(*) Juez del 7mo. Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa

UN ARTICULO DE INTERES O una historia del sin querer queriendo

Carlos E. Polanco Gutiérrez *

“¡Yo no trabajo por el dinero!... el dinero trabaja para mí” 1

Robert T. Kiyosaki (1997)

RESUMEN

En el presente artículo se trata de demostrar la importancia de asumir el estudio del

derecho de una manera interdisciplinaria, tomando como ejemplo el régimen de

intereses legales en el Código Civil peruano, que pese a prohibir el anatocismo y estar

la gran mayoría de magistrados en contra de ello, en las decisiones judiciales se

aplican intereses sobre intereses, al no comprender a cabalidad que es una tasa de

interés legal efectiva.

SUMARIO I. Introducción.- II. El dinero y su función.- III. Concepto de interés.- IV. El nuevo

anatocismo.- V. inconsistencias en la labor judicial sobre intereses legales efectivos.-

VI. A manera de conclusión.

PALABRAS CLAVE Anatocismo.- Dinero.- Interés nominal.- Interés efectivo.- Interés legal.- Interés legal

laboral.- Capitalización de intereses.- Deudas de pensionistas

I. INTRODUCCION

La función del Juez en tiempos modernos se complica en la medida que actualmente

no solamente debe saber la legislación como antaño, analizar con escrúpulo un

expediente judicial y razonar de manera correcta; sino que además de lo anterior

debe saber derecho junto a otras disciplinas para que pueda ver más allá del

expediente y asuma en conciencia las consecuencias de sus decisiones. Un Juez

moderno abrumado por la literatura jurídica que se produce, se encuentra además

obligado a tener una formación básica en materia económica y financiera, lo que le

permitirá entender de mejor manera los casos a ser resueltos. No es que en estas

líneas se pretenda hacer una apología al análisis económico del derecho, sino que se

2

asume que la gran mayoría de las decisiones que toman los particulares tienen un fin

utilitarista, más que un sentimiento de justicia.

Administrar o Impartir Justicia es de por sí una ardua tarea, que tiene mayores

posibilidades de fracaso si es que se quiere ser un Juez del Siglo XXI conservando

paradigmas del Siglo XX. Si bien es cierto las raíces del derecho jamás dejarán de

ser estudiadas, su estudio se hace para entender instituciones jurídicas y proyectarlas

en la vida actual. Tenemos un Código Civil que al cumplir sus bodas de plata, ha

puesto en evidencia que el estado de las cosas no es estático, evoluciona o

involuciona, pero no se mantiene inalterable como sí una norma jurídica, por lo que la

labor del intérprete (u operador) resalta aun más. Un ejemplo de lo anterior es el

tema de los intereses legales a tasa efectiva que en la labor jurisdiccional no se

termina por comprender cabalmente y se capitalizan intereses en obligaciones

dinerarias entre particulares y el Estado, cuando en las aulas universitarias se

aprendió que los frutos no producen frutos y como quiera que los intereses son el

fruto del dinero, el anatocismo en principio estaba prohibido.

La Sagrada Biblia que es un libro de fe y sabiduría, es además una guía de

orientación para la vida en sociedad y en soledad, por ello cada vez que uno se da un

tiempo para leerla, siente enriquecer su espíritu y aumentar sus conocimientos; sin

embargo, para los rentistas de capital, tan vigentes en nuestros días en estos lares,

es una aberración el Libro del Exodo, Capítulo XXII, versículos 22 a 26, de la Sagrada

Biblia, pues encontrará reglas sobre no oprimir ni aprovecharse del forastero, del

prójimo ni de los desprotegidos; dentro de las que se incluye la prohibición de cobrar

intereses a los conciudadanos y a los pobres2: ¡inconcebible obtener un lucro sin

trabajar!. Desde sus inicios hasta el siglo XIII la iglesia fue inflexible en su postura,

sobre los intereses, la que flexibilizó por el año 1543 en la que admitía préstamos con

intereses, siempre que exista una causa que los justifique.

Si los intereses y quienes los percibían eran mal vistos por la Iglesia Católica, el

hecho que los intereses dieran origen a nuevos intereses, es decir se capitalizaran,

era una idea mucho más repudiable y no solamente para la Iglesia, sino para todas

las sociedades. El anatocismo o capitalización de intereses, por ejemplo, inadvertida

en un principio, posteriormente no era permitida en el derecho romano: simplemente

para ellos “el dinero no pare dinero”3 y hoy diremos ¡no paría en la antigüedad, pero

hoy por hoy sí!; es más, en nuestra jurisdiccional diaria a veces sin percatarnos

propiciamos que ello suceda. Sobre esta historia es el presente artículo.

3

II. EL DINERO Y SU FUNCIÓN

Samuelson y Nordhaus4, señalan que “el dinero es todo lo que se utiliza como medio

de cambio comúnmente aceptado”. Antes de la invención de la moneda, es sabido

que las transacciones comerciales se realizaban mediante el trueque; ello funcionaba

de manera adecuada en una sociedad de autoconsumo. Para un óptimo desarrollo

del trueque era necesario una doble coincidencia de deseos y que ésta se convirtiera

en un deseo de coincidencias, es decir que el titular de un bien requería de otro que

apreciara sus bienes en la misma medida de los bienes que él requería (si uno quería

cambiar una gallina por dos kilos de trigo, necesitaba a otra persona que deseara una

gallina y estuviera dispuesto a entregar por ello dos kilos de trigo). Cuando las

sociedades empiezan a tener un mayor desarrollo económico, el trueque que era un

mecanismo demasiado lento para realizar las transacciones comerciales, se

moderniza y se utilizan mercancías de referencia (como los metales preciosos

entregados de manera amorfa, por su peso y calidad), en esa circunstancia aparece

la moneda que era un metal con una forma regular determinada pero que tenía un

valor intrínseco. Estas monedas eran dinero, que aparece entonces, no como un

invento, sino como una mercancía más con un origen anónimo y colectivo.

Como se señala en el párrafo anterior, el dinero no aparece como hoy lo conocemos

(dinero-papel), sino que hasta el Siglo XIX era una mercancía más al estar

representado por monedas metálicas con valor intrínseco: Cada moneda valía

conforme al metal del que hubiera estado confeccionada. La aparición de los bancos

centrales y su respaldo al dinero circulante, relevó al dinero de su valor intrínseco y en

tal razón las monedas y los billetes, no son importantes en sí, sino por el valor que

representan, es decir, lo que se puede adquirir con los mismos; inclusive cuando una

persona decide ahorrar, dicho ahorro solamente es un gasto que se realizará más

adelante.

En materia del derecho unificado de las Obligaciones, sean estas de naturaleza civil o

en masa5, el dinero es el objeto de la prestación y, tal como lo señala Manuel García

Amigo6, constituye una de las modalidades más generalizadas e importantes de las

obligaciones con prestaciones de dar. Para el indicado autor, el dinero en un plano

económico-jurídico tiene dos funciones: la primera en un plano económico es una

medida de valor de todas la cosas económicas las cuales siempre tienen una

valorización dineraria, en un plano jurídico el dinero funciona como una unidad de

cuenta; la segunda en un plano económico es un instrumento general de intercambio,

4

en un plano jurídico son las deudas de suma o cantidad, donde el dinero funciona

como medio de pago.

Para Luciano Barchi7 el dinero tiene tres funciones: la de ser un medio de pago, como

unidad de cuenta y como depósito de valor. Esta última función la explica con el

ejemplo del trueque sobre bienes perecibles que no pueden ser guardados, pero sí el

dinero equivalente, siendo el riesgo la pérdida de valor por efecto de la inflación.

Ambos autores, coinciden en que la función más importante del dinero es la de servir

como medio de pago.

