asesores externos como sujetos disciplinables por la

1

ASESORES EXTERNOS COMO SUJETOS DISCIPLINABLES POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

MARILUZ ARBELÁEZ SOTO EDWIN BANQUÉZ LÓPEZ

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS

PROGRAMA DE DERECHO NEIVA 2014

PRINCIPAL

Sello

2

ASESORES EXTERNOS COMO SUJETOS DISCIPLINABLES POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

MARILUZ ARBELÁEZ SOTO EDWIN BANQUÉZ LÓPEZ

Trabajo de Grado presentado como requisito para optar al título de

ABOGADO.

Asesor Mg. Alberto Polanía Puentes

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS

PROGRAMA DE DERECHO NEIVA 2014

3

NOTA DE ACEPTACIÓN

Presidente del Jurado

Jurado

Jurado

Neiva, septiembre de 2014

4

Agradecimientos:

Agradecemos a nuestro Dios, a la comunidad educativa de la Universidad Cooperativa de Colombia sede Neiva, por su dedicación en tan loable misión de enseñarnos a ser mejores seres humanos, a prepararnos para la vida profesional; y a nuestras familias por la paciencia y el apoyo que nos brindaron durante el curso de nuestra carrera de Derecho.

5

CONTENIDO Pág. INTRODUCCIÓN 10 CAPÍTULO I 12 1. CONCEPTOS Y DIFERENCIAS ENTRE UN SERVIDOR PÚBLICO Y UN PARTICULAR 12 1.1 QUIÉNES SON SERVIDORES PÚBLICOS 12 1.2 DERECHOS Y DEBERES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS 14 1.3 PROHIBICIONES, INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS 17 1.4 FORMAS DE VINCULACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN 24 1.5 DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES 30 1.6 PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PÚBLICAS 32

CAPÍTULO II 34 2. DEFINICIÓN Y DIFERENCIAS ENTRE FUNCIÓN PÚBLICA, FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SERVICIO PÚBLICO 34 2.1 CONCEPTO DE FUNCIÓN PÚBLICA 34 2.2 NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO 36 2.3 PRINCIPAL DIFERENCIA ENTRE FUNCIÓN PÚBLICA Y SERVICIO PÚBLICO 38 2.4 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA 38

6

CAPÍTULO III 40 3. RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS 40 3.1 DE TIPO PENAL 41 3.2 DE TIPO CIVIL O PATRIMONIAL 42 3.3 DE TIPO FISCAL 43 3.4 DE TIPO DISCIPLINARIO 45 3.5 LA RESPONSABILIDAD DEL PARTICULAR QUE CUMPLE FUNCIONES PÚBLICAS EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 48

CAPÍTULO IV 50 4. SUJETOS DISCIPLINABLES POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 50 4.1. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN: HISTORIA Y ESTRUCTURA 50 4.2. TITULARES DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA 55 4.3. DESTINATARIOS DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA 56 4.4. TIPOS DE PROCESOS DISCIPLINARIOS 59 4.4.1 Estructura del procedimiento ordinario con las modificaciones de la ley

1474 2011 60 4.4.2 Estructura Procedimiento verbal con las modificaciones de la ley 1474 de 2011 61

CAPÍTULO V 63 5. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS ASESORES EXTERNOS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. 63 5.1 MARCO CONSTITUCIONAL 64

7

5.2 MARCO JURISPRUDENCIAL EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL: FICHAS JURISPRUDENCIALES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PÚBLICAS 65 5.3 EVOLUCIÓN LEGAL DESDE LA LEY 200 DE 1995 HASTA HOY 81 5.4 EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA LEY 734 DE 2002 82 5.5 DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 734 DE 2002 83 5.6 CONCEPTOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 93 CAPÍTULO VI 98 6. EJERCICIO: UN BREVE ANÁLISIS DE LA FUNCIÓN DISCIPLINARIA DEL DERECHO COMPARADO SOBRE EL PROCESO DISCIPLINARIO CON LOS PAÍSES DE COSTA RICA, CHILE, E.E.U.U, INGLATERRA Y ESPAÑA. 98 CAPÍTULO VII 100 7. CONCLUSIONES 100

CAPÍTULO VIII 103 8. APORTE JURÍDICO A LA COMUNIDAD 103 BIBLIOGRAFÍA 107

8

LISTA DE TABLAS Pág. Tabla 1. Diferencias entre Inhabilidad e Incompatibilidad. 18 Tabla 2. Procuradurías regionales, provinciales, distritales y Procuradurías Delegadas. 52 Tabla 3. Modificaciones y adiciones que se le han hecho hasta la fecha a la Ley 734 de 2002. 83

9

LISTA DE FIGURAS Pág. Figura 1. Estructura 51 Figura 2. Procedimiento Ordinario 60 Figura 3. Procedimiento Verbal 61

10

INTRODUCCIÓN Un tema administrativo de gran trascendencia en el país, es el relacionado con la responsabilidad de los servidores públicos, bien sea fiscal, penal o disciplinaria, dado el tratamiento legal y jurisprudencial que se les ha otorgado por el hecho de trabajar para el Estado, y la función pública que desempeñan, con un ítem, que de acuerdo a lo señalado por la propia Constitución Política de Colombia y a lo dispuesto en la ley 734 de 2002 -modificada por la ley 1474 de 2011-; no solo ellos por esas relaciones especiales de sujeción con el Estado responden, sino que también hay casos en los cuales los particulares entran en dichas órbitas correccionales, incluida la disciplinaria. En ese universo de particulares de los cuales algunos pueden llegar a ejercer funciones públicas transitorias, también se pueden referenciar los interventores de los bilaterales estatales, supervisores, consultores, y aunque no se ha reglamentado el aspecto de los asesores externos, éstos en últimas entrarán en el ámbito de competencia de la Procuraduría General de la Nación. No sobra anotar que en la actualidad no ha sido decantado el tema de la responsabilidad disciplinaria de los Asesores Externos que prestan sus servicios por medio de contratos de trabajo, razón por la cual se ha tratado de correlacionar la posición jurisprudencial con los diferentes puntos de vista doctrinales, aunado a la interpretación de las normas que hacen los operadores disciplinarios y los mismos particulares. En efecto, la Procuraduría General de la Nación, las Oficinas de Control Interno Disciplinario, y los diferentes organismos de consulta, vienen recibiendo multiplicidad de solicitudes para que se expidan conceptos sobre el asunto en comento. Pero en la práctica, por el momento, con lo que realmente se cuenta como elemento de juicio para la discusión frente a los referidos destinatarios de la ley disciplinaria, es lo establecido por el artículo 53 de la ley 734 de 2002 -Código Único Disciplinario- modificado por el artículo 44 de la ley 1474 de 2011 y correlacionado con el artículo 82 ibídem que modifica el artículo 53 de la ley 80 de 1993. De ahí que no sea una posición tautológica el repetir que por ahora se encuentra pendiente que se desarrolle lo atinente a la responsabilidad disciplinaria de los asesores externos que emiten un concepto favorable en determinada área, y éste da como resultado la expedición de un Acto Administrativo o la suscripción de un contrato estatal, con los que eventualmente se vulneran normas de obligatorio acatamiento, pero en esos casos, en los que muy seguramente se alcanza inclusive a causar detrimento del erario; ante la referida falencia de desarrollo y reglamentación de la norma que permita cumplir con el Principio de Legalidad y adecuar las descripciones típicas, sigue rampante aquello de que estampar un ―visto bueno‖, o conceptuar firmando como asesor, no genera reproche disciplinario, es decir, lo conocido en el argot popular que ―el que aconseja nunca pierde‖.

11

En definitiva, lo cierto es que realmente hay situaciones puntuales en que los asesores externos ejercen transitoriamente una función pública, razón por la cual, deben ser considerados como sujetos disciplinables, sin embargo como se ha visto, hasta el momento, no se han materializado en la práctica criterios de viabilidad y procedencia para cuestionar y sancionar a los asesores externos que le producen descalabros a la Administración y a sus arcas, puesto que aún no se conoce la primera sanción impuesta a dichos contratistas a pesar que los referenciados artículos 44 y 82 de la ley 1474 de 2011 que modificaron el artículo 53 de la ley 734 de 2002 -C.D.U.- y el artículo 53 de la ley 80 de 1993, respectivamente, los alude expresamente. Entonces que venga el debate sobre la normatividad disciplinaria en general y su correlación con los casos de Asesores externos vinculados a la administración pública mediante contratos de trabajo.

12

CAPÍTULO I.

1. CONCEPTOS Y DIFERENCIAS ENTRE UN SERVIDOR PÚBLICO Y UN PARTICULAR. Es realmente muy importante para la comprensión del presente proyecto, que conozcamos en primera instancia lo que significa un servidor público y un particular, puesto que en el desarrollo del mismo, encontraremos muchas veces éstos términos, con los cuales debemos familiarizarnos, inclusive para lograr establecer diferencias entre el uno y el otro. 1.1 ¿QUIÉNES SON SERVIDORES PÚBLICOS? La doctrina nos explica de manera general que se trata de personas que prestan sus servicios al Estado, a la administración pública; por ejemplo a instituciones estatales como hospitales, escuelas o fuerzas de seguridad1, quienes a su vez se encargan de llevar el servicio público a toda la comunidad. En otras palabras, el servidor público beneficia a otras personas y no genera ganancias privadas (más allá del salario que pueda percibir el sujeto por su trabajo). Más específicamente, nuestra Constitución Política de Colombia, en su artículo 123, nos responde el interrogante de ¿quiénes son considerados servidores públicos?, al señalar:

"Los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".

Agrega que ellos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.2 A su vez, el artículo 5° de la ley 909 de 20043, clasifica los empleos de los distintos organismos y entidades del Estado en las siguientes categorías: empleos de carrera administrativa, empleos de elección popular, empleos de periodo fijo, empleos de trabajadores oficiales, empleos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas y empleos de libre nombramiento y remoción.

1Biblioteca Virtual Luis Ángel Arango del Banco de la República. ―Servidores Públicos‖. Véase

http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/ayudadetareas/poli/poli92.htm (2014, 04 de Mayo). 2 Sobre el concepto de servidores públicos y sus diferentes aplicaciones, véanse Corte

Constitucional, sentencias C-230 de 1995, C-315 de 1995, C-484 de 1995 y C-1171 de 2004. 3 Ley 909 de 2004, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1227 de 2005 ,

Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 4500 de 2005, Reglamentada por el Decreto Nacional 3905 de 2009, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 4567 de 2011

http://definicion.de/trabajo/

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=16313#0





13

Según Libardo Rodríguez,4 pese a la novedosa pero confusa clasificación, si se analiza sistemáticamente en concordancia con el artículo 123 de la Constitución Política con algunas normas legales que regulan la función pública en Colombia, podemos distinguir tres clases o grupos principales de servidores públicos: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados o funcionarios públicos y los trabajadores oficiales.5 Conforme a lo anterior, el servidor público sería el género, que engloba varias especies, que las describiremos a continuación:6

Miembros de las Corporaciones Públicas: hace referencia a los Senadores y Representantes a la Cámara, los Diputados, Concejales y miembros de las juntas Administradoras Locales, ya que se caracterizan por ser de elección popular, para periodos fijos, y tienen un régimen propio según el orden al que pertenecen, y que a continuación se relacionan:

Congresistas: capítulo 6 del título VI de la C.N., así como también los artículos 262 a 304 de la ley 5ª de 1992.

Diputados: capítulo II del título IV del Código de Régimen Departamental (Decreto-ley 1222 de 1986).

Concejales: Capítulo IV de la ley 136 de 1994, con algunas modificaciones contempladas por las leyes 617 de 2000 y 1368 de 2009.

Empleados y trabajadores del Estado: hace referencia a aquellos que prestan sus servicios al Estado, a los cuales se les ha denominado empleados públicos y trabajadores oficiales.

Cuando hablamos de empleado público, encontramos suficiente jurisprudencia del tema, debido a que ha sido necesario diferenciarlo de los trabajadores oficiales. En resumen, un empleado público es aquella persona natural que ejerce las funciones correspondientes a un empleo público, y su vínculo se realiza a través de un acto administrativo unilateral de nombramiento; mientras que se conoce como trabajador oficial a quien presta sus servicios en actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas y su vinculación laboral se realiza mediante un contrato de trabajo.

Para otros doctrinantes, se pueden considerar servidores públicos, también los siguientes:

Quienes laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado.

4Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo General y Colombiano. Decimocuarta edición.

Editorial Temis. Bogotá, 2005. Pág. 238 5 Desde el punto de vista jurisprudencial, se encuentran las diferencias entre empleados públicos y

trabajadores oficiales en la sentencia de la Corte Constitucional T-698 de 2004. 6Buendía Pinto, Miguel Arturo. (2014, 04 de Mayo). ―El servidor Público‖.[gerencie.com] de

http://www.gerencie.com/el-servidor-publico.html

14

Para efectos penales, se consideran servidores públicos también, los siguientes:

Los miembros de la fuerza pública

Los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria.

Los funcionarios empleados y contratistas del Banco de la República.

Los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha Contra la Corrupción.

Las personas que administran los recursos del artículo 338 de la Constitución política; como las contribuciones fiscales o parafiscales, tarifas, impuestos, tasas, valores etc.

De la misma forma se aplicará para efectos de la contratación estatal la Ley 80 de 1.993; Interventores; Consultores; Asesores y Contratistas.

Según Giraldo Castaño7, los servidores públicos se pueden clasificar en:

Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Gobernantes y Agentes.

Funcionarios de carga pública y funcionario de cargo público.

Funcionarios y empleados.

Empleados de elección y empleados de nombramiento.

Funcionarios de honorarios y funcionarios ad-honorem.

Funcionarios en propiedad, en interinidad y por encargo.

Funcionarios regulares o de derecho y funcionarios irregulares o de hecho. En el desarrollo de éste trabajo complementaremos ésta última información, pues es indispensable establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio. 1.2 DERECHOS Y DEBERES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. La doctrina clasifica los derechos de los funcionarios así: 1. Derechos de contenido no exclusivo ni predominantemente económico:

derecho a la estabilidad, a la carrera, a la licencia, de asociación, de huelga y a la libertad de opinión.

7Giraldo Castaño, Oscar Aníbal. Derecho administrativo General. Ediciones Abogados Librería.

Sexta edición. 1995. Medellín.

http://www.gerencie.com/remuneracion-por-comisiones.html

15

2. Derechos de contenido exclusivamente económico, simultaneo con la realización del servicio: derecho al sueldo, al complemento del sueldo y otras remuneraciones.

3. Derechos de contenido exclusivamente económico, posteriores a la realización

del servicio: el de jubilación, que puede transformarse en pensión por fallecimiento del funcionario.

Según Ayala Caldas8, los servidores públicos tienen derecho a:

Salario

Prestaciones sociales asistenciales como asistencia médica, obstetricia, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria y además el servicio odontológico.

Prestaciones sociales económicas: vacaciones, primas de vacaciones, de servicio y de navidad; auxilios por enfermedad, de maternidad, funerario y de cesantías; indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional; pensiones vitalicias de jubilación, de invalidez, de vejez y seguro por muerte.

Asociación sindical

Seguridad social

Capacitación. Según el artículo 33 de la ley 734 de 2002: Además de los contemplados en la Constitución, la ley y el Reglamento, son derechos de todo servidor público:

Percibir puntualmente la remuneración fijada o convenida para el respectivo cargo o función.

Disfrutar de la seguridad social en la forma y condiciones previstas en la ley.

Recibir capacitación para el mejor desempeño de sus funciones.

Participar en todos los programas de bienestar social que para los servidores públicos y sus familiares que establezca el Estado, tales como los de vivienda, educación, recreación, cultura, deporte y vacacionales.

Disfrutar de estímulos e incentivos conforme a las disposiciones legales o convencionales vigentes.

Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley.

Recibir tratamiento cortés con arreglo a los principios básicos de las relaciones humanas.

Participar en concursos que les permitan obtener promociones o ascensos dentro del servicio.

Obtener el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones consagradas en los regímenes generales y especiales.

Los derechos consagrados en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos

8 Ayala Caldas, Jorge Enrique. ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL.

Primera Edición 1999. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. Pág. 418.

16

municipales, los reglamentos y manuales de funciones, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

DEBERES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: Según la doctrina, las obligaciones de los servidores públicos, se resumen en las siguientes:

Obligación de dedicarse a la función o deber de asiduidad.

Obligación de desinterés

Obligación de discreción profesional, deber de fidelidad o deber de secreto.

Obligación de la obediencia jerárquica

Prestación personal del servicio

Lealtad

Residencia

Decoro En la ley 734 de 2002, en su artículo 34 se mencionan cuarenta deberes de todo servidor público, que no se relacionará por no ser necesario profundizar en ésta oportunidad; pero si deben analizarse en conjunto con algunas sentencias de la Corte Constitucional como la C-030 de 2012, C-1061 de 2003, sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 29 de Junio de 2010, M.P. Gustavo Eduardo Gómez, Exp. 76001-23-31-000-2010-00526-01; los deberes consagrados en la ley 190 de 1995, concepto de la Secretaría General N° 75 de 2003, y los siguientes pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación:

Sobre el numeral 1, las Directivas 16 de 2004; 13A de 2005, 7 de 2011 y 14 de 2011; Circulares 30 de 2004, 11 de 2007, 61 de 2007, 71 de 2007, 72 de 2007, 8 de 2009, 27 de 2009 y 38 de 2010; Circulares Conjuntas 3 de 2005 y 1 de 2008; Memorando 5 de 2013 (Delegada de Asuntos ambientales y agrarios) y 8 de 2013 (Secretaria General).

Sobre el numeral 2, las Circulares 47 de 2005 y 61 de 2007; Directivas 7 de 2011 y 14 de 2011.

Sobre el numeral 3, Directiva 9 de 2008, Circular 30 de 2004 y Memorando 05 de 2013 (Delegada de Asuntos Ambientales y Agrarios).

Sobre el numeral 5 y 13, la Resolución 361 de 2006.

Sobre el numeral 11, la resolución 83 de 2007 y la Circular 17 de 2004.

Sobre el numeral 15, 29 y 30, la Circular 30 de 2004.

Sobre el numeral 25, la Circular 61 de 2007.


Sobre el numeral 31, la Resolución 228 de 2006 y la Circular Conjunta 1 de 2002.


17

1.3 PROHIBICIONES, INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. Revisaremos primero el concepto general o definición de éstos términos tan comunes cuando se habla de servidores públicos, como los son las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades. ¿QUÉ ES UNA PROHIBICIÓN? Una prohibición es la orden que impide la realización de ciertas conductas. En otras palabras, una prohibición es el impedimento que existe de hacer, tocar o usar algo. Tal veto puede estar respaldado por una ley, norma, o reglamentación, o bien podrá no estar escrito, pero si disponer del respeto, respaldo y práctica social. Las prohibiciones sobre los servidores públicos recaen principalmente por razón de parentesco (art 126 C.P), de conflicto de intereses (art 127 C.P.), o del servicio que se presta (art 128 y 129 C.P) y las contempladas en el artículo 35 de la ley 734 de 2002, en las que más adelante se profundizará. Ejemplos de prohibiciones:

Prohibición a los congresistas de ser miembros de Juntas o Consejos Directivos de entidades descentralizadas (Sent. C-247/13).

Prohibición de ejercer la profesión de abogado para quien está privado de la libertad por una medida de aseguramiento (Sent. C-398/11).

Prohibición para designar como Notarios a pensionados (Sent. C-258/08).

Prohibición por grado de parentesco de Diputado y Concejal (Sent. C-903/08). ¿QUÉ ES UNA INHABILIDAD? Las inhabilidades son condiciones o situaciones que impiden a una persona natural desempeñar ciertos cargos o algunas funciones, en forma temporal o definitiva, y responde a razones de conveniencia pública y de ética administrativa relacionadas con condenas a penas privativas de la libertad, sanciones disciplinarias, lazos de parentesco y celebración de contratos con entidades públicas.9 La Corte Suprema de Justicia señala que ―la inhabilidad es aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se

9 Aplicación del Derecho Administrativo en Colombia. AYALA CALDAS, JORGE ENRIQUE.

Ediciones Doctrina y Ley.

18

traduce en la prohibición legal para desempeñarlas independientemente de otras; la constitución y la ley son las encargadas de señalar ésta circunstancia‖ Ejemplos de inhabilidades:

Inhabilidad permanente para contratar con el Estado por reincidencia en graves inconsistencias en el Registro Único de Proponentes (Sentencia C-1016/2012)

Inhabilidad para participar en concurso notarial por pérdida en concursos anteriores (Sentencia C-177/2009).

¿QUÉ ES UNA INCOMPATIBILIDAD? Las incompatibilidades son impedimentos o prohibiciones morales, legales o de conveniencia que tienen las personas naturales cuando están desempeñando un cargo público y aún después de haber cesado en su ejercicio.10 Son las prohibiciones que tienen determinadas personas para ocupar ciertos cargos públicos en razón de la calidad, cargo o posición que actualmente ostentan. Una persona por el hecho de ocupar un cargo, ostentar una posición o tener algún privilegio no puede o no debe hacer o dejar de hacer x o y cosas. Las incompatibilidades al igual que las inhabilidades son de consagración legal, es decir, solo la ley las puede consagrar y definir. Ejemplo de incompatibilidad:

Incompatibilidad de los servidores públicos para el ejercicio de la abogacía (Sentencia C-819/10).

Tabla 1. Diferencias entre Inhabilidad e Incompatibilidad11

INHABILIDAD INCOMPATIBILIDAD

Las inhabilidades son situaciones de hecho previas a la elección, que impiden a un ciudadano postularse válidamente para ser elegido a un cargo o corporación.

Las incompatibilidades son situaciones de hecho coetáneas al ejercicio de una función pública.

Las inhabilidades son previas al desempeño del cargo o funciones públicas, por tanto quien se encuentra impedido bajo una inhabilidad no debe ejercer dichas funciones porque puede correr el riesgo de ser demandada su elección y anulada su credencial.

Las incompatibilidades son sobrevinientes, es decir que estando bajo una investidura, no le es permitido desempeñar o realizar determinados actos, toda vez que podría estar incurso en una causal de pérdida de investidura o de sanción disciplinaria.

10

Ibídem. 11

Corredor, Jaime. ACEB Seccional Bogotá Colombia. http://www.acebbogota.org/diferencia-entre-inhabilidades-e-incompatibilidades. ( 03 de Junio de 2014)

http://www.acebbogota.org/diferencia-entre-inhabilidades-e-incompatibilidades.

http://www.acebbogota.org/diferencia-entre-inhabilidades-e-incompatibilidades.

19

Continuación Tabla 1 Una vez la persona se encuentre inhabilitada, no tiene ninguna alternativa para superar tal situación, toda vez que no depende de su voluntad.

Las incompatibilidades otorgan la posibilidad de renunciar a la investidura que se posee con el fin de dar legalidad a una nueva situación

Si resulta algún impedimento para ejercer un nuevo cargo estaríamos frente a una inhabilidad.

Las incompatibilidades perduran mientras se ejerza el cargo o curul, porque una vez se renuncia a la investidura, éstas desaparecen.

Debemos tener en cuenta, que la adopción por el legislador de un régimen específico de incompatibilidades y el establecimiento de prohibiciones a los servidores públicos para que queden separados de manera nítida los intereses particulares y el ejercicio de las funciones públicas, resulta plenamente acorde con los principios que forman el Estado social de derecho, entre los cuales es de su esencia que la función pública se realice dándole eficacia a los principios que para ella señala el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia. En efecto, quienes no son servidores del Estado, se encuentran asistidos por el derecho a que las funciones públicas se realicen conforme a la Constitución y a la ley y, con mayor razón, tal derecho se extiende a los propios servidores públicos. Es esa una garantía propia del Estado social de derecho, que se erige como una salvaguardia frente a la arbitrariedad, al capricho o a la discriminación no autorizada por la Constitución y la ley en el ejercicio de la función pública. Es una realización concreta del derecho a la igualdad frente a la ley, así como del principio de legalidad de los actos del Estado. Del mismo modo, no es ajeno a la Constitución, sino al contrario, característico del Estado social de derecho, que la función pública nada tenga de oculto, que sea transparente, esto es, que los actos del Estado se ajusten de manera estricta a la legalidad, que puedan ser sometidos al examen o escrutinio público, lo cual excluye de suyo, que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de información a la que se tuvo acceso por razón en la calidad de servidor público. Desde luego, como corolario obligado de lo expuesto en precedencia, al Estado social de derecho le repugna que la función pública se ejerza con quebranto de la moralidad administrativa, que se dilate sin causa justificada, o que al realizarla no se cumpla con ella la finalidad propia del servicio público que, se repite, se ha instituido para la satisfacción del interés público o de los intereses particulares pero conforme a la ley.12

12

Corte Constitucional. Sentencia C-012 de 2011

20

Si bien es cierto que en nuestro Estado social de derecho, reglado por excelencia, de conformidad con lo previsto por el artículo 6º de la Carta Política los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omitir o extralimitar sus funciones; a continuación se transcriben las disposiciones que consagran el catálogo de actuaciones o conductas que ésta clase de funcionarios deben abstenerse de realizar, para adecuar su accionar al ordenamiento jurídico: PROHIBICIONES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: Los servidores públicos tienen prohibido, según lo preceptuado en la Constitución:

El artículo 110 Constitucional señala: ―Se prohíbe a quienes desempeñen funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de éstas prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de investidura.”

El artículo 126 de la Carta señala que: no pueden nombrar como empleados a personas con las que posean parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión libre permanente.13Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Se exceptúan de lo previsto en éste artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos14.

El artículo 127 de la Carta, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2004, prescribe que: “(…) A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en ésta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.” La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta. (…)

13

Biblioteca Virtual Luis Ángel Arango del Banco de la República. ―Servidores Públicos‖. Véase

http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/ayudadetareas/poli/poli92.htm (2014, 04 de Mayo). 14

La disposición hace referencia al ingreso y permanencia de los servidores públicos en virtud de

la carrera administrativa.

21

Artículo 292 ibídem. “Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.

No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. “

A propósito de éste año 2014, que ha sido bastante agitado por los comicios electorales para los que aspiran al Congreso y a la Presidencia de la República de Colombia para el período 2014-2018, es necesario conocer la normatividad en lo relacionado con la participación en política de servidores públicos, cuestión que ha sido siempre tema de debate en el escenario político nacional. El artículo 38 de la Ley 996 de 2005, prescribe que: “A los empleados del Estado les está prohibido: 1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma a subalternos para que

respalden alguna causa, campaña o controversia política. 2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido,

agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

5. Aducir razones de "buen servicio" para despedir funcionarios de carrera. La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.”

