Argumentación

constitucional y principio

de proporcionalidad

Camilo Suárez López de Castillacsuarez@tc.gob.pe

camilosuarezlc@gmail.com

Código Procesal Penal

Artículo 2532. La restricción de un derecho fundamental

requiere expresa autorización legal, y se

impondrá con respeto al principio de

proporcionalidad y siempre que, en la

medida y exigencia necesaria, existan

suficientes elementos de convicción.

Código Procesal Penal

Art. 226 (apertura de correspondencia)

2.La orden judicial se instará cuando su

obtención sea indispensable para el debido

esclarecimiento de los hechos investigados.

Art. 230 (Intervención de comunicaciones)

“…la intervención sea absolutamente

necesaria para proseguir las

investigaciones”

Código Procesal Penal (más ejmeplos)

Art. 235 (Secreto bancario)

“cuando sea necesario y pertinente para el

esclarecimiento del caso investigado”.

Art. 237 (clausura de locales)

cuando fuere indispensable para la

investigación de un delito sancionado con

pena superior a cuatro años de privación de

libertad

Ordenanza Municipal N.º 062-MML

Declara Zona rígida para cualquier tipode concentración pública el CentroHistórico de Lima.

Ley Nº 28704 (abril de 2006)

Modifica artículo 173 del Código Penal yestablece pena no menor de 25 añospara quien tenga relaciones sexualescon menor de edad (entre 14 y 18años).

Estado Constitucional

Constitución sustantiva

Constitución garantizada

Rigidez constitucional

Fundamento constitucional del principio de proporcionalidad

principio de proporcionalidad en nuestro ordenamiento jurídico

Constitución art. 200 in fine:

Procesos constitucionales en estado de excepción

Constitución art. 43

Estado social y democrático de derecho

principio de proporcionalidad en otros ordenamientos jurídicos

Alemania

No reconocido expresamente en su Constitución

Jurisprudencia Constitucional lo deriva de Estado de derecho (DDFF no pueden ser limitados mas allá de lo indispensable)

España

No reconocido expresamente en su Constitución

derivado del valor justicia, estado de derecho, dignidad de la persona, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

Orígenes y evolución del principio de proporcionalidad

Orígenes y evolución (1)

Primer hito : Ley del talión. Idea de correspondencia entre la gravedad de la sanción penal y delito.Sólo orientada a la evaluación de las consecuencias jurídicas de la comisión de un delito. Contenido reducido (solo proprocionalidad de sanción)

Orígenes y evolución (2)

Segundo Hito

(Siglo XIX) Actividad del Tribunal superior Administrativo de Prusia.

Tribunal contencioso administrativo que controlaba actos de la administración en función de la idoneidad de los medios para el fin perseguido por la ley

Orígenes y evolución (3)

Tercer hito: Constitucionalización del principio de proporcionalidad

Años 50 del S. XX Tribunales Constitucionales cobran nuevo impulso

Principio de proporcionalidad se comienza a utilizar para controlar al legislador

El gobierno denegó la autorización a abrirfarmacia porque no había interés público yreduciría en 40% la ganancia de las demásfarmaciasTC consideró que cuanto mayor sea laintervención en la órbita de libertad delindividuo, mayor debe ser la justificación.

Orígenes y evolución (3)Primer caso en el que utiliza el principio deproporcionalidad para el control de leyes

Tribunal Federal Constitucional Alemán; BVerfGE 7, 377 (1958)

Normas-regla y normas-principio

Normas regla y normas-principio

Diferencia

cualitativa

Principios: ordenan la realización

de algo en la mayor medida

posible (mandato de optimización)

Reglas: Sólo pueden ser cumplidas

o incumplidas. Constituyen mandato

definitivo.