III. CONCEPTO DE INTERÉS

El cobro de intereses son los frutos del dinero8, dicho en términos económicos, es el

pago que efectúa un tercero por utilizar un dinero ajeno. Es un costo por obtener un

dinero en préstamo y/o por incumplir con la devolución oportuna del dinero debido y/o

no cancelar una obligación. En términos jurídicos, desde el punto de vista de un

deudor, el interés es la contraprestación que paga por usar un capital ajeno,

independientemente del título por el cual lo haya recibido. Para el acreedor el interés

es el rendimiento que tiene una persona de su capital, es decir la prestación que

percibe por no disfrutar su dinero en el momento.

No es lo mismo tener dinero en un momento determinado y cuando es necesario, que

tenerlo con posterioridad. El tener o no tener dinero en un momento determinado

hace que apreciemos en mayor grado el costo de oportunidad.

En la vida diaria aceptamos que los recursos que poseemos son limitados, es decir

que tomamos decisiones que implican o hacer algo y no disfrutar alguna cosa o

evento, o dejamos de hacer algo y disfrutamos un evento, compramos un producto “X”

y dejar de comprar el producto “X1” o compramos ambos, pero dejamos de comprar

“X2”, o viceversa; es decir que de las opciones que tenemos por tomar, al decidirnos

por una debemos de dejar otra u otras. Esa elección entre hacer alguna cosa y no

hacer otra, se denomina Costo de Oportunidad. En este instante al elaborar este

artículo mi costo de oportunidad es, por ejemplo, dejar de expedir una sentencia, o

leer un libro o simplemente dejar de mirar la televisión. La valoración del costo de

oportunidad se hace sobre la base de la mejor alternativa desechada, por lo que en el

ejemplo personal, podría ser la no expedición de una sentencia. Si una persona

recibe una propuesta seria para trabajar con una remuneración de “Y3” (más alta),

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otra propuesta seria con una remuneración de “Y2” (monto medio) y actualmente

percibe una remuneración “Y1” (monto más bajo), su costo de oportunidad será “Y2”

si es que decide tomar el trabajo más remunerado “Y3”, si desea continuar con su

trabajo “Y1” o acepta “Y2”, por fidelidad, lealtad, facilidad u otras, su costo de

oportunidad en términos económicos será “Y3”.

Este concepto es importante, pues cuando se habla de dinero que una persona tiene

en su poder, apreciará que tiene varias alternativas por elegir para que su dinero

tenga un mayor rendimiento. Si una persona es conservadora, tal vez decida ahorrar

el dinero y esperar el interés que le paga el Banco (por ejemplo 2%), si se le presenta

la oportunidad de prestar dicho dinero a un amigo (por ejemplo a un interés del 5%),

entonces tendrá que hacer una elección y esa elección determinará su costo de

oportunidad. En este ejemplo si decide por el Banco su costo de oportunidad es 5%.

En condiciones normales, las personas buscan la mayor rentabilidad al dinero que

tienen.

Cuando alguien presta dinero o por cualquier título es acreedor de otra persona, y no

tiene dicho dinero en su poder, el costo de oportunidad se determinará comparando

todas aquellas cosas a las cuales podría acceder si es que tuviera ese dinero en su

poder; es decir que un acreedor por no contar con el dinero que se le adeuda se priva

de efectuar una inversión, aprovechar una ventaja comercial, comprar un bien,

obtener intereses por sus ahorros, etc.. El mayor rendimiento de una gama de

posibilidades es el costo de oportunidad de una persona.

Si la privación de un dinero deja sin oportunidad de hacer que dicho dinero produzca

frutos civiles para su dueño, resulta claro que ellos deben ser asumidos por el deudor;

dicho de otra manera, todo acreedor tiene derecho a cobrar intereses a su deudor,

como compensación o retribución a su costo de oportunidad. El Art.1663 del Código

Civil inclusive, y a diferencia de su predecesor Código Civil de 1936, toma como

presunción juris tantum, la obligación de abonar intereses por parte del mutuatario al

mutante.

Los intereses pueden clasificarse conforme a numerosos criterios, por ejemplo la

función, como voluntarios o convencionales y legales, lucrativos y punitorios, simple y

compuesto, de cuota fija o al rebatir, etc., para efectos de este artículo, solamente se

hará la referencia a los intereses compensatorios y moratorios y a las tasas de interés

nominal y efectiva.

6

3.1. Los intereses compensatorios y moratorios

El Art. 1242 del Código Civil señala que el interés es compensatorio cuando

constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Es

moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago. Ambos intereses

no pueden superponerse entre sí, pues tienen naturaleza distinta, ya que el primero

“compensa o retribuye” el costo de oportunidad del acreedor y el segundo se presenta

ante el incumplimiento que tiene el deudor y en tal sentido se le sanciona con la

obligación de indemnizar los daños que ocasiona a su acreedor (daños y perjuicios

moratorios). El Código Civil de 1936 no distinguió entre intereses compensatorios y

moratorios, regulando solamente estos últimos.

Para la existencia de interés compensatorio, a excepción del contrato de mutuo, se

requiere la existencia previa de un pacto. El cálculo de su monto, se determina

convencionalmente, teniendo en cuenta las tasas máximas que señala el Art. 1423 del

Código Civil. El interés moratorio no necesita pacto previo para su existencia, es

suficiente para el acreedor constituir en mora al deudor, por lo que cuando se pacta

convencionalmente, se hace con la finalidad de establecer la tasa de interés aplicable

(monto), pues de lo contrario se aplica la tasa de interés legal. Expresado de otra

manera, mientras el interés compensatorio es consensual, el interés moratorio se

devenga aún cuando las partes no los hayan pactados.

A diferencia de cualquier otro tipo de daños que requieren probanza, el Art. 1324 del

Código Civil, señala que en las obligaciones de pagar sumas de dinero, la obligación

de indemnizar los daños y perjuicios moratorios, surge desde que el deudor quedó constituido en mora; es decir que jure et de jure se asume perjuicios sufridos por el

acreedor. Reiterada jurisprudencia así también lo ha reconocido, citando al ejemplo la

Casación 577-99-Lima: "La inejecución de obligación de dar suma de dinero genera

intereses moratorios desde que el deudor incurre en mora, sin que sea necesario para

ello que se pruebe la existencia de daños y perjuicios"9.

La finalidad del interés compensatorio, para Raúl Ferrero, “… es mantener el equilibrio

patrimonial, evitando que una de las partes obtenga un enriquecimiento al no pagar el

importe del rendimiento de un bien…”10 y concordando con Carlos Cárdenas Quiroz11,

deberían ser denominados intereses retributivos, pues más allá de compensar un

daño y/o perjuicio, es una contraprestación por el uso del dinero.

7

Existe dos puntos de vista en el derecho sobre el pago de intereses compensatorios y

moratorios, un sector de la doctrina sobre la base del Art. 1242, señala que el interés

compensatorio se calcula durante la duración de un crédito, y el moratorio a partir de

la constitución en mora por incumplimiento, por lo que no se superponen. En esta

posición, el monto del interés moratorio, en rigor, tiene que ser mayor al monto del

interés compensatorio, pues de la inicial privación de un capital, ahora la privación

incluye una demora adicional, originalmente no prevista, menos deseada por el

acreedor y ello debe ser indemnizado. Si en situación de normalidad tenía derecho a

ser compensado o retribuido por el no uso del dinero, en situación de anormalidad, es

decir, incumplimiento de la fecha de pago, con mayor derecho se debe indemnizar al

acreedor. La tasa del interés moratorio, tiene que ser mayor a los frutos que se deben

percibir en condiciones normales (Interés compensatorio), pues si el monto fuera

igual, se alienta una cultura de indiferencia al pago, en tanto que si la tasa de interés

moratoria fuese menor sería más conveniente no pagar que pagar, pues el interés es

menor en la etapa de incumplimiento y ello es inaceptable por no ser ético y porque el

acreedor con el paso del tiempo no disminuye su privación, sino que por el contrario

se incrementa12.

