LOS R E I N C I D E N T E S Y LOS HABITUALES

1. Los reincidentes

1 -CONCEPTO. Gramaticalmente, reincidir significa tanto como volver a incurrir; en lo nuestro, en un delito. Pero esta nocin no nos re- sulta suficiente desde el punto de vista jurdico, puesto que tambin vuelve a incurrir en un delito el que es juzgado de una vez por varios he- chos delictuosos, pero tal hiptesis no constituye reincidencia, sino concurso real o reiteracin. En la reincidencia, el autor comete el se- gundo o los sucesivos delitos habiendo sido ya, al menos, condenado por uno o varios hechos anteriores. Varios hechos pueden ser motivo de la primera condena y varios, tambin, de la segunda, que son indispen- sables para que un sujeto sea declarado reincidente; eso no es lo que cuenta: en el derecho argentino es presupuesto de la reincidencia el pronunciamiento de una sentencia condenatoria definitiva anterior a pena privativa de la libertad cumplida total o parcialmente.

La diferencia entre tratamiento legal de la reincidencia y la reite- racin se fundamenta en que el reincidente revela que no ha ejercido efecto sobre l la misin reeducadora que constituye el fin de la pena. Porque, mientras el que es juzgado de una sola vez por varios hechos no ha sido an objeto de la reaccin penal, al reincidente ya se le ha apli- cado una pena o la ha cumplido, segn el rgimen que la ley adopte en la materia.

2 - SIGNIFICADO QUE SE ASIGNA ALA CONDICIN DE REINCIDEN- TE. En doctrina, no todos los autores estn conformes con que la reinci- dencia sea estimada como agravante.

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a. Quienes sostienen la improcedencia de erigir la reincidencia en circunstancia determinante de agravacin de la pena, dicen que sta debe guardar justa proporcin con el delito, importando la retribucin exacta del mal que con l se caus. Un nuevo delito debe ser reprimido con idntico criterio, el que no puede modificarse por el hecho de que un delito anterior motivara una condena. En sustancia, se observa que el delincuente ha expiado ya el delito anterior el cual, por tanto, no es justo tener en cuenta al castigar otro delito posterior: non bis in idem (As BAUMANN, Strafrecht, pg. 267). Adems, desde otro punto de vista, se dice que el volver a delinquir depende en gran parte de circuns- tancias o condiciones sociales no imputables a un individuo en particu- lar (CARMIGNANI, Teoria delle leggi della sicurezza sociale, T. 111, Na- poli, 1843, pg. 129; MERKEL, A., Derecho Penal, T. 1, Madrid, slf, 5 95).

b. Dentro de la corriente que sostiene los efectos agravantes de la reincidencia se situ Francisco CARRARA, quien encontr la razn de ese plus en la insuficiencia de la pena ordinaria demostrada por el nue- vo delito; y toma buen cuidado de aclarar: "al castigar ms al reinciden- te, no se le reprocha de nuevo el delito precedente; no se toma en cuenta la maldad del hombre, no se mortifica porque no se haya sido correcto. No sucede nada de esto. La imputacin queda la misma. Pero el hecho ha probado que la pena es insuficiente en relacin a la sensibilidad de ese hombre. Por lo tanto, para no realizar un acto insuficiente de defen- sa, es necesario aumentarla" ("Stato della dottrina sulla recidiva", en Opuscoli, Vol. 11, pgs. 127 y sigs.; Programa, !j !j 738 y 739).

Dentro de la misma posicin doctrinaria que atribuye efectos agravantes a la reincidencia, sostiene ANTOLISEI que la razn que jus- tifica el aumento de la penalidad en los casos de reincidencia se halla en el hecho de que la recada en el delito demuestra una voluntad persis- tente en delinquir, y por ello, una mayor capacidad criminal. El reinci- dente es castigado con ms intensidad, porque manifiesta una notable inclinacin al delito (Manual, pgs. 484 y sigs.).

c. La doctrina del positivismo penal ha sido expuesta con claridad por RORIN, sosteniendo que la reincidencia no debe considerarse como entidad jurdica abstracta; debemos, por el contrario, estudiarla en el delincuente, dice, investigando su significacin, para descubrir si ella revela en l una mayor peligrosidad, una antisociabilidad ms ma-

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nifiesta. La reincidencia no debe y no puede representar siempre au- mento de pena; sino que el aumento debe ser facultativo y dejarse al prudente arbitrio del juez (Parte General, 5 72; GMEZ, E., Tratado, T. 1, pg. 520). Como se ve, el positivismo penal resuelve el problema de la reincidencia con el criterio de la peligrosidad, que es el ndice pola- rizador de todo lo que signifique delincuencia.

3 - REINCIDENCIA Y CULPABILIDAD. Algunos autores prestan atencin al modo de relacionarse la personalidad del delincuente con la culpabilidad; pero no en el sentido de la capacidad de culpa (imputabi- lidad), sino en cuanto a que el hecho que es objeto de la investigacin, al ser vinculado con hechos anteriores, tal como ocurre con la declara- cin de reincidente que el nuevo hecho crea, da lugar a una medida dis- tinta de la culpabilidad.

Ese punto de vista aparece muy claro, por ejemplo, en MAURACH y en SAUER. El primero dice que la reincidencia, en sentido estricto, re- presenta una propia causa de incremento de la culpabilidad. El autor ser ms gravemente castigado por la mayor culpabilidad derivada del hecho determinante de la reincidencia (Tratado, T. 11, 3 63, 11, B, b]). Por su parte, SAUER sita la reincidencia como un grado entre los tipos de intensidad de la culpabilidad crnica, que hace ir desde la que llama mera reincidencia del mismo delito o de los tipos relacionados entre s hasta la "culpabilidad elevada de energa y tenacidad" de quienes hacen del delito su medio de vida (Derecho Penal, 5 20,II).

