LAUDO ARBITRAL

DEMANDANTESERVICIOS GENERALES MANTENIMIENTO CUVEMA SAC EN ADELANTECUVEMA

DEMANDADAINSTITUTO NACIONAL DE ENFERMEDADES NEOPL`SICAS EN ADELANTE INEN

`RBITRO ÚNICORAFAEL TORRES MORALES

SECRETARIO ARBITRAL

JUAN CARLOS BENAVENTE TEIXEIRA

TIPO DE ARBITRAJEARBITRAJE DE DERECHO

Lima OS de Octubre de 2007

ICUESTION SOMETIDA A ARBITRAJE

La cuestión sometida a arbitraje por CUVEMA se encuentra dirigida a resolver las

controversias derivadas del contrato N0422006INEN para la recolección transporte

y disposición final de residuos sólidos celebrado con INEN con fecha Ol de junio de

2006

II DE LA DEMANDA INTERPUESTA POR CUVEMA

Con fecha 25 de mayo de 2007 CUVEMA interpuso demanda arbitral contra INEN

planteando como pretensión la nulidad de la Resolución Jefatura N 003RJINEN

2007 de fecha 07 de febrero de 2007 mediante la cual se declara resuelto el contrato

N0422006INEN

CUVEMA sustenta su pretensión entre otros en los siguientes fundamentos de hecho

y de dere

virtud a la Buena Pro obtenida por CUVEMA en relación al Proceso de

Selección mediante Adjudicación Directa Pœblica N 0032006INEN con fecha

1 de junio se suscribió el Contrato N 0422006INEN entre CUVEMA e INEN

Mediante Carta Notarial N141OLINEN2006 de fecha 12 de octubre de 2006

INEN sostiene una vez mÆs que se infringe el horario de recojo TambiØn

precisa que los vehículos enviados por CUVEMA ingresan luego de las 6 amy

se retiran despuØs de las 8 amgenerando molestia en el personal de INEN

PÆg 4 y 5

CUVEMA sostiene que de la Carta Notarial N141OLINEN2006 se deduce que

INEN acepta el cumplimiento del objeto del contrato cuestionando tan solo el

horario en que este se realiza PÆg 5

Mediante Carta Notarial N148OLINEN2006 de fecha 27 de octubre de 2006

INEN menciona que no se ha cumplido con la limpieza de la unidad asignada al

servicio y que tampoco se ha cumplido con el horario establecido PÆg 5

CUVEMA sostiene que las obligaciones esenciales del contrato eran el recojo y

traslado hasta la disposición final de los residuos sólidos peligrosos y que las

mismas no se habían infringido PÆg 5

Mediante Carta de fecha 07 de noviembre de 2006 CUVEMA deja constancia

que se procedió a la higienización de la unidad móvil asignada al servicio PÆg

5

Asimismo CUVEMA afirma que de acuerdo a los reportes de control diarios de

pesaje la evacuación de los residuos se produjo con toda normalidad de 500 a

600 am con excepción del día 22 de octubre de 2006 en que hubo un

involuntario retraso De la misma manera aclara que la no recolección del día

18 de agosto de 2006 se debió a un caso de fuerza mayor en tanto el 17 de

octubre el relleno sanitario comunicó a CUVEMA que no estarían atendiendo el

día siguiente por consideraciones de orden tØcnico en relación a su

infraestructura PÆg 6

Mediante Memorando N 006INEN2007 INEN informa que se vuelve a

incumplir el horario en tanto la unidad se presento a las 655amPÆg 6

CUVE sostiene que esto demuestra una vez mÆs que sí se procede al recojo

y lo apropiado sería en todo caso la aplicación de penalidades y no la

i

resolución del contrato Lo mismo sucede con el Memorando N 026SLINEN

2007 PÆg 6

CUVEMA sostiene que la Resolución Jefatura N 003RJINEN2007 no estÆ

referida a obligaciones de carÆcter esencial como lo requiere la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado para poder resolver el contrato

PÆg 7

CUVEMA sustenta su posición en el artículo VI del Título Preliminar del Código

Civil artículo 28 del Reglamento de la Ley N 27314 artículo 3 de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el artículo 226 del Reglamento de