En la praxis judicial el problema se presenta en que algunas Instituciones Financieras

pretenden cobrar de manera simultánea el interés compensatorio, más el interés

moratorio hasta el momento de pago efectivo. Esta práctica financiera en principio no

es aceptable, empero si, por ejemplo, una Institución Financiera cobrase un 20% de

Tasa de Interés Anual Efectiva (TIAE), por concepto de interés compensatorio, y un

5% de TIAE por concepto de interés moratorio, se tiene dos posibilidades, la primera

es entender que la verdadera intención de dicho pacto es establecer en un 25% el

interés moratorio, pero para un control interno se señala que ese 25% es la suma de

un 20 + 5. La otra interpretación posible, carente de sentido común, es aplicar el 5%

del interés moratorio a partir del momento en que venció la obligación o continuar con

el 20% del compensatorio; esta última opción por no tener asidero lógico alguno debe

ser desestimada.

Otra posibilidad que presentan los créditos financieros es que la Institución Financiera

señala un 20% como TIAE y un 25% por concepto de interés moratorio. En esta

eventualidad, producida la mora, simplemente se computan los intereses moratorios y

dejan de calcularse los compensatorios, pues no procede a realizarse la suma de 20 +

25. Con los ejemplos anteriores se puede asumir una regla: “si es que la TIAE

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compensatoria es inferior a la TIAE moratoria, el Interés compensatorio se calculará

hasta la fecha de vencimiento de la obligación y del Interés moratorio a partir del día

en que el deudor fue constituido en mora; empero si el TIAE compensatorio es menor

que el TIAE moratorio, debe interpretarse que es la suma de ambos los que se

consideraran como TIAE moratorio”.

La segunda posición contraria, a la primera, es señalada por Ferrero13 quien, entre

otros, precisa que el interés moratorio es independiente del interés compensatorio y

en tal sentido, producida la mora, continua el cómputo de intereses compensatorios,

con ese nombre y se adicionan los intereses moratorios. Al fijar las tasas máximas de

interés compensatorio y moratorio, el Banco Central de Reserva del Perú, a partir de

febrero de 1995, se ha inclinado por este último criterio y ha señalado que a la tasa de

interés convencional compensatorio o a la tasa de interés legal, según sea el caso,

debía añadírsele el interés convencional moratorio (o interés legal moratorio)14.

Existen legislaciones que no establecen dicha diferencia, como refiere Fernando

Fueyo15 al comentar el cumplimiento e incumplimiento de obligaciones en Chile.

Sea la posición que se adopte, es importante tener presente que la indemnización

moratoria se producirá sí y sólo sí, al acreedor se encuentra perjudicado con dicha

demora y esa demora es la constitución en mora, de manera directa, convencional o

legal. Si el acreedor no requiere o no interpela a su deudor, es decir, no lo constituye

en mora, sea en la vía judicial (desde la notificación con la demanda) o extrajudicial

(Requerimiento al deudor, conforme al Art. 1374 del Código Civil16), se asume que no

sufre ningún daño ni perjuicio, entonces no hay obligación de indemnizar, conforme a

nuestro derecho. La mora también puede ser automática y ello sucede cuando la Ley

así lo establece (ejemplo el Decreto Ley 25920 sobre interés aplicable por deudas

laborales) o cuando las partes así lo pactan expresamente. Este último se

desarrollará al momento de analizar el pago de intereses legales moratorios por parte

de la Administración Pública ante deudas pensionarias, que el Tribunal Constitucional

ha determinado que es desde el momento de la contingencia, sin necesidad de

requerimiento o pacto en tal sentido. Carlos Cárdenas17 al respecto señala “… para

que proceda el pago del interés moratorio, según lo contemplado por los artículos

1246 y 1324, será necesario, en primer lugar que exista un retardo en el cumplimiento

de la obligación imputable al deudor, salvo pacto en contrario (artículo 1317, 1324 y

1343); y en segundo término, que el deudor haya sido constituido en mora mediante

9

la intimación o interpelación judicial o extrajudicial, salvo los casos previstos por el Art.

1333 del Código (mora automática)”.

3.2. La tasa de interés y el Banco Central de Reserva

El Art. 1243 del Código Civil señala que la tasa máxima de interés convencional, sea

éste compensatoria o moratoria, es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.

Todo exceso o se imputa al pago de capital o debe ser reducido hasta el máximo

legalmente previsto. El Art. 1244 del citado Código señala que la tasa de interés legal

es fijada igualmente por el Banco Central de Reserva del Perú.

A lo largo de la vigencia del Código Civil, el Banco Central de Reserva del Perú

(BCRP) ha fijado cuál es la tasa máxima de interés compensatorio y moratorio; sin

embargo, se tiene la creencia errónea que ello no ha sido así. En el Tratado de las

Obligaciones de Felipe Osterling y Mario Castillo18, se publicitan las tasas máximas de

interés que les proporcionara el Banco Central de Reserva del Perú ante su consulta

efectuada a dicha entidad con fecha 22 de febrero de 1995. Las tasas máximas allí

referidas tenían una gran variación propia de una economía en inflación, posterior

hiperinflación y descalabro económico.

Mediante la Circular 021-2007-BCRP, de fecha 28 de septiembre del año 2007, el

Directorio del Banco Central de Reserva dejó sin efecto las circulares N° 006-2003-

EF/90 y N° 007-2003-EF/90 del 24 de marzo de 2003 y el aviso sobre tasas de interés

publicado el 6 de julio de 1991 en el diario oficial El Peruano, sustituyéndolos por la

presente, que rige a partir del 1 de octubre de 2007. “… En esta oportunidad, con la

finalidad de propiciar el desarrollo del mercado de capitales, se modifican las tasas

máximas de interés convencional compensatorio y moratorio aplicables a las

operaciones entre personas ajenas al sistema financiero”.

Revisando dicha Circular, que regula además del interés convencional compensatorio

y moratorio aplicable entre empresas del sistema financiero y fuera del sistema

financiero, la tasa de interés legal. En dicha norma se encuentran regulaciones sobre:

a) las tasas de interés convencional compensatorio en moneda nacional: 1.

Operaciones activas y pasivas del sistema financiero – se determina por la libre competencia en el mercado financiero y en términos efectivos anuales –; 2.

Operaciones entre el Banco Central de reserva y las empresas del Sistema Financiero

– determinada por el Directorio del Banco Central y comunicada periódicamente en el

10

Programa Monetario –; 3. Operaciones entre personas ajenas al sistema financiero no

sujetas al sistema de reajuste de deudas – tasa promedio del sistema financiero para

créditos a la microempresa en términos efectivos anuales, publicada diariamente por

la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP –; 4. Operaciones sujetas al sistema

de reajuste de deudas – en términos equivalente a las operaciones no sujetas. b)

Tasa de interés legal: 1. Operaciones no sujetas al sistema de reajuste de deudas – la

Tasa de interés legal es equivalente a la Tasa de interés promedio ponderado de las tasas pagadas sobre los depósitos en moneda nacional (TIPMN), incluidos

aquellos a la vista, por las empresas bancarias y financieras, se publica diariamente –;

2. Operaciones sujetas al reajuste de deudas – el costo será equivalente a la anterior

–; 3. Depósitos administrativos y judiciales en el Banco de la Nación. c) Tasa de

interés moratorio: 1. Operaciones de las empresas del sistema financiero - la tasa de

interés moratorio se determina por la libre competencia en el mercado financiero y es expresada en términos efectivos anuales –; 2. Operaciones entre

personas ajenas al sistema financiero – 15% de la tasa promedio del sistema

financiero para créditos a la microempresa, se aplica de forma adicional a la tasa de

interés convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de interés legal. Con

relación a las Tasas de interés en Moneda Extranjera (Título II), con las diferencias

del caso19, siguen similares reglas que las referidas para las Tasas de Interés en

Moneda Nacional.

