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con la exigencia previa de la unanimidad de los dems copropietarios, podr sobreelevar sobre los mencionados patos.

Esc. Ana Aguirre Lespiauc Informante

Montevideo, 6 de julio de 1993. La Comisin de Derecho Civil, integrada por los E ses. Enrique

Arezo, Wladimiro Hurvich, Jorge Machado, Fernando Ser y Adriana Goldberg aprueba el informe que antecede.

Esc. Enrique Arezo Coordinador

Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. Ns 26.487 de 2 de agosto de 1993.

3.2.6. DERECHO DE HABITACIN. PARTICIN. SUCESIONES. VIUDO.

Se puede incluir en la particin un bien gravado por derecho de habitacin a favor de la cnyuge suprstite, haciendo referencia al mismo en la escritura, salvo si se le adjudicara a dicha cnyuge. El desvalor que pueda sufrir el inmueble recaer sobre el coheredero responsable del menoscabo, o sea el procesado por homicidio.

CONSULTA

Relacin de hechos: el da 16 de julio de 1992 falleci intestado el seor H.R.G.M., ha biendo la consultante tramitado la corres pondiente sucesin, la que culminara en el mes de diciembre de 1992, con la expedicin del respectivo certificado de resultancia de autos, el que fuera inscripto.

En dicha sucesinfieron declaradosherederos del causante sus hijos legtimos: P.J. yM.D. G.G. y sus hijos naturales A.R. y M. del R.G.S., sin perjuicio de los derechos de la cnyuge suprstite R.M.G.P. por sus gananciales. La cnyuge su prstite se ampar alo dispuesto en el art. 881 del Cdigo Civil, modificado por ley 16.081 (derecho de habitacin y uso) de la finca sita en A. N2 ..., incluida en la relacin de bienes.

En el mes de febrero del corriente ao, uno de los herederos -hijo legtimo- P.J.G.G. fue pro cesado por homicidio, siendo su domicilio a la fecha de los hechos que dieron lugar al pro cesamiento, lafinca sita en A., sobre la cual recae el derecho de habitacin de su madre.

Consulta: buscando la transparencia de la solucin particionaria a la que se arriba, y en mrito a inquietudes que fueron adems plan teadas a la compareciente en reunin con los restantes herederos y cnyuge suprstite, atento a las eventuales responsabilidades civiles por hecho ilcito del coheredero que fuera procesado, desea formular las siguientes consultas:

1) Si la finca sobre la que recae el derecho de

uso y habitacin y los bienes muebles que la integran, debe ser necesariamente incluida en la particin. En caso afirmativo: a) qu incidencia tiene el derecho de uso y habitacin, sobre el valoratenerencuenta,alosefectosparticionarios, si se considera que la titular de dicho derecho tiene 55 aos de edad, y el bien es de naturaleza ganancial? b) Existe vinculacin y tiene incidencia sobre el valor a tener en cuenta en la particin de la finca, ya referida, el hecho del procesamiento del coheredero, considerando que ste era su domicilio y que fue involucrado en los hechos que dieron lugar a su procesamiento? En caso afirmativo, cul sera dicha incidencia porcentualmente?; y si la eventual reduccin del valor que se opere por esta causa afectara a la totalidad de los copartientes o solamente al que caus dicha reduccin? Si afectara solamente al copartiente culpable, cmo se instrumentara dicha afectacin en la particin?

Opinin de la consultante:

Con respecto al primer punto, la compa reciente entiende que en una situacin normal, sera aconsejable dejar en indivisin el bien ganancial afectado por los derechos de habita cin y uso, efectundose particin parcial con los restantesbienes. Sin embargo, atento ala especial situacin reseada, en la que se encuentra involucrada por responsabilidad penal y civil la hijuela que se asigna al copartiente que est procesado, y que por tanto tambin quedara afectado el bien de referencia en la cuota parte que al mismo corresponde, si ste quedara indiviso,

CONSULTA 287

se entiende conveniente incluir el citado bien en la particin, con la disminucin del valor que el derecho de habitacin y uso le ocasionen.

En cuanto al segundo punto, los dems

copartientes, en inmobiliarias de plaza, se han informado que los hechos delictivos reseados han incidido disminuyendo el valor del bien involucrado, por lo que la compareciente entiende que esta disminucin de valor debera afectar solamente lahijueladel coheredero que la provoc.

INFORME DE LA COMISIN DE DERECHO CIVIL

Primera parte

Relacin de hechos:

L- El 16 de julio de 1992 falleci intestado el Sr. H.R.G.M., habindose tramitado su sucesin que culmin en el mes de diciembre de 1992 con la expedicin del respectivo certificado de re sultancia de autos.

2.- En dicha sucesin fueron declarados herederos del causante sus hijos legtimos P.J. y M.D.G.G. y sus hijos naturales AR. y M. del R.G.S., sinperjuicio de los derechos de la cnyuge superstate R.M.G.P. por sus gananciales.

3.- La cnyuge superstate se ampar a lo dispuesto por el art. 881.1 del Cdigo Civil (derecho de habitacin y uso) de la finca sita en la calle A. Ns ..., incluida en la relacin de bienes.

4.- En el mes de febrero de 1993 uno de los herederos, hijo legtimo -P. J.G.G.- fue procesado por homicidio, siendo su domicilio a la fecha de los hechos que dieron lugar al procesamiento, la finca de la calle A. sobre la cual recae el derecho de habitacin de su madre.

5.- Existe la posibilidad de eventuales responsabilidades civiles y penales, por hecho ilcito del coheredero que fuera procesado.

Consulta:

6.- Se consulta: 1) Si lafinca sobre la que recae el derecho de uso y habitacin y los bienes muebles que la integran, debe ser necesariamente incluida en la particin. Si se respondiera afirma tivamente, a) qu incidencia tiene el derecho de uso y habitacin sobre el valor a tener en cuenta, a los efectos particionarios, si se considera que la titular de dicho derecho tiene 55 aos de edad, y el bien es de naturaleza ganancial?; b) existe vinculacin y tiene incidencia sobre el valor a tener en cuenta en la particin de la finca ya referida el hecho del procesamiento del cohe redero, considerando que ste era su domicilio y

que fue involucrado en los hechos que dieron lugar a su procesamiento? En caso afirmativo, cul sera dicha incidencia porcentualmente y segundo, si la eventual reduccin del valor que se opere por esta causa afectara a la totalidad de los copartientes o solamente al que caus dicha reduccin? Si afectara solamente al copartiente culpable, cmo se instrumentara dicha afec tacin en la particin?

Opinin de la consultante:

7.- Con respecto al primer punto, opina que, en una situacin normal, sera aconsejable dejar en indivisin el bien ganancial afectado por los derechos de habitacin y de uso, efectundose particin parcial con los restantes bienes. Pero, en atencin a la especial situacin reseada, en la que se encuentra involucrada por respon sabilidad penal y civil, la hijuela que se asigne al copartcipe que est procesado, y que, por tanto tambin quedara afectado el bien de referencia en su cuota parte que al mismo corresponde, si ste quedare indiviso, se entiende conveniente incluir el citado bien en la particin con la disminucin del valor que el derecho de habita cin y de uso le ocasionen. En cuanto al literal b) los dems copartcipes se han informado en inmo biliarias de plaza que el valor del bieninvolucrado se ha visto disminuido, por lo que la compare ciente entiende que esta disminucin de valor debera afectar solamente la hijuela del cohere dero que la provoc.

Segunda parte

Dictamen:

8.- Eneste complejo asunto se ventilan diversas situaciones jurdicas que afectan, o pueden eventualmente afectar al cnyuge suprstite y a los restantes coherederos. A fin de ordenar este dictamen se lo dividir en los siguientes captu los: I. Superposicin de las indivisiones postcomunitariay hereditaria. II. Particin de indivisiones confundidas. III. Naturaleza jurdica de los derechos de habitacin y de

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uso. IV. Imputacin y estimacin de los derechos reales referidos. V. La dis minucin de valor por hechos imputables a un coheredero. VI. Imposibilidad de estimar porcentualmentela disminucin del valor: cuestin de mero hecho. VII. Concepto de dao del art. 1139, inc. 2fi del Cdigo Civil, entre copartcipes. VIII. Redaccin de la escritura de particin. IX. Conclusiones.