la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado PÆg 7

CONTESTACION DE DEMANDA PRESENTADA POR CUVEMA

III

PRINCIPALES ARGUMENTOS

Con fecha 26 de junio de 2007 INEN presenta su Escrito de Contestación de la

Demanda y formula Reconvención basando su posición entre otros en los siguientes

fundamentos de hecho y de derecho

INEN manifiesta que el numeral 6 de la ClÆusula Tercera y ClÆusula SØptima

del contrato se estableció expresamente que el servicio se prestaría de 5am a

6 amPÆg 1

Asimismo INEN sostiene que CUVEMA incumplió su obligación por lo que

remitió las Cartas Notariales N 119OLINEN2006132OLINEN2006 141

OLINEN2006 y 148OLINEN2006 en las que se requiere a CUVEMA a fin de

que cumpla con el horario pactado PÆg 2

Mediante Memorando N006SLINEN2007 de fecha 05 de enero de 2007 se

comunica internamente que CUVEMA incumplió el horario establecido llegando

a las 655 amsiendo una hora inadecuada en tanto es cuando el personal de

INEN ingresa a laborar PÆg 2

I gíencionado documento motivó que INEN expida la Carta N 0042007

Ei

ÓLINEN mediante la cual reitera los requerimientos notariales efectuados e

la misma manera comunica a CUVEMA la ejecución de la penalidad establecida

en la clÆusula dØcima primera del contrato PÆg 2

Mediante Memorando N026SLINEN2007 de fecha 22 de enero de 2007 se

comunica internamente de un nuevo incumplimiento de CUVEMA en el horario

establecido el día 20 de enero PÆg 2

A raíz del Memorando N 057OLINEN2007 mediante el cual se pone en

conocimiento el nuevo incumplimiento a que se refiere el punto anterior se

emite la Resolución Jefatural N 003RJINEN2007 en virtud de la cual se

resuelve el contrato en forma total PÆg Z

INEN sostiene que ha cumplido con el requisito de formalidad que exige el

artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado De la misma manera afirma que se ha presentado la causal de

resolución a que se refiere el numeral 1 del artículo 225 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por lo que la resolución se

