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1 de Marzo INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO INTERNACIONAL

Profesor Mario Arnello Romo cbravo.tk

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En el D° I los sujetos y las fuentes de d° no son los convencionales, tampoco tiene un tribunal con competencia para regular la violación a tal derecho, es por esto que se le discute la calidad de derecho. Es un derecho condicionado a una circunstancia especial: la historia ha creado el D° I, es un derecho creado por la guerra porque nace del deseo del hombre por la paz. El D° I está influenciado por hechos: o-.Históricos o-.Políticos o-.Religiosos o-.Económicos. o-.Geográficos ->, pues su formación se inicia con el nacimiento de los grandes E° Nacionales. En efecto, las visiones geográficas que cada país tenía sobre sí mismo determinaron la creación y el nacimiento del D°I P. La geografía determina quienes son “amigos” en la política, aunque para el profesor ésta noción realmente no existe por que todos los estados en términos geográficos son adversarios. Ej. Chile y sus enemistades tradicionales. En la etapa de creación del DIP hay dos fuerzas que se dan permanentemente: o-. La Política o-. La Doctrina Ambas se unen en un camino simultáneo: cuando crean grandes contradicciones entre ambas se dice que gana el poder y cuando emergen grandes afirmaciones se crea el DI. El DI nace cuando se crean los Estados Nacionales, aunque en la época romana ya existían normas de derecho para adversarios y no-nacionales: Ius Gentium. El DI se crea cuando se concibe al D° como un atributo del E° aplicable a los individuos (no al revés como postulan abogados de D° H°) -> La razón política del E° entra con más fuerza que la noción de individuo. Si bien en la Edad Media la Iglesia postulaba que el individuo era el eje de todo (D° Canónico=valoración del D° Natural) legalmente no existía mas que el Ius Gentium. Primer E° Nacional en Europa: Castilla y Aragón nació del matrimonio entre Isabel y Fernando, España adquiere gran potencialidad debido a la unión.

6 de Marzo Doctrina del Poder (P°) A medida que se fortalecen los E° Nacionales se acrecienta el P° por lo que se hacen más precisas las llamadas características de un E° soberano y la igualdad sujeta a la vida nacional. La doctrina del p° constituye un valor determinante en la vida de sociedad: le da valor al E°. En Italia: siglos XV y XVI con Maquiavelo “El príncipe”: Transforma la función del gobernante en una labor del “ser” del E°-> para un gobernante el hecho político vale y constituye por sí mismo una manifestación válida del p°, siendo el interés del príncipe el interés de la gente.

1 Material no de mi autoría; encontrado en los oscuros rincones de U-Cursos, agradecimientos al anónimo

autor.

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En Alemania: doctrina en torno al “frenesí del poder”-> para un pueblo es fundamental mantener fronteras dentro de las cuales pueda ejercer su soberanía 1648 Tratado de Westfalia (pone fin a la Guerra de los 30 años) reconoce la igualdad soberana de un E° independiente. 1713 Tratado de Utrecht entre España e Inglaterra donde se reconocen igualdad e independencia jurídica. Es necesario reconocer que los E° son independientes y tiene su propio territorio. En éste marco se divide el ______________ en moral y política. El derecho que se crea hace que el poder cono fuerza sea quien decida las controversias de cada estado. Hay una evidente separación de la moral. Es necesario crear un orden jurídico que regule la situación pues la religión ya no une a los territorios (división entre católicos y protestantes). En el fondo se crea la necesidad de una doctrina para solucionar conflictos.

Fundamento obligatorio del D° Internacional

ESCUELA IUS NATURALISTA Para Hesíodo el orden que existe entre los seres racionales es el D°. En Roma nace el Ius Gentium, se basa en la idea de Cicerón y en su T° del derecho de gentes como manifestación de la ley eterna. Los postulados de San Agustín como principios de D°.I Declara que “la ley eterna es la sabiduría ordenadora de Dios”, es interesante como la ley eterna refleja en el alma humana la ley natural, todo reflejado en la conciencia. De la ley eterna nace la ley Positiva de 2 maneras: como conclusiones o por determinación próxima de un derecho natural. Es así como en el fondo la ley natural sustenta la ley positiva: del d° natural brotan los principios para la vida, también la ley natural exige que quien tenga el poder haga reinar la paz social. Para el profesor esto es importante por que la paz crea concordia otorgada por el orden. Para Sn. Agustín, sin embargo, el orden que genera la paz no es completo si no alcanza a toda la humanidad: a la Ciudad de Dios (muchos pueblos viviendo en paz y concordia). El derecho sería un ideal de paz la idea de justicia debe obedecer a un principio ético que rechace la Ley del Talión. Por esto postula la aplicación de una justicia conmutativa para luego alcanzar una de tipo distributiva. No basta la prohibición del uso e la fuerza, además se deben reconocer y garantizar derechos fundamentales de los individuos y de otros estados. La paz exige cooperación internacional. Lupoldo de Bebenburgo: (s. XIV) Constata una realidad: ha desaparecido el poder de los imperios, éstos no tienen más poder efectivo que el dado por su ejercito. El poder del imperio fue reemplazado por normas nacidas de la costumbre, que es la primera fuente de derecho. Batolo de Saxoferrato: (s. XIV) señala que el orden jerárquico de la alta edad media ha desaparecido, ahora los sujetos se comportan como independientes, hay toda una comunidad <internacional> basada en la igualdad (todos los estados poseen el mismo poder). En base a esto Saxoferrato postula que solo existen las represalias, cuando un estado es dominado o agraviado por la fuerza puede tomar represalias de la misma manera que el otro estado, es decir por la fuerza y solo para defenderse.

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Santo Tomás de Aquino: cree que el hombre como ser racional culto debe asumir la existencia de los primeros principios de si raciocinio, como hacen el bien deben ser respetados por todos: Principios Comunísimos. Se caracterizan por:

Notoriedad

Inerrancia (no hay error en un juicio de razón)

Indemostrabilidad

Universalidad

Inmutabilidad

Son indelebles

Pre-morales (son una obligación moral)

Son fines que deben perseguir y alcanzar las acciones del ser racional.

Francisco De Vittoria En su cátedra de Teología de la Universidad de Salamanca enseña 23 re-lecciones. Estudia cual es el sustento que tenía la corona española para adueñarse de América. 29 de Mayo 1823 Reina Isabel señala a Colón que el objetivo de ir hacia América era convertir a los indígenas al catolicismo, la orden era tratarlos bien. Desde la segunda expedición comienzan luchas por que los españoles hacían trabajar a los indios. Junta de Burgos 1512 Montecinos reitera las instrucciones de la reina. Las autoridades locales estaban en disputa por 1-. Seguir instrucciones de la reina o 2-. Esclavizar a los indios para obtener más riquezas. Para Vittoria el sustento de una u otra decisión debe estar en el D° Natural. En su re-lección 15 trata sobre los 1-. Indios recientemente descubiertos. 2-. Indios y derecho de guerra. Revisa el concepto de D° Natural de Sto. Tomás y hace la siguiente clasificación:

Ley Eterna: ley sabia de Dios que guía la acción.

Ley Natural: participación de la criatura racional en la ley eterna. L.N. Moral: relacionada con la ética

D° Natural: es todo aquello que a la luz de la razón natural parece a todos justo.

Ley Positiva: es aquella que es justa por la fuerza de la ley o en virtud de una convención.

Hay una afirmación jurídica cuando Vittoria postula que la ley positiva debe estar subordinada al D° Natural, si no lo hace la ley es irracional, inhumana, no tiene fuerza se ley. En cambio si se da la coincidencia la ley positiva es doblemente derecho y tiene asimismo doble validez. Derecho Natural se iguala a Derecho necesario, no depende de ninguna voluntad, es derecho por naturaleza su objetivo es dar fundamento de obligatoriedad a lo que ya existe. Vittoria observa que en el D° de Gentes existen normas que no derivan del derecho natural, pero que sí derivan de la costumbre: práctica consentida por los individuos y por los estados. Si bien tal derecho derivado de la costumbre no proviene del derecho natura, tampoco le es contrario. Por tanto Vittoria distingue entre:

Ius Gentium Naturalis derivado del derecho natural

Ius Gentium Voluntarius derivado de la costumbre Existe una indisoluble unidad entre el derecho de gentes y la comunidad internacional. Los E° que han consentido en una norma de Derecho de gentes están obligados a la norma. El D° de gentes no solo tiene fuerza con el pacto o convenio, el derecho de

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gentes tiene verdadera fuerza de ley. El orbe tiene el poder de dar leyes juntas y a todos convenientes, por esto nace el Derecho de Gentes. Ante una violación de una norma de Derecho de Gentes, Vittoria debe recurrir a una figura alejada de conceptos jurídicos: el pecado. Quien viola el Derecho de gentes peca. Sin embargo esta noción no tiene relación con la política internacional. Otro de los pensamientos de Vittoria es la idea de pacto: una forma de solución alternativa al peligro de guerra entre dos principados: el Papa debe arbitrar. Para el Prof. ciertas ideas de Vittoria no pueden ser aplicables por que dicen relación con la religión.

Ideas generales de Vittoria:

Libertad individual ante la opresión del poder. Bases ajustadas a derecho para justificar los dominios del rey de

España sobre territorios Americanos. Defensa a la hominidad de los aborígenes (tienen alma). Normas de D° Natural a las que se deben someterse por igual

ambas razas. Ideas de Vittoria sobre D° de Gentes:

Ius Communicationis (d° de comunicación) Ius Commerci Ius Peregrinando (d° de traspasar fronteras, relacionado también

com peregrinaciones religiosas) D° a navegar libremente los mares (tal principio contradice lo

realizado hasta entonces por España y Portugal con sus escuelas de navegación)

Existencia de un Ius Societatis (orden internacional que busque la paz y concordia entre las naciones)

El protagonista de todo d° es el hombre. Principios de Vittoria:

Ppio de la igualdad jurídica de las naciones Ppio de ilegitimidad de la guerra injusta Ppio de limitación de los órganos de gobierno al derecho y no a los

gobernantes Ppio de no intervención o no injerencia en los asuntos internos de

otros E° Ppio de respeto por la palabra y compromisos establecidos. Solución de controversias mediante la mediación del Papa.

Busca cuales son los únicos títulos legítimos en el D° de gentes para llevar a cabo la colonización en América 1-.Descubrimientos 2-. D° de ocupación sobre territorios vacíos. 3-. D° a evangelizar a los pueblos si son afectados asesinados o perseguidos sacerdotes cristianos. 4-. Condena a sacrificios humanos y canibalismo (aztecas, incas y aborígenes respectivamente) Para Vittoria la única guerra justa es la guerra defensiva, relacionada con el derecho inmanente a la legítima defensa, que da lugar al principio de la legítima defensa: quien se defiende siempre debe buscar rechazar el ataque y escarmentar al enemigo. Para que la guerra sea justa debe cumplir con los siguientes requisitos: o Declarada por la autoridad competente o Tener como causales: defenderse de la acción. Reparar o escarmentar daños.

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Está en duda si la defensa preventiva tiene validez jurídica (en el D° chileno sí la tiene). Vittoria es considerado el padre del Derecho Internacional. Francisco Suárez (1548-1617) Teólogo español, jesuita. Su gran obra: De la ley y los legisladores, era mucho más jurídico que Vittoria. Ordena el D° de Gentes de la siguiente manera: 1-.Necesidad que exista una asociación de Estados (fin comercio etc.) Toda asociación crea un derecho, un orden. 2-. Vigencia de un derecho que ordena la asociación. 3-. Carácter positivo del derecho. 4-. Hay una similitud entre el d° de gentes y el d° natural, uno ya no se subordina al otro. Uno se impone x su evidencia en la razón mientras que el otro deriva del consentimiento entre los E°s. Fundamento obligatorio del D° de Gentes: 1-. El d° natural 2-. Utilidad común de los e°s. -> A todos los estados les es útil el ordenamiento. Los estados necesitan apoyo recíproco y relaciones mutuas para satisfacer necesidades. Suárez habla del IUS INTER GENTIS, es el derecho que se dan éstos estados que forman parte de la asociación internacional, El D° de gentes para Suárez es sencillamente humano y positivo y está introducido por la costumbre Hugo Grocio (1583-1645) Holandés, calvinista. SE cree que es el padre del derecho de gentes pero sus postulados nacieron 100 años luego de Vittoria. Publica El derecho perdido pero solo un capítulo de ésta obra fue conocido: Mare Libre 1609; el capitulo trataba sobre la libertad de los mares. Grocio fue nombrado embajador de Suecia ante Francia. Escribe también El derecho de la guerra y la paz (1625).

10 de marzo Grocio vuelve a la división Aristotélica y divide el derecho natural:

como dictado por la eterna razón, que por necesidad moral está mandado por Dios. Vuelve con la idea de la inmutabilidad de las normas dictadas por la razón que ni siquiera Dios las conoce. (¡?)

como d° Voluntario: de carácter humano pues deriva de la voluntad. El derecho voluntario humano es dividido en 3 partes:

Derecho Civil: proviene del poder civil o de la ciudad. Es el derecho más conocido. Derecho Civil Estricto: está sujeto a la norma de derecho dictada por el poder civil, pero no proviene directamente del poder civil. Tiene diferentes reglas. Derecho Civil Amplio: corresponde al Derecho de Gentes

El derecho civil amplio sería el que recibe la fuerza de obligar de la voluntad de todos o de muchos pueblos. Intenta demostrar que el derecho se prueba por el uso continuo que hacen los estados de esas normas, los sabios otorgan tales testimonios pues el derecho nace a través del tiempo mediante la costumbre. Se nota una tendencia destinada no solo a la utilidad común, también destinada a la idea de justicia iluminada por la recta razón. Grocio incluye el elemento voluntario en el derecho de gentes, lo designa como una necesidad propia de tal derecho. Para el profesor la afirmación es un error pues Vittoria ya lo había hecho.