Captulo I

Superposicin de las indivisiones post- comunitaria y hereditaria:

9.- De acuerdo a lo que resulta de lo expuesto en el cuerpo de esta consulta, existen en la especie dos indivisiones superpuestas: la post- comunitaria y la hereditaria. En efecto, siendo ganancial el inmueble donde recae el derecho real de habitacin y de uso de los muebles del ajuar, existe entre la viuda y los cuatro hijos (dos legtimos y dos naturales) un estado de indivisin postcomunitaria, ya que partimos de que existi hasta la muerte del causante el rgimen legal de bienes del matrimonio (sociedad conyugal), y sta una vez disuelta por la muerte del marido, queda en un estado de indivisin denominada postcomunitaria. A su vez, por tratarse de cuatro hijos que heredan por partes iguales (la sucesin se abri legalmente luego del 30 de abril de 1987, fecha de entrada en vigencia de la ley 15.855) se abreentre stos una indivisin hereditaria, donde cada uno, en principio, tiene derecho a una cuarta parte de los bienes quedados al falle cimiento del causante.

10.- Estas dos indivisiones se superponen, normalmente, dado que quedan en el caudal relicto bienes gananciales. Y aunque todo el caudal relicto sea de naturalezaganancial, igual mente se forman ambas indivisiones, ya que los herederos concurren a la indivisin postco munitaria por el derecho a la mitad del fondo lquido de gananciales (art. 2010 del Cdigo Civil) y esta mitad integrar el caudal relicto sucesorio al que los coherederos concurren por partes iguales. Habiendo dos o ms herederos siempre que integre la indivisin hereditaria. En cambio la postcomunitaria slo se da cuando existen bienes gananciales a la muerte del cau sante.

11.- En la consulta se habla de que existen otros bienes, por lo que podrahacerse la particin

meramente parcial. Pero, se insiste, cualquiera sea la naturaleza jurdica de stos, sean propios del causante o gananciales, existe, al menos, un inmueble ganancial, por lo que se configura la hiptesis de existencia de la indivisin post comunitaria. Y esta ltima indivisin es una indivisin de liquidacin, ya que lo que se parte es la masa lquida de gananciales (art. 2010 del Cdigo Civil). A la mitad de esa masa lquida se agregan, si procediere, los bienes propios del causante y sobre este conjunto se integra la indivisin hereditaria o sucesoria. Por eso la liquidacin de la indivisin postcomunitaria es necesario hacerla antes de estimar la mitad 'lquida" de bienes ex gananciales que integrarn la indivisin hereditaria. Ya que esta ltima indivisin es simplemente una indivisin de reparto, desde que la ley dividi los crditos y las deudas del causante de pleno derecho (arts. 1380 y 1168 inc. Is del Cdigo Civil).

12.- Y es necesario que quede claramente establecido que en la indivisin hereditaria es extraa la cnyuge, salvo que se est en el segundo orden de llamamiento intestado (art. 1026 del Cdigo Civil), o que el causante la haya instituido heredera en el testamento (lo que no ocurri en la especie), desde que el causante falleci intestado. Sin perjuicio de todo ello, cuando la cnyuge concurra como en este caso, por sus derechos reales de habitacin y de uso del mo biliario del hogar conyugal, corresponde rela cionarla en la escritura de particin sucesoria, ya que siempre el cnyuge suprstite imputa el valor de estos derechos, en primer lugar, sobre la porcin disponible del causante, por el remanente a la porcin conyugal y en ltimo trmino a la porcin legitimaria (art. 881-4 del Cdigo Civil)

Captulo II

Particin de indivisiones confundidas:

13.- Es por dems frecuente que se partan, confundidamente y en un mismo instrumento particionario ambas indivisiones: la postco munitaria y la hereditaria. Esta confusin es siempre voluntaria, ya que no puede ser nunca necesaria, desde que cadaheredero tiene derecho a que se haga la particin en los mismos bienes de la herencia (art. 1136 del Cdigo Civil) (1).

14.- Por lo dicho antes, la intencin de las partes parecera ser la de partir ambas

(1) Conf.: Vaz Ferreira, La Particin, Mdeo. 1977, pg. 63, NQ 31.

CONSULTA 289

indivisiones (postcomunitaria y hereditaria) en un mismo instrumento, lo cual debe tenerse presente que no se integran con las mismas personas, porque la cnyuge es extraa a la indivisin sucesoria, ya que concurre como legatria legal y no como coindivisaria, por sus derechos reales de habitacin y de uso. El problemaestriba en que si se adjudicare el dominio pleno del bien a la cnyuge suprstite, no existe el derecho real de habitacin ya que no pueden existir dichos derechos sobre cosa propia. De esta manera, por el art. 1151 : hecha laparticin, cada coheredero se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todas las cosas que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en las otras cosas de la sucesin. El estado indiviso o comn desaparece hacia atrs, por lo que el desmembramiento vendra a desaparecer retroactivamente (2).

15.-Eneste sentido, si se adjudicarealaviuda el dominio pleno del inmueble de la calle A. N2 ..., se podra plantear por algn o algunos cohe rederos que podra devengar una compensacin por el uso exclusivo que pudiera haber hecho de un inmueble de la masa que generara un derecho de compensacin a favor de la misma (art. 1138, inc. 22 del Cdigo Civil). Pero, como lo dijramos en el trabajo reseado (3), estimamos que el uso de los muebles y la habitacin del cnyuge suprstite no puede entrar ni considerarse como un "lucro" por parte del viudo o viuda, que desconociendo el destino final del inmueble del que era comunero, hizo uso de los derechos que la ley explcitamente le otorga.

Captulo III

Naturaleza jurdica de los derechos de habitacin y de uso:

16.- Podemos decir, en sntesis, que estos derechos que el art. 881.1 y siguientes del Cdigo Civil ofrece al cnyuge suprstite son verdaderas limitaciones a la facultad de testar, y aunque el legislador no las haya incluido expresamente en el elenco del art. 870 del Cdigo Civil, su estatuto es particularmente enrgico, aun frente a las mismas legtimas que son desplazadas para poder atribuir estos derechos al cnyuge suprstite (art. 881.4 y 881.5 del Cdigo Civil), por lo que estn comprendidas en el concepto legal de ser

aquellas que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun enperjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas (art. 870, inc. I9 del Cdigo Civil).

17.- Se han dado diversas teoras en el derecho comparado para explicar la naturaleza jurdica de estos derechos especiales. En la vecina Repblica Argentina se han dado diversos matices a estos derechos: a) jure propio; b) jure hereditatis; c) jure legati; d) carga legal impuesta a los herederos en beneficio del cnyuge suprstite; e) bien ganancial y f) figura eclctica. En nuestro derecho el punto ha sido precisado en la ley 16.081 del 18 de octubre de 1989 que en su art. 881.9 dispone que: el cnyuge suprstite se considerar legatario legal de los derechos reales recibidos, con la responsabilidad que le espropia a stos. Son pues ambos derechos un legado legal, particular y forzoso.

18.- Como el cnyuge suprstite recibe estos bienes en la sucesin del otro premuerto, su estimacin (cuestin por dems compleja y no susceptible de generalizaciones) debe imputarse, como se ver en el prximo Captulo, a la porcin disponible real del causante, por lo que su valor no puede recaer nunca sobre el viudo o viuda en la particin, aun cuando se le adjudique un bien propio de la herencia, que no sea apto para vivienda similar al que hubiere sido el hogar conyugal (art. 881.7 del Cdigo Civil), en cuyo caso no tiene derecho a los derechos reales referidos. Son, pues, los dems herederos quienes deben soportar su pago, exclusivamente.

Captulo IV

Imputacin y estimacin de los derechos reales referidos:

19.- La ley 16.081 de 18 de octubre de 1989 estableci tres diversos grados de imputacin de los derechos reales de habitacin y de uso de los muebles del hogar conyugal. En primer lugar, a la porcin disponible. En el supuesto de que sta no fuere suficiente, en segundo lugar, alaporcin conyugal y, si sta resultare insuficiente, a la porcin legitimaria (art. 881.4 del Cdigo Civil). De manera que, como qued dicho, siendo estos derechos una verdadera asignacin forzosa (pargrafo Ns 15 y siguientes), su valor debe

(2) Ver nuestro trabajo, Derechos reales de habitacin y de uso del cnyuge suprstite, Mdeo. 1990, ed. AEU, pg.245, N9 311.(3) Derechos reales..., cit., pgs. 248 y 249, Nos. 315 y 316.

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imputarse a la porcin de libre disposicin real (es decir, lo que queda de la porcin disponible terica una vez deducidas las donaciones entre vivos del causante). Para ello es necesario conocer el caudal relicto del causante, o sea que primeramente debemos liquidar la indivisin postcomunitaria para establecer el fondo lquido de gananciales que le corresponde a losherederos del de cujus.

20." Una vez estimado el caudal de bienes ex- gananciales, para lo cual se debe estimar el inmueble que nos ocupa, como si no estuviera gravado con los derechos reales y luego sumar dicha mitad del fondo lquido a los bienes propios que pertenecan al fallecido esposo (no surge de la consulta que los hubiera), pero, aun en defecto de ellos, igualmente corresponde establecerlo para conocer el montante de la indivisin he reditaria o sucesoria, la que en defecto de bienes propios ser igual a la otra mitad del fondo lquido ganancial (art. 2010 del Cdigo Civil).

21.- Una vez estimado el valor del inmueble de la calle A. N2 ..., debe procederse a la imputacin del valor de los dos derechos reales a la porcin disponible real. Para su estimacin la ley no establece ningn procedimiento obligatorio para las partes, pero se pueden utilizar analgicamente las tablas de esperanza de vida dentro de cada edad, que utiliza el Banco de Seguros del Estado y que orientan pero no obligan a las partes a adoptarlo. De acuerdo con esta tabla debemos conocer su mecanismo. En primer lugar, debe calcularse el monto dla deduccin de la edad del cnyuge suprstite (70-55=15) para estimar el valor de la nuda propiedad que resulta de multiplicar el valor real asignado al inmueble (que a los efectos del ejemplo lo estimamos en 100 pesos uruguayos ($ 100)) por el coeficiente de la tabla (la tasa correspondiente a la esperanza de vida) que en este caso es igual a 0,4172, lo que da la suma de $ 41,72, con lo que el valor de la nuda propiedad es de esta cantidad (4).

22.- Al valor de la propiedad plena (100) le extraemos el valor de la nuda propiedad (41,72) y nos da el valor del usufructo, o sea la suma de $ 58,28. El veinticinco por ciento del valor del usufructo es lo que se estima el valor del derecho real de habitacin, alos efectosfiscales, se entiende --que orientan, pero no obligan a las partes- es igual a la suma de $ 14,57. Procedemos de igual manera con respecto al derecho de uso del

mobiliario del ajuar de la cnyuge suprstite que imaginamos igual a $ 50 (cincuenta pesos uruguayos) el valor real del mismo, corresponde estimar el valor de la nuda propiedad como en el caso anterior. El coeficiente es 0,4172, que es el que corresponde al factor 15. Lo multiplicamos por el valor del mobiliario ($ 50) y nos da un valor de la nuda propiedad de $ 22,946. A este valor de la nuda propiedad del ajuar lo restamos del dominio pleno ($ 50), lo que es igual a $ 27,054.

23.- Debemos destacar que hemos tomado como equivalentes (una cuarta parte del derecho de usufructo) el derecho real de habitacin y el de uso. En las tablas para el pago del impuesto a las trasmisiones inmobiliarias, el derecho de uso es igual al 50% (cincuenta por ciento) del valor del usufructo y el de habitacin igual al 25% (veinticinco por ciento) tambin del valor del usufructo. Ello se debe a que el derecho real de uso comprende el derecho a una porcin de los frutos que la cosa produce (art. 541, inc. Ie del Cdigo Civil) y alude tanto a cosas inmuebles como muebles. En cambio, el derecho real de habitacin consiste en el derecho a habitar gratuitamente la casa de otro (art. 541, inc. 2s del Cdigo Civil). Este ltimo derecho carece to talmente del "jus fruendi", lo que explica que se lo trate de una manera desigual, fiscalmente hablando.

Captulo V

La disminucin del valor por hechos imputables a un coheredero:

24.- Cuando uno o varios coherederos realicen actos de exclusivo aprovechamiento de toda o parte de la comunin de bienes, en desmedro de la utilizacin de todos, debe una compensacin a sus coherederos, laque se determina, en principio, por peritos. El Cdigo Civil lo remite a la particin judicial y, en diversos casos de jurisprudencia se entendi que las compensaciones por lucro, dao o gastos (art. 1139, inc. 22) se deben liquidar y pagar ante el contador partidor, de acuerdo al art. 1138, inc. 2a. Pero entendemos que nada impide abonarlos ante el Escribano que autoriza la particin, relacionndolos en el instrumento particionario.

25.- En efecto, el art. 1131 del Cdigo Civil prev que en unaparticin extrajudicial se pueda nombrar un partidor, quien queda sometido alo

(4)Fuente: Arancel Oficial de la Asociacin de Escribanos del Uruguay, art. 59, lit. N.

CONSULTA 291

dispuesto en el art. 976 que dispone que: sea que el testador haya encomendado o no al albacea el pago de sus deudas, ser ste obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote suficiente para cubrir las deudas conocidas, y la norma se remite al art. 1138 y 1139 del Cdigo Civil. En unainterpretacinpiedeletrista corres pondera que el escribano fuera designado como partidor de la herencia o comunidad en li quidacin. Sin perjuicio de proceder de esta manera, creemos que el escribano, como au torizante de la escritura de particin, puede referir a compensaciones por daos que sufra la masa y, siempre que sea aceptada por el o los causantes del dao (que quedaran como deudores de la comunidad sucesoria), liquidarlos y partir en la misma escritura, relacionando todos los momentos de la estimacin del dao y su aceptacin por el o por los deudores. Claro est, por supuesto, que la estimacin de los daos no puede ser exagerada, ya que se estara, as, insolventando al coheredero procesado por homi cidio y se incurrira en una situacin de fraude en la particin que la hara vulnerable a una accin personal contra los otorgantes.

26.- Se ha discutido en nuestra doctrina cul sera el procedimiento y el momento de satisfacer la suma resultante de los daos debidos a los coherederos por uno o varios de ellos. Entre las formas posibles existen cuatro posibilidades: A) El coheredero deudor abona a los otros su cuota en el crdito de la masa proveniente de sus daos, excluyndolo a l mismo que lo absorbera en su cuota. B) El coheredero vierte en la masa el montante de su deuda y luego se parte el total por partes iguales. C) Los coherederos detraen de la masa el montante del crdito y luego parten por igual el remanente. D) No se realiza ningn pago, la masa se divide entre todos los coherederos y el deudor recibe de menos el montante de su crdito. La tercera y cuarta forma ha sido rechazada por elDr.VazFerreira(5)por entender que, si el coheredero es insolvente le da un privilegio a los coherederos a cobrarse en mejores condiciones que los terceros.

27.- Por nuestra parte estimamos que como ocurre en materia de colacin, estamos ante una operacin particionaria y existe legalmente una "prelevacin'- (del francs "prlvement" y en italiano "prelevamento") que est expresamente autorizado por los textos legales nacionales aplicables. En efecto, el art. 1140 del Cdigo Civil

habla de que: hechas las deducciones a que haya lugar, se proceder en lo que reste de la masa general a la formacin de tantos lotes cuantos sean los herederos, o las estirpes copartcipes. Ciertamente el art. 1138, inc. 2- del Cdigo Civil dispone que: los coherederos se abonarn recprocamente en la particin las sumas de que fuesendeudoresporrazndelucro,daoygastos, lo que parecera inducir como correcta la posicin que reseramos antes en el literal A). Sin embargo, estimamos que el art. 1140 del Cdigo Civil es lo suficientemente claro como para autorizar que se proceda a satisfacerse, dentro de las operaciones particionarias, a los coherederos y el remanente queda para los acreedores.

28.- El art. 1140 de nuestro Cdigo Civil es una traduccin del art. 831 del Cdigo Napolenico que utiliza la palabra "prlvements" y que es la traduccin de "deducciones" a que alude el texto patrio, como lo reconoce quien patrocina la so- lucincontraria,yque las limita (las deducciones) a las cantidades invertidas en pagar las deudas hereditarias. Consideramos que el art. 1140 del Cdigo Civil, que cierra con el art. 1139, inc. 2s el crculo de las "deducciones" no puede ser in terpretado sino como equivalente a "prlve ments" del texto francs. Y que distinguir donde el texto no distingue, es contrario a la correcta hermenutica, ya que es violatorio del principio de que donde no distingue la ley no debe hacerlo el intrprete (ubi lex nee distinguere, nec no distinguere debemus).

Captulo VI

Imposibilidad de estimar porcentual- mente la disminucin del valor. Cuestin de mero hecho:

29.- La consultante exige que se responda si existe vinculacin y si tiene incidencia sobre el valor del inmueble referido el procesamiento del coheredero, considerando que ste era su domicilio y que involucrado en los hechos que dieron lugar a su procesamiento, sin aportar ms elementos de juicio. Es opinin del dictaminante que se est ante una situacin de mero hecho, imposible de estimarla sin un debido conocimiento de las causas que originaron esta especial situacin.

30.- La misma consultante alude que los dems copartcipes se han informado en las inmobiliarias de plaza que le hablan de una

(5) Vaz Ferreira, La Particin, cit., pgs. 122 y ss. N8 57.

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incidencia disminuyendo el valor del bien involucrado. Creemos que se puede admitir que ciertamente el coheredero que ha llevado a cabo elhomicidio es el nico que debe responder de las resultas de sus actos, como se lo desarrollar en el prximo Captulo. Por consiguiente, es cierto que la hijuela del coheredero homicida se ver disminuida (o, al menos, es de ley y de equidad natural estimarla as).

31.- Por lo mismo no es posible contestar cul sera dicha incidencia porcentualmente. En cualquier caso, se podra estimar la incidencia con respecto al inmueble que se "involucr" como dice la consultante. Y para ello la estimacin de las inmobiliarias podra considerarse como una pericia que permitiera responder a la cuestin en debate. Pero, claro est, siempre que todos los coherederos lo admitan y, en particular, el afec tado.

Captulo VII

Concepto de dao del art. 1139, inc. 2e del Cdigo Civil entre copartcipes:

32.- La palabra "dao'' es muy empleada en el lenguaje jurdico, especialmente en materia de responsabilidad civil. Ya las Partidas (Ley 1, tt. 15, Partida 7) lo aluden como "el detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro, en la hacienda o en la persona". En general, todo dao puede causarse por dolo o malicia, por culpa o por caso fortuito; importando mucho en cualquier evento saber el modo, para arreglar la responsabilidad que debe exigirse (6).

33.- El dao, en la consulta, estara determinado por el menor valor que alcanza el inmueble como consecuencia de su vinculacin pblica con un delito de homicidio, perpetrado por uno de los coherederos. El dao es igual al menor valor que alcance la estimacin del inmueble. Pero, ciertamente, no puede hablarse de una estimacin siquiera aproximada. Adems, dadas las caractersticas del caso, el dao podra ser menor a medida que el pblico perdiera inters en el homicidio que determina ese menor valor. Pero, hoy por hoy, es una circunstancia que puede estimarse como una situacin de puro hecho.

34.- Adems, a los simples efectos parti- cionarios, no cabe hablar de un dao moral o

personal por parte de los coherederos del ho micida o presunto homicida (si se est pro- cesalmentehablando de un sumario sin condena). Aunque existieran estos rubros a indemnizar no incidiran en la cantidad que por concepto de dao corresponde, de acuerdo con el art. 1139, inc. 2- del Cdigo Civil, que debe ser "deducido" previamente a la formacin del cuerpo general a partir y los consiguientes lotes, cuantos sean los herederos o las estirpes a partir, como indica el art. 1140 del Cdigo Civil.

Captulo VIII

Redaccin de la escritura de particin:

35.- Se comparte, en trminos generales, lo expuesto como opinin de la consultante. En primer lugar, debe establecerse que se parten ambas indivisiones confundidas: la hereditaria y lapostcomunitaria. En el caso de que el inmueble se adjudique a la cnyuge superstate, desa parecern retroactivamente por efecto decla rativo de la particin los derechos reales de habitacin y de uso mobiliario del ajuar, ya que no existen derechos desmembrados sobre cosa propia. Deber estarse a lo dispuesto en el Captulo II de este dictamen.

36.- Si el inmueble es adjudicado a la masa de herederos, aqu hay un menor valor, ya que ahora s habran derechos reales desmembrados. Y deberan estimarse, de acuerdo a lo dicho en el precedente Captulo IV, o a lo que resultare del acuerdo de las partes interesadas. Aqu el valor de la nuda propiedad resultar de la diferencia entre el valor del derecho real de habitacin (exclusivamente, no interesa el valor de uso mobiliario) y el que se haya estimado como valor total. La imputacin del valor de los derechos realesdesmembradosdebernimputarse(ambos) a la parte de libre disposicin del causante que, en el caso, habiendo cnyuge y cuatro hijos, es igual a la cuarta parte del valor del caudal relicto, ya que la porcin legitimaria es de tres cuartas partes del caudal (art. 887, inc. Is del Cdigo Civil). Es decir, que su costo lo soportarn los hijos legtimos y naturales por partes iguales, tratndose de la parte de libre disposicin (real) del causante.

37.- Si excediere a ese valor se imputar a la porcin conyugal a que hubiere lugar. Y si todava faltare encaje, a la porcin legitimaria, pero con

(6) Conf. : Escriche, Joaqun, DiccionariorazonadodeLegislacinyJurisprudencia, Pars 1876, Lib. Gamier, pgs,534 y ss.

CONSULTA 293

el lmite impuesto por el inc. 2s del tem 881.5 del Cdigo Civil, ya que respecto a los dos hijos legtimos, si lo son con la cnyuge suprstite, debern soportan sin lmite su deduccin y los dos naturales slo hasta la mitad de sus respectivas legtimas rigorosas.

38.- En cuanto a la estimacin del dao, debe establecerse en la escritura y deducirse previa mente a la formacin del cuerpo general de bienes, debindose imputar su monto ala hijuela del coheredero culpable. Es conveniente que el Escribano autorizante haya sido el contador partidor designado por las partes para obviar cualquier colisin con lo dispuesto en el art. 1131 del Cdigo Civil. Pero, en opinin del suscrito, ello no es fatalmente necesario.

Captulo IX

Conclusiones:

39.- De acuerdo a lo precedentemente desa rrollado, se concluye:

I2) La referencia a los derechos reales de habitacin y de uso debe ser incluida en la particin, aunque su omisin no apareje nulidad alguna al instrumento, dado que la cnyuge suprstite tiene ese derecho garantizado por la ley misma. Pero parece de buena tcnica el referirlos en la particin, asegurando as el conocimiento del gravamen frente a los terceros.

2B) La estimacin y la imputacin del valor de estos derechos quedaron desarrollados en el Captulo IV que antecede.

32) Respecto a la incidencia del procesamiento del coheredero, puede tener incidencia en el valor del inmueble referido, por la circunstancia de que era el domicilio del homicida, pero su grado y cuanta es una situacin de mero hecho que no puede responderse, dependiendo de lo dicho en los Captulos V, VI y VII precedentes.

42) El desvalor que pueda sufrir el inmueble recaer sobre el coheredero responsable del menoscabo, o sea, el procesado por homicidio.

5s) La redaccin de la escritura deber atenerse a lo dicho en el Captulo VIII que antecede.

Esc. Enrique Arezo Priz Informante

Montevideo, 13 de julio de 1993. La Comisin de Derecho Civil, integrada por los Eses. Roque Molla, Rosa Giuliano, Ral Anido, Jorge Prez, Adriana Goldberg, Fernando Ser y Jorge Machado, aprueban por unanimidad el informe que antecede.

Esc. Roque Molla Coordinador

Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. Nfi 26.486 de 2 de agosto de 1993.

3.2.7. REDUCCIN DE DONACIONES. DONACIN.

Los padres donaron la nuda propiedad a su hija. Dado el poco tiempo transcurrido (dos aos), la operacin de venta es "econmicamente" riesgosa por la posible accin de reduccin de donaciones, ya que los donantes tienen otro hijo, el cual podra verse lesionado en su asignacin forzosa a la muerte de sus padres.

CONSULTA

I) El caso: I.S.B. e I.R.B. casados entre s, donaron la nuda propiedad del padrn... a suhija legtimaD.B., reservndose el usufructo durante la vida de ambos, segn escritura autorizada el 16.3.91 por el Escribano J.P., la que fue debidamente inscripta.

Hoy la nuda propietaria y los usufructuarios desean vender la propiedad plena al seor J.H., habindose firmado un boleto de reserva con la inmobiliaria interviniente.

delmatrimonioqueformanI.S.B. eI.R.B. nacieron doshijos legtimos, uno de los cuales es la donatria D.B. y el restante X.B.

En el patrimonio actual de los donantes, existe nicamente un inmueble cuyo valor es un 60% superior al del donado, y ubicado en la Repblica Argentina.

En el patrimonio de la donatria existe tambin un inmueble.

U) Situacin familiar de los vendedores: III) El problema: aconsejo a mi cliente no

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