APUNTES DE UN POLIZÓN CARNÍVORO. Jesús J. ORTEGA WEFFE [1] 

Comienzo encomiando la iniciativa de la Universidad Monteávila por el establecimiento de un Foro  permanente  de  intercambio  de  ideas  entre  profesores  de Derecho  Público,  al  que  ha llamado  Seminario. Ello, no  sólo por  su  obvia  pertinencia  en  cualquier  tiempo,  sino por  su inmensa  utilidad  en  el  presente  venezolano: Ahora  y  aquí,  proveer  un  escenario  en  que  se encuentren quienes dedican su tiempo, su pericia y su experiencia a  la  labor de  la enseñanza de  esta  Rama  del Derecho,  para  que  expongan  y  contrapongan  ideas  sobre  el Derecho,  el Estado, la Sociedad, el Individuo, etc.; y los principios y/o valores (inmanentes o informadores, según  se  prefiera)  a  los  que  atienden,  es  definitivamente  una  realización  digna  de  elogio  y apoyo.  Enhorabuena  y  gracias,  como miembro  de  la  comunidad  jurídica,  por  este  valioso esfuerzo.   

Por otro lado, su carácter de Seminario, al amparo de la quinta y la sexta acepciones del DRAE, permite el intercambio entre profesores y alumnos (por extensión de discípulos). No tengo en el momento ninguna responsabilidad pedagógica, por lo que es en tal carácter, el de alumno, que me animo a  formular  las presentes  reflexiones; vale decir: casi como un polizón en este barco, cuyo viaje, con grandeza de miras inauguró y con buen tino dirige el Prof. José Ignacio HERNÁNDEZ, a quien agradezco  infinitamente,  junto al Prof. Carlos E. WEFFE H., el haberme invitado a observar el desarrollo de los estimulantes debates que actualmente se desarrollan en su seno, congregando a verdaderos talentos del cultivo del Derecho Público en nuestro país.  

El tema “Estado Social y Libertad”, enmarcado dentro del debate anual del Seminario sobre la relación entre el Derecho Público y la Libertad, ha generado un recio contrapunteo escrito en el que han  intervenido el propio Prof. HERNÁNDEZ, el Prof. Tomás ARIAS CASTILLO y el Prof. Luis A. HERRERA ORELLANA; el cual se proyectara en un interesante intercambio con ocasión de la presentación que, dentro del programa de consideración del  tema,  realizara el Prof.  Jesús María ALVARADO ANDRADE en la sexta sesión del Seminario. [Luego de avanzada la redacción de este escrito, se incorpora una extraordinaria contribución del Dr. Oscar GHERSI RASSI, con la cual concordamos casi en su totalidad. En algunas partes de estas notas incorporamos ex post referencias a sus puntos de vista que compartimos.] 

A expresar humildemente, pues, mis consideraciones sobre algunos de los pormenores tocados en ese debate, se contraen las presentes páginas. Antes, sin embargo, se impone un necesario preámbulo.  

Explicadas por mi  condición de  alumno dos de  las  tres nociones  contenidas  en  el  título de estos  comentarios  (“apuntes”  y  “polizón”),  explico  la  tercera:  el Prof. ARIAS CASTILLO,  en  su contra‐réplica al Prof. HERNÁNDEZ, quien iniciara el debate, amablemente recalca que:  

«Desde un principio advertí que  sostengo y defiendo posiciones  liberales… Advertir premisas y puntos de partida no  implica en modo alguno desfigurar  realidades para acomodarlas  a  las  concepciones  sobre  el mundo  (práctica  donde  son  campeones todos  los  socialistas,  herbívoros  o  carnívoros),  sino  un  auténtico  ejercicio  de honestidad intelectual.»  

Así pues, plenamente estimulado en el ejercicio de mi honestidad intelectual por las transcritas palabras,  comienzo  por  declararme  socialdemócrata  y  no  vegetariano,  que,  asumo,  es  en realidad la palabra que, por error involuntario, debió usar y no usó el Prof. ARIAS CASTILLO. En efecto, otra cosa  sería  concluir que, en el ejercicio de  su honestidad  intelectual,  considera a quienes son de alguna manera socialistas [2],  unos perfectos animales [3]; lo que seguramente no es propio del decoro que es dable atribuir al respetado Profesor y con el que éste y cualquier debate  debe  darse,  no  sólo  entre  Profesores  de  Derecho  Público,  sino  simplemente  entre personas civilizadas. 

Entonces, no soy vegetariano, ergo: debo manifestarme carnívoro (incluidas  las  implicaciones “dinosáuricas”, del “chiste” que se refiere en las notas al final).   

Igualmente,  en  este  preámbulo,  juzgo  útil  un  recuento  de  algunos  aspectos  puntuales expresados en ocasión de la erudita presentación antes citada (sobre la cual nada comentaré en esta oportunidad), pensando en quien no tuvo la oportunidad de estar presente y, sin embargo, ha seguido y sigue con interés este tema a través del Blog del Seminario; este señalamiento ‐en complemento a  los escritos mencionados y   en él publicados‐ pudiera servir para entender el por qué de  los  comentarios que,  en  respuesta,  se  encuentran  en  las páginas que  siguen. Es entendido que el énfasis, cuando exista, es nuestro. 

Allí se afirmó: 

1)  A  categorías  abstractas  no  es  dable  oponer  hechos  (consideraciones  empíricas)  para rebatirlas.  Es  lo  pertinente  oponerles  nuevas  categorías  abstractas  para  desvirtuarlas.  2)  La libertad  es,  sin duda ni discusión,  la  libertad negativa.  3) Puestos  a  escoger,  es preferible  la dominación de los “privados” que la del Estado. 4) El Estado Social, simplemente no se justifica. Es una negación de la libertad.  

A ello agreguemos, de entre los escritos mencionados, lo siguiente: 

5) Es una aporía hablar de un tirano liberal. ARIAS CASTILLO: “Un orden social liberal –esto es, de construcción espontánea‐  rechaza  la  idea de un  tirano en  su  seno, que pretenda decidirlo todo” [4]. 

6) ARIAS CASTILLO:  

“[HERNÁNDEZ]  señala  que  «bajo  la  Constitución  de  1999  el  socialismo  no  es  un modelo económico  impuesto. Pero tampoco cabe excluirlo a priori». Ello equivale a decir que una Constitución Económica de un país democrático  es  tan  amplia que, incluso, prevé  la posibilidad de  implementar un modelo económico  (el  socialismo) capaz de destruir la democracia misma” [5]. 

7) Frente a la afirmación de HERNÁNDEZ en el sentido que:  

“…como apuntó S. MARTÍN‐RETORTILLO BAQUER, el «Estado  fuerte, es necesario  (…) para la defensa de la libertad y de la propia sociedad», así como para la satisfacción de necesidades de  interés social. Tal y como sostuvo  Juan Pablo II en  la Carta Encíclica Centesimus Annus,  hay muchas  necesidades  que  no  son  “vendibles”,  esto  es, 

capaces  de  alcanzar  un  precio  conveniente.  Por  ello,  «es  un  estricto  deber  de justicia y de verdad impedir que queden sin satisfacer las necesidades humanas». Ello requiere  y  justifica  la  intervención  del  Estado  en  la  economía,  pero  sin  admitirse limitaciones arbitrarias a la libertad” [6].  

ARIAS CASTILLO responde:  

“[No hay necesidades vendibles, sólo se venden bienes y servicios]… es absolutamente falso y no se sigue del razonamiento anterior, que  la  intervención del Estado sea el corolario  de  la  falta  de  satisfacción  de  las  necesidades  humanas.  Lo  que  ofrece alternativas  se muestra  como una  cuestión de una única  salida: «En un mundo de necesidades  insatisfechas,  el  Estado  debe  intervenir».  Es  decir,  siempre, necesariamente, tendrá que intervenir, pues siempre habrá necesidades insatisfechas [lo cual, en su criterio, no es una conclusión válida]” [7]. 