Conflicto entre reglas

Dimensión de la validez

Jerarquía, temporalidad, especialidad

Conflicto entre principios

Dimensión del peso

Ponderación

Estructura del principio de proporcionalidad

I. Presupuestos para la aplicación del principio de proporcionalidad:- Intervención en un bien con relevancia constitucional- Protección de un fin constitucionalmente legítimo

II.Subprincipios de la proporcionalidad:-Idoneidad-Necesidad-Proporcionalidad en sentido estricto

Jurisprudencia constitucional- Fin con relevancia constitucional(0012-

2006-AI/TC)- Fin constitucionalmente legítimo(1209-

2006-AA/TC, 003-2005-AI/TC)

No tiene que ser fin establecido en la Constitución, sino constitucionalmente permitido

Fin constitucionalmente legítimo

Derechos fundamentales

Otros bienes constitucionales previstos en la

Constitución

Fines que puede fijar el propio legislador

Permitido

Prohibido

Obligado

Marco constitucional y legislador

IdoneidadEvaluación de la idoneidad de la medida

Libertad de acción de legislador le permiteelegir los medios, por lo que basta con que lamedida legislativa sea apta para conseguir elestado de cosas perseguido para ser idóneo(no tiene que ser la mejor medida)

Idoneidad

Consiste en un juicio de adecuación (Instrumentalidad)

Se evalúa la relación de causalidad, demedio a fin, entre el medio adoptado, y elfin constitucional que se pretendeproteger.

medio Fin inmediato

Fin mediato

(Nexo fáctico)

Idoneidad

Ordenanza municipal que pretende

proteger el centro histórico prohibiendo

marchas

Criminalización de relaciones sexuales

consentidas con menores entre 14 -17

años

Ordenanza municipal que

restringe horario de atención en

Calle de las Pizzas

Idoneidad (caso Centro Histórico)

Medio: prohibir concentraciones masivas de personas

Fin inmediato:………………………………….

Fin mediato: Protección del patrimonio histórico.

“ si bien persigue un fin constitucionalmente válido (proteger el Centro Histórico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idóneo para ello (prohibir las reuniones en el área que lo configura)…”,

Idoneidad (caso Calle de las Pizzzas)

“ La restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades”.

Idoneidad (caso Calle de las Pizzzas)

Medio: restricción en el horario de atención

Fin: inmediato: Posibilitar entorno acústicamente sano

Fin mediato: derecho al medio ambiente, tranquilidad y salud

Idoneidad (artículo 173 C.P.)

Medio: criminalización de relaciones sexuales consentidas con menores entre 14 y 17 años

Fin inmediato: desincentivar las relaciones sexuales con menores de edad

Fin mediato: protección de la indemnidad sexual de menores entre 14 y 17 años

Necesidad

Exige comparación entre medida adoptada yotros medios alternativos menos lesivos quepuedan ser igualmente idóneos.

Idoneidad: Medio Fin

Necesidad: Medio Medio

Identificar la existencia de medios alternativos

Determinar si tienen la misma idoneidad

Determinar si resultan menos lesivos al derecho fundamental objeto de intervención

Pasos a seguir

Ordenanza Municipal que declara zona rígida el Centro

Histórico:

No era necesario proscribir en abstracto toda reunión sino que se

podría acudir a un análisis casos por caso

(STC Exp. N.º 4677-2004-PA/TC )

Necesidad (ejemplos)

Ordenanza Municipal que restringe el horario de

atención en la calle de las pizzas

Tribunal Constitucional consideró que existe otro medio

alternativo (Obligar a bajar el volumen), pero éste no resulta

igualmente idóneo para la protección del medio ambiente sano, la

tranquilidad y la salud.

STC Exp. N.º 007-2006-PI/TC

Criminalización de relaciones sexuales con

menores

-Modificatoria incorpora penalidad excesiva con

relación a otros delitos similares como el de

seducción, actos contra el pudor de menor de catorce

y 17 años (que es atípico si hay consentimiento) y el

179-A que penaliza a quien tiene acceso carnal con

menores mediante prestación económica .