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Nacen derechos entre todas las ciudades, que mira a la utilidad de toda la comunidad y no de una en particular. Si un Estado viola el D° de Gentes inmediatamente deja sin efecto su tranquilidad y sus propios derechos. Distingue 3 planos del D° de gentes:

Consentimiento de los estados proveniente de la voluntad Concepción de que el derecho de gentes tiene por fin la

utilidad de la comunidad magna. Conformidad con el Derecho natural.

Los 3 planos del derecho se apoyan en una concepción moral que contradice a Maquiavelo: la vida pública no solo obedece al engrandecimiento del Estado, sino que tiene como fin el bien de la humanidad. Crítica de Hobbes a Grocio: cuando los hombres confían en una nación renuncian a su libertad para someterse al poder absorbente y absoluto del estado. El hombre que quiere mantener su libertad es solitario. Para participar en una nación hay que someterse a la voluntad del E°. Para Hobbes las naciones no están sujetas a la voluntad de un Estado, entre ellas se haya vigente un estado de naturaleza. Para Spinoza toda nación tiene tanto D° como P° pretende. Por eso todos los débiles están refugiados en un E°: dependen del E° y deben someter su conducta al interés del E°, sin embargo la única ley que le puede ordenar la acción a un E° es el interés público. El pensamiento de Vittoria dominó por más de 100 años el pensamiento jurídico internacional, aunque Europa se rige por el absolutismo, el iusnaturalismo de Vittoria siguió vigente en el D° de Gentes. Emerich de Vattel explica que el D° de gentes es una ciencia en particular que consiste en una aplicación justa y razonada de la ley natural a los negocios y a la conducta de las naciones y de los soberanos. Tal D° produce entre las naciones una obligación externa, independiente de la voluntad, éste es el derecho de gentes natural y necesario que todas las naciones deben respetar. Distingue el derecho voluntario como único origen del Ius Gentium, al cual denomina –derecho de gentes voluntario o arbitrario. En el derecho voluntario hay un consentimiento tácito, debido al uso que hacen los pueblos formaron la costumbre del derecho. Distingue el D° de gentes convencional (movido por tratados o convenciones) y el derecho de gentes consuetudinario (nace de la misma gente que ha creado la costumbre). Se valora la fe de los tratados: voluntad firme y sincera de cumplir lo que se ha pactado. Es aquí donde se configura el <PACTA SUNT SERVANDA>, un E° nace libre para pactar, por tanto debe cumplir lo pactado. Los iusnaturalistas se preguntaron qué ocurre cuando un pueblo viola un tratado, la idea de los “pecados de Vittoria ya no tiene importancia pues la religión es un ámbito separado del derecho. La solución es “el que viola un tratado viola el derecho de gentes, por ende es mucho más culpable por que viola a su aliado y a todas las naciones y ofende al género humano. Todas las naciones que se gobiernan a sí mismas son un E° soberano igual a todos, que debe cumplir el D° de gentes” (Vattel). El problema para el profesor es que no hay ni un tribunal ni un poder ante el cual responder.

ESCUELA POSITIVISTA Johan Moser

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Fin s XVIII, Johan Moser (1701-1785). Es un jurista cuya especialidad es d° público. Niega toda validez al pensamiento naturalista y al derecho natural eclesiástico, también rechaza el derecho de gentes filosófico, pues estima que está basado en razones antojadizas y el derecho de gentes político, pues divide el sistema de Europa según meros caprichos. Va hacia algo más concreto y positivo. Para Moser el D° de gentes es tal cual existe en la realidad y respecto del cual todos los E° actúan. En el D° interno la obligación de la norma jurídica es la conciencia del poder que impone el E°. En cambio en el D° Internacional un estado independiente no está sometido a nadie no existe una voluntad superior, todos los E° se relacionan en un plano jurídico y teórico de igualdad. 3 ideas positivistas:

Auto-limitación del E°. Al participar en la creación de una norma el E° auto-limita su discrecionalidad; como cuando se prohíbe la guerra.

Voluntad común de varios E°s. sin lo cual no habría una norma internacional.

<Pacta Sunt Servanda> si los E°s han consentido en la creación de un derecho (expresa o tácitamente) deben cumplir lo que han pactado o consentido implícitamente.

Moser se pregunta ¿Qué sucede cuando los E°s no cumplen el D°? Moser no responde pero de sus postulados se saca una contradicción como evidencia: la igualdad e independencia de los estados se contrapone a la característica obligatoria de los tratados. John Jellinek Mediados S. XIX. Autor de la T° Jurídica del E°. El estado soberano es el que no está sometido a la voluntad externa, el Poder es la cuota esencial del E° y no puede derivarse en ningún otro E°. El poder no tiene carácter divino, más bien deriva del mismo Estado y es por sí mismo válido. El E° es un sujeto de derecho que vive en una realidad internacional, no éste aspecto no se subordina al ordenamiento interno, sino se reconoce vinculado por el derecho internacional con carácter obligatorio. El E° queda sometido solo por su propia voluntad y es reconocido por los miembros de la comunidad. (Ppio de igualdad entre E°s)

13 Marzo El D° internacional no establece relaciones de subordinación; establece, por el contrario, relaciones de cooperación entre iguales. ¿Por qué el D° internacional es obligatorio? Por que los E°s pactan libremente, son ellos mismos los que a través de autoridades crean en D°. Crear y cumplir la ley es una decisión voluntaria del E°. Sin embargo la falta de una comunidad internacional organizada y el mismo poder soberano de cada E° hace que no exista realmente una comunidad de E°s. Lo que si distingue Jellinek es una coexistencia de E°s independientes e iguales jurídicamente, la función del D°I sería regulas las relaciones en la medida que ellos mismos lo quieran. El D° Internacional tendría carácter Anárquico, por que cada estado se maneja a sí mismo. Pero para el profesor, derecho y anarquía son términos antagónicos. Karl Triepel S.XX. Señala que el único fundamento de d° es la declaración de voluntad. La voluntas soberana del E° se manifiesta creando el derecho interno. Ahora bien, el

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derecho internacional requiere la voluntad de todos los E°s, ese es su fundamento obligatorio. Ésta voluntad de todos los E° son solo debe ser común, la característica más importante que debe tener es ser una voluntad única o vereinbarung. Debe tener un contenido colectivo, es decir todas las partes deben acordar lo que regulará una relación determinada, es diferente a la voluntad declarada en un contrato, pues cada parte no debe perseguir sus propios fines, debe apuntar a los fines de la comunidad. ¿Se requiere la voluntad de cada E°? ¿Da los mismo un pequeño E° que uno grande? Basta que sea uno o muchos estados los que crean la norma de derecho internacional; si un E° no participa en el proceso, no está obligado por la norma ni está obligado a cumplir el tratado. Solo un vereinbarung contrario puede derogar un tratado. Dionisio Anzilotti Para él los E°s independientes deben reconocer la independencia de otros E°. Debe haber un reconocimiento mutuo de independencia. Debido a esta independencia internacional deben producir un ordenamiento, normas de conducta que regulen y ordenen las relaciones. Las normas de conducta pueden ser se dos categorías:

Normas que nacen de los convenios entre E°s, derivan del acuerdo expreso de los Tratados.

Normas que derivan de la costumbre internacional mediante acuerdo tácito. En ambos casos surge el <Pacta sunt Servanda<. Tal principio es una norma superior que ordena y da unidad al Ord. Jurídico Internacional. Normativismo o positivismo normativo La escuela positivista tiene una variante: normativismo o positivismo normativo. Pero para el Prof. es como si fueran corrientes de pensamiento diferentes: Hans Kelsen. Hans Kelsen Austriaco, Universidad de Viena. En su Teoría pura del Derecho señala que “el sistema o la norma es la base de todos los sistemas jurídicos existentes”. Hace análisis estructural del D° Positivo, a Kelsen no le importa si deriva del derecho natural o de la voluntad. Crea un sistema escalonado de normas, hasta llegar a la necesidad de establecer una norma base que da origen y orden al sistema Hipótesis fundamental La Grum La validez de la norma jurídica no proviene de la voluntad, sino que proviene de otra norma, de una que antecede a tal norma: La Constitución. Objetivismo Sociológico Doctrina de León Duguit, Èmile Durkheim, Georges Scelle .Para tal doctrina el fenómeno de la solidaridad desborda las sociedades estatales y forma las sociedades internacionales. Toda sociedad compleja segrega sus propias normas jurídicas. (Tal idea ya había sido planteada por Suárez) La necesidad de comercio hace nacer el <Pacta Sunt Servanda> por ende tal principio dependería de la necesidad de comercio más que de la voluntad. La fuente de Derecho Intersocial es única y radica en el hecho social. La fuente de D° I se desprende de las relaciones internacionales y la obligatoriedad deriva de la necesidad de mantener esas relaciones. Todas las normas inter-sociales prevalecen ante las normas internas, las modifica o las deroga instantáneamente. (Aplicación en D° Chileno: Art. 50 CPR). Ideologismo Jurídico Charles D’ Visscher

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Belga, rechaza todas las concepciones que reconocen que es derecho lo que declara la voluntad. Sostiene que el d° es un problema moral. Depende de la moral en la medida que el contenido del derecho depende de ella: la idea de justo es inseparable de la idea de bien; la única justificación del D° I está en la subordinación de la función estatal. Su teoría es criticada por que actualmente el d° se concibe como una institución completamente distinta a la moral. Wilfred Jenks La voluntad de la comunidad de E°s es la que fundamenta y justifica el D° I.

¿CUÁL ES LA RELACIÓN ENTRE D° INTERNACIONAL Y D° INTERNO? Escuela Dualista: son dos órdenes diferentes. Escuela Monista: Por regla general los E°s reglamentan el D°. Internacional al D°. Interno Para que un tratado sea válido debe reconocerlo el D°. Interno. La diferencia entre ambas escuelas: La T° Dualista por un lado plantea que la voluntad de los E°S crea y valida el D°. Internacional. La voluntad de un E° crea derecho interno La voluntad común (o las voluntades) de muchos E°s crea el D° Internacional.

15 de marzo

El dualismo El primer efecto de la T° Dualista es que hace tan diferente el sentido de ambos derechos, que llega incluso a sostener que son dos órdenes jurídicos diferentes por dos motivos:

Relaciones que regulan

Fuentes jurídicas que establecen El D° Interno subordina al individuo a una ley, en cambio en el D° Internacional la subordinación proviene de coordinación. Siendo órdenes jurídicos distintos cada uno solo obliga en el ámbito propio y no en el otro.

En las relaciones entre E°s rige el Derecho Internacional.

En las relaciones entre personas y entre el E° y las personas rige el Derecho Interno.

Para que una norma de D°. Internacional tenga cabida en el D° Interno requiere un proceso de reinserción y recepción por el ordenamiento jurídico interno. El sujeto de derecho siempre es el E°, siendo sujeto el individuo solo desde que la norma se incorpora al derecho interno. Si no se incorpora, la norma no es aplicable a los individuos. Por regla general los tribunales de justicia siempre deben aplicar el D° Interno. El problema ocurre cuando hay una contradicción entre una ley estatal y un tratado vigente. Ambas doctrinas dan diferentes soluciones, en ambas prima el derecho interno, en la doctrina dualista el E° puede incurrir en responsabilidad internacional; pero la doctrina monista ha extremado la primacía del derecho externo e interno.

El monismo La Escuela de Viena (fundada por Kelsen) recoge la idea de Merkel: es necesaria la unidad del orden jurídico. Para Kelsen las normas emanan de una N° Jdca Superior, no de la voluntad. La norma Hipotética Fundamental tiene como única función garantizar la unidad del pensamiento jurídico.

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Es incomprensible que haya dos órdenes jurídicos independientes. El sistema unitario tiene una Norma Fundamental, que para algunos es el <Pacta Sunt Servanda> y pata otros la Grumnorm es la <Constitución>. El monismo con primacía del D° Internacional.

La Escuela Austriaca se pregunta: si la Grumnorm es la Constitución, ¿qué pasa cuando cae un gobierno y se deroga su constitución? ¿Cae todo el sistema jurídico?. No, por que hay una norma de derecho internacional que emana de un principio fundamental: La continuidad del Estado. De manera que puede caer un gobierno pero esto no tiene efectos pues la continuidad del E° no depende de una norma interna. Hay un solo ordenamiento jurídico (ley internacional más derecho internacional) con primacía del D° Internacional. La Grumnorm es el <Pacta Sunt Servanda>. El E° se ha obligado por el D° Internacional. Ppio de Efectividad. La primacía del D° Internacional enfrenta el problema de dicotomía entre ley interna, que debe su cumplido a tribunales y leyes de derecho internacional. Para la doctrina estas leyes no son ni nulas ni inexistentes, al contrario, son plenamente válidas y deben ser aplicadas. Pero son meros hechos exigibles por el E° que no rompen con la unidad de sistema, son hechos vigentes que obedecen a la responsabilidad del E°; que a veces pueden derivar en responsabilidad para el E°.

CRITICAS A AMBAS ESCUELAS Críticas a la doctrina dualista: 1-. Refutación de argumentos:

Frente a la diversidad de fuentes entre D° Interno y D° Internacional, se refuta que no hay diferencia pues ambos ordenes son producto de un uso social de ellas. La fuente, por tanto, siempre será el hecho social. Zelt dice que el dualismo confunde el origen de la norma y factores de creación.

También se refuta la diversidad de sujetos, pues no es exacta ni importante. Pues en el d° interno también hay una diversidad de sujetos, por ejemplo los sujetos de derecho público y derecho privado.

En ambos órdenes los destinatarios de la norma son _____________-_____ . Los gobernantes ponen el orden jurídico interno mediante la ley y deben decepcionar el D° Internacional al D° Interno.

La diferencia entre ambos es orgánica y formal, pero no de pensamiento jurídico.