8) ARIAS CASTILLO:  

“El afán  igualitarista no acepta  límites. Si  las  ideas democráticas y  la concepción de Estado de derecho algo han hecho, por siglos, es intentar poner límites al Poder. Pero si ahora convenimos en que desde el Poder, por vía de  fuerza y coacción,  la sociedad  debe  ser  configurada  para  hacernos  progresivamente  iguales (materialmente  hablando;  pues  la  igualdad  ante  la  ley  es  una  ilusión);  para  ser consecuentes,  deberemos  asimismo  remover  todos  los  obstáculos  que  impidan  la consecución de tan loable propósito. No vemos opción posible. Para igualarnos todos, debemos ceder al poder las instituciones que garantizan nuestra libertad. Y el Poder nos hará iguales: tanto, que todos seremos unos súbditos, no unos ciudadanos” [8]. 

9) ARIAS CASTILLO:  

“La  justicia social es un  ideal abstracto, políticamente manipulable para, desde el Estado,  favorecer  acólitos  y  perjudicar  opositores  (51).  ¿Cuándo  podríamos  los venezolanos  controlar  al  Estado,  si  éste  dice  actuar  en  acatamiento  de  la  justicia social? ¿Cómo puede un principio constitucional –el Estado social‐ tener basamento en una idea tan peligrosa para la libertad individual? (52) Si una Constitución es para limitar el poder y, así,  favorecer  la  libertad, no comprendemos cómo puede echarse mano  de  una  noción  tan maleable,  que  tanto  puede  ayudar  en  la  expansión  del Estado y tan poco puede hacer por el sostenimiento de la libertad” [9]. 

‐o‐ 

Creo que la anterior enumeración, delinea bien los parámetros de los temas que abordaré, sin seguir  necesariamente  el  orden  en  que  se  encuentran  los  puntos  que  ella  contiene,  ni circunscribirme estrictamente a ellos; puesto que han sido expuestos, como dije, básicamente a fin de contribuir con la contextualización de estas reflexiones frente a sus eventuales lectores.  

Asimismo, tanto en función de una solicitud del Prof. HERRERA ORELLANA en su escrito, como por  los cauces en que se ha vertido  la discusión, he de advertir que gran parte del desarrollo que  sigue no  es  estrictamente dogmático, ni  siquiera  jurídico; naturalmente,  a  él  llegaremos, 

pero, por imposición de la extensión que este escrito debe tener, lo dejaremos inevitablemente inconcluso en lo que concierne a su realidad constitucional en Venezuela actualmente; lo que, sin  embargo  y paradójicamente,  es  el  verdadero  objeto del  Seminario durante  este  año. No obstante, la índole de los puntos de la controversia planteada, giran más bien por los predios de la filosofía y teoría políticas, aunque ello tenga naturales repercusiones en la filosofía, teoría y dogmática jurídicas. En consecuencia, seguiremos la línea ya trazada de exponer ideas sobre los  temas  mencionados  desde  esta  óptica,  con  la  advertencia  que  se  tratarán  –fundamentalmente‐ de  reflexiones de  terceros que participan de  los campos de pensamiento señalados, pero entrecruzada e incluso desordenadamente. 

Sólo me resta, entonces, una última precisión:  lo que sigue no es una defensa de  los criterios del  Prof.  José  Ignacio HERNÁNDEZ;  con  quien,  en  verdad  ‐aunque  no  del  todo‐,  concuerdo bastante más que con el Prof. ARIAS CASTILLO. Sin embargo, no sólo el estimado Profesor no necesita  en modo  alguno de una  iniciativa mía  en  ese  sentido,  sino que  tampoco  tal  es mi intención,  ni mi  vocación,  ni  sería  cónsono  con  una  aproximación  a  este  debate  desde  el prisma del intercambio de opiniones, que definitivamente es su objetivo fundamental. Por las mismas  razones,  tampoco  son estos comentarios un ataque al Prof. ARIAS CASTILLO; antes al contrario, expresaré mi parcial acuerdo con un punto cardinal por él expuesto, aunque en  la parte  no  concordante me  diferencio  radicalmente  del  planteamiento  hecho  en  ese mismo punto,  tanto  por  él  como  por  HERNÁNDEZ;  coincidiendo,  en  general,  con  lo  expuesto  por GHERSI; así como acuerdo con él –ARIAS CASTILLO‐ también, parcialmente, en otros aspectos. 

Además, la condición de socialista carnívoro sólo se resume, a su propio decir, a la capacidad de desfigurar la realidad para acomodarla a la propia concepción del mundo; a lo cual, pues, (o, tal vez, a demostrar lo contrario), entusiastamente, me dispongo:  

0.- LA VERIFICACIÓN EMPÍRICA. 

Ante  el  arriba  expresado  reclamo  referido  a que  a  categorías  abstractas no  es dable  oponer hechos (consideraciones empíricas) para rebatirlas –al que, con acostumbrado acierto, Gustavo LINARES BENZO hizo notar su similitud con la crítica de MARX a la Filosofía del Derecho Público de HEGEL  [10]  ‐ debemos decir dos cosas: a) Estas páginas, obviamente, no  se contraen a un esquema de pensamiento que se adelanta con pretensión de dar explicación filosófica propia a los  particulares  de  la  discusión  de marras,  por  lo  que  se  verán  entrelazados  construcciones abstractas  (filosóficas,  teóricas  y  dogmáticas)  con  ejemplos  y  señalamientos  empíricos, realizados fundamentalmente por los pensadores que se reproducen y comentan, pero también por  quien  escribe;  y,  b)  Todo  intento  de  construcción  teórica  debe  ser  contrastado  con  la realidad a fin de verificar su pertinencia, según el método científico. No creemos que la trampa sofística de  los comunistas, según  la cual el socialismo real aún no se ha verificado en  los hechos  en  ninguna  parte  del  mundo  (intentando  soslayar  así  las  críticas  de  la depauperación y genocidio que generó en  todas partes en que  se ha  instrumentado), pueda servir de excusa a ellos, ni a ninguna otra filosofía, teoría o ideología políticas, para eludir las inconsistencias de un determinado esquema de pensamiento en su contraste con la dimensión empírica.  

Sobre las bases anunciadas, continuemos. 

I.‐ LA LIBERTAD. 

Sería presuntuoso e inoperante intentar acá una disquisición siquiera relativamente suficiente sobre un tema tan vasto, profundo y tratado como la libertad. Sin embargo, es imprescindible dedicarle atención puesto que su consideración se encuentra en  la base de  la disputa en que metemos baza y, primordialmente, porque tal es uno de los polos de la proposición discursiva (¿dialéctica?)  del  sub‐tema  a  cuya  discusión  nos  ha  convocado  el  debate  referido:  “Estado Social vs. Libertad”.  

En  obsequio  a  tal  proposición,  comenzaremos  por  delimitar,  dentro  del  vasto  espacio  del término, al más limitado de la libertad política, por haber escogido para comentar, a un autor que se refiere a ella en un desarrollo que considero nos permite –no obstante su delimitación‐ atisbar la naturaleza de nuestro objeto, al menos en cuanto atañe a estas ideas, con la agudeza ‐pero con  la  sencillez‐ con que el mencionado autor  trata el  tema; y  luego,  lo exploraremos dentro del campo de su consagración jurídica.   

Igualmente, por su inevitable entrelazamiento, la consideración en abstracto ‐y desde el punto de vista del  individuo‐ de  la  libertad política, derivará necesariamente en  la consideración de su manifestación en otros aspectos del acontecer humano y, por ende, social. 

Observamos  que  estamos  conscientes  de  que  en  algunos  desarrollos    liberales contemporáneos,  la  libertad  se  presenta  como  una  e  indivisible  (aunque  preponderando  la libertad  económica);  sin  embargo,  insistimos,  tal  diferenciación  temática  proviene  del  autor que  se  comentará.  Destaco  de  entrada,  no  obstante,  que  esta  concepción  –digamos‐ diferenciada de  la  libertad, ha  sido  expresa  conclusión de  conocidos  y  reputados desarrollos dogmáticos sobre  los derechos  fundamentales  (como en el caso de Robert ALEXY) y nos será útil también en la consideración de algún otro tema en estas páginas. 

