el mismo, así como al secreto pro-fesional; a conocer su situación legal y a par-ticipar en la elaboración de su proyectoindividual; a ser oído en las decisiones detrascendencia si son mayores de doce años osi tuvieran suficiente juicio; a mantener rela-ciones con sus familiares y a recibir visitas; aparticipar en la elaboración de la programa-ción de actividades y en su desarrollo; a dis-frutar de periodos equilibrados de sueño,actividad y ocio; y a acceder a los servicios ne-cesarios para atender a las necesidades quedemande el desarrollo de su personalidad yque no sean satisfechas por el centro.

Por su parte, en el ámbito de la legislaciónen favor de las personas con discapacidad, laLey de Andalucía 1/1999, de 31 de marzo, reco-ge los siguientes derechos de los usuarios de loscentros residenciales y de día: a participar y aser oídos en las decisiones y medidas relaciona-das con la atención que se les preste; a recibirun trato digno; al secreto profesional de losdatos de su historia sanitaria y social; a man-tener relaciones interpersonales, incluido el

derecho a recibir visitas; a una atención indi-vidualizada acorde con sus necesidades espe-cíficas; a la máxima intimidad y privacidad; alas prestaciones sanitarias, farmacéuticas,formativas, recreativas y similares, así comoa la satisfacción de las necesidades impres-cindibles para su desarrollo personal; y a ce-sar en la utilización de los recursos o en lapermanencia en el centro por voluntad pro-pia.

LOS SERVICIOS SOCIALES EN LALEGISLACIÓN DE RÉGIMEN LOCAL

El ejercicio del derecho a la autonomía quela Constitución Española reconoce en su artí-culo 2 ha dado lugar a un mapa político deEspaña caracterizado por su heterogeneidad,tanto en lo relativo a la extensión territorialde las comunidades autónomas, como a su po-blación. En efecto, el territorio de dichas co-munidades oscila entre los 4.992 kilómetroscuadrados de Baleares o, en el caso de las co-munidades peninsulares, los 5.045 kilóme-tros cuadrados de La Rioja, y los 94.224kilómetros cuadrados de Castilla y León, todoello por no traer a colación los casos específi-cos de las dos ciudades autónomas de Ceuta yde Melilla (19 y 12 kilómetros cuadrados, res-pectivamente). Esta misma disparidad seproduce en cuanto a la densidad de población,que, por tomar como referencia, en esta oca-sión, la provincia, varía entre los 9 habitan-tes por kilómetro cuadrado de Soria y deTeruel y los 641 de Madrid, si se deja apartela especificidad de Ceuta y de Melilla (3.879 y4.744 habitantes por kilómetro cuadrado,respectivamente) 40.

Sin embargo, por encima de esta heteroge-neidad territorial y poblacional, las comuni-dades autónomas han mostrado una mayor

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40 Tomo los datos de población que figuran en elanexo del Real Decreto 3491/2000, de 29 de diciembre,por el que se declaran oficiales las cifras de población re-sultantes de la revisión del Padrón municipal referidas al1 de enero de 1999.

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concordancia en negar a las corporaciones lo-cales lo que reclaman inflexible e inmiseri-cordemente del Estado. De este modo, lascomunidades han actuado más como dique, quecomo cauce del fluyente río de la descentraliza-ción de los servicios sociales 41. Salvo alguna ex-cepción, el resultado ha sido la configuración desistemas de Acción Social fundamentados enun centralismo regional, impidiéndose así quela Administración Local recobre el protagonis-mo —reconocido incluso en el plano constitu-cional 42— que, en épocas pretéritas, tuvo enla prestación de los servicios sociales 43.Como reflejo de esta tendencia, puede citarsela sustitución de la descentralización territo-

rial por la utilización de la técnica de la des-centralización funcional, combinada con ladesconcentración 44.

Aparte de las razones políticas que subya-cen en este neocentralismo, no faltan tampo-co circunstancias que ofrecen una coartada aesta actitud renuente a la descentralizaciónhacia las corporaciones locales. En efecto, lareforma de la Administración Local es unaasignatura aún pendiente de ser aprobada enEspaña y, en consecuencia, el tamaño pobla-cional de la mayoría de los municipios espa-ñoles no les permite disponer de la capacidadde gestión imprescindible para prestar servi-cios públicos. Por añadidura, tal y como dis-curren las cosas, parece difícil que dichaasignatura pueda ser definitivamente apro-bada, puesto que, en contra de lo que parecedictar la lógica de las cosas, el número de mu-nicipios, en lugar de disminuir, aumenta pau-latinamente. De este modo, los 8.057municipios existentes en el año 1985, en quefuera aprobada la Ley de Bases del RégimenLocal, se han convertido en 2001 en un totalde 8.107, agravándose así el panorama mini-fundista del escenario municipal de España.Descartada la vía de la imposición forzosa dela absorción y la fusión de municipios, el fra-caso del criterio de la voluntariedad aplicadoa tal menester aparece así inequívocamentereflejado en la frialdad de las cifras. Acaso elprurito localista español no sea ajeno a estefracaso, lo que hace ineludible acudir a fór-mulas asociativas o supramunicipales paraprestar los servicios públicos.

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ESTUDIOS

44 Cf. M. AZNAR LÓPEZ: «Modelos de descentraliza-ción de servicios sociales», en El bienestar social en lasgrandes ciudades. Madrid, Federación Española de Mu-nicipios y Provincias, 1991, p. 104. Según alguna opi-nión, la descentralización funcional se ha consideradojustificada en un primer momento por criterios de efica-cia, pero esta justificación habría perdido virtualidad conel transcurso de los años (cf. M. I. MONTRAVETA y A. VILÀ:«Corresponsabilidad, subsidiariedad y autonomía muni-cipal. Ejes de las interrelaciones administrativas», en Con-greso de servicios sociales municipales. Barcelona,Diputación de Barcelona, 1996. p. 93).

41 D. CASADO: «Notas sobre la descentralización ydesconcentración territorial e institucional de los servi-cios sociales», en Boletín de Estudios y Documentaciónde Servicios Sociales nº 3-4, 1980, p. 15, advirtió tem-pranamente el riesgo de la recentralización regional,frente a los principios constitucionales de descentraliza-ción y desconcentración y la autonomía de municipios yprovincias.

42 Recuérdese que el artículo 321.6º de la Constitu-ción de 1812 encomendaba a los ayuntamientos « cuidarde los hospitales, hospicios, casas de expósitos y demás es-tablecimientos de beneficencia», mientras que el artículo335.8º atribuía a las diputaciones provinciales «cuidar deque los establecimientos piadosos y de beneficencia llenensu respectivo objeto, proponiendo al Gobierno las reglasque estimen conducentes para la reforma de los abusosque observaren».