2-. Objeciones:

Desconoce el Principio de identidad al reconocer validez a 2 normas jurídicas diferentes porque pertenecen a ordenamientos diferentes. Para el Prof. la realidad demuestra otra cosa.

La recepción no sería una necesidad lógica de incorporación, sería solo un proceso formal para hacer contar la recepción de la norma internacional.

¿Qué pasa con un tratado de plena validez internacional recepcionado con el tratado y luego internacionalmente se termina? ¿queda vigente en la ley interna o no? Para ellos la T° dualista fuera cierta debiera seguir valiendo. Pero en la realidad se estima una abrogación automática.

Críticas al monismo

Es insignificante como doctrina y solo sirve para explicar que el E° se obliga por un tratado. Pero si la Constitución se deroga ¿Caen todos los tratados? No cabe duda que no es así, pues si persiste la continuidad del E° es debido al derecho internacional.

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Tesis voluntarista: algunos estados creen válido efectuar nuevos tratados por que no son o bien el mismo gobierno que los efectuó o son nuevos estados. (URSS-Colonias independizadas) Criticas al monismo con primacía del D° Internacional

Se establece que el derecho internacional ha surgido muchos años después que el derecho interno. Pero para el Prof. cuando surge el derecho interno ya tiene aplicación el derecho natural, por tanto se acepta el derecho internacional como parte del derecho natural. La abrogación automática del D° Interno no existe sin las formalidades propias del derecho interno. Los monistas se defienden diciendo que sus teorías están orientadas desde un punto de vista jurídico, no cronológico. Todos los otros problemas para ellos son solo aspectos formales.

La práctica internacional no ha consagrado ninguna de las dos teorías. La práctica del derecho interno es contraria a la T° Dualista en cuanto niega todo efecto en normas de derecho interno. Por ejemplo ante un problema de este tipo la Corte Penal Internacional falla en función del derecho interno de cada país. No existe norma internacional según la cual un E° quede obligado a un Tratado ratificado de forma inconstitucional. En tal situación observamos que no hay norma que prime la validez al tratado ratificado inconstitucionalmente ¿tiene primacía entonces el derecho internacional por sobre el derecho interno? Si el E° ha ratificado el tratado acudimos al principio de Buena fe. En virtud del cual los otros Estados creen que el tratado es válido y lo cumplen. Un Tratado puede deroga runa ley interna. ARt. 4 Tratado de Letrán (Mussolini con Vaticano) erogaba la ley de garantías italianas de 1800.

17 de Marzo

DIFERENCIAS DE LA DOCTRINA DUALISTA Y MONISTA Referencias del derecho chileno al derecho internacional: Art. 60 Código Civil2 Art. 585 Art. 6 Código Orgánico de Tribunales3 Art. 37 C.P. Penal4 Art. 673 Pero el Derecho Internacional no hace referencia a como el E° debe manejar el Derecho Interno. Es necesario precisar el concepto de Derecho Internacional:

<Conjunto de principios y reglas consuetudinarias o convencionales que

determinan derechos y deberes de Estados y de los demás sujetos de derecho internacional público en su caso>

FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL

Porqué y cómo se crea el D° I... De qué manera se expresa la norma de derecho internacional. Cuándo se crea. 2 doctrinas que responden a ¿Cómo nace el derecho internacional?:

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Positivismo: nace de la voluntad común

Iusnaturalismo: nace de la ley natural

Objetivismo: nace como necesidad social.

-FUENTES FORMALES

Responden a cómo se expresa el derecho. Es necesario distinguir dos tipos:

1-. Fuentes Formales Espontáneas: la costumbre (repetición de una conducta ante cierta situación) 2-. Fuentes Formales Convencionales: Tratados.

El D°.Internacional Positivo ha recogido las fuentes formales mencionándolas de alguna manera. XII Convenio de la Haya (1907), su Art.7 recoge las fuentes formales y crea el Tribunal Internacional de Presas. Tal tribunal nunca se materializó, sin embargo se indican qué debe considerar el tribunal para solucionar cuestiones de derecho: 1-. Si existe algún convenio. 2-. A falta de convenio aplicará las normas de Derecho Internacional Consuetudinario. 3-. A falta de lo anterior aplicará principios generales de derecho y la equidad. 1920 Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, Art. 38 (Actual artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia) establece las fuentes formales de derecho internacional. Cuando la corte conozca de un litigio aplicará:

A. Los convenios internacionales generales o particulares que establecen reglas expresamente conocidas por los estados litigantes

B. La costumbre internacional como prueba de una práctica generada y aceptada por derecho.

C. Principios generales de derecho reconocidos por naciones civilizadas. (Reconoce naciones no-civilizadas, correspondientes a las que no reconocen los principios)

D. EL Tribunal podrá usar la jurisprudencia y la doctrina de los

tratadistas. E. El tribunal podrá fallar en la equidad si las partes

expresamente lo han facultado. Por tanto se reconocen las 3 fuentes principales de derecho internacional: -Tratados -Costumbre -Principios generales de derecho Los principios de derecho internacional son generalmente iusnaturalistas, pero se les ha agregado un supuesto: deben ser reconocidos por cada E°. Si un E° es extremadamente positivista puede no reconocerlos y no aplicárseles. 3 criticas al Art. 38.

Ha puesto letras para señalar una prioridad en el análisis

Simplemente aplica principios generales de derecho como ley especial prima por sobre ley general (el tratado es lo especial, a costumbre lo general y los principios aun más generales) y lex posteriori deroga at priori

Art. 38 Tribunal

Permanente de

Justicia

Internacional

Art. 38

Corte Internacional de

Justicia

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Las fuentes de D°I no son todas las que están en el artículo. Faltarían 2: 1-.Determinados actos unilaterales de los E°s que produce efectos

jurídicos internacionales (ej. notificación) 2-.Determinadas resoluciones de Organismos Internacionales

Intergubernamentales acorde a sus estatutos. (ONU)

FUENTES PRINCIPALES DE DERECHO INTERNACIONAL

TRATADOS INTERNACIONALES

Acuerdo celebrado por escrito entre E°s. Los tratados multilaterales crean normas de derecho obligatorias para quienes las suscriben, como una organización internacional o normas especiales sobre un tema en particular. (Ej.: Tratado Multilateral Convención de Viena) También hay tratados declarativos, que se encuentran en un texto escrito consensuado. Estos tratados recogen la costumbre, por tanto sirven para probar la existencia de normas sobre la conducta (obligan a un E° aunque no lo haya declarado). Un Tratado puede derogar la costumbre, por ejemplo el Tratado sobre la Guerra derogó la costumbre de entregar patentes de corso.

LA COSTUMBRE

La costumbre es la principal fuente de Derecho Internacional. Ha originado la formación de éste: ha creado instituciones y normas de D°I. Elementos de la costumbre Tiene 2 elementos:

Elemento material u objetivo de la costumbre: práctica que los E°s realizan en forma constante, uniforme y reiterada de una materia determinada. Además se exige un transcurso de tiempo: la práctica debe ser constante y debe provenir de tiempos inmemoriales. No existe la costumbre espontánea.

Es necesario distinguir entre uso y cortesía. Todas las costumbres que no son derecho no entran en ésta categoría, tampoco las normas de protocolo pues no son derecho. A pesar de ser uniforme, constante y reiterada requiere:

Elemento jurídico o subjetivo de la costumbre: <OPINIO IURIS> la convicción de que tal práctica es jurídicamente necesaria. Para el E° es una necesidad jurídica actuar de tal manera.

La generalidad de la costumbre crea problemas. El problema de la costumbre es que sea una regla generalmente aceptada como derecho, ¿Es costumbre lo que aceptan solo unos E°s y no otros? 2 figuras:

1-. Clasificación de la costumbre 2-. Teoría del objetor persistente

Clasificación de la costumbre -. Costumbre general o universal: es aquella aceptada por la generalidad o todos los E°s. Ej.: el mar territorial. -. Costumbre regional: propias de los E°s de una región del planeta; otros E°s no la reconocen como tal. Ej.: asilo diplomático pertenece solo a América Hispana. -. Costumbre local: Norma de costumbre aceptada por dos E°s. Ej.: Derecho de paso entre Portugal e India.

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La clasificación es importante para la prueba de la costumbre relacionada con el Art.38. En un litigio puede ser necesario probar la costumbre. La diferencia entre los 3 tipos de costumbre es que la costumbre general no requiere prueba alguna (por que es conocida por todos). Para desconocerla es necesario cambiar el peso de la costumbre probando que es solo una práctica. La costumbre regional no es tan nítida, pero tampoco es imposible de probar. El problema está en determinar que esa costumbre es oponible (aplicable y exigible) al otro estado. La costumbre local siempre debe probarse. Si uno de ambos estados intenta desconocerla, es necesario probar que hay conciencia del elemento material y jurídico. En la prueba de la costumbre debe probarse en primer lugar el elemento material de la costumbre, primero debe probarse que ese hecho en particular ocurre y no otro. La opinio iuris no es indispensable, por que se infiere del elemento material. Si el E° nunca ha objeta una costumbre, se infiere aceptable. Teoría del objetor persistente Consiste en que un E° manifiesta su objeción frente a una norma de costumbre que se está gestando. Tal E° no quiere ni realizar ni exigir tal costumbre. Aunque la regla esté en el derecho, la costumbre le es inoponible. Ante la prueba de la costumbre el E° deberá mostrar las constantes objeciones que interpuso ante tal costumbre, de esta forma conseguirá que la norma no le sea obligatoria. Consideraciones respecto a esta T°: 1-. “Cuando un E° presenta su objeción persistente, impide la creación de la norma”. Si esto fuera así sería darle un veto a un E° sobre las decisiones de los otros E°s. 2-. “Si una mayoría consiente la nueva norma, esta pasa a ser obligatoria para todos los E°s aún para aquel que la ha objetado” Tal idea se ha rechazado en base al principio de igualdad y soberanía de cada E°, no le se pueden imponer normas. 3-. Cuando la norma infiere/cristaliza en una norma jurídica le es inoponible al E° que ha objetado persistentemente la costumbre.

22 de Marzo Problemas de derecho procesal consuetudinario: rendición de la prueba y precisión de la norma. La costumbre está sometida a tendencias desestabilizadoras, no basta que el E° adquiera una práctica para que cree una costumbre. Hay una tendencia a recoger, declarar o codificar la costumbre en convenciones. Algunos tratados han modificado normas de costumbre. Pero la Teoría del objetor persistente en vez de objetar la costumbre la rechaza. Hay una relación de efectos contradictorios entre tratados y costumbre, esto afecta la seguridad jurídica. El mismo caso del objetor persistente hace difícil saber si un E° se está obligado a una costumbre que su oponente desconoce. El primer reconocimiento de la T° fue en consideración a un conflicto entre Noruega y Gran Bretaña. La costumbre y los nuevos Estados El problema de la costumbre ocurre cuando un nuevo E° declara que no está sujeto al sistema consuetudinario internacional por que en el momento de gestación de la norma, él, como E° nuevo, no tenía la facultad de rechazar o aceptar la norma de derecho internacional. En la práctica algunos E° se aprovecharon y no reconocieron siquiera los Derechos Adquiridos de los colonizadores asentados previos a la independencia del país por ejemplo, confiscaron sin indemnización los bienes de los

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colonos. Al momento de pedir reconocimiento internacional los países ya constituidos podrían exigirle al nuevo E° que reconocieran los D°s Adquiridos por los colonizadores. Durkheim postula que al momento de pedir reconocimiento internacional el nuevo E° acepta tácitamente las normas de D° Internacional consuetudinario, a no ser que rechace explícitamente una norma particular. XVII Resolución 1803 de 1962 de la Asamblea General de las Naciones Unidas por amplia mayoría se comprometen a que la nacionalización………. La reserva Un E° que se hace parte de un tratado puede hacer una reserva respecto de un artículo. Pero en el fondo está creando 2 tratados diferentes: 1-. Tratado con todos los artículos 2-. Tratado con reservas

PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala en su ya citado Art. 38, letra C los principios generales de derecho como fuente formal. ¿Qué es un principio? ¿Que es un principio de derecho? ¿Que es un principio general de derecho?

Principio es cualquiera de las primeras verdades que forman el fundamento de una ciencia

Cada uno de las máximas particulares por las que cada uno rige acciones o discursos.

Principio de Derecho es una norma no legal, supletoria de estas, constituida por aforismos o doctrinas que gozan de general aceptación de jurisconsultos y tribunales.

Principio General de Derecho: ideas fundamentales de carácter jurídico que no están escritas pero informan de desarrollo jurídico de una comunidad

El principio jurídico subyace a una regla jurídica, explica el porqué y para qué de una regla de derecho. Explica causa y razón de ella, pero la formulación del principio se puede establecer por inducción de la regla existente. Con facilidad un principio se puede convertir en una norma de derecho, como ocurrió con el <pacta sunt servanda>.

La distinción entre principios y reglas de derecho no es natural, es meramente formal, la idea es que la coherencia de una regla de derecho descansa en ciertos principios. Para Vittoria los principios de D° están en el D° Natural.

24 de Marzo Hay dos tipos de principios generales de Derecho:

Provienen del Derecho Interno de cada E° y se han unido al Derecho Internacional.

Principios propios del Derecho Internacional. El Estatuto de la Corte reconoce principios concordantes que existen en el ordenamiento jurídico de cada E° in fuero interno que se ha unido al D°.I.

i. Principio de la buena fe ii. Prohibición de abusar del derecho iii. Principio de a cosa juzgada iv. Toda violación de un derecho origina el deber de indemnizar

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v. Principios relativos al error: no puede convocar un error como vicio del consentimiento si el mismo país lo construyó con su conducta o cuando pudo evitar el error o pudo advertir la posibilidad de error.

vi. Principio de no enriquecimiento sin causa vii. Nadie puede aprovecharse de su propio dolo viii. La ley PARTICULAR PRIMA POR SOBRE LEY GENERAL ix. Lex posteriori deroga at priori

También hay principios propios del Derecho Internacional que han sido reconocidos por la propia Corte Internacional de Justicia innumerables veces. (Ej. Caso de Albania en relación al estrecho de _____________ . Tal E° habría violado 3 principios: Principio de la libertad de comunicaciones marítimas; Principio que todo E° no debe utilizar su territorio para perjudicar a otros E°s; Consideraciones elementales de la humanidad) 5 grandes grupos de Principios de D° I Charles Rousseau distingue 5 grandes grupos de principios de D°. Internacional.