Se cuestiona en esta circular el haber dejado a cargo de la libre competencia del

mercado financiero, establecer cuál es el “costo” por el uso del dinero y su interés

moratorio y que el Banco Central de Reserva peruano no cumple la obligación

establecida por el Art. 1243 del Código Civil. Quienes consideran que el Banco

Central de Reserva del Perú (BCRP) tiene que fijar por sí el interés y no dejarla

librada al mercado financiero, favoreciendo a las Instituciones Financieras, yerrán por

cuatro razones: La primera es que el BCRP al momento de limitar los intereses

compensatorios y moratorios, lo hará conforme a la exigencia del mercado, es decir

que la “tasa tope” respetará el actual mercado o se tendrá que adecuar a lo que el

mercado requiera, de lo contrario el BCRP intervendría el mercado limitando la

actividad de las empresas y aun cuando ello pueda ser loable en materia de crédito,

no es el modelo económico que nuestra Constitución Política del Estado y tampoco la

anterior Constitución Política de 1979 eligieron (un ejemplo de lo anterior son las

regulaciones entre 1985 a 1992 en las que se publicaban tasa máximas); La segunda

es que la tasa de interés compensatorio y moratorio, lo único que hace es medir el

11

riesgo financiero y a mayor riesgo, pues mayor tasa de interés, contrario sensu a

menor riesgo menor tasa de interés. El Poder Judicial si fuera predecible y expeditivo

al resolver los litigios de contenido patrimonial abarataría las tasas de interés, pero

como no lo es20 y el acreedor no tiene la certeza de recuperar el íntegro del dinero

mutuado y menos cuando sucederá ello, el riesgo del crédito lo traslada entre quienes

efectivamente pagan sus deudas y ello encarece el crédito. Un ejemplo de tasas de

interés que funciona adecuadamente es el caso de Grammen Bank (un banco social

para pobres, quienes a su vez son dueños, del 94% de la compañía). Al principio el

interés del crédito fue cero y ahora ya se cobran tasas de interés similares a las de la

Banca Comercial, lo que es impresionante, pues al ser pobres los prestatarios, el

riesgo debería ser alto. Su creador el Premio Nóbel de la Paz 2006 Muhammad

Yunus cifra su éxito en que la mayoría de sus préstamos son a mujeres jefas de hogar

(96%) que cumplan la condición de ser pobres y no tener con qué avalarse un crédito.

La recuperación es un éxito: 98.85% (Dato a Agosto de 2006, según la Enciclopedia

virtual Wikipedia21), pues existe un control social y una sanción no a quien incumple

sus pagos, sino al grupo que pertenece, que queda suspendido para seguir recibiendo

mayores créditos. Imaginen que a Blangadesh (lugar donde se originó el Banco, en

plena hambruna de 1974) hubiera llegado un Juez que diga que no es posible

sancionar al grupo negándoles un crédito por el incumplimiento de uno de sus

integrantes, esta historia y esfuerzo por salir de la pobreza no se hubiera conocido;

aun cuando el Juez hubiera actuado con apego a los derechos de las personas,

siempre debe ver más allá del expediente y si su consciencia le indica que existe

alguna norma inconstitucional, pues que no la guarde solamente en sus sentencias,

sino que promueva los cambios legislativos necesarios.

La tercera razón, que toda regulación que no se sujete a las reglas del mercado crea

un mercado paralelo (negro) que fomenta la informalidad y que perjudica no

solamente a los formales, sino a la institucionalidad del país lo que afecta igualmente

el desarrollo económico; la solución económica en un país no consiste en excluir

personas de la economía, sino incluyéndolas en la economía y en ello el Poder

Judicial debe ser muy consciente, pues cuando “trata de proteger” a una determinada

persona, más allá de lo que establece la Ley, es probable que cause un daño aun

grupo mayor22. La cuarta es que la propia Ley General del Sistema Financiero y del

Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP

(Ley 26702), señala en su artículo 9 que “… La disposición contenida en el primer

12

párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación

financiera…”23

3.3. La tasa de interés legal nominal y efectiva

Como se ha visto en el numeral anterior, el BCRP fija la tasa máxima de interés

convencional, sea para intereses compensatorios y/o moratorios. Cuando no existe

pacto sobre el monto de la tasa de interés, pero sí su existencia, el interés

compensatorio se calcula a la tasa del interés legal. En el caso del interés moratorio,

si no se ha convenido la tasa a la cual se calculará, es aplicable la tasa de interés

legal.

El Art. 1244 del Código Civil establece que la tasa de interés legal es fijada por el

Banco Central de Reserva del Perú (BCRP).

Como se ha mencionado a lo largo de este artículo, no es lo mismo el dinero hoy que

un dinero dentro de un año y por ello quien se ve privado de dicho dinero tiene

derecho a cobrar un interés compensatorio o retributivo. Las instituciones del sistema

financiero lo tienen clarísimo, los ciudadanos comunes y corrientes, así como los

profesionales no especialistas no lo tienen siempre presente. Desarrollaremos un

ejemplo con una empresa de Seguros, cuando ofrecen un seguro de vida dotal (con

ahorro y devolución): Si uno toma dicho seguro con una póliza de US$ 100,000 a la

edad de 40 años y la póliza dura 30 años, considera que ha cubierto a su familia de la

mejor manera y saca sus cuentas a partir de hoy y logra establecer que dicha

cantidad es una suma adecuada de protección, pero …, en 30 años US$ 100,000

tendrán un valor mucho menor al que hoy conocemos. Piense en cuánto ganaba el

mejor jugador de fútbol del Mundo, Pelé en 1970, jugando fútbol; cuánto ganaba el

mejor jugador peruano de los tiempos Teófilo Cubillas24 en 1978 y cuánto gana el

futbolista peruano Pizarro en 2009. Con US$ 100,000 hoy podría comprarme una

casa con detalles que no conseguiré con US$ 100,000 dentro de treinta años; porque

el dinero pierde valor con el paso del tiempo, aún cuando sean dólares o euros, salvo

que en treinta años no existiera inflación, lo que no ha sucedido en la historia.

Dentro de la diversa clasificación de tasas de interés, existe una que divide a los

intereses como nominales y efectivos, según representen un valor o pretendan

mantener el valor del dinero, respectivamente.

13

La tasa de interés nominal, no capitaliza los intereses que se generan en su

aplicación, por lo que si bien es cierto la tasa de interés nominal (simple) hace que el

dinero produzca frutos, estos frutos no mantienen el valor del dinero en el tiempo y

además de ello no son reales. Si alguien desea comprar un bien que cuesta US$

105, pero solamente tiene en su poder US$ 100 y desea los frutos que le permitan

comprar, procederá a prestar dichos US$ 100 a una tasa de interés nominal anual del

5% al final del año tendrá US$ 105, pero si en dicho país hubo una inflación del 4%,

por decir, solamente habría ganado US$ 1 y no los US$ 5 que necesitaba, lo que

significa que lo que pensaba comprar con los US$ 105 que tendría ya no lo podrá

comprar (porque lo que pensaba comprar a US$ 105 al año costaría US$ 109.2,

resultado del incremento de precios – inflación- del 4%), por ello los economistas más

que la tasa de interés nominal se preocupan por determinar una tasa de interés real.

El interés nominal es un tipo de interés expresado en dinero, por lo que es fácil de

calcularlo; el interés real tiene otras variables que no son solamente dinero, la

principal es la inflación (al respecto se debe leer sobre nominalismo y valorismo en el

sistema de reajuste de deudas en nuestro Código Civil, que no es materia del

presente artículo).