Asimismo, a  fin de evitar  cualquier  aprensión  sobre que, por naturaleza, me vea  impelido  a acomodar los argumentos hacia mi posición política [que no es otra que la plena pertinencia ‐y, más,  obligatoriedad‐  de  la  intervención  del  Estado  en  la  sociedad,  para  corregir  los desequilibrios  sociales  y  económicos],  he  de  seguir  una  pequeña  “estrategia”  que  aspiro  se considere válida: procuraré no citar, sino en  lo mínimo  indispensable, autores que respalden mi posición política; ni adelantaré ab initio mis propias ideas (salvando lo ya dicho).  

En  efecto,  dado  el  punto  en  que  nos  enfocamos,  nadie mejor  para  ubicar  argumentos  de autoridad que nos guíen en estos comentarios, que pensadores liberales (a cuyas calificadas opiniones, entonces, acudiremos más de una vez en estas páginas y no sólo en este tema, en la certeza de que la suya será una opinión inatacable desde el punto de vista de la “desfiguración de la realidad”). Prefiero, esta vez, presentar una especie de collage de citas, que abrirle espacio al uso de mi propia filiación política como contra‐argumento elusivo del tema de fondo. Esto no implica en lo absoluto –por supuesto‐ que no verá el lector mis propias apreciaciones o las de pensadores no liberales: sólo denota que, entre liberales, es más fácil descubrir posiciones, en realidad, no liberales.  

Así,  yendo  al  punto,  podemos  definir  precaria  pero  aceptadamente  a  la  libertad  política (externa y, por ende, tanto no‐metafísica, como  ‐de suyo‐ relacional, aspecto que eludiremos 

en esta primera aproximación tanto como podamos [11]), como desdoblada en dos vertientes: la libertad negativa y la libertad positiva.  

Comencemos  por  definirlas  en  las  palabras  de  la  brillante  y,  al  mismo  tiempo,  sencilla exposición  anunciada  (y  que  juzgo  debía  leer  todo  el mundo,  abogado  o  no,  liberal  o  no), realizada  por  un  liberal:  los  famosísimos  “Dos Conceptos  de  Libertad”  de  Isaiah  BERLIN  (los corchetes y destacados son nuestros): 

«1)  La  idea  de  libertad  negativa:  En  este  sentido  la  libertad  política  es, simplemente,  el  ámbito  en  que  un  hombre  puede  actuar  sin  ser  obstaculizado  por otros… La coacción implica la intervención deliberada de otros seres humanos dentro del ámbito en que yo podría actuar si no  intervinieran. Sólo se carece de libertad política si algunos seres humanos le impiden a uno conseguir un fin. La mera incapacidad de conseguir un fin no es falta de  libertad política [Helvétius hizo observar  esto  de manera muy  clara:  «El  hombre  libre  es  el  hombre  que  no  está encadenado, ni encerrado en una cárcel, ni tampoco aterrorizado como un esclavo por el miedo al castigo... no es falta de libertad no volar como un águila, ni no nadar como una ballena.»]. Esto se ha hecho ver por el uso de expresiones modernas, tales como «libertad  económica»  y  su  contrapartida  «opresión  económica».  Se  dice,  muy plausiblemente,  que  si  un  hombre  es  tan  pobre  que  no  puede  permitirse  algo, respecto  a  lo  cual no hay ningún  impedimento  legal —una barra de pan, un  viaje alrededor del mundo, o el recurso a  los  tribunales—, él  tiene  tan poca  libertad para obtenerlo como si  la  ley se  lo  impidiera. Si mi pobreza  fuera un  tipo de enfermedad que me  impidiese comprar pan, pagar el viaje alrededor del mundo o  recurrir a  los tribunales, de  la misma manera que  la cojera me  impide correr, naturalmente no se diría  que  esta  incapacidad  es  falta  de  libertad,  y mucho menos  falta  de  libertad política. Sólo porque creo que mi incapacidad de conseguir una determinada cosa se debe al hecho de que otros  seres humanos han actuado de  tal manera que a mí, a diferencia de lo que pasa con otros, se me impide tener suficiente dinero para  poder pagarla, es por  lo que me considero víctima de coacción u opresión… El criterio de opresión es el papel que yo creo que representan otros hombres en la frustración de mis deseos,  lo hagan directa o  indirectamente,  y  con  intención de hacerlo o  sin  ella. Ser libre en este sentido quiere decir para mí que otros no se interpongan en mi actividad.  Cuanto  más  extenso  sea  el  ámbito  de  esta  ausencia  de interposición, más amplia es mi libertad». 

Este extracto de BERLIN pone de manifiesto dos puntos esenciales:  

i) La libertad política (él se refiere también a la económica) es la libertad política de todos los hombres y, no sólo, para usar una categoría ya en desuso, la del dentista belga [12], o la de los liberales, o de los comunistas. Tampoco es la de los empresarios dueños de los medios de producción  o,  en  forma más  general,  la  de  los  propietarios;  ni  tampoco  la  de  los obreros,  campesinos,  profesores  y  estudiantes.  Si  es  la  libertad,  es  la  de  todos  y  cada hombre.  

Esto  es  destacable  porque  no  siempre  fue  así  en  el  pensamiento  liberal,  lo  que  impone  –entonces‐ asumir con BERLIN que hablamos todos de acuerdo con la libertad política observable 

en  las  democracias  occidentales  actualmente,  con  sus  más  y  sus  menos,  pero  una  vez superados  tanto el sufragio censitario o restringido por  razones de propiedad, oficio, renta o educación [13]; como, naturalmente, la esclavitud, primero; y la discriminación sexual y racial (al menos formalmente) después. 

ii) Pero, como de suyo la libertad política es relacional, que cada hombre sea libre implica que inevitablemente,  una  vez  congregados  ‐ya  en  comunidad,  ya  en  sociedad‐  los  hombres  se interferirán  recíprocamente  en  la  consecución  de  los  fines  que  se  proponen.  Y,  en  la determinación de  la existencia y naturaleza de esa  interferencia, cada hombre se  formará un criterio de opresión, según entienda el rol de otros en  la  frustración de sus deseos y según el balance individual de esas frustraciones; en algunos casos, llegando a determinar que tiene tan poca  libertad  para  obtener  una  barra  de  pan,  como  si  la  ley  se  lo  impidiera  (lo  que naturalmente se expresará más definitivamente según la teoría política que se abrace).  

En consecuencia, concluyeron los filósofos, esa libertad individual no podía ser ilimitada.  

«…porque si lo fuera, ello llevaría consigo una situación en la que todos los hombres podrían  interferirse mutuamente  de manera  ilimitada,  y  una  clase  tal  de  libertad «natural» conduciría al caos social en el que las mínimas necesidades de los hombres no estarían satisfechas, o si no,  las  libertades de  los débiles serían suprimidas por  los fuertes.  Como  veían  que  los  fines  y  actividades  de  los  hombres  no  se  armonizan mutuamente  de  manera  automática,  y  como  (cualesquiera  que  fuesen  sus doctrinas  oficiales)  valoraban mucho  otros  fines  como  la  justicia,  la  felicidad,  la cultura,  la  seguridad  o  la  igualdad  en  diferentes  grados,  estaban  dispuestos  a reducir  la  libertad  en  aras  de  otros  valores  y,  por  supuesto,  en  aras  de  la libertad misma». 