encuentra con arreglo a la Ley PÆg 2 y 3

INEN interpone reconvención presentando como petitorio que se ordene a

CUVEMA el pago de S 6800 por concepto de indemnización por daæos y

perjuicios en calidad de Daæo Emergente

INEN sostiene que la Resolución Jefatural N003RJINEN2007 mediante la

cual se resuelve de pleno derecho el contrato N 0422006INEN de fecha Ol

de junio de 2006 se debió œnica y exclusivamente al incumplimiento de

obligaciones por parte de CUVEMA

INEN afirma que esta situación ha causado un perjuicio puesto que en tanto el

contrato estaba pactado hasta mayo de 2007 y CUVEMA prestó servicios hasta

el mes de enero de 2007 faltaban por cumplirse 5 meses del contrato a un

costo de S 52000por tonelada mØtrica

INEN stiene que si se tiene en cuenta la ampliación que permite el

Reglmento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de hasta 30

ld del contrato este hubiera durado hasta septiembre de 2007 fecha en la

cual reciØn se habría programado un nuevo proceso de Adjudicación Directa

Pœblica

INEN sostiene que de acuerdo al cuadro elaborado por la Unidad de

Adquisiciones del INEN el perjuicio económico asciende a S677655 el cual

es daæo directo ocasionado por el incumplimiento de CUVEMA

Asimismo INEN afirma que el perjuicio generó no solo que se tenga que

contratar a otro proveedor del servicio para atender los residuos sólidos

acumulados durante días sino tambiØn se ha puesto en riesgo la salud de los

pacientes trabajadores y pœblico en general

INEN concluye que la indemnización es el resarcimiento económico ocasionado

por la inejecución de las obligaciones de CUVEMA en forma parcial defectuosa

generada por culpa inexcusable

INEN basa su reconvención en el artículo 1321 del Código Cvil y el artículo

227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

IV CONTESTACION DE RECONVENCIÓN PRESENTADA POR INEN

PRINCIPALES ARGUMENTOS

Con fecha 26 de julio de 2007 CUVEMA presenta su Escrito de Contestación de

e Reconvención basando su posición entre otros en los siguientes fundamentos de

hecho y de derecho

CUVEMA sostiene que es un principio procesal aplicado de manera supletoria

que todo aquel que alega un hecho debe probarlo En este sentido INEN debía

probar el daæo ocasionado cosa que no ha logrado careciendo sus

afirmaciones de sustento fÆctico y jurídico PÆg 1 y 2

CUVEMA rma que al tener que pedir el `rbitro Único la cuantificación del

daæos rido y no haberlo hecho desde un principio INEN se denota que no

exi una real consideración del significado de los daæos PÆg 2

Asimismo CUVEMA sostiene que al ser el daæo emergente un menoscabo

patrimonial que sufre una persona natural o jurídica como consecuencia del

accionar del otro debe existir indudablemente un nexo causal En ese sentido

se ha dejado de lado que el supuesto nexo causal resolución de contrato por

incumplimiento contractual es justamente el objeto del proceso arbitral

seguido entre ambos PÆg 2 y 3

CUVEMA recuerda que la Resolución Jefatura que resuelve el contrato no se

ajusta a ley en tanto no es por una obligación de carÆcter esencial que incida

directamente en la ejecución del contrato que se resuelve el mismo PÆg 3 y

4

CUVEMA sostiene que no constituye motivo de resolución el hecho que el

recojo se hubiera efectuado fuera del horario pactado en el contrato PÆg 4

CUVEMA afirma que ninguna de las obligaciones que la Ley N 27314 Ley de

Residuos Sólidos ha sido invocada para resolver el contrato Asimismo

tampoco se ha invocado el artículo 29 de la mencionada Ley la misma que

dispone que la entrega de residuos del Æmbito no municipal por parte del

generador a la EPSRS de transporte lo exonera de responsabilidad PÆg 4

De la misma manera CUVEMA sostiene que aœn si se presenta una situacióØdaemergencia o de inminente desabastecimiento por mandato legal y p

resolución del titular del pliego y con la motivación suficiente se podría

contratar directamente a un tercero y no por sumas que exceden largamente el

monto anterior de contratación PÆg 5

CUVEMA sostiene que carece de fundamento el haber resuelto el contrato por

no entregar los manifiestos de manejo diario de residuos sólidos peligrosos

teniendo en cuenta que la actual contratada DESCON SAC no entrega dichos

documentos de forma diaria ademÆs de no cumplir los mínimos que exige la

Ley para I tratamiento de dichos residuos sólidos peligrosos PÆg 5 y 6

CUV A concluye que en tanto el dinero para pagar el monto total del contrato

encontraba presupuestado es responsabilidad œnica de INEN el haber

contratado a un precio mayor sin acreditar un proceso de acuerdo a ley De la

misma manera sostiene que en tanto la cuantificación fue de manera unilateral

carece de fundamento PÆg 6

CUVEMA fundamenta sus argumentos en el artículo 3 de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado artículo 63 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el artículo 1317 del Código

Civil PÆg 6 y 7

V AUDIENCIA DE SANEAMIENTO CONCILIACIÓN FIJACIÓN DE PUNTOS

CONTROVERTIDOS Y ADMISIÓN DE PRUEBAS

Con fecha 10 de Agosto de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de Saneamiento

Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y de Admisión de Pruebas conforme al

tenor del Acta que obra en autos habiendo concurrido œnicamente el INEN

VI PUNTOS CONTROVERTIDOS

Conforme a la Audiencia de fecha 10 de Agosto de 2007 se fijaron como puntos

controvertidos los siguientes

1 Determinar si procede declarar la nulidad de la Resolución Jefatural No 003

RINEN2007 a travØs de la cual se declara resuelto el Contrato No 00422006

INEN

2 Determinar si procede declarar la obligación de Cuvema de pagar a favor del

INEN la suma de S 6800 por concepto de indemnización por daæos y

perjuicios en calidad de daæo emergente

3 Determinar a cuÆl de las partes le corresponde asumir el pago de los costos

del Arbitraje conforme al Artículo 52 de la Ley General de Arbitraje

Es así que luego de haberse llevado a cabo la Audiencia de Informes Orales con fecha

13 deSetiembre de 2007 en el mismo acto se expidió la Resolución No 12 que ordenó

la emisión del Laudo dentro del plazo de 20 días hÆbiles por lo que procede emitir

pronunciamiento

VII DESARROLLO DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

71 Determinar si rocede declarar la nulidad de la Resolución

efatural No003RINEN2007 a travØs de la cual se declara resuelto

el Contrato No00422006INEN

1 Conforme se desprende del texto de la Resolución Jefatural cuya nulidad es

requerida por CUVEMA la causal de resolución del contrato No 00422006INEN

en adelante el contrato invocada por el INEN se encuentra relacionada con

el incumplimiento en el horario de recojo de los residuos sólidos no haciØndose

referencia a otras causales como la alegada por CUVEMA en su escrito de

demanda referida a la falta de entrega de manifiestos de manejo de residuos

sólidos peligrosos por lo que es respecto de la causal específica y central que

ha sido invocada para la resolución contractual que deberÆ evaluarse si la

resolución en cuestión estuvo o no fundamentada y por tanto si procede o no la

nulidad de la Resolución Jefatural No003RJINEN2007

2 En ese sentido constituye aspecto preliminar el determinar si el

cumplimiento del recojo de residuos sólidos a la hora pactada contractualmente

constituye o no una obligación de carÆcter esencial dado que Øste es un

argumento central de CUVEMA para restar validez a la resolución contractual

efectuada por el INEN tal como se desprende de su escrito de alegatosZ Sobre

1se ha reouerido reiteradamente aI contratista a fin de Que cumala el horario pactado

mntractualmente

Que con Memorandum No006SLINEN2007del 05 de enero de 2007 la Jefa de la Unidad de