(Corte Suprema. Acuerdo Plenario N.º 7-2007/CJ-

116)

Necesidad (ejemplos)

Necesidad(otros ejemplos)

artículo 148° del CJMP: “El militar o

policía que en beneficio propio o deterceros, haga uso indebido de insigniaso distintivos de identificación de usoexclusivo de las Fuerzas Armadas oPolicía Nacional, será sancionado conpena privativa de libertad no menor atres ni mayor a seis años”

Necesidad(ejemplo 1)

- Derecho disciplinario resulta también idóneopara proteger el aludido bien jurídico de lasFuerzas Armadas y Policiales, pero menosgravoso que el Derecho Penal.

- Existencia de Ley N.° 28338, de Régimen

Disciplinario de la Policía Nacional del Perú,contiene disposiciones similares

(Exp. Nº 0012-2006-AI/TC)

Necesidad(ejemplo 2)

artículo 108° del CJMP: “El militar o policíaque, en conflicto armado, cumple funcionesde centinela o vigía designado paradesempeñar algún servicio de seguridad, yque omite dar aviso o dar la alarma inmediatade aproximación del enemigo, o cualquieranomalía o no usar sus armas, en caso deataque para repeler el peligro, serásancionado con pena privativa de la libertadno mayor de diez años y noventa a cientoveinte días-multa”

Necesidad(ejemplo 2)

- Tratándose de conductas que se producen enun conflicto armado, en el que existe unagrave situación de conflicto, la conducta nopodría ser prevenida mediante el derechodisciplinario, pues sanciones tales como lasuspensión, pase a la situación dedisponibilidad o pase a la situación de retiroresultarían insuficientes para disuadir al restode efectivos respecto de la realización de estaconducta.

Fragmentariedad

• el Derecho Penal no debe proteger a los bienes jurídico-penales frente a cualquier tipo de ataque, sino frente a aquellos que resulten más graves o peligrosos no todos los bjs son bjsjurídico penales y no todas las mdalidades de agresiona un bien jurídico penal son penalmente relevantes

•

• - excluye la punición de la comisión imprudente en determinados casos,

• - se exige la presencia de determinados elementos subjetivos del injusto

• - se tipifica únicamente una pare de lo que es antijurídico según lo previsto en otros sectores del Ordenamiento jurídico

b)subsidiariedad

• búsqueda de penas menos lesivas• algunos autores consideran que implica únicamente

postulado politico criminal (roxin, Aguado Correa)• exigencia de optar por el medio menos lesivo para

alcanzar los fines de protección perseguidos le viene impuesta al legislador en virtud del mandato de optimización que incorpora los derecho fundamentales afectados por la intervención penal, no parece posible confinar el principio de subsidiariedad a la mera sugerencia político criminal.

•

Proporcionalidad en sentido estricto (ponderación)

Se debe comparar:Si el grado de afectación de los bienesrestringidos se compensa con lasatisfacción de los bienes que se pretendeproteger:

Ley de ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la nosatisfacción o de afectación de uno de losprincipios, tanto mayor debe ser laimportancia de la satisfacción del otro”

Derecho fundamental restringido

Principio que se pretende proteger

Ponderación

- Primer paso:Atribución del peso a cada uno de los principios en colisión

- Segundo paso:Comparación de ambas magnitudes a fin de establecer una relación de precedencia condicionada

- Tercer paso:Formulación de una regla de decisión que exprese el resultado de la ponderación.

Grado de afectación/satisfacción de

bienes constitucionales

Grado de afectación satisfacción:

- leve

- Medio

- intenso

Criterios para evaluar el grado de

afectación/satisfacción criterios:- El alcance de la intervención (el numero de

posiciones de derecho fundamental que se vean afectadas)

- La probabilidad de que se produzca la intervención

- La duración de la intervención en el derecho fundamental

- La comparación de la medida con otras adoptadas en situaciones de similar naturaleza

Comparación del peso entre los principios en juego

Si el peso del principio justificante es mayor que el del principio restringido la medida está justificada

Si el peso entre ambos principios es igual ¿cómo debe de resolverse el caso?

no hay acuerdo en la doctrina:

a) a favor del derecho fundamental restringido

b) A favor del bien constitucional beneficiado

Tercer paso: la formulación de regla que exprese el resultado de la ponderación

La ponderación conduce a resolver la colisión entre principios mediante el establecimiento de una relación de precedencia condicionada

Ley de la colisión:“las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio

precedente”

Caso de la Calle de las pizzas

La intervención en la libertad de trabajo y libre desarrollo

de la personalidad es leve, ya que solo se impide el

desarrollo de las actividades de los locales durante

determinadas horas.