I. Principios referidos a las relaciones entre orden jurídico externo e interno: Primacía internacional del D° Internacional sobre el D° Interno de cada Estado. Respecto a este principio la convención de Viena establece que un E° no puede alegar una ley interna para no cumplir un tratado internacional.

II. Principios relativos a las competencias estatales. En el D°.I. cada E° tiene ciertas competencias: Principio de la continuidad del E° Principio de la independencia de los E°s. Los cambios internos de cada E° no alteran obligaciones internacionales de

ese estado.

III. Principios relativos a la responsabilidad internacional; sirven para tratar e hacer efectiva la responsabilidad de un E° cuando incurre en un daño. Principio de la reparación o indemnización. Debe tener relación con la fecha del delito o daño causado. Principio del agotamiento de los recursos internos.

IV. Principios relativos a la condición de guerra en el mar.

Principio que establece que no existe responsabilidad de los E° beligerantes en delitos cometidos ante barcos navegantes por defensa propia. Principio del derecho de privar al enemigo de medios marítimos de comunicación.

V. Principios misceláneos relativos a todos aquellos que no tiene clasificación Principio que ningún E° está obligado a aceptar un arbitraje contra su voluntad (relacionado con Carta de la ONU)

Principios Generales de carácter estructural Algunos Autores señalan principios de D° Internacional de carácter estructural. Principio de no intervención de un E° en los asuntos internos de otro E° (principio más importante) Principio de igualdad soberana de los E°s. Principio de buena fe; esencial para que el <pacta sunt servanda> cumpla su cometido de una forma correcta. Principio de arreglo pacífico de las controversias Prohibición del uso de la fuerza

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Principio de la legítima defensa Igualdad de los E°s y de libre determinación de los pueblos. Principio de cooperación pacífica y amistosa entre los E°s. Art. 2 Carta de Naciones Unidas. Resolución 2625 XV recoge como una declaración expresa de principios del D°I.

FUENTES AUXILIARES O NO PRINCIPALES DE DERECHO INTERNACIONAL

ORGANIZACIONES INTERNACIONALES NO GUBERNAMENTALES

Dependen de la creación de la voluntad de E°s. La carta que los crea es un acuerdo internacional. La organización puede crea r resoluciones obligatorias.

ONU: puede adoptar resoluciones obligatorias para cada E°, aún para aquellos que no han participado en su creación.

Asamblea General de las Naciones Unidas: en general no dicta resoluciones obligatorias, pero puede hacerlo en algunos casos, tiene como requisito un quórum especial: 1-. Contribuciones económicas de los E° a la organización

2-. Cuando el Consejo de Seguridad adopta resoluciones coercitivas o coactivas para cada E°.

Corte Internacional de Justicia: dicta sentencias obligatorias. ACTOS UNILATERALES QUE PRODUCEN EFECTOS JURÍDICOS INTERNACONALES

El D° I le ha dado a determinados actos unilaterales la característica de producir efectos generales. Un solo E° decide ejecutar un acto que produce efectos jurídicos internacionales respecto a otros E°s. 5 tipos de actos unilaterales:

I. Notificación: acto que notifica a otros E°s de una situación, hecho preciso o

pretensión e un d°. Puede clasificarse en: Obligatoria: deber de notificar ciertas situaciones. Ej.: cuando un E° se

encuentra en guerra debe notificar a la comunidad internacional y al E° adversario.

Voluntaria o no obligatoria: es decisión del E° notificar. EJ: cuando

Chile expandió la plataforma continental de Isla Salas y Gómez.

II. Reconocimiento: declaración unilateral que hace un E° en virtud del cual reconoce un determinado estado de cosas, un hecho o pretensión que tengan relación con otros E°. Ej.: cuando un E° reconoce un nuevo E°.

Expresa: se utilizan medios precisos como una nota o carta diplomática.

Tácita: un E° envía una delegación especial para iniciar relaciones, para que éste tipo de reconocimiento sea válido basta solo que un E° mantenga su embajada diplomática.

Hace un tiempo atrás el reconocimiento de un nuevo E° se clasificó en: 1-. Reconocimiento de facto 2-. Reconocimiento de iuris: reconoce legitimidad jurídica a un nuevo E°. Efecto de reconocimiento: El E° que otorga el reconocimiento a la pretensión de otro E° no puede posteriormente negar la efectividad de lo que ha reconocido. Puede negar el hecho en sí, pero no la efectividad del hecho. Basta solo 1 medio de prueba para dar validez a un reconocimiento. Ej. Dibujos en un papel.

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III. Protesta: declaración unilateral de un E° que rechaza la legitimidad de una

determinada pretensión, situación o hecho realizado por otro E°. Siempre debe ser expresa y estar formulada en los términos más claros posibles. Un E° que no protesta puede ver seriamente comprometidos sus derechos.

En D° I el silencio no equivale a aceptación. Sin embargo, el ciertos casos que afectan a un E° pueden dar origen a la preclusión. 5 Justo con la protesta un E° puede acompañar un complemento directo de solución pacífica Al E° que protesta le es inoponible la situación o pretensión creada por el otro E°, se mantiene intocable en tal materia.

IV. Renuncia: declaración unilateral de un E° mediante la cual abandona una determinada pretensión o derecho subjetivo. Tiene como efecto impedir que tal derecho pueda ser reclamado por el E° que ya lo renunció.

La mayor cantidad de renuncias se hace respecto de asuntos territoriales. Renuncia no significa cesión de territorio. Cesión de territorio:1929 Tacna – Arica. Perú cede Arica a Chile Renuncia: Alemania declara sus fronteras y deja fuera de éstas a ciertos territorios ubicados en Rusia y Polonia. Se entiende que cede tales territorios, renuncia implícitamente a Prusia y a dos terrenos más.

V. Promesa: declaración unilateral por medio de la cual un E° se obliga a tener cierto comportamiento futuro en una materia dada. Genera una obligación y permite a otros E°s exigir el cumplimiento. Ej.: cuando el canciller francés y unos años más tardes el Presidente francés declararon terminar con los experimentos nucleares en un atolón del pacífico. Francia no cumple tal promesa y se inician acciones legales ante la Corte Internacional de Justicia. Las declaraciones públicas de un E° relativas a sus actuaciones pueden obligar a un E° a cumplir con ellas, se transforman en compromisos jurídicos.

Los 5 (notificación, reconocimiento, protesta, renuncia y promesa) son actos jurídicos unilaterales. Se tienden a confundir y mezclar con los actos jurídicos unilaterales dependientes, que requieren la existencia de actos jurídicos posteriores o anteriores a ellos. Así la promesa de un E requiere la aceptación de otro E. La ratificación necesita de un Tratado anterior.

29 de Marzo

TRATADOS INTERNACIONALES Generalidades Hay una confusión respecto al término que abarca la palabra Tratado. Tratado es un nombre genérico para todo acuerdo internacional entre 2 E°s. Son acuerdos celebrados por E°s, por tanto, cualquier acuerdo sobre materias que no tengan relación con el Derecho Internacional no so tratados. Los parlamentos celebrados en la antigüedad no son tratados, ni tampoco lo son los acuerdos celebrados entre Príncipes, estos solo son contratos. Los acuerdos que apuntan al ius commerci no son tratados, son contratos pues apuntan a establecer relaciones contractuales privadas; Ej.: Codelco con China. La naturaleza del tratado se relaciona con los sujetos de D° I.

Estados Santa Sede (celebra tratados con otros E°s llamados concordatos)

5 En términos generales, la preclusión implica que el titular de un derecho no puede ejercitar acciones en defensa de tal derecho por

la concurrencia de determinadas circunstancias que le son imputables

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Agrupaciones Internacionales Intergubernamentales (idea que nació en los últimos 80 años)

Cruz roja internacional En el Art.2 de la Convención de Viena6 se definen los tratados en sentido estricto: 1-. Entre Estados 2-.Celebrado por escrito 3-. Recogido por el D° Internacional 4-. Pueden constar con un instrumento único o dos o más instrumentos conexos o puede dárseles diferentes nombres: convención, protocolo, estatuto, acuerdo, modus vivendi, compromiso, carta, concordato, pacto de contrabendo, declaración. Diversas denominaciones. Convención: tratados que dan normas generales sobre un tema Protocolo: tratados que son anexos a un tratado principal o aclarativos de algunas normas del tratado principal. Ej. Protocolo del Tratado de 1881 sobre Fronteras de Chile. Estatuto: tratado que establece normas que regulan el funcionamiento de un Tribunal. Ej. Estatuto de la Corte Interamericana de Justicia. Acuerdo: tratados de tipo económico, cultural o comercial. Modus Vivendi: acuerdos de tipo temporal en el que un E° se compromete a actuar de una determinada forma en el futuro mientras no se solucione un problema. Compromiso: se da cuando dos E°s buscan una forma alternativa de encontrar solución a un conflicto. Como cuando dos E°s acuerdan llevar un litigio a un arbitraje o a otro tipo de Corte. Ej cuando Chile y Argentina aceptan la mediación del Papa: Compromiso de Montevideo. Carta: fija el carácter limitado de las atribuciones que tienen ciertas organizaciones de D.I. Es un tratado que regula una organización intergubernamental. EJ: UNU, OEA. Concordato: tratado celebrado por la Santa Sede con otro E° con el fin de regular materias religiosas. Pacto de contrabendo: Tratado en virtud del cual E°s se obligan a celebrar otros tratados. Ej. Armisticio. Declaración: a estos tratados se les da ese nombre porque establecen principios jurídicos o afirman actitudes políticas comunes entre ambos E°S. Ej. Declaración de Santiago. Ciertas declaraciones no tienen carácter de Tratado, por tanto no encajan dentro de ésta clasificación Ej. Declaración de los Derechos del Niño. Las denominaciones son bastante flexibles y a veces son usadas indistintamente con motivos estéticos, por ejemplo para no repetir la misma palabra.

31 de Marzo

6 Art. 2. Términos empleados. 1. Para los efectos de la presente Convención: a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional

celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;

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Clasificaciones de los Tratados:

I. Tratados bilaterales: entre dos E°s. Tratados multilaterales: entre más de dos E°S. Se clasifican en:

Cerrados: una vez celebrados no admiten incorporación de otros E°s. Ej. Tratado de Defensa. Abiertos: de una manera u otra admiten la incorporación de otros E°s. Se dividen en: a) restringidos: se pueden incorporar E°s diferentes a los que celebraron el tratado, pero se restringe el ingreso a algunos E°s ya sea por características geográficas (Organización de Estados Americanos) o económicos (MERCOSUR). Y b) universales: están abiertos a ala adhesión de cualquier E°. Ej Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

II. Tratados ley: Su objeto es fijar reglas de derecho de tipo general que tengan una objetivación, es decir que la finalidad sea igual para todos los E°s. Tratados contratos: de carácter subjetivo por que cada E° busca su propia finalidad. Ej: compraventa La clasificación fue rechazada por la doctrina pues existen tratados contratos que producen efectos a terceros, por tanto también serían tratados ley.Ej: las fronteras son fijadas entre dos E°s pero afectan a terceros. Es imposible buscar los fines de cada tratado pues saldría de los límites del derecho. Kelsen postula que el tratado es un medio para cumplir un fin, no es el fin en sí mismo. No importan entonces los motivos del Tratado, lo relevante es que crea normas jurídicas generales o particulares.

III. Tratados o acuerdos en forma simplificada (Agreements) Tratados solemnes o formales (Treaties): En la Constitución chilena necesitan de la aprobación de la Cámara de Diputados y del Senado. En otros países solo basta la firma del mandatario. Cumplimiento de 3 etapas:

1. 1ª ETAPA INTERNACIONAL:

a) Negociación: entre los E°S. Generalmente se produce por medio de funcionarios del E°: canciller, embajador, plenipotenciario. Cuando son tratados multilaterales la negociación se hace en Conferencias Internacionales que se caracterizan por durar un largo período de tiempo. El representante recibe el poder del E° para participar, por eso se denomina plenipotenciario.

b) Adopción del texto: Art.9 Convención de Viena7. La ONU ha fijado idiomas oficiales para los Tratados: inglés, francés, ruso, chino, español y árabe.

7 Art. 9. Adopción del texto. 1. La adopción del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2.

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c) Autentificación: Art. 10 Convención de Viena8. Se hace mediante el procedimiento que hubieren acordado los E°s o mediante la firma o la rúbrica. 1-. Firma 2-. Rubrica (mosca) 3-. Firma ad referendum: el representante firma sujeto a la confirmación de su propio E°. 4-. Firma diferida: se da un plazo de tiempo para que los E°s que no participaron desde un comienzo en la negociación puedan firmar el tratado y se les reconozca como partícipes desde la creación del tratado. Ej. Convención de Viena tuvo un plazo de 1 año. La firma tiene un significado distinto a la rúbrica, para el profesor en una primera leída el representante debiera estampar a rúbrica pues la firma es sinónimo de aprobación del tratado. Art. 18 Convención de Viena9 La firma significa: -. Autentificación del texto -. Aprobación definitiva del tratado. -. Obliga al E° a no violar el objeto o fin del tratado si lo ha firmado bajo ratificación o antes que entre en vigencia.

2. 2ª ETAPA DERECHO INTERNO:

Determina las formas de expresar el consentimiento en un tratado, puede ser la sola firma del Presidente de la República o la ratificación por parte del Congreso.

a) Ratificación: generalmente por el Jefe de Estado. b) Publicación: por lo menos en Chile debe ser publicado en el

Diario Oficial para que el Tratado tenga validez.