Limpieza del INEN ha comunicado que en tal fecha el contratista incumplió el horario

establecido en el contrato que es de 5am a 6 am apersonÆndose a las655am hora

Que c Memorandum No026SLINEN2007del 22 de enero del 2007 la Jefa de la Unidad

de Li ieza del INEN ha comunicado que el día anterior el contratista no entregó el respectivo

ma iØsto así como haberse retirado de la institución el día 20 ENE2007 reciØn a las730am

e tjecir nuevamente se verifica el incum limiento del horario astado ara eecutar el

rvicio

En tal contexto Seæor Arbitro en el caso que nos ocupa en clara contravención a las normas

se ha resuelto el contrato en forma ilegal perjudicÆndonos como empresa prestadora y

el particular cabe establecer que el contrato celebrado entre las partes tuvo

por objeto el brindar el servicio de recolección transporte y disposición final de

residuos sólidos hospitalarios del INEN precisÆndose en el numeral 6 de la

clÆusula tercera así como en la clÆusula sØptima del contrato que las labores

debían desarrollarse en el horario de 500 ama600 am

3 AI respecto debe advertirse que ni el contrato ni las Bases de la ADP No

00022006INEN establecen de manera expresa o precisa si la obligación de

CUVEMA de brindar el servicio a la hora pactada es considerada o no

obligación de carÆcter esencial Del mismo modo debe precisarse que de la

lectura de los referidos documentos no puede apreciarse ninguna otra

obligación que sea identificada con la calidad de esencial

4 Sin perjuicio de elfo el Ærbitro considera que todo contrato contiene

necesariamente obligaciones esenciales que emanan de su propio objeto pese

a no estar previstas o identificadas de manera expresa como tales en el

documento contractual

5 Atendiendo a ello conforme al criterio del Ærbitro constituyen obligaciones

esenciales en todo contrato aquellas prestaciones de dar hacer o no hacer

vinculadas al objeto del contrato cuya inobservancia acarrearía el no

cumplimiento de los fines perseguidos por las partes contratantes al momento

de su celebración

6 Siguiendo esta lógica no sólo deberían ser reputadas como obligaciones

esenciales aquellas consignadas propiamente en el objeto del contrato sino

tambiØn deberían serían reputadas como tales aquellas prestaciones cuyo

cumplimiento resultarían ser necesarias y relevantes para que el producto a ser

proveedora del Estado toda vez que no se han dado los presupuestos elementales que exige la

ley para la resolución basada en el incumplimiento de obligaciones y que ellas tienen que ser

esenciales a juzgar por el dispositivo invocado como causal Artículo Z25 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

3 Esen al Concerniente a la esencia v o naturaleza de un ser relación actividad o caso

PecuGr característico Principal fundamental Substancial Necesario indispensable en

Di vario EnciclopØdico de Derecho Usual Guillermo Cabanellas Editorial Heliasta Buenos

es Argentina 1989

entregado obligación de dar o el servicio a ser prestado obligación de hacer

le resulte idóneo al contratante a fin de satisfacer plenamente sus necesidades

particulares

7 En el presente caso el Arbitro aprecia que tanto las Bases4 como el contrato

establecen expresamente que el servicio contratado es para ser realizado todos

los días en et horario de 500 ama 600 am lo que evidencia que ello era

condición contractual relevante para la contratación del servicio y por tanto de

carÆcter esencial siendo tan cierto ello que la clÆusula dØcimo tercera del

contrato celebrado pone de manifiesto la importancia de cumplir la prestación

del servicio dentro del plazo y condiciones establecidas en la clÆusula sexta y

sØptima siendo Østa œltima es decir la clÆusula sØptima la que precisa el

horario para la prestación del servicio

8 En Virtud de lo antes seæalado y en aplicación de los artículos 168 y 169 del

Código Civil en donde se precisa que el acto jurídico debe ser interpretado de

acuerdo con lo que se haya expresado en Øl y segœn el principio de la buena fe

así como que Las clÆusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por

medio de las otras atribuyØndose a las dudosas el sentido que resulte del

conjunto de todas es que el arbitro unico arriba a la conclusión en que el

horario de recojo previsto en las bases del contrato y establecido de manera

reiterada en el cuerpo del contrato representa en sí una condición relevante

necesaria y por tanto esencial para la ejecución contractual

9 Ahora bien determinado el carÆcter esencial del cumplimiento del horario

del servicio contratado corresponde determinar si en efecto existió o no

incumplimiento por parte de CUVEMA en lo que a la prestación del servicio en el

horario pactado se refiere para cuyos efectos corresponde efectuar un anÆlisis

de las comunicaciones notariales y MemorÆndums a que se hace mención en la

Resolución Jefatura que generó la resolución contractual

a Dentrddel Rubro Requerimientos TØcnicos Mínimos de las Bases se identifica como un