Así pues, llegamos a otras dos (2) conclusiones esenciales:  

iii)  Para  obtener  el mayor  ámbito  de  libertad  posible  para  todos  los  hombres,  es  necesario restringir  la  libertad  individual;  y,  a  su  interior,  la  libertad política negativa, de  la que nos ocupamos. Esto  se emparenta con  lo que  se conoce como  la paradoja de  la  libertad, de Karl POPPER (otro autor liberal): la libertad absoluta se derrota a sí misma. 

iv) Una situación en que las mínimas necesidades de los hombres no estuvieren satisfechas y en que  las  libertades  de  los  débiles  sean  suprimidas  por  los  fuertes  es,  al  menos,  una  de  las consecuencias del caos social que produciría  la  libertad  ilimitada. En otras palabras, siempre según BERLIN, la situación empírica que producirían estas dos (2) consecuencias de  la  libertad ilimitada,  se  denominaría  caos;  pero,  en  realidad,  una  situación  semejante  acepta  la denominación alterna (que no sustitutiva o sinónima) de despotismo y explotación, es decir, de nuevo, opresión; en  tanto que es dable entender que prevaleciendo  los más  fuertes, estos impondrán su propio orden, justamente, por la fuerza.  

«2) La  idea de  libertad positiva: El  sentido «positivo» de  la palabra «libertad»  se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueño. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan de mí mismo, y no de fuerzas exteriores, sean éstas del  tipo que  sean. Quiero  ser  el  instrumento  de mí mismo  y no  de  los  actos  de 

voluntad de otros hombres. Quiero ser sujeto no objeto, ser movido por razones y por propósito  ser  consciente  que  son mías,  y  no  por  causas  que me  afectan,  por  así decirlo,  desde  fuera. Quiero  ser  alguien,  no  nadie;  quiero  actuar,  decidir,  no  que decidan por mí; dirigirme a mí mismo y no ser movido por  la naturaleza exterior o por  otros  hombres  como  si  fuera  una  cosa,  un  animal  o  un  esclavo  incapaz  de representar un papel humano; es decir, concebir fines y medios propios y realizarlas. Esto es, por lo menos, parte de lo que quiero decir cuando digo que soy racional y que mi razón es lo que me distingue como ser humano del resto del mundo. 

Sobre  todo,  quiero  ser  consciente de mí mismo  como  ser  activo que piensa  y que quiere,  que  tiene  responsabilidad  de  sus  propias  decisiones  y  que  es  capaz  de explicarlas  en  función  de  sus  propias  ideas  y  propósitos.  Yo me  siento  libre  en  la medida en que creo que esto es verdad y me siento esclavizado en la medida en que me hacen darme cuenta de que no lo es».   

En esta descripción se devela, al menos a nuestro juicio, el sentido de complementariedad de ambas nociones. Cuando hablo  de mi necesidad de un  ámbito de  actuación desprovisto de interferencias externas, es decir, cuando exijo mi  libertad negativa, mi reclamo se refiere a  la necesidad de que –al menos en ese ámbito‐ pueda ser mi propio dueño y actuar según sólo los dictados de mis propias razón y voluntad; es decir, pueda ejercer mi libertad positiva.  

De una manera sencilla se grafica la diferencia atribuyendo a la libertad negativa el enunciado de “libertad‐de”, que se complementará empíricamente según el caso; y a la libertad positiva, el enunciado de “libertad‐para”, que igualmente se complementará empíricamente en cada caso.  

Sin embargo, tampoco se puede obviar la difícil relación entre una y otra. Esto dice BERLIN: 

«Quizá  para  los  liberales  el  valor  principal  de  los  derechos  políticos  —«positivos»—, de participar en el gobierno, es el  de ser medios para proteger lo que  ellos  consideraron  que  era  un  valor  último:  la  libertad  individual  «negativa» [con lo cual ya vemos la necesaria coexistencia y complementariedad anotada]. 

Pero si las democracias, sin dejar de serlo, pueden suprimir la libertad, al menos en el  sentido  en  el  que  los  liberales  usaron  esta  palabra,  ¿qué  es  lo  que  haría verdaderamente libre a una sociedad? Para Constant, Mill, Tocqueville y la tradición liberal  a  la  que  ellos  pertenecen,  una  sociedad  no  es  libre  a  no  ser  que  esté gobernada  por    dos  principios  que  guardan  relación  entre  sí:  primero,  que solamente los derechos, y no el poder, pueden ser considerados como absolutos, de manera que todos los hombres, cualquiera que sea el poder que les gobierne, tienen el derecho absoluto de negarse a comportarse de una manera que no es humana; y segundo,  que  hay  fronteras,  trazadas  no  artificialmente,  dentro  de  las  cuales  los hombres  deben  ser  inviolables,  siendo  definidas  estas  fronteras  en  función  de normas  aceptadas por  tantos hombres  y por  tanto  tiempo que  su observancia ha entrado a formar parte de la concepción misma de lo que es un ser humano normal y, por tanto, de lo que es obrar de manera inhumana o insensata; normas de las que sería  absurdo  decir,  por  ejemplo,  que  podrían  ser  derogadas  por  algún procedimiento formal por parte de algún tribunal o de alguna entidad soberana. 

…  Esto  es  casi  el  polo  opuesto  de  los  propósitos  que  tienen  los  que  creen  en  la libertad en su sentido «positivo»: el sentido que lleva la idea de autodirección. Los primeros quieren disminuir  la autoridad como  tal. Los segundos quieren ponerla en sus  propias  manos.  Esto  es  una  cuestión  fundamental.  No  constituyen  dos interpretaciones diferentes de un mismo concepto, sino dos actitudes propiamente divergentes e irreconciliables respecto a la finalidad de la vida. Hay que reconocer que es así, aunque, a veces, en la práctica sea necesario hacer un compromiso entre ellas. Pues cada una tiene pretensiones absolutas. Ambas pretensiones no pueden ser satisfechas por completo. Pero es una profunda falta de comprensión social  y moral no  reconocer  que  la  satisfacción  que  cada una  de  ellas  busca  es un valor  último  que,  tanto  histórica  como  moralmente,  tiene  igual  derecho  a  ser clasificado entre los intereses más profundos de la humanidad». 

Ahora  bien,  la  idea  de  libertad  positiva  fue  objeto  de  desarrollos  filosóficos  y  políticos  que terminaron también en opresión. Nótese que hablo del desarrollo de  la  idea y no de  la  idea misma de libertad positiva.  

Siempre  siguiendo  a  BERLIN:  En  el  entendido  que  la  razón  debía  ser  el motor  y  el  norte verdadero  de  la  conducta  humana  y,  así,  de  la  conducta  de  cada  hombre;  sería  (es)  dable, reconocer  un  “yo”  absolutamente  racional  en  cada  individuo,  su  “yo  verdadero”,  que    sólo puede querer la verdad y lo bueno.  

Empero, la limitada óptica del “yo empírico” de cada individuo podría perfectamente no estar ni siquiera  consciente  de  la  existencia  y manifestación  de  su  “yo  verdadero”.  Ello,  aunque,  sin embargo, como integrantes del género humano, en todos y cada uno de nosotros éste existe.   

En  consecuencia, es al  “yo verdadero” y no al  “yo empírico” de  los hombres al que hay que atender y satisfacer; por lo tanto: definida la “verdad” y lo que es “bueno”, esto conviene a cada hombre  y  es  lo  realmente  deseado  por  su  “yo  verdadero”;  lo  sepa  o  no,  lo  quiera  o  no,  su limitado “yo empírico”.  

«Esta paradoja se ha desenmascarado frecuentemente. Una cosa es decir que yo sé lo que es bueno para X, mientras que él mismo no lo sabe, e incluso ignorar sus deseos por el bien mismo y por su bien, y otra cosa muy diferente es decir que eo ipso lo ha elegido, por supuesto no conscientemente, no como parece en la vida ordinaria, sino en su papel de yo racional que puede que no conozca su yo empírico; el «verdadero» yo,  que  discierne  lo  bueno  y  no  puede  por menos  de  elegirlo  una  vez  que  se  ha revelado.  Esta  monstruosa  personificación  que  consiste  en  equiparar  lo  que  X decidiría  si  fuese  algo que no  es, o por  lo menos no  es  aún,  con  lo que  realmente quiere  y  decide,  está  en  el  centro  mismo  de  todas  las  teorías  políticas  de  la autorrealización. Una cosa es decir que yo pueda ser coaccionado por mi propio bien, que estoy demasiado ciego para verlo; en algunas ocasiones puede que esto sea para mi propio beneficio y desde luego puede que aumente el ámbito de mi libertad. Pero otra cosa es decir que, si es por mi bien, yo no soy coaccionado, porque  lo he querido,  lo sepa o no, y  soy  libre  (o «verdaderamente»  libre)  incluso cuando  mi  pobre  cuerpo  terrenal  y  mi  pobre  estúpida  inteligencia  lo  rechazan 

encarnizadamente  y  luchan  con  la máxima desesperación  contra  aquellos que, por muy benévolamente que sea, tratan de imponerlo». 