Una manera sencilla de calcular los intereses derivados de la aplicación de una tasa

de interés nominal (también llamada referencial), nos dice Manuel Chu25, es la

aplicación directa a operaciones de interés simple. Gabriel Baca Urbina26 señala que

“se llama interés simple al que, por el uso del dinero a través de varios periodos de

capitalización, se cobra interés sobre el interés que se debe… Aunque se han

desarrollado fórmulas para este tipo de cálculos, aquí no se presentan por la sencilla

razón de que el interés simple dejó de aplicarse en los negocios desde hace mucho

tiempo, por lo que la utilidad de dichas fórmulas es prácticamente nula en la

actualidad…”; esta definición y seguida confesión, nos alerta de la posibilidad de

existencia de intereses sobre intereses y que el no cobrar dichos intereses, ya es una

situación pasada. Téngase en cuenta que le imputan a Benjamín Franklin (1706-

1790) la siguiente frase “el dinero produce dinero y el dinero que el dinero produce,

produce más dinero”27.

Cuando el dinero produce intereses y estos intereses a su vez producen nuevos

intereses, se está hablando de una tasa de interés efectivo, que sobre la base del

interés compuesto, hace que un capital aumente de manera constante, pues los

14

intereses que se producen en un periodo de tiempo, se capitalizan y se incorporan al

capital al final de cada periodo para que de esta manera se generen nuevos intereses.

Como quiera que el interés nominal ignora el valor del dinero en el tiempo, pues

siempre tiene el mismo valor, independientemente al tiempo transcurrido, existe otro

interés que sí aprovecha esos intereses y toma el nombre de tasa de interés efectiva.

L. Blank y A. Tarquin28: “la tasa de interés nominal debe ser convertida a tasa de

interés efectiva con el ánimo de reflejar las consideraciones de tiempo – valor

exactas”. Financieramente hablando ello es cierto, pues aun cuando aprendimos que

los frutos no producen frutos, por lo anotado líneas anteriores, podemos señalar que

si alguien otorga un préstamo de S/. 10,000 a un diez años, con un interés anual nominal del 5%, el año 1 cobrará de intereses S/ 500, lo mismo que el año 2, el año 3

y así sucesivamente hasta el año 10, en que se apreciará que S/. 500 del año 1 valen

mucho más que S/. 500 del año 10, es decir que cada año el acreedor ve como su

rendimiento disminuye; pero si se tratara de un interés anual efectivo del 5% el año 1

tendrá derecho a S/. 500, pero el año 2 el nuevo capital adeudado sería S/. 10,500,

con lo que el 5% para ese año sería S/. 525 y la nueva deuda sería 11,025, por lo que

el año 3 el nuevo interés más capital sería 11,576.25 y así sucesivamente. En este

último caso quien cobra el interés estará más protegido, pues el interés del año 10 no

será los 500 del primer año, sino un monto mayor. Ejemplificamos la diferencia de

cálculo y montos:

3.3.1. Cálculo de intereses nominales en una deuda

Año Capital adeudado Interés nominal Suma adeudada 1 10,000.00 5% 10,500.00 2 10,000.00 5% 11,000.00 3 10,000.00 5% 11,500.00 4 10,000.00 5% 12,000.00 5 10,000.00 5% 12,500.00 6 10,000.00 5% 13,000.00 7 10,000.00 5% 13,500.00 8 10,000.00 5% 14,000.00 9 10,000.00 5% 14,500.00 10 10,000.00 5% 15,000.00 Elaboración propia

La fórmula para calcular el interés nominal año tras año sería F = P(1+i), que leído se

traduce en que el valor futuro de un capital (F) es igual a su valor presente (P)

multiplicado por la sumatoria de uno más la tasa de interés nominal (i) y dicha

operación debe repetirse tantas veces como periodos de deuda existan.

15

3.3.2. Cálculo de interés efectivo en una deuda

Año Capital adeudado Interés efectivo Suma adeudada 1 10,000.00 5% 10,500.00 2 10,500.00 5% 11,025.00 3 11,025.00 5% 11,576.25 4 11,576.25 5% 12,155.06 5 12,155.06 5% 12,762.82 6 12,762.82 5% 13,400.96 7 13,400.96 5% 14,701.00 8 14,701.00 5% 14,744.55 9 14,744.55 5% 15,513.28 10 15,513.28 5% 16,288.95 Elaboración propia

La fórmula para calcular el interés nominal año tras año es un poco más complicada y

sería así: F= P(1+i)n que leído se traduce en que el valor futuro de un capital (F) es

igual a su valor presente (P) multiplicado por la sumatoria de uno más la tasa de

interés nominal (i) elevado al número de periodos en que se pacto la obligación (n).

Esta fórmula se debe a lo siguiente:

• Al terminar el año 1 la deuda es F= P(1+i)

• Al terminar el año 2 la deuda es F= P(1+i) x (1+i) = P(1+1)2

• Al terminar el año 3 la deuda es F= P(1+i)2 x (1+i) = P(1+1)3

• Al terminar el año 4 la deuda es F= P(1+i)3 x (1+i) = P(1+1)4

• Entonces el año 10, la deuda sería F= P(1+i)10. Haciendo la prueba, se tiene

que: F= 10,000 x (1+0.5)10 = 16,288.94627 = 16288.95

Si sabemos que una deuda de S/. 10,000 a una tasa de interés efectiva del 5% nos

otorga una rendimiento o un interés o un fruto de S/. 6,288.95 (16,288.95 – 10,000),

podemos decir que dicha tasa de interés efectiva, en el ejemplo propuesto equivale a

una tasa nominal de 6.28895% (lo que daría un interés de 628.895 por año y en 10

años, la suma referida de 6,288.95); se hace esta precisión para tener claro que toda

tasa de interés expresada en términos nominales puede ser llevada a términos

efectivos y viceversa, lo que es un dato muy importante tal cual se verá en el siguiente

numeral.

16

En conclusión, toda tasa de interés legal que sea expresada en términos efectivos

significa capitalización de deuda y dicha capitalización se presenta porque de lo

contrario con el tiempo los frutos del capital serían menores, lo que implicaría que los

dueños del capital que no pueden capitalizar sus rendimientos no concedieran

préstamos de largo plazo o si lo hicieran la tasa nominal fija para los primeros años

daría un rendimiento alto más allá del que corresponda. En el ejemplo propuesto, si

lo justo fuera que el interés a ser pagado sea la suma de S/. 500.00, ha quedado

demostrado que el acreedor cobraría S/. 628.895.

Cuando se dio el Código Civil de 1984, refiere Mario Castillo29 que, las tasas de

interés eran usualmente nominales: “En efecto, en 1984 el régimen de las tasas de

interés en el Perú y en buena parte de países era el de tasas nominales. Una tasa

nominal de interés pedestremente descrita, es aquella en que el interés no se agrega

al capital para engrosarlo, e impide así que los intereses subsecuentes se

incrementen efectivamente. Así, pues, tenía cierta lógica en 1984 que el Código Civil

limitara y condicionara la capitalización de intereses y la convirtiera en una figura

excepcional”.

Entonces se presenta un problema interesante: el Código Civil de 1984 encargó al

BCRP que regule la tasa de interés legal, tal vez desconociendo que el interés

financieramente se capitaliza y solamente pensando en que existía la tasa de interés

legal nominal. Si el mercado del dinero exige que los intereses sean efectivos, toda la

regulación sobre la prohibición del anatocismo ha quedado fuera de uso.