3-. 3ª ETAPA INTERNACIONAL:

Art. 16 Convención de Viena10. Las 4 palabras crean problemas en la buena fe de las partes, si bien todos los actos significan lo mismo pueden ser interpretados de maneras diferentes. Art.2 Convención de Viena. Al D°.I le interesa que la voluntad del E° de obligarse sea objetiva, clara y que le conste a los demás E°s. Por tanto el D°.I se ha obligado a diferenciar entre:

8Art. 10. Autenticación del texto. El texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo a) mediante el

procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referéndum" o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del

tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.

9 Art.18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse

de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a

ser parte en el tratado: o b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la

entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.

10 Art.16. Canje o deposito de los instrumentos de ratificación aceptación aprobación o adhesión. Salvo que el tratado disponga

otra cosa los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar cl consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse: a) su canje entre los Estados contratantes: b) su depósito en poder del depositario; o c) su

notificación a los Estados contratantes o al depositario si así se ha convenido.

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Ratificación: acto que emana de quien tiene plenos ejercicios en la administración de un E°. Se declara por escrito. En Chile solo puede hacerla el Presidente. Art. 32 C.P.República. Aceptación o aprobación: Adhesión: un E° expresa consentimiento en adherirse a tratados multilaterales, abiertos universales. a) Ratificación: La ratificación entre las partes se lleva a cabo mediante el canje o el depósito. El canje consiste en un intercambio de documentos (instrumento) de ratificación entre los E°s. El depósito, consiste en que cada E° le entrega sus instrumentos de ratificación a un depositario para que este los guarde. EJ: la UNU es depositario general. La ratificación a otros E°s puede ser hecha por el mismo depositario o como lo haya establecido el tratado. b) Registro: Es un paso adicional. Art. 80 Convención de Viena. 11Consiste en publicar una copia del tratado. El único objetivo de ésta etapa es evitar que existan tratados secretos, como el que suscribieron Perú y Bolivia. En la Convención el no-registro no tiene sanción. En cambio para la ONU la sanción es un paso obligatorio, si el Tratado no ha sido registrado no tiene validez jurídica y por ende ante su incumplimiento, no puede ser invocado por algún E°.

03 de Abril Tratados o acuerdos en forma simplificada (Agreements): Art.2 Convención de Viena. Un tratado es enviado para ser aceptado, el otro estado contesta modificando un determinado artículo, ante esto el otro Estado lo piensa y luego se reforma definitivamente el tratado. En ésas cartas hay un acuerdo. Discusión sobre si puede o no puede hacerse un acuerdo simplificado. Para algunos depende del d° interno o derecho externo. En los acuerdos formales existen los llamados tratador marcos, que son tratados amplios sobre una materia determinada en el cual las partes delimitan el marco de las materias relacionadas con acuerdos futuros. En principio tales tratados, ya ratificados, en canje o depósito, pueden ir acordando materias específicas sobre el tratado solemne, tales negociaciones son tratados abreviados que entran en vigencia inmediatamente sin necesidad de re-aprobación. En Chile el legislador establece un resguardo respecto de los tratados abreviados: siempre que traten sobre materias propias de ley necesitarán la aprobación del órgano legislativo antes de ser aprobados.

11 Art.80. Registro y publicación de los tratados. 1. Los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaria de

las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación. 2. La designación de un depositario constituirá la autorización para que éste realice los actos previstos en el párrafo; precedente

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Por lo general los acuerdos para establecer un tratado marco son de forma simplificada. Sin embargo la práctica nacional e internacional es muy compleja. 2 problemas: 1. Problema interno: ¿el tratado simplificado debe ser materia de aprobación antes de su ratificación? En Chile (constituciones de 1925 y 1987) se ha establecido que los tratados son negociados y concluidos por el Presidente, pero deben ser aprobados por el Congreso antes de su aprobación. Sin embargo, los tratados de forma simplificada no entran en tal categoría. Se han aceptado ideas como que los tratados celebrados en cumplimiento de una ley no requieren aprobación previa por parte del Congreso. Ley 1933 pone en vigencia provisional 12 acuerdos antes de su ratificación. Cláusulas financieras del E° (1962): leyes que autorizan al E° para contratar empréstitos provisionales. 1962 El E° puede renegociar tratados comerciales.

Los tratados simplificados que se celebren en cumplimiento de una ley no requieren aprobación legislativa.

Los tratados simplificados que dan cumplimiento a otro tratado o a un tratado marco tampoco requieren aprobación excepto que se trate sobre materias ley.

Los tratados simplificados pactados en uso de las facultades administrativas del Presidente o del jefe de E° pueden ponerse en vigor sin aprobación legislativa.

La jurisprudencia de la Corte Suprema normalmente acoge los tratados simplificados que no han tenido aprobación legislativa.

2. Problema internacional: por la forma de establecimiento de estos tratados puede producirse una ratificación imperfecta pues puede darse que un Estado ha firmado un tratado sin respetar el proceso interno que tiene el propio Estado. En principio un tratado siempre obliga a un E° que ha manifestado expresamente su consentimiento de obligarse. La constitución establece la forma de manifestar el consentimiento para que el consentimiento y la ratificación sean perfectos Diferentes posiciones sobre el valor jurídico de la ratificación:

1. Se admite la validez del tratado simplificado en función de la seguridad internacional que resguarda el cumplimiento de otros E° respecto del tratado.

2. El tratado es nulo porque un tratado que expresa en forma incompetente el consentimiento no puede tener validez ni producir efectos jurídicos.

3. Anzilotti sostiene que el tratado tiene plena vigencia, y se apoya en la responsabilidad internacional el E°: el E° debe cumplir el tratado de buena fe y debe cumplir sus obligaciones para no burlas la buena fe de los otros E°s.

4. caso francés. 5. caso chileno.

En la práctica internacional se ha discutido la posible validez: el caso más famoso es el arbitraje de Presidente Cleveland12 en la controversia entre nicaragua y Costarica-> Cleveland establece la validez del tratado aunque el tratado haya sido aprobado por un presidente dictador sin congreso. Cleveland se basa en el principio de continuidad de los estados.

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Stephen Grover Cleveland Presidente de los Estados Unidos de América. Experiencia anterior: Abogado, sheriff, alcalde de

Buffalo (Nueva York) y gobernador de Nueva York.Partido Político: Democrático. Vicepresidente: Adlai E. Stevenson.Presidencia:

Fue el 22º presidente de 1885 a 1889 y el 24 de 1893 a 1897

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La convención de Viena discute la afirmación: intenta tranzar dos posiciones distintas Art. 46 13 noción de violación manifiesta. La reserva de los tratados Su finalidad es excluir o modificar efectos de una o más disposiciones de un tratado. Art. 2 letra D. <d) se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o

denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado>

La reserva altera la unidad de un tratado. Respecto de ella se coligen dos ideas: 1. Idea de la unidad de un tratado, que dispone que el tratado debiera ser el mismo. 2. Idea de universalidad de la extensión de un tratado. Se acepta la reserva para que una pluralidad de estados pasen a formar parte del tratado, pues si no se aceptaran muchos Estados dejarían de formar parte integrante de él. Algunas consideraciones respecto de ella:

En los tratados bilaterales no caben las reservas, solo en los multilaterales.

Tampoco en todo aquel tratado que se expresen inaceptables.

La reserva es una declaración unilateral, no es un acto unilateral. Sin embargo puede ser un tipo de acto unilateral dependiente pues necesita de un tratado previo.

La reserva puede hacerse al momento que un E° firma, ratifica, acepta o aprueba un tratado. Lo ideal, sin embargo, es que se formule al momento de firmar un tratado. Se suscitan problemas cuando se presenta al momento de adherir y al momento de firmar.

Su objeto es excluir o modificar diversas disposiciones. Cuando no se admite la reserva. Art. 1914 Convención de Viena

1. Si el tratado la prohíbe, cualquiera sea la naturaleza de éste. 2. Cuando va en contra del objeto y fin del tratado. 3. Cuando el tratado admite solo ciertas reservas y no otras.

Existen 3 actitudes que puede tomar un E° ante una reserva realizada por otro Estado:

1. Aceptar la reserva por escrito y entregársela a un secretario. El efecto de éste acto es que la reserva tiene plena validez entre el que la formula y el que la acepta.

2. Objetar la reserva:

13 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el

consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho

interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su

consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho

interno.

2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a

la práctica usual y de buena fe. (énfasis agregado)

14 19. Formulación de reservas. Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o

aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: a) que la reserva este prohibida por el tratado; b) que el tratado

disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c)

que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.

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a. Pura y simple: no impide la entrada en vigor del tratado entre quien la formula y quien la crea.

b. Categóricamente: impide que el tratado entre en vigor entre quien hizo la reserva y el que la formuló. En éste caso no hay tratado entre quien la formula y quien la objeta. Art. 2115 Convención de Viena.

3. No decir nada sobre la reserva: procede una aceptación de tipo tácita luego de los 12 meses siguientes a la formulación de la reserva. La convención de Viena para éste caso da un sentido de aceptación al silencio.

Efectos jurídicos de la reserva Modifica el tratado respecto del E° autor de la reserva y el E° que la ha aceptado. Los efectos cambian según el tipo de objeción que se produzca. Hay, sin embargo, un efecto especial que se denomina RELATIVIDAD DE LA RESERVA: la reserva va a producir efectos plenos respecto del E° que la formula y el E° que la acepta. Pero aunque el E° que la acepta no puede exigirle al estado que la formuló el cumplimiento de la reserva ya hecha. Para ellos tal disposición es inexistente. Solo respecto de las otras partes el tratado funciona de forma completa, para ellos no existe la reserva y por tanto sí existe la disposición respecto de los otros Estados. Tanto la reserva como la objeción pueden ser retiradas y entregadas por escrito al depositario. Si embargo el retiro de ambos elementos no tiene efecto retroactivo a menos que el tratado diga otra cosa. Nulidad de los tratados (ART. 46 y ss C de V) Hay tres causas de nulidad:

I. Vicios del consentimiento: el consentimiento de un E° no debe adolecer ni de error, ni coacción, ni dolo.

i. Error: debe ser de hecho esencial y determinante. Solo produce nulidad relativa. En el D.I el error no puede alegarlo el E° que ha contribuido a él con su conducta o que debiendo advertir el error no lo hizo.

ii. Dolo: (intención positiva de causar daño o perjuicio. El dolo requiere una conducta fraudulenta (ej. Declaraciones falsas, ocultamiento). La sanción es la nulidad relativa.

iii. Corrupción del representante: conducta inducida a un representante del E° por otro E° para obtener el consentimiento. Produce nulidad relativa.

iv. Coacción: 1. ejercida contra el representante 2. ejercida sobre el E° mismo -> amenaza o uso de la

fuerza ejercida sobre el E°. va contra los principios de D°I°.

Genera la nulidad absoluta (el Tratado no puede ser saneado). Los tratados de paz son una excepción: el d°i° les reconoce validez aunque sean firmados bajo coacción. Esto ocurre por que si bien el uso de la fuerza es una realidad en la

15

21. Efectos jurídicos de las reservas y de las objeciones a las reservas: a) modificara con respecto al Estado autor de la

reserva en sus relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida determinada

por la misma: b) modificara en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus

relaciones con el Estado autor de la reserva. 2. La reserva no modificara las disposiciones del tratado en lo que respecta a las

otras partes en el tratado en sus relaciones "inter se

26

política internacional es menester que alguien restaure la situación a la normalidad. El Art. 52 de la Carta de las Naciones Unidas16. Resolución 2113 (XX) Resolución 2160 (XXI)

II. Vicios de la capacidad: se da ante la incapacidad o falta de capacidad del representante del E°. Es una causal de invalidez del tratado. Art. 47 17Co. De Viena. En virtud de tal artículo se ha establecido que la cesión de un poder debe estar limitada y notificada por dos motivos

a. Habilitación de poder debe estar ratificada. b. Para que el plenipotenciario no se exceda en sus poderes.

Genera nulidad relativa. III. Violación manifiesta de una norma de importancia fundamental

10 de Abril

IV. Violación a una norma de IUS COGEM. Art 53 C. de V. En éste caso el tratado adolecería de objeto ilícito, pues estaría en contradicción con una norma imperativa de derecho internacional.

¿Qué es una norma imperativa de derecho internacional? Para el Profesor Arnello es una norma que no admite acuerdo en contrario. La doctrina señala que es posible armar dos grandes grupos de ius cogem: i. Normas fundamentales de derechos humanos18:

a. Actos contrarios a la prohibición de la esclavitud. b. Actos contrarios a la visita de inspección o registro en el alta mar c. Actos contrarios a las normas de guerra. d. Actos contrarios a la libre determinación de los pueblos e. Actos contrarios a la no discriminación racial. f. Actos contrarios a la no violación realmente grave de derechos

humanos (ej. Genocidio) ii. Normas de convivencia humana:

a. Normas contrarias a la prohibición de la piratería.19 b. Actos contrarios a la igualdad soberana y no intervención.

16

Artículo 52:1. Ninguna disposición de esta Carta se opone a la existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin

sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de acción

regional, siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles con los Propósitos y Principios de

las Naciones Unidas. 2. Los Miembros de las Naciones Unidas que sean partes en dichos acuerdos o que constituyan dichos

organismos, harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de las controversias de carácter local por

medio de tales acuerdos u organismos regionales antes de someterlas al Consejo de Seguridad. 3. El Consejo de Seguridad

promoverá el desarrollo del arreglo pacífico de las controversias de carácter local por medio de dichos acuerdos u

organismos regionales, procediendo, bien a iniciativa de los Estados interesados, bien a instancia del Consejo de Seguridad.

4. Este Artículo no afecta en manera a1guna la aplicación de los Artículos 34 y 35. (no encuentro la relaciòn.fer)

17 47. Restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado. Si los poderes de un

representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una

restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del

consentimiento manifestado por él, a menos quc la restricción haya sido notificadas con anterioridad a la manifestación de

ese consentimiento, a los demás Estados negociadores.

18

Respecto a los derechos humanos el profesor cree que éstos son mucho más precisos que los que

actualmente se consideran en los diversos tratados sobre la materia. 19

La piratería es un delito internacional, cualquier barco puede apresar a un buque pirata y entregarlo en

cualquier puerto internacional para que los piratas sean juzgados.

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c. Actos contrarios a la soberanía del mar. d. Actos contrarios a la soberanía de independencia política de un E°.

La única razón verdadera para justificar la existencia de éstas normas es que ningún ordenamiento jurídico admite que la autonomía de la voluntad sea absoluta total e ilimitada. El ordenamiento jurídico limita la autonomía de la voluntad. Las grandes diferencias entre los E° hacen que las normas de cada país sean muy diferentes. Por eso es difícil que las normas de ius cogem sean aceptadas de igual manera por todos. Se ha intentado solucionar ésta desadecuación entre los E° basándose en textos que recogen principios fundamentales de derecho internacional. Por esto se establecieron 4 ideas para ordenar normas de ius cogem.

1. Igualdad soberana de E°s y principio de no intervención. 2. Prohibición del uso de la fuerza y obligación de solucionar pacíficamente

convivencias. 3. Principio de autodeterminación de los pueblos. 4. Principio de existencia de derechos fundamentales de la población humana

que todo E° debe respetar y proteger. Ej. Una violación del debido proceso es una violación a normas ius cogem.

La Co. De Viena buscó una forma de darle objetividad a éstas normas, para ello estableció el Art. 6620, en el cual reconoce competencia a la Corte Internacional de Justicia.

Respecto al ius cogem emergente el Art. 64 establece que si surge tal norma todo tratado existente será nulo y terminará. <64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.>

Cómo puede alegarse la nulidad Art. 65--> sistema de solución de controversias. Nadie podrá declarar nulo un tratado, éste procedimiento necesita un proceso. Terminación de los Tratados Hay 3 grupos, cada uno con su causal respectiva.

I. Causales establecidas en el propio tratado. (Art.54) 1) Conforme a las disposiciones del tratado.

i. Plazo (incierto) ii. Condición (cierto en tanto los E°s pueden prever un hecho cuya

ocurrencia ponga término al tratado, debe ser siempre expresa.) iii. Art. 56

1. Denuncia: declaración que hace un E° para poner término a un tratado bilateral. Puede ser expresa o puede inferirse de la propia naturaleza del tratado (ej. Tratado de alianza militar)

20 66. Procedimientos de arreglo judicial de arbitraje y de conciliación. Si, dentro de los doce meses siguientes a la

fecha en que se haya formulado la objeción, no se ha llegado a ninguna solución conforme al párrafo 3 del artículo 65, se

seguirán los procedimientos siguientes: a) cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la

interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte

Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje:

28

2. Retiro: en tratados multilaterales. Debe haber una notificación de 12 meses como mínimo antes de la fecha de retiro.

II. Abrogación de las partes (acuerdo posterior de las partes). Puede ser de dos formas: 1) Expresa: celebración de un nuevo tratado cuyo artículo primero, ultimo

o único dice que se pone término al tratado anterior. 2) Tácita: cuando las normas o disposiciones del nuevo tratado son

incompatibles con el antiguo. (lex posteriori deroga at priori) i. Total ii. Parcial: solo algunas disposiciones son incompatibles y otras

son complementarias.

12 de Abril III. Causales establecidas por el propio D°I°.

1) Violación grave del tratado. Art. 60:

<1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente.>

El E° debe alegar la violación Respecto del tratado multilateral puede darse que las otras partes tengan intereses diferentes. El art. 60 se pone en diferentes casos.

i. Acuerdo unánime para suspender o terminar el tratado. Sea: 1. De relaciones entre ellos y el E° violador del tratado. 2. Entre todas las partes.

ii. La violación afecta especialmente a una parte y no tanto a las demás partes. Esta situación autoriza a la parte afectada a suspender parte del tratado o terminarlo con el E° autor de la violación, pero solo respecto de éste, excluyendo las otras partes.

iii. Violación grave que modifica las situaciones de la otra parte. Necesidad de poner término. Tratar de precisar el alcance de violación grave: a) un rechazo del tratado no admitido por la presente convención. b) violación de una disposición esencial para el objeto y fin del tratado.

IV. Causales establecidas en el propio tratado. V. Causales señaladas en el D° Interno:

1) Art. 60 n° 5. Se agregó para que un E° no pueda desligarse del tratado alegando violación del mismo por otro E°. Ésta norma rige con distinción respecto de D° Humanos.

2) Imposibilidad subsiguiente de cumplir un tratado. La imposibilidad debe derivar de la pérdida del objeto que permite que el tratado se cumpla. Sin embargo cuando la pérdida es temporal no se puede alegar imposibilidad. Art. 61.

3) Ruptura de las relaciones diplomáticas. Art. 63. En general esto no pone término a un tratado, pues sería muy fácil cancelas las obligaciones. Sin embargo, ciertos tratados tiene como finalidad desarrollar relaciones diplomáticas, si es así el tratado debe suspenderse o terminarse.

4) REBUS SIC SANTIBUS o cambio fundamental en las circunstancias. Art. 62

a) la existencia de estas circunstancias constituya una base esencial.

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b) cambio modifica sustancialmente las obligaciones. 4 requisitos:

1. Que lo que cambia sea una circunstancia existente al momento de la celebración. 2. Que no haya sido previsto por las partes. 3. Que la existencia de tales circunstancias sea una base esencial del consentimiento de las partes por obligarse. 4. Que el efecto que produzca el cambio modifique radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado. Éste requisito lleva a considerar injusto el cumplimiento del tratado para el E°. Para que el rebus sic santibus sea más excepcional el párrafo segundo señala que el cambio no podrá alegarse si:

a) El tratado establece una frontera. b) Si el cambio nace de la violación de un obligación

que tiene en virtud de este o de otro tratado internacional. (principio nadie puede aprovecharse de su propio dolo)

c) El que puede lo más puede lo menos. d)

5) 21En caso de Guerra ¿Qué pasa con los tratados? La convención utiliza la palabra hostilidad (art. 73) Pero en términos generales puede decirse que el D° I° da por terminado los tratados en caso de guerra. Art. 75. Agresión de un E el E° agresor recibe condenas de la ONU y su Consejo. Sin embargo las disposiciones de la Convención no tienen relación con las disposiciones de la ONU.

6) ¿Qué sucede con el desuso? La doctrina señala que el desuso prolongado pone término a un tratado. No obstante se considera que un E° debiera notificar al otro que el tratado sigue vigente.

El efecto de los tratados El primer efecto es el carácter obligatorio de sus disposiciones en función del PACTA

SUNT SERVANDA. El Art. 26 establece que tales disposiciones deben ser cumplidas de buena fe22.

<Art. 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. >

Fundamentos doctrinales de la obligatoriedad: Para una doctrina la obligatoriedad es consecuencia del vereingbarung

(acuerdo común entre los Estados transformado en una voluntad única).

Para Kelsen existe una norma superior que a obligatoriedad a la costumbre.

Para los juristas del derecho natural tal obligatoriedad proviene de una necesidad moral.

Para otra doctrina es obligatorio por razones extrajurídicas como p.ej la necesidad de la vida de la población internacional

El principio de lex posteriori deroga at priori se ocupa de solucionar controversias respecto de la incompatibilidad de dos reglas convencionales contradictorias (ej. Dos tratados bilaterales). Sin embargo, la incompatibilidad no siempre tiene solución, por

21

Los números 5) y 6) no se encuentran contemplados de forma expresa en la Convención de Viena. 22

Es interesante tal alusión a la buena fe puesto que aquel es un principio de derecho privado,

30

ellos algunos de los efectos de ciertos tratados han debido llegar a la Corte Internacional de Justicia. La Convención en su Art. 30 intenta darle una solución, pero hace una salvedad que versa sobre el Art. 10323 de la Carta de las Naciones Unidas, ése artículo establece que si hay alguna disposición que no sea concordante con la Carta de las Naciones Unidas, prevalecerá tal Carta. (Jerarquía superior de la Carta de las Naciones Unidas).

19 de Abril

Disposiciones chilenas sobre los tratados internacionales. Art.32 CPR. Atribuciones especiales del Presidente de la República: negocia, concluye, firma y ratifica. Art, 54 CPR. Señala las atribuciones del Congreso: aprueba o rechaza los tratados. No puede modificarlos.(Art. 66 señala un quórum especial para las acciones precedentes.) Art. 54. Nº1.Inciso II: El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. Inciso IV Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Inc. V. Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Inc. VIII: Respecto del retiro de la reserva: ésta requerirá previo acuerdo del tratado en conformidad a lo establecido en el proceso correspondiente ‘El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva.’

SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL Sujetos de D°I° es la entidad que es regulada por el D°I° a quien se le reconocen derechos y obligaciones. ¿Cuáles son estos? ¿Cómo nace un sujeto de D°I°? Existe un sujeto de D°I° por que existe una norma desde la cual se le atribuye ipso iure el carácter de sujeto internacional a los Estados. La aplicación de la regla hace que la doctrina sostenga que e único sujeto de D°I° es el Estado. Sin embargo en la realidad existen otras entidades que tienen un carácter determinado en el derecho internacional. Los sujetos de derecho internacional pueden preexistentes tiene la facultad de atribuirle a una entidad creada el carácter de sujeto de derecho internacional. Éste principio ha sido reconocido por la Corte Internacional de Justicia: los 50 estados tiene

23

Artículo 103: En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de

la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las

obligaciones impuestas por la presente Carta. (Carta Naciones Unidas)

31

el poder de conforme al D°I° de crear una entidad que posea personalidad de derecho internacional objetiva. Sin embargo se ha planteado si un E° puede existir sin territorio, la opinión internacional es que no. Si la doctrina es tan estricta para el establecimiento de los E°s, se discute por qué le otorga características de sujeto de derecho internacional a entidades que no cumplen con los requisitos básicos para un estado. Ej. Estado del Vaticano tiene 3 condiciones:

1. Papa 2. Santa Sede 3. Lugar del Vaticano

Ej2. Orden de Malta es considerado sujeto de Derecho internacional aunque no posee territorio. Ej3. Cruz Roja Internacional. También se le considera sujeto de derecho internacional aunque nació como una entidad de derecho privado suizo. Implicancias de la subjetividad internacional

1. Ser destinatario de las normas de derecho internacional. 2. Otorga una amplia gama de libertades y derechos. Esto se traduce en amplia

autonomía de la voluntad aparejada con auto limitaciones, limitaciones y prohibiciones.

3. Responsabilidad al actuar de forma diferente a lo permitido y lícito. 4. Capacidad para ejercer y reclamar derechos. 5. Capacidad para entablar relaciones con otros sujetos de D°I°. 6. Capacidad para crear derechos (especialmente de carácter privado).

Consecuencias de ser sujeto de D° Inter 1. Destinatario de las normas de D° Inter 2. Gama de D°’s y libertades según tipo de sujeto 3. Limitaciones impuestas por D° Inter, respecto a su discreción para actuar

21 de Abril Tipos de sujeto de derecho internacional.

I. Originarios: la norma ipso iure dice que para a ser sujeto de derecho internacional automáticamente. Son solo los Estados. Derivados: aquellos creados por los E°s en virtud de la voluntad común.

II. Plenos: tienen totalidad de atribuciones y capacidades posibles. Solo el

Estado. Limitados: solo tiene las atribuciones que les fija la carta o estatuto administrativo. De tales características se perfila al ser humano como sujeto de derecho internacional limitado. Una persona, en casos muy especiales, puede ser sujeto de D°I°, comienza siendo un sujeto pasivo al cual se le dirigen acciones internacionales, pero ésta situación es excepcional, debe tener como precedente un tratado que indique tal potestad del derecho internacional. Ya en el tratado de Versailles Art. 117 se señala culpable a Guillermo II de Alemania. Luego de la II G.M. se crea el Tribunal militar Internacional que tipifica delitos. Cuando el hombre pasa a ser sujeto activo es mucho más difícil, puesto que en general no puede ejercer acciones de forma directa, siempre debe estar representado por un Estado. Inclusive el Pacto San José de Costarica establece que el individuo debe ser representado por algún órgano.

32

EL ESTADO El E° debe considerarse como la fuerza social más desarrollada de la humanidad. Tal poder se materializa en el imperio de cada E°: el pueblo se somete a él. Para los griegos el hombre se debe al E°, había una subordinación finalista del hombre hacia el Eº. En la edad media la teoría griega se invierte, ahora es el Estado el que está al servicio del ser humano. Goethe sostenía que sobre el individuo está el pueblo, el cual se inserta en el Estado. La constitución del poder deriva de la nación. El poder del Estado tiene un valor categórico, permanente sobre la sociedad, esto se ha denominado Soberanía Nacional: el estado es soberano en su territorio. Respecto de la soberanía hay un choque de dos elementos: Voluntad general – Conciencia general del individuo (entendida como deberes y derechos) Todo E° trata de fundar su poder en el derecho, para el crea deberes jurídicos, hace que la persona se someta al derecho y no al capricho de la autoridad. Por eso el Estado de Derecho o rechtsstaat es necesario para impulsar la comunidad. El Estado es sujeto originario y pleno. Sin embargo, como son muy complejos ha sido necesario aclarar ciertos conceptos.

Estado es la nación jurídicamente organizada (visión orgánica). Estado es un fenómeno de fuerza. Bentham sostiene que el individuo

renuncia a su libertad para que el E° lo conduzca Estado es el pueblo que integra el Estado. (visión sociológica) Estado al estado lo definen las funciones que ejerce y los fines que persigue.

(visión finalista) Estado conjunto de servicios que el E° debe realizar. (visión jurídica) Estado es un conjunto de tierra y un conjunto de humanidad. (visión

geopolítica). Luego de todas las definiciones no cabe duda que el Estado es un fenómeno político-social. Elementos constitutivos del Estado Posee 3 elementos constitutivos.

POBLACIÓN TERRITORIO ORGANIZACIÓN POLÍTICA DE GOBIERNO SOBERANÍA O INDEPENDENCIA

El E° que carece de uno de éstos elementos no es E° y por ende no se le puede aplicar las normas de sujetos de derecho internacional. a-. Población: Individuos unidos por un vínculo jurídico, por una permanencia en la comunidad y territorio y por una continuidad histórica pasada y el deseo de mantenerla en el futuro. ¿Que es la población?

Concepción objetiva: escuela alemana. Teoría basada en elementos de hecho: como raza, lengua, religión, cultura; cualquiera de éstos unido al vínculo territorial.

Elementos

materiales

Elemento jurídico

subjetivo

33

Concepción subjetiva o francesa: elementos de orden espiritual o ideal que aglutinan a la población. Hay un estado de convivencia común de la gente. La nación es un alma. La nación es una misión. Si bien ésta concepción nació con Manzini en Italia los franceses se adueñaron de ella.

En los albores del E° de Chile Diego Portales ya había insinuado el Sentido Nacional cuando se refirió a la diferencias entre Chile y Perú. Gabriela Mistral, por su parte, pronuncia: ‘Chile es una voluntad de ser’. En la convivencia política por un tiempo primó el principio de las nacionalidades, pero tal principio podría derivar en muchas interpretaciones (ej. un pueblo podría argumentar que no pertenece a un estado por el hecho que no sentirse parte de la población y por ende podría solicitar ser un Estado independiente en virtud del tal principio), por lo que la Carta de la ONU lo reemplazó por el principio de autodeterminación de los pueblos. Jellinek por otro lado cree que la razón de ser de un Estado es favorecer los intereses nacionales Dentro de la relación de la población con el derecho se cree que el Estado debe tener fines permanentes, no transitorios.

Debe darle unidad al aspecto social.

Uno de sus atributos es forjar el derecho, darle unidad al aspecto jurídico.

b. Territorio: Espacio geográfico que ocupa el E°. No solo es la superficie terrestre, también comprende el subsuelo, espacio aéreo sobre la superficie terrestre, espacio aéreo sobre el mar territorial, espacio marítimo, fondo del espacio marítimo, y subsuelo marítimo.

Estabilidad: la población se asienta ahí para toda la vida.

Delimitación y limitación territorial: o Delimitación: con estados vecinos. (fronteras) o Demarcación: marcación precisa y clara de la delimitación (donde pasa

precisamente la línea de frontera)

24 de Abril Teorías relacionadas con el territorio

I. El territorio es un elemento constitutivo del E°: esta teoría considera que el E° es un pedazo de tierra y un pedazo de humanidad. El territorio es un rasgo fisiológico del E°.

II. El territorio visto como el objeto del poder estatal-monárquico. La crítica apunta a la doble propiedad del territorio: ¿propiedad del Estado o propiedad del Rey? Por esto cambia el concepto de dominio del rey a imperio del rey. Los críticos apuntan a que el domino se ejerce sobre las personas y no sobre el territorio. (ej. Dominio de ley)

III. Territorio visto como límite material de la acción efectiva de un Estado. El territorio es aquel marco donde se ejerce el poder estatal. Aunque la distinción es realista la crítica apunta al alcance negativo del territorio dejando de lado el alcance positivo del mismo.

El derecho depende de le la concretación de ambos

fines

34

IV. Teoría de la competencia: El territorio es el ámbito o esfera de las competencias especiales del E°, dentro del cual un E° tiene competencia con características específicas. No es una teoría jurídica, es de tipo política o histórica. Alexander von Humboldt llama al territorio “espacio vital” por lo que debe ser accesible al pueblo para asegurar su existencia.

Sin embargo, no basta con que exista población y territorio, también es necesaria una organización política capaz de ejercer el control efectivo sobre tal territorio y población. c. Organización política de gobierno Solo basta con la existencia de una organización política, sea cual sea, pues al derecho internacional no le interesa qué tipo de gobierno existe. La reunión de estos tres elementos aún no hace un Estado, pues salta el elemento jurídico subjetivo de independencia o soberanía. Concepto de Estado Nace como exigencia de la soberanía o independencia, para el profesor independencia es mejor palabra que soberanía pues no transmite cierto vínculo especial con la monarquía. (si bien luego de la revolución francesa el término soberanía derivó en el pueblo todavía guarda un ápice de relación con los estados monárquicos). La teoría que explica de mejor manera el contenido del estado es la Teoría de las competencias. Según la cual las competencias se agruparían en tres características: 1. Exclusividad de las competencias: el un territorio determinado solo 1 Estado tiene competencia: Estado único con monopolio de coacción. Tal monopolio debe ser absoluto y total. 2. Autonomía: un E° actúa por sí mismo y sin directrices de ningún otro Estado. Hay una libertad total de decisión. El E° es absolutamente discrecional consigo mismo. 3. Plenitud: el E° no tiene un marco rígido de acción. El E° determina libremente el marco de sus competencias (las puede ejercer todas o reducir). Las competencias son indeterminadas. El E° independiente se gobierna a sí mismo, conduce sus relaciones internacionales, dicta leyes, tiene su propio régimen político, acredita por sí solo sus diplomáticos, declara la guerra a su arbitrio o voluntad. Es E° independiente posee el monopolio del uso de la fuerza, posee discrecionalidad absoluta y sus competencias son indeterminadas. Las únicas limitaciones al E° independiente son:

El D°I° general.

Los tratados internacionales de los que es parte integrante. Tendencias actuales a erosionar el principio de independencia24

24

Leer el artículo publicado por el prof. Mario Arnello en la Revista de Ciencias Políticas de la

Universidad de Chile.

35

1. Interés político determinante: se traduce en fuerza. Ej. Santa Alianza Europea frente a la cual Andrés Bello postula de manera incipiente el principio de no intervención.

2. Creciente valoración en el derecho internacional de los fines de protección del

individuo: es una limitación mucho más justificada, si bien es sutil también es una constante limitación al principio; muchas veces es voluntario y plenamente consciente. Ej. La creación de la Corte penal Internacional.

Aspectos del principio de independencia El principio de soberanía o independencia tiene 2 aspectos:

Positivo: conjunto de poderes jurídicos que el E° tiene para posibilitar el ejercicio de sus funciones propias dentro del territorio y poder para realizar actos jurídicos. Todos los actos legítimos administrativos nacen del sentido positivo de la soberanía. Para Huber éste aspecto es una obligación con otros Estados.

Negativo: facultad de excluir en el territorio cualquier otra competencia estatal (principio de exclusivismo).

La soberanía pasa a ser total con el principio de exclusivismo. Es precisamente la exclusividad de la competencia la que se viola o erosiona cuando se aceptan jurisdicciones foráneas a las nacionales. Ej. Corte Penal internacional. Clases de Estados

I. Clasificación histórica. a. E°s independientes: son sujetos de D°I°. b. E°s semi-soberanos: no son sujetos de D°I°. Son estados que tenían

organización interna (como autonomía en materia jurisdiccional) pero estaban sometidos al régimen de protectorado. El E° protector era el representante internacional del E° semi-soberano.

c. E°s vasallos: se encontraban sometidos totalmente a otro Estado. Ej. Turquía tenía de vasallos a todos los estados del medio oriente.

II. Clasificación en función de la autonomía que le da a sus regiones.

a. E°s simples: unitarios, son aquellos que tienen una autoridad única de competencia plena, a pesar de tener división constitucional de poderes.

26 de Abril

b. E°s compuestos.

i. Unión de Estados o formas de asociación de E°s distintos con un gobierno común. Hay cierto grado de cohesión

1. Unión Personal: es único vínculo jurídico entre dos E° es tener el mismo individuo como Jefe de Estado. En la práctica se da generalmente por razones dinásticas –p.ej cuando muere un rey-.

2. Unión real o efectiva: hay una organización paralela de dos o más Estados, por ejemplo unos Estados tienen la misma institución de defensa o hacienda pero en los otros aspectos cada uno mantiene independencia total. Tiene ciertas condiciones:

Continuidad geográfica (frontera común) Acto jurídico que crea expresamente la

unión. (tratado). Un solo Jefe de Estado.

36

Una comunidad. Órganos u organismos comunes.

Ej. Hungría- Alemania Polonia-Lituania (hasta 1792) Dinamarca-Islandia (hasta 1918) Suecia-Noruega.

ii. Federación de Estados. 1. Confederación de E°s: agrupación de E°s cada uno de

ellos sujeto de D°. I° unidos generalmente con fines de desarrollo o protección común. La confederación para la doctrina alemana es una entidad de sujetos de D°I° que:

Se forma por un tratado No puede ser asimilado a un E° por que

existen diferentes sujetos de d°i°p°. Es importante destacar que la confederación forma un sujeto de derecho internacional distinto a los E°s. Ej. 3 E°s se confederan, hay 4 sujetos de derecho internacional.

No se puede reducir a un vínculo jurídico pues hay una distribución de competencias.

Hay órganos comunes para regular asuntos comunes.

2. Estado Federal: a. SE constituye por una Constitución (acto jurídico

fundamental), no por un tratado. b. Los E°s pasan a ser subordinados del E°

Federal, que queda como único sujeto de d°i°. Los E°s que forman el Estado Federal se desvanecen.

c. El E° Federal tiene órganos propios que tiene un rol fundamental ante todo el E°. Sin embargo cada ‘estado’ federado posee sus propios organismos no obstante haber una subordinación a la constitución del Estado Federal. Ej. En USA la Corte Suprema de Justicia rige todo el territorio.

d. En el E° Federal la responsabilidad cae sobre él mismo, no sobre el E° federado responsable del ilícito. En cambio en la confederación cada Estado responde por sus delitos.

La constitución diferencia el Estado Federal de la Confederación. El sistema de E°S federales el muy completo, sobretodo en términos de quórum para aprobar leyes o tratados internacionales25.

En el Commonwealth of Nations británico hay un vinculo de unión en la reina de

Inglaterra. La URSS también tenía una situación jurídica especial: se decía un Estado Federado pero en verdad estaba compuesto por: 15 Repúblicas Federales. 16 Repúblicas Autónomas. 6 Regiones Autóctonas. 134 Regiones Administrativas Por lo que se ha catalogado dentro del término Imperio.

28 de Abril

25

ROOSVELT inventó los Agreements y gobernó en base a ellos debidos al alto quórum de 2/3 del

senado.

37

Neutralidad Perpetua Obligación de un E° de ser neutral frente a un conflicto internacional y no colaborar con ninguna de las partes. Ej. Suiza Los E°s partes en el tratado le reconocen la situación de neutralidad y se obligan a respetarla. Austria Luego de la II. G.M. URSS para retirar las tropas de su territorio le exigió declararse neutral a perpetuidad por vía Constitucional. Paradigmáticamente Austria se ha mantenido así. Neutralización Se aplica solamente a parte de un territorio determinado. El E° que tiene soberanía contrae la obligación de no fortificar tal territorio (no mantener tropas) y de no permitir que ese territorio se transforme en un punto de conflicto de guerra. Aunque se haga mediante un tratado bilateral los efectos de la neutralización son oponibles a todos los Estados. Ej. Islas Jónicasentre Gran Bretaña y Grecia (1863) Estrecho de Magallanes Chile-Argentina (1881) Chile interpreta el tratado de forma restrictiva pues no considera las orillas del estrecho por que el tratado era en función de asegurar la libre circulación de los barcos, por tanto el acuerdo solo importa las aguas. Canal de Suez Canal de Panamá Panamá-USA. (1979) Finlandia. Consideraciones varias -Acta General de Berlín 1885. entre Inglaterra, Francia, Bélgica, Alemania, Italia. Acuerdan un régimen de neutralización de las colonias europeas en África. Lo más importante era la parte interior al a cuenca del Congo (colonia Belga). Sin embargo, tal acuerdo no sirvió porque iniciada la guerra a los Ingleses les interesó aplastar as tropas de Alemania en Tanganica. Así se inicia la guerra en África y se alistan nativos. -Liga de las Naciones luego llamada Sociedad de las Naciones. En su Art. 22 cambia el término <protectorado de las colonias> por <territorios sometidos a mandato>, pero esto era una ficción jurídica. Se crean 3 tipos:

Tipo A: Comunidades dotadas de existencia propia con vocación de plena independencia. Para que la potencia mandataria fuera su guía y consejo del pueblo. Ej. Palestina, Jordania e Irak estuvieron bajo el alero de Inglaterra. Siria y Lituania bajo Francia.

Tipo B: Pueblos del África Central. La potencia administradora cumplía ciertas funciones y da garantías de características generales. Tanganica bajo Inglaterra; Ruanda y Burundi de Bélgica.

Tipo C: Territorios de poca población, escasa superficie, alejadas de centros civilizados y de continuidad geográfica con el mandatario. El mandatario los ponía bajo sus leyes. Ej. África sur occidental Alemana bajo el alero de Sudáfrica.

Se suponía que el mandato debía terminar con la emancipación de cada país. Pero cuando se extingue la Sociedad de las Naciones no hay ninguna autoridad que haga cumplir lo pactado, por ello que muchos países no quisieron terminar con el mandato para mantener países bajo su alero por conveniencia. Ej. Independencia de Siria y Líbano; Independencia de Palestina. Los territorios sometidos a mandato B y C con la creación de la ONU pasan a ser fideicomisos. El fideicomiso traspasa los territorios a cada Estado, por lo que pasan tener las características del mandato tipo A.