Así  pues,  los  desarrollos  extremos  de  esta  posición  han  servido  para  justificar  todo  tipo  de despotismos  al  favor  de  la  mesiánica  coartada  de  arrogarse  saber  por  –en  lugar  de‐  el individuo, siempre, lo que es bueno para él y, de esta manera, sustraerse en el burladero de la argumentación  lógica  (en  realidad,  sofística, por  la utilización del  lenguaje para manipular a los ciudadanos; en este caso, isofónicamente, mediante sofismas) para disfrazar la opresión.   

Como eventuales vertientes de actuación individual impulsadas por esta visión de la libertad, BERLIN se refiere a:  

a) La auto‐negación, el  retiro a  la ciudadela  interna:  restringiendo el ámbito de mis deseos sólo a lo que puedo hacer, siempre seré libre de hacerlo; por lo que finalmente seré dueño de mí mismo. Sobre ello, repara BERLIN: 

 «La auto‐negación ascética puede  ser una  fuente de  integridad,  serenidad o  fuerza espiritual, pero es difícil ver cómo se la puede llamar aumento de libertad. Si me libro de mi adversario retirándome puertas adentro y cerrando todas las entradas y salidas, puede que sea más libre que si hubiese sido capturado por él, pero ¿soy más libre que si yo le hubiese vencido o capturado a él? Si voy en esto demasiado lejos y me retraigo a un  ámbito demasiado pequeño, me  ahogaré  y moriré. La  culminación  lógica del proceso de destrucción de  todo aquello que puede hacerme daño es el  suicidio. En tanto exista en el mundo natural, nunca puedo estar  seguro por completo. En este sentido, la liberación total (como muy bien se dio cuenta Schopenhauer) sólo puede conferirla la muerte. 

b) La auto‐realización: puede que al principio no observe para qué es bueno  lo que  se me impone  heterónomamente,  pero  a  medida  que  expanda  mis  conocimientos  tenderé  a  la comprensión;  su  ejemplo  –de  BERLIN‐  es  el  del  niño  que  comienza  a  estudiar Matemáticas (como paradigma de una actuación heterónoma benéfica) y su desarrollo posterior, sin duda en su propio beneficio e incrementador de su instrumental para la obtención y ejercicio de su libertad, una vez que internaliza, aprehende, las leyes, principios y relaciones matemáticas. Así, con la misma argumentación, puedo abrazar –o imponérseme‐ un fin que no comprendo, pero que se encuentra predeterminado como  lo bueno… y  luchar por él, o simplemente aceptarlo, “por mi propio bien”. 

«Se  nos  dice  que  lo  que  vale  para  la música  o  para  las matemáticas  en  principio también  tiene  que  valer  para  todos  los  demás  obstáculos  que  se  presentan  como bloques  del  material  externo  que  impide  el  propio  desarrollo  libre.  Este  es  el programa  del  racionalismo  ilustrado  desde  Spinoza  hasta  los  últimos  (a  veces inconscientes)  discípulos  de Hegel.  Sapere  aude  [14]  [“atrévete  a  saber”;  o,  “ten  el valor de pensar, de usar tu razón”]. En tanto que eres racional, no puedes querer que sea de otra manera  lo que conoces, aquello cuya necesidad —necesidad  racional— entiendes. Pues querer que  algo  sea diferente  a  lo que  tiene que  ser,  es, dadas  las premisas —las necesidades que  rigen  el mundo—,  ser por  tanto o bien  ignorante o irracional.  

…[Así,] Soy libre solamente si planeo mi vida de acuerdo con mi propia voluntad; los planes implican reglas, y una regla no me oprime o me esclaviza, si me la impongo a mí mismo conscientemente o la acepto libremente, habiéndola entendido, fuese inventada por  mí  o  por  otros,  suponiendo  que  sea  racional;  es  decir,  que  se  conforme  a  la necesidad de las cosas. Entender por qué las cosas tienen que ser como tienen que ser es querer que sean así. El conocimiento  libera, no sólo dándonos más posibilidades entre las cuales podamos elegir, sino preservándonos de la frustración de intentar lo imposible. Querer que las leyes necesarias sean diferentes de lo que son, es ser presa de un deseo irracional: el deseo de [que] lo que tiene que ser X también debe ser no X. Ir más lejos y creer que estas leyes son diferentes de lo que necesariamente son es estar loco. Este es el núcleo metafísico del racionalismo… Esta es la doctrina positiva de  la  liberación por  la  razón.  Sus  formas  socializadas,  aunque  sean muy dispares  y opuestas,  están  en  el  corazón  mismo  de  los  credos  nacionalistas,  comunistas, autoritarios y totalitarios de nuestros días. Puede que en el curso de su evolución se hayan apartado mucho de su entronque racionalista. Sin embargo ésta es la libertad que se defiende en democracias y dictaduras, y por la que se lucha hoy día [1958] en muchos lugares de la tierra». 

Expresada  así  una,  al  menos  parcial,  plataforma  sobre  el  término  de  que  nos  ocupamos, consideremos otros aspectos importantes dentro de nuestro tema, a saber:  

a) Por imperativo de la propia naturaleza humana, tanto la libertad política, como de cualquier índole, debe  entenderse no  sólo desde  la  óptica de  su manifestación  en  el plano  individual aislado,  sino  también y  fundamentalmente,  siguiendo a MISES, de cada  individuo en  relación con los demás, lo que impone decir al menos unas palabras sobre la SOCIEDAD; asimismo,  

b) No  sólo  la  libertad  informa  el  quehacer  y  las  aspiraciones  del  hombre;  la  igualdad  y  la fraternidad (solidaridad) son también metas humanas –ahora, indefectiblemente, relacionales‐ cuya importancia explícita es fundamentalmente otro de los muchos aportes del pensamiento liberal  a  la  humanidad,  expresadas  como  lema  junto  a  la  primera  en  la  propia  Revolución Francesa. Igual se puede decir de la justicia.  

II.‐ LA SOCIEDAD [y la igualdad, la solidaridad y la justicia] 

En libro ya concluido que se encuentra a la espera de publicación [15], expresamos:  

«[Hablar]  de  Sociedad  envuelve  hablar  de  un  conjunto  de  elementos  (individuos, grupos sociales, grupos de presión, de participación política, etc.) de gran variedad y complejidad, que  se  interrelacionan de  forma no  siempre conocida o conocible  (de allí  la  definición  de  compleja)  pero  con  arreglo  a  determinados  procesos,  en búsqueda de compartidos objetivos concretos y abstractos que se  inordinan en una estructura continente de  las variables claves de esa  interrelación; y en  la que, por  la mutua  influencia  entre  estructura  y  procesos,  se  va  decantando  una  determinada cultura.   

La Constitución es en sí misma y también como cúspide del resto, la expresión de ese ordenamiento en que se  integran Estado y Sociedad. Lo que se traduce en que es  la 

parte  de  la  estructura  que  juridifica  y,  así,  en  tanto  esto  es  posible,  determina  las relaciones y procesos jurídico‐políticos en el seno de la Sociedad [16]. 

O, en las palabras del Maestro García‐Pelayo:  

“[P]uesto que estructura significa un sistema de conexiones y relaciones necesarias de las partes entre sí y de éstas con el todo, mediante la cual la pluralidad de las partes componentes se convierte en unidad, es claro que ha  de  producirse  una  correlación  recíproca,  condicionadora  y condicionante,  entre  la  constitución  y  los  demás  componentes  de  la estructura  total  del  Estado  y  de  la  Sociedad  en  que  está  inserta  la constitución. Tales componentes pueden ser de muy diversa índole, y los influjos recíprocos tener lugar de modo más o menos inmediato”» [17]. 