reque lento tØcnico mínimo al horario de la prestación del servicio 6 Horario de la

preción del servicio SerÆ efectuado diariamente en el horario de 5am a 6 am

10 En relaciónala Carta No 119OLINEN2006 de fecha 10 de Agosto de

2006 se aprecia que INEN invoca en ella el incumplimiento del horario

establecido otorgando 5 días para la subsanación correspondiente

sustentÆndose en el MemorÆndum No 195ULSSGINEN2006 del cual se

desprende de manera genØrica que CUVEMA no cumple con el horario para el

recojo de desechos y que asiduamente manifiesta desperfectos mecÆnicos para

el no cumplimiento del horario no obstante lo cual dicho MemorÆndum sí es

preciso al referirse al servicio realizado el 10 de Agosto de 2006

estableciØndose que en ese día el ingreso al INEN se produjo a las 615 y no

obstante ser las 900 am la empresa no concluía su labor

11 CUVEMA al responder la comunicación referida mediante Carta No 396 no

se pronuncia de manera alguna en relación al incumplimiento del

horario alecaado genØricamente por el INEN ni tampoco se pronuncia

respecto a los hechos específicos del 10 de Agosto de 2006 y por el

contrario centraliza su respuesta en la negativa del INEN de permitir su ingreso

el día 18 de Agosto de 2006 ante la falta de entrega de los manifiestos de

manejo de residuos es decir se pronuncia respecto de un hecho posterior a la

fecha de la comunicación remitida por INEN

12 En ese orden de ideas el Arbitro Unico considera que la Carta No 119

OLINEN2006 de fecha 10 de Agosto de 2006 sirve como antecedente de

incumplimiento por parte de CUVEMA en lo que al cumplimiento de los

horarios para la prestación del servicio se refiere

13 En relaciónala Carta No 132OLINEN2006 del 04 de Setiembre de 2006

el INEN vuelve a referirse a incumplimientos vinculados al horario del servicio y

otorgando 5 días para la subsanación sustentÆndose en el MemorÆndum No

215ULSSGGINEN2006 mismo que si bien se refiere al incumplimiento en el

horario de recojo no precisa de manera exacta los días en que se produjeron

los incumplimientos siendo que dicha Carta Notarial fue respondida por

CUVEM mediante Carta No 4662006CUVEMA seæalando que el INEN no

esp ficaba en quØ días se había incumplido et horario y que mÆs bien

EMA si venía respetando el horario del servicio

14 En tal sentido el Arbitro Unico considera que la Carta No 132OLINEN

2006 no podía ser utilizada como antecedente para invocar la resolución

contractual dada su falta de precisión y aunado a ello la negativa de CUVEMA

de aceptar los incumplimientos que de manera genØrica fueron invocados por

INEN

15 En lo que respecta a la Carta Notarial No 141OLINEN2006 del 12 de

Octubre de 2006 el INEN invoca nuevamente el incumplimiento en el horario

de recojo por parte de CUVEMA y requiere por œltima vez a CUVEMA a cumplir

con el horario bajo apercibimiento de resolver el contratos Si bien dicha

comunicación no tuvo respuesta por parte de CUVEMA del texto de la demanda

se aprecia que la empresa al referirse a esta comunicación reconoce que sí se

producían demoras en el recojo pero atribuyØndolas al volumen de residuos a

evacuarb por lo que el Arbitro Unico considera que dicha comunicación fue

usada correctamente como sustento de la Resolución Jefatural de resolución de

contrato

16 En lo que se refiere a la Carta No 148OLINEN2006 del 27 de Octubre de

2006 remitida por INEN la misma invoca incumplimientos en el horario así

como la no realización de dicho servicio el día 18 de Octubre de 2006

solicitÆndose la subsanación en un plazo no mayor de dos días bajo

apercibimiento de resolverse el contrato a lo que CUVEMA responde mediante

Carta de fecha 07 de Noviembre de 2006 que en relación al incumplimiento en

el horario no se precisa el día y que a esa fecha segœn los reportes sí se

cumplía el horario de recojo salvo el día 22 de Octubre y que respecto al día 18

de Octubre de 2006 seæala que ese día no se produjo recojo alguno dado que

el relleno sanitario no atendía lo que les fue reciØn informado a œltimo

momento del 17 de Octubre de 2006 indicÆndose en la demanda que ello

constituye un típico caso de fuerza mayor al tratarse de un hecho no atribuible

a las partes

s Por consiguiente se le exhorta por œltima vez a cumplir con el horario establecido para el

recojo de los residuos sólidos bajo apercibimiento de resolver el contrato toda vez que ya es

reiterado el i umplimiento del contrato suscrito

e En su Grito de demanda CUVEMA refiere soslayando el hecho de que la demora en el

recojo stÆ en función al volumen de residuos a evacuar siendo imposible determinar que

ex mente en una hora se vaya a cumplir con toda labor que involucra esta actividad