El artículo 40 ibídem prevé: “Sanciones. Incumplir con las disposiciones consagradas en éste capítulo, será sancionable gradualmente de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002 y según la gravedad del hecho.” El artículo 422 del Código Penal, Ley 599 de 2000, (Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004) considera como típica del delito ―Intervención en política” la conducta de: “El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

22

Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los miembros de las corporaciones públicas de elección popular.” De la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario: Artículo 48, numerales 39 y 40, conforme a los cuales constituyen faltas gravísimas, sancionables con destitución e inhabilidad general: “Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la Ley” y “Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista” No obstante, la ley 734 de 2002- Código Único Disciplinario, en su artículo 35 enumera detalladamente, las 35 prohibiciones expresas de todo servidor público. Como no viene al caso transcribir éstos artículos, cabe resaltar a continuación, las más recientes modificaciones mediante Directivas, Circulares o resoluciones que ha expedido la Procuraduría General de la Nación frente a las mimas, y algunas sentencias que han declarado exequibles o inexequibles algunos numerales, así:

Sobre el numeral 1, la Procuraduría General de la Nación (PGN) se ha pronunciado en las circulares 11 de 2007; 61 de 2007; 38 de 2010; 26 de 2011 y 38 de 2011; así como también en las Directivas 7 de 2011, 14 de 2011 y 16 de 2011.

Sobre el numeral 7, la Procuraduría General de la Nación se ha pronunciado en la circular 61 de 2007.

Sobre el numeral 8, la Procuraduría General de la Nación se ha pronunciado en la circular 20 de 2006.

El numeral 9 fue declarado inexequible por la Sentencia C-350 de 2009.

Sobre el numeral 11, la Corte Constitucional, por sentencia c-949 de 2002, declaró exequible éste numeral, salvo la expresión ―administrativas‖ que fue tachada y declarada inexequible.

Respecto del numeral 13, Ver Concepto N° 75 de 2003 de la Secretaria General de la PGN.

Sobre el numeral 15, la Procuraduría General de la Nación se ha pronunciado en la Resolución 83 de 2007.

Respecto del numeral 7, ver Sentencia del Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 23 de mayo de 2011, Magistrado Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, Exp. 08001-23-31-000-2005-03316-01.

Sobre los numerales 19 y 20, la Procuraduría General de la Nación se ha pronunciado a través de la Circular N° 61 de 2005.

El numeral 22, fue recientemente modificado por el artículo 3° de la Ley 1474 de 2011- Estatuto Anticorrupción- PROHIBICIÓN PARA QUE EX SERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS. Igualmente,

23

la Corte Constitucional, en sentencia C-257 de 2013, declaró condicionalmente exequible el numeral 22, en el sentido de que la expresión ―asuntos relacionados con las funciones propias del cargo‖ se aplica a las dos prohibiciones en él establecidas.

Respecto del numeral 23, ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal- Sala de decisión de Tutelas, 31 de Julio de 2007, Magistrado Ponente Mauro Solarte Portilla T-31972.

Sobre el numeral 27, la Procuraduría General de la Nación se ha pronunciado en la Circular 17 de 2004. Ver también Concepto del Consejo de Estado 1508 de 2003.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: Aunque existe un régimen jurídico completo sobre el tema de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, en éste trabajo mencionamos sobre el tema solamente lo relacionado por la Corte Constitucional en sentencia C-353 de 2009: “Generalmente las inhabilidades son consideradas como aquellas circunstancias previstas en la Constitución o en la ley, que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la función pública continúe en ella; además, tales circunstancias pueden tener consecuencias respecto de las personas que van a celebrar o han celebrado contratos con el Estado15; en general éstas previsiones normativas tienen como objetivo lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad, eficacia y transparencia de quienes van a entablar relaciones jurídicas con el Estado‖. En cuanto a la naturaleza de los regímenes de inhabilidades, la Corte16 ha señalado:

“La expedición de un régimen de inhabilidades se convierte en un mecanismo determinante para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función pública en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño. Entre esas cualidades se encuentran la idoneidad, moralidad y probidad de las personas para cumplir con determinadas responsabilidades. Por lo tanto, el propósito moralizador del Estado que persigue alcanzar un régimen de inhabilidades y cuyo sustento radica en la misma Carta Política, según se ha analizado en numerosa jurisprudencia, ésta Corporación, logra hacerse efectivo, precisamente, a través del desempeño de las funciones públicas en esos términos de idoneidad, moralidad y probidad, pues de ésta manera se asegura el cumplimiento del interés general para el cual dicho cargo o

15

Corte Constitucional, Sentencia C-952 de 2001. 16

Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-798 de 2003.

24

función fueron establecidos, por encima del interés particular que dicha persona pueda tener en ese ejercicio‖. En el ordenamiento jurídico existen dos tipos de inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas. En el primer tipo están las inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria, evento en el cual las inhabilidades pueden ser de índole permanente o temporal y, en ambos casos, opera con carácter general frente al desempeño futuro de funciones públicas o respecto de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado. En el segundo tipo están las inhabilidades que se desprenden de una posición funcional o del desempeño de ciertos empleos públicos. Éstas pueden también ser permanentes o transitorias pero, a diferencia del anterior grupo, no tienen carácter general y se aplican con carácter restringido sólo frente a los cargos o actuaciones expresamente señalados por la autoridad competente. Las inhabilidades del segundo tipo no representan una sanción sino una medida de protección del interés general en razón de la articulación o afinidad entre las funciones del empleo anterior y las del empleo por desempeñar.

Sobre la diferencia entre inhabilidades e incompatibilidades la Corte ha expresado: ―Las inhabilidades se distinguen de las incompatibilidades, por cuanto éstas últimas implican una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado‖.17 En el capítulo IV de la ley 734 de 2002, se contemplan las inhabilidades e incompatibilidades en sus artículos 36 al 39, los cuales deben ser analizados en conjunto con el artículo 10 de la ley 1474 de 2011 relacionada con limitaciones al presupuesto de publicidad, concordante con el artículo 31 de la ley 1558 de 2012 y las sentencias C-544/05, C-077/07, C-064/03, C181/02. 1.4 FORMAS DE VINCULACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN: Las modalidades o sistemas de vinculación se pueden presentar por darse una relación legal, reglamentaria, estatutaria, contractual o administrativa.

17Sentencia C-181 de 1997.

25

En cuanto a la relación legal, reglamentaria o estatutaria, hace referencia a que la vinculación se realiza por medio del nombramiento y la posesión del empleado y, que el régimen al que debe someterse está determinado por la Ley, el Reglamento o los Estatutos, es decir, que es una relación unilateral, en la cual el Estado, fija unas obligaciones a cargo de las personas, aun sin contar con la voluntad de éstas. Con respecto de la relación contractual, refiere que la vinculación surge partiendo de un acuerdo de voluntades entre la Administración y su empleado y puede ser laboral o administrativa.

Laboral: se presenta cuando el acuerdo de voluntades se hace a partir de un contrato de trabajo y su régimen aplicable es el Derecho Privado (Derecho laboral) y los litigios se dirimen por la Jurisdicción Ordinaria.

Administrativa: se presenta cuando la vinculación se hace por un contrato administrativo que se denomina de obras públicas o prestación de servicios, en la cual prestan sus servicios en forma temporal y su régimen aplicable está determinado por las cláusulas del contrato.

Otro tipo de vinculación sin carácter de empleado es la que corresponde a los contratistas de la Administración Pública, los miembros de las Juntas o Consejos Directivos y de las Comisiones, los auxiliares de la Administración, los supernumerarios y los miembros de las corporaciones públicas. Este tipo de vinculación se explicará con más detalle al final de éste capítulo. INGRESO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: Se ingresa principalmente, mediante la designación o el nombramiento, el concurso y la elección:

Designación o nombramiento: Se hace con la expedición de un acto administrativo. La finalidad de un nombramiento es entonces colocar a una persona natural en una situación de servicio púbico, de servicio a la comunidad, mediante el ejercicio de funciones públicas, con los correspondientes deberes y responsabilidades.18

El concurso: es un mecanismo de la Administración, que a través de varios actos administrativos, selecciona las personas más capaces, aptas e idóneas para el ejercicio de las funciones públicas. Pueden ser: de oposición o de méritos, externos, internos o mixtos, públicos o restringidos.

La elección: para los cargos políticos de las corporaciones públicas.

18

Consejo de Estado, sentencia del 23 de julio de 1982. Sección segunda. Consejero ponente: Dr. Joaquín Vanin Tello.

26

Al inicio de éste trabajo, se mencionó el concepto general de empleado público y trabajador oficial para referirnos a las personas que prestan sus servicios a las entidades públicas. EMPLEADOS PÚBLICOS: Los empleados públicos se entienden vinculados por una relación estatutaria, legal o reglamentaria y la Ley regula las diferentes situaciones en que se pueden encontrar, así como los requisitos para el ingreso, estabilidad, derechos, deberes, etc. Según lo determina el artículo 5° del decreto 3135 de 1.968, el artículo 2° del decreto 1848 de 1.969, el artículo 3° del decreto 1950 de 1.973, y el artículo 1° de la ley 909 de 2004, son empleados o funcionarios públicos las siguientes personas: A. Las que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos

administrativos y superintendencias, por regla general, salvo las que presten servicios en la construcción y mantenimiento de obras públicas.

B. Las que prestan sus servicios en los establecimientos públicos, salvo las que lo

presten en la construcción y mantenimiento de obras públicas y aquellas otras que desempeñen actividades que los estatutos determinen como susceptibles de ser desempeñadas por trabajadores oficiales; éstas últimas actividades solo pueden corresponder a empleos de carácter puramente auxiliar y operativo, según lo ordena el artículo 76 del decreto 1042 de 1.978.

C. Las que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del

Estado en actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos.

D. Las que prestan sus servicios en las Sociedades de Economía Mixta con capital público igual o superior al noventa por ciento (90%), en actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos, según se desprende del artículo 3° del decreto 3130 de 1.986 y de la interpretación jurisprudencial.

E. De acuerdo con los decretos 1975 y 2163 de 1.970, Los Registradores de

Instrumentos Públicos y los Notarios son empleados públicos, (sus empleados o subalternos son particulares); los Registradores de Instrumentos Públicos y los Notarios se caracterizan por estar vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria; ésta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual quedan sometidos está previamente determinado en la ley, de manera que no hay posibilidad legal de discutir y acordar con la administración las condiciones de prestación del servicio, ni al momento del nombramiento ni posterior a la posesión, ya que tanto los Registradores de Instrumentos

http://www.gerencie.com/economia.html

27

Públicos como los Notarios solo pueden presentar peticiones respetuosas a la administración.

Los Empleados públicos se vinculan bajo cuatro modalidades: De carrera (Por concurso de méritos, como técnicos y profesionales) La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública, ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para su acceso al servicio público y el ascenso. Para alcanzar éste objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. INGRESO Y ASCENSO: El ingreso y ascenso se realiza mediante concursos abiertos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. El proceso de selección comprende 5 etapas: convocatoria, inscripciones, aplicación de pruebas, elaboración de lista de elegibles y periodo de prueba; los cuales se encuentran plenamente detallados en el artículo 31 de la ley 909 de 2004, reglamentado por el Decreto 4500 de 2005. De libre nombramiento y remoción (Ministros, Directores, Secretarios

Municipales)- contemplado en el artículo 5º de la Ley 909 de 2004. La distinción entre empleos públicos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, la hace la propia Constitución Política cuando dispone en su artículo 125, que:

"Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes...

Por elección popular (Presidente de la República, Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales, Miembros de las Juntas Administradoras Locales).

Por elección especial y tiempo definido (Aquellos cargos que son elegidos o bien por el Congreso de la República o por las Altas Cortes. Ej. Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Defensor del Pueblo).

28

Además, el empleado público queda finalmente vinculado al Estado a través de Acta de Nombramiento, debida aceptación y posesión del nuevo empleado público en el cargo para el cual fue designado, lo cual, quiere decir que el régimen al que queda sometido está previamente determinado por la Ley, de manera que no hay posibilidad legal que la Administración y el empleado discutan y acuerden las condiciones de prestación del servicio, ni al momento del nombramiento y posesión, ni después, ya que ellos solo pueden presentar peticiones respetuosas a la Administración. Como se observa, los empleados públicos tienen un régimen de vinculación especial y así mismo la normatividad que lo regulan. RETIRO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS: La Ley 909 de 2004, en su artículo 41, estipula las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre

nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del

resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005

d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado

EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

f) Por invalidez absoluta; Por edad de retiro forzoso; g) Por destitución, como consecuencia de un proceso disciplinario; h) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del

mismo; Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar ésta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.






29

i) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

j) Por orden o decisión judicial; Por supresión del empleo; k) Por muerte; l) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. TRABAJADORES OFICIALES: Según Jairo Villegas Arbeláez19; trabajador oficial es una actividad privativa del funcionario y empleado público, entendida como la función propia y exclusiva del Estado en ejercicio de la soberanía y del poder de gobernar y administrar, bajo formas de imposición reguladas por la unilateralidad del Derecho Administrativo. Contrario al empleado público, su vinculación se hace a través de un contrato de trabajo. Estas personas se desempeñan en las labores de construcción y sostenimiento de obra, en las que se incluye a los obreros de construcción, conducción, aseo, ascensoristas, mecánicos, etc. A los trabajadores Oficiales a pesar de trabajar con entidades públicas, SÍ se les aplica el Código Sustantivo de Trabajo, como cualquier trabajador de una empresa privada. La característica principal de estos trabajadores oficiales, consiste en que se encuentran vinculados a la administración mediante un contrato de trabajo, lo cual los ubica en una relación de carácter contractual laboral semejante a la de los trabajadores particulares; la consecuencia más importante de ésta relación contractual laboral consiste en que las normas a ellos aplicables constituyen apenas un mínimo de garantías a su favor, de modo que es posible discutir las condiciones laborales, tanto al momento de celebrar el contrato como posteriormente por medio de pliego de peticiones, los cuales pueden dar por resultado una convención colectiva o un pacto colectivo; debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si se trata de trabajadores que presten un servicio público no pueden realizar huelga, puesto que la prestación de ese servicio público no puede verse interrumpida por la cesación de las actividades; el régimen jurídico que se aplica a estos trabajadores oficiales es en principio de derecho común, y en consecuencia, los conflictos laborales que surjan, son de competencia de los jueces laborales; sin embargo, algunas normas de derecho público son aplicables a los trabajadores oficiales, como es el caso de las normas de régimen prestacional contenidos en los decretos 3135 de 1.968 y 1848 de 1.969, los cuales establecen que dichas normas se aplicarán a los trabajadores oficiales como

19

Villegas Arbeláez, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. 2da edición. Rodríguez Quito Editores. Bogotá, 1995.

30

garantías mínimas, sin perjuicio de lo que se establezca en las convenciones colectivas. Por otro lado, El numeral 4 del art.2 del Código Procesal de Trabajo, modificado por el art. 622 de la Ley 1564 de 2012 nos señala: ´´Las controversias que se susciten entre los trabajadores oficiales y las entidades empleadoras por motivo de la interpretación de la naturaleza de las normas que rigen su relación con la administración, se ventilan ante la Jurisdicción Laboral´´. En resumen, los denominados ―TRABAJADORES OFICIALES‖, los cuales están vinculados por una RELACIÓN CONTRACTUAL LABORAL PÚBLICA, cuentan con su propia legislación y sus derechos están consagrados en las normas públicas, además de otras que se autorizan para ellos (v. gr. Convenciones colectivas y laudos arbitrales). Ahora, las controversias derivadas del contrato de trabajo son del resorte de la JURISDICCIÓN LABORAL ORDINARIA, como se dijo anteriormente; mediante el Decreto 2127 de agosto 28 de 1945, el Presidente de la República, reglamentó la Ley 6ª de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo; además de lo anterior, en el decreto 2127 de 1945, desarrollo de la Ley 6ª de 1945, se determinó que la vinculación laboral contractual oficial tiene relación con tres grupos de actividades: a) Trabajo en construcción o sostenimiento de obras públicas de la administración; b) Trabajo en Empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o c) Trabajo en instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por éstos en la misma forma.‖ Ahora bien, los trabajadores oficiales no están supeditados a una relación legal y reglamentaria, las labores relacionadas con su empleo se determinan en el contrato y demás normas compatibles (relación de contrato de trabajo) y así, en verdad, el trabajador oficial –salvo situación especial- no cumple funciones esencialmente ligadas con el Estado ni con la Administración; por eso, quienes tienen que ver con éstas funciones estatales en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, poseen el carácter de empleados públicos. A los trabajadores Oficiales les es aplicable el Capítulo de los derechos sociales, económicos y culturales, en particular el Art. 53, y el Código sustantivo del Trabajo. 1.5 DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Según Ayala Caldas20, son básicamente 8 diferencias notorias entre empleados públicos y trabajadores oficiales, a saber:

20

Ayala Caldas, Jorge Enrique. ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL.

Primera Edición 1999. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá.

31

1. Los empleados públicos están vinculados por una relación legal y

reglamentaria, mientras que los trabajadores oficiales lo están por un contrato de trabajo.

2. Los empleados públicos y los trabajadores oficiales pueden formar parte de los sindicatos.

3. Los sindicatos de los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones, solamente ―presentar a los respectivos jefes de la administración memoriales respetuosos que contengan solicitudes que interesen a todos los afiliados en general‖. Los trabajadores oficiales pueden presentar pliegos de peticiones.

4. Los empleados públicos no pueden firmar convenciones colectivas. Los trabajadores oficiales si pueden hacerlo.

5. Los empleados públicos y los trabajadores oficiales no pueden llevar a cabo huelgas ni paros.

6. Los empleados públicos carecen de fuero aunque ocupen cargos de dirección en el sindicato. Los trabajadores oficiales tienen ese fuero, como los directores de los sindicatos de trabajadores particulares, salvo los que tienen cargos de dirección, confianza y manejo.

7. Los empleados públicos, por estar bajo una relación legal y reglamentaria, pueden ser desvinculados en cualquier momento sin previo aviso, y sin indemnización, a menos que pertenezcan a la carrera administrativa que tiene su reglamentación especial, y en otros casos legales. Los trabajadores oficiales tienen la garantía de la estabilidad que se origina en la vigencia de un contrato.

8. Las peticiones de los empleados públicos, en caso de ser negadas, no tienen especial medio para solución. Pero si el pliego no fuere resuelto favorablemente en la etapa de arreglo directo, la decisión final será tomada por un Tribunal de arbitramento obligatorio.21

OTRAS CLASES DE VINCULACIONES: Según Libardo Rodríguez22, hay otro tipo de vinculaciones, como las señaladas a continuación:

Los contratistas de la administración: algunas personas prestan servicios a la administración con fundamento en contratos diferentes al de trabajo. Por ejemplo, un constructor, junto con sus obreros, realizan obras para la administración con base en contratos de obras públicas. Igualmente y es el ejemplo que puede dar lugar a mayores confusiones, una persona puede

21

Consejo de Estado, concepto del 21 de marzo de 1977. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Dr. Jaime Betancur Cuartas. 22

Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo General y Colombiano. Decimocuarta edición. Editorial Temis. Bogotá, 2005. Pág. 243.

32

prestar servicios personales a la administración con base en un contrato administrativo que precisamente se denomina ―contrato de trabajo‖. Pues bien, siempre que se trate de servicios prestados a la administración como cumplimiento de un contrato de trabajo que conlleve a la realización de actividades diferentes a las del objeto social de la entidad o que dichas actividades no sean propias de los órganos del Estado, nos encontramos ante un contratista de la administración y no ante un servidor de ella, por lo cual su relación no será de carácter laboral, sino que se regirá por la reglamentación legal aplicable a ese tipo de contrato y por las cláusulas del mismo, salvo que las circunstancias reales de ejecución del contrato impliquen la existencia de una relación laboral, la cual supone tres elementos a saber: la prestación de servicios u oficios de manera personal, la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y una contraprestación equivalente a un salario. En éste caso, la jurisprudencia ha aplicado el principio de primacía de la realidad sobre la forma, para concluir que debe tenerse al contratista como servidor público y en consecuencia, reconocérsele los mismos derechos de los cuales goza el servidor público que se encuentra en situación semejante.23

Los miembros de juntas, consejos o comisiones.

Los auxiliares de la administración: son los que están contemplados en los decretos 3074 de 1968 y 1950 de 1973, son aquellos que prestan servicios ocasionales a saber: los peritos obligatorios, jurados de votación; y temporales como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de trabajo u obra.24

1.6 PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PÚBLICAS: Debemos traer a colación en primer lugar, que el artículo 123 de la Constitución señala quiénes son considerados como servidores públicos y consagra que ellos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

No obstante, la norma agrega también que ―la Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio‖.

23

Sobre las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral, véanse

sentencias de la Corte Constitucional como las C-154 de 1997, T-335 de 2004, T-848 de 2004 y C-

614 de 2009. 24

Ibídem.

33

La doctrina nos enseña que el desempeño de funciones administrativas por particulares, es una posibilidad reconocida y avalada constitucional y legalmente, y que esa atribución prevista en el artículo 210 de la Carta Política de Colombia opera por ministerio de la ley, en el caso de las personas jurídicas, no implica mutación en la naturaleza de la entidad a la que se le atribuye la función, que conserva inalterada su condición de sujeto privado sometido al régimen de derecho privado en lo atinente a la organización y desarrollo de las actividades ajenas a su específica finalidad. Empero, resulta ineludible precisar que las personas jurídicas privadas aunque se encuentren esencialmente orientadas a la consecución de fines igualmente privados, en la medida en que hubieren sido investidas de la facultad de ejercer funciones administrativas, participan de la naturaleza administrativa, en cuanto estén relacionadas con el ejercicio de esas funciones, en cuyo desempeño ocupan la posición de la autoridad estatal, gozando, por ende, de las prerrogativas del poder público y encontrándose, en consecuencia, sometidas a la disciplina del derecho público; de modo que los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad consagrados en el artículo 209 Superior, guían el desarrollo de la función administrativa y por supuesto, les son por completo aplicables.25 En síntesis, se entiende que ejerce función pública aquel particular, tal como lo define el inciso segundo del artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, que: ―Por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado, lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos”. ¿De qué forma se le atribuyen funciones públicas a un particular? El contrato estatal excepcionalmente puede constituir una forma autorizada por la ley de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce ni se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, así como también el recaudo de caudales, el manejo de bienes públicos, o la labor de interventoría, entre otros; el ejercicio de potestades estatales por particulares sólo es posible por ministerio de la ley y ésta a su vez debe ajustarse a los casos autorizados en la Constitución.

25Corte Constitucional, Sentencia C-1142 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

http://www.usergioarboleda.edu.co/derecho_comercial/material/introduccion_derecho_mercantil/corte_constitucional/Sentencia%20C1142-00.pdf

34

CAPÍTULO II

2. DEFINICIÓN Y DIFERENCIAS ENTRE FUNCIÓN PÚBLICA, FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SERVICIO PÚBLICO. En el presente capítulo, que es de gran trascendencia para el desarrollo del tema que nos ocupa, estudiaremos los conceptos de Función Pública, Función Administrativa y Servicio Público, así como las diferencias existentes entre ellas, desde una perspectiva doctrinaria, constitucional, legal y jurisprudencial. Además de lo anterior, como el tema de la Función Pública es realmente amplio, y algunos autores han dedicado capítulos enteros o libros en que profundizan sobre el mismo, debido al conjunto de regímenes aplicables a la relación laboral entre el Estado y sus servidores, en ésta oportunidad tan solo ahondaremos en la noción y diferencias con otros términos que suelen confundirse con mucha frecuencia. Teniendo en cuenta que en especial los particulares que ejercen funciones públicas no son sujetos disciplinables por la Procuraduría General de la Nación, a excepción de los interventores, entonces es necesario comprender a cabalidad a que se hace referencia cuando se habla de funciones públicas, tal como a continuación se expone: 2.1 CONCEPTO DE FUNCIÓN PÚBLICA: Si bien en un sentido amplio, podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público, y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica, específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución Política que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes, que estén llamadas a regir una y otra materia.

La Constitución utiliza el término ―función‖ para identificar las actividades del Estado, (art.113 C.P.) Así como para determinar las competencias de los diferentes órganos estatales (arts. 150, 241, 277 C.P. por ejemplo). Así mismo el artículo 122 señala que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento”, en tanto que el artículo 212 superior expresa que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley26.

26 Corte Constitucional, Sentencia C-338 de 2011. Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-338-11.htm Concepto N° 5054, Procuraduría General de La Nación. Bogotá D.C. 16 de noviembre de 2010


35

La Constitución hace referencia a las expresiones ―función pública‖ y ―funciones públicas‖ de manera específica en el capítulo II del título V sobre la organización del Estado, en el que se establecen los principios que rigen el cumplimiento de ―funciones públicas‖ por los servidores públicos.

Cabe recordar, así mismo, que la Constitución Política califica expresamente como ―funciones públicas‖ la administración de justicia (art. 228 C.P.) y el control fiscal (art. 267 C.P.), en tanto que el artículo 209 se refiere a la ―función administrativa‖ (art. 209 C.P.) especie dentro del género función pública.

Ahora bien, las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado.

Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en éste sentido, toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125).

Así las cosas, la noción de ―función pública‖ atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes (según lo preceptuado en el artículo 113 de nuestra Constitución Política de 1991), y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.

La Corte Constitucional señala que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones públicas judiciales (art. 118-3). Por ejemplo, la misma Corte, en sentencia C-563/9827, nos brinda una noción de función pública en sentido amplio y restringido, así: “En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y

27 Corte Constitucional, Sentencia C-563 de 1998. Magistrados Ponentes: Dr. Antonio Barrera Carbonell y Dr.

Carlos Gaviria Díaz.


36

reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que está investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento.” La Corte distingue las nociones de función pública y de servicio público, para concluir que sólo el ejercicio de una función pública da lugar a la acción de la potestad disciplinaria en contra de los particulares. De ello se sigue que el sólo hecho de que un particular esté a cargo de la prestación de un servicio público no lo hace sujeto del derecho disciplinario. Según Ayala Caldas28, la función pública es el conjunto de regímenes aplicables al personal que presta sus servicios a la Administración estatal, es el manejo de los recursos humanos al servicio del Estado, se denomina igualmente servicio civil. La función pública se manifiesta a partir del conjunto de Leyes y reglamentos que regulan los deberes, los derechos y las situaciones que se presentan entre el Estado y sus servidores. Según Giraldo Castaño, se denomina función pública al conjunto de principios y normas que regulan las situaciones de las personas físicas, a través de las cuales el Estado cumple actividades. Nos referimos entonces a los servidores públicos. Según Libardo Rodríguez,29 la expresión ―función pública‖, tomada en un sentido amplio, designa el conjunto de regímenes aplicables a la generalidad del personal de la Administración. 2.2 NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO: La Constitución utiliza igualmente el término de ―servicio público‖ para calificar expresamente como tales determinadas actividades, por ejemplo: (i) La Seguridad Social (art. 48 C.P.) de la que señala, es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Así mismo, señala que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley y precisa que la Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley; (ii) La atención en

28

Ayala Caldas, Jorge Enrique. ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL. Primera Edición 1999. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. Pág. 403 29

Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo General y Colombiano. Decimocuarta edición. Editorial Temis. Bogotá, 2005. Pág. 233.