La circunstancia de que el autor de un hecho delictuoso haya sido condenado anteriormente por otro, para nada debe ser tomada en cuen- ta en el anlisis de la culpabilidad del nuevo hecho que se juzga: el au- tor debe ser culpable de ese hecho que se juzga, sin que nada tenga que ver en ello su culpabilidad por el hecho anterior, que en su momento de- bi haber sido apreciada y comprobada tambin por ese hecho y en vir- tud de ello condenado. Podr hablarse, acaso, de una responsabilidad mayor de ese autor, entendida como deber de soportar unapena distin- ta u otra medida del Derecho Penal, en razn de su tendencia al delito puesta de manifiesto a travs de su reincidencia. La condicin de rein- cidente coloca al autor frente a la ley argentina en situacin distinta de la del que cae por primera vez en el delito, situacin que resulta de dis- tintas disposiciones expresas pero ninguna de ellas se vincula en abso-

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luto con la culpabilidad, sino y nicamente con la medida y la naturale- za de la reaccin penal, en consonancia con la personalidad del autor.

4 - CLASES DE REINCIDENCIA. Suele distinguirse en doctrina distintas clases de reincidencia, segn el punto de vista desde el que se la enfoque:

a. Segn la especie de los delitos: reincidencia genrica y espec- fica. Se considera que es reincidente especfico quien ha cometido va- rios delitos de la misma especie, en tanto que la reincidencia es genri- ca cuando se trata de hechos de distinta ndole. A los fines de precisar \a reincidencia especfica, cuando el delito cometido es el mismo, ni la teora ni la prctica ofrecen dificultades; stas aparecen cuando se trata de de- litos distintos y es necesario tener un criterio para determinar la espe- cie.

Los criterios sustentados pueden resumirse en dos grupos: a) los que resuelven la cuestin conforme al bien jurdico lesionado; b) los que lo hacen tomando en consideracin el mvil. La doctrina eclctica es acaso la ms prudente, al considerar que ha de apreciarse la especifica- cin de la reincidencia tomando en cuenta la naturaleza del bien jurdi- co lesionado y los mviles que han impulsado cada accin.

Qu clase de reincidencia es ms grave, la genrica o la especljcica? Para CA- RRARA ambas deben ser tomadas en cuenta, pero estima la genrica (ejecucin reitera- da de delitos de diversas clases) ms peligrosa, por revelar mayor variedad de aptitudes delincuentes ("Stato della dottrina ...", cit., pgs. 129 y sigs.).

Por su parte, CHAVEAU-HLIE consideran que ms peligrosa es la especfica (eje- cucin reiterada de la misma o anloga ndole), pues slo sta demostrara la existencia de un impulso profundamente arraigado (Thorie du Code Pnal, T. 1, Paris, 1872, pg. 197). Una opinin intermedia sostiene que ambas se equivalen y que la nica diferencia entre ellas debe reducirse a un tratamiento penal diverso (ALMENA, Principios de De- recho Penal, Vol. 11, Madrid, 1915, pg. 385).

El Cdigo Penal argentino no hace distincin alguna entre ambas clases de rein- cidencias, por lo que resulta claro que una y otra tienen idnticos efectos.

b. Segn se exija o no el cumplimiento de la pena: reincidencia real oficta. Otra clasificacin de la reincidencia tiene en cuenta si se ha cumplido o no la pena impuesta por el delito anterior. Segn este crite- rio, se distingue: la llamada reincidencia verdadera o real, que se da cuando el condenado vuelve a delinquir despus de haber cumplido efectivamente la pena que le fue impuesta por el o los delitos preceden-

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tes y reincidencia denominadaficta o impropia, que se concreta con la condena, sin que resulte necesario que la pena haya sido cumplida. Los partidarios de la reincidenciaficta consideran que la condena debiera servir de advertencia suficiente para evitar la recada en el delito. Apar- tir de la sancin de la ley 23.057, la reincidencia en el Cdigo Penal ar- gentino es real.

c. Segn la especie de pena. Segn el sistema que cada ley adopte, puede resultar que no siempre una condena anterior definitiva sea pre- supuesto de la reincidencia; esto ocurre cuando se determina expresa- mente que la sentencia pronunciada aplique al reo una determinada es- pecie de pena. As lo hace el Cdigo Penal argentino al seleccionar, en el artculo 50, las penas privativas de libertad como nicas aptas para dar lugar a la declaracin de reincidencia.

d. Segn la forma de culpabilidad: delitos dolosos y culposos. Una tendencia se inclina a no aceptar reincidencia en los casos de con- denas por un hecho doloso y por otro culposo (vase infra, 5- j.).

5 - REQUISITOS DEL CDIGO PENAL ARGENTINO. El concepto dogmtico de la reincidencia resulta de las exigencias y excepciones contenidas en el Ttulo VI11 del Libro Primero del Cdigo Penal: "es reincidente el sujeto que cumpli total o parcialmente una condena fir- me a pena privativa de la libertad dictada por cualquier tribunal del pas, que comete un nuevo delito, no tratndose de delitos polticos, previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar o amnistia- dos, y no habiendo mediado el plazo legalmente establecido para que se opere su prescripcin" (conf., en lo esencial, SOLER, Derecho Penal, T. 11,s 72,II; NEz, Derecho Penal, T. 11, pg. 476. Vase, sobre el nue- vo texto [ley 23.0571, LEDESMA, Guillermo A.C., Las reformas penal y de procedimientos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, pgs. 60 y sigs.).

a. Ya hemos dicho que para el Cdigo Penal argentino hay reinci- dencia cuando el condenado que cumpli total o parcialmente una sen- tencia firme a pena privativa de libertad comete un nuevo delito que lo hace merecedor de una condena a dicho tipo de pena.

A partir de la reforma llevada a cabo por la ley 23.057 la condena- cin anterior debe haber sido cumplida total o parcialmente. El Cdigo

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se enrola, ahora, en la reincidencia real. En tal virtud, la condena de eje- cucin condicional (arts. 26 y 27, Cd. Pen.) anterior no se computa a los efectos de la reincidencia, porque ella no supone efectivo cumpli- miento de pena. Con mayor razn la suspensin del juicio a prueba, en el que ni siquiera hubo condena (arts. 76 bis y 76 ter, Cd. Pen.).