17 En relación a dicha comunicación debe apreciarse que en la propia

demanda se reconoce que el día 22 de Octubre de 2006 hubo un involuntario

retraso y en relación al 18 de Octubre de 2006 si bien se invoca el no

funcionamiento del relleno sanitario ello no ha sido acreditado por CUVEMA

motivo por el cual el Arbitro Unico considera que la Carta No 148OLINEN2006

tambiØn sirve de sustento para la Resolución Jefatura que resolvió el contrato

celebrado entre el INEN y CUVEMA

18 En cuanto a los MemorÆndums referidos en la Resolución Jefatura se tiene

que el No 006SLINEN2007 del 05 de Enero de 2007 da cuenta de un nuevo

incumplimiento en dicha fecha al haber llegado la unidad asignada de CUVEMA

a las 655 am hecho que CUVEMA reconoce como cierto en su demanda al

relievar que su llegada a las 655 am denota en todo caso que sí se procedía al

recojo de residuos y que en todo caso los retrasos debían generar penalidades

y no la resolución contractuales por otra parte el No 026SLINEN2007 del 22

de Enero de 2007 da cuenta de que con fecha 21 de Enero de 2007 la unidad

asignada de CUVEMA se retiró a las 730 am lo cual es exaresamente

ace fado or CUVEMA en su contestación de demanda al poner de

manifiesto nuevamente que aquello significaba que sí se cumplía con el recojo

sin contradecir el incumplimiento del horario invocado por el MemorÆndum en

cuestión9

19 Conforme al anÆlisis efectuado y en atención a que el cumplimiento del

horario pactado para el servicio a cargo de CUVEMA constituía obligación de

carÆcter esencial el Arbitro Unico considera que sí ha quedado demostrado el

incumplimiento del horario del servicio por parte de CUVEMA por lo que era

salvo el día 22 de Octubre del 2006 que hubo un involuntario retrazo y en cuanto al día 18

de Octubre de 2006 fue se indica no haberse recogido en su oportunidad justificamos la no

evacuación de los residuos por cuanto a œltimo momento del día 17 de Octubre de 2006 nos

comunica el relleno sanitario que no atendería el día 18 del mismo mes y aæo por

consideraciones de orden tØcnico en relación a su infraestructura

d lo cual significa una vez mÆs que sí se procede al recojo traslado y disposición final y no

existe incu limiento de obligaciones esenciales dando lugar a que se nos comunique la

aplicaciónpenalidades9

ue el día 20 de enero del vehículo se retira luego de haberse efectuado el servicio a