En  la  anterior  definición,  llamémosle  ‘sistémica’,  destaquemos  a  uno  de  los  componentes constitutivos de la Sociedad y, también, de los sistemas en general: el objetivo. En efecto, una sociedad es tal en tanto que involucra y se dirige a un determinado objetivo; de no ser así, por definición, no es una sociedad. Como congregación humana que finalmente es, cabe partir del acuerdo de que ese objetivo debe ser beneficioso para el conglomerado y para cada uno de sus integrantes; de otra manera  no tendría sentido la conformación de esa sociedad.  

«Según los autores que se consulten, tal objetivo varía: la asignación autoritaria de valores a la sociedad;  la  integración  y  adaptación  de  normas  jurídicas  a  los  valores  de  la  sociedad;  la institucionalización del poder y la participación política; la hegemonía o dictadura de una clase social  determinada  sobre  el  resto  de  la  sociedad,  etc.»[18];  y  ha  recibido,  en  general,  la justificación de  la  “felicidad del hombre”; y, a  veces, el nombre  también genérico –un  tanto menos ambicioso‐ de bien común o bien social, que –de nuevo‐ asumimos que podemos usar como una notación compartida. 

En lo que difieren las concepciones del mundo que se traducen en posiciones políticas, es en la definición  de  lo  que  debe  entenderse  por  bien  común  (en  el  sentido  de  las  condiciones  que asegurarían  aquélla  “felicidad”); y/o  los medios  para alcanzarlo. Aún hay,  igualmente, quien critica  la sola posibilidad de que en esa determinación se establezca  lo que hoy  llamaríamos una “imagen objetivo”, un estadio ideal de sociedad al cual tender. Este es el caso, por ejemplo, de  Karl  POPPER,  para  quien  ello  no  se  refiere  sino  a  bienes  abstractos,  productos  de  un racionalismo  utópico  al  que  no  vacila  en  adjetivar  como  auto‐frustrante  [19];  pero,  su recomendación para una opción alterna de actuación, más bien cotidiana, no está exenta de una valoración primigenia sobre  lo que es deseable que se  le preste atención en  la vida social como problemas  a  resolver; ni  en  contra de  los  ideales políticos. Antes bien,  se  refiere  a  la realización de actividades concretas referidas a  la solución de esos problemas,  los cuales sólo pueden ser tales en contraste con una imagen de la vida social, distinta de la que se genera por su presencia; es decir: respecto de una imagen ideal. 

No es posible que en estas notas nos  refiramos al espectro de posiciones  sobre el particular, pero  sí  podemos  reseñar  que  los  ideales  de  la  Revolución  Francesa  (libertad,  igualdad, solidaridad), inobjetables para cualquier liberal, son al mismo tiempo integrantes del objetivo social (cotidiano o concreto, si así lo prefieren los seguidores de POPPER) del bien común, como 

medios  para  su  obtención.  Esta  distinción  impone  tratarlos  siempre  en  consideración  de  la esfera dentro de  la que se analizan: como  fines u objetivos sociales,  informarán al telos de  la sociedad y, por ende, al de la actividad jurídica; como medios, instrumentalizarán ese objetivo. Lo mismo ocurre con la noción de justicia.  

Así pues, una sociedad de hombres libres, iguales, justos y solidarios es un desiderátum o, si se prefiere, una utopía racionalista; para tender a su  logro, o para su actualización cotidiana, es necesario que el Estado en que  tales hombres –cada uno y en conjunto‐  se  inordinan como sujetos del derecho, actúe mediante mecanismos que lo procuren, puesto que de otra manera cuesta mucho entender para qué podrían querer  la existencia de algo como el Estado. En ese ámbito, buenos instrumentos resultarían ser, precisamente, la libertad, la igualdad, la justicia y la  solidaridad;  y  ya  que  hablamos  antes  de  Constitución,  conjugando  esos mecanismos  se construye otro (aún más instrumental) que, a su vez, viabiliza a éstos: el Derecho. 

A poco que se reflexione sobre el tema de la igualdad en referencia con la libertad, surgirán las trabas que suponen las desigualdades entre los seres humanos y, naturalmente, su repercusión en  las  relaciones entre ellos.  Igualmente  la  solidaridad  supone  la existencia de un estado de cosas  indeseado  para  alguien,  a  quien  ofreceríamos  ayuda,  respaldo  y/o  protección  para superarlo (pudiéramos  incluir para sobrellevarlo, pero naturalmente, si tal estado de cosas es indeseable, la solución es que deje de ser, tornarlo en uno mejor). 

Sobre  las  diferencias  físicas,  naturales  o  biológicas,  no  nos  detendremos,  no  porque  no requieran  atención,  sino  porque  las  asumimos  como  aquéllas  diferencias  que  no  tienen repercusión  sobre  la  libertad. En efecto, como antes  reprodujimos, no es  falta de  libertad no volar como un águila, ni no nadar como una ballena.  

Por supuesto, no es este enfoque nuestro el mismo de  los FRIEDMAN, quienes para matizar el concepto de igualdad de oportunidades se refieren a que «un niño nace ciego, otro con vista» [20]. Tal limitación física, insistimos,  no es de la índole de las que afectan la libertad, y de que es  un  pésimo  ejemplo,  pueden  dar  fe  Andrea  Bocelli,  Ray  Charles,  Steve Wonder  o  José Feliciano;  entre  los  invidentes  que  han  alcanzado  fama  y  de  su  realización  personal  somos testigos todos. Así pues, un invidente muy probablemente no se destacará en el tiro con arco, pero en ello no estará  involucrada  su  libertad; eso no  invalida, en cambio,  su posibilidad de realizar con éxito otras actividades, a menos que no encuentre la oportunidad.  

«Ni  el  nacimiento  ni  la  nacionalidad,  color,  religión  o  sexo,  ni  cualquier  otra  característica irrelevante deben determinar las oportunidades que se abren a una persona; sólo debe hacerlo su  capacidad»  [21],  corrigen  los  FRIEDMAN,  luego  de  haber,  no  obstante,  sentenciado  que: «Está claro que al nacer [los hombres] no tienen ante sí oportunidades idénticas y no hay modo de  igualarlas. Del mismo modo que  la  igualdad personal,  la de oportunidades no ha de  ser interpretada literalmente» [22].  

Contrario a lo que puede parecer a simple vista, los autores citados no caen en contradicción y, si  bien  no  compartimos  en  general  su  visión  ni  la  forma  de  aproximarse  a  este  tema,  no podemos  más  que  estar  de  acuerdo  con  lo  esencial  de  su  apreciación.  Si  bien  no  existe posibilidad  fáctica de proveer una  identidad en  las oportunidades que  se desplegarán a cada hombre en el transcurso de su vida, no obstante y a su decir, que compartimos, es necesario 

generar  condiciones  para  que  tales  oportunidades  sean  sólo  determinadas  por  sus distintas capacidades. De esta manera, sus diferencias no se traducirán en distinta libertad. 

Ahora bien, verificar la existencia de diferencias individuales, per se, no tiene mérito alguno: es simplemente un dato de la realidad. El principio liberal (o, con sus diferencias, el platónico) de división del trabajo y la máxima marxista “de cada quien según sus capacidades”, parten todos de  esta  constatación.  Pero  decir  que  sólo  la  capacidad  de  los  hombres  debe  determinar  sus oportunidades  (en  otras  palabras:  asumir  esas  diferencias  y  darles  un  tratamiento  justo  y humano)  como  aseguran  los  Friedman,  nos  obliga  a  buscar  respuestas  más  allá  de  lo individual, donde siempre estarán presentes las diferencias, afortunadamente. 

Cambiando  de  nivel,  entonces,  siempre  en  relación  con  la  igualdad  de  oportunidades, encontramos otras diferencias cuya presencia ya no es tan afortunada: las diferencias sociales; o,  si  se  prefiere  una  óptica  individualista,  las  diferencias  de  cada  individuo  respecto  de  los demás, en relación con su posicionamiento en la sociedad.  