37

salud y el saneamiento ambiental (art. 49 C.P.), los cuales señalan, son servicios públicos a cargo del Estado, precisando en todo caso que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud y de saneamiento ambiental a los habitantes conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley; (iii) La educación (art. 67 C.P.) de la que expresa es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social, corresponderá al Estado regularlos y sobre los cuales ejercerá la suprema inspección y vigilancia; así como (iv) la que desarrollan los Notarios y Registradores en relación con la cual la Constitución señala que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los Notarios y Registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia (art.131 C.P.) 30 Según Libardo Rodríguez31, se puede concluir que en Colombia constituyen servicios públicos las siguientes actividades:

Las actividades que la Constitución Política califique de servicios públicos, como por ejemplo, la seguridad social (art 48), el saneamiento ambiental y la atención en salud (art. 49, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009), la educación (art. 67) y el notariado y registro (art. 131). Hasta aquí tal cual como mencionamos anteriormente, pero además de las anteriores encontramos otras como por ejemplo: las que el legislador califique como tales, con carácter de esenciales, en las que está prohibida la huelga, como es el caso de la actividad de la banca central (Ley 31 de 1992, art. 39 inc. 2, ver Sentencia de la Corte Constitucional C-521 de 1994); los servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994, art. 4°, ver sentencia de la Corte Constitucional C- 663 de 2000): el servicio de seguridad social, en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud y con respecto al sistema general de pensiones, ― en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones‖ (Ley 100 de 1993, art. 4°); la administración de justicia (Ley 270 de 1996, art. 125, ver sentencias de la Corte Constitucional C-037 de 1996 y 670 de 2001); y el transporte público (leyes 105 de 1993, art. 3° y 336 de 1996, art. 5°).

30

Sentencia C-037/03 Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. . www.procuraduria.gov.co/relatoria/media/file/.../2012/1615135.docx (161 – 5135 (IUS 2011 – 102004)

31Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo General y Colombiano. Decimocuarta edición. Editorial Temis.

Bogotá, 2005. Pág. 596

http://www.procuraduria.gov.co/relatoria/media/file/.../2012/1615135.docx

38

Las demás actividades que la ley haya calificado simplemente como servicios públicos, es decir, sin calificarlos de esenciales, como es el caso de las telecomunicaciones (Ley 1341 de 2009, art. 10).

Las demás actividades que la jurisprudencia califique de servicios públicos por considerar que se dan las condiciones o elementos exigidos para esta calificación, como ha ocurrido con la actividad bancaria (ver sentencias de la Corte Constitucional T-443 de 1992 y T-520 de 2003).

2.3 PRINCIPAL DIFERENCIA ENTRE FUNCIÓN PÚBLICA Y SERVICIO PÚBLICO: El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado. En la sentencia C-037 de 2003, nos especifica la diferencia entre Función Pública y Servicio Público, así: “Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares, la función pública se ejecuta a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado”. 2.4 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: En principio, debemos tener claro que la función administrativa es una especie dentro del género de Función Pública, explicado anteriormente. Según Jaime Ossa Arbeláez,‖ se entiende que la función administrativa es la que realiza el poder ejecutivo o más concretamente la que le ha sido confiada al Gobierno Nacional, pero no puede hacerse una demarcación absoluta y total de cada una de las actividades del Estado, pues los diferentes órganos desempeñan

39

también funciones propias de los restantes. Es decir que lo que se designa como separación de los poderes estatales, es en realidad la distribución de determinadas funciones estatales a diferentes órganos del Estado‖32. La función administrativa constituye, pues, una clara manifestación del poder estatal, el cual se hace más palpable en la rama ejecutiva. Las funciones administrativas que debe cumplir el Estado Colombiano y por las cuales debe propender, son entre otras: proporcionar servicios, dar solución a problemas como la inseguridad, la corrupción, la violencia, satisfacer las necesidades de toda la población para lograr el desarrollo físico, intelectual y moral de todos los colombianos, impulsar y propiciar el progreso y el crecimiento económico, social, cultural, educativo y de salubridad mediante la elaboración de planes de desarrollo y proyectos específicos de cada municipio y distrito. Dichas funciones, deben cumplirse bajo la apreciación de las directrices constitucionales que rigen la función administrativa señaladas inequívocamente en el artículo 209 C.P, ―La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad mediante la descentralización, desconcentración y delegación de funciones. Tal como lo afirma Vidal Perdomo33, la función administrativa está subordinada a la ley. Desde el punto de vista de su sustancia, ella está presente en el accionar de todas las ramas del poder público, bien en cuanto significa ejecución de la ley, como en la atención de ciertos servicios indispensables para su funcionamiento. Los actos jurídicos que se producen con ocasión a la función administrativa (reglamentos, actos administrativos, instrucciones, circulares, por ejemplo) son siempre de categoría inferior a la ley, y por ello, son más comunes y numerosos que las leyes y las sentencias judiciales proferidas.

32

Ossa Arbeláez, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Hacia una teoría general y una

aproximación para su autonomía. Edit. Legis. Bogotá-Colombia. 2000 33

Vidal Perdomo, Jaime. Derecho administrativo. Décima edición. Editorial Temis. Bogotá. 1994.

Pág. 38.

40

CAPÍTULO III

3. RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. En términos generales, la responsabilidad es la capacidad que toda persona tiene para conocer y aceptar las consecuencias de un acto suyo, inteligente y libre, así como la relación de causalidad que une al autor con el acto que realice. La responsabilidad se exige solo a partir de la libertad y de la conciencia de una obligación. Para que exista le responsabilidad, el protagonista de ese acto u omisión que haya generado una consecuencia y que ésta afecte a terceros, debe haber actuado libremente y en plena conciencia. El termino responsabilidad viene del griego ´´respondere‘‘ que significa hacerse garante, o cargar con las consecuencias de un acto. El servidor público con sus actuaciones u omisiones puede estar incurso en varias clases de responsabilidad, las cuales son independientes, sin que por ello se viole el principio del non bis in ídem. La responsabilidad del servidor público en sus diferentes manifestaciones tiene sustento en la constitución Nacional, y en la normatividad legal34. La responsabilidad del funcionario público comprende varios aspectos a saber: la responsabilidad civil o patrimonial, penal, administrativa, política, fiscal y la responsabilidad disciplinaria. 3.1 DE TIPO PENAL: La responsabilidad penal de los servidores públicos está expresamente consignada en la Carta Política en el artículo 6º ―Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones‖, y en el Art. 91 ―En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta”.

Es importante mencionar que la responsabilidad penal, es la más grave desde el punto de vista del tratamiento mismo que le da el Estado, en razón que afecta directamente a la persona, como ser humano, al contrario de los demás tipos de responsabilidad que perjudican la esfera económica.

34

Ayala caldas, Jorge Enrique. Elementos de Derecho Administrativo Disciplinario en Colombia.

Pág. 235.

41

Incurren en responsabilidad penal, los servidores públicos que cometen delitos tipificados en el Código Penal y para los cuales existen sanciones penales, especialmente los delitos contra la Administración Pública. La responsabilidad penal surge cuando el funcionario público comete un delito o infringe la Ley Penal.

El Código Penal por su parte, se ocupa del particular que ejerce funciones Administrativas, como si se tratare de un servidor público Art. 20 de la ley 599 de 2000, modificada por la ley 890 de 2004 ―por la cual se modifica y adiciona el Código Penal‖, que a su tenor dice: ―Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.” Por tanto, los particulares que ejercen funciones administrativas pueden incurrir en los mismos delitos (entendido como una conducta típica, antijurídica y culpable, ya sea por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones y que tienen como consecuencia una sanción penal); establecidos expresamente por el Código Penal (ley 599 de 2000) para los servidores públicos, como los denominados delitos contra la administración pública del Título XV, tales como:

El Peculado Arts. 397 a 403 (peculado por uso, por apropiación, por aplicación oficial diferente y peculado culposo);

La Concusión Art. 404;

El Cohecho Art. 405 a 407 (cohecho propio, impropio y cohecho por dar u ofrecer);

De la celebración indebida de contratos Art 408 a 410

El tráfico de influencias Art. 411;

El enriquecimiento ilícito Art. 412;

El prevaricato Arts. 413 a 415 (prevaricato por acción, por omisión);

El abuso de autoridad y otras infracciones. Arts. 416 a 424;

La usurpación y abuso de funciones públicas Arts. 425 a 428;

La utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de funciones públicas. Igualmente, pueden ser responsables por los delitos de:

42

abuso de confianza Art. 250, falsedad ideológica Art. 286 y falsedad material Art. 287 Inc. 2º.

De otro lado, hay tipos penales en donde el servidor público es el sujeto activo del delito, como por ejemplo en el art. 174 (de la detención arbitraria), art. 190 (violación de habitación ajena por servidor público), art. 276 (emisiones ilegales), art. 282 (emisión ilegal de efectos oficiales), art. 286 (falsedad ideológica en documento público), art. 392 (favorecimiento de voto fraudulento), art. 396 (denegación de inscripción), art. 449 (favorecimiento de la fuga) entre otros. Finalmente debemos tener en cuenta las medidas penales en la lucha contra la corrupción pública y privada, contemplada en el capítulo II de la ley 1474 de 2011, que modifica, y adiciona varios artículos del Código Penal o Ley 599 de 2000, dentro de los cuales encontramos:

Estafa sobre recursos públicos y en el sistema de seguridad social integral.

Corrupción privada.

Administración desleal.

Utilización indebida de información privilegiada.

Especulación de medicamentos y dispositivos médicos.

Agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos.

Evasión fiscal.

Omisión de control en el sector salud.

Peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social.

Peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral.

Fraude de subvenciones.

Acuerdos restrictivos de la competencia

Tráfico de influencias de particular.

Enriquecimiento ilícito

Soborno transnacional

Soborno en la actuación penal.

3.2. DE TIPO CIVIL O PATRIMONIAL: La responsabilidad civil consiste en la obligación de indemnizar los perjuicios causados a una persona de la forma y cuantía que determine la ley. Este tipo de responsabilidad la tienen todos los servidores públicos conforme al derecho común, por consiguiente pueden ser demandados para el cumplimiento de sus obligaciones civiles, de la misma forma que los particulares.

43

La responsabilidad civil es aquella que se refiere al orden patrimonial supone por ello, ante todo un equilibrio económico roto, una situación preexistente que varía en virtud del perjuicio causado a una persona por el hecho de otra. El objeto de la responsabilidad civil consiste en restablecer, a través de la indemnización, esa situación económica, ese equilibrio a su estado anterior. Sobre ésta clase de responsabilidad dispone el Art. 90 C.P que: “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. La doctrina según el Dr. OSSA, ha distinguido dos modalidades de ésta acción: la acción por medio de la cual se vincula al servidor público mediante ―el llamamiento en garantía y la acción de repetición ordinaria”; ambas, son expresión de la acción de repetición y fundamentalmente se encaminan a lograr el resarcimiento por parte del agente causante del perjuicio. Según Ayala Caldas, el servidor público que actúe con dolo o culpa grave y cause daños o perjuicios a la Administración Pública o a terceros, debe responder a los perjudicados con su patrimonio. La responsabilidad civil o patrimonial comporta la reparación económica y pecuniaria del daño causado. Según Juan Carlos Portocarrero, todo detrimento, perjuicio o daño que se cause a un tercero por un funcionario público, debe repararse indemnizando esos perjuicios. 3.3 DE TIPO FISCAL: La responsabilidad fiscal35 es una carga u obligación que tiene o puede llegar a tener un sujeto a favor del Estado, por las actuaciones dolosas o graves culposas de éste que se deriven de la afectación que con dichas conductas se produzcan al patrimonio público estatal. La responsabilidad fiscal que es propia de los funcionarios que manejan o administran recursos o bienes del Estado, llamados genéricamente ordenadores del gasto, empleados de manejo o cuentadantes; responsabilidad que se hace

30 Modulo Gestión Pública y Derecho de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia (2014, 04 de mayo). [unad.edu.co]. ―Régimen de Responsabilidad de los servidores Públicos‖. http://datateca.unad.edu.co/contenidos/109133/eXe_109133/Modulo/MODULO_EXE/leccin_4_rgimen_de_responsabilidad_de_los_servidores_pblicos.html

http://datateca.unad.edu.co/contenidos/109133/eXe_109133/Modulo/MODULO_EXE/leccin_4_rgimen_de_responsabilidad_de_los_servidores_pblicos.html


44

efectiva por fallas en los mismos a través de las Contralorías Municipal, Departamental o General de la República. En la responsabilidad fiscal se encuentran involucrados conceptos cualificadores del sujeto, ya que se predica de los servidores públicos, pero también son sujetos de dicha responsabilidad quienes no teniendo tal calidad manejan o administran bienes del Estado. En éste sentido la jurisprudencia ha planteado tres puntos fundamentales que se deben tener en cuenta a la hora de evaluar la responsabilidad fiscal, estos son; 1- ¿quiénes son sujetos disciplinables? 2- ¿qué se entiende por daño patrimonial? y 3- ¿cuándo se habla de patrimonio público? El proceso de responsabilidad fiscal, el cual es adelantado por la Contraloría General de la República y sus delegadas en todo el territorio nacional, tiene como fin la reparación del patrimonio público afectado por la indebida gestión del funcionario a cargo; éste se encuentra regulado en la Ley 610 de 2000, modificada por el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474/2011), dentro de la cual se detallan las diferentes etapas que se surten dentro del mismo, a saber: 1. Indagación Preliminar: En ésta etapa se identifica en primera medida el

órgano en donde probablemente se originó el detrimento patrimonial, los hechos que probablemente lo originaron y los funcionarios públicos implicados dentro de la comisión de la falta.

2. Auto de apertura del proceso: Es la actuación con la cual nace jurídicamente el juicio de responsabilidad fiscal y por lo tanto existen más elementos probatorios que confirmen los indicios acaecidos en la etapa preliminar.

3. Auto de imputación de responsabilidad fiscal: Luego de hacerse un estudio minucioso de los hechos y del daño denunciado dentro del proceso, será viable la emisión de un auto que recopile los acontecimientos objeto de reproche y en el cual se defina el grado y la calidad en que se le atribuye al sujeto la responsabilidad fiscal.

4. Etapa probatoria: Es determinante para el proceso ya que en ésta, las partes tienen la oportunidad de demostrar la ocurrencia o no del daño, y su responsabilidad en los hechos.

5. Fallo con o sin responsabilidad fiscal: En el primero se atribuye culpabilidad a los investigados dentro del proceso por acción u omisión en el ejercicio de sus funciones, así mismo se especificará el grado de responsabilidad a título de culpa o dolo; mientras que a través del fallo sin responsabilidad fiscal se exime de la misma a los investigados, por no existir menoscabo patrimonial.

Por último, la sanción dentro de ésta clase de procesos será la retribución económica al erario público por parte del servidor responsable.

45

No debemos olvidar también, que el capítulo VIII de la ley 1474 de 2011, menciona las medidas para la eficiencia del control fiscal en la lucha contra la corrupción, en la cual establece unas modificaciones al proceso de responsabilidad fiscal ordinario y verbal. Además, estableció unas medidas importantes para el fortalecimiento del ejercicio de la función de control fiscal. 3.4 DE TIPO DISCIPLINARIO:

Según Ayala Caldas, el régimen disciplinario es el sistema mediante el cual el Estado reglamenta la conducta de los servidores públicos, sean de libre nombramiento y remoción o escalafonados en carrera administrativa y sanciona los actos incompatibles con sus objetivos o con la dignidad que implica el ejercicio de las funciones públicas. El régimen disciplinario sanciona y corrige las faltas cometidas en el ejercicio de las funciones por los servidores públicos, ya sea por acción, omisión o extralimitación, así como por no acatar los Principios y Valores de la Ley Disciplinaria; en Colombia, están contemplados en la ley 734 de 2002. Este régimen tiene como objetivos asegurar a la sociedad y a la Administración Pública la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado y garantizar el orden en la Administración, así como los principios de legalidad, moralidad, imparcialidad, responsabilidad, cooperación y la eficiencia de la Administración Pública, mediante la aplicación de un sistema que regula la conducta de los empleados y sanciona las actuaciones activas o pasivas calificadas por la Ley como faltas del funcionario incompatibles con los objetivos señalados o con la dignidad que implica el ejercicio de las funciones públicas, conforme a un procedimiento legal que garantice el ejercicio del derecho de defensa y evite toda arbitrariedad.36 Este tipo de responsabilidad se configura cuando el agente público o el particular que ejerce funciones administrativas infringen una norma de carácter disciplinario, o comete una falta a las obligaciones administrativas que se le han impuesto previamente, constituyendo el régimen disciplinario mismo, el sustrato de la responsabilidad administrativa. En el caso de la responsabilidad disciplinaria que recae sobre el particular que ejerce funciones administrativas; ya no se le asimila al servidor público, para aplicarle las mismas conductas y sanciones disciplinarias; puesto que la ley 734 de 2002 consagra un régimen especial aplicable a los particulares dentro de los cuales están los particulares que ejercen funciones administrativas (Libro. III.

36 Ayala caldas, Jorge Enrique. Elementos de Derecho Administrativo Disciplinario en Colombia. Pág. 8 y 9.

46

Título I Art. 52 a 57); dedicando además un título diferente para los Notarios (Libro III. Título II Art. 58 a 65). Aquí un extracto muy importante de la sentencia C-948 de 2002 sobre la ley disciplinaria: 37 Uno de los temas más importantes tratados en ésta sentencia, fue sobre la especificidad del derecho disciplinario, así: ―La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos con el Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública. En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6° y 123). En ese contexto la Corte ha precisado que el derecho disciplinario pretende garantizar "la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo", cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política, porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de "igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad" a que hace referencia la norma constitucional. La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al

37 Sentencia C-948 de 2002 M/P Dr. Álvaro Tafur Galviz.

47

servidor público o al particular que cumple funciones públicas, pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran en tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. En éste sentido también ha dicho la Honorable Corte, que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que - por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia. De otra parte cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de las conductas antijurídicas de los servidores públicos. Se desprende entonces que las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, a los cuales debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerarle los derechos a los procesados, permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos. Así mismo cabe concluir que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y, dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en éste campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas, máxime cuando la Ley Disciplinaria lleva inmerso un sinnúmero de obligaciones, deberes y prohibiciones, los cuales deben ser conocidos, acatados y cumplidos por todas las personas que tienen un vínculo contractual con el Estado colombiano.

48

3.5 LA RESPONSABILIDAD DEL PARTICULAR QUE CUMPLE FUNCIONES PÚBLICAS EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. En la sentencia C-037 de 2003, La Corte Constitucional hace un análisis del principio de la responsabilidad desde la órbita de los particulares, siendo prudente, relacionarlo a continuación: ―La responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos en el Estado social de derecho; los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales. Así, la Carta señala que sectores tan importantes como la salud (art. 49 C.P.), la seguridad social (art. 48 C.P.), la educación (art. 67 C.P.), la ciencia y la tecnología (art. 71 C.P.), la protección especial de las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), de los niños (art. 44 C.P.) y de los discapacitados (art. 47 C.P.), no son responsabilidad única del Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados deben también contribuir a su desarrollo.‖ En ese marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el Estado y los particulares, la Constitución establece la posibilidad de que éstos participen en el ejercicio de funciones públicas. Así, el artículo 123 señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas, al tiempo que el artículo 210 Constitucional señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. Tomando en cuenta estos preceptos, la Corte ha aceptado que como expresión auténtica del principio de participación, los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones públicas, sean ellas judiciales o administrativas, así como que participen en actividades de gestión de ésta misma índole. Cabe precisar, si bien es cierto que conforme al artículo 6° superior los particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, por lo cual ―solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes‖, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de la atribución de funciones públicas. En éste supuesto, sólo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución viene a ser de su competencia y, conforme al propio artículo 6° de la Carta, responden entonces por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los servidores públicos38. Por lo demás ha de tenerse en cuenta el evento de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado

38

Sentencia C-866/99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. S.V. Antonio Barrera Carbonell, Alfredo

Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo.

49

que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público39. Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, es pertinente afirmar que es solamente en relación con el ejercicio de funciones públicas por particulares en aquellos casos que establezca y autorice la Constitución y la ley40 que se predica el grado especial de responsabilidad a que se ha hecho referencia.

39

Sobre estas precisiones ver las Sentencias C- 563/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos

Gaviria Díaz, así como C-543/01 y C-233 /02 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 40

Ver Sentencia C-089ª/94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

50

CAPÍTULO IV 4. SUJETOS DISCIPLINABLES POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Teniendo en cuenta que uno de los objetivos principales de ésta investigación, es determinar si los asesores externos son sujetos disciplinables por la Procuraduría General de la Nación; es menester que conozcamos brevemente ésta prestigiosa Entidad estatal, en primer lugar en lo relacionado con su historia y conformación, y en segundo lugar, lo atinente a sus funciones. 4.1 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN; HISTORIA Y ESTRUCTURA: La Procuraduría General de la Nación, es la Entidad que representa a los ciudadanos ante el Estado. Es el máximo organismo del Ministerio Público, conformado además por la Defensoría del Pueblo y las Personerías Municipales, todas éstas, tienen la función principal de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos. HISTORIA: La institución Constitucional del Ministerio Público tuvo su origen en la Carta Fundamental de la República de Colombia, Venezuela y Ecuador, expedida el 29 de abril de 1830, fue organizada, en desarrollo de dicha Constitución, mediante la Ley del 11 de mayo de 1830. En un comienzo, la ejerció el Procurador General de la Nación, como agente del poder ejecutivo, con atribuciones para defender a la Nación ante los tribunales y juzgados, velar por la observancia de las Leyes y promover ante cualquier autoridad civil, militar y eclesiástica los intereses nacionales y el orden público —artículo 100 de la Constitución de 1830. En la primera Ley orgánica, se definió el Ministerio Público como un cuerpo de funcionarios encargados de promover la ejecución y cumplimiento de las Leyes, disposiciones del Gobierno y sentencias de los tribunales; también supervigilaba la conducta oficial de los funcionarios públicos y perseguía los delitos. Integraban el Ministerio Público el Procurador General, los Procuradores Generales de los Departamentos, los Procuradores de Provincia, los Síndicos, Personeros y los agentes de Policía. 41

41

www.procuraduria.gov.co/portal/Objetivos-y-funciones.page. (Consultada 2014 mayo 03)

http://www.procuraduria.gov.co/portal/Objetivos-y-funciones.page

51

La Constitución Política de 1991 La nueva Carta, define de manera inequívoca el nuevo carácter del Ministerio Público como un órgano autónomo frente a las demás ramas del Estado, y asigna al Procurador General de la Nación su suprema dirección —artículo 275. En cuanto a su composición, se suprimen los Fiscales de Tribunales Superiores de Distrito y los demás Fiscales de Juzgados que contemplaba el artículo 144 de la Carta anterior; en su reemplazo, se instituyen los Procuradores Delegados y agentes del Ministerio Público para ejercer la función de control sobre la conducta de todos los servidores públicos —incluidos los de elección popular—, a fin de salvaguardar el imperio del Derecho, la eficacia del orden jurídico, los derechos humanos y los intereses de la sociedad. Además, se vincula a los personeros municipales al organigrama del Ministerio Público; y se crea, como parte integrante del mismo, un nuevo órgano que es la Defensoría del Pueblo, institución tutelar de los derechos humanos. 42 Figura 1. Estructura

43

42

Constitución Política de Colombia, artículo 275. 43

Según el Decreto 262 de 2000, esta es la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación.

http://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/descargas/normatividad/decreto262.doc

52

Otro aspecto destacable en la nueva concepción del Ministerio Público, lo constituye el poder preferente disciplinario de la Procuraduría frente a otras agencias estatales, según lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 277. Es también relevante la función atribuida al Procurador General para exhortar al Congreso en lo atinente a la expedición de Leyes sobre derechos humanos, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 278. La Procuraduría General de La Nación, está conformada por 32 Procuradurías Regionales, 20 Procuradurías Provinciales, 01 Procuraduría Distrital y 10 Procuradurías Delegadas (están ubicadas principalmente en el Edificio Central de la Procuraduría General de La Nación en la Carrera 5 Nº 15-80 en la ciudad de Bogotá D.C., además de esto, cuenta aproximadamente con 3.400 servidores; posee autonomía administrativa, financiera y presupuestal en los términos definidos por el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional. Actualmente el doctor ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, es el máximo representante del Ministerio Público, ostentando el cargo de Procurador General de La Nación. Tabla 2. Procuradurías regionales, provinciales, distritales y Delegadas

PROCURADURÌAS REGIONALES PROCURADURÌAS PROVINCIALES

Amazonas, Antioquia, Arauca, Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Caquetá, Casanare, Cauca, Cesar, Chocó, Córdoba, Cundinamarca, Guainía, Guajira, Guaviare, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, San Andrés, Santander, Sucre, Tolima, Valle del Cauca, Vaupés, Vichada

Andes, Armenia, Barranquilla, Bucaramanga, Cali, Cartagena, Chaparral, Chiquinquirá, Garzón, Guateque, Ibagué, Manizales, Neiva, Popayán, San Gil, Santafé de Antioquia, Santander de Quilichao, Sogamoso, Valle del Aburrá y Valledupar.

PROCURADURÌA DISTRITAL PROCURADURÌAS DELEGADAS

Bogotá Distrito Capital En Asuntos Penales, Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado, Defensa de los derechos de la Infancia, adolescencia y familia, Vigilancia de la Función Pública, Trabajo y Seguridad Social, Descentralización y Entidades Territoriales, Auxiliar para Asuntos Constitucionales, Conciliación Administrativa, Asuntos Ambientales y Agrarios, Disciplinaria para la defensa de los DD.HH.