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El fideicomiso tipo B hablaba de territorios ‘ex enemigos’. El mandato tipo C se transforma en fideicomiso tipo C, que se refiere a estados que ‘voluntariamente se colocan bajo fideicomiso’, pero, como puede resultar obvio, no hubo Estado que de adhiriera voluntariamente a éste tipo de intervención. Los fideicomisos estaban sometidos al Consejo de Fideicomisos, el cual tenía la facultad de hacer visitas de inspección de tales territorios. Los Estados debían enviar informes a tal organización y tenían la prohibición de mantener asentamientos militares en el territorio bajo fideicomiso. Importa destacar que USA se adjudicó fideicomisos especiales pues en ellos tuvo bases aeronavales, además se marginó de la Comisión de Fideicomisos teniendo solo que informar sobre las condiciones del territorio al Consejo de Seguridad Internacional cada un período esporádico de tiempo. 26 3 Causas de Extinción de Mandatos

Emancipación Sólo Irak

Dimisión del mandatario Nunca

Revocación del Mandato II G.M. Término irregular de mandatos Siria y Líbano, ante amenaza (Alem. – Vichy) por De Gaulle Palestina Hogar de judíos 1947 ONU Divide Palestina Cisjordania Jordania; Gaza Egipto ONU Se cambia Mandatos por Fideicomisos 1. Clase A

Territorio bajo mandato B y C, Tipo A Independientes o desaparecieron

Mandatarios se mantienen salvo Islas Pacifico Japón USA

Namibia No fideicomiso, porque Sudáfrica niega competencia a la ONU 2. Clase B

Territorios segregados de E°’s ex - enemigos (Italia)

Somalia GB

Tripolitania Libia/ Tobruk Egipto

El-fessan Libia

Eritrea 3. Clase C

Voluntariamente bajo fideicomiso

Quien conoce voluntad discusiones

E°’s contiguos, Asamblea General, todos los E°’s

Jamás clase C Consejo Fideicomisos

Potencias con fideicomiso, miembros permanentes, E°’s designados por Asamblea Gral.

Administrador rinde cuenta USA Fideicomisos Estratégicos

Marshall, Mariana, Palau, Yap, Truk, Onape

Bases aeronavales

Para ser inspeccionadas requieren autorización

Rinde cuentas a Consejo de Seguridad

Control Absoluto

03 de Mayo

Personalidad internacional de la Santa Sede Art. 7 Código Canónico.

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Para el Profesor esos territorios sometidos a fideicomisos especiales de USA eran verdaderos

territorios norteamericanos.

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Es una situación particular. La jefatura de la Iglesia Católica. La calidad de sujeto de d°i° se remonta hacia el inicio de los sujetos de d°i°. Aún cuando el Papa estuvo prisionero seguía siendo jefe de la Iglesia y Pontífice Romano. Si embargo cuando desaparecen los E°s Pontificios con la unidad italiana (1770) el Papa se queda sin territorio propio, pero mantiene su calidad de sujeto de derecho internacional: designa y recibe diplomáticos. Desde 1870 hasta 1929 la subjetividad internacional de la Santa Sede se mantiene intacta sin base territorial alguna. 9 de VI 1929 Tratado de Letrán. Se le reconoce territorio a la Santa Sede. En uno de los tres textos del tratado Italia reconoce la potestad del Papa sobre el Vaticano y se crea el Estado Ciudad del Vaticano. El Papa promulga seis leyes orgánicas “Acta Apostólica” donde establece que los poderes del E° culminan en el Papa.

Bandera. Escudo. Nacionalidad (ius solis) y doble nacionalidad. Ordenamiento administrativo económico nacional autónomo. Territorio (44 hectáreas). Lo único que asume Italia es la jurisdicción en materia penal.

Relación Santa Sede - Ciudad del Vaticano Siendo estrictos hay dos sujetos diferentes de derecho internacional. Sin embargo tiene la característica común de tener el mismo Jefe: el Papa. Se acerca ala figura jurídica del Estado Compuesto por unión personal. No obstante lo anterior la doctrina establece que en la relación e ambos sujetos más que una unión personal hay una especie de unidad La unión radica en el Papa pues tiene plenitud de poderes (Ejecutivo Legislativo y Judicial). Art. 1 Constitución. Sta. Sede - Estado Ciudad del Vaticano – Papa especie de trinidad. Estados exiguos Mónaco principado francés. San Marino relacionado con Italia. Andorra (montes pirineos) relaciones con Francia y con el Obispo de Urgel, España. Nacimiento de los Estados Los E°s nacen, crecen, de desarrollan y a veces mueren. Jurídicamente los pasos para el nacimiento de un Estado es:

1. Establecimiento de una población e un territorio res nullius27; poco a poco éstos van constituyendo una nación.

2. Independencia nombre dado por el que se independiza. Desmembramiento nombre que le da al acto de independencia el E° que se ve

reducido. 3. Unión de E°s. éste paso es aleatorio, puede derivar en una unificación. 4. Unión real de E°s. ej. Austria y Hungría. 5. Término de una unión real. 6. Se ha discutido si por un tratado puede nacer un Estado.28

27 Res nullius es una expresión latina, que significa "cosa de nadie", utilizada para designar las cosas que no pertenece a

persona alguna, o sea, lo que no es propiedad de ninguna persona. La consecuencia principal de que una cosa sea Res nullius

es que puede ser objeto de ocupación. A través de la misma, una persona puede adquirir su propiedad, simplemente

apropiándose de la cosa, a través de su posesión y sin que tenga que mediar ningún plazo de tiempo (a diferencia de la

usucapión).

28 Se ha creído que un E° puede desmembrarse o independizarse por un tratado; hay una confusión de términos.

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7. También se discute si una Resolución de Naciones Unidas puede crear un Estado29.

8. Se discute también si puede nacer un E° por un acto unilateral de otro E°. ej. Filipinas nació en 1934 de una ley estadounidense. Zaire nace de una ley Belga.

Cualquiera sea la forma de nacimiento de un Estado, para que éste sea reconocido sujeto de derecho internacional debe cumplir con 4 requisitos que el ordenamiento jurídico internacional le solicita: población, territorio, ordenamiento político Y soberanía o independencia. Éstos E°s que nacen requieren de reconocimiento de los E°s preexistentes. Supongamos que un E° ya es reconocido, cuando esto ocurre el Estado existe, y cuando existe pasa a ser automáticamente importante el principio de continuidad del Estado, pues de ahora en adelante los cambios políticos, sociales, económicos internos no afectan su existencia. Sin embargo los cambios históricos que acarrean divisiones dentro de un Estado han formulado una pregunta ¿Cuál de las dos partes es la continuidad del Estado? Muerte de los E°s Los estados mueren. Su extinción puede ser en paz o período de guerra. La fusión de Estados también significa la extinción de los Estados fusionados al igual que la anexión. El desmembramiento también da lugar al término de un Estado. Reconocimiento de E° El Estado pasa a ser parte de la vida internacional cuando es reconocido. No obstante un ‘E°’ que no es reconocido no quiere decir que no exista, su calidad de Estado es tan evidente que se le reputa tal sin ser reconocido. Ej. Taiwán. Acto unilateral de un Estado que produce efectos jurídicos internacionales. El reconocimiento de un nuevo E° independiente produce que el E° que hace el reconocimiento exprese que hay un nuevo sujeto de derecho internacional, por lo que le atribuye derechos y obligaciones. Hay dos teorías sobre el reconocimiento:

Doctrina constitutiva: El reconocimiento de un E° nuevo por otro existente hace aplicable entre ellos las normas de D°I°. Sin el acto jurídico unilateral no hay regulación entre el pseudos- estado y el Estado existente. Crítica: Si el d°i° no reconoce al pseudos-Estado, cualquier Estado existente podría alegar que el terreno ocupado por el pseudos estado es susceptible de ocupación.

Doctrina declarativa: lo que hace el reconocimiento es simplemente: o Reconoce la efectividad del nuevo Estado (principio de efectividad). o Traduce la posibilidad de tener relaciones normales con el nuevo E°. Lo

posibilita que luego del reconocimiento no hayan relaciones diplomáticas entre ambos Estados.

Formas de reconocimiento: I. clasificación tradicional

Expreso: declaración oficial de reconocimiento. También puede realizarme por medio de un tratado. Ej. España reconoce expresamente a Chile por el tratado de 1844.

Tácito: actos que implican la intención de reconocer. Ej. Mantener las embajadas. 5 de Mayo

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Israel. Los israelitas han entendido que la resolución no creó el Estado de Israel, solo lo reconoció pues ya existía. Solo le

otorgó un territorio. Según los elementos inherentes a un Estado ¿Israel el realmente un Estado?

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II. clasificaciones varias.

Prematuro: un Estado reconoce independencia a un territorio que todavía depende de oro Estado. Es un ilícito internacional pues viola la libertad soberana del E° donde de ubica el ‘Estado’ no reconocido.

De gobierno. Es diferente al reconocimiento de Estado. Ocurre cuando ya hay un Estado independiente pero cambia el gobierno por vías diferentes constitucionales. El nuevo gobierno notifica a los Estados del cambio esperando reconocimiento expreso o tácito del nuevo cambio. Sin embargo los otros Estados no tienen la obligación de reconocer por que pueden cometer delito por reconocimiento prematuro.

De beligerancia: situación de guerra civil interna. El derecho internacional -en la Convención de Ginebra- pone requisitos imprescindibles:

o Las fuerzas rebeldes deben dominar una parte clara del territorio. o Deben ejercer un control efectivo y tener una autoridad efectiva en esa

parte del territorio. o Deben tener tropas organizadas a la vista con un mando definido.

Efectos jurídicos del reconocimiento de beligerancia: El estado que reconoce debe mantenerse neutral al conflicto. En 1817 se dio el primer reconocimiento de éste tipo de USA a las colonias españolas americanas que luchaban por su independencia. Frente al mismo conflicto lo hace Gran Bretaña en 1819

De insurrección o de insurrectos: se da en una revolución surgida en un E° donde los insurrectos tienen el control marítimo. La armada puede bloquear puertos afectando económicamente a E°s extranjeros. Respecto de esta materia ha surgido: Jurisprudencia que apoya y jurisprudencia que rechaza. De discute si los insurrectos pueden imponer un bloqueo a los barcos neutrales; el derecho internacional les niega tal potestad (¿?).

Si los insurrectos llegan a algún puerto vecino solicitando ayuda se les debe apresar y tratar como prisioneros de guerra, devolviendo las posesiones al Estado. Está prohibido tratarlos como piratas. Convención de la Habana 1928. Art. 2 y art.3. Artículo 2

El asilo de delincuentes políticos en Legaciones, navíos de guerra, campamentos o aeronaves militares, será respetado en la medida en que, como un derecho o por humanitaria tolerancia, lo admitieren el uso, las Convenciones o las leyes del país de refugio y de acuerdo con las disposiciones siguientes: Primero: El asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra manera en seguridad Segundo: El Agente Diplomático, Jefe de navío de guerra, campamento o aeronave militar, inmediatamente después de conceder el asilo lo comunicará al Ministro de Relaciones Exteriores del Estado del Asilado, o a la autoridad Administrativa del lugar si el hecho ocurriera fuera de la capital. Tercero: El Gobierno del Estado podrá exigir que el asilado sea puesto fuera del territorio nacional dentro del más breve plazo posible; y el Agente Diplomático del país que hubiere acordado el asilo, podrá a su vez exigir las garantías necesarias para que el refugiado salga del país respetándose la inviolabilidad de su persona. Cuarto: Los asilados no podrán ser desembarcados en ningún punto del territorio nacional ni en lugar demasiado próximo a él. Quinto: Mientras dure el asilo no se permitirá a los asilados practicar actos contrarios a la tranquilidad pública. Sexto: Los Estados no están obligados a pagar los gastos por aquel que concede el asilo. Artículo 3

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La presente Convención no afecta los compromisos adquiridos anteriormente por las Partes Contratantes en virtud de acuerdos internacionales

Derechos esenciales Los estados son originarios y plenos sujetos de D°I° por lo que tienen ciertos derechos y potestades. Para la doctrina positivista son los mismos derechos y potestades que los estados se han otorgado. Sin embargo dentro de tal amplitud hay ciertos derechos que están estructurados y pasan a ser elementos básicos: Derechos esenciales:

Independencia: está relacionado con la doctrina de la competencia. EL límite a éste derecho es solo l que él mismo ha aceptado como obligaciones de derecho internacional.

Igualdad soberana: Art.2. Carta Naciones Unidas30. Los estados son soberanamente iguales. Se traduce en igualdad en la capacidad jurídica de los Estados.

Deber de abstención: ningún Estado tiene el derecho de intervenir en los asuntos internos de otro Estado. El principio de no intervención es de primer rango para el derecho internacional. Presidente Monroe31 de USA declara respecto de América en tiempos de emancipación: 1. En América no hay territorios susceptibles de colonización. 2. los nuevos gobiernos y Repúblicas no podrían ser objeto de intervención

extranjera. 3. USA no intervendría en guerras europeas. Luego de ésta declaración el primer jurista que desarrolló el principio de no intervención fue Don. Andrés Bello (lo relaciona con una intromisión ilícita). En un comienzo Europa no tuvo mayor intención aplicarlo (por la doctrina de la Santa Alianza o doctrina Monárquica) pero poco a poco cala en Europa (s XIX). Incluso en la asamblea de San Francisco se hace alusión a este principio llegando a plasmarlo en el Art. 2 N. 7 de la Carta de las Naciones Unidas. Luego el mismo organismo dicta resoluciones donde lo contempla como principio fundamental. La política actual que se sigue es la de ayuda humanitaria.

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Artículo 2: Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán

de acuerdo con los siguientes Principios: 1. La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus

Miembros.

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James Monroe. Presidente de USA. Partido político: demócrata-republicano. Presidencia: 4 de marzo de 1817 - 3 de

marzo de 1825.