Yq

horas730amlo cual revela que sí se produjo el recojo

G

derecho del INEN proceder a resolver el contrato sin necesidad que fuere

necesario llegar a la acumulación del monto mÆximo de penalidades dado que

Østa es decir la acumulación del monto mÆximo de penalidades es una causal

diferente y distinguible contenida en el numeral 1123 del Contrato de la

causal de incumplimiento de obligaciones esenciales contenida en el numeral

1121 del referido documento por lo que cabe perfectamente que el contrato

fuera resuelto por la causal de incumplimiento de obligaciones contractuales

esenciales legales o reglamentarias sin que fuese requisito previo haber

incurrido en la causal de acumulación del monto mÆximo de penalidades pues

sostener lo contrario implicaría condicionar la aplicación de la causal de

incumplimiento de obligaciones contractuales a que previamente se hubiese

acumulado el monto mÆximo de las penalidades no siendo Øste el sentido real

que persigue la clÆusula resolutoria del Contrato

20 Vencido este punto es menester revisar si al momento de seguirse el

procedimiento previo a la resolución se cumplieron los requisitos legales y

contractuales respectivos

21 En relación a ello el contrato celebrado entre CUVEMA e INEN precisa en

su clÆusula dØcimo primera que el incumplimiento de obligaciones contractuales

esenciales constituye una causal de resolución y que ello determina que el

INEN prosiga el procedimiento referido en los Artículos 226 y 227 del

Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado que implican la

existencia de requerimiento notarial previo de la parte perjudicada por el

incumplimiento para que su contraparte subsane su deficiencia en un plazo no

mayor de 5 días bajo apercibimiento de resolución contractual

22 En ese orden de ideas y del anÆlisis del caso específico puede apreciarse

que la sola remisión de la Carta Notarial No 119OLINEN2006 resultaba

justificació suficiente para la resolución del contrato no obstante lo cual INEN

lo res ió de manera posterior y ante la existencia de otros mœltiples

inc plimientos referidos al horario de recojo que tambiØn fueron

ótarialmente advertidos

23 En consecuencia el Arbitro Unico considera que CUVEMA incumplió

obligaciones de carÆcter esencial al no brindar el servicio contratado en el

horario pactado previamente y que siguiØndose el procedimiento contractual y

legal el INEN resolvió correctamente el contrato celebrado no existiendo por

tanto causal de nulidad de la Resolución Jefatura No 003RIINEN2007 por lo

que corresponde declarar infundada la nulidad planteada por CUVEMA

24 Sin perjuicio de lo expresado el Arbitro considera conveniente precisar

que incluso en el supuesto negado que la obligación de recojo de residuos

sólidos en el horario pactado no fuera entendida como una obligación de tipo

esencial dicha situación no produciría efecto alguno en relaciónalas

conclusiones arribadas en este punto

25 En efecto como puede observarse det contenido del artículo 225 del

Reglamento toda entidad se encuentra legitimada a resolver un Contrato en los

casos en que el contratista incumpla injustificadamente sus obligaciones

contractuales legales o reglamentarias a su cargo pese a haber sido requerido

previamente su cumplimiento Similar tenor es recogido en el literal c del

artículo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

26 De la lectura de ambos artículos puede apreciarse que tanto Ley como el

Reglamento no condicionan la facultad resolutiva de ta Entidad para aquellos

casos que impliquen exclusivamente el incumplimiento de obligaciones

esenciales quedando claro que dicha decisión resolutoria sólo se encuentra

condicionada a que se configuren los siguientes requisitos

a Se detecte un incumplimiento de alguna obligación contractual esencial o

no legal o reglamentaria a cargo del Contratista

b Que se siga con el procedimiento previsto en el artículo 226 del

Reglam nto

c pese al requerimiento efectuado el contratista persista con su

ncumplimiento

26 Si bien es cierto la clÆusula 112 del Contrato establece que la facultad

resolutiva de la entidad queda condicionada al incumplimiento de obligaciones

contractuales de naturaleza esencial por parte del contratista tanto la Ley

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como su Reglamento contienen

disposiciones destinadas a regular el contenido contractual respecto de las

cuales las partes contratantes no tienen la posibilidad de modificar o pactar en

contrario dado el carÆcter IMPERATIVO de las mismas

Artícuo 201Contenido de Contrato

E avntrato es obigatorio para as partes y se rerrua Aor as

normas de este títuon

27 Atendiendo a ello el Arbitro Unico considera que las causales de resolución

del Contrato se generan no sólo ante el incumplimiento de obligaciones

esenciales sino tambiØn en el caso que se configuren incumplimiento de

obligaciones no esenciales conforme así lo dispone imperativamente tanto la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como su Reglamento siendo