43 Salvo si la referencia está hecha a un pasado muyinmediato, no encuentro motivo para mantener que elprotagonismo de la Administración Local española esmuy reciente en este ámbito (ver, en este sentido, C. ALE-

MÁN BRACHO: La política de asistencia social desde latransición democrática»..., cit., p. 212; F. A. CASTILLO y R.BARRANCO VELA: Competencias locales en materia de ser-vicios sociales. Marco jurídico y competencias en la acti-vidad prestacional. Granada, CEMCI, 1994, p. 141).Como indica D. CASADO: «Criterios para la descentraliza-ción territorial de los servicios asistenciales y sociales», enLos servicios asistenciales y sociales en el Estado de las Au-tonomías. Madrid, Marsiega, 1983, p. 27, en el pasado laresponsabilidad de velar por las gentes pobres y vulnera-bles estuvo residenciada en la Administración Local. En elmismo sentido, J. M. ALONSO SECO y B. GONZALO GONZÁLEZ:ob. cit., p. 578, ponen énfasis en la considerable importan-cia de la intervención de los municipios en la gestión delos servicios sociales


La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora delas Bases del Régimen Local, garantiza la in-tervención de los municipios en el ámbito delos servicios sociales 45, pero deja en una com-pleta indeterminación cual han de ser lascompetencias concretas que corresponden ala Administración Municipal, con lo que que-da en manos de la legislación autonómica decarácter sectorial la decisión sobre este extre-mo. Junto a esta previsión de orden general,atinente a todos los municipios, la Ley de Ba-ses del Régimen Local alude al mecanismo delas prestaciones mínimas obligatorias, paraincluir la prestación de los servicios socialesentre las impuestas a los municipios de másde veinte mil habitantes, pero sin que se es-pecifiquen tampoco cuales son los serviciosconcretos que han de prestar 46. En este sen-tido, los servicios aludidos en este preceptono pueden identificarse con los servicios so-

ciales de atención primaria 47, por cuanto ellosignificaría, al decantarse por una de lasmúltiples opciones posibles, prejuzgar el mo-delo organizativo, cuyo diseño corresponde ala legislación autonómica en la materia. Será,por tanto, la mentada legislación autonómicade carácter sectorial la que concrete el alcan-ce de la obligación impuesta por la legislaciónbásica de régimen local, en el marco del mo-delo de organización por el que haya optado.

La legislación de régimen local ofrece unamenor garantía a la provincia en orden a suposible intervención en el ámbito de la AcciónSocial, al no seguir un criterio material al des-cribir sus competencias. Ello significa que el le-gislador autonómico tendrá un margen másamplio a la hora de fijar el papel de la Adminis-tración Provincial en el indicado ámbito. Sinembargo, la atribución de competencias a losmunicipios en materia de servicios sociales serefleja indirectamente sobre la provincia, altener ésta encomendada, conforme a la Leyde Bases del Régimen Local, funciones decoordinación de los servicios municipales, deasistencia y de cooperación 48.

Incluso se ha llegado, por conspicuos ad-ministrativistas, a conectar la garantía insti-tucional con que la Constitución contempla ala provincia con la prestación de servicios so-ciales, indicando al respecto que «la presta-ción de servicios sociales que...han venidodesarrollando (las diputaciones provinciales)a lo largo de toda su moderna existencia apartir de la noción de beneficencia, constituyesin duda uno de los elementos esenciales delos que permiten identificar en términos re-cognoscibles la institución garantizada que esla Provincia. En otras palabras, la prestaciónde servicios sociales como competencia propia

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47 A. GARCÉS SANAGUSTÍN: Las prestaciones económi-cas en el ámbito de la protección asistencial. Barcelona,Cedecs, 1996, pp. 232-233, sostiene que la obligatorie-dad atañe a la gestión de las unidades básicas del sistemade Acción Social reguladas en la legislación sectorial.

48 Cf. F. A. CASTILLO BLANCO y R. BARRANCO VELA: ob.cit., p. 114.

45 Junto a los servicios sociales, el artículo 25 de laLey de Bases del Régimen Local cita textualmente a losservicios de «promoción y reinserción social». Frente aotras opiniones, que ven en esta referencia «una supera-ción de los servicios sociales concebidos exclusivamentecomo servicios asistenciales» (ver M. A. CABRA DE LUNA:«Comentarios de la nueva Ley reguladora de las Basesdel Régimen Local: los servicios sociales en la Adminis-tración Local», en Revista de Servicios Sociales y PolíticaSocial nº 4, 1985, p. 11; M. A. CABRA DE LUNA: «El sistemade servicios sociales en el Estado español», en Cuadernosde Acción Social nº 20, 1985, p. 12), he mantenido laopinión de que se trata de una técnica redundante,puesto que la expresión servicios sociales engloba tam-bién a los pretendidos servicios de «promoción y reinser-ción social» (cf. M. AZNAR LÓPEZ: «Los servicios sociales enla Ley de Bases de Régimen Local», en Aplicación de lasleyes de servicios sociales. Madrid, Acebo, 1987, p. 44).En este mismo sentido se pronuncia J. L. BELTRÁN AGUIRRE:El régimen jurídico de la Acción Social Pública. Oñate,Instituto Vasco de Administración Pública, 1992, p. 224,nota 470.

46 Para un examen más extenso de los servicios so-ciales en la Ley de Bases de Régimen Local, ver M. AZ-

NAR LÓPEZ: »Instrumentación jurídico-administrativade los servicios sociales de atención primaria: reflexio-nes en torno a la «otra autonomía», en Los servicios asis-tenciales y sociales de atención primaria. Madrid,Marsiega, 1984, pp. 93-123; M. AZNAR LÓPEZ: «Los servi-cios sociales en la Ley de Bases del Régimen Local»...,cit., pp. 43-57.

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identifica a la Provincia constitucionalmentegarantizada» 49. Desde esta perspectiva, conapoyo en el análisis de los precedentes legislati-vos, se mantiene la afirmación de que «los ser-vicios sociales tienen carácter esencial entre lasfunciones de la Provincia», añadiéndose que«desconocer esa competencia provincial su-pondría rozar peligrosamente la garantía ins-titucional misma de la Provincia». De ahí seconcluye que, al asumir competencias en lamateria, las comunidades autónomas «nopueden arrebatar las que eran y deben seguirsiendo de las Diputaciones en cuanto supon-gan gestión de los intereses provinciales», demodo que podrían redefinirse las competen-cias provinciales en la materia, pero no supri-mirse o reducirse hasta un grado meramentetestimonial 50.

La tesis descrita tendría, sin duda, unasconsecuencias trascendentes en cuanto al pa-pel que las provincias deberían jugar en elmarco de la prestación de servicios sociales,al quedar, en definitiva, bajo la cobertura dela garantía institucional.

Así las cosas, no parece que pueda hablar-se de un modelo de descentralización de losservicios sociales en España, dada la especifi-cidad de cada comunidad autónoma. No deja,sin embargo, de ser cierto que existe una cier-ta concordancia en la legislación autonómicade carácter sectorial a la hora de atribuir lascompetencias a las respectivas administra-ciones autonómicas. En tal sentido, se enco-miendan a éstas las de orden normativo,planificador, coordinador, inspector, sancio-nador y registral, así como otras relativas a larealización de estudios, la formación del per-sonal y la asistencia técnica, además de lasque atañen a la gestión de determinados es-tablecimientos y servicios. En cambio, noexiste una pauta común al determinar la in-

tervención de los diferentes escalones territo-riales de ámbito inferior al autonómico, con loque la variación entre los distintos modelosse debe precisamente al protagonismo que seconcede a cada uno de ellos.

Si se repasan desde abajo los distintos es-calones territoriales, puede aludirse, en pri-mer término, a la desconcentración en losgrandes municipios. La intervención de órga-nos tales como los distritos municipales en elámbito de los servicios sociales no es ni muchomenos una novedad introducida por la vigentelegislación autonómica de Acción Social. Por elcontrario, la aplicación de la técnica de la des-concentración tiene añejos antecedentes. Porno remontarnos más allá de la legislación de-cimonónica, la primera Ley de Beneficencia,de 23 de enero de 1822, reservaba a las juntasparroquiales de beneficencia, que debían serestablecidas por las juntas municipales enlas «poblaciones de mucho vecindario», un pa-pel destacado en la prestación de servicios so-ciales. En la actualidad, la desconcentraciónes citada en algunas leyes autonómicas deAcción Social.

Dejando aparte el caso de las comunidadesuniprovinciales, la opción municipalista pare-cería más adecuada en aquellas comunidadesde población concentrada, donde el tamaño po-blacional de los municipios es mayor. Paradóji-camente, ello no es así. Para ilustrarlo, puedencitarse los casos de Andalucía, cuya legislaciónreserva a la provincia una intervención des-tacada en la prestación de servicios sociales,y de Castilla-La Mancha, cuya ley reguladorade estos servicios llega a omitir, en cambio, lareferencia a la provincia a la hora de llevar acabo el reparto de las competencias en la ma-teria, pese a que una parte del territorio deesta comunidad (norte de Cuenca y Guadala-jara) se caracteriza por un acusado minifun-dismo municipal.

Un caso específico es el de los macromuni-cipios. A este respecto, puede citarse la Ley deCataluña 22/1998, de 30 de diciembre, de laCarta Municipal de Barcelona, que crea un

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ESTUDIOS

49 J. L. PIÑAR MAÑAS: «Equipamientos y servicios so-ciales provinciales», en La provincia en el sistema consti-tucional. Madrid, Civitas-Diputación de Barcelona,1991, p. 377.

50 J. L. PIÑAR MAÑAS: ob. cit., pp. 377-380.


consorcio de servicios sociales, al que enco-mienda funciones de planificación, de propo-sición al gobierno de la comunidad autónomade la reglamentación de las entidades quepresten servicios sociales, de programación ygestión de los servicios sociales de tercer nivel,y de organización de la información a los ciuda-danos. La Generalidad de Cataluña controlaeste consorcio, pues dispone de las tres quintaspartes de representantes o votos, mientras queel Ayuntamiento de Barcelona disfruta tan sólode las dos quintas partes. Al Ayuntamientobarcelonés se atribuyen las funciones relati-vas a la programación y gestión de los servi-cios sociales de segundo nivel y de atenciónprimaria, así como a la coordinación de am-bos con los prestados por la iniciativa priva-da.

La opción municipalista y antiprovincia-lista parece obligar a dar entrada a algunasolución alternativa, como es el caso de las fór-mulas asociativas de municipios. Así sucede, atítulo de ejemplo, en Aragón, cuya legislaciónatribuye a la provincia un papel escasamenterelevante en el ámbito de la Acción Social, paraprever, en cambio, la agrupación supramunici-pal de servicios, lo que se realiza, por cierto, deforma imperativa, que contrasta con la volun-tariedad de las fórmulas asociativas que secontemplan en la Ley de Bases del RégimenLocal.

Otra alternativa a la prestación de serviciossociales es la comarca. Esta opción ha alcanza-do un inequívoco predicamento en Cataluña,cuya vertebración territorial descansa preci-samente en la comarcalización 51. Con todo,los intentos de liquidar a las provincias enesta comunidad autónoma, a través de su de-

sapoderamiento competencial, han topadocon la garantía institucional que se contieneen la Constitución y que fue aplicada por elTribunal Constitucional (STC 32/1981, de 28de julio) para asegurar la pervivencia deaquellas. Las provincias subsisten, por tanto,en Cataluña, si bien desmedradamente, ha-biéndose dispuesto, en lo atinente a los servi-cios y a la asistencia sociales, por Ley26/1991, de 13 de diciembre, la transferenciade las competencias provinciales a la Genera-lidad y a los Consejos Comarcales 52.

La especificidad de las comunidades insu-lares tiene asimismo su reflejo en la distribu-ción competencial en materia de AcciónSocial. De hecho, en el panorama anterior ala vigente legislación de Régimen Local, elpapel de las administraciones provinciales enel archipiélago canario estaba debilitado, acausa de la relevancia que tenían los cabildosinsulares. En el panorama normativo actual,la intervención de las administraciones insu-lares, tanto en Baleares, como en Canarias,está contemplada en la legislación autonómi-ca de carácter sectorial, que atribuye a aque-llas un protagonismo significativo en elámbito de los servicios sociales.

Si se pasa al escalón provincial, ya nos he-mos referido a la transferencia de las compe-tencias de las diputaciones provinciales a laAdministración Autonómica de Cataluña y alas administraciones comarcales de esta co-munidad. No es éste, empero, un caso único,por cuanto la Ley aragonesa de Acción Socialdeterminó la asunción, por parte de la Admi-

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52 Otras manifestaciones de la comarcalización enmateria de Acción Social son la Ley 10/1993, de 4 de no-viembre, de comarcalización de Aragón, cuyo artículo 8prevé el ejercicio de competencias propias en la materiapor las comarcas, y la Ley de Castilla y León 1/1991, de14 de marzo, que creó y reguló la Comarca de El Bierzo,cuyo artículo 4 prevé el ejercicio por la misma de lascompetencias que se le atribuyan en materia de serviciossociales. La primera de estas leyes pretende cohonestarla pervivencia de los pequeños municipios, como entida-des representativas, con la articulación de un ámbito su-ficiente para la prestación de servicios públicos.

51 Sobre la comarcalización de los servicios socialesen Cataluña, ver A. VILÀ: «Algunes questions sobre la des-centralització comarcal dels serveis socials a Catalunya»,en Serveis socials i Consells Comarcals. Colegio Oficial deDiplomados en Trabajo Social y Asistentes Sociales deCataluña, 1989, pp. 1-17; A. VILÀ: «La organización co-marcal de Cataluña: Aplicación a los Servicios Sociales»,en Área nº 0, 1998, pp. 51-75.

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nistración Autonómica, de las competenciasde las diputaciones provinciales en la mate-ria 53. En otros supuestos, la tendencia anti-provincialista se manifiesta en la atribuciónde competencias a las diputaciones no comopropias, sino con el carácter de delegadas 54

El caso opuesto es el del País Vasco, cuya ver-tebración territorial descansa en la provincia,a la que se atribuyen extensas competenciasen el ámbito específico de la Acción Social, aligual que ocurre en el modelo implantado enCastilla y León 55.

En términos generales, podría resumirsela situación en el sentido de significar que lagarantía aportada por la legislación básicadel régimen local no ha sido suficiente paraimpedir que se haya producido, salvo en al-gún caso, un neocentralismo regional en elcampo de la Acción Social 56.

En otro orden de cosas, la legislación derégimen local refuerza la posición jurídica delos ciudadanos respecto de las prestacionessociales, al reconocer el derecho a exigir el es-

tablecimiento y la prestación de los serviciospúblicos, en los casos de competencias propiasde carácter obligatorio, así como a utilizar losservicios municipales 57. En tal sentido, me-diante la conexión de este derecho con la legiti-mación de los habitantes de la entidad localcorrespondiente para impugnar los presupues-tos cuando se omita el crédito para cumplir lasobligaciones que resulten exigibles por algúnprecepto legal o por cualquier otro título legíti-mo, se llegó a sostener que se reconoce un de-recho subjetivo, reclamable en vía judicial 58,aunque, por otro lado, se han expresado losposibles problemas derivados de la atribu-ción de las competencias normativas en elámbito de la Acción Social a las comunidadesautónomas 59.

En otros servicios obligatorios existen pre-cedentes, respecto de los cuales el TribunalSupremo ha reconocido la obligación de losmunicipios, correlativa al derecho del vecino,de adoptar las medidas necesarias para esta-blecer y prestar el servicio correspondiente,lo que, además, supone la obligación de in-cluir en los presupuestos de la entidad loscréditos necesarios para hacer efectivo el de-recho reconocido (STS 25-4-1989).

COLOFÓN: ALGUNAS REFLEXIONESSOBRE LOS SERVICIOS SOCIALESEN EL ESTADO DE LASAUTONOMÍAS

En su momento me ocupé profusamentede los servicios sociales en el Estado de lasAutonomías, a través de la exploración del te-rreno, no desbrozado a la sazón, de la Consti-

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ESTUDIOS

57 En relación con ello, ver T. QUINTANA LÓPEZ: El de-recho de los vecinos a la prestación y establecimiento delos servicios públicos municipales. Madrid, Civitas, 1987,pp. 31-92.

58 J. F. MESTRE DELGADO: «Las formas de prestaciónde los servicios públicos locales. En particular, la conce-sión», en Tratado de Derecho Municipal, tomo II. Madrid,Civitas, 1988, pp. 1289-1290.

59 Ver J. M. ALONSO SECO y B. GONZALO GONZÁLEZ:ob. cit., p. 542.

53 J. L. PIÑAR MAÑAS: ob. cit., p. 383, considera queeste vaciamiento de las competencias provinciales en lamateria no es constitucionalmente posible.

54 Así, en Castilla-La Mancha, la Ley 3/1986, de 16de abril, ni siquiera tomó en consideración a la provinciaa la hora de distribuir las competencias en materia deservicios sociales. Más tarde, la Ley 2/1991, de 14 demarzo, tras declarar que los servicios sociales de carácterregional eran materias de interés general para la comuni-dad autónoma de Castilla-La Mancha, previó la delega-ción en las diputaciones provinciales de la ejecución delas competencias relativas a la «asistencia social y servi-cios sociales en general en municipios de menos de10.000 habitantes».

55 Para un examen más amplio del tratamiento de laprovincia en la legislación autonómica de Acción Social,ver J. L. PIÑAR MAÑAS: ob. cit.., pp. 380-387.

56 Esta circunstancia no es sino un aspecto más de lainjustificable limitación de los espacios de ejercicio depoder de los entes locales por parte de las comunidadesautónomas (cf. F. A. CASTILLO BLANCO y R. BARRANCO VELA:ob. cit., p. 106). Se ha podido hablar así, en específicareferencia a los servicios sociales, del fracaso del modelodescentralizado (cf. A. GARCÉS SANAGUSTÍN: Las prestacio-nes económicas en el ámbito de la protección asisten-cial..., cit., p. 55).


tución, de los Estatutos de Autonomía y, mástarde, de la legislación autonómica de AcciónSocial. Otros autores, sin duda con más tino ypericia, se han ocupado también del asunto.Por mi parte, lo escrito, escrito está, de formay manera que no me parece conveniente, anteel riesgo cierto de caer en el hastío, dar más ymás vueltas, poniendo albarda sobre albarda,a asunto tan intrincado. Me limitaré, por tan-to, a modo de colofón, a realizar algunas re-flexiones sobre el mismo, procurando, en loposible, no ser redundante.

Muy resumidamente, la tesis que mantu-ve en su día consistía en distinguir entre ins-tituciones y prestaciones, para defender laconfiguración prestacional de los servicios so-ciales, conforme a una exégesis que pudieraacomodar las previsiones estatutarias y lega-les sobre tales servicios al texto constitucio-nal 60. Así las cosas, siendo los serviciossociales prestaciones técnicas, son suscepti-bles, al igual que ocurre con las prestacioneseconómicas, de ser dispensados indistinta-mente a través de diferentes formas institu-cionales, en concreto, la Seguridad Social y laAsistencia Social o, en la versión postconsti-tucional de esta última, la Acción Social 61. Ladistinción entre estos planos había sido ya re-alizada, por un conspicuo publicista, median-te la metáfora alimenticia de las sopas y delas verduras 62. Así pues, conforme a esta

imagen, las verduras, es decir, las prestacio-nes (servicios sociales; prestaciones económi-cas; prestaciones en especie), serían servidasen diversas sopas, es decir, en formas institu-cionales (así, Seguridad Social; Asistencia oAcción Social) 63.

Con esta premisa, sostenía que ni el Esta-do podía pretender implantar un único siste-ma de servicios sociales, a la vista de laexclusividad competencial de las Comunida-des Autónomas sobre la Asistencia o AcciónSocial, ni éstas podían pretender regular om-nicomprensivamente aquéllos 64, dada lacompetencia estatal sobre la legislación bási-ca en materia de Seguridad Social. Y añadíaque era necesario explorar la potencialidaddel artículo 41 de la Constitución para encon-trar un equilibrio entre los principios de au-tonomía y de solidaridad 65.

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y Sociología, 1985, pp. 92-94. No obstante, este autorconsideraba que asistencia social era equivalente a sub-sidios en dinero o en especie, es decir, era una «verdu-ra», y a lo que yo llamo Acción Social él lo denominaba«régimen público de bienestar social».

63 La prestación de servicios sociales a través de dis-tintas formas institucionales no tiene necesariamente queplantearse como opción excluyente entre dos o más al-ternativas ( Una construcción en este sentido, en C. ALE-

MÁN BRACHO: «La política de asistencia social desde latransición democrática»..., cit., p. 208; M. C. ALEMÁN

BRACHO: «Régimen jurídico de los servicios sociales enEspaña»..., cit., pp. 65-66).

64 A decir de la doctrina, «determinadas Comunida-des Autónomas aprovechando que los servicios socialesno necesariamente son identificables con la Seguridad So-cial han utilizado e incorporado a sus Estatutos esta expre-sión con el concreto deseo de atraer hacia ellos lacompetencia exclusiva sobre todas las actividades encua-drables en estos conceptos, sustrayéndolas así del ámbitode la Seguridad Social» (cf. J. L. BELTRÁN AGUIRRE: El régi-men jurídico de la Acción Social pública..., cit., p. 64). Eneste mismo sentido, se ha reconocido la «clara vocaciónde exclusividad» de las leyes de servicios sociales (A. GAR-

CÉS SANAGUSTÍN: Las prestaciones económicas en el ámbi-to de la protección asistencial..., cit., p. 47).

65 M. AZNAR LÓPEZ: «Los servicios sociales: El marcoconstitucional en España»..., cit., pp. 44-47. En relacióncon ello, A. MULAS GARCÍA: La materia laboral y de Seguri-dad Social en el Estado de las Autonomías. Madrid,ACARL, 1984, p. 115, ha insistido en la idoneidad del ré-

60 M. AZNAR LÓPEZ: «Nuevas variaciones sobre ladescentralización de los servicios sociales: La interpreta-ción »inglesa« de un modelo constitucional «a la france-sa»..., cit., pp. 70-74.

61 A. GARCÉS SANAGUSTÍN: Las prestaciones económicasen el ámbito de la protección asistencial. , cit., pp. 25-27,viene a expresar esta idea, al señalar que las modalidadesprestacionales no son patrimonio exclusivo de la Seguri-dad Social o de la Acción Social, si bien matiza que laprimera actúa esencialmente a través de prestacioneseconómicas, siendo los servicios sociales un elementocomplementario, mientras que en la Acción Social suce-dería precisamente lo contrario.

62 D. CASADO PÉREZ: «Los servicios sociales como obje-to de organización y planificación», en Sociología y planifi-cación de los servicios sociales. Madrid, Ilustre ColegioNacional de Doctores y Licenciados en Ciencia Políticas

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Tengo, sin embargo, la impresión de quelos hechos han ido por otros derroteros, másproclives, a contrapelo del texto constitucio-nal, a la concepción institucional de los servi-cios sociales, cuyo predicamento, como expliquéen su día, se ha debido la actuación convergentede tres elementos: la importación de experien-cias anglosajonas y escandinavas, la influen-cia de determinadas posiciones políticas y ladefensa de unos intereses profesionales con-cretos 66. A aquella explicación me remitoahora.

Pues bien, algunas posiciones doctrinalesabundarían en las ideas que en su día expre-sé, al sostener que «la asistencia social ven-dría a integrar el conjunto de las estructurasinstitucionales públicas de prestación de ser-vicios sociales diferenciadas del sistema deSeguridad Social, el cual, además de las pres-taciones económicas y sanitarias, asumiríatambién determinados servicios sociales. Esdecir, la acción prestacional de la asistenciasocial y de la Seguridad Social —como reali-dades institucionales públicas netamente di-ferenciadas— se llevaría a cabo a través de lagestión y ejecución de servicios sociales, sibien con distinto carácter, pues mientras éstosconstituirían el único contenido de la prime-ra, sólo supondrían, en cambio, un comple-mento marginal en la actuación de prestaciónpropia de la segunda, caracterizada básica-mente, como se sabe, por su contenido econó-mico y asistencial-sanitario» 67.

Comparto esta tesis en tanto en cuantodistingue perfectamente entre los planos ins-titucional y prestacional y coloca adecuada-mente a los servicios sociales en este último.Discrepo, en cambio, en cuanto al contenidode la Asistencia Social —o, más à la page, Ac-ción Social— 68, ya que considero que los ser-vicios sociales no son el único componente deesta institución, que también dispensa pres-taciones económicas 69.

Alguna glosa merece también la relaciónentre Seguridad Social y Acción Social. En sudía me sumé a quienes entendían que la rela-ción existente entre ambas instituciones eraesencialmente dinámica, sosteniendo al respec-to que la configuración de la Asistencia Social o,más modernamente, de la Acción Social, debíarealizarse de forma negativa y residual, no por-que se minusvalore la importancia o se preten-da reducir la extensión de la misma, sino enel sentido de que su construcción debe reali-zarse por referencia al contenido de la Segu-ridad Social, abarcando lo que el legisladorno decida incluir en ésta 70. Pues bien, me pa-

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ESTUDIOS

ejercicio por la Generalidad de Cataluña», en Autono-mies nº 12, 1990, pp. 89-90. Esta misma opinión es rei-terada ad pedem literae respecto de la STC 146/1986, de25 de noviembre, por F. A. CASTILLO BLANCO y R. BARRAN-

CO VELA: ob. cit., p. 62.68 Indica al respecto J. L. BELTRÁN AGUIRRE: El régimen

jurídico de la Acción Social pública..., cit., p. 39, que «laexpresión Acción Social está siendo actualmente utilizadapara designar la actividad administrativa que en su prime-ra época se llamó beneficencia pública y que, posterior-mente, en su época tardía fue denominada tambiéncomo asistencia social». En el mismo sentido, se ha aludi-do a la Acción Social «como una versión modernizadorao superadora de la Asistencia Social», de modo que aque-lla «vendría a ser la Asistencia Social en una forma másmoderna, dinámica» (cf. Conceptos básicos del bienestarsocial. Colegio Nacional de Doctores y Licenciados enCiencias Políticas y Sociología, 1987, pp. 75 y 81).

69 Creo que esta es también la opinión de D. CASA-

DO: «El marco de la política social española«, en CorintiosXIII nº 44, 1987, p. 212, cuando expresa que la materia«asistencia social« comprende servicios sociales másprestaciones económicas asistenciales.

70 M. AZNAR LÓPEZ: «Reforma de la Seguridad Socialy legislación autonómica de servicios sociales: Notas parala sinfonía incompleta de la protección social»..., cit., p.

gimen público de Seguridad Social para garantizar elprincipio de solidaridad frente a la fragmentación de lossistemas autonómicos de Acción Social. Este mismo autoraboga por la tendencia expansiva de la Seguridad Social, alentender que «ésta sirve más eficazmente a los principiosconstitucionales de igualdad y solidaridad que otras institu-ciones o servicios fragmentados a través de las competen-cias autonómicas» (cf. A. MULAS GARCÍA: «Seguridad Social,Constitución y autonomías», en Jornadas sobre Derechodel Trabajo y Constitución. Madrid, Instituto de Estudios La-borales y de la Seguridad Social, 1985, p. 445).

66 M. AZNAR LÓPEZ: «Los servicios sociales: El marcoconstitucional en España»..., cit., pp. 38-43.

67 A. NAVARRO MUNUERA: «Sanidad y servicios socia-les en Cataluña: Las competencias autonómicas y su


rece que este es precisamente el sentido cabalde la doctrina del Tribunal Constitucional,cuando afirma:

«La noción de asistencia social no está pre-cisada en el texto constitucional, por lo que hade entenderse remitida a conceptos elabora-dos en el plano de la legislación general, queno han dejado de ser tenidos en cuenta por elconstituyente. De la legislación vigente se de-duce la existencia de una asistencia social ex-terna al sistema de Seguridad Social, y nointegrada en él, a la que ha de entenderse hechala remisión contenida en el artículo 148.1.20 dela Constitución Española y, por tanto, compe-tencia posible de las Comunidades Autóno-mas... Esta asistencia social aparece como unmecanismo protector de situaciones de necesi-dad específicas, sentidas por grupos de pobla-ción a los que no alcanza aquel sistema y queopera mediante técnicas distintas de las pro-pias de la Seguridad Social. En el momentoactual —con independencia de que la evolu-ción del sistema de Seguridad Social pueda ir

en la misma dirección-, es característica de laasistencia social su sostenimiento al margende toda obligación contributiva o previa cola-boración económica de los destinatarios o be-neficiarios» (STC 76/1986, de 9 de junio,fundamento jurídico 6º) 71.

Por tanto, si mi percepción es correcta, elTribunal Constitucional viene en esta senten-cia a avalar la construcción negativa y resi-dual de la Asistencia Social («mecanismoprotector de situaciones de necesidad específi-cas, sentidas por grupos de población a losque no alcanza aquella» —es decir, la Seguri-dad Social-), así como la vis expansiva de éstaen su relación con la Asistencia Social («conindependencia de que la evolución del sistemade Seguridad Social pueda ir en la misma di-rección»). De facto así ha sucedido en el cam-po de las prestaciones económicas, alestablecerse prestaciones no contributivas dejubilación y de invalidez en el sistema de Se-guridad Social, lo que ha conllevado la desa-parición de los mecanismos protectores que,en el marco de la Asistencia Social, perse-guían la misma finalidad protectora. De iure,así parece venir exigido por el artículo 41 dela Constitución, al diseñar un modelo en el

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71 Siempre dentro de lo opinable que son los asun-tos que tratamos, no parece que esta sentencia avale laposible interpretación de que el artículo 148.1.20 puedareferirse indistintamente a una materia diferente de laSeguridad Social (como concepto material) o que formeparte de ésta (ver M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Hacia el De-recho de la protección social»..., cit., p. 14). De otra par-te, el razonamiento para fundamentar esta opinión partede considerar que, al encomendar el artículo 41 a los«poderes públicos» el mantenimiento de un régimen pú-blico de Seguridad Social, quedan comprendidos en di-cha expresión tanto el Estado, como las comunidadesautónomas, de modo que la distribución competenciales irrelevante. No comparto esta tesis, ya que estimo quelos «poderes públicos» que han de mantener el sistemade Seguridad Social serán precisamente aquellos a quie-nes corresponda hacerlo, en virtud de la asignación decompetencias en la materia, que se contempla en el artí-culo 149.1.17ª de la Constitución. La distribución com-petencial, por tanto, lejos de ser irrelevante, es clave paraconcretar los destinatarios del mandato del artículo 41.

101. En esta misma línea, J. PEMÁN GAVÍN: «La Acción So-cial: una introducción general», en Derecho público ara-gonés. Estudios sobre el Derecho de la ComunidadAutónoma de Aragón. Zaragoza, El Justicia de Aragón-Ibercaja, 1990, pp. 659-660, considera «inevitable reco-nocer un cierto carácter complementario �y residual�de la acción de las Comunidades Autónomas en mate-ria de Asistencia social respecto de las articuladas por elEstado en el marco de la Seguridad Social». Por su par-te, M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Hacia el Derecho de laprotección social»..., cit., pp. 30-32, reitera el citado ca-rácter complementario, pero niega la naturaleza resi-dual, aduciendo que la suma total (Seguridad Social másAsistencia Social) no está establecida de antemano, sien-do móviles tanto la frontera entre aquella y ésta, como lacomún frontera exterior. Sin embargo, si residual es «loque queda como residuo» y si residuo significa, en dos desus acepciones, «lo que queda de una cosa después dequitar una parte» o «resultado de la operación de restar»(M. MOLINER: Diccionario del uso del español. Madrid,Gredos, 1983), no me parece que la movilidad fronte-riza a que alude el citado autor se oponga al carácterresidual, pues, aunque la suma total varíe, la magnitudde la Asistencia Social vendrá dada en cada momentopor la diferencia entre la citada suma en dicho mo-mento y la magnitud de la Seguridad Social en el mis-mo instante.

MANUEL AZNAR LÓPEZ


que el elemento asistencial ha de ser el pre-valente 72.

De todo ello se infiere que, difuminadaslas fronteras entre Seguridad Social y Asis-tencia Social, desde el momento en que aquellaincluye técnicas no contributivas y asistencia-les de protección, la diferencia entre ambas nopuede ser ya de carácter sustantivo, sino mera-mente contingente, y quedará remitida a loque pueda determinar en cada caso el dere-cho positivo 73. Pues bien, constato, en rela-ción con ello, que otras opiniones han venidoa añadirse a la mía, para incidir, en la líneaindicada, en el dinamismo de las nociones deSeguridad Social y de Asistencia Social 74.Añadiré tan solo a lo anterior que, habiendoquedado inconclusa en su momento la sínte-sis de la relación dialéctica entre PrevisiónSocial y Asistencia Social a través de la Segu-ridad Social 75, acaso la tensión dialéctica en-

tre ésta y la Acción Social se resuelva en sudía en la Protección Social, cuya instituciona-lización parece comenzar a ser tendencial-mente alumbrada 76.

Alguna reflexión merece también la frag-mentación derivada del carácter exclusivocon que las comunidades autónomas asumie-ron las competencias en materia de Asisten-cia Social. La opción del constituyente por elsometimiento de la Asistencia Social al régi-men de exclusividad, a contrapelo de las ten-dencias del federalismo cooperativo 77, carece,

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ESTUDIOS

(cf. Criterios para la racionalización y mejora de la Seguri-dad Social, tomo I. Madrid, Instituto de Estudios de Sani-dad y Seguridad Social, 1981, p. 40).

76 Sobre la noción de la protección social en sentidointegrador, que englobaría la Seguridad Social y la Asis-tencia Social, e incluso otros ámbitos de la actividad ad-ministrativa, ver M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Hacia elDerecho de la protección social»..., cit., pp. 17-34. Noobstante, este autor señala que la protección social no esuna realidad institucional ni orgánica, sino una actividadmultiforme, susceptible de ser realizada por una diversi-dad de entes públicos y privados. Asimismo, E. BORRAJO

DACRUZ: «La Seguridad Social en la Constitución Españo-la», en Estudios sobre la Constitución Española. Homena-je al profesor García de Enterría, tomo II. Madrid, Civitas,1991, p. 1492, y «La Seguridad Social en la ConstituciónEspañola: Desarrollos legales y criterios del TribunalConstitucional», en Documentación Laboral nº 30, 1990,p. 21, se refiere al sistema de Protección Social públicacomo concepto integrador, en el que se encuadrarían laSeguridad Social, la Asistencia Social, los Servicios Socia-les y un Servicio de Salud. Por su parte, L. HURTADO GON-

ZÁLEZ: «Seguridad Social versus Protección Social», enActualidad Laboral nº 13, 1995, pp. 202-215, critica estapropuesta de desmembración, en lo que a las prestacio-nes sanitarias se refiere, señalando que carece de funda-mento jurídico-positivo, y sostiene que tanto desde unaperspectiva jurídico-positiva, como doctrinal, la Protec-ción Social ha tenido un significado genérico, compren-sivo de la Seguridad Social y de la Asistencia Social, paraconcluir en una configuración de la Protección Socialmás amplia, como «cajón de sastre en el que incluir todasaquellas prestaciones públicas de acción, de concreciónindividual, personal y naturaleza económica, con causadistributiva».

77 Ver E. GARCÍA DE ENTERRÍA: «Estudio preliminar», enLa distribución de competencias económicas entre el po-der central y las autonomías territoriales en el Derechocomparado y en la Constitución española. Madrid, Insti-tuto de Estudios Económicos, 1980, pp. 24-32.

72 Ver en esta línea, M. R. ALARCÓN CARACUEL: «La in-tegración de los Servicios Sociales y la Asistencia Socialen la Seguridad Social»..., cit., pp. 37-38; M. R. ALARCÓN

CARACUEL y S. GONZÁLEZ ORTEGA: Compendio de Seguri-dad Social, 4ª ed. Madrid, Tecnos, 1991, p. 48.

73 M. AZNAR LÓPEZ: «Reforma de la Seguridad Social ylegislación autonómica de servicios sociales: Notas para lasinfonía incompleta de la protección social»..., cit., pp.98-104.

74 Ver J. M. ALONSO SECO y B. GONZALO GONZÁLEZ:ob. cit., pp. 120-121.

75 Sobre la relación entre las técnicas previsionales ylas técnicas asistenciales y su inclusión en la noción jurídi-ca de Seguridad Social, ver M. PERSIANI: El sistema jurídicode la previsión social. Centro de Formación y Perfecciona-miento de Funcionarios, 1965, pp. 60-67. Respecto deello, se ha aludido a «la confluencia histórica de dos técni-cas protectoras: la asistencia pública o social (heredera de labeneficencia) y los clásicos seguros sociales, evolucionandoambas hasta la configuración de un complejo institucionalde ordenación jurídica pública que garantice, como diceel artículo 41 de la Constitución, »la asistencia y presta-ciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad«(cf. J. M. ÁLVAREZ DE LA ROSA: «El artículo 41 de la Consti-tución: Garantía institucional y compromisos internacio-nales», en Revista de Seguridad Social nº 15, 1982, p.81). En un sentido similar, se ha expresado que «la nove-dad de la idea de Seguridad Social consiste en lograr launificación (complejo institucional) de la asistencia socialy de la previsión social, haciéndolas interdependientes»


en principio, a mi parecer, de una justifica-ción convincente 78, que, como más adelantese razonará, solo podrá alcanzarse desde eljuego de la relación entre Seguridad Social yAsistencia Social. Esta impresión vendría aser corroborada por el Tribunal Constitucio-nal, que ha matizado el alcance de la exclusi-vidad y ha admitido la intervención delEstado en el ámbito de la Asistencia Social:

«Pero en una materia tan compleja, comola acción y protección social, tan central ade-más en un Estado Social..., las competenciasexclusivas no pueden entenderse en un sentidoestricto de exclusión de actuación en el camposocial, ni de otros entes públicos —tal comosucede en particular con los entes locales-, nipor parte de entidades privadas, que gozanademás al respecto de una esfera específica delibertad que consagra el inciso final del artí-culo 41 de la Constitución, ni tampoco porparte del Estado, respecto de aquellos proble-mas específicos que requieran para su ade-cuado estudio y tratamiento un ámbito másamplio que el de la Comunidad Autónoma yque presupongan en su concepción, e inclusoen su gestión, un ámbito supracomunitario,que puede corresponder al Estado.

Se trata así de la existencia de problemas yde tratamiento de problemas que exceden delámbito de la Comunidad Autónoma, en cuan-to se trate de políticas de asistencia social quesólo tengan sentido en cuanto referidas alpaís en su conjunto. Respecto a estas políticas,el Estado no puede permanecer ajeno» (STC146/1986, de 25 de noviembre, fundamentojurídico 5º).

En relación con esta fragmentación y consus consecuencias, he aludido antes a la po-tencialidad del artículo 41 de la Constituciónpara compensar sus inconvenientes. Cabe re-cordar sobre ello que en la década de losochenta se produjeron algunos intentos, a lapostre fallidos, de elaborar y aprobar unanorma legal, en desarrollo del artículo 41 dela Constitución, que permitiese establecer unsistema público de servicios sociales, regu-lando las condiciones básicas que garanticenla igualdad en este campo y llevando a cabola integración de las redes de la AsistenciaSocial del Estado, transferida a las comuni-dades autónomas, y de los servicios socialesde la Seguridad Social 79. La idea parece ha-ber resucitado a finales del último decenio delsiglo XX, habiéndose aprobado, en tal senti-do, por el Senado, en sesión del día 24 demarzo de 1998, una moción por la que se ins-taba al Gobierno, de acuerdo con las distintascomunidades autónomas, a la elaboración deuna ley básica que enmarque los servicios so-ciales en el conjunto del Estado, respetando lascompetencias autonómicas en la materia. Noparece, sin embargo, que la iniciativa en cues-tión haya tenido mejor fortuna que el propósitoanunciado en el decenio de los ochenta.

También indiqué en su momento, en la lí-nea antes señalada, que la Constitución con-

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79 En tal sentido, puede citarse el propósito de pre-sentar a las Cortes Generales, antes del verano de 1983,un proyecto de ley de servicios sociales (ver L. LÁZARO:«El estado de la descentralización de los servicios asisten-ciales y sociales en España», en Los servicios asistencialesy sociales en el Estado de las Autonomías..., cit., pp. 123-124).

78 A falta de esta justificación, una posible explicaciónestriba en la irrelevancia política y social de las gentes po-bres (ver D. CASADO: «Criterios para la descentralizaciónterritorial de los servicios asistenciales y sociales»..., cit.,p. 24). No obstante, también parece advertirse la in-fluencia de los artículos 117 y 118 de la Constitución Ita-liana de 1947, que incluyen la «beneficencia pública»�que también era citada en el proyecto de la Constitu-ción Española, para ser sustituida, como consecuenciade una enmienda, por la Asistencia Social� entre lasmaterias sobre las que la Región puede aprobar normaslegales y atribuyen a ésta las funciones administrativas enla materia, lo que se correspondería con la tradicionalconsideración de la asistencia social como una de lasfunciones típicas de los entes locales, idea que se trasla-daría ahora a la Región (ver E. BORRAJO DACRUZ: «Comu-nidades Autónomas y Seguridad Social», en Papeles deEconomía Española nº 12-13, 1982, p. 193). La tradicio-nal intervención de la Administración Local, también enEspaña, en este campo es asimismo otro elemento, de ín-dole histórica, que puede coadyuvar a la explicación dela opción elegida por el constituyente.

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templaba dos instituciones: Seguridad Socialy Asistencia Social, pudiendo los servicios so-ciales tener cabida en ambas 80. Con la saga-cidad que le adorna, un reputado publicistaha aducido sobre este punto que en el artículo148 de la Constitución la locución «Asistenciasocial» está escrita con la sola inicial mayús-cula en la primera palabra, por corresponderal comienzo del párrafo, mientras que la se-gunda palabra se inicia con una minúscula,de lo que se desprendería que no se está alu-diendo a una institución 81. Sobre ello, habréde realizar la acotación de que el criterio parael uso de las mayúsculas y de las minúsculasen el texto constitucional puede resultar,cuando menos, muy discutible, por no llegar apredicar su incorrección. Así, un repaso deaquel lleva a constatar que para referirse a lascomunidades autónomas se utilizan las mayús-culas, mientras para citar a las provincias y a losmunicipios se usan las minúsculas 82, cuando elcarácter institucional de aquellas y de éstos pa-rece estar fuera de toda duda, como ha tenido laocasión de dejar sentado el Tribunal Constitu-cional, precisamente en relación con la Pro-vincia (STC 32/1981, de 28 de julio).

De mayor fuste me parece, en cambio, unaposible objeción de orden sistemático que sefundamentara en el lugar en que la Asisten-cia Social está citada en el texto constitucio-nal, que no es otro que el listado de materiasque pueden asumir las comunidades autóno-mas, en el marco de la distribución de compe-tencias entre éstas y el Estado. En talsentido, podría indicarse que si bien la Segu-ridad Social aparece escrita en el artículo si-guiente con mayúsculas, ello se debería a quehabría sido ya institucionalizada en un lugarsistemáticamente adecuado, como es el artícu-

lo 41. De esta manera, mientras que la Segu-ridad Social aparecería como una institucióny como una materia, la asistencia social (es-crita así, con minúsculas), sería tan solo unamateria. De aceptarse esta tesis, en ausenciade una institucionalización preconstitucionalde la Asistencia Social, que nunca llegó a pro-ducirse, aquella habría tenido lugar por lavía de la Acción Social, mediante las leyes au-tonómicas que regulan ésta última.

Reflexiones de otro orden atañen a la téc-nica empleada en las leyes de Acción Social oservicios sociales. A este respecto, se ha reali-zado una crítica, llamándose la atención acer-ca de aspectos tales como la falta de rigorterminológico, el uso de expresiones vacías, laprofusión de conceptos jurídicos indetermina-dos y las reiteradas y pretenciosas frases ba-rrocas, absolutamente indescifrables enocasiones 83. Me adhiero a esta crítica, aun-que incluso me parece benévola, puesto quela jerga legal en materia de Acción Social seha convertido poco menos que en insufrible,si bien el problema no es, desde luego, priva-tivo de este ámbito. En relación con ello, se hapuesto de relieve la intervención decisiva deprofesionales distintos de los juristas en laelaboración de estas leyes 84. Esto es cierto,sin duda alguna, aunque cabría preguntarseacerca de la responsabilidad que nos incumbea los juristas, al no haber dedicado a la AcciónSocial la atención necesaria, o al manteneruna actitud complaciente y hasta conniventecon la invasión de éste y de otros campos delconocimiento jurídico por profanos en Dere-cho.

El tránsito de la referencia constitucionala la legislación ordinaria ha supuesto la sis-tematización de los servicios sociales, antescaracterizados por su dispersión. Quedan, sinembargo, algunas tareas pendientes. Entreellas, citaré, en primer lugar, la descentrali-zación hacia la Administración Local, labor

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ESTUDIOS

80 Ver M. AZNAR LÓPEZ: «La legislación autonómicade Acción Social. Análisis jurídico»..., cit., p. 1855.

81 D. CASADO: «Criterios para la descentralización te-rritorial de los servicios asistenciales y sociales», en Des-centralización de los servicios sociales..., cit., p. 27, notaa pie de página.

82 En cambio, ayuntamientos y diputaciones estánescritos con mayúsculas.

83 F. A. CASTILLO BLANCO y R. BARRANCO VELA: ob cit.,p. 80.

84 J. L. PIÑAR MAÑAS: ob. cit., p. 372, nota 11.


que, sin embargo, presenta los inconvenien-tes derivados de la eternamente pendientereforma de aquélla. En segundo lugar, serápreciso avanzar en el perfeccionamiento de laposición jurídica de los usuarios y, en espe-cial, en la garantía del respeto a los derechosfundamentales de los mismos. Por último,quedaría pendiente asegurar la operatividaddel principio de solidaridad, para evitar losinconvenientes que la fragmentación territo-rial produce a los ciudadanos.

Llegados a este punto, es menester, res-pecto de este último aspecto, volver a la au-sencia de un motivo que justifique de maneraconvincente la singularidad del tratamientode la Asistencia Social en el marco de la dis-tribución de competencias entre el Estado ylas Comunidades Autónomas, por compara-ción al dado a otros sectores vecinos. Puesbien, precisamente la relación de complemen-tariedad que vincula a la Asistencia Socialcon la Seguridad Social podría aportar la ra-zonabilidad necesaria al carácter exclusivode la competencia atribuida a las comunida-des autónomas sobre la primera de ellas.Desde esta perspectiva, la exclusividad sobrela Asistencia Social debería ser contempladade forma inescindible con el carácter compar-tido de las competencias sobre la SeguridadSocial. De esta forma, una vez asegurada laoperatividad del principio de solidaridad através del ejercicio de la competencia estatalen materia de Seguridad Social, se abriría elespacio al particularismo que se deriva delejercicio de las competencias exclusivas delas comunidades autónomas en materia deAsistencia Social. El marco conjunto sería,por tanto, el resultante de dos conexiones si-tuadas en planos distintos: la relación verti-cal establecida, en el seno de la SeguridadSocial, entre legislación básica y normas dedesarrollo; y la relación horizontal existenteentre Asistencia Social y Seguridad Social,desde la perspectiva de la complementarie-dad de aquella respecto de ésta.

En suma, la exclusividad de la competen-cia autonómica en materia de Asistencia Social

vendría explicada y justificada por la relaciónde complementariedad de aquélla respecto dela Seguridad Social. Sólo desde esta perspec-tiva podrá disiparse convincentemente laperplejidad que produce la decisión del cons-tituyente de someter la acción destinada a lasgentes que precisan más solidaridad al régi-men competencial menos solidario 85.

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85 En relación con ello, D. CASADO: «Criterios para ladescentralización territorial de los servicios asistenciales ysociales»..., cit., pp. 22-24, se ha referido al error técnicoen que se incurrió en su momento, así como a la preva-lencia del principio de solidaridad sobre el principio deautonomía. Abundando en este punto de vista, tengoforzosamente que discrepar cuando quiere explicarse elacento puesto por las comunidades autónomas en la Ac-ción Social �al ser el único sistema prestacional en elámbito de los derechos sociales sobre el que tienen com-petencias exclusivas� en «el instinto de supervivencia»de aquellas (ver A. GARCÉS SANAGUSTÍN: Las prestacioneseconómicas en el ámbito de la protección asistencial...,cit, p. 46), por cuanto lo que se ha puesto precisamenteen cuestión por los rampantes nacionalismos celtibéricoses la supervivencia de España no ya como Nación, sinoincluso como Estado.

MANUEL AZNAR LÓPEZ


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MANUEL AZNAR LÓPEZ


RESUMEN: La referencia constitucional a los servicios sociales no permite sostener que estén contem-plados como institución diferente de la Seguridad Social y de la Asistencia o Acción Social.En cuanto a la legislación ordinaria, la comprensión global de los servicios sociales requiereanalizar la legislación de Seguridad Social, la legislación autonómica de Acción Social y lalegislación de régimen local.El tránsito de la referencia constitucional a la legislación ordinaria ha supuesto la sistema-tizaión de los servicios sociales, quedando como tareas pendientes la descentralización ha-cia la Administración local, el perfeccionamiento de la posición jurídica de los usuarios y elrespeto hacia sus derechos fundamentales, así como garantizar la operatividad del principiode solidaridad para evitar los inconvenientes derivados de la fragmentación territorial. Laexclusividad de la competencia autonómica en materia de Asistencia Social puede explicar-se y justificarse por la relación de complementariedad de ésta respecto de la Seguridad So-cial.

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ESTUDIOS


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