La Procuraduría General de La Nación tiene como obligación velar por el correcto ejercicio de las funciones encomendadas en la Constitución y la Ley a los servidores públicos y lo hace a través de sus tres funciones misionales principales a saber: Preventiva, de Intervención y Disciplinaria.44

44

Información Institucional de la Procuraduría General de la Nación. Historia, Estructura ―Objetivos

y Funciones‖.

http://www.procuraduria.gov.co/portal/Objetivos-y-funciones.page. (2014, 04 de mayo). .

http://www.procuraduria.gov.co/portal/regionales-y-provinciales.page (7 mayo 2014 02:52 PM

http://www.procuraduria.gov.co/portal/Objetivos-y-funciones.page.%20(2014

http://www.procuraduria.gov.co/portal/regionales-y-provinciales.page

53

La función preventiva: Considerada la principal responsabilidad de la Procuraduría, puesto que su misión principal es la prevención, es por eso que su lema es ―prevenir antes que sancionar‖, vigila el actuar de los servidores públicos y advertir cualquier hecho o conducta que pueda transgredir las normas vigentes, sin que ello implique coadministración o intromisión en la gestión interna de las entidades estatales. La función de intervención: En su calidad de sujeto procesal la Procuraduría General de la Nación interviene ante las jurisdicciones Contencioso Administrativa, Constitucional y ante las diferentes instancias de las jurisdicciones penal, penal militar, civil, ambiental y agraria, de familia, laboral, ante el Consejo Superior de la Judicatura y las autoridades administrativas y de policía. Su facultad de intervención no es facultativa sino imperativa, se desarrolla de forma selectiva cuando el Procurador General de la Nación lo considere necesario y cobra trascendencia siempre que se desarrolle en defensa de los derechos y las garantías fundamentales. La función disciplinaria: La Procuraduría General de la Nación es la encargada de iniciar, adelantar y fallar las investigaciones que por faltas disciplinarias se prosigan contra los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas o manejan dineros del Estado, de conformidad con lo establecido en el Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002. PODER PREFERENTE DE LA PROCURADURÍA: Frente a la última función disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, encontramos el denominado poder disciplinario preferente contemplado en la Constitución en el numeral 6 del art. 277; hace referencia al predominio de la Procuraduría General de la Nación en relación con el control disciplinario que ejercen internamente las entidades estatales por medio de sus autoridades competentes. Para tal efecto, puede iniciar, proseguir o asumir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas, así como conocer el proceso en segunda instancia, y avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. 45

http://www.procuraduria.gov.co/portal/infoinst_historia_1830.page (2014, 13 de mayo)

http://www.procuraduria.gov.co/portal/Estructura.page (2014, 13 de mayo)

http://www.procuraduria.gov.co/portal/infoinst_historia_1991.page(2014, 13 de mayo) 45

Fallo 1143 de 2011 Consejo de Estado.

http://www.procuraduria.gov.co/portal/infoinst_historia_1830.page

http://www.procuraduria.gov.co/portal/Estructura.page


54

Como bien se sabe, dicho PODER PREFERENTE desplaza, de manera inmediata y absoluta, en el conocimiento de la actuación, a otros organismos o autoridades, y no cabe por tanto, en tales circunstancias que, la autoridad desplazada conserve competencia en forma parcial para adelantar la respectiva actuación disciplinaria. En efecto, sobre ésta materia el Consejo de Estado ha puntualizado: “… Sobre el control jurisdiccional de la función disciplinaria. En materia disciplinaria, la Constitución Política consagró un poder preferente en favor de la Procuraduría General de la Nación, por lo que a ésta institución le corresponde, porque así lo dispuso el constituyente, ejercer de modo general la actividad correccional de los funcionarios del Estado. Este poder preferente implica, como es sabido, que la Procuraduría General de la Nación desplaza a los demás órganos internos de las instituciones del Estado que puedan ejercer actividad disciplinaria. La atribución del poder disciplinario a la Procuraduría General de la Nación, garantiza la imparcialidad en el juzgamiento, pues esa autoridad, a quien la Constitución confió esa tarea, es ajena a los actos que originan la investigación, posición que garantiza su absoluta neutralidad. …‖. (Subrayado fuera de texto)46 Lo que distingue al poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, es que a través de él, la Procuraduría puede decidir con base en criterios objetivos y razonables, qué investigaciones, quejas o procesos disciplinarios reclama para sí, con el objeto de conocer y pronunciarse directamente sobre los mismos. Y en caso tal que la Procuraduría solicite un proceso, desplaza en la labor disciplinaria a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la dependencia oficial donde estaba radicado el asunto. Así pues, la potestad de la Procuraduría para ejercer el poder disciplinario sobre cualquier empleado estatal, cualquiera que sea su vinculación, tiene el carácter de prevalente o preferente y en consecuencia, dicho organismo está autorizado para desplazar al funcionario público que esté adelantando la investigación, quien deberá suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el expediente a la Procuraduría, y como resulta obvio, si la Procuraduría decide no intervenir en el proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado, será ésta última la que tramite y decida el proceso correspondiente.‖ ―La potestad de configuración legislativa en materia disciplinaria tiene un límite en el poder disciplinario preferente que detenta la Procuraduría General de la Nación, siendo en algunos casos posible que el legislador limite la facultad de la Procuraduría de decidir autónomamente, qué asuntos disciplinarios conoce, para lo cual debe fijar un criterio material específico, como la gravedad de la falta disciplinaria; así cuando el Legislador identifique faltas de especial gravedad para la administración pública, puede disponer que ellas sean conocidas exclusiva y directamente por la Procuraduría.47

46

Sentencia del 3 de septiembre de 2009. Radicación No. 11001-03-25-000-2005-000113-00

(4980-05), M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 47

Sentencia C-026 de 2009 Corte Constitucional

55

SÚPERVIGILANCIA ADMINISTRATIVA DE LA PROCURADURÍA: La súpervigilancia administrativa está prevista para que la Procuraduría General de la Nación, a través de sus dependencias, ejerza de manera selectiva la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos fundamentales en las actuaciones disciplinarias que las Oficinas de Control Interno Disciplinario adelanten. 4.2 TITULARES DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Partiendo de la base que los artículos 2°, 3° y siguientes de la ley 734 de 2002, mencionan que la titularidad de la acción disciplinaria es del Estado, en cabeza del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, y en virtud de ella, se puede colegir que:

Podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas.

Podrá asumir el proceso en segunda instancia.

Mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias de control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

La potestad disciplinaria radica simultáneamente en las Oficinas de Control Disciplinario Interno, en las Personerías Municipales y en la Procuraduría General de la Nación; sin embargo, como quiera que las dos últimas entidades disponen de un poder disciplinario preferente, ha de concluirse que el “juez natural disciplinario” de los servidores públicos, es la Oficina de Control Disciplinario Interno de la entidad a la que pertenece el sujeto disciplinable y que excepcionalmente, dicha atribución la pueden ejercer la respectiva Personería Municipal o la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, ha de precisarse que las Personerías (y con mayor razón la Procuraduría), son titulares del poder disciplinario preferente aún respecto de las entidades descentralizadas del orden municipal.48

48 Concepto de la Procuraduría General de la Nación. Bogotá D.C., 24 de agosto de 2011PAD C-

102-2011

56

4.3 DESTINATARIOS DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA: El servidor público y el particular sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. El artículo 25 de la ley 734 de 2002, determina quiénes son los destinatarios de la ley disciplinaria, así: “Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de éste código. Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a éste Código. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-127 de 2003, únicamente por el cargo formulado por el actor; Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-151 de 2003. Para los efectos de ésta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-127de 2003. (Ver Concepto Consejo de Estado 898 de 1996, Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-286 de 1996, Ver Fallo Consejo de Estado 335 de 1998 , Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-151 de 2003 , Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-694 de 2003.) Recordemos que en los primeros capítulos de éste trabajo, se mencionó quienes son considerados servidores públicos, para entender que ellos son sujetos disciplinables, tal como quedó establecido en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002. Igualmente, se considera que son sujetos disciplinables los particulares de los que trata el libro III, régimen especial de los particulares, en su artículo 53, que fue recientemente modificado por el artículo 44 de la ley 1474 de 2011. ¿CÓMO ESTABA Y CÓMO QUEDÓ EL ARTÍCULO 53 DE LA LEY 734 DE 2002? Artículo 53. Sujetos disciplinables. Legislación anterior. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con éstas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 2003 bajo el entendido de que el particular que













57

preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador; El texto en letra cursiva se declaró EXEQUIBLE en la misma sentencia. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-388 de 2011 Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales. Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 2003

Artículo 53- SUJETOS DISCIPLINABLES, con la modificación del artículo 44 de la ley 1474 de 2011:

“El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con éstas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que éstas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.”


58

COMENTARIO SOBRE EL AVANCE LEGAL DEL ARTÍCULO 53:

Como podemos observar hay un avance significativo en el tema de los sujetos disciplinables con la expedición de la ley 1474 de 2011, pues se modificaron varios puntos, a saber:

Se adicionó la aplicación del régimen a los que cumplan labores de supervisión, pues antes era solo a los de interventoría de contratos estatales.

Se explicó que la aplicación del régimen es para quienes ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria, pues antes no se detallaba así.

Incluyó a quienes administran recursos públicos u oficiales.

Se explicó a quiénes se consideran particulares que ejercen funciones públicas, y los particulares que administran recursos públicos, pues anteriormente no existía claridad sobre éstos conceptos.

Se cambió la redacción en lo referente a los particulares que presten servicios públicos, en el entendido que no serán disciplinables salvo que desempeñen funciones públicas, pues antes se aplicaba el régimen a los que prestaran servicios públicos de los contemplados en el artículo 366 de la C.P.

Se eliminó la salvedad de las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

En cuanto a la jurisprudencia de control de constitucionalidad para analizar éste artículo 53, tenemos las siguientes sentencias; C-084 de 2013, la C-037 de 2003, la C-1076 de 2002, y la C-338 de 2011.

En éste orden podemos concluir que:

En caso que sean particulares que administran recursos públicos o que ejercen funciones públicas, según el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley 734 de 2002, éstos son de competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación. 49

Las sociedades de economía mixta se rigen por el derecho privado y, por regla general, sus trabajadores son particulares, que en principio no están sometidos a las reglas del derecho disciplinario, como lo señala el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. Empero, dicha norma debe interpretarse de acuerdo con el criterio en cada caso si el particular cumple o no funciones públicas. La decisión legal de excluir a esa clase de sociedades del control disciplinario, se debe entender como la regla general, pues la mayor parte de las actuaciones de los particulares que hacen parte de ellas no comporta el ejercicio de una función pública en los términos antes señalados. No obstante, en el caso excepcional de que a dichos particulares se les asigne el ejercicio de funciones públicas o, en desarrollo del objeto social, haya lugar a ejercerlas, es menester emplear el criterio material y, en consecuencia, asumir que el derecho disciplinario les es aplicable.

49 Concepto C-075 de 2009. Procuraduría General de la Nación.

59

De conformidad con el inciso cuarto del artículo 44 de la ley 1474 expedida el pasado 12 de julio de 2011, modificatorio del artículo 53 de la ley 734 de 2002 no serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en el ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. En síntesis, no es por la prestación de un servicio público que un sujeto se convierte en disciplinable, sino por el ejercicio de función pública con ocasión o como consecuencia de la prestación de dicho servicio.

¿QUIÉNES NO SON SUJETOS DISCIPLINABLES POR LA PROCURADURÍA?

El contratista de una entidad estatal, aunque desempeñe las mismas labores que le corresponde ejecutar al servidor público de planta de la misma, no adquiere por ese hecho la condición de sujeto pasivo de la acción disciplinaria; es menester que el ejercicio de la función que le compete, lo lleve a la adopción de decisiones que no pudieren llegar a tomar si no se está investido de las atribuciones del Estado.

Las personas naturales que prestan sus servicios en la Industria Militar, que no se hubieran vinculado con dicha entidad en condición de servidor público, sino mediante un contrato de trabajo, directo o indirecto (a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, por ejemplo) no son sujetos pasivos de la acción disciplinaria, a menos que la labor que desempeñan se pueda considerar que es manifestación del ejercicio de una función pública.

En principio, la sociedad anónima cuyo objeto social sea la prestación de servicios públicos, no es sujeto pasivo del derecho disciplinario, salvo cuando la prestación del servicio la lleve a hacer uso de las atribuciones inherentes al poder del Estado.

4.4 TIPOS DE PROCESOS DISCIPLINARIOS: Los tipos de procedimientos disciplinarios que actualmente se siguen en Colombia, son principalmente dos:

Ordinario

Verbal El Proceso ordinario: se identifica por su ritualidad escrita, es adelantado por etapas, se inicia con la queja de un ciudadano determinado, o por un escrito anónimo, el cual debe reunir una serie de requisitos estipulados en la Ley, o de oficio según la importancia de un asunto que se conozca por información de prensa o a través de una noticia televisiva; se dicta Auto de Indagación Preliminar, luego, si existe mérito, se ordena Apertura de Investigación

60

Disciplinaria o en su defecto se profiere Auto de Archivo; después de la Apertura de investigación Disciplinaria se puede Archivar la Investigación o se profiere Pliego de Cargos, se dicta auto de cierre de investigación, y por último el fallo de primera instancia, contra el cual procede el recurso de apelación; puede ser interpuesto por los sujetos procesales o por el quejoso; el disciplinado apela el fallo sancionatorio y el quejoso interpone recurso de apelación contra el fallo absolutorio, el cual debe interponerse y sustentarse dentro del término legal, y el proceso debe enviarse a la Procuraduría Regional de la ciudad o Procuraduría Delegada que corresponda en Bogotá de acuerdo a la calidad del sujeto investigado, para que esa Delegada resuelva dicho recurso, ya sea confirmando o revocando la decisión de primera instancia, todo se debe notificar conforme lo ordena la Ley 734 de 2002 y el Código de Procedimiento Civil, cada etapa es preclusiva, o sea que debe agotarse individualmente para poder iniciar con la siguiente, contrario sensu del proceso verbal. El proceso verbal: se caracteriza por su oralidad y agilidad, casi todo se desarrolla en audiencias orales, al igual que la gran mayoría de la notificaciones se hacen de forma personal, en audiencia, en estrados; el proceso es más ágil y su procedimiento es muy diferente al ordinario; es dinámico, se observa más inmediación en la práctica de la prueba, la continuidad de las audiencias permite una mejor valoración probatoria, pues el funcionario instructor cuenta con mayor objetividad, permitiendo que la investigación tenga inmerso el principio de eficacia y celeridad en la impartición de la justicia disciplinaria.

4.4.1 Estructura del Procedimiento ordinario con las modificaciones de la ley 1474 de 2011. Figura 2. Procedimiento Ordinario

61

Principales cambios en el procedimiento ordinario de la ley 734 de 2002 con la expedición de la ley 1474 de 2011:

Respecto al término de la investigación disciplinaria, paso de ser de 6 meses –sin exceder de 12 meses, y de 12 meses- sin exceder 18 meses, contados a partir de la decisión de apertura. La prórroga sigue igual hasta en una tercera parte.

Se crea un artículo 160A, relacionados con el cierre de investigación, según el cual, cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable y que sólo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación.

La calificación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.

En el término probatorio, ahora se resuelve también sobre las nulidades propuestas, además, se da un término de traslado de 10 días a los sujetos procesales para que presenten alegatos de conclusión.

El término para fallar sigue de 20 días hábiles siguientes, pero ahora contados a partir del vencimiento del término de traslado para presentar alegatos de conclusión. 50

4.4.2 Estructura Procedimiento verbal con las modificaciones de la ley 1474 de 2011 Figura 3. Procedimiento Verbal

50 Art. 52, 53, 54, 55 y 56 Ley 1474 de 2011 Estatuto Anticorrupción que modificó los Art. 156, 168, 169 de la Ley 734 de

2002 e incorporó dos nuevos artículos, el 160 A Cierre de Investigación y el 169 A Término para fallar.

62

Principales cambios en el procedimiento verbal de la ley 734 de 2002 con la expedición de la ley 1474 de 2011 Estatuto Anticorrupción:

Los cambios sustanciales son varios, el proceso verbal sigue siendo por naturaleza ágil y efectivo, pues se adelanta y se termina con audiencias continuas, no hay espacio para la dilación.

El Art. 57 modificó en parte el Art. 175 de la Ley 734/2002, a saber: ´´En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir Pliego de Cargos´´, pero tanto en la Ley 734 de 2002 así como en la Ley 1474 de 2011, se dice que hasta el momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación, en nada se nombra lo relacionado con la indagación preliminar, por lo que se deduce que la etapa de Indagación Preliminar también se puede citar a audiencia, y no es necesario esperar hasta llegar a la etapa de Investigación Disciplinaria.

El Art. 58 modifica el Art. 177 de la Ley 734/2002, le agregó: ´´En el Auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado´´. La audiencia no debe empezar antes de los cinco (5) ni después de los quince (15) días de proferido el auto de citación a audiencia, decisión no recurrible, las pruebas solicitadas o aportadas serán practicadas en la misma audiencia; el receso para que las partes presenten los alegatos de conclusión, será mínimo de tres (3) días y no podrá ser mayor de diez (10) días.

El Art. 59 modifica el Art. 180 de la Ley 734/2002, modificó en parte: ´´Recursos, anteriormente solo procedía el recurso de apelación, actualmente procede el recurso de reposición contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación, el cual deberá interponerse y sustentarse verbalmente en la diligencia; el recurso de apelación procede contra el fallo de primera instancia; en el fallo de segunda instancia se le darán dos (02) días de traslado para que presentes alegatos de conclusión previo al fallo. 51

51 Art. 57, 58 y 59 Ley 1474 de 2011 Estatuto Anticorrupción que modificó los Art. 175, 177 y 180 de la Ley 734 de 2002.

63

CAPÍTULO V 5. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS ASESORES EXTERNOS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Como se ha señalado en capítulos anteriores, para efectos penales y disciplinarios, son servidores públicos, los particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente o transitoria, o administran recursos provenientes de contribuciones. Pues bien, la pregunta es ahora, ¿dentro de que categoría se ubican los asesores externos? Existen unos que ejercen sus servicios profesionales o técnicos de forma permanente entiéndase que están de planta y otros de forma transitoria y ocasional en ésta clase podemos destacar los asesores externos quienes dan un concepto sobre un tema determinado o alguna otra función que le sea asignada por su jefe inmediato. Cabe destacar que para ser sujeto de la Ley Disciplinaria, la vinculación del servidor o funcionario público debe ser mediante Acto Administrativo, entiéndase Decreto o Resolución y los asesores externos son en su mayoría vinculados mediante Contrato de prestación de servicios. De conformidad con la sentencia C-037 de 2003, proferida por la Honorable Corte Constitucional, señala que cuando estos asesores externos cumplan funciones públicas serán disciplinables en la aplicación del factor material de competencia, de acuerdo con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. Por ejemplo, debido a lo contemplado en los artículos 51 a 56 de la ley 80 de 1993, podemos afirmar que no solo los servidores públicos que en determinado momento asesoren a la administración en materia contractual podrán ser responsables penal y disciplinariamente, sino además aquellos particulares que también ejerzan esa función de asesoramiento en materia contractual. ¿La razón? Si del estudio y concepto que da ese asesor externo, diere lugar a la factibilidad y por ende a un proceso licitatorio y, posteriormente, a la suscripción de un contrato o convenio y éste generase un daño al patrimonio público, dicho asesor tendrá que responder por su actuación, pues todo se desprendió de esa deficiente o equivocada asesoría. Sin adelantarnos tanto a lo que son las conclusiones de ésta investigación, pasamos ahora a resumir el marco constitucional, legal, y jurisprudencial del tema, que se ha venido tratando en diferentes momentos de éste proyecto.

64

5.1 MARCO CONSTITUCIONAL

Principalmente, tenemos como referente normativo nuestra Constitución Política de Colombia, en los siguientes artículos:

Artículo 6, que señala:

“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”

Artículo 123, que señala:

“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”

Artículo 210,que señala:

“Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.” La Constitución Política de Colombia en su sabia definición, nos dice quiénes son considerados particulares que ejercen funciones administrativas y cuales son servidores públicos, entiéndase los miembros de las corporaciones públicas, así como también cuando y en qué caso entrarían a responder por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

65

5.2 MARCO JURISPRUDENCIAL, EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PUBLICAS.

AÑO SENTENCIAS

1995 C-166

1996 C-286, C-280

1997 C-091, C-181

1998 C-563, C-057

1999 C-866, C-702

2000 C-1142, C-662

2001 C-558, C-543

2002 C-233, C-181, C-482

2003 C-037, C-094, C-385, C-776, C-1150, C-798

2004 C-621, C-914, C-1002, C-819

2005 T-763

2008 C-1085

2011 C-052, C-338, C-899, C-644

2012 C-414

FICHAS JURISPRUDENCIALES

SENTENCIA: C-286

FECHA: 27 de Junio de 1996 MAGISTRADO

PONENTE: Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

ACCIONANTE: Alba Nelly Obando Reyes y Darío Correa Uribe

ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículo 20 -parcial- de la Ley 200 de 1995.

RESUMEN DE LOS HECHOS:

Los ciudadanos ALBA NELLY OBANDO REYES y DARÍO CORREA URIBE, haciendo uso del derecho consagrado en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, han presentado ante la Corte una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20 -parcial- de la Ley 200 de 1995.

CONSIDERACIONES DE LA

CORTE:

Los particulares que ejercen funciones públicas de modo permanente están sujetos al régimen disciplinario que la ley disponga. El precepto acusado no está creando casos de actuación pública permanente a cargo de particulares -supuesto del cual parte el actor- sino reconociendo que, a la luz de la Constitución, ellas pueden darse y señalando como consecuencia la sujeción de quienes asuman su desempeño al régimen disciplinario que la Ley contempla.

SENTENCIA: C-280

FECHA: 25 de Junio de 1996 MAGISTRADO PONENTE:

Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

ACCIONANTE: Andrés de Zubiría Samper y Carlos Fernando Muñoz Castrillón. ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículos 29 (parcial), 32 (parcial), 41 (parcial), 43 (parcial), 52, 66

(parcial), 79 (parcial), 115 y 116 de la Ley 200 de 1995, la cual fue radicada como D-1067. 20 (parcial), 22 (parcial), 25 (parcial), 27 (parcial), 29 (parcial), 31 (parcial), 32 (parcial), 41 (parcial), 61, 73 (parcial), 82 (parcial), 110 y 177 (parcial) de esa misma Ley 200 de 1995. La Sala Plena, en sesión del 31 de agosto de 1995


El ciudadano Andrés de Zubiría Samper presenta demanda contra los artículos 29 (parcial), 32 (parcial), 41 (parcial), 43 (parcial), 52, 66 (parcial), 79 (parcial), 115 y 116 de la Ley 200 de 1995, la cual fue radicada como D-1067. Por su parte, el ciudadano Carlos Fernando Muñoz Castrillón presenta también demanda contra los artículos 20 (parcial),

66

22 (parcial), 25 (parcial), 27 (parcial), 29 (parcial), 31 (parcial), 32 (parcial), 41 (parcial), 61, 73 (parcial), 82 (parcial), 110 y 177 (parcial) de esa misma Ley 200 de 1995. La Sala Plena, en sesión del 31 de agosto de 1995, resuelve acumular los dos expedientes, por lo cual se fijaron en lista ambas demandas de manera conjunta. Durante ese término interviene el ciudadano José Noel Silva Peñaranda, en representación del Ministerio del Interior, quien defiende la constitucionalidad de las normas impugnadas. Igualmente interviene en el proceso el Señor Defensor del Pueblo, Jaime Córdoba Triviño, quien impugna la constitucionalidad del numeral 29 del artículo 41 de esa ley. La Corte también corre traslado conjunto de las demandas al Ministerio Público. El Procurador General de la Nación, Orlando Vázquez Velázquez, manifiesta impedimento por haber participado en la expedición de la norma acusada, el cual fue aceptado por la Corte, por lo cual el concepto fiscal fue rendido por el Viceprocurador General de la Nación, quien solicita la exequibilidad de las disposiciones acusadas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

No son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos, por lo cual son contrarias a la Carta las referencias a los contratos de prestación de servicios contenidas en las expresiones acusadas de los artículos 29 y 32 del CDU. Lo anterior no significa que frente a estos contratistas la Administración esté desprovista de instrumentos jurídicos para garantizar el cumplimiento de los objetivos estatales, pues para ello cuenta con las posibilidades que le brinda la ley de contratación administrativa, pero lo que no se ajusta a la Carta es que a estos contratistas se les aplique la ley disciplinaria, que la Constitución ha reservado a los servidores públicos, por cuanto el fundamento de las obligaciones es distinto.

SENTENCIA: C-091

FECHA: 26 de Febrero de 1997

MAGISTRADO PONENTE:

Dr. JORGE ARANGO MEJÍA

ACCIONANTE: Álvaro Tafur Galvis

ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículo 233 de la ley 223 de 1995.


El ciudadano Álvaro Tafur Galvis, en uso del derecho consagrado en los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la Constitución, presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 233 de la ley 223 de 1995. Por auto del 16 de agosto de 1996, el Magistrado sustanciador admitió la demanda y ordenó la fijación del negocio en lista, para asegurar la intervención ciudadana. Dispuso, también, comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente del Congreso de la República. Igualmente, dio traslado de la demanda al señor Procurador General de la Nación, para que rindiera su concepto.


La Constitución, autoriza el cumplimiento de funciones administrativas por los particulares. Como la Constitución no distingue, hay que entender que "los particulares" pueden ser personas naturales o personas jurídicas. Los particulares cumplen funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La Constitución asigna al legislador la facultad de establecer cuándo los particulares pueden cumplir funciones administrativas y en qué condiciones. Para asignar funciones públicas a los particulares, la Constitución no exige que ellos expresen su consentimiento previamente. La ley puede asignar funciones públicas a los particulares, sin obtener su previo consentimiento.

SENTENCIA: C-181

FECHA: 10 de Abril de 1997 MAGISTRADO PONENTE:

Dr. FABIO MORÓN DÍAZ

67

ACCIONANTE: Jorge Luis Pabón Apicella ACCIONADO: Inexequibilidad del artículo 2 (parcial) del decreto 960 de 1970. RESUMEN DE LOS HECHOS:

El ciudadano JORGE LUIS PABON APICELLA, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, establecida en la Constitución Política de 1991, demandó la declaración de inexequibilidad del artículo 2 (parcial) del decreto 960 de 1970.


En la Constitución Política se encuentra la autorización para que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sean confiados a particulares. La complejidad y el número creciente de las tareas que la organización política debe cumplir en la etapa contemporánea ha llevado a procurar el concurso de los particulares, vinculándolos, progresivamente, a la realización de actividades de las cuales el Estado aparece como titular, proceso que en algunas de sus manifestaciones responde a la denominada descentralización por colaboración, inscrita dentro del marco más amplio de la participación de los administrados "en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación", consagrada como uno de los fines prevalentes del Estado colombiano.

SENTENCIA: C-563

FECHA: 7 de Octubre de 1998 MAGISTRADO PONENTE:

Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL y Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ

ACCIONANTE: Nicolás Alberto Daníes Silva. ACCIONADO: Inconstitucionalidad artículos 2 (parcial), 51, 52, 53 y 56 de la ley 80 de 1993, 18, 19 y 20

de la ley 190 de 1995. RESUMEN DE LOS HECHOS:

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios del proceso a que da lugar la acción pública de inconstitucionalidad, procede la Corte a proferir la sentencia correspondiente en relación con la demanda presentada por el ciudadano Nicolás Alberto Daníes Silva, contra los artículos 2 (parcial), 51, 52, 53 y 56 de la ley 80 de 1993, 18, 19 y 20 de la ley 190 de 1995.


RÉGIMEN DISCIPLINARIO-No puede ser aplicable a particulares: Es conveniente precisar y reiterar que el artículo demandado asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria. Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la aludida persona. Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores públicos. No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor público o particular debe responder por infringir la Constitución o la ley. La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios públicos, corresponde al legislador y mientras ésta no sea desproporcionada o exagerada en relación con el interés que se pretende proteger, válido a la luz de la Constitución, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE CONTRATISTA, CONSULTOR, INTERVENTOR Y ASESOR-Que participen en procesos de contratación: Realmente no encuentra la Sala que la norma del art. 53, en materia de responsabilidad de los diferentes tipos de contratistas agregue algo nuevo a la noción general de responsabilidad que para todo contratista se deriva del art. 52 de la ley 80/93, porque examinada aquélla se observa que la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores, se deduce, como es apenas lógico y normal del cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales y de las acciones y omisiones antijurídicas en que estos puedan haber incurrido en la celebración y ejecución de los correspondientes contratos.

68

SENTENCIA: C-866

FECHA: 3 de Noviembre de 1999 MAGISTRADO PONENTE:

Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA

ACCIONANTE: Luis Eduardo Montoya Medina. ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículos 110 (parcial) y 111 (parcial) de la Ley 489 de 1998. RESUMEN DE LOS HECHOS:

El ciudadano LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 242 de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad de los artículos 110 (parcial) y 111 (parcial) de la Ley 489 de 1998.


FUNCIÓN PUBLICA POR PARTICULARES Y PRIVATIZACIÓN-Diferencias: Resulta claro que la asunción de funciones administrativas por los particulares es un fenómeno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extraño, sino que más bien es desarrollo lógico de esta misma noción. Resulta oportuno señalar, que el tema de la asunción de funciones administrativas por parte de los particulares no debe confundirse con el tema de la privatización de ciertas entidades públicas. En efecto, la privatización es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatización comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a políticas que miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública y enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la Carta. La atribución de funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estatal. Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los parámetros señalados por la Constitución, la ley y los reglamentos.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Limitaciones para atribuirlas: El primer criterio que restringe la atribución de funciones administrativas a particulares está dado por la asignación constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la referida función a determinada autoridad. Pero no sólo la Constitución puede restringir la atribución de ciertas funciones administrativas a los particulares, sino que también la ley puede hacerlo. En efecto, si el constituyente dejó en manos del legislador el señalar las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, debe entenderse que el mismo legislador tiene atribuciones para restringir dicho ejercicio dentro de ciertos ámbitos. Existe otra limitación que se deduce de las reglas constitucionales, en especial del artículo 6° de la Carta. Por lo cual las autoridades administrativas sólo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones jurídicamente suyas, no las de otros funcionarios. La atribución de funciones administrativas tiene otro límite: la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En efecto, la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Específicamente determinadas: Resulta particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones. La Corte encuentra que le asiste razón al demandante cuando afirma que no todo tipo de funciones administrativas pueden ser atribuidas a los particulares; empero, no acoge el criterio orgánico al cual él acude para fijar el límite, según el cual sólo cabe tal atribución en las funciones que son ejercidas actualmente por el sector descentralizado de la Administración (descentralización por servicios). Entiende, en cambio, que los criterios de restricción son los anteriormente expuestos, que resultan de la interpretación sistemática de la Constitución y de principios de derecho público comúnmente admitidos en nuestra tradición jurídica.

69

SENTENCIA: C-702

FECHA: 20 de septiembre de 1999 MAGISTRADO PONENTE:

Dr. FABIO MORÓN DÍAZ

ACCIONANTE: Andrés de Zubiría Samper.

ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículos 7º (parcial), 38 (parcial), 47 (parcial), 51, 52, 53, 54, 55, 59 (parcial), 68 (parcial), 111 (parcial) y 120 de la Ley 489 de 1998.


En el proceso instaurado por el ciudadano ANDRÉS DE ZUBIRÍA SAMPER, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en la Constitución Política de 1991 contra los artículos 7º (parcial), 38 (parcial), 47 (parcial), 51, 52, 53, 54, 55, 59 (parcial), 68 (parcial), 111 (parcial) y 120 de la Ley 489 de 1998.


FUNCIÓN PUBLICA POR PARTICULARES: Dedúcese de lo expuesto que el cargo resulta infundado en cuanto cuestiona el ejercicio limitado en el tiempo de funciones públicas por particulares o de representantes del sector privado con asiento en los Consejos Superiores de la administración; o como integrantes de organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, que funcionarán con carácter permanente o temporal que es lo que consagran el parágrafo 2º. del artículo 38; y el numeral 9 del artículo 59,a que pertenecen las expresiones “permanente” “y si fuere el caso, del sector privado “y personas privadas” que, por ello, resultan exequibles. FUNCIÓN PUBLICA POR PARTICULARES-No pueden ser prorrogables: La posibilidad de que los convenios que las entidades o autoridades administrativas suscriban para conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, puedan ser “prorrogables” en forma indefinida, que es una de las posibles interpretaciones que podría tener el numeral 2º. del artículo 111al no haber previsto un límite máximo al número de prórrogas, contraría el artículo 123 de la Carta, pues da pie para que se convierta en permanente dicha asignación de función pública y su ejercicio por el particular contratado, a través de prórrogas sucesivas de 5 años, lo cual constituye una forma soterrada de burlar el carácter excepcional y el consiguiente límite temporal a que supeditó el Constituyente de 1991 el ejercicio de las funciones públicas por particulares. En ese orden de ideas, juzga la Corte que la Ley que regule su ejercicio, en observancia del artículo 123 de la Carta, debe hacer que el período de ejercicio de la función pública por el particular sea determinado y determinable en el tiempo. Así las cosas, esta expresión será declarada inexequible.

SENTENCIA: C-1142

FECHA: 30 de agosto de 2000 MAGISTRADO PONENTE:

Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

ACCIONANTE: Carlos Alberto Ariza Romero ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículo 90 del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971). RESUMEN DE LOS HECHOS:

demanda de inconstitucionalidad que, en uso de su derecho político, presentó el ciudadano Carlos Alberto Ariza Romero contra el artículo 90 del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971), publicado en el Diario Oficial número 33339 de fecha 30 de abril de 1971.


Es preciso destacar que el desempeño de funciones públicas por los particulares está sujeto al régimen fijado por la ley, a la que corresponde además, regular su ejercicio. Y fue precisamente la ley, contenida en el Código de Comercio, la que consagró en el artículo 90 demandado la incompatibilidad de la que se trata, en cabeza de los abogados, economistas y contadores, por razón de la naturaleza de las funciones públicas que ejecutan las cámaras de comercio, en cuanto al desempeño de sus respectivas profesiones en forma paralela, pues, aparte de la distracción del tiempo que como empleados de tales instituciones debe ser exclusivo, el legislador estimó apropiado impedir toda clase de conflictos entre el interés puramente privado y el público.

70

SENTENCIA: C-662

FECHA: 8 de Junio de 2000 MAGISTRADO PONENTE:

Dr. FABIO Morón Díaz

ACCIONANTE: Olga Lucia Toro Pérez ACCIONADO: Inconstitucionalidad Ley 527 de 1999 y, especialmente de los artículos 10, 11, 12, 13,

14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley 527 de 1999.


En el proceso instaurado por OLGA LUCIA TORO PÉREZ, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en contra de la Ley 527 de 1999 y, especialmente de los artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley 527 de 1999, "Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones".


CORTE:

- Ni la Constitución ni las leyes han establecido que las funciones públicas o los servicios públicos sólo puedan ser prestados por entidades o servidores públicos. Todo lo contrario: de acuerdo con los artículos 2º., 210 y 365 de la Carta Política, el Estado, para el debido cumplimiento de sus fines, tiene la facultad de asignar, delegar o conferir transitoriamente ciertas y precisas responsabilidades públicas a los particulares.

SENTENCIA: C-558

FECHA: 31 de mayo de 2001 MAGISTRADO PONENTE:

Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA

ACCIONANTE: Hernán Antonio Barrero Bravo. ACCIONADO: Inconstitucionalidad Inciso segundo del artículo 155 de la Ley 142 de 1994. RESUMEN DE LOS HECHOS:

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano HERNÁN ANTONIO BARRERO BRAVO, demandó el inciso segundo del artículo 155 de la Ley 142 de 1994.


Debe destacarse el significativo avance que entraña el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo en lo atinente al universo de personas habilitadas para desempeñar funciones administrativas, pues como bien se sabe, merced a esta disposición se le reconoció a los particulares la eventual capacidad para cumplir funciones administrativas, y por contera, la posibilidad de acceder a la condición genérica de autoridades. Desde luego que tal preceptiva no correspondió a una gracia o dádiva otorgada por la ley a favor de los particulares, antes bien, lo que se registró allí (decreto 01 de enero 2 de 1984) fue un reconocimiento a la creciente incursión del sector privado en la prestación de servicios públicos tales como la enseñanza, la salud, el transporte, la banca, etc. Disposición que por otra parte no ha sido ni es indicativa de que la prestación de servicios públicos sea "per se" una función administrativa.

SENTENCIA: C-543


Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS

ACCIONANTE: Carlos Alberto Maya Restrepo ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículos 20 y 33 (parciales) de la Ley 9 de 1991 RESUMEN DE LOS HECHOS:

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Carlos Alberto Maya Restrepo demandó los artículos 20 y 33 (parciales) de la Ley 9 de 1991 "por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementaria", el artículo 4 de la Ley 66 de 1942 ―sobre protección a la industria cafetera”, el artículo 2 de la Ley 11 de 1972 “por la cual se deroga el impuesto a la exportación del café y se dictan otras disposiciones” y el artículo 10 del Decreto 2078 de 1940 “por el cual se dictan disposiciones relacionadas con la industria del café”.

71


FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Condiciones para ejercicio por particulares/FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Ejercicio por particulares a título gratuito remunerado: La Corte al analizar la posibilidad constitucional de que los particulares sean encargados del ejercicio de funciones administrativas, ha expresado que las condiciones en que aquellos puedan cumplir las funciones administrativas son las que señale la ley y que si bien es cierto tales funciones pueden ser desarrolladas a título gratuito, según lo prevea la propia ley para un caso, ello no impide que las mismas puedan ser remuneradas. Queda librado a la facultad discrecional del legislador señalar cuándo establece una u otra

condición.

SENTENCIA: C-233

FECHA: 04 de abril de 2002

MAGISTRADO PONENTE:


ACCIONANTE:

Julián Alberto Clavijo Vanegas

ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículos 17 y 18 de la Ley 678 de 2001


En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Julián Alberto Clavijo Vanegas demandó los artículos 17 y 18 de la Ley 678 de 2001 “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.


FUNCIÓN ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Supuestos: La Corte ha señalado que constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de varios supuestos, entre los que pueden enunciarse: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. b) La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas Jurídicas o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga”. Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 á 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte. c) Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de los órganos y entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en varias oportunidades. Es entonces solamente en relación con las funciones públicas y administrativas que claramente establezca y autorice la ley que se predica ese nivel especial de responsabilidad a que se ha hecho referencia. RESPONSABILIDAD EN FUNCIONES PUBLICAS DE SERVIDOR PUBLICO Y PARTICULAR-Competencia del legislador en régimen y sanciones: Es al legislador a quien corresponde fijar el régimen de responsabilidad aplicable a la prestación de funciones públicas por los servidores públicos y por los particulares en los casos que la misma ley señale y es a éste a quien compete establecer las sanciones que les son aplicables.

SENTENCIA: C-181

FECHA: 12 de marzo de 2002 MAGISTRADO PONENTE:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

ACCIONANTE: Carlos Mario Isaza Serrano ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículos 9° (total), 20, 25, 27, 29, 30, 44 (parciales), 65 (total), 116,

72

131, 146, 151 y 157 (parciales) de la Ley 200 de 1995. RESUMEN DE LOS HECHOS:

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 9° (total), 20, 25, 27, 29, 30, 44 (parciales), 65 (total), 116, 131, 146, 151 y 157 (parciales) de la Ley 200 de 1995.


PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS-No modificación de condición subjetiva ni conversión en servidor público/PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS-Incremento de responsabilidad: La circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su Estatus de particulares ni los convierte –por ese hecho- en servidores públicos. No obstante dicha salvedad, el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares conlleva un lógico incremento en el nivel de responsabilidades del sujeto a cargo de la prestación que deriva en una intensificación de los compromisos adquiridos para con el Estado. Las obligaciones que el particular asume por razón del ejercicio de una función pública son de tal relevancia que su responsabilidad se extiende más allá de los límites impuestos a los que no prestan servicio alguno. Así, mientras los particulares que no se encuentran vinculados al Estado mediante una relación de servicio público regulan su responsabilidad de acuerdo con la primera parte del artículo 6º de la Constitución Política, es decir que no son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y la Ley, los que sí lo están se hacen responsables por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Responsabilidad se desprende de naturaleza de la prestación/PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Criterio material de vinculación con la administración/LEY DISCIPLINARIA PARA PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Aplicación PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Sujeción al régimen disciplinario de servidores públicos: La jurisprudencia constitucional reconoce que es

legítimo, por acogerse a los principios generales de la Carta, someter al régimen disciplinario de los servidores públicos a los particulares en ejercicio de funciones públicas. La falta de vinculación del particular con el Estado, que se traduce en falta de subordinación jurídica, se ve superada por la naturaleza del encargo asignado, de modo que las previsiones contenidas en la ley disciplinaria le son aplicables a aquél, en lo que le resulte pertinente. CONTRATISTA PARTICULAR-No sujeción a ley disciplinaria LEY DISCIPLINARIA PARA PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Sujeción no es total: La Corte ha precisado que los alcances del

sometimiento de los particulares a la Ley disciplinaria no es total y que tan solo se limita a los asuntos directamente relacionados con la prestación del servicio público. En efecto, previo reconocimiento de los límites que imponen el principio de legalidad y el debido proceso, la Corte ha aclarado que la sumisión de los particulares que ejercen funciones públicas al régimen disciplinario de los servidores estatales no constituye una autorización general para que el Estado inspeccione las actividades de aquellos en asuntos ajenos al ejercicio de éste específico servicio. LEY DISCIPLINARIA PARA PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-No traslado en bloque: La Corte subrayó la imposibilidad de trasladar en

bloque el régimen disciplinario de los servidores públicos a los particulares en ejercicio de funciones públicas, pues es necesario, acorde con un principio de razonabilidad esgrimido por la Corporación, que la Ley determine en cada caso concreto, bajo qué condiciones y cuáles de las disposiciones del régimen general les son aplicables a los particulares que prestan un servicio público. RÉGIMEN DISCIPLINARIO PARA PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Alcance: Aunque, en principio, los particulares no se encuentran sometidos al régimen disciplinario de la Ley 200 de 1995, pues éste ha sido previsto para la sanción de las conductas desplegadas por los servidores públicos, aquellos sí lo están cuando han sido encargados de la prestación de una función pública. Ello no quiere significar, según la última apreciación, que el régimen aplicable a los particulares sea, in totto, el mismo de los servidores públicos. La ley, en cada caso, determinará cuáles son los aspectos sancionatorios previstos para unos y otros, tal como se deduce del texto del inciso tercero del artículo 123 Constitucional.

73

SENTENCIA: C-482

FECHA: 25 de junio de 2002

MAGISTRADO PONENTE:


ACCIONANTE: Gobierno Nacional

ACCIONADO: Inconstitucionalidad Proyecto de Ley No. 87/01 Senado - 148/01 Cámara


Mediante oficio recibido por la Secretaría General de esta Corporación el 28 de mayo de 2002, el Presidente del Senado de la República remitió el Proyecto de Ley No. 87/01 Senado - 148/01 Cámara “Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Bacteriología, se dicta el código de Bioética y otras disposiciones”, objetado

parcialmente por el Gobierno Nacional por razones de inconstitucionalidad, para que, de conformidad con lo previsto en los artículos 167 de la Constitución y 32 del Decreto 2067 de 1991, la Corte se pronuncie sobre su exequibilidad.


Constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de varios supuestos, entre los que ha enunciado: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. En éste supuesto el legislador, para cada caso, señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc. Esta ha sido la modalidad utilizada, cuando el Estado ha querido vincular a las entidades gremiales a la gestión de las cargas económicas por ella misma creadas (contribuciones parafiscales, para que manejen los recursos correspondientes a nombre del Estado y propendan mediante ellos, a la satisfacción de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos recursos por tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus prístinas e indispensables finalidades. b) La previsión legal, por vía general da autorización a las entidades o autoridades públicas, titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas jurídicas o personas naturales), mediante convenio precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta, como lo ha señalado la Corte, que la mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga”

52. Este supuesto aparece regulado

primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 á 114 tal como ellos rigen hoy, luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte

53.

c) En otros supuestos, para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de los órganos y entidades estatales, se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta, acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en varias oportunidades

54.

SENTENCIA: C-037

FECHA: 28 de enero de 2003 MAGISTRADO PONENTE:


ACCIONANTE: Oscar Antonio Márquez Buitrago

ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículos 3, 17, 46, 53, 93, 143, 160, 165 (parciales) de la Ley 734 de 2002

52

Sentencia C-866 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 53

Sentencias C-702 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz y C-866 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 54

Entre otras, ver Sentencias C-372 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-506 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz, C-316 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell, y C- 671 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Esta última declarando la exequibilidad del artículo 96 de la Ley 489 de 1.998.

74


Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3, 17, 46, 53, 93, 143, 160, 165 (parciales) de la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único” y contra el artículo 115 (parcial) de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”


La Corporación ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y en éste sentido no están sujetos a la ley disciplinaria. Así acudiendo, como ya se recordó, a un criterio subjetivo, la Corte señaló en la Sentencia C-280/96 que entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones y el ámbito de su responsabilidad son las que se derivan del contrato y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de el régimen disciplinario previsto para los servidores públicos. Criterio que fuera reiterado en la sentencias C-286/96 y C-543/98, en las que sin embargo se dio paso, como también ya se recordó, a la aplicación en éste campo de un criterio material para identificar a los particulares que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria, no a partir del tipo de relación que pudiera existir entre estos y el Estado, sino a partir del contenido de la función que les fuera encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una función pública, implicaba la aplicación de la ley disciplinaria

55.

En éste sentido la Corte en la Sentencia C-181/02 precisó que cuando se establezca, mediante contrato, la administración de recursos parafiscales por los particulares, -que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una función pública-, el contratista encargado de dicha administración queda sometida al control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella. Así las cosas, aplicando el mismo criterio en el presente caso, solamente en la medida en que pueda concluirse que el particular interventor de un contrato estatal cumple una función pública, cabría considerar que en relación con él, el Legislador puede establecer la aplicación del régimen disciplinario.

SENTENCIA: SALVAMENTO DE VOTO C-385


Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

ACCIONANTE: Erika María Murcia Celedón. ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículos 10 y 11 de la ley 769 de 2002 RESUMEN DE LOS HECHOS:

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 10 y 11 de la ley 769 de 2002

CONSIDERAC Las funciones administrativas que los particulares pueden cumplir en términos

55

Al respecto la Corte señaló: ―Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su

vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública. Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.). En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones. Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público (...)‖Sentencia C- 543/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz

75

IONES DE LA CORTE:

constitucionales (art.210 C.P.), deben ajustarse también a la ley 489 de 1998, debiendo al efecto expedirse un acto administrativo o celebrarse un convenio, llenando los requisitos correspondientes (arts. 110 y 111 ib.), lo cual se desestimó sin ningún sentido de razonabilidad, objetividad, ni proporcionalidad, pues como bien claro resulta, los artículos acusados son sencillamente ad hoc. Además, las reglas combatidas no especifican en qué condiciones ha de realizar sus funciones la Federación Colombiana de Municipios, con la consecuencia lógica de que bajo el abstracto resulta muy difícil determinar las eventuales responsabilidades por falla del servicio. De éste modo, ante la ausencia de parámetros precisos y vinculantes, cualquier cosa que haga la Federación podría considerase como buena.

SENTENCIA: C-776


Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

ACCIONANTE: Andrés de Zubiría Samper ACCIONADO: Inconstitucionalidad Ley 788 del 27 de diciembre de 2002 RESUMEN DE LOS HECHOS:

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Andrés de Zubiría Samper demandó la totalidad de la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002 "por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones", y los artículos 8, 29 (parcial), 34, 57, 69, 70, 71, 72, 73 74, 114 y 116 de la misma.


La Corte ha señalado de manera reiterada sobre éste particular que "[l]a regla general, deducida del artículo 123 de la Constitución, es la de atribuciones apenas transitorias según lo que disponga el legislador: 'La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas'. No obstante, ante la existencia de varias disposiciones constitucionales que hacen posible el ejercicio permanente de función pública por particulares –tales son los casos de los notarios (artículo 131 C.P.), de las autoridades indígenas en ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (artículo 246 C.P.) y de la prestación de servicios públicos (artículo 365 C.P.), entre otros–, no puede afirmarse que la temporalidad deducida del enunciado artículo 123 de la Constitución sea regla absoluta y rígida que impida en cualquier caso el ejercicio de funciones públicas permanentes por personas privadas"

56.

SENTENCIA: C-1150

FECHA: 02 de diciembre de 2003 MAGISTRADO PONENTE:

Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.

ACCIONANTE: Diego Marín Charris ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículo 24 (parcial), de la Ley 795 de 2003 RESUMEN DE LOS HECHOS:

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 24 (parcial), de la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”.


DESCENTRALIZACIÓN POR COLABORACIÓN-Atribución de funciones administrativas a particulares: La Carta prevé formas de descentralización por colaboración pues los particulares pueden, dentro de ciertas condiciones, cumplir funciones administrativas (CP. art. 210). Sin embargo, como esta Corte lo ha indicado, no sólo no toda función administrativa puede ser delegada a particulares sino que además la ley debe precisar con claridad el régimen de esos particulares que están investidos de esas funciones

56 Sentencia C-286 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En esta sentencia, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 20 del Código Disciplinario Único vigente en ese entonces, según el cual "[s]son destinatarios de la ley disciplinaria los […] los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria" (se había acusado la palabra subrayada) con base en el argumento según el cual no podía haber un ejercicio permanente por particulares de funciones públicas.

76

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Límites: Esta Corte ha señalado que uno de los límites para la atribución de funciones administrativas a los particulares es la ―imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga‖. Ahora bien, si la Constitución atribuye al Presidente el ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de ciertas actividades es por cuanto considera que las actividades, a pesar de que pueden ser desarrolladas por particulares, deben estar sometidas, por su trascendencia, a una vigilancia estatal, desarrollada por el propio Gobierno. En esas circunstancias, si se permitiera que esa función presidencial de inspección, vigilancia y control fuera atribuida a un particular, entonces la competencia presidencial quedaría vaciada de contenido, puesto que las actividades de los particulares estarían sometidas al control, inspección y vigilancia de otro particular, cuando la Carta atribuyó esas funciones a la máxima autoridad administrativa. Esto significa entonces que esas funciones de inspección, vigilancia y control son estatales, y no pueden ser delegadas en un particular.

SENTENCIA: C-914


Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

ACCIONANTE: Francisco José Bautista Villalobos ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículo 16 (parcial) de la Ley 43 de 1990 RESUMEN DE LOS HECHOS:

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 43 de 1990, "Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones‖.


DERECHO A DESEMPEÑAR FUNCIONES PUBLICAS-Predicable también de particulares en los casos taxativamente señalados por la ley: El derecho a desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan materialmente con la administración mediante la elección y nombramiento y la posesión en el cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados por la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones administrativas, donde se entiende por función el ejercicio de las tareas, atribuciones y responsabilidades que se adscriben a una actividad o estructura u organización para, mediante su realización, obtener unos determinados cometidos o finalidades.

SENTENCIA: C-1002

FECHA: 12 de octubre de 2004 MAGISTRADO PONENTE:


ACCIONANTE: Guillermo García Betancur ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993 RESUMEN DE LOS HECHOS:

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993


FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Modalidades en que se pueden cumplir por particulares: La Corte Constitucional ha tenido oportunidad de interpretar esta regla al señalar que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley y que dicha prestación puede revestir tres modalidades: la primera, cuando la ley se los autoriza de manera directa; en segundo lugar, cuando la ley autoriza a las entidades públicas para que mediante acto administrativo entreguen a los particulares el ejercicio de ciertas funciones públicas, con las restricciones y condiciones fijadas por el legislador, y finalmente, cuando los particulares se incorporan a las entidades públicas para trabajar mancomunadamente con ellas.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER PERMANENTE-Asignación a particulares: El artículo 123 constitucional no establece una prohibición al legislador para que otorgue a los particulares funciones administrativas permanentes. Pese a lo que podría concluirse de una lectura desprevenida de la norma, el artículo en mención indica que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente

77

desempeñen funciones públicas”, queriendo significar con ello que, cuando las funciones asignadas a los particulares sean temporales, la ley debe fijar el régimen al caso, sin que por ello pueda concluirse que la única manera de conferir funciones públicas a los particulares sea temporalmente. El texto del artículo 210 de la Carta, que debe ser interpretado de manera conjunta con el anterior, constituye un elemento de juicio adicional para aclarar el concepto, pues no establece límite temporal para el ejercicio de funciones públicas por particulares.

SENTENCIA: C-819


Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

ACCIONANTE: Gobierno Nacional ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículo 3° (parcial) del proyecto de Ley No. 121 de 2002 RESUMEN DE LOS HECHOS:

Objeciones Presidenciales al artículo 3° (parcial) del proyecto de Ley No. 121 de 2002 - Senado de la República - 258 de 2003 - Cámara de Representantes - "Por medio del cual se crea el sistema de identificación e información de ganado bovino”


CORTE:

La Corte, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, sobre las condiciones para el ejercicio de las funciones administrativas por particulares y de los requisitos y procedimientos de los actos administrativos para conferir funciones administrativas a particulares, en Sentencia C-866 de 1999

57,

consideró que el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares encuentra su soporte en el Estado social de Derecho y en los principios constitucionales de solidaridad y participación, que a su vez son un concreto desarrollo de los mismos, pues lo que el constituyente buscó fue ampliar en la mayor medida posible los espacios de participación democrática del pueblo en la toma de decisiones, así como en el control del poder político, con el propósito de facilitar la consecución de los objetivos estatales referentes a la satisfacción de las necesidades básicas colectivas y de ampliar la democracia

58.

En la citada sentencia la Corte también consideró, que es en el campo de las funciones propiamente administrativas en donde cabe la posible atribución de ellas a particulares, y no en aquellas otras de contenido político o gubernamental, como tampoco en las de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas, pues a la atribución de las mismas a particulares no se refieren las normas constitucionales pertinentes.

Igualmente precisó la Corte en esa providencia, que no todas las funciones administrativas asignadas por la Constitución a la Rama Ejecutiva pueden ser transferidas a los particulares, pues de la Carta se deduce una serie de limitaciones, como lo sería en primer término cuando ella misma prohíbe la asignación de ciertas funciones a particulares, al considerarlas ―exclusivas‖ de las autoridades administrativas, como las que ejerce la fuerza pública

59; o cuando el legislador igualmente restringe

dicho ejercicio dentro de ciertos ámbitos, dado que el constituyente dejó en sus manos el señalar las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por parte de particulares; además preciso, que las autoridades administrativas solo pueden atribuir a los particulares las funciones que son de su competencia. Igualmente consideró otra limitante como aquella relativa a la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia

57 Salvamento de voto a la Sentencia C- 866 de 1999 de los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo. 58 En el mismo sentido se citan las sentencias C-166 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara y C-316 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell 59 Constitución Política, art. 216

78

de la autoridad que la otorga, es decir, no puede llegar al extremo de reemplazar totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias; y que, para garantizar la vigencia de los principios superiores que gobiernan el ejercicio de la función pública, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, resulta también extensivo a los particulares que vayan a ejercer funciones administrativas. De otro lado, aparte del control ejercido por la autoridad titular de la función, el control general al que se somete la actividad administrativa pesa igualmente, en todas sus modalidades, sobre el ejercicio de funciones administrativas por parte de particulares.

SENTENCIA: SALVAMENTO DE VOTO T-763

MAGISTRADO PONENTE


ACCIONANTE: Pedro Enrique García Romero ACCIONADO: Banco Superior. RESUMEN DE LOS HECHOS:

El ciudadano Pedro Enrique García Romero demanda al Banco Superior sobre los controles que deben ejercer.


De manera particular en relación con los controles que cabe ejercer a las autoridades respecto de los particulares que excepcionalmente cumplen funciones públicas frente a aquellos que simplemente prestan un servicio público, ha enfatizada también esta Corte:

“Como ya se señaló el particular que ejerce funciones públicas se encuentra sometido exactamente a los mismos controles que los servidores públicos

60.

En el caso de un particular que presta un servicio público la Corte ha precisado que éste se encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como al control y vigilancia del Estado

61. Ello no implica, sin embargo, que ese

particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentre sometido al régimen disciplinario.

SENTENCIA: C-338


GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

ACCIONANTE: Liliana Giraldo Gómez ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículo 53 (parcial) de la Ley 734 de 2002 RESUMEN DE LOS HECHOS:

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Liliana Giraldo Gómez presentó demanda en contra del artículo 53 (parcial) de la Ley 734 de 2002, ―Por la cual se expide el Código Disciplinario Único‖.


La jurisprudencia constitucional indicó que ―el criterio determinante para establecer si un particular podía ser sujeto o no de responsabilidad disciplinaria estaba dado por el tipo de relación con el Estado‖, de tal forma que ―si de dicha relación no se derivaba una especial subordinación del particular frente al Estado, no cabía la aplicación del régimen disciplinario‖

62, como lo estimó la Corte al declarar la inexequibilidad de algunas

expresiones contenidas en los artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995, con fundamento en que la inexistencia de una relación de subordinación entre los contratistas de prestación de servicios y la administración significaba que esos contratistas no eran destinatarios de la ley disciplinaria‖

63.

60 Ver las sentencias C-563/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz y C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra citadas precedentemente en esta providencia. 61 Ver Sentencia C- 915/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 62 Cfr. Sentencia C-037 de 2003. 63 Cfr. Sentencia C-280 de 1996.

79

La Corporación precisó que el criterio subjetivo, ―plenamente aplicable para el caso de los servidores públicos, debía sustituirse en el caso de los particulares por un criterio material que no atendiera a la calidad o condición de quien actúa sino a la función pública que le haya sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente‖

64, dado que ―tal ejercicio de funciones públicas no puede estar despojado de

los necesarios controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en sí mismo implica‖, eventos en los cuales ―la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva‖, de modo que cambia la lectura del artículo 6º superior ―que ya no admite una interpretación literal sino sistemática‖, pues el particular ―por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de esta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad‖

65.

La síntesis de la evolución jurisprudencial de la que se acaba de dar cuenta conduce a afirmar que ―el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que éste cumpla o no funciones públicas‖ o, en términos más generales, que ―el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas‖

66.

SENTENCIA: C-899

FECHA: 30 de noviembre de 2011 MAGISTRADO PONENTE:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

ACCIONANTE: David Alonso Roa Salguero. ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículo 19, inciso 2º (parcial) de la Ley 1123 de 2007 RESUMEN DE LOS HECHOS:

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19, inciso 2º (parcial) de la Ley 1123 de 2007 ―Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”


Todos los servidores y particulares que desempeñen función pública son disciplinables por la violación de sus deberes funcionales en los términos regulados en la Ley 734 de 2002, actual Código Único Disciplinario.

SENTENCIA: C-644


JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

ACCIONANTE: Wilson Ruiz Orejuela ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículos 140 (parcial) y 144 (parcial) de la Ley 1437 de 2011 RESUMEN DE LOS HECHOS:

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 140 (parcial) y 144 (parcial) de la Ley 1437 de 2011, ―Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.


FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES-Supuestos de procedencia: La Corte ha señalado que constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de varios supuestos, tales como: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado, en que el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc.; b) La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas jurídicas o personas naturales) el directo ejercicio de aquellas, sin que se vacié de contenido la competencia de la autoridad que las otorga, y sin que los particulares por el ejercicio de funciones públicas

64 Cfr. Sentencia C-037 de 2003. 65 Cfr. Sentencia C-286 de 1996. 66 Cfr. Sentencia C-037 de 2003.

80

se conviertan en servidores públicos, siendo apenas evidente que el ejercicio de dichas funciones públicas implica un incremento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad, y asumen las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello conlleva en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil. Luego, es solamente en relación con las funciones públicas y administrativas que claramente establezca y autorice la ley que se predica ese nivel especial de responsabilidad a que se ha hecho referencia.

SENTENCIA: C-414

FECHA: Junio 06 de 2012 MAGISTRADO PONENTE:

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

ACCIONANTE: Juan Carlos Lancheros Gómez ACCIONADO: Inconstitucionalidad Artículo 224 de la Ley 223 de 1995 RESUMEN DE LOS HECHOS:

Demande de Inconstitucionalidad en contra del Art. 224 de la Ley 223 de 1995 Fondo Cuentas de Impuestos al Consumo de Productos extranjeros.


El inciso segundo del artículo 210 de la Constitución establece que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. En estrecha relación con tal disposición, el artículo 123 de la Constitución prevé que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. Así, por ejemplo, el artículo 48 de la Constitución señala que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social. De manera específica el artículo 49 de la Constitución prevé que le corresponde al Estado la fijación de las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. El artículo 68 establece que los particulares pueden fundar establecimientos educativos cuyas actividades constituyen la expresión de un servicio público. Adicionalmente el artículo 365 de la Constitución, al aludir al régimen general de los servicios públicos, señala que ellos podrán ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares. En sentencia C-866 de 1999 la Corte aludió al significado constitucional de la asignación de funciones públicas a los particulares. El artículo 110 de la ley 489 de 1998 al regular las condiciones para el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares -en desarrollo de lo establecido por el artículo 210 constitucional-, precisó que ello era posible bajo las siguientes condiciones. En primer lugar (i) la regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponde en todo momento al titular de la función a cuyo cargo se encuentra la obligación de impartir las instrucciones necesarias para su ejercicio. En segundo lugar (ii) la entidad que confiere la atribución debe mantener el control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deben ser observados por el particular. Adicionalmente (iii) cuando medien razones de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que se ha desprendido de la función pública puede dar por terminada la autorización. Finalmente (iv) la atribución de funciones administrativas debe encontrarse precedida de acto administrativo y acompañado de la celebración de un convenio

67.

67

En la sentencia C-866 de 1999 la Corte afirmó que resultaba inconstitucional atribuir el ejercicio de funciones

públicas a particulares sin contar previamente con su consentimiento. Por ello declaró inexequible la expresión

“si fuere el caso” incorporada en el último inciso del artículo 110 de la ley 489 de 1998. Explicó tal decisión

indicando, entre otras cosas, lo siguiente: “Así las cosas, resulta obvio que para conferir funciones

administrativas a personas privadas mediante acto administrativo de carácter particular, no basta la expedición de dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen, sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignación de dicho ejercicio de funciones. Sólo de ésta manera se preserva el principio de equidad, puesto que la autonomía de la voluntad particular es libre para aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aun cuando ella resulte onerosa para el

81

5.3. EVOLUCIÓN LEGAL DESDE LA LEY 200 DE 1995 HASTA HOY.

La ley 200 de 1995, representó un hito en la legislación colombiana, por tratarse del primer intento de reforma de la normatividad disciplinaria para conformar un cuerpo único que comprendiera el régimen de faltas, sanciones y procedimientos como medio de coerción en el ejercicio de la función pública del Estado. El intento legislativo resultó acertado, pero en poco tiempo se observaron sus puntos críticos y sus deficiencias, en partes tan complejas como un régimen de sanciones condignas a la gravedad de las conductas, la enumeración escasa y taxativa de las faltas gravísimas y la poca claridad en torno al procedimiento aplicable. En éste sentido conductas que afectaban de manera verdaderamente grave el correcto funcionamiento de la administración pública no resultaban castigadas o sólo podían serlo de modo imperceptible o poco disuasivo, con sanciones irrisorias que no correspondían a la afectación padecida por la administración, como por ejemplo, la imposición de multas en casos de existencia de intereses personales en la celebración de contratos estatales. Así, además de generar impunidad, la gestión disciplinaria no tenía eficacia y carecía de poder de disuasión para evitar que se cometieran faltas disciplinarias.68 Tampoco se contaba con un régimen especial para los particulares que ejercieran funciones públicas, pues la antigua ley se limitaba a mencionar que dichos particulares eran destinatarios de la ley disciplinaria pero no se regulaba lo relacionado con los deberes y prohibiciones que les resultaban propios, las faltas específicas y las sanciones que deberían imponérseles. Ante éstas carencias, la necesidad de la reforma de la normatividad disciplinaria existente, permitió la aparición de le ley 734 de 2002, actual Código Disciplinario Único, que implicó la modernización de ésta rama del saber legal al lograr finalmente desligarse del derecho penal y el derecho administrativo puro, creando finalmente una disciplina particular e independiente. El Derecho Disciplinario, fue creado para vigilar el correcto actuar de los servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas, así como también tiene la función de prevenir y sancionar la corrupción, por eso en sus funciones preventiva, de intervención y disciplinaria, la que más tiene relevancia es la función preventiva, pues ya como su nombre lo indica, ésta función se encarga de prevenir requiriendo o informando a la entidad o al funcionario, que puedan estar incurriendo en una falta a sus deberes legales, para que estos la corrijan y así evitar la intervención del Ministerio Público, o en un

ciudadano. Así, no se imponen entonces cargas exorbitantes a determinadas personas privadas en particular.‖ 68

Maya Villazón, Edgardo José. ESTADO ACTUAL DEL DERECHO DISCIPLINARIO EN COLOMBIA. http://www.colegiodederechodisciplinario.com/jmv.html. (03 de junio de 2014).

82

extremo, entrar a sancionar a dichos funcionarios por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En Concordancia con normas de Contratación, tenemos la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007, Decreto 734 de 2012 y el Decreto 1510 de 2013, además de la innumerable doctrina y jurisprudencia que hasta el momento se ha proferido al respecto. 5.4 EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA LEY 734 DE 2002 La ley 734 de 2002, experimentó una notable evolución con la expedición del Estatuto Anticorrupción, ley 1474 de 2011, que incluyen modificaciones de trascendental importancia en el campo disciplinario que propugnan por una administración pública transparente, que responda únicamente a los fines esenciales del Estado.

A continuación presentamos en un cuadro, todas las modificaciones y adiciones que se le han hecho hasta la fecha a la ley 734 de 2002, discriminando los temas objeto de actualización y señalando específicamente los artículos, parágrafos y numerales que han sido cambiados por otra ley, en su mayoría la 1474 de 2011. Los cambios e innovaciones más destacados como la caducidad y prescripción de la acción disciplinaria, Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados, Falta gravísima, Funciones relacionadas con la gestión del riesgo de desastre, Declarado inexequible C-302 de 2010, Sujetos disciplinables, Responsabilidad del interventor por faltas gravísimas, Notificaciones- Crea inciso segundo, Procedencia de la revocatoria directa, Competencia, Causal de revocación de los fallos sancionatorios, Medios de prueba, Prueba trasladada, Reporte de la iniciación de la investigación, Termino de la investigación disciplinaria (12 meses), Decisión de cierre de investigación, Termino probatorio, Traslado para alegatos de conclusión ( 10 días), Termino para fallar (20 días hábiles), Aplicación del procedimiento verbal, Procedimiento verbal- audiencia, Recursos, Procedencia del procedimiento disciplinario especial ante la Procuraduría General de la Nación, éstos y otros cambios están graficados, en la tabla que a continuación se expone, para una mayor comprensión de los lectores a los que les interesa conocer las innovaciones y/o modificaciones que en materia disciplinaria han proferido las diferentes instancias, y que es en últimas a quienes va dirigida nuestra investigación: Modificaciones y adiciones que se le han hecho hasta la fecha a la ley 734 de 2002:

83

Tabla 3. Modificaciones y adiciones que se le han hecho hasta la fecha a la ley 734 de 2002:

TEMA LEY 734 DE 2002 NORMA QUE ACTUALIZA

Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria

Art. 30 Art. 132 de la ley 1474 de 2011

Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados

Art. 35 # 22 Art. 3 de la ley 1474 de 2011

Falta gravísima Art. 48 # 34 Art. 84 Parágrafo 1 de la ley

1474 de 2011

Art. 48 # 37 Decreto Nacional 224 de 2002

Funciones relacionadas con la gestión del riesgo de desastre

Art. 48 # 65 Art. 93 Ley 1523 de 2012

Declarado inexequible C-302 de 2010 Art. 48 Parágr. 6 Art. 25 Decreto 126 de 2010

Sujetos disciplinables Art. 53 Art. 44 y 82 de la ley 1474 de

2011

Responsabilidad del interventor por faltas gravísimas

Art. 55 # 11 Art. 45 de la ley 1474 de 2011

Notificaciones- Crea inciso segundo Art. 105 Art. 46 de la ley 1474 de 2011

Procedencia de la revocatoria directa Art. 122 Art. 47 de la ley 1474 de 2011

Competencia Art. 123 Art. 48 de la ley 1474 de 2011

Causal de revocación de los fallos sancionatorios


Medios de prueba Art. 130 Art. 50 de la ley 1474 de 2011

Prueba trasladada Art. 135 Art. 51 de la ley 1474 de 2011

Reporte de la iniciación de la investigación

Art. 155 Art. 236 Decreto 019 de 2012

Termino de la investigación disciplinaria (12 meses)


Decisión de cierre de investigación Art. 160 A Art. 53 de la ley 1474 de 2011

Termino probatorio Art. 168 Art. 54 de la ley 1474 de 2011

Traslado para alegatos de conclusión( 10 días)


Termino para fallar (20 días hábiles) Art. 169 A Art. 56 de la ley 1474 de 2011

Aplicación del procedimiento verbal Art. 175 Art. 57 de la ley 1474 de 2011

Procedimiento verbal- audiencia Art. 177 Art. 58 de la ley 1474 de 2011

Recursos Art. 180 Art. 59 de la ley 1474 de 2011

Procedencia del procedimiento disciplinario especial ante la Procuraduría General de la Nación

Art. 182 Art.60 de la ley 1474 de 2011

5.5 DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 734 DE 200269.

Conforme a un normograma del Ministerio de Relaciones exteriores, traemos a colación ésta importante compilación de jurisprudencia relacionada con el control

69 http://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/arbol/18312.htm

84

de constitucionalidad de la ley 734 de 2002, que nos facilita el estudio del desarrollo que le ha dado la Corte Constitucional al tema desde el 2002 hasta la fecha. Es de resaltar que en el año 2003, se presentó el mayor número de sentencias que hacen control de constitucionalidad a ésta mencionada ley. De las sentencias más importantes que encontramos, está la C-948 de 2002, la C-1076 de 2002, la C-181 de 2002, la C-037 de 2003.

Corte Constitucional, S. C- 401 de 2013 - Un efecto devolutivo del recurso de apelación contra el auto que niega el decreto de pruebas y la autorización para que se puedan decretar de oficio en segunda instancia, no constituye una limitación desproporcionada del derecho de defensa. Decretar pruebas de oficio no solo no desvirtúa el principio de imparcialidad del juez, sino que aboga por una defensa en igualdad de condiciones de las partes. Ley 1474 de 2011, "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública"; Art. 58 Incs. 2o. y 6o. (Mod. Art. 180 de la ley 734 de 2002): Exequibles. S.V

Corte Constitucional, S. C- 257 de 2013 - La extensión en el tiempo - de uno a dos años- de la prohibición de los ex servidores públicos para gestionar intereses privados- configura un exceso en la libertad de configuración del legislador? Si bien establece un régimen más estricto que el anterior, se enmarca dentro del grado de libertad de configuración que la Corte ha deferido al legislador en materia de prohibiciones e inhabilidades de los ex empleados del Estado y no tienen la envergadura para ser consideradas como manifiestamente desproporcionadas o irrazonables. (ii) ¿La inhabilidad para contratar, directa o indirectamente, a quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, viola el derecho a la personalidad jurídica, y es excesiva frente a los beneficios buscados? Reitera que el legislador goza en esta materia de una amplia libertad de configuración. Para la Corte es claro que esta prohibición no aplica respecto de aquellos tipos societarios en donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su ingreso y sobre las calidades personales de los mismos. Esta hipótesis es distinta, se aclara, a la del ex servidor público que tiene la condición de directivo o representante legal de éste tipo de sociedades y pretende en nombre de aquella contratar con la entidad a la cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relación con las funciones públicas que desempeñó. Ley 1474 de 2011 "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública"; Art. 3 Inc. 1o. (Mod Art. 22 Ley 734 de 2002) : CONDICIONALMENTE exequible; Art. 4 (Adic. al Art. 8 de la Ley 80 de 1993) : Exequible

Corte Constitucional, S. C- 84 de 2013 - (1) ¿Las prohibiciones consagradas en el numeral 4) del artículo 11 y el artículo 133 de la Ley 1474 de 2011, son contrarios a los principios de identidad flexible y consecutividad? Desde la presentación del proyecto de ley, el propósito fue combatir el fenómeno de la corrupción en todas sus manifestaciones, para lo cual propuso medidas administrativas, penales y disciplinarias para sancionar actos corrupción públicos y privados. (2) ¿La conducta penal establecida en el artículo 22 respeta el principio de estricta legalidad? Tanto el sujeto como la conducta están claramente definidos en la norma. Sin embargo, observó que no toda omisión en el cumplimiento de los mecanismos de control para prevenir el fraude tipifican la conducta, porque el tipo penal descrito contienen además un elemento subjetivo: tal conducta debe realizarse "con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción". Se trata por lo tanto de una conducta dolosa, que requiere de un incumplimiento voluntario, no de uno que haya sido fruto de un error o culpa. (3) ¿Trasladar la responsabilidad de una persona jurídica a su representante legal o a los miembros de la

http://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/c-401_1913.htm



85

junta directiva vulnera el debido proceso? No es válido trasladar la responsabilidad de una persona jurídica a su representante legal o a los miembros de la junta directiva, habida consideración que la responsabilidad penal y disciplinaria es siempre subjetiva. Condicionó la exequibilidad del precepto a que se entienda que la falta le fuere imputable al representante legal o miembro de la junta directiva por el incumplimiento de los deberes funcionales. Ley 1474 de 2011, "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública"; Arts. 11 Núm. 4, 133 (Mod Art. 106 Ley 1438 de 2011), 22 (Adc. Art. 325B a la Ley 599 de 2000). Art. 44 Inc. Final (Mod. Art. 53 Ley 734 de 2002): CONDICIONALMENTE exequible. S.V

Corte Constitucional, S. C- 370 de 2012 - Dentro del proceso verbal disciplinario la citación a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos, es constitucional. También lo es el término para iniciar la audiencia, en el entendido que éste término solamente comenzará a correr a partir de la notificación del auto que ordena el proceso verbal. Ley 1474 de 2011, "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública". Art. 57 (parcial): Exequible. Art. 58 (parcial): CONDICIONALMENTE exequible (Mod. Los Arts. 175 y 177 de la Ley 734 de 2002)

Corte Constitucional, S. C- 315 de 2012 - ¿Desconoció el Legislador los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al haber establecido en el inciso 2 del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 que el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia deberá sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados? Este procedimiento resulta proporcionado, en la medida que no debe mirarse de manera aislada sino dentro de todo el contexto del proceso disciplinario abreviado, durante el cual el disciplinado ha tenido la oportunidad de controvertir las pruebas con base en las cuales se cita a audiencia, de solicitar nuevas pruebas, de presentarse acompañado de un abogado, de expresar libremente las razones por las cuales considera que no es responsable de la conducta que se le atribuye y de intervenir en todas las etapas del proceso o sustentar las razones por las cuales controvierte una decisión adversa. De tal manera, que cuando se dicta el fallo, éste es el resultado de las pruebas y argumentos que se han presentado y debatido en las etapas previas rodeadas de todas las garantías. Adicionalmente, el inciso séptimo del artículo 59 dispone que antes de proferir el fallo, se dará traslado por dos (2) días a las partes, contados a partir del día siguiente a la notificación por estado, para presentar alegatos de conclusión. Como se observa, la norma le concede al sujeto disciplinado otro lapso de tiempo para mostrar los defectos jurídicos o fácticos de la decisión de primera instancia, dado que esta decisión debe guardar congruencia con los argumentos y pruebas que se han debatido a lo largo del proceso. Ley 1474 de 2011, "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública" ; Art. 59, Inc. 2o. (Mod. el Art. 180 de la Ley 734 de 2002) : Exequible

Corte Constitucional, S. C- 306 de 2012 - ¿La posibilidad de que los autos de archivo de la investigación disciplinaria, que hacen tránsito a cosa juzgada, puedan ser revocados de manera directa, de oficio o a petición del quejoso, en situaciones diferentes a las relacionadas con la violación del derecho internacional de los derechos humanos o el derecho internacional humanitario, conforme lo ha establecido esta Corporación y ahora lo establecen las normas demandadas, va en contra del principio de cosa juzgada y la prohibición del non bis in ídem? La Corte señaló que la mitigación de una garantía que protege al ciudadano de la acción del Estado, en pro de la realización de un principio constitucional determinado, sólo podrá considerarse legítima en tanto esta obedezca a una razón concreta y específica de cierta entidad, necesaria para alcanzar un nivel de justicia más alto y a su vez, busque conservar en lo máximo posible, la efectividad de la garantía que se excepciona o debilita. Así, en el presente caso solo habrá de admitirse como válida la restricción a la garantía del non bis in ídem en tanto




86

a través de ella se consiga en un campo específico, una situación de justicia mayor, imposible en caso de no excepcionarla. En todo caso, la revocatoria directa en los procesos disciplinarios, no es una decisión caprichosa que dependa de la mera subjetividad de la autoridad competente y es de esperarse que en el contexto de una ley que persigue sancionar actos de corrupción, debe versar esencialmente, por ejemplo, sobre faltas que puedan constituir un detrimento al patrimonio público, impliquen un favorecimiento ilegal para sí o para un tercero, retarden y obstaculicen la denuncia, la investigación o la acción de las autoridades disciplinarias, fiscales o penales, desatiendan normas relacionadas con el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, omitan los deberes de vigilancia y supervisión que les competan, favorezcan o promuevan el incumplimiento contractual en perjuicio del Estado, impliquen la utilización del cargo para favorecer o participar en actividades de los partidos y movimientos políticos, o implique circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles. Ley 1474 de 2011, "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública"; Arts. 47, 48, 49 (parciales) (Mod. los Arts. 122, 123 y 14 de la Ley 734 de 2002) : Exequibles

Corte Constitucional, S. C- 30 de 2012 - ¿Los deberes y faltas establecidas para los servidores públicos demandadas, desconocen los principios de tipicidad y legalidad en materia disciplinaria? Los principios de legalidad y tipicidad imponen al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como reprochables disciplinariamente. Así mismo, la jurisprudencia ha señalado que la figura de los tipos disciplinarios en blanco o abiertos, o los conceptos indeterminados en materia disciplinaria son admisibles constitucionalmente, siempre y cuando exista la posibilidad de realizar una remisión normativa, una interpretación sistemática o una determinación de alcance normativo del precepto disciplinario, de manera que el tipo se complemente a partir de otras disposiciones cuya violación o incumplimiento configura la falta disciplinaria de que se trate. En éste sentido, la falta no puede configurarse sin que previamente exista en el ordenamiento jurídico otras disposiciones que puedan ser objeto de violación o incumplimiento. Las obligaciones, deberes y prohibiciones generales que prevé la ley, al momento de ser aplicadas, deben ser valoradas e interpretadas por la autoridad disciplinaria de manera sistemática con otras normas que prevean deberes, obligaciones y funciones de los servidores públicos, en la Constitución, la ley y el reglamento. Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único" Exequibles las expresiones "diligencia, eficiencia e imparcialidad", "servicio esencial", "abuso indebido", "respeto, imparcialidad y rectitud" de los numerales 2 y 6 del artículo 34 y las expresiones "negocios incompatibles" y "la institución" contenidas en el numeral 45 del artículo 48, e inexequibles las expresiones "el buen nombre y prestigio de" contenidas en el mismo numeral. S.V

Corte Constitucional, S. C- 30 de 2012 - ¿Los deberes y faltas establecidas para los servidores públicos demandadas, desconocen los principios de tipicidad y legalidad en materia disciplinaria? Los principios de legalidad y tipicidad imponen al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como reprochables disciplinariamente. Así mismo, la jurisprudencia ha señalado que la figura de los tipos disciplinarios en blanco o abiertos, o los conceptos indeterminados en materia disciplinaria son admisibles constitucionalmente, siempre y cuando exista la posibilidad de realizar una remisión normativa, una interpretación sistemática o una determinación de alcance normativo del precepto disciplinario, de manera que el tipo se complemente a partir de otras disposiciones cuya violación o incumplimiento configura la falta disciplinaria de que se trate. En éste sentido, la falta no puede configurarse sin que previamente exista en el ordenamiento jurídico otras disposiciones que puedan ser objeto de violación o incumplimiento. Las obligaciones, deberes y prohibiciones generales que prevé la ley, al



87

momento de ser aplicadas, deben ser valoradas e interpretadas por la autoridad disciplinaria de manera sistemática con otras normas que prevean deberes, obligaciones y funciones de los servidores públicos, en la Constitución, la ley y el reglamento. Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único" Exequibles las expresiones "diligencia, eficiencia e imparcialidad", "servicio esencial", "abuso indebido", "respeto, imparcialidad y rectitud" de los numerales 2 y 6 del artículo 34 y las expresiones "negocios incompatibles" y "la institución" contenidas en el numeral 45 del artículo 48, e inexequibles las expresiones "el buen nombre y prestigio de" contenidas en el mismo numeral. S.V

Corte Constitucional, S. C- 338 de 2011 - ¿La exclusión de las sociedades de economía mixta regidas por el derecho privado, de la aplicación del régimen disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002, resulta contraria al artículo 123 de la Constitución Política? El criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que éste cumpla o no funciones públicas. En otras palabras, el control disciplinario fue reservado por el constituyente, para quienes cumplan de manera permanente o transitoria funciones públicas. Las excepciones en materia de responsabilidad de los servidores de las sociedades de economía mixta y el legislador. La excepción al régimen disciplinario de los servidores públicos contemplada en la preceptiva demandada opera siempre y cuando, en atención al objeto social de la sociedad de economía mixta de que se trate, sus servidores desarrollen funciones industriales y comerciales regidas por el derecho privado. Están sujetas a la dirección y control administrativos, así como al control Fiscal por parte de la Contraloría General de la República y al régimen de garantías del patrimonio estatal frente a la propia administración Estado y frente a los particulares. Adicionalmente son objeto del denominado control administrativo de tutela por parte de las entidades a las que se vinculan y en los términos actualmente establecidos en los artículos 41, 98 y 99 de la Ley 489 de 1998, fuera de las maneras de hacer efectiva la responsabilidad conforme al derecho privado y al derecho penal, si fuere el caso. Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único"; Art. 53 (parcial) : Exequible

Corte Constitucional, S. C- 34 de 2011 - Particulares disciplinables. Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único"; Art. 53 : Fallo inhibitorio

Corte Constitucional, S. C- 34 de 2011 - Particulares disciplinables. Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único"; Art. 53 : Fallo inhibitorio

Corte Constitucional, S. C- 242 de 2010 - ¿Carece el inciso demandado en la presente oportunidad de directrices o criterios normativos que permitan a las personas disciplinadas prever cuál es el procedimiento que habrá de aplicárseles, con ocasión de haber incurrido en faltas disciplinarias distintas a las previstas en los incisos 1º y 2º del artículo 175 de la Ley 714 de 2002?. Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único"; Art. 175, Inc. 3o. : Exequible

Corte Constitucional, S. C- 763 de 2009 - ¿Se desconocen las garantías judiciales del sujeto procesal ausente cuando el legislador obliga a interponer los recursos de las decisiones que se profieren en la audiencia en el curso de la misma? Ley 734 de 2002, "por el cual se expide el Código Disciplinario Único"; Arts. 111 y 180 (parciales) : Exequibles

Corte Constitucional, S. C- 763 de 2009 - ¿Se desconocen las garantías judiciales del sujeto procesal ausente cuando el legislador obliga a interponer los recursos de las decisiones que se profieren en la audiencia en el curso de la misma? Ley 734 de 2002, "por el cual se expide el Código Disciplinario Único"; Arts. 111 y 180 (parciales) : Exequibles

Corte Constitucional, S. C- 487 de 2009 - Ley 836 de 2003, "por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares"; Art. 123. Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único"; Arts. 89 y 90. Demanda por violación al derecho a la igualdad del quejoso frente al investigado y su defensor. Fallo inhibitorio. S.V








88

Corte Constitucional, S. C- 467 de 2009 - Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único". Prohibición al servidor público Único de ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra la moral o las buenas costumbres. Art. 35, Num. 9 : Estarse a lo resuelto en la C-350-09 que lo declaró INEXEQUIBLE

Corte Constitucional, S. C- 350 de 2009 - Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único". ¿Se desconoció la garantía de la tipicidad de las normas sancionatorias, la autonomía personal, el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, al prescribir como prohibición para todo servidor público, "ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra la moral o las buenas costumbres", por ser ésta una sanción de carácter indeterminada?. Como ya lo ha aceptado la jurisprudencia, el legislador puede elevar a la categoría de falta disciplinaria aquellos actos que repudian la moral social y proscribir estos comportamientos en el ámbito de ejercicio de funciones públicas, pero al hacerlo debe establecer clara y precisamente cuáles son aquellos actos "inmorales" o contrarios a las "buenas costumbres" que eleva a la categoría de falta disciplinaria. De no existir esa precisión en el señalamiento de las conductas sancionables como falta disciplinaria, dejando a la libre apreciación subjetiva de quien impone la sanción, decidir si un comportamiento es o no contrario a dichos conceptos, se vulnera abiertamente el principio de legalidad. Art. 35, Num. 9 : INEXEQUIBLE

Corte Constitucional, S. C- 136 de 2009 - Revisión de constitucionalidad del Decreto legislativo No 4335 del 17 de noviembre de 2008, "Por el cual se asignan funciones a los Alcaldes y Gobernadores en desarrollo del Decreto No 4333 de noviembre de 2008, "por el cual se declara el Estado de Emergencia Social"". Exequible la facultad otorgada a los alcaldes y gobernadores para cierre preventivo del establecimiento de comercio, local, oficina o cualquier lugar donde se desarrollen las actividades origen del estado de emergencia social. Para la Corte el artículo 2 de la norma demandada que establece como falta gravísima depositar o entregar recursos a las personas que desarrollen las actividades descritas en el artículo 1 del Decreto 4334 de 2008, o en las normas que lo modifiquen o adicionen, no guarda relación de conexidad con los motivos invocados, al igual que presenta un alto grado de indeterminación y desconoce los principios de proporcionalidad y legalidad. Evolución de la protección internacional de los derechos humanos bajo el estado de excepción. Principios de los estados de excepción. Principales anomalías o desviaciones en la aplicación del Estado de Excepción. Derecho a la propiedad privada. Art. 1: Exequible. Art. 2 (Adiciona numeral al Art. 48 de la Ley 734 de 2002): INEXEQUIBLE. S.V

Corte Constitucional, S. C- 29 de 2009 - La Corte reconoce igualdad de trato entre las parejas heterosexuales y las conformadas por personas del mismo sexo, en aspectos como: Patrimonio de familia inembargable y afectación de bienes inmuebles a vivienda familiar. Obligación civil de prestar alimentos. Normas que consagran derechos de carácter migratorio para las parejas heterosexuales. Normas que consagran la garantía de no incriminación en materia penal, penal militar y disciplinaria. Normas que consagran el beneficio de prescindir de la sanción penal. Circunstancias de agravación punitiva. Normas penales y preventivas sobre delitos que tiene como sujeto pasivo al compañero o compañera permanente. Normas que consagran derechos a la verdad a la justicia y a la reparación de las víctimas de crímenes atroces. Medidas de protección civil a favor de las víctimas de crímenes atroces. Prestaciones en el régimen pensional y de salud de la fuerza pública. Subsidio familiar en servicios. Subsidio familiar para vivienda. Acceso a la propiedad en la tierra. Beneficiarios de las indemnizaciones del SOAT por muerte en accidente de tránsito. Límites al acceso y ejercicio de la función pública y celebración de contratos estatales. Normas demandadas: Código Civil, Arts. 411 y 457, y otras

Corte Constitucional, S. C- 1195 de 2008 - Incompatibilidad de los diputados para actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales. Ley 734 de 2002, "por el cual se expide el Código Disciplinario Único. Art. 39 : Fallo inhibitorio

Corte Constitucional, S. C- 1193 de 2008 - ¿El efecto inmediato que produce para todos los







89

sujetos procesales, estén o no presentes, la notificación de decisiones proferidas en diligencias verbales en el marco de un proceso disciplinario, como lo establece el artículo 106 de la Ley 734 de 2002, vulnera el derecho de defensa y el debido proceso de aquellos que no asistan a la diligencia? Ley 734 de 2002, "por el cual se expide el Código Disciplinario Único" Art. 106 : Exequible

Corte Constitucional, S. C- 666 de 2008 - ¿El límite temporal de cinco años que establece la norma para poder solicitar la revocatoria de un fallo disciplinario, contraría el bloque de constitucionalidad y el Derecho Internacional Humanitario? Condicionamiento: Cuando se trata de faltas disciplinarias que constituyen violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, respecto de las víctimas de las conductas descritas en los numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que no tuvieron la oportunidad de participar en la actuación disciplinaria, el término de 5 años para solicitar la revocatoria directa de decisiones absolutorias, de archivo o con sanciones mínimas respecto de la conducta, debe empezar a contarse desde el momento en que la víctima se entera de la existencia de tales providencias, salvo que haya operado la prescripción de la sanción disciplinaria. Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único"; Art. 126 (parcial) : CONDICIONALMENTE exequible

Corte Constitucional, S. C- 293 de 2008 - ¿Al establecer la norma demandada que se entenderá cumplida la comunicación cuando haya transcurrido cinco días, después de la fecha de su entrega a la oficina de correo vulnera el principio de publicidad, al no tener en cuenta la fecha de recibo de la misma? Ley 734 de 2002, "por el cual se expide el Código Disciplinario Único"; Art. 109: CONDICIONALMENTE exequible. Art. 103 : Fallo inhibitorio

Corte Constitucional, S. C- 504 de 2007 - Demanda contra la ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único". ¿El que la ley establezca como falta disciplinaria gravísima, el que se declare la caducidad de un contrato estatal o se dé por terminado, sin que se presenten las casuales previstas en la ley para ello, constituye una vulneración del principio del juez natural (arts. 29, 116 y 238 de la Constitución), en la medida que dicha declaración constituye una acto administrativo cuya legalidad o ilegalidad debe resolverla exclusivamente la jurisdicción contencioso administrativa y no la autoridad disciplinaria? El derecho disciplinario como régimen autónomo y el principio del juez natural. Art. 48, Num. 32 : Exequible

Corte Constitucional, S. C- 504 de 2007 - Demanda contra la ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único". ¿El que la ley establezca como falta disciplinaria gravísima, el que se declare la caducidad de un contrato estatal o se dé por terminado, sin que se presenten las casuales previstas en la ley para ello, constituye una vulneración del principio del juez natural (arts. 29, 116 y 238 de la Constitución), en la medida que dicha declaración constituye una acto administrativo cuya legalidad o ilegalidad debe resolverla exclusivamente la jurisdicción contencioso administrativa y no la autoridad disciplinaria? El derecho disciplinario como régimen autónomo y el principio del juez natural. Art. 48, Num. 32 : Exequible

Corte Constitucional, S. C- 475 de 2007 - Demanda contra la Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único". Atribuciones de policía judicial. Art. 148 : Fallo inhibitorio

Corte Constitucional, S. C- 77 de 2007 - ¿El establecimiento en el Código Disciplinario Único de una inhabilidad para ejercer cargos públicos y contratar con el Estado, en razón de haber sido declarado responsable fiscalmente por la Contraloría competente y la duración de la misma según el valor de la suma impuesta en el fallo fiscal, viola o no el principio de unidad de materia? Diferencias y semejanzas entre el proceso fiscal y el proceso disciplinario. Las inhabilidades en el régimen disciplinario. Ley 734 de 2002; Art. 38 parágrafo : Exequible

Corte Constitucional, S. C- 987 de 2006 - Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 (parcial) de la Ley 734 de 2002 -Inhabilidades- Diferencia entre sanciones e inhabilidades- Reiteración de jurisprudencia en torno a la legitimidad constitucional de las inhabilidades para ejercer cargos públicos- Contabilización de sanciones generadas en hechos anteriores a la








90

vigencia de la ley. Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-544 de 2005. Fallo inhibitorio

Corte Constitucional, S. C- 720 de 2006 - ¿Vulnera el deber de la administración de someterse a los pronunciamientos judiciales, la disposición que determina que el delito sancionable a título de dolo es una falta gravísima en materia disciplinaria, dado que según el actor, no se puede aceptar que a una persona la investiguen disciplinariamente por un delito sobre el cual no hay pronunciamiento judicial o en relación con el cual fue absuelta? Principio non bis in ídem, presunción de inocencia y derecho a juez natural. Código Disciplinario Único. Ley 734 de 2002. Art. 48 (parcial) – Exequible

Corte Constitucional, S. C- 28 de 2006 - ¿Al establecer las normas demandadas como una de las posibles consecuencias del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación, la imposición de inhabilidades para el ejercicio de las funciones públicas, vulnera el artículo 93 de la Constitución Política, por desconocer el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual consagra como límite a la reglamentación de los derechos políticos, que únicamente pueden serlo, entre otras, "condena por juez competente en proceso penal"? ¿Al establecer como una de las posibles consecuencias del proceso disciplinario la inhabilidad para acceder al ejercicio de la función pública, vulneran el artículo 40.7 Superior, según el cual todo ciudadano tiene derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos?. Ley 734 de 2002; Arts. 44-1, 45, literal d) y 46 (parcial) - Exequibles por el cargo analizado

Corte Constitucional, S. C- 1196 de 2005 - ¿Lo dispuesto en la norma demandada modifica las competencias de la Procuraduría General de la Nación y la habilita para condonar o perdonar deudas fiscales? ¿La norma demandada resulta contraria al principio de unidad de materia, en la medida en que incluye en una ley cuya temática es puramente disciplinaria, la regulación de asuntos que tocan con el proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra servidores públicos, el cual tiene objeto y propósitos sustancialmente distintos de los propios del proceso disciplinario? Ley 734 de 2002; Arts. 38 y 174 (parciales) - Fallo inhibitorio por inepta demanda

Corte Constitucional, S. C- 1121 de 2005 - ¿Podía el legislador otorgar atribuciones jurisdiccionales a la Procuraduría General de la Nación al no ser una autoridad administrativa ni hacer parte del poder judicial? Ley 734 de 2002; Art. 148 - Estarse a lo resuelto e inhiba de fallar sobre otros cargos

Corte Constitucional, S. C- 818 de 2005 - ¿La consagración como falta disciplinaria gravísima del desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa, vulnera los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y reserva de ley previstos en los artículos 6º, 29 y 124 del ordenamiento superior? La potestad sancionadora del Estado, sus proyecciones y su ámbito de aplicación en el derecho disciplinario. De los principios y de su aplicación en materia disciplinaria. Posibilidad de hacer uso de los mismos para la descripción típica de las conductas reprochables. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 48 Num. 31 (parcial) de la Ley 734 de 2002 - Exequible

Corte Constitucional, S. C- 544 de 2005 - ¿Al establecer la norma demandada como inhabilidad el haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas, constituye una nueva sanción disciplinaria, quebrantando así el debido proceso? Naturaleza y clasificación de las inhabilidades. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38, num. 2 de la Ley 734 de 2002; Exequible por el cargo examinado

Corte Constitucional, S. C- 230 de 2004 - Faltas gravísimas. Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Fallo inhibitorio

Corte Constitucional, S. C- 107 de 2004 - Derechos del investigado: presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia. Demanda de inconstitucionalidad contra el Numeral 8o. del Artículo 92 de la Ley 734 de 2002









91

Corte Constitucional, S. C- 14 de 2004 - Derecho disciplinario. Improcedencia de la revocatoria directa de los fallos disciplinarios absolutorios. Situación excepcional que se presenta cuando se trata de faltas disciplinarias que constituyen violaciones del derecho internacional, de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario. Sujetos procesales en la actuación disciplinaria. Demanda de inconstitucionalidad contra los Artículos 123 y 125, parciales, de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 1061 de 2003 - Control interno disciplinario; en cabeza de superior inmediato. Competencia para ejercer la potestad disciplinaria en aquellos casos en los que, por razones presupuestales, no pudiese ponerse en marcha, de manera inmediata, el nuevo sistema de competencias previsto en la ley. Demanda de inconstitucionalidad contra el Numeral 32 parcial del Artículo 34 y contra el Parágrafo 3o. del Artículo 76 de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 893 de 2003 - Prohibiciones para ex servidores públicos. Demanda de inconstitucionalidad en contra del Artículo 35 numeral 22 de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 694 de 2003 - Aplicación de la Ley Disciplinaria a los indígenas que administren recursos del Estado - Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 25 (parcial) de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 656 de 2003 - Suspensión provisional del servidor público - Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 157 de la Ley 734 de 2002. Estarse a lo resuelto

Corte Constitucional, S. C- 652 de 2003 - Inhabilidades por condenas a penas privativas de la libertad por delitos contra el patrimonio del Estado cometidos con conducta dolosa - La inhabilidad para el desempeño de funciones públicas del Artículo 122 de la Constitución Política. Elementos. Aplicación. Inhabilidades contenidas en el Código Penal - Demanda de inconstitucionalidad contra los Artículos 397, 398, 399, 400, 402, 403, 408, 409, 410 (parciales) de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) y el Artículo 38 Parágrafo 2 (parcial) de la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario)

Corte Constitucional, S. C- 450 de 2003 - Trámite de suspensión provisional del servidor público - Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 157 de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 328 de 2003 - Prohibiciones a los servidores públicos - Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación - Régimen transitorio - Demanda de inconstitucionalidad contra los Artículos 35, 165 y 223 parciales, de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 252 de 2003 - Falta gravísima. Consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica, asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 48, numeral 48, y 51, inciso 3°, de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 252 de 2003 - Falta gravísima. Consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica, asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 48, numeral 48, y 51, inciso 3°, de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 211 de 2003 - Inhabilidad permanente cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado - Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 46 (parcial) de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 210 de 2003 - Llamado de atención - Medidas preventivas por parte de la Procuraduría y de las personerías - Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 51 (parcial) y 160 (parcial) de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 158 de 2003 - Criterios para establecer la gravedad o levedad de la














92

falta. Restricción a los sujetos procesales para obtener copias de carácter reservado. Demanda de inconstitucionalidad contra los Artículos 50 (parcial) y 90 (parcial) de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 157 de 2003 - Faltas gravísimas - Falta disciplinaria - Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 48 y 196 de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 151 de 2003 - Son destinatarios de la ley disciplinaria los indígenas que administren recursos del Estado - Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 25 (parcial) de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 127 de 2003 - Destinatarios de la ley disciplinaria: los indígenas que administren recursos del Estado. Son servidores públicos disciplinables: los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 25 (parcial) de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 125 de 2003 - Faltas gravísimas: ocasionar la muerte en forma deliberada, y dentro de un mismo contexto de hechos, a varias personas que se encuentren en situación de indefensión; concurso de infracciones - Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 11(parcial) y el parágrafo segundo (parcial) del artículo 48 de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 124 de 2003 - Faltas, sanciones - Preservación del orden interno por hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo - Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 43, Num. 9; Artículo 44, Nums. 1 y 2; Artículo 48, Num. 1; Artículo 50, Inciso 3º; Artículo 51, Incisos 1º y 3º; Artículo 55, Parágrafo 1º; Artículo 61, Parágrafo, de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 94 de 2003 - Faltas gravísimas: celebración de contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista - Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 70 de 2003 - Derecho a la defensa, consultorios jurídicos; límite a las sanciones; procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar - Demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 17, 46, 93 y 150 de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 67 de 2003 - Aplicación de principios e integración normativa; en lo no previsto en la ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos - Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 21 (parcial) de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 64 de 2003 - Inhabilidades para desempeñar cargos públicos por delitos que de manera directa lesionen el patrimonio público - Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 37 de 2003 - Poder disciplinario preferente; derecho a la defensa; límite de las sanciones; sujetos disciplinables; estudiantes de consultorios jurídicos y facultades del defensor; causales de nulidad; medidas preventivas; notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación - Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3, 17, 46, 53, 93, 143, 160, 165 (parciales) de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 36 de 2003 - Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar - Finalidades de la decisión sobre investigación disciplinaria - Indagación preliminar en caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria - Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 150, parcial, y 153, parcial, de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 1077 de 2002 - Aplicación del procedimiento verbal - Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 175 parcial de la Ley 734 de 2002













93

Corte Constitucional, S. C- 1076 de 2002 - Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 39 numeral 1º; 46 inciso 1º y 2º; 47 numeral 1º, literal i) y numeral 2º literal e); 48, numerales 4º, 5º literal a), 6º, 7º, 9º, 19 y parágrafo 2º; 49; 51; 53, incisos 1º y 2º; 54 numeral 3º, inciso 2º; 55, parágrafo 1º, 61, numeral 4º; 88; 93; 108; 119 inciso 2º; 124; 143 numeral 1º; 150, inciso 5º y parágrafo 2º; 158; 159; 160; 165; 171, inciso 1º; 173; 175 incisos 2º y 4º; 177 inciso 1º; 194; 206 y 213, todos parciales de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 1066 de 2002 - Registro de sanciones - Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 174 (parcial) de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 1029 de 2002 - Falta gravísima, desacato de las órdenes e instrucciones contenidas en Directivas Presidenciales - Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 734 de 2002, artículo 48, numeral 53 (parcial)

Corte Constitucional, S. C- 982 de 2002 - Celebración de la audiencia; límite temporal a la exposición de argumentos - Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 188 (parcial) de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 977 de 2002 - Medidas preventivas. Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 160 de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 949 de 2002 - Prohibiciones, incumplimiento de manera reiteradas de obligaciones - Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 35, numeral 11 de la Ley 734 de 2002

Corte Constitucional, S. C- 948 de 2002 - Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 3 (parcial), 5, 7, 13, 14 (parcial), 17 (parcial), 28 numeral 2° (parcial) y 4°, 30 (parcial), 32 (parcial), 44 numeral 1° (parcial) y parágrafo y 46 (parcial) de la Ley 734 de 2002

5.6 CONCEPTOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI UN PARTICULAR ES SUJETO DISCIPLINABLE POR LA PROCURADURÍA: En caso que sean particulares que administren recursos públicos o que ejercen funciones públicas, según el parágrafo 2° del artículo 75 de la Ley 734 de 2002, son de competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación. Solamente en cuanto que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que éste cumple, en lo que se refiere a dichas potestades una función pública”70. En el Concepto de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, del 07 de marzo de 2007, se hace un expreso pronunciamiento sobre la responsabilidad disciplinaria de los particulares que ejercen funciones púbicas, así: Si bien es cierto que el régimen disciplinario se impone para quienes tienen la condición de servidores públicos, calidad que ostentan las personas que se

70

Corte Constitucional Sentencia C- 037 de 2003.








94

vinculan a la administración bajo la modalidad de empleados públicos o trabajadores oficiales, los primeros por una relación legal o reglamentaria y los segundos por un contrato de trabajo, no es menos cierto que existen casos en que los particulares sin encontrarse vinculados bajo ninguna de las formas aludidas deben responder disciplinariamente, como por ejemplo, cuando participan del ejercicio de funciones públicas bajo otras formas de acceso al servicio, en relación con el ejercicio de las mismas, o reciben recursos del Estado, en lo que tiene que ver con la administración de éstos; situaciones, entre otras, determinadas por el legislador, coloca a dichos particulares como sujetos disciplinables conforme al procedimiento y competencias señalados en la Ley 734 de 2002. Se precisa que la incorporación de los particulares al régimen disciplinario obedece a la necesidad de crear mecanismos adecuados para el juzgamiento de los mismos cuando su conducta atente contra la legalidad o el patrimonio público. En efecto, el nuevo estatuto disciplinario, contenido en la Ley 734 de 2002, subsanó el vacío de la Ley 200 de 1995, en cuanto reglamentó lo relativo a los particulares. Es así como, el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, además de consagrar a los servidores públicos como destinatarios de la ley disciplinaria, expresamente indica que también lo son los particulares señalados en el artículo 53 de ese estatuto; disposición que establece como tales a los siguientes sujetos: a. Los particulares que cumplen labores de interventoría en contratos estatales b. Los que ejerzan funciones públicas en lo que tenga que ver con éstas. c. Los que presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en

el artículo 366 de la Constitución Política, es decir los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.

d. Los que administren recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado.

Se advierte que en los eventos enunciados y cuando se trate de personas jurídicas, la responsabilidad disciplinaria sólo puede ser exigible al representante legal o a los miembros de la junta directiva. La competencia para adelantar esas investigaciones se radica de manera exclusiva en la Procuraduría General de la Nación (artículo 75), conforme a la distribución de competencias determinadas por el titular del Ministerio Público mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002,en torno a las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, faltas y sanciones descritas en el libro tercero del estatuto.

Como se observa, entre los particulares que quedan sometidos al régimen disciplinario se encuentran aquellos que desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas, las actividades que por su naturaleza son de aquellas

95

que le corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacia personas que no se encuentran vinculadas a la administración como servidores propiamente dicho (relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo), lo cual bien puede generarse a través de un contrato en los términos que lo permiten las normas sobre la materia, Ley 80 de 1993 y aquellas que la modifican o adicionan, pues aunque a través de éste medio no se genera subordinación ni dependencia con la administración, si es posible que su ejecución conlleve el ejercicio de una actividad netamente administrativa.

En éstos casos la sujeción al régimen disciplinario, está determinada por la naturaleza de las labores que se desarrollan y no por la forma o el medio que sirve de vínculo con la administración, razón por la cual opera incluso para los eventos en los que han mediado contratos de prestación de servicios; adicionalmente, debe reiterarse que la responsabilidad solo podrá estructurarse respecto de la función propiamente dicha. Igualmente, están supeditadas al estatuto disciplinario las personas naturales o jurídicas que administren recursos del Estado, referidos necesariamente a los provenientes de la Nación o de sus entidades territoriales; obviamente, la atribución en examen, está referida únicamente en lo relacionado con la disposición o utilización de esos bienes, lo cual debe cumplirse dentro los fines y objetivos que determinan su otorgamiento; su juzgamiento, como el de quienes ejercen funciones públicas, sólo podrá verificarse bajo los parámetros o reglas señaladas en el estatuto en cita, arriba enunciadas. De otro lado, en Concepto de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, del 17 de Julio de 2009, se complementa el concepto anteriormente relacionado de la siguiente forma: …“Sobre el particular, no sobra recordar que si bien la administración pública tiene autonomía para contratar particulares en orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos, la actividad del Estado en esta materia está totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad y eficacia. La contratación está demarcada por las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas´´… El contrato de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 165

96

de 1997, el Decreto 2209 de 1998, que al dictar normas sobre austeridad en el gasto público para las entidades que manejan recursos del Tesoro Nacional, trató el tema y el Decreto 2170 de 2002, que en relación con esas contrataciones además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que ―sólo se realizarán dichas contrataciones para fines específicos o solo en el caso que no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar‖. Si bien es cierto que la contratación de prestación de servicios surge por la necesidad de que se realicen actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad y desde éste punto de vista, pueden considerarse administrativas, también lo es que la actuación que así se desarrolla, cuando se trata de esa clase de labores (públicas), no pueden quedar exentas de control por parte de la administración, pues es indudable que por ese medio se asume una actividad que compromete las fines mismos del Estado o un servicio a cargo de éste y desde ese punto de vista, no es posible que las acciones u omisiones del contratista que afecten directamente tales aspectos, no acarreen responsabilidades a su autor, precisamente por la naturaleza de la tarea que se desarrolla y sólo en relación con ella. Para los efectos descritos habrá de precisarse entonces, que aunque la función pública ha sido considerada como aquella que corresponde desarrollar al Estado para el cumplimiento de los fines que le son propios y que ésta expresión se refiere igualmente a la relación de sujeción que existe entre el servidor público y el Estado, que es creada precisamente por el conjunto de labores que se predican del cargo que se ocupa y de las actividades que se compromete a cumplir cabalmente al ingresar a la administración pública, siendo la función, el vínculo entre ésta y el funcionario; no es menos cierto que pueden presentarse un conjunto de labores que corresponden al Estado para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, que por razones de operabilidad se trasladan a manos de particulares contratados para esos fines específicos, sin que por ello se desvirtúe la naturaleza de la función como tal y su carácter administrativo. Lo anterior, permite colegir que el ejercicio de las funciones públicas o administrativas no están supeditadas necesariamente a la condición de ser empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden participar de ellas y es factible que lo hagan bajo la modalidad del contrato y que por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente; situación que los coloca como sujetos disciplinables conforme al procedimiento y competencias señalados en la Ley 734 de 2002, a lo que ya se hizo mención. Se reitera que tratándose de funciones públicas o administrativas, lo que no puede resultar extraño de ninguna manera es que en la actualidad los particulares desarrollen éste tipo de labores y que el Estado controle su ejecución, pues precisamente se está actuando en su nombre y, por eso se ha estimado que en

97

tales condiciones también deben responder por acción, omisión o extralimitación respecto de la función concreta que cumplen. Adicionalmente, se tiene que la Corte Constitucional, frente a las normas del nuevo estatuto disciplinario, declaró exequibles los apartes demandados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que tienen que ver con la posibilidad de disciplinar a los particulares que ejercen funciones de interventoría y que presten servicios públicos a cargo del Estado, en el entendido igualmente que la función pública puede ser cumplida por particulares, mientras ella implique la exteriorización de las potestades inherentes al Estado- ‗que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-‘; supuesto en el que necesariamente ´‗la posibilidad que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada por una habilitación expresa de la ley´´, Sentencia (C-037 de 2003). Expresamente, sobre la aplicación de la ley disciplinaria a los contratistas, la citada Corporación recuerda que en varias de sus decisiones ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden esa condición al contratar con el Estado y en ese sentido, no están sujetos a la ley disciplinaria, en relación con ello se refiere en consecuencia al criterio subjetivo contenido en la sentencia C-280 de 1996, en virtud del cual al no existir vínculo de subordinación entre el Estado y el contratista, las obligaciones y responsabilidad de éste último, únicamente podían partir del contrato mismo y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria. Criterio, que se afirma fue reiterado en sentencias C-286 de 1996 y C-563 de 1998, en las que además dio paso al criterio material, que posibilita la aplicación del régimen disciplinario, no por el vínculo existente entre el particular y la administración, sino por el contenido o naturaleza de las funciones que les son encomendadas y, por lo tanto, de considerarse éstas como el ejercicio de una función pública, se impone la sujeción a la ley disciplinaria. Por lo tanto, tratándose de personas con quienes la administración ha suscrito un contrato de prestación de servicios (que no implica una relación laboral y no hace del contratista un funcionario del Estado), en virtud del cual se pueden ejercer funciones administrativas (entendidas como aquellas inherentes a la naturaleza del ente público contratante), es claro que en tales casos, deben ser sujetos destinatarios de la acción disciplinaria que corresponde adelantar a la Procuraduría, según la competencia exclusiva establecida por el legislador y la distribución de la misma determinada por el Procurador General mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002. Es importante resaltar que la determinación de sujeto disciplinable está dada por la naturaleza de la función o labor que se cumple y que ésta debe permanecer ligada a los fines propios de la entidad que se trate‖. (Sentencia C-005 de 2004).