que no puede efectuarse una distinción en donde la propia Ley no lo hace

72Determinar si arocede declarar la obligación de Cuvema de cagar

a favor del INEN la suma de S 6 800 aor concepto de indemnización

mor daæos v aeriuicios en calidad de daæo emergente

1 HabiØndose determinado que el contrato celebrado entre INEN y CUVEMA

fue resuelto correcta y justificadamente por parte del INEN corresponde

determinar si es que dicha resolución generó un daæo emergente para el INEN

2 AI respecto debe tenerse presente que el daæo emergente corresponde al

daæo atrimonial directo que un hecho genera siendo evidente que el

in plimiento contractual constituye un acto antijurídico susceptible de

enerar un daæo emergente10

10 Damnum emergens La indemnización del daæo emergente es la que pretende restituir la

pØrdida sufrida

3 En el caso materia del presente proceso arbirtral el incumplimiento por

parte de CUVEMA generó la necesidad insoslayable de INEN de contratar de

inmediato y sin dilación un nuevo servicio de recojo transporte y disposición de

residuos sólidos peligrosos seæalando el INEN que ello generó mayores gastos

de los que en realidad debía incurrir dado un precio mayor cobrado por la

nueva empresa

4 Así del cuadro comparativo entre lo que hubiere cobrado CUVEMA y lo que

habría cobrado la nueva empresa contratada se aprecia que de Febrero a Junio

de 2007 el diferencial es de S434655 a lo que se adicionan S2430 por el

proyectado de los meses de Julio a Septiembre de 2007

5 No obstante lo mencionado es de apreciarse que el cuadro comparativo

referido ha sido presentado de manera conjunta con una serie de órdenes de

servicio emitidas a la empresa DESCON sin embargo ninguna de ellas se

encuentra recibida por dicha contratista ni mucho menos ha sido acreditado el

efectivo pago de sumas mayores a dicha empresa puesto que las Ordenes de

Servicio no constituyen prueba idónea para acreditar el desembolso de dinero

por concepto de servicios lo que hubiera sido demostrable en todo caso si se

hubieran presentado las facturas de la empresa DESCON debidamente

canceladas o los documentos mediante tos cuales se hubieran cancelado las

Ordenes de Servicio existentes en autos

6 A mayor abundamiento es de apreciarse que del texto de la propia

reconvención se observa que INEN afirma que el servicio de CUVEMA debió

haber culminado en Mayo de 2007 no obstante lo cual el Cuadro que recauda la

reconvención efectœa un proyectado que incluye los meses de Junio Julio

Agosto y Setiembre de 2007 invocando el Artículo 236 del Reglamento del Tu0

de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado debiendo seæalarse

PAULUS define el daæo emergente como quantum mihi abest es decir el monto que para mí ya

no es lo que para mí deja de tener existencia El daæo emergente es siempre un

em recimiento

ta pØrdida puede presentarse como consecuencia directa y sœbita del daæo el costo de la

fætervención quirœrgica hospitalización ymedicamentos para curar la pierna rota la factura por

la reparación del automóvil abollado etc DE TRAZEGNIES FernandoLaResponsabilidad

Extracontradual Biblioteca PARA LEER EL CODIGO CIVIL VOL IV Tomo II PÆg 36 Fondo

Editorial de la PUCP Segunda Edición Aæo 1988

sobre el particular que dicho dispositivo permite la contratación excepcional del

mismo contratista por un plazo de 03 meses adicionales bajo fas mismas

condiciones pero sujeto a la evidente aceptación de la contraparte por fo que

dichos meses incluidos en el Cuadro incluso en exceso dado que se consideran

en realidad 04 meses posteriores al vencimiento del contrato y no 3 no podían

ser considerados como parte del daæo emergente aun en el caso en que

hubiere sido probado fehacientemente el pago del mayor costo que invoca el

INEN dado que resulta incierto si CUVEMA hubiera aceptado continuar

prestando el servicio bajo las mismas condiciones originarias

7 En tat sentido el Arbitro Unico considera que la reconvención debe ser

declarada infundada

73Determinar a cuÆl de las aartes le corresaonde asumir el aaao de

los costos del Arbitraie conforme al Artículo 52 de la Lev General de

Arbitraie

1 Conforme al Artículo 52 de la Ley General de Arbitraje el Arbitro se

pronuncia en el Laudo sobre los gastos del arbitraje teniendo presente de ser

el caso lo pactado en el contrato

2 En tal sentido debe tenerse presente que el contrato celebrado por INEN y

CUVEMA nada regula en relaciónalos gastos del Arbitraje por lo que el Arbitro

debe pronunciarse en el Laudo sobre su condena o exoneración teniendo en

consideración el resultado o el sentido del mismo

3 Sobre el particular se ha de tener en cuenta que en el concepto gastos se

incluyen pero no se limitan las retribuciones del Arbitro y de los abogados de

las partes las retribuciones del Secretario que se hubiera nombrado entre

otros

4 Conforme a lo expuesto y atendiendo a que la pretensión principal por la

que se i cio el presente proceso arbitral es decir la nulidad de la Resolución

Jefat 1003RJINEN2007 ha sido desestimada el Arbitro Unico considera

r Hable y proporcional que CUVEMA asuma los gastos arbitrales en que ha

incurrido INEN esto es los honorarios del Arbitro Único los gastos asumidos

por el Secretario Arbitral y en su caso los honorarios por la defensa legal que

hubiere recibido de ser el caso

VIII PARTE RESOLUTIVA

Conforme a lo expuesto en los considerandos contenidos en el numeral VII del

presente Laudo y dentro del plazo contenido en el Acta de Instalación del Arbitraje de

fecha 11 de Mayo de 2007 el Arbitro Unico RESUELVE

1 Declarar infundada la pretensión de nulidad de la Resolución Jefatural No

003RJINEN2007 planteada por CUVEMA

2 Declarar infundada la reconvención planteada por INEN

3 Declarar que los gastos del proceso arbit deberÆn ser asumidos

íntegramente por CUVEMA

b

RAF L TORRES MORALES

ARBITRO ÚNICO