En cuanto al segundo delito, es del caso aclarar que la reinciden- cia no tiene lugar por una segunda denuncia o por un nuevo proceso, sino por un nuevo delito y ste slo existe para el Derecho cuando ha mediado a su respecto sentencia condenatoria dejnitiva (Cm. Crim. Capital, Fallos, t. IV, pg. 785; L.L., t. 84, pg. 605).

A diferencia de lo que ocurra con anterioridad, en que las cond- nas sufridas en el extranjero hacan excepcin al criterio de la reinci- dencia ficta, pues suponan que la condena en el extranjero se hubiera cumplido (art. 50,2do. prr., Cd. Pen., igual al actual). En la ley vigen- te no hay distingos: tanto la condena dictada en el pas, como la dictada en el extranjero, deben ser efectivamente cumplidas, total o parcial- mente, para que den lugar a reincidencia.

En cuanto a las condenas "sufridas en el extranjero", el Cdigo requiere expresa- mente que hayan sido pronunciadas por razn de un delito que, segn la ley argentina, pueda dar lugar a extradicin (art. 50,2da. parte). A tales efectos, por lo tanto, se ten- drn en cuenta la ley 1612 de extradicin y las disposiciones del Cdigo de Procedi- mientos en Materia Penal para la Capital Federal (ley 2372) en cuanto no se oponga a las pocas reglas que contiene el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984) y los tratados de extradicin celebrados por la Repblica Argentina.

El cumplimiento previo de la condena tiene que ser total o par- cial, lo que supone que, cuanto menos una parte de la condena, no infe- rior a la pena mnima que admita el Cdigo Penal, haya sido realmente padecida. No integra el concepto de cumplimiento de la pena la prisin preventiva que, si bien se computa a los efectos de la pena (art. 24), no supone cumplimiento de pena (vase LEDESMA, Guillermo A. C., Las reformas, cit., pg. 62. Para la Cmara Criminal de la Capital cualquier tiempo de pena es suficiente, sin que se computen la detencin y la pri- sin preventiva: causa "Guzmn, F.", en pleno, J.A., 29-VIII- 1990).

b. La condena anterior debe corresponder a un delito, por cuyo motivo quedan excluidas las contravenciones.

c. La ley habla de cometer un nuevo delito; de modo que si alguien fuera condenado en forma definitiva por un hecho, y luego se descu-

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briera la comisin de uno o ms delitos anteriores no juzgados ni eres- criptas, no se encontrara presente ese requisito para la reincidencia.

d. El Cdigo prescinde de la distincin entre reincidencia genri- ca y especljcica; una y otra son aptas para ser declarado reincidente en el derecho argentino. Es, pues, un error afirmar que el sistema adoptado es el de la reincidencia genrica, porque, de ser as, la recada en un de- lito de la misma especie -reincidencia especfica- no sera eficaz para la declaracin de reincidente.

e. La sentencia ha de condenar apena privativa de la libertad, pri- sin o reclusin (art. 50, Cd. Pen.), con lo que quedan excluidas, a los efectos de la reincidencia, la multa y la inhabilitacin. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido que no es reincidente e1 penado que re- gistra una condena anterior cuya pena principal no era privativa de la li- bertad, ni aun si la de este carcter le fue impuesta por transformacin de la multa en prisin, conforme con lo que dispone el artculo 21, apar- tado 2do. del Cdigo Penal (Cm. Crim. Capital, Fallos, t. 11, pg. 340; L.L., t. 46, pg. 231).

De tal suerte, las condenas a penas de inhabilitacin o multa no dan lugar a reincidencia, excepcin hecha de alguna ley especial que, al adoptar una forma de reincidencia especfica, aplica multa para la pri- mera infraccin y pena privativa de la libertad para la segunda y suce- sivas infracciones de la misma ley (vase Cm. Crim. Capital, Fallos, t. 11, pg. 339; t. VII, pg. 263; conf. ODERIGO, M. A., Cdigo Penal, nro. 179, a- y b-).

f. La condena anterior debe haber sido impuesta por una sentencia firme. Qu significa este requisito? Que no quepa contra ella recurso alguno; la sentencia condenatoria debe ser definitiva en el momento en que se comete el nuevo hecho penal. La sentencia puede haber sido dic- tada por cualquier tribunal del pas.

g. Por disposicin expresa de la ley, no se toman en cuenta los de- litos previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los delitos polticos y los amnistiados.

La reforma cambi la mencin de los delitos militares por su con- cepto, extrado del Cdigo de Justicia Militar (art. 108, modif. por ley 23.049): infracciones que por afectar la existencia de la institucin mi- litar; exclusivamente las leyes militares prevn y sancionan.

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Adiferencia de lo que ocurna con anterioridad, nada se dice sobre los delitos que fueron objeto de indulto o conmutacin. Pensamos que la supresin operada en la reforma efectuada por la ley 23.057 se basa en el nuevo concepto de reincidencia, real y no ficta.

En consecuencia, aun mediando indulto o conmutacin, si hubo cumplimiento, aunque sea parcial, de la pena indultada o conmutada, habr reincidencia. Ello, no obstante que el indulto tenga por efecto ex- tinguir la pena y sus efectos (art. 68, Cd. Pen.), puesto que si ste se dict luego de cumplida parte de la pena, tiene similar virtualidad, a los efectos extintivos, que el cumplimiento de ella (arts. 59 y 65, inc. 3", Cd. Pen.). 1

h. Con relacin al sujeto. Innovando sobre la materia, la ley 23.057, al reformar el artculo 50 del Cdigo Penal, estableci que no dar lugar a reincidencia la pena cumplida por los delitos cometiios por menores de 18 aos.