En cumplimiento de lo establecido por el Art. 1244 y conforme a la Circular 021-2007-

BCRP, el BCRP publica las tasas de los intereses legales aplicables a quienes no se

encuentran dentro del Sistema Financiero, es decir deudas entre particulares, que a la

fecha de conclusión de este artículo son:

TASA DE INTERÉS LEGAL EFECTIVA TASA DE INTERÉS

LEGAL EFECTIVA 1 AL 19/06/2009

Moneda Nacional 2.96% Anual Factor Diario 0.00008 * Factor Acumulado2 6.00483 Moneda Extranjera 1.38% Anual Factor Diario 0.00004 * Factor Acumulado2 1.94994

1: Circular N° 021-2007-BCRP.2: Acumulado desde el 16 de setiembre de 1992. Fuente: Web de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP

TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL TASA DE INTERÉS

17

LEGAL LABORAL 1 AL 19/06/2009

Moneda Nacional 2.96% Anual Factor Diario 0.00008 * Factor Acumulado2 1.71796 Moneda Extranjera 1.38% Anual Factor Diario 0.00004 * Factor Acumulado2 0.64501

1: Circular N° 021-2007-BCRP.2: Acumulado desde el 03 de diciembre de 1992. Fuente: Web de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP

Ahora bien, dicha tasa de interés legal es a su vez la Tasa Promedio de las tasas

pagadas sobre los depósitos en moneda nacional:

TASAS DE INTERÉS PROMEDIO DEL SISTEMA BANCARIO

TASA DE INTERÉS PASIVA PROMEDIO DE MERCADO EFECTIVA

AL 19/06/2009

Moneda Nacional(TIPMN) 2.96% Anual

Moneda Extranjera(TIPMEX) 1.38% Anual (1) Moneda Nacional de 181 a 360 días1 5.97% Anual (2) Moneda Nacional a más de 360 días2 7.29% Anual Factor Diario 0.00020

* Factor Acumulado 6.03317 1: D.S. N° 291-91-EF. 2: R.M N° 143-94/EF-75. Acumulado desde el 15 de julio de 1994. Fuente: Web de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP

Como quiera que las matemáticas financieras muchas veces nos parecen tediosas

porque hay que usar funciones exponenciales, para facilitar la actualización del

cálculo de una deuda se aplican los factores acumulados y/o factores diarios (que son

una conversión de la fórmula anteriormente señalada).

La aplicación de factores es simple30 y permite actualizar rápidamente las deudas de

dinero. La fórmula financiera también es simple, lo único que se debe cuidar es que

el interés fijado (i) y el periodo de tiempo (n) estén expresados en la misma unidad de

tiempo (si el interés es x% capitalizable semestralmente, el exponencial que

representa el periodo de tiempo debe estar en semestres y no en años, por ejemplo).

A continuación se adjunta un ejemplo de utilización de factores, que están a

disposición de los particulares en la Web de la Superintendencia de Banca y Seguros

y AFP, sólo con fines de ilustración:

18

Fuente: Web de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP

Tal como lo señala el Decreto Ley 25920, la tasa de interés legal laboral, que se

devenga de manera automática ante el incumplimiento y sin necesidad de declarar la

mora, no es capitalizable; en tanto que la tasa de interés legal efectiva sí capitaliza

intereses, por lo que tal como se aprecia en las tablas elaboradas por la

Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, al día 19 de junio del 2009, la tasa de

interés legal y laboral en moneda nacional anual es 2.96%, en tanto que en moneda

extranjera es 1.38%. El factor diario es el mismo. La diferencia se presenta

solamente en el factor acumulado, pues como se ha dicho, mientras la tasa de interés

legal efectiva, capitaliza intereses, la tasa de interés laboral no lo hace y allí la

diferencia es importante (en una se multiplicará por 6.00483 y en la tasa de interés

legal laboral se multiplica solamente por 1.71796, por un periodo de tiempo casi

similar).

IV. EL NUEVO ANATOCISMO

El anatocismo es la capitalización de intereses, proviene del griego “anatokismos”,

que representaba el interés del interés. El anatocismo por principio fue prohibido en

el derecho peruano, tanto el código Civil del año 1852 (Art. 249), así como por el

artículo 1586 del anterior Código Civil derogado de 1936 estipulaba que: "No puede

pactarse la capitalización de intereses. Sin embargo, ella puede hacerse cada dos

años de atraso por convenios escritos".

En el derecho comparado existen dos teorías sobre la prohibición del anatocismo: a) Una absolutista, como por ejemplo el caso del Código Civil alemán, que sanciona con

nulidad la convención estipulada para que los intereses vencidos puedan producir a

su vez intereses, y b) Una relativista, que admite el anatocismo en determinadas

19

circunstancias, como por ejemplo en la legislación peruana: pacto posterior y retraso

no menor al año en el incumplimiento de pago de intereses adeudados

En un muy documentado artículo, Fernando Vidal31, señala que los griegos fueron los

primeros que se dieron cuenta de lo peligroso y usurario que era la capitalización de

intereses, peligro que fue advertido por los romanos recién en la Ley de las XII Tablas

en las que se empezó a imponerse topes a los intereses que se cobran. El Corpus

Iuris Civilis de Justiniano, influenciado por el cristianismo proscribe la usura y el

anatocismo; sin embargo fue permitido por los artículos 1154 y 1155 del Código Civil

Napoleónico, pero siempre que ello derive de una demanda judicial o que exista un

convenio entre acreedor y deudor y luego de vencido un año de atrasos en el pago de

intereses.

Si bien es cierto que el Código Civil de 1852 siguió los postulados franceses, el

Código de Comercio de 1902 permitió la capitalización de intereses que ocasionó una

“alarmante práctica usuraria”32, que derivó en la dación de normas expresas que

prohibieran la capitalización de intereses, que fueron flexibilizadas por el Código Civil

de 1936 para los contratos de mutuo.

El actual Código Civil establece en el Art. 1249 que “No se puede pactar la

capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate

de cuentas mercantiles, bancarias o similares”; por su parte el Art. 1250 señala que

“Es válido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado por escrito después

de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el

pago de los intereses”.

En una primera aproximación a los artículos anteriores podemos concluir que

efectivamente en el derecho peruano no están permitidos los pactos originarios sobre

capitalización de intereses, a no ser que se trate de cuentas corrientes mercantiles,

bancarias o similares. Antes de proseguir, es preciso mencionar que la capitalización

de deudas en operaciones financieras se justifica, según el maestro Max Arias-

Schreiber "… por la indivisibilidad de la cuenta corriente, pues toda suma ingresada a

ella pierde su individualidad y se encuentra sometida a un régimen único, que es la

producción de intereses de pleno derecho"33. Esta afirmación casi ininteligible es

producto del desconocimiento que tenemos los abogados de la función del dinero,

porque independientemente de su individualidad o régimen al que se someta

determinada cantidad de dinero, el dinero debe producir frutos y si quiere mantener su

20

valor constante en el tiempo debe capitalizar los intereses ya generados. No es clara

la razón dada por Arias-Schereiber para justificar un privilegio de las instituciones

financieras. Para quienes sostengan que el Art. 1249 Código Civil permite la

capitalización de deudas de cuentas corrientes bancarias y no sobre créditos que

otorga una institución bancaria, se aprecia que la Circular Nro. 041-94-EF-90 del

BCRP, de fecha 20 de diciembre del año 1994, se dispuso que las tasas de interés de

las operaciones activas y pasivas de las empresas y entidades del sistema financiero

se expresen en términos efectivos anuales (Tasa Activa de Mercado en Moneda

Nacional -TAMN y Tasa de Interés Pasiva Promedio Ponderada en Moneda Nacional

-TIPMN); es decir, en toda operación realizada con una institución financiera, el BCRP

permite la capitalización de intereses.

Una segunda aproximación y a juicio personal, una de las más importante -porque es

la que origina la mayor cantidad de yerros judiciales-, consecuencia de lo regulado por

el Código Civil, es que cuando se trata de intereses legales, por deudas entre

particulares, originadas por cualquier razón y no hay pacto del pago de intereses

moratorios, no procede la capitalización de los intereses, pues simplemente no existe

pacto que así lo establezca. Si el particular deudor es el Estado e incumple sus

obligaciones, el particular acreedor tendrá derecho a reclamar el pago de intereses

por la deuda; empero ¿a qué tasa de interés?. La primera respuesta es que sea la

tasa que se elija, no capitalizará intereses, pero no es así.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 05430-2006-

PA/TC (que contiene precedentes vinculantes), establece en el fundamento 23 que

“En cuanto al pago de las pensiones devengadas e intereses, habiéndose precisado

el ámbito de aplicación del fundamento 15 d) del Caso Sánchez-Lagomarcino

Ramírez (STC 2877-2005-HC), este Tribunal ordena el pago de las pensiones

devengadas conforme a lo establecido en el artículo 81 del Decreto Ley 19990

(desde 12 meses anteriores a la presentación de la solicitud a la ONP) y el pago de

los intereses generados conforme a la tasa establecida por el artículo 1246 del Código Civil”. (negrita nuestra).

Entonces, el Tribunal constitucional ha dado la respuesta a esta primera interrogante:

se aplica el Art. 1246 del Código Civil, es decir, la tasa de interés legal y como la tasa

de interés legal efectiva supone capitalización de intereses; dicho de otra manera el

Tribunal Constitucional permite y ordena la capitalización de intereses en las deudas

que tenga el Estado con un pensionista.

21

Una cuarta aproximación, tal vez la más importante, es que si el Código Civil prohíbe

la capitalización de intereses, cómo es posible que la tasa de interés legal fijada por el

BCRP, en términos efectivos permita dicha capitalización. Mario Castillo34, sostiene

que el cambio se produjo en 1991, cuando mediante Aviso del BCRP, de fecha doce

de marzo de 1991, se estableció la aplicación de tasas de interés efectiva; por lo que

a su opinión los Arts. 1249 y 1250 del Código Civil se convirtieron en inaplicables.

Téngase presente que como consecuencia de la hiperinflación con que concluyó la

década de los ochenta del siglo pasado, ya los civilistas se preguntaban sobre la

necesidad de que el dinero no siga perdiendo mucho valor, por lo que Fernando

Vidal35 en el año 1988 reclamaba “la capitalización de intereses o está demás en el

Código Civil o debe usarse entre deudor y acreedor dándole valor constante a las

prestaciones”.

Al respecto existen hasta tres posturas, la primera es que al establecer el Art. 1243 y

siguiente del Código Civil, la autoridad del BCRP para fijar las tasas máximas de

interés, así como el interés legal, es una autorización otorgada por el propio Código

Civil, por lo que no es necesaria una norma para modificar el Art. 1249 del Código

Civil. La segunda postura es que la tasa de interés legal que señala el Código Civil,

para no infringir el Art. 1459 de dicha norma, debe ser convertida en términos

nominales y no efectivos, teniendo cuidado de no superar la tasa máxima establecida

por el BCRP conforme al Código Civil. La tercera y que tiene menos solidez, es la

prevalencia ciega del Art. 1249 del Código Civil sobre cualquier regulación del BCRP,

siendo inconstitucional las tasas fijadas por esta Institución. Por la función que tiene

el dinero, desde un enfoque financiero la primera postura es la adecuada, aunque

suene impopular y ello debe ser reconocido por el derecho.

Para concluir este punto, ¿es vigente el Art. 1249 del Código Civil?, conforme lo

regula el BCRP, ya no es vigente, no por haber sido derogado, sino por carecer de

contenido.

V. INCONSISTENCIAS EN LA LABOR JUDICIAL SOBRE INTERESES LEGALES EFECTIVOS

La no claridad al entender el contenido de una tasa de interés legal expresada en

términos efectivos, origina diversas situaciones que evidencian que los jueces sin

querer queriendo capitalizan intereses, aun cuando sean contrarios al anatocismo.

Esta incomprensión genera muchos problemas más, solamente referimos algunos:

22

5.1. Premiando la jubilación y castigando el trabajo:

Como hemos señalado en el Titulo anterior, el Tribunal Constitucional establece que

las deudas con los pensionistas deben ser atendidas con el interés legal, entiéndase a

términos efectivos, dicho de otra manera capitalizando los intereses; sin embargo,

cuando una persona está trabajando y su empleador tiene deudas con él, las deudas

se pagan aplicando el interés legal laboral que no capitaliza deudas, pues así lo

ordena el Decreto Ley 25920. Si Usted trabaja y tiene derecho al pago de

devengados más intereses, por citar un ejemplo, de la Bonificación dispuesta por el

Decreto de Urgencia 037-94, estos serán calculados sobre la base del interés legal

laboral (no capitalizable); empero si Usted fuese jubilado, los mismos conceptos le

serán pagados sobre el interés legal efectivo (capitalizable). No existe razón válida

para el tratamiento diferenciado de una misma deuda.

Incluso la aplicación podría llevar a absurdos mayores: Usted trabaja desde 1974 para

el sector educación y está dentro de los supuestos del Decreto de Urgencia 037-94 y

ello se le reconoce recién el año 2009, habiéndose jubilado el año 2004, por ejemplo;

la liquidación de devengados tendría dos tasas de interés, el tramo entre 1994 al 2004

se le aplicará el interés legal laboral y desde que es jubilado el interés legal efectivo.

Si es que mencionan que como se trata de un jubilado, solamente se debe aplicar el

interés legal efectivo, entonces, no reclame el Beneficio del Decreto de Urgencia 037-

94, hasta que se jubile, pues tendrá mayores beneficios si es que se jubila a que si es

que reclama los intereses cuando aún trabajo.

Nótese que ello nos lleva a otra paradoja: Si es que es jubilado, le sale más a cuenta

ahorrar en el Estado, que en sistema financiero, pues el interés legal que le pagan es

a tasa efectiva y no tiene los recargos que las empresas del sistema financiero le

cobran. Muy malo debe ser el sistema financiero peruano si es que es preferible

ahorrar en el Estado que en un Banco. También es una muestra de la mala

aplicación de los intereses legales, a que los trabajadores del Estado, les conviene

esperar a jubilarse para cobrar deudas laborales.

5.2. No es necesario que se constituya en mora al deudor para tener derecho al

interés moratorio capitalizable:

Cuando una persona es acreedor de otra persona, para tener derecho a cobrar

intereses moratorios a la tasa de interés legal efectivo, debe constituir en mora a su

23

deudor; una excepción se presenta en materia laboral, en el que la mora es

automática; empero el legislador establece una tasa de interés legal no capitalizable.

En el caso del pensionista no necesita ni lo uno ni sufre lo otro, pues cuando el

Tribunal Constitucional establece que los intereses legales se calculan desde el

momento en que se presenta la contingencia conforme el Art. 1246 del Código Civil,

convierte la mora en automática, con el beneficio de la capitalización. Apréciese que

el pensionista tiene el beneficio del trabajador activo y la rentabilidad que le otorga el

derecho civil, es decir sin la limitación que tienen los trabajadores ni las exigencias de

cualquier acreedor.

5.3. Los pagos se imputan primero al capital y luego a los intereses.

Este punto, no ha sido tratado a lo largo del trabajo, por razones de espacio, pero más

que un problema de derecho es un error en la aplicación del derecho. Cuando la

Oficina de Normalización Previsional (ONP) liquida la deuda del pensionista y la paga,

se inicia con posterioridad otro proceso judicial para determinar los intereses legales

de los montos devengados y reconocidos por la ONP. Pues bien, sobre dicha

liquidación ya pagada se calculan los intereses legales, con el siguiente detalle, los

pagos realizados se han imputado en primer término al capital y luego se calculan el

monto que se adeuda por devengados. Nótese que estas liquidaciones efectuadas

por la ONP no tienen consentimiento del deudor para pagarles primero el capital y

luego los intereses, tal como lo exige el Art. 1257 del Código Civil.

5.4. Posición personal sobre la aplicación de la tasa de interés legal en términos

efectivos a deudas pensionarias

Existen dos posibilidades, para remediar la confusión que genera el Tribunal

Constitucional la primera es que si se quiere aplicar la tasa de interés legal efectiva

señalada en el Art. 1426 del Código Civil, el acreedor previsional debe constituir en

mora al Estado demandado, sea judicial o extrajudicialmente. La segunda es que si la

mora es automática desde el momento de contingencia, se aplique la tasa de interés

legal laboral. Al establecer la Sexta Disposición Transitoria, Complementaria y Final

del Texto Unico Ordenado del Régimen pensionario del Estado, Decreto Supremo

070-98-EF, que las deudas de los regímenes previsionales en general no son de

naturaleza laboral, corresponde aplicarle en estricto las normas del Código Civil y no

como actualmente se efectúa.

24

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Este artículo solamente pretende demostrar la necesidad de estudiar el derecho

desde una óptima sistémica o interdisciplinaria, utilizando como excusa, el tema de

los intereses que regula Código Civil. Una nueva manera de estudiar el derecho nos

permitirá entender de manera los problemas que se presentan en la sociedad

moderna y lo que es mejor aún, tener propuestas para solucionarlos.

1 Kiyosaki, Robert y Lechter Sharon. Padre Rico, Padre Pobre. 12ª Reimpresión, Editorial Time & Money Network Edition, Buenos Aires 2003, P 26. 2 … Si prestas dinero a uno de mi pueblo, a un pobre que habita contigo, no será con él un usurero, cargándole intereses. Si tomas en prenda el manto de tu prójimo, se lo devolverás antes de ponerse el Sol, porque no tiene otro vestido para cubrir su cuerpo, ¿y dónde, sino, se va a acostar? Si grita a mí, yo lo escucharé, porque yo soy compasivo”. 3 La doctrina Atistotélica sobre el interés estuvo sintetizada en el principio “pecuri non parir pecuniam”, que los tratadistas traducen como “el dinero no produce dinero”. 4 Samuelson, Paul y Nordhaus William. Economía. 17ª Edición, Editorial McGraw-Hill/Interamericana de España S.A.U. Madrid 2002, P 443. 5 Para mayor detalle revisar el artículo de Manuel de La Puente y Lavalle sobre el Contenido del Derecho mercantil moderno. Revista de Derecho Privado. Invierno 1997; Nro. 2: 11-15. 6 García Amigo, Manuel. Teoría General de las Obligaciones y Contratos, Editorial McGraw-Hill, Madrid 1995, P 494. 7 Barchi Velaochaga, Luciano. Las Obligaciones Dinerarias en el Código Civil Peruano. Athina, 2007 Nro. 2: 83-123. 8 Como bien precisa Luciano Barchi, si bien es cierto que los intereses son frutos civiles, no podemos confundir y asumir que todo fruto civil es interés; ello debido a que el término “frutos civiles” son el género y el interés es una especie de dicho género. 9 Tomado de Fernández César. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo VI, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2004, P 555. 10 Ferrero, Raúl. Curso de Derecho de las Obligaciones. 3ª Edición, 2ª reimpresión. Editorial Grijley. Lima 2004. P 192. 11 Cárdenas, Carlos. Hacia la reforma del Libro VI del Código Civil. Themis 1994, Nro. 30: P 141-148. 12 Este argumento también es utilizado por quienes defienden que pueden coexistir el interés compensatorio y el moratorio en forma simultánea. 13 Ferrero, Raúl. Ibídem P. 193 14 Al efecto revisar la Circular 021-2007-BCRP, vigente a partir del 1 de octubre del año 2007. Titulo I: Tasas de Interés en Moneda Nacional, Capítulo C: Tasa de Interés Moratorio, numeral 2. Operaciones entre personas ajenas al sistema financiero “La tasa máxima de interés convencional moratorio es equivalente al 15% de la tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa y se aplica de forma adicional a la tasa de interés convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de interés legal” (subrayado propio). 15 Fueyo, Fernando. Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile 1991. P. 427. 16 Art. 1374 del Código Civil: “La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo”. Esta norma que recoge el sistema de la recepción de la oferta y se estima aplicable a las obligaciones. 17 Cárdenas Quiroz, Carlos. El pago de intereses en el Código Civil. El Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima 1986: P 331-346. 18 Osterling, Felipe y Castillo Mario. Tratado de las Obligaciones. Tomo V. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima 1996, Pág. 356 y ss.

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19 Una diferencia significativa en la tasa máxima de interés moratorio, es que a diferencia de la aplicable a deudas en moneda nacional, es equivalente no al 15%, sino al 20%. se sugiere revisar la siguiente dirección: http://www.bcrp.gob.pe/docs/Transparencia/Normas-Legales/Circulares/2007/Circular-021-2007-BCRP.pdf 20 Al expresar esto, no quiero desmerecer la labor de los trabajadores del Poder Judicial, porque muchas dilaciones procesales se deben a problemas legislativos que permiten articulaciones dilatorias; sin embargo debemos tomar nota de la parte que nos corresponde: Estamos todavía siendo parte del problema y no de la solución. 21 http://es.wikipedia.org/wiki/Banco_Grameen (15.06.09) 22 En el Análisis Económico del Derecho, se utiliza el ejemplo del contrato de arrendamiento celebrado por una anciana y la resistencia del Juez a ordenar el desalojo por vencimiento de contrato. Ello es muy humano para la anciana, pero nocivo para los demás ancianos ya que los propietarios de inmuebles enterados de ello, o les pondrán un alquiler (renta) muy alto o de lo contrario no les otorgaran bienes en arrendamiento, pues la recuperación de la posesión sería un vía crucis. 23 Artículo 9 de la Ley 26702.- “Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas.- “Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés, comisiones, y demás tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como las condiciones de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en conocimiento del público, de acuerdo con las normas que establezca la Superintendencia”. 24 Confieso que no comparto que él sea el mejor jugador peruano de todos los tiempos, pero varias encuestas así lo indican. 25 Chu, Manuel. Fundamentos de Finanzas, un enfoque peruano. 2ª Edición, Colegio de Economistas de Lima, Lima 2003. P 114. 26 Baca, Gabriel. Fundamentos de Ingeniería Económica. Editorial McGraw-Hill, Interamericana de México, México 1994. P. 9 27 Aunque en justicia debe mencionarse que también es de B. Franklin la frase “De aquel que opina que el dinero puede hacerlo todo, cabe sospechar con fundamento que será capaz de hacer cualquier cosa por dinero”. 28 Blank, Leland y Tarquin, Anthony. Ingeniería Económica. 3ª Edición. Editorial McGraw-Hill. Bogotá 1992. P. 61 29 Castillo, Mario y Vásquez Ricardo. Analizando el Análisis, Autopsia del Análisis Económico del Derecho por el Código Civil. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima 2004. P. 157. 30 Quienes deseen mayor información, se sugiere revisar el archivo contenido en la siguiente dirección electrónica: www.sbs.gob.pe/PortalSBS/TipoTasa/Metodologia_Factores_Diarios_y_Acumulados.pdf, allí comprobarán que son operaciones más simples que lo que los contadores y/o economistas indican. 31 Vidal, Fernando. La capitalización de intereses. Tendencias Actuales y perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Jurídico Latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima 1990: P 315-322. 32 Ibídem. P. 318. 33 Tomado de Fernández César. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo VI, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2004, P 577. 34 Castillo, Mario y Vásquez Ricardo. Ibídem. P. 158 35 Vidal, Fernando. Ibídem. P. 322.