-El grado de satisfacción del medio ambiente (evitar

contaminación acústica) y la tranquilidad es elevado, por

cuanto se garantiza el silencio durante la madrugada.

STC Exp. Nº 007-2006-AI/TC

Ponderación (ejemplo 1)

Ponderación (ejemplo 2)

Niña de diez meses de edad sufre bronconeumonía,

desnutrición y deshidratación, por lo que necesitaba

hospitalización. Los padres de la niña, por razones

religiosas se oponen a la hospitalización. Se afirma que

semanas atrás otra miembro de dicho culto religioso sufrió

de una apendicitis y se negó a operarse y falleció.

Corte Constitucional Colombiana T-411-94

Otros criterios para la ponderación

Pesos concretos

Pesos abstractos

Seguridad de las premisas

Cargas de argumentación:

-¿debe preferirse el derecho fundamental restringido?- ¿Debe preferirse el bien constitucional que se pretende proteger?

En caso de “empate”

Críticas al principio de proporcionalidad

Críticas al principio de proporcionalidad

1) La falta de puntos de referencia para la aplicación del principio de proporcionalidad2) La falta de claridad conceptual del principio de proporcionalidad3) Inconmensurabilidad4) Dificultades para identificar los bienes que son objeto de ponderación5) La inevitable jurisprudencia del caso concreto

La falta de puntos de referencia para la aplicación del principio de proporcionalidad

Principio de proporcionalidad no constituye un criterio objetivo y racional para resolver colisiones entre derechos fundamentales(Böckenforde)

Constitución no establece un orden jerárquico de bienes constitucionales y por tanto deja en manos del juez un ámbito de actuación demasiado amplio que le permite decidir qué bienes prevalecen sobre otros

Falta de claridad conceptual en el principio de proporcionalidad

La aplicación del principio de proporcionalidad consiste en una técnica que produce decisiones que no pueden ser objeto de control juridico:- No se establece qué es proporcionado o desproporcionado ni qué es lo idoneo onecesario -No tienen significado unívoco y comprensiblelos conceptos de “razonable” “idoneo”, “proporcionado”, “adecuado” y “necesario”

Inconmensurabilidad

En la proporcionalidad en sentido estricto (ponderación) se compara dos magnitudes que por sus radicales diferencias (se trata de bienes distintos) no pueden ser comparadas

Dificultades para identificar a los objetos y bienes que son materia de ponderación

- Problemas para determinar cuáles son las disposiciones de derecho fundamental que aparecen en la Constitución - Es necesario definir cuáles son los bienes yderechos capaces de justificar intervencioneslegislativas: si se trata de un bien queconstituya derecho fundamental o cuál bienjuridico tipificado en la Constitución o si puedeconsiderarse un bien fijado por el legislador.

La inevitable jurisprudencia del caso concreto- El uso del principio de proporcionalidadresultaría en una ininteligible jurisprudencia“ad hoc” que entraña un sacrificio desmedidopara la certeza, coherencia y generalidad delderecho

- El principio de proporcionalidad actúa endetrimento de la coherencia del derecho yde la concepción del ordenmiento jurídicocomo un sistema

Casos de proporcionalidadNuevo Código Procesal Penal

- Exp. Nº 815-2007-PHC/TCCuestiona resolución judicial que autorizaintervención corporal (para tomar muestrasde ADN)

-Exp. Nº 665-2010-PHC/TC (Pruebasilícitamente obtenidas)

-Exp. Nº 665-2010-PHC/TC (Pruebasilícitamente obtenidas)

-Le da carácter de derechofundamental

-considera que puede haberintervenciones en derechosfundamentales siempre que persiganfin legítimo, sean idóneas, necesariasy proporcionales