El artculo 10 de la ley 14.394 determinaba que si un menor fuere juzgado por un delito cometido despus de los 18 aos, las sanciones impuestas por hechos cometidos antes de esa edad podan ser tenidos o no en cuenta a los efectos de considerarlo rein- cidente. En otras palabras: era facultad judicial apreciar la condenacin por un delito cometido antes de los 18 aos cuando juzgaba un episodio delictual perpetrado luego de cumplida esa edad. Esa disposicin fue mantenida por el artculo 5" de la ley 22.278, lo que no fue alterado por la ley 22.278.

i. En los delitos de accin privada (art. 73) el perdn de la parte ofendida extingue la pena para el autor y los partcipes (art. 69), por lo que no deben ser tomados en cuenta para la reincidencia (SOLER, 3 72, N).

j. Por ltimo, la ley no distingue entre delitos culposos o dolosos. La jurisprudencia ha tomado en cuenta para la agravacin de la pena la reincidencia en un segundo delito culposo (Cm. Crim. Capital, Sala Y, D. J., 14-X- 1965).

6 - LA PRESCRIPCIN DE LAS CONDENAS A LOS EFECTOS DE LA REINCIDENCIA. Establece el ltimo prrafo del artculo 50 del Cdigo Penal que la pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la rein- cidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmi- no igual a aqul por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.

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Con la reforma efectuada por la ley 23.057 de 1984 se volvi al criterio originario. No slo prescribe, a los efectos de la reincidencia, la primera condena, sino tambin la reincidencia mltiple. Es la nica in- terpretacin posible frente al claro texto legal (cfr. NNEZ, Derecho Penal, T. 11, pgs. 482 y sigs.; SOLER, Derecho Penal, 5 72, pg. 439; FINZI, Habitualidad y reincidencia segn los artculos 52 y 53 del C- digo Penal argentino, 1944, pgs. 45-46; LEDESMA, Las reformas ..., cit., pg. 65; Cm. Crim. Corr. Fed., Sala 2", causa 3417,8-V-1984).

Con el transcurso del trmino indicado desaparece la reincidencia y todos sus efectos. Inclusive la posibilidad de aplicar el artculo 52 del Cdigo Penal. Esto ltimo, que haba dado lugar a opiniones contrarias (Cm. Crim. Capital, Fallos, t. IV, pgs. 735 y 785; fallo plenario, L.L., 10-VIII-1965), fue expresamente resuelto por la redaccin que al ar- tculo 52 dio la ley 23.057: Se impondr reclusin por tiempo indeter- minado, como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anterio- res:. ..

En consecuencia, el condenado puede obtener la libertad condi- cional (arts. 13 y 14, Cd. Pen.), no se computa a los fines de individua- lizar la sancin (art. 41, ibid), etctera.

7 - EFECTOS DE LA REINCIDENCIA. Se trata de establecer cules son las consecuencias de la reincidencia en el ordenamiento penal ar- gentino

El derogado artculo 5 1 (ley 21.338) determinaba: "En caso de reincidencia, la escala penal se agravar en un tercio del mnimo y del mximo. A partir de la tercera reincidencia, la escala penal se compondr del doble del mnimo, que en ningn caso ser inferior a un ao, y de la mitad ms del mximo. ste no podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate y se impondr sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 52": "La pena de privacin de libertad que el procesado sufri por delito cometido antes de haber cumplido 21 aos, no podr computrselo para la agravacin de la pena".

Ello implicaba que el juez, imperativamente, deba reprimir m& severamente al reincidente, pero no tomando la reincidencia como dato para graduar la pena ni para tomar ms rigurosa la forma de cumplimiento, sino aumentando la escala penal corres- pondiente a cada delito.

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a. Podna decirse que ella es de apreciacin relativa en el artculo 41 del Cdigo Penal, pues en dicha disposicin es evaluada por el juz- gador, juntamente con otras pautas objetivas y subjetivas que dicha re- gla establece, para individualizar la pena a aplicar, la que siempre ten- dr lugar dentro de los mrgenes de la escala penal prevista para el delito cometido.

b. Es de aplicacin estricta, en cambio, en el supuesto de la medi- da de seguridad del artculo 52 del Cdigo Penal. En ese supuesto, al comprobar la reincidencia mltiple, el juez debe imponer la medida de seguridad. Sin embargo, la norma le deja un margen de arbitrio al tribu- nal: por una nica vez pueden dejar en suspenso la aplicacin de la m&- dida (art. 52, infine).

c. Por ltimo, es imperativa la consideracin del instituto, en el ar- tculo 14 del Cdigo Penal: la libertad condicional no se concede a los reincidentes.

11. Caducidad registral. El artculo 51 del Cdigo Penal

El nuevo artculo 5 1 (ley 23.057) derog por completo al anterior, que, como se dijo, contena una agravante para los casos de reinciden- cia. La regla derogada segua el camino trazado por el Cdigo que entr a regir en 1922 (ley 11.179), con las correcciones efectuadas por la ley 1 1.22 1 (Fe de Erratas).

La disposicin vigente, que parece dirigida a las autoridades poli- ciales o registrales, tiene mucha mayor virtualidad, porque, por va in- directa, modifica otras instituciones de la ley penal, como la condena de ejecucin condicional, o sirve de gua interpretativa de otros precep- tos, como el artculo 50.

1. En su primer prrafo, se expresa que todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. Ello implica que ni la polica, ni el Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria, ni el Servicio Penitenciario Nacional, ni ningn '

otro organismo, sea nacional o provincial, pueden proporcionar esos informes. De esta manera se modifican las disposiciones en contrario de la ley 22.11 7 , que organiza el mentado Registro.

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La disposicin es correcta. Si en el proceso registra1 campea el principio de inocencia, la mejor forma de hacerlo realidad es reputar inexistentes aquellas causas penales en las que el imputado fue sobre- sedo provisional o definitivamente o result absuelto, pues, en estos casos, aquel principio se vio confirmado y no tienen por qu ser tenidos a la vista los informes sobre su existencia. Ni siquiera para graduar la sancin.