Veamos algunos desarrollos de autores  liberales sobre el tema, sin  incluir  los determinismos, de  por  sí,  no  liberales  (al menos,  queremos  pensar  esto),  ni  –definitivamente‐  respetables, cuando se refieren a asuntos como la raza o la geografía [23].  

Por  lo  que  se  refiere  al  llamado  darwinismo  social,  podemos  citar,  desde  luego,  a  SPENCER [1820‐1903],  para  quien  a  la  sociedad  [la  cual  veía  como  un  organismo]  debe  dejarse  se manifieste según las “leyes naturales”, por lo que no sólo la regulación en general ‐tanto más en materia económica‐ es intrínsecamente mala e indeseable, sino que hasta la caridad, pública o privada, es una  forma de  intervención  social criticable, en  tanto que aumenta el número de individuos que no contribuyen al desarrollo de la sociedad. Tal como ocurre con los animales que viven en estado salvaje,  los  individuos que no pueden adaptarse a  las condiciones de su existencia natural, mueren antes que los otros y tienen menos posibilidades de reproducirse y ésta es la deseable evolución de la sociedad según la perfección de la naturaleza. 

Si acaso a algún lector se le ha dibujado la sonrisa condescendiente de quien lee algo vetusto y superado, comete un error: lo anterior no es –salvo en matices‐ muy distinto de lo propuesto por  otros  liberales  hoy  día.  Por  ejemplo,  en  internet,  en  el  Blog  ‘Black  Box’  de  la  Central American  Business  Intelligence  (CABI  ‐  Guatemala),  puede  encontrarse  una  definición atribuida  a  Barry  RITHOLTZ,  trader  y  analista,  [dudamos  que  se  trate  del  autor  de  “Bailout Nation” y del Blog “The Big Picture”], seguramente abogando por  la desregulación total de  la economía y el Estado mínimo, publicada con regocijo por uno de los administradores del Blog, Paulo DE LEÓN, como la mejor definición de capitalismo que ha encontrado; y generadora de una  –según  su  propio  decir‐  desacostumbrada  polémica,  reacción  que  le  causa  una  gran sorpresa. El portento de definición es: 

“El  rol  del  mercado  (capitalismo)  es  recolocar  [24]  recursos  del  ignorante  al inteligente, del perezoso al  trabajador y estudioso, del  ingenuo al educado y del apostador al inversionista”. 

Más  allá  de  confundir  capitalismo  con  mercado,  lo  que  la  definición  transcrita  ‐tan rudimentaria que  casi  es  infantil‐ denota,  es que para  algunas posiciones  respecto  a  la  vida 

social y el desarrollo de  la economía (y, por tanto, con  impacto también en el ejercicio de  la libertad),  las  anotadas  consecuencias  no  sólo  no  serían  indeseables,  sino  –por  el  contrario‐ propias e  incluso demostrativas de  la existencia de una eficiente economía de mercado; ésta última, uno de los fines u objetivos del liberalismo.  

Ahora  bien,  tal  concepción  ha  tenido  desarrollos  nada  infantiles,  partiendo  incluso  de esquemas filosóficos distintos. Como ejemplo emblemático encontramos al Objetivismo de Ayn RAND [1905‐1982]: 

«“Ciertas  maldades  están  protegidas  por  su  propia  enormidad”:  Hay  gente  que, leyendo esa cita de Rawls, no podría creer que realmente quiere decir  lo que dice. Pero  lo  hace. No  es  contra  las  instituciones  sociales  contra  las  que Rawls  (y Mr. Cohen)  se  rebela,  sino  contra  la  existencia  del  talento  humano.  No  contra  los privilegios políticos, sino contra la realidad. No contra los favores gubernamentales, sino  contra  la  naturaleza  (contra  aquellos  que  «han  sido  favorecidos  por  la naturaleza», como si un término como «favor» pudiese ser aplicado aquí). No contra la  injusticia social, sino contra el hecho de que algunos hombres nacen con mejores cerebros y hacen mejor uso de ellos que otros. La nueva «teoría de  la  justicia» exige que  los  hombres  contrarresten  la  «injusticia»  de  la  naturaleza  mediante  la institucionalización  de  la más  obscenamente  impensable  injusticia:  De  privar  a aquellos  «favorecidos  por  la  naturaleza»  (esto  es,  las  personas  con  talento, inteligentes,  creativas) del derecho  al  fruto de  su  trabajo  (esto  es,  el derecho  a  la vida) y conceder a los incompetentes, los estúpidos, los vagos el derecho al disfrute de bienes que no podrían producir, no podrían imaginar y ni siquiera sabrían qué hacer con ellos»[25]. 

Como un destacado seguidor de este pensamiento, basado en lo económico en el laissez faire, podemos citar al ex Presidente de la Reserva Federal de EEUU, Alan GREENSPAN, quien estuvo en ese cargo por más de 18 años. 

Aún  nos  queda  por  nombrar  en  esta  vertiente  a  los  libertarianos,  libertarios  o anarcocapitalistas,  con  Murray  ROTHBARD  y  Robert  NOZICK  a  la  cabeza,  que,  sobre  la plataforma  de  las  ideas  de MISES,  rechazan  la  existencia misma  del  Estado  y  para  quienes, también, los impuestos son un robo y la obra de RAWLS un objetivo a atacar. 

Si bien la relación entre ambas corrientes es de antagonismo, sobre todo desde el objetivismo, y tienen evidentes diferencias, no obstante es obvia  también  la cercanía conceptual,  lo que ha generado división en éste último (como en el caso de David KELLEY, expulsado del objetivismo por colaborar con  los  libertarios y, además,  justificar algo  como eso en un artículo) y existe hasta un libro sobre la historia del movimiento libertariano en la década de los 60 y principios de los 70, titulado por su autor, Jerome TUCCILLE, “Usualmente comienza con Ayn Rand”.  

Veamos ahora otras (¡¿las?!) posiciones liberales: 

Karl POPPER:  

«Trabajad para  la eliminación de males concretos, más que para  la  realización de bienes  abstractos.  No  pretendáis  establecer  la  felicidad  por  medios  políticos. 

Tended más bien a  la eliminación de  las desgracias concretas. O, en términos más prácticos:  luchad para  la eliminación de  la miseria por medios directos, por ejemplo,  asegurando  que  todo  el mundo  tenga  unos  ingresos mínimos.  O luchad contra las epidemias y las enfermedades creando hospitales y escuelas de  medicina.  Luchad  contra  el  analfabetismo  como  lucháis  contra  la delincuencia. Pero haced todo esto por medios directos. Elegid lo que consideréis el mal más acuciante de la sociedad en que vivís y tratad pacientemente de convencer a la gente de que es posible librarse de él. Pero no tratéis de realizar esos objetivos indirectamente, diseñando y trabajando para  la realización de un  ideal distante de una sociedad perfecta… No permitáis que vuestros sueños de un mundo maravilloso os  aparten de  las  aspiraciones de  los hombres que  sufren  aquí  y  ahora. Nuestros congéneres tienen derecho a nuestra ayuda; ninguna generación debe ser sacrificada en pro de generaciones futuras, en pro de un ideal de la felicidad que nunca puede ser  realizado. En  resumen, mi  tesis es que  la miseria humana  es  el problema más urgente de una política pública racional, y que la felicidad no constituye un problema  semejante…  De  hecho,  y  no  es  un  hecho muy  extraño,  no  presenta grandes dificultades llegar a un acuerdo en la discusión acerca de cuáles son los males más  intolerables  de nuestra  sociedad  y  acerca de  cuáles  son  las reformas  sociales más urgentes. Tal  acuerdo  puede  ser  alcanzado mucho más fácilmente que un acuerdo concerniente a una  forma  ideal de  la vida social. Pues los  males  están  en  medio  de  nosotros,  aquí  y  ahora.  Se  los  puede experimentar  y,  de  hecho,  los  experimentan  cotidianamente  muchas personas  a  quienes  la  miseria,  la  desocupación,  la  opresión  nacional,  la guerra  y  las  enfermedades  hacen  desdichadas.  Aquellos  de  nosotros  que  no sufren de esos males, encuentran todos los días a otras personas que nos  los pueden describir. Es eso lo que da a los males un carácter concreto, es la razón por la cual podemos  llegar  a  algo  al  argumentar  acerca  de  ellos,  por  la  cual  podemos aprovechar aquí  la actitud de razonabilidad. Podemos aprender mucho oyendo aspiraciones concretas, tratando pacientemente de evaluarlas de  la manera más  imparcial  que  podamos  y  reflexionando  acerca  de  los  modos  de satisfacerlas sin crear males peores» [26]. 