98

CAPÍTULO VI

6. EJERCICIO UN BREVE ANÁLISIS DE LA FUNCIÓN DISCIPLINARIA EN DERECHO COMPARADO SOBRE EL PROCESO DISCIPLINARIO EN COSTA RICA, CHILE, E.E.U.U, INGLATERRA Y ESPAÑA. 71

TEMA COSTA RICA CHILE E.E.U.U. INGLATERRA ESPAÑA

¿Quién EJERCE LA FUNCIÓN DISCIPLINARIA?

En Costa Rica, la función disciplinaria es ejercida por el Tribunal de Inspección Judicial, siendo esta una Corporación dependiente del Consejo Superior, perteneciente al Poder Judicial.

En Chile la función disciplinaria es ejercida por la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución que dispone lo siguiente: Artículo 82º. La

Corte Suprema tiene la superintendencia directiva,

correccional y Económica de todos los tribunales de la

Nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal

Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los

Tribunales Electorales Regionales

De acuerdo con el artículo tercero de la Constitución de los Estados Unidos, en general los servidores públicos y los jueces de la Corte Suprema y de las instancias inferiores continuarán en sus funciones mientras observen buena conducta.

El Presidente de las Cortes de Inglaterra y Gales (Lord Chief Justice)42 y el Lord Canciller son conjuntamente responsables por considerar y calificar las quejas sobre la conducta personal de todos los jueces en Inglaterra. Para este fin, en 2006 se creó la Oficina de Quejas Judiciales (Office for Judicial Complaints), con el propósito de hacerse cargo de estas quejas y dar al Presidente y al

Canciller el apoyo y asesoría necesarios para el desarrollo de esta labor, mediante el adelantamiento de las investigaciones correspondientes.

El máximo órgano existente en España para el ejercicio de la función disciplinaria, es la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial –a su

vez, el órgano máximo de Gobierno judicial en España–.

GENERALIDADES DEL PROCESAM

IENTO DISCIPLINARIO

Sin embargo, se encuentra por fuera de su competencia el

procesamiento disciplinario de los funcionarios con fuero especial: Magistrados integrantes de la Corte Plena El Fiscal General El Fiscal General Adjunto El Director y Subdirector del Organismo de Investigación Judicial Los miembros del Consejo Superior del Poder Judicial Los miembros del Tribunal de la Inspección Judicial Para el caso de dichos funcionarios, la disciplina es ejercida por la Corte Suprema, mediante votación secreta por parte

de sus miembros.

Las sanciones disciplinarias que pueden aplicar la

Corte Suprema y la Corte de Apelaciones son la Amonestación privada, la censura por escrito la multa y el arresto hasta por ocho días. Cabe anotar que las facultades disciplinarias de la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Jueces de Letras también pueden ejercerse respecto de los abogados.

A nivel federal, este mandato se tradujo en la existencia de un

procedimiento de disciplina y remoción para los jueces y magistrados por vía de un juicio a cargo del Legislativo (impeachment), en virtud del cual la Cámara de Representantes acusa, mediante votación afirmativa de la mayoría de sus miembros presentes, al funcionario ante el Senado, para que ante dicha Corporación se surta el juicio respectivo, sin que de esta actuación se desprenda la remoción del cargo del acusado.

En Inglaterra solo se toca el tema relacionado con la

responsabilidad de los jueces.

Las sanciones que se pueden imponer a los

Jueces y Magistrados por faltas cometidas en el ejercicio de sus cargos son: a) Advertencia. b) Multa de hasta 6.000 euros. c) Traslado forzoso a Juzgado o Tribunal con sede separada, al menos, en cien kilómetros de aquella en que estuviera destinado. d) Suspensión de hasta tres años. e) Separación.

71

http://www.cej.org.co/seguimientoreforma/index.php/mesasreforma/documentos/doc_download/307-ejercicio-de-la-funcion-disciplinaria-en-derecho-comparado .(consultada el 3 de Junio de 2014)

http://www.cej.org.co/seguimientoreforma/index.php/mesasreforma/documentos/doc_download/307-ejercicio-de-la-funcion-disciplinaria-en-derecho-comparado


99

Existe un importante trabajo doctoral que se puede consultar para profundizar más el tema, de Sergio Ascary Castro Garibay, presentado en Madrid en 2010, denominado ―LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA EJERCITAR EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO SOBRE LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES PÚBLICOS, EN ESPAÑA Y MÉXICO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO.‖

72

En el análisis del derecho comparado, que hace referencia a la aplicación del derecho sancionatorio para los servidores públicos, encontramos que tanto en el Estado español como en el Estado colombiano propugnan como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo, garantizando la adecuada marcha de la administración pública. Con respecto al Estado español, se observa que ante la inminente imposición de una sanción disciplinaria a sus funcionarios, son analizadas y verificadas previamente las garantías constitucionales, para que exista un adecuado respeto de los derechos fundamentales del funcionario a disciplinar, ―máxime cuando con la vinculación de esa persona al proceso disciplinario y posterior materialización de las sanciones disciplinarias, el Estado entra legítimamente en la vida del funcionario inculpado y sancionado, limitando derechos como los que atañen al honor y al trabajo‖ 73.

72 Véase: http://eprints.ucm.es/10568/1/T31837.pdf (consultada el 3 de Junio de 2014) 73Vease:http://www.cej.org.co/seguimientoreforma/index.php/mesasreforma/documentos/doc_dow

nload/307-ejercicio-de-la-funcion-disciplinaria-en-derecho-comparado .(consultada el 3 de Junio de 2014)



100

CAPÍTULO VII

7. CONCLUSIONES En un inicio la Corte Constitucional, atendiendo a un criterio subjetivo, determinó que entre el contratista y la administración no existe subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones y el ámbito de su responsabilidad son las que se derivan del contrato y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios del régimen disciplinario previsto para los servidores públicos. Posteriormente, la Corte Constitucional atendiendo a un criterio material, determinó como identificar a los particulares que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria, no a partir del tipo de relación que pudiera existir entre éstos y el Estado, sino a partir del contenido de la función que les fuera encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una función pública, implicaba la aplicación de la ley disciplinaria. Un ejemplo de ello, puede ser el que se encuentra en la sentencia C-181 de 2002, en donde se precisó que cuando se establezca, mediante contrato, la administración de recursos parafiscales por los particulares, -que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una función pública-, el contratista encargado de dicha administración queda sometido al control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella. El criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho que éste cumpla o no funciones públicas‖ o, en términos más generales, que ―el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas. La Honorable Corte estima que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales, al particular contratista se le ve atribuido el ejercicio de una función pública y que en éste sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria. El particular que presta un servicio público puede excepcionalmente ser encargado del ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, en cuanto éstas resulten necesarias para dicha prestación y estén respaldadas en la habilitación expresa de la ley. Entonces en ese caso, el particular que presta un servicio público podrá ser sujeto del poder disciplinario respecto del ejercicio de dichas potestades y ello en relación con cualquier servicio público en que esa habilitación de funciones públicas haya sido establecida.

101

Dada la imposibilidad de trasladar en bloque el régimen disciplinario de los servidores públicos a los particulares en ejercicio de funciones públicas, pues es necesario, acorde con un principio de razonabilidad esgrimido por la Corporación, que la Ley determine en cada caso concreto, bajo qué condiciones y cuáles de las disposiciones del régimen general les son aplicables a los particulares que prestan un servicio público. Es claro que el artículo 44 de la ley 1474 de 2011 trató de definir o aclarar lo relacionado con los sujetos destinatarios de la ley disciplinaria, destacando que hay particulares que ejercen funciones públicas de manera permanente o transitoria, situación que no sucedía con la ley 734 de 2002, pero que si se había tratado inicialmente en la ley 200 de 1995. Habría que definir cuáles son los particulares que ejercen funciones públicas permanentes y cuáles de forma transitoria. Lo interesante del artículo 44 de la ley 1474 de 2011, es que aclaró a quiénes se consideran particulares que ejercen funciones públicas, y quienes se consideran administradores de recursos públicos. Más adelante en el artículo 82 de la Ley en comento, se hace un importante aporte y avance a nuestro tema objeto de estudio: se estipula que los consultores, asesores externos e interventores responderán no solo civil y penalmente como estaba antes en el artículo 53 de la ley 80 de 1993, sino que además también responderán fiscal y disciplinariamente por: a- El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o

asesoría.

b- Por los hechos u omisiones imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría , asesoría o interventoría.

No obstante a lo anterior, que ha significado una avance legislativo en el tema de la responsabilidad disciplinaria de los asesores externos, aun no se ha reglamentado la materia adecuadamente, pese a que el mismo artículo 82 de la ley 1474 de 2011 estipuló en un parágrafo: ―El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis meses siguientes a la expedición de esta ley‖. Podemos observar que la citada Ley fue publicada el 12 de julio de 2011, y hasta el momento no ha sido expedida la reglamentación ordenada por el legislador.

La ley 1474 de 2011, ―por la cual se dictaron normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, fue reglamentada parcialmente por el Decreto 4632 de 2011, ―en lo que se refiere a la Comisión Nacional para la

102

Moralización y la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y se dictan otras disposiciones‖, y también reglamentado por el Decreto 734 de 2012 ―Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”. Sin embargo ésta última fue derogada por el artículo 163 del Decreto 1510 de 2013, que reglamenta el sistema de compras y contratación pública. Para concluir, es menester recordar que para que el Asesor externo responda disciplinariamente, debe haber actuado con ocasión de una función pública, y para que esta situación jurídica se dé, debe haber sido asignada mediante Acto Administrativo, de lo contrario sería solamente responsabilidad contractual el incumplimiento de lo pactado en el contrato de prestación de servicios de asesoría. Por lo anterior, podemos significar que existen varios eventos en los que a los Asesores externos, se le pueden asignar funciones públicas transitorias, a saber:

Al asignársele la función de responder los Derechos de Petición incoados por los ciudadanos.

Al designarlo como Jurado de votación en los comicios electorales. Es que la función pública, lleva inmerso un plus, el cual debe tenerse en cuenta y hace que genere mayor responsabilidad y reproche jurídico, ante un posible incumplimiento; en contraposición, a un incumplimiento en el ámbito del Derecho privado, pues en éste último respondería económicamente, y no generaría inhabilidad ni respondería en el área disciplinaria. La loable misión del operador disciplinario es demostrar en la imputación de cargos y posterior fallo sancionatorio, que ese Asesor externo cumplía una función pública, la cual se le debió asignar mediante Acto Administrativo, y que de su actuar, se generó la falta y por ende, el reproche disciplinario, puesto que afectó los intereses de la Administración y por sustrato, la responsabilidad de hacerse acreedor de la sanción impuesta. Pues, si no se cuenta con suficiente argumentación jurídica para haberle hallado responsable disciplinariamente del cargo endilgado, éste Asesor externo podría iniciar una demanda ante el Tribunal Contencioso, para que le sea resarcido el daño, con un 99% de factibilidad que prospere dicha demanda.

103

CAPÍTULO VIII

8. APORTE JURÍDICO A LA COMUNIDAD

Con éste importante trabajo de grado, se ha llegado a unas conclusiones precisas que nos permiten clarificar los objetivos inicialmente propuestos. Es por ello, que dentro de las posibles soluciones que se pueden plantear, ante la problemática de definir la responsabilidad de los asesores externos de una entidad pública, es la que a continuación se menciona:

De la reglamentación del artículo 82 de la ley 1474 de 2011, modificatorio del artículo 53 de la ley 80 de 1993, en su correlación con el artículo 53 de la ley 734 de 2002 (C. D. U.) aclarando criterios y conceptos al respecto.

Si bien es cierto que la palabra asesores externos como tal, aparece apenas en el artículo 82 de la ley 1474 de 2011, así: ― (…) los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente (…)‖, nunca se definió en qué consiste la figura de consultores y asesores externos, diferente a la figura de supervisión e interventoría contractual que terminó siendo definida en esta misma ley, determinando facultades y deberes, multas o sanciones, entre otros aspectos fundamentales. Con razón, el legislador determinó en su parágrafo, que el Gobierno Nacional reglamentaría la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la ley, caso que aún no ha ocurrido, pese a que la ley anticorrupción en Colombia, fue expedida en Julio de 2011.

Frente a éste vacío legal se podría pensar que los consultores o asesores externos tendrían el mismo tratamiento legal que los supervisores e interventores, al agruparlos con las mismas responsabilidades de carácter civil, fiscal, penal y disciplinaria. Pero al mismo tiempo, podría pensarse que sería contradictorio que el legislador les diera un tratamiento similar, teniendo en cuenta que las mismas son figuras jurídicamente diferentes, y es por esa razón que los separaron en párrafos diferentes en el mismo artículo 82 en mención. De ahí que sea imperativo que, a la brevedad posible, se desarrollen y se expidan las reglamentaciones con descripciones precisas para éstas figuras y así se puedan hacer las condignas adecuaciones típicas.

Mientras tanto, independientemente de la ausencia del desarrollo reglamentario, se podría hacer el ejercicio de tomar a los asesores externos como particulares que ejercen funciones públicas, esto los dejaría inmersos entre los sujetos disciplinables por la Procuraduría General de la Nación; básicamente en los casos de Comités Evaluadores y similares. Es decir, que se materialice en la práctica correlativamente el artículo 53 del Código Único Disciplinario con el Art. 53 de la ley 80 de 1993, hasta tanto haya una demanda de nulidad o de inconstitucionalidad contra las normas de marras, o se impugnen las decisiones de fondo que se llegaren a tomar en los procesos disciplinarios.

104

Así las cosas, creemos que por el momento, lo mejor es que tanto el ordenador del gasto de una entidad pública como quien lo asesoró para la expedición del acto administrativo o la celebración del contrato, respondan en los diferentes campos, incluido el disciplinario, más aun, cuando con sus decisiones, se pueda crear un detrimento patrimonial de lo público, que de contera, también es competencia del órgano de control fiscal.

En éste orden de ideas, se insiste en que se hace indispensable una pronta reglamentación, que clarifique los conceptos de consultoría y asesoría externa, (que puede ser un amplio espectro de profesionales, en su mayoría abogados, economistas, contadores, etc., los cuales se vinculan por contratos de prestación de servicios profesionales), así como sus funciones y responsabilidades de tipo disciplinario que pudiesen ocurrir por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron contratados y que tengan connotación de función pública.

En consecuencia, nuestro aporte, a través del Supremo Director del Ministerio Público, será la gestión para el desarrollo legal de la nueva normatividad anticorrupción, incluso con la colaboración de las fuerzas vivas de esta ―tierra de promisión‖, entiéndase nuestros Honorables Congresistas, para que en representación del departamento del Huila, tomando como base los puntos de vista expuestos en éste trabajo, se adentre en la búsqueda de optimizar la ortodoxia disciplinaria, se elabore un proyecto de Ley con los ajustes pertinentes de Ley 734 de 2002, así como también lo relacionado con la parte modificatoria de la Ley 1474 de 2011, en lo pertinente, para que haya claridad sobre la aplicación o no del art. 82 a los asesores externos; y, con ello, evitar la discriminación positiva o negativa legal que genere impunidad, y que los Asesores externos vinculados por contrato, también respondan disciplinariamente como lo hacen los Asesores internos -de planta- de la entidad a la que pertenecen y cuya relación de sujeción se deriva de un Acto Administrativo, puesto que actualmente, muy a pesar que todos ellos realizan las mismas actividades funcionales, por esa simple diferencia en su vinculación laboral, las actuaciones irregulares de los primeros, burlan la égida de responsabilidad disciplinaria.

Entonces con el desarrollo legal, zanjaríamos el tema o le restaríamos credibilidad al famoso adagio popular que dice ―quien aconseja nunca pierde‖, pues si el ordenador del gasto, bien sea, el Alcalde del municipio de ―Macondo‖, quien fue elegido popularmente, (diferente al que accede a un cargo por concurso de méritos), escasamente sabe leer y escribir y no es un avezado en temas de contratación o no tiene suficientes conocimientos sobre el manejo de la administración pública y mucho menos conoce la importancia de los criterios técnicos, económicos y jurídicos para invertir correctamente los recursos presupuestados por su ente territorial. Y la resultante obvia, para que así, estos profesionales de las diferentes disciplinas se comportarían como verdaderos Asesores en su especialidad, y se extinguirían los famosos ―aconsejadores‖,

105

quedando todos ellos bajo la órbita del máximo Órgano de Control Disciplinario que por excelencia y antonomasia es la Procuraduría General de la Nación.

Otro punto de vista, es que el interventor o el contratista respondan en conjunto con ese Asesor externo que contrató para desarrollar la actividad o el objeto que contenía al momento de suscribir ese contrato, pues la responsabilidad no debe aplicársele al más débil, se debe aplicar por igual a quienes se beneficiaron del mismo.

El objetivo macro de nuestro trabajo, es ilustrar a la comunidad jurídica, sobre otro punto de vista referente al tema de la posible responsabilidad jurídica de los Asesores externos que causen detrimento del erario, sin que obligue a la adopción de nuestra posición al respecto, pero lo que si buscamos es enriquecer el conocimiento, ampliar el panorama sobre la responsabilidad disciplinaria de los Asesores externos, para que éstos puedan llegar a ser, a corto plazo, sujetos disciplinables por la Procuraduría.

También pretendemos que ese Asesor externo, que incurrió en una falta disciplinaria, conozca de antemano cuál es su juez natural, que tenga la certeza cual operador disciplinario o qué autoridad lo va a investigar y posiblemente lo sancionará, ¿Será competencia de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la entidad a la que pertenece o en su defecto, la Procuraduría General de La Nación?

Otra posible solución a la problemática existente por la falta de reglamentación del art. 82 de la Ley 1474 de 2011, es incoar un medio de control, dígase una acción de cumplimiento contra el Gobierno Nacional, por el incumplimiento a lo ordenado por el legislador en la citada ley.

Ahora bien, es menester precisar que se debe agotar el requisito de procedibilidad, es decir, elevar un derecho de Petición. Para esto se debe solicitar la colaboración del señor Procurador General de la Nación, para que a través de sus agentes del Ministerio Público, peticionen al Gobierno Nacional, entiéndase el señor Presidente de la República, para que expida la reglamentación ordenada en el art. 82 de la Ley 1474 de 2011; si no cumplen con lo peticionado, se puede hacer uso de la Ley 393 de 1997, pues ésta, es un método directo de protección del principio de legalidad y eficacia del ordenamiento jurídico, y se impetra ante la jurisdicción contenciosa, para que éste le ordene en nombre de la Ley al Gobierno Nacional, que se expida sin más dilaciones, la reglamentación ordenada en la ya nombrada Ley 1474 de 2011. 74

Por otro lado, está más que demostrado en la omisión que el Gobierno nacional incurre, ya que está propiciando impunidad, corrupción y detrimento del erario

74

Vease: www.docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/accion_cumplimiento.html

106

público, toda vez que si en un proceso contractual intervienen un Asesor externo, un interventor, un supervisor y el ordenador del gasto entiéndase, ´´Alcalde Municipal de Macondo´´, todos los anteriores responden disciplinariamente a excepción del Asesor Externo, por no ser sujeto disciplinable; esto propiciado por la omisión del Gobierno nacional en expedir la reglamentación del art. 82 de la Ley 1474 de 2011, traduciéndose en un escenario de completa impunidad.

Por último, es necesario clarificar, que el Art. 82 de la Ley 1474 de 2011 reúne los requisitos básicos exigidos para logar interponer el medio de control de la Acción de cumplimiento ante la omisión del Gobierno de reglamentar lo relacionado con la responsabilidad disciplinaria de los Asesores externos, puesto que: a) En él aparece una obligación que debe cumplirse, la cual se traduce en expedir su reglamentación ordenada por el legislador, b) No se puede pretender mediante Acción de Tutela que el Gobierno nacional cumpla con lo ordenado en la ley 1474 de 2011 en su artículo 82, y c) Con el presente proyecto no se busca beneficios o costos económicos; lo único que faltaría sería agotar el requisito de procedibilidad-impetrar Derecho de Petición, para que el Gobierno nacional reglamente el art. 82 ibídem. Caso contrario, se constituiría en renuencia para entrar a demandar ante la jurisdicción contenciosa.

Nuestro aporte jurídico a la comunidad es relevante puesto que con nuestra propuesta estamos exponiendo como se debe proceder para acceder a la posible solución al problema jurídico sobre la responsabilidad disciplinaria de los Asesores Externos que prestan sus servicios a las entidades públicas, y que pueden generar detrimento del erario; para ello usamos como base el Art. 44 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el Art. 53 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, también nuestro bastión jurídico es el Art. 82 de la Ley 1474 de 2011, que a su vez modifica el Art. 53 de la Ley 80 de 1993, ya que en él se ordena que se debe expedir su reglamentación dentro de los seis (06) meses siguientes a su expedición, y como lo indica en su nombre del capítulo séptimo ´´Disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública´´, pues está demostrando que todos los que intervienen en el proceso contractual deben responder por su acción u omisión en el desempeño de sus funciones, y no debe haber discriminación positiva o negativa para los que allí intervinieron. El Gobierno nacional debe cumplir lo ordenado en la Ley 1474 de 2011, Art. 82 y con nuestra propuesta es muy factible que logremos la solución al problema jurídico tratado a lo largo de éste trabajo de investigación sobre si los Asesores Externos responden disciplinariamente y si pueden llegar a ser o no sujetos disciplinables por la Procuraduría General de La Nación.

107

BIBLIOGRAFÍA AYALA CALDAS, Jorge Enrique. Elementos de derecho administrativo general. Primera Edición 1999. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá.

AYALA CALDAS, Jorge Enrique. Elementos de Derecho Administrativo Disciplinario en Colombia. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, 1996.

GIRALDO CASTAÑO, Oscar Aníbal. Derecho administrativo General. Ediciones Abogados Librería. Sexta edición. 1995. Medellín.

GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Universidad Externado de Colombia. Cuarta edición. Bogotá, 2007.

OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía. Edit. Legis. Bogotá-Colombia. 2000

RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho administrativo General y Colombiano. Decimocuarta edición. Editorial Temis. Bogotá, 2005

VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. Décima edición. Editorial Temis. Bogotá. 1994.

VILLEGAS ARBELÁEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. 2da edición. Rodríguez Quito Editores. Bogotá, 1995.

FUENTES ELECTRÓNICAS Biblioteca Virtual Luis Ángel Arango del Banco de la República. ―Servidores Públicos‖.Véasehttp://www.banrepcultural.org/blaavirtual/ayudadetareas/poli/poli92.htm (2014, 04 de Mayo). Buendía Pinto, Miguel Arturo. (2014, 04 de Mayo). ―El servidor Público‖.[gerencie.com] de http://www.gerencie.com/el-servidor-publico.html

Modulo Gestión Pública y Derecho de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia (2014, 04 de mayo). [unad.edu.co]. ―Régimen de Responsabilidad de los servidores Públicos‖. http://datateca.unad.edu.co/contenidos/109133/eXe_109133/Modulo/MODULO_EXE/leccin_4_rgimen_de_responsabilidad_de_los_servidores_pblicos.html Información Institucional de la Procuraduría General de la Nación. ―Objetivos Historia, Estructura ―Objetivos y Funciones‖.

http://www.gerencie.com/el-servidor-publico.html



108

http://www.procuraduria.gov.co/portal/Objetivos-y-funciones.page. (2014, 04 de mayo) http://www.procuraduria.gov.co/portal/regionales-y-provinciales.page (7 mayo 2014 02:52 pm) http://www.procuraduria.gov.co Decreto 262 de 2000, estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación (7 mayo 2014 02:52 pm) /portal/infoinst_historia_1830.page;http://www.procuraduria.gov.co/portal/Estructura.page;http://www.procuraduria.gov.co/portal/infoinst_historia_1991.page (2014, 13 de mayo)

Función Disciplinaria en el Derecho Comparado con Costa Rica, Chile, EE.UU, Inglaterra y España http://www.cej.org.co/seguimientoreforma/index.php/mesasreforma/documentos/doc_download/307-ejercicio-de-la-funcion-disciplinaria-en-derecho-comparado. (consultada el 3 de Junio de 2014) FUENTES NORMATIVAS

Constitución Política de Colombia

Ley 80 de 1993

Ley 136 de 1994

Ley 190 de 1995

Ley 200 de 1995

Ley 599 de 2000

Ley 617 de 2000

Ley 734 de 2002

Ley 890 de 2004

Ley 909 de 2004

Ley 996 de 2005

Ley 1368 de 2009

Ley 1474 de 2011

Decreto 262 de 2000

Decreto 734 de 2012

Decreto 1510 de 2013

http://www.procuraduria.gov.co/portal/Objetivos-y-funciones.page.%20(2014

http://www.procuraduria.gov.co/portal/regionales-y-provinciales.page

http://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/descargas/normatividad/decreto262.doc






asesores externos como sujetos disciplinables por la

Documents