Es por ese motivo que los dems antecedentes y condiciones per- sonales a los que se refiere el artculo 41 del Cdigo Penal no deben ser entendidos sino como atribuyendo a las dems enunciaciones de la dis- posicin un carcter ejemplificativo y no taxativo, y nunca a los antece- dentes judiciales que no constituyan condenas. En todo caso, si alguien pudo haberlos tenido en cuenta, a partir de la sancin de la ley 23.057 no puede hacerlo.

2. Estrechamente vinculado con lo expuesto se encuentra la se- gunda parte del primer pargrafo del artculo 5 1. Segn ella, en ningn caso se informar la existencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en causas por delito de que haya sido vctima el de- tenido.

Por los motivos expresados ms arriba, si un sobreseimiento pro- visional o una absolucin por duda (art. 13, Cd. Proc. Mat. Pen.) no deben ser informados al tribunal que procesa al imputado de un presun- to nuevo delito, con mayor razn no habr de comunicarse la preexis- tencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa, las que en modo alguno pueden ser computadas en contra del procesado por respeto a aquel principio liminar del derecho procesal que es el de presuncin de inocencia.

No emanan de la formacin de causa las detenciones por averi- guacin de antecedentes o cualesquiera otras realizadas sin interven- cin judicial. Aunque acte la justicia no debe reputarse que hay forma- cin de causa si la detencin tiene por objeto una declaracin testifical o una informativa para la que se dispuso la comparecencia del imputa- do, pues por tal concepto debe entenderse aquella en la que, cuanto me- nos, se llam a indagatoria al acusado.

Tampoco son susceptibles de informacin, aunque provengan de la formacin de causa, las detenciones dispuestas en procesos que con-

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cluyeron con sobreseimiento o absolucin, en virtud de lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 5 1.

En cambio, son pasibles de comunicacin al tribunal que pesquisa un eventual delito las detenciones que provienen de la sustanciacin de un proceso que se halla en trmite, se encuentre el inculpado sometido al proceso o prfugo.

3. La salvedad final del apartado no requiere mayores precisiones. Es lgico que si los informes se requieren para resolver un hbeas cor- pus, o en causas por delitos de que haya sido vctima el detenido, la in- formacin que se proporcione sobre las detenciones llevadas a cabo o capturas dispuestas pueden resultar de utilidad para la resolucin de la causa en favor del propio interesado. Tales seran, por caso, los supues- tos de reiterada e injusta persecucin policial materializada en dem~ras o detenciones improcedentes. Ello podra dar lugar a la promocin de un recurso de hbeas corpus o a la formacin de un sumario por priva- cin ilegal de la libertad o abuso de autoridad.

La ltima parte de la regla no debe ser entendida en el sentido de autorizar la incorporacin de esos antecedentes en una causa en la que fue vctima el detenido en todos los casos, sino solamente en cuanto la informacin pudiera beneficiarlo. Es por eso que la defensa del imputa- do, en el proceso formado por el presunto delito en perjuicio del detenido, no podr pretender acreditar detenciones previas de ste con miras a enervar su denuncia.

4. El segundo pargrafo del artculo, que contiene tres tems, de- termina que el registro de las sentencias condenatorias caducar a to- dos sus efectos. El prrafo debe ser entendido, en su parte final, como efectosperjudiciales, porque para los fines que no desmedren los dere- chos del interesado hay excepciones en el tercer apartado de la norma.

Caducar est empleado como extinguirse. Si el registro se extingue, se extingue su informacin. Si se extin-

gue su informacin, ella no puede ser usada respecto del procesado. Luego, los imputados que por obra de las circunstancias de su proceso particular tienen una informacin que si estuviera registrada habra ca- ducado, se hallan en las mismas condiciones que los anteriores, y los informes que obren respecto de ellos en la causa debern considerarse inexistentes.

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De lo contrario se afectara el principio de igualdad, constitucio- nalmente establecido, para quienes se encuentran en identidad de con- diciones -sometidos a proceso-.

La caducidad no conlleva la destruccin, no solamente porque pueden darse las excepciones de la tercera parte de la disposicin, sino tambin porque los registros pueden emplearse a otros fines, tal como se desprende del Mensaje del Poder Ejecutivo que acompa a la ley 23.057, que alude al modus operandi delincuencial. En definitiva, lo que caduca es la posibilidad de informar. Lo expuesto pone de relieve que la expresin a todos sus efectos empleada por la ley no es feliz, porque alude con nfasis a una extincin total, a la que en el pargrafo siguiente deja sin efecto, poniendo de relieve que eraparcial. Debi haber dicho: "no se informar sobre las sentencias condenatorias registradas, en los siguientes casos".

En tren de mejorarlo, el artculo debena haber previsto que los in- formes existentes en los procesos en trmite que no se hubieren propor- cionado bajo la vigencia de la ley 23.057 deberan tenerse por no es- critos.

5. El primer supuesto de caducidad registra1 a todos sus efectos de la segunda parte del artculo 5 1 dice: despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales.

Desde que luego de pasados diez aos desde la sentencia firme es posible una segunda condena de ejecucin condicional, en el caso ms grave, que es el de dos delitos dolosos, la ley entiende que no interesa legalmente el informe.

Esta presuncin es iure et de iure. Sin embargo, podra sealarse cuando menos un caso en que se mantiene la necesidad legal de la co- municacin al tribunal. Nos referimos a la imposibilidad judicial de es- tablecer si hubo una o ms condenas de ejecucin condicional anterio- res para pronunciarse sobre la procedencia de otra. Ello as, porque de la armnica interpretacin de los artculos 26 y 27 del Cdigo Penal, slo puede entenderse que hay dos condenaciones condicionales posi- bles. No obstante, ante la imposibilidad de informarse sobre la primera, por el transcurso de diez aos desde su extincin, a partir de los cuales est vedada la comunicacin, solamente se contar con el informe de la segunda o de ninguna, si transcurri dicho lapso desde la ltima. Ello implica, lisa y llanamente, que como efecto indirecto, la ley ha venido

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a admitir la posibilidad de una tercera o cuarta condenacin condicio- nal, bien que ms por imposibilidad probatoria de la condenacin o condenaciones anteriores que por expresa decisin.

Ello as, porque si la condena anterior se probara por otros me- dios, como podra ser el reconocimiento del imputado debidamente co- rroborado o teniendo a la vista el proceso anterior en donde recay la condena -siempre y cuando su conocimiento no se hubiere obtenido a travs de los informes que estaba prohibido producir-, o por otras pie- zas de conviccion legalmente admitidas, la condena en suspenso sera improcedente.

He aqu otra falencia legal que debe ser subsanada y aclarada. Hasta que ello ocurra, reiteramos que no puede vedarse una condena- cin condicional sobre la base de la existencia de una o ms condenas previas probadas por medio de los informes que la ley considera extin- guidos.

El plazo se cuenta a partir de la fecha de la sentencia firme, o des- de el fallo originario luego confirmado.

6. La segunda hiptesis del segundo apartado del artculo 5 1 reza: despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a penas privativas de la libertad.

El prrafo se refiere a las penas privativas de la libertad de cum- plimiento efectivo, perpetuas o temporales.

Respecto de ellas, la caducidad informativa se opera luego de transcurridos diez aos desde la extincin de la pena.

La pena se extingue por la muerte del condenado (arg. art. 59, inc. lo, Cd. Pen.); por la amnista (art. 61); por la prescripcin (art. 65); por el indulto (art. 68) y por el perdn de la parte ofendida en los delitos de accin privada enumerados en el artculo 73 (art. 69).

Directamente vinculado con esta disposicin est el cuarto apartado del artculo, en cuanto dispone que los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad: lo. Cuando se extingan las penas perpetuas. 24 Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo. 34 Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin (art. 21, segundoprrafo) al efectuar el cmputo de la prisin impuesta. 44 Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65, 68 y 69.

LOS REINClDENTES Y LOS HABITUALES 527

Si bien los tres incisos del segundo apartado del artculo 5 1 del Cdigo Penal (ley 23.057) tienden a evitar el "etiquetamiento" a que alude el Mensaje del Poder Ejecutivo, el "estigma" del que habla el di- putado CORTESE en su informe a la Cmara y el acompaamiento per- sonal de la pena durante toda la vida que menciona el senador CELLI en el debate parlamentario de la ley, el que ms revela la tendencia legis- lativa es el segundo que estamos examinando. Es en los artculos 50 y 52 del Cdigo Penal donde se har sentir, en mayor grado, la influencia de esta disposicin, sin perjuicio de que tambin la tendr sobre el ar- tculo 27 y con relacin a otras instituciones del Derecho Penal.

a. En punto al artculo 50, debe decirse que, la restriccin infor- mativa, con base temporal, reducir el campo retrospectivo, evitando considerar reincidente a quien resultaba tal por sucesin de condenas efectivas sin que transcurrieran entre ellas los plazos determinados en la ltima parte del artculo 50, cuando dichas condenas slo podran ser apreciadas a travs de informacin que no puede ser suministrada por los registros respectivos conforme al apartado que comentamos. Ello evitar, en buena medida, el estigma consistente en la adquisicin de la calidad de reincidente de una vez y para siempre con el siguiente per- juicio frente a instituciones como la libertad condicional, vedada a los reincidentes por el artculo 14 del Cdigo represivo. El mentado campo retrospectivo depender temporalmente del quantum de la condena- cin y de la fecha de su extincin. As, por ejemplo, una hipottica con- dena a cumplir dos aos de prisin dictada en setiembre de 1983 a un primario y que se extingue de acuerdo al cmputo en mayo de 1985, podr ser comunicada a los jueces por los organismos registrales hasta mayo de 1995. En consecuencia, el lapso que podr abarcar la "historia criminal" ser el comprendido entre setiembre de 1983 y mayo de 1995. Dentro de esas fechas habrn de estudiarse los antecedentes del sujeto para determinar si es o no reincidente. Claro que, si en el decurso de ese perodo el delincuente cometiera otro delito, ese lapso habr de extenderse a los diez aos desde la extincin de la nueva condena (cfr. Cm. Cnm. Capital, Sala 3", causa 17.826,4-IX-1984).

b. La misma limitacin temporal se extiende el artculo 52, ya que para apreciar la multirreincidencia no puede irse ms all de los lmites que se pusieron de manifiesto en el pargrafo anterior para establecer

528 DERECHO PENAL

los antecedentes del imputado. De manera que no habrn de tenerse en cuenta las condenas dictadas con anterioridad.

7. De similar modo que lo manifestado al tratar sobre la primera hiptesis del artculo 5 1, segunda parte, por obra de esa regla sustantiva se opera una indirecta reforma al artculo 27 del Cdigo Penal, pues po- dra darse el caso de que se haga posible una condenacin condicional sin que haya habido primera condenacin condicional. En otras pala- bras, podra ccurrir que, una persona a quien se conden por primera vez a cumplir pena de prisin, fuera con posterioridad condenada en suspenso, por imposibilidad legal de obtener informacin sobre la pri- mera condenacin por obra de la disposicin que examinamos. Ello no obstante que la correcta inteligencia de los artculos 26 y 27 del Cdigo Penal, tanto en su redaccin anterior como en la actual, requieren pna primera condena condicional (art. 26), para que pueda haber otra que merezca el mismo beneficio (art. 27).

Lo que se expresa, que resalta la necesidad de precisar, en una re- forma, los alcances del artculo, lo es sin perjuicio de sealar que, no obstante lo expuesto, es posible probar por otros medios, que nunca pueden tener por fuente un informe indebido, que hubo una sancin de cumplimiento efectivo.

8. La ltima de las caducidades registrales que contempla la nor- ma se refiere a las penas de multa o inhabilitacin. Dice el nmero 3, del segundo pargrafo del artculo 5 1 (ley 23.057): despus de transcu- rridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de muerte o inhabilitacin. ste tiene estrecha relacin con el mismo n- mero del cuarto apartado de la regla, segn la cual, los tribunales debe- rn comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad. .. 3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitu- cin por prisin (art. 21, segundo prrafo), al efectuar el cmputo de la prisin impuesta.

Las penas de multa e inhabilitacin se extinguen por las mismas causas que el resto de las penas: con la salvedad de que la prescripcin no se aplica a la inhabilitacin.

Por lo dems, como esos antecedentes no se toman en cuenta a los fines de la reincidencia los efectos del precepto son de menor relevan- cia que los analizados precedentemente.

LOS REINCIDENTES Y LOS HABITUALES 529

Sin embargo, los tendr limitando en el tiempo la imprescnptibi- lidad de la inhabilitacin o, en algn caso, evitando la absorcin a que se refiere la ltima parte del primer prrafo del artculo 56 del Cdigo Penal, cuando concurra realmente (art. 55, Cd. Pen.) un grave delito reprimido con reclusin o prisin, con otro castigado con multa.

9. El tercer apartado del reformado artculo 5 1 establece: En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin, excepcionalmente, por resolucin que slo podrhndar- se en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.

Este prrafo, que excepciona a la caducidad que emana de la pri- mera parte del anterior, debe ser entendido restrictivamente. Una inter- pretacin que atienda a la finalidad de la ley, a la de la exencin y al contexto en que la regla examinada se halla inserta, debe llevamos a es- timar que las excepciones establecidas slo operan en favor del impu- tado y que el consentimiento de ste o la decisin del juez no deben ser entendidos como derogatorios de la caducidad registra1 en desmedro de los intereses de aquel sujeto procesal. En es'te sentido es interesante destacar lo expresado por el diputado CORTESE en su dictamen sobre el proyecto de ley: "adems, la pena podr ser informada cuando medie expreso consentimiento del interesado, por entenderse que en este caso juega en su propio beneficio".

Es cierto que la ley podra haber sido ms clara. Sin embargo, no cabe dar otra inteligencia al texto sin alterar el sistema y el espritu de la reforma. En efecto, si bien es difcil imaginarse que el imputado, con asistencia tcnica, pueda solicitar la comprobacin de un antecedente que tenga entidad perjudicial en su contra -lo que de todas maneras puede ocurrir-, no lo es en el segundo supuesto, en el que son los jue- ces quienes disponen la aplicacin de la excepcin.

No obstante lo recin expuesto, pensamos que la ltima parte del pargrafo que estudiamos no puede entenderse sino como que el reque- rimiento de antecedentes por cualquier autoridad judicial -penal o no- debe fundarse en la necesidad concreta de aqullos como prueba de algn aspecto del objeto procesal de la causa en la que se materializa el pedido y nunca tomando los informes procesales como hechos en s mismos.

530 DERECHO PENAL

10. La ltima parte del artculo contiene una interpretacin autn- tica de la ley penal: la violacin de la prohibicin de informar ser con- siderada como violacin de secreto en los trminos del artculo 157, si el hecho no constituyere un delito ms severamente penado.

La disposicin es subsidiaria. Como est relacionada con el ar- tculo 157, que es doloso, debe interpretarse que tambin lo es. En con- secuencia, la informacin suministrada por imprudencia o negligencia queda fuera de la sancin penal.

En el Senado se encuadr bien a la conducta punible en la figura especial de la violacin de secretos en vez de hacerlo en la genrica del abuso de autoridad del artculo 248, como lo haca el Proyecto del Po- der Ejecutivo.

11. Las faltas se hallaban en el Proyecto citado y fueron extrqdas de l por el Congreso de la Nacin con el fin de estudiar el tema con ms detenimiento.

Sin embargo, salvo disposicin de una ley en contrario, que ten- dra el mismo rango legislativo que el Cdigo Penal para disponer so- bre el punto, creemos que por obra del artculo 5 l de dicho cuerpo le- gal, aplicable a disposiciones penales especiales por su artculo 4" y porque las fallas son cuantitativamente menores que los delitos, no puede informarse sobre ellas a partir de los cinco aos de su extincin. Ello as sobre la base de tomar en cuenta la hiptesis correspondiente a la pena menos grave (art. 5 1 . 3").

A su vez, tampoco se puede informar sobre su existencia una vez concluidas - e n cualquier forma procesal- por una resolucin favora- ble al imputado.

a. Es de aplicacin absoluta, en cambio, y debe ser aplicada auto- mticamente por el juez, la disposicin que veda la libertad condicional a los reincidentes (art. 14, Cd. Pen.).

b. Tambin es de efectiva imposicin, como dijimos, sin sujecin a apreciacin judicial, la norma del artculo 52, que exige adems de cuatro a cinco condenas a penas privativas de libertad, que medie entre

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ellas reincidencia mltiple.

LOS REINCIDENTES Y LOS HABITUALES 53 1

111. Los habituales

1. La ley argentina no sigue, para la habitualidad, el mismo siste- ma que para la reincidencia. En primer lugar, no la define en ninguna parte; en segundo lugar, se limita a exponer todo su rgimen a travs de la medida de seguridad prevista en el artculo 52, que toma en conside- racin la existencia de reincidencia mltiple y la cantidad y monto o montos de las condenaciones previstas. El concurso de delitos ya no da lugar a habitualidad.

Puede decirse que, en doctrina, el carcter de delincuente habitual resulta de la inclinacin al delito; es una costumbre adquirida por la re- peticin de actos delictivos. La habitualidad es, por una parte, ms que la reincidencia, en razn de que no basta con la repeticin de infraccio- nes, pues es preciso que esa insistencia constituya costumbre y se in- corpore al modo de ser o de obrar del sujeto. Es, por otra parte, menos que la reincidencia, porque no hace falta para reconocer la habitualidad que se haya dado la hiptesis de reincidencia, es decir, el pronuncia- miento de la o las condenas anteriores, pudiendo resultar de la reitera- cin (JIMNEZ DE AsA, La ley y el delito, pg. 542).

El criterio doctrinal expuesto no aparece muy claramente mani- fiesto en la previsin del artculo 52 del Cdigo Penal argentino.

En efecto, ste exige reincidencia mltiple para que tenga lugar la aplicacin de la medida de seguridad eliminatoria del artculo 52, que no tiene aplicacin en caso de reiteracin delictiva.

2. Entre la reincidencia y la habitualidad pueden sealarse, en la ley nacional, puntos de contacto y algunas diferencias.

Para ser habitual hay que ser reincidente. En cambio, se puede te- ner la calidad de reincidente sin ser habitual.

Es reincidente sin ser habitual, quien ha sido condenado ms de una vez por sentencia firme a penas privativas de la libertad que, en conjunto, no renen las caractersticas de nmero, monto y especie de- terminados por cualquiera de los incisos del artculo 52, en el que se prev la habitualidad.

En cambio, con el nuevo texto del artculo 52 (ley 23.057), no se puede ser habitual sin ser reincidente.

El artculo 52 reza: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como ac- cesoria de la ltima condena, cuando la reincidenciafiere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1 O. Cuatro (4 ) penas privativas de la liber-

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tcrd, siendo una de ellas mayor de tres (3 ) aos; 2". Cinco (5 ) penas privativas de liber- tad, de tres (3 ) aos o menores. L o s tribunales podrn, por una nica vez, dejar en sur- penso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.

Dentro de este criterio, si no hay reincidencia mltiple entre las condenaciones que exige el artculo 52 por haber transcurrido entre al- guna de ellas el plazo de prescripcin de la reincidencia (art. 50, lt. prr.) o por darse el plazo de caducidad registra1 a que se refiere el ar- tculo 5 1 del Cdigo Penal, no es posible imponer la medida.

Para la procedencia de la accesoria es necesario, pues, que se den los siguientes requisitos:

a. Que el habitual haya sido condenado a cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos o a cinco penas privativas de la libertad (art. 52, incs. 1" y 2").

Cuando la ley se refiere al monto de las penas privativas de la li- bertad, lo hace con relacin a la pena concretamente impuesta y no con respecto a la penalidad abstracta fijada por la ley (Cm. Crim. Capital, Fallos, t. V, pg. 517).

b. Que esas condenas sean anteriores a la que motiva la accesoria. Ello quiere decir que recin en la quinta (art. 52, inc. lo) o sexta (art. 52, inc. 2") condena es aplicable la medida de seguridad.

c. Que haya reincidencia mltiple entre todas las condenas (ms precisiones, LEDESMA, G.A.C., Las reformas ..., cit., pgs. 91 y sigs.).

La medida no es obligatoria en todos los casos. Ella puede ser de- jada en suspenso por una nica vez, por resolucin que debe ser funda- da por el juez, bajo pena de nulidad (arts. 52, infine, y 26, Cd. Pen.). No se refiere la ley, como lo haca la derogada, a la menorpeligrosidad del reo como fundamento para la obtencin de ese beneficio; pero, no obstante, ello podr ser tenido en cuenta por el magistrado al resolver.

El artculo 53, por su parte, autoriza a que, luego de transcurridos cinco aos de cumplimiento de la accesoria puede obtenerse la libertad condicional respecto de ella en las condiciones compromisorias esta- blecidas en el artculo 13 del Cdigo Penal. Dicho plazo de cinco aos se cuenta a partir del cumplimiento de la pena.

3. La habitualidad se rige, pues, por lo dispuesto en el artculo 52 para aplicar la reclusin accesoria por tiempo indeterminado:

LOS REINCIDENTES Y LOS HABITUALES 533

a. A los efectos de la medida de seguridad prevista en el artculo 52, la ley, en su redaccin original, slo tomaba en cuenta la cantidad y el monto de las condenas dictadas o el nmero de delitos cometidos y el monto de la pena fijada - e n la ley- para dos de ellos.

No obstante que el Cdigo, en el ltimo apartado del.artculo 52, al referirse al concurso de delitos, habla de que dos de ellos tuviesenfi- jada pena mayor de tres aos de prisin, la Cmara del Crimen de la Capital ha entendido que, en tal caso, la pena a tomar en cuenta no es la fijada en la ley para cada uno de los delitos, sino la que hubiere debido fijarse en el caso concreto para cada uno de ellos aisladamente conside- rados (Fallos, t. V, pg. 5 17). Se persigui con ello atenuar el rigor de la norma original.

b. Por la ley 12.997, la medida ha dejado de ser obligatoria en to- dos los casos, pudiendo suspenderse su aplicacin por una sola vez, en los casos de menorpeligrosidad en el condenado (art. lo, ley 12.997); y debe cumplirse en un establecimiento adecuado y especial de la Nacin (art. 115, Ley Penitenciaria Nacional).

La misma ley 12.997 reform la disposicin que comentamos, fi- jando las condiciones para solicitar la libertad condicional, con arreglo al artculo 13 del Cdigo Penal, a los diez aos, a los condenados a quienes se ha impuesto la medida por aplicacin de 10s incisos 1" y 2" del artculo 52, y a los cinco aos, cuando se trate de las hiptesis con- tenidas en los incisos 3" y 4". Los cinco o los diez aos comienzan a contarse a partir del cumplimiento de la pena (art. 53).

La resolucin que conceda la libertad se basar en que el condena- do hubiere dado prueba de buena conducta y de aptitud y hbito para el trabajo, y en que verosmilmente no constituye un peligro para la so- ciedad. Sobre las diferencias entre el rgimen de la libertad condicional que consideramos y la regulada en el artculo 13 del Cdigo Penal para quienes estn cumpliendo una pena, vase lo que decimos al tratar la li- bertad condicional.