Isaiah BERLIN: 

«Es verdad que ofrecer derechos políticos y salvaguardias contra  la  intervención del Estado a hombres que están medio desnudos, mal alimentados, enfermos y que son analfabetos, es reírse de su condición; necesitan ayuda médica y educación antes de  que  puedan  entender  qué  significa  un  aumento  de  su  libertad  o  que puedan  hacer  uso  de  ella.  ¿Qué  es  la  libertad  para  aquellos  que  no  pueden usarla? Sin las condiciones adecuadas para el uso de la libertad, ¿cuál es el valor de ésta? Lo primero es lo primero. Como dijo un escritor radical ruso del siglo XIX, hay situaciones en las que las botas son superiores a las obras de Shakespeare; la libertad individual no es la primera necesidad de todo el mundo. Pues la libertad no es la mera ausencia  de  frustración  de  cualquier  clase;  esto  hincharía  la  significación  de  esta palabra hasta querer decir demasiado o querer decir muy poco. El campesino egipcio necesita ropa y medicinas antes que  libertad personal, y más que  libertad personal, 

pero la mínima libertad que él necesita hoy y la mayor cantidad de la misma que puede que necesite mañana, no  es ninguna  clase  de  libertad  que  le  sea peculiar a él, sino que es idéntica a la de los profesores, artistas y millonarios.  

A  mí  me  parece  que  lo  que  preocupa  a  la  conciencia  de  los  liberales occidentales no es que crean que la libertad que buscan los hombres sea diferente en función de las condiciones sociales y económicas que éstos tengan, sino que la minoría que la tiene la haya conseguido explotando a la gran mayoría que no la tiene o, por lo menos, despreocupándose de ella. Creen, con razón, que si la libertad individual es un último fin del ser humano, nadie puede privar a nadie de ella, y mucho menos  aún  deben  disfrutarla  a  expensas  de  otros.  Igualdad  de  libertad,  no tratar  a  los  demás  como  yo  no  quisiera  que  ellos  me  trataran  a  mí, resarcimiento de mi deuda a los únicos que han hecho posible mi libertad, mi prosperidad y mi cultura;  justicia en su sentido más simple y más universal: estos son los fundamentos de la moral liberal»[27]. 

Así,  Isaiah  BERLIN,  liberal  judío,  plantea  problemas  que  podríamos  emparentar  con  los enfocados  en  Rerum  Novarum,  Quadragésimo  Anno,  o  Centesimus  Annus,  para  citar  a  la llamada Doctrina Social de la Iglesia Católica; o, en otra acera, con los que dieron origen a una interpretación materialista  de  la  historia,  la  sociedad  y  el  Poder  y,  por  esa  vía,  a  todos  los socialismos.  En  ese  tránsito  BERLIN  utiliza  una  expresión  que  él mismo  critica  unas  líneas después y que al suscrito, no obstante, le parece genial: igualdad de libertad (una construcción así  le  sirve de base  a  John RAWLS  en  su Teoría  de  la  Justicia). Naturalmente, no me parece genial la construcción que con prácticamente las mismas palabras (la ley de igual libertad) ha dado  origen  a  los  denominados  “libertarios”  y  a  los  anarco‐liberales,  a  raíz  de  las  ideas  de Herbert  SPENCER,  que  la  establecen  sobre  la  base  de  una  observación  relacional.  En  otras palabras, la interpretación que quiero poner de relieve es que la esencia del principio de libertad (en  sí)  es  el mismo  para  todos  los  hombres  y  debía  estar  a  su  disposición  con  las mismas características ontológicas  (que,  subrayo, no necesariamente materiales o  empíricas). Y  a  tal reflexión la sitúa BERLIN como participante de los fundamentos de la moral liberal. 

Por  su  parte,  POPPER  también  enfoca  temas  de  justicia  social  e  igualdad,  como  objetos  de política pública, aquí y ahora. 

Pero  tenemos más. Recordando  los  ideales de  la Revolución Francesa  y que  tales no  fueron sino la expresión política de la burguesía para el acceso al poder acaparado por la aristocracia, veamos ahora lo que nos comenta, con su inconfundible belleza de lenguaje, en esta larga cita, otro liberal emblemático: Alexis DE TOCQUEVILLE: 

«Cuando un artesano se entrega de un modo exclusivo y constante a la fabricación de un  solo objeto, acaba por desempeñar este  trabajo con destreza  singular; pero pierde al mismo tiempo la facultad general de aplicar su espíritu a la dirección del trabajo:  cada  día  se  hace más  débil  y menos  industrioso,  y  puede  decirse  que  el hombre  se  degrada  en  él  a medida  que  el  obrero  se  perfecciona…  sus  ideas  se encuentran  detenidas  en  el  objeto  diario  de  sus  labores;  su  cuerpo  ha  contraído ciertos  hábitos  fijos  de  los  que  ya  no  puede  desprenderse;  en  una  palabra,  no pertenece ya a sí mismo sino a la profesión que ha escogido… una teoría industrial 

más poderosa que las costumbres y las leyes lo ha ligado a un oficio… Ella misma le asigna  en  la  sociedad  un  puesto  del  que  no  puede  separarse  y,  en  medio  del movimiento universal, lo ha hecho inmóvil. A medida que el principio de la división del  trabajo  experimenta  una  aplicación más  completa,  el  obrero  viene  a  ser más débil, más  limitado y más dependiente. El arte progresa y el artesano  retrocede…  Así pues, al mismo tiempo que  la ciencia  industrial rebaja  incesantemente a  la clase obrera, eleva  la de  los maestros y directores. Mientras que el obrero  reduce más y más su inteligencia al estudio de un solo detalle, el dueño extiende su vista sobre un conjunto más vasto y su espíritu se ensancha a medida que el del otro se estrecha: muy  pronto  el  segundo  no  necesita más  que  la  fuerza  física  sin  la  inteligencia, mientras que el primero  tiene  siempre necesidad de  la  ciencia y  casi del  ingenio, para  tener buen éxito. El uno se parece cada vez más al administrador de un vasto imperio y el otro a un bruto. El amo y el obrero no tienen nada de semejante y cada día difieren más: son como los dos anillos finales de una cadena. Cada uno ocupa el puesto que le está destinado, del cual no sale jamás. El uno se halla en relación de dependencia continua, estrecha y necesaria con el otro, y parece nacido para obedecer, como éste para mandar… Las pequeñas sociedades aristocráticas que  constituyen  ciertas  industrias  en medio de  la  inmensa democracia de nuestros  días,  encierra,  como  las  grandes  sociedades  aristocráticas  de  los antiguos tiempos, a algunos hombres muy opulentos y a una multitud muy miserable.  Estos  pobres  tienen  pocos medios  de  salir  de  su  condición  y hacerse ricos… El dueño de una fábrica no pide al obrero sino su trabajo, y éste no espera  de  aquél  sino  su  salario…  La  aristocracia  territorial  de  los  siglos  pasados estaba obligada por la ley, o se creía obligada por las costumbres, a ir en auxilio de sus  servidores  y  a  aliviar  sus  miserias;  pero  la  aristocracia  manufacturera  de nuestros días, después de haber empobrecido y embrutecido a los hombres de que se  sirve,  los  abandona  en  los  tiempos  de  crisis  a  la  caridad  pública  para  que  los mantenga… Sea lo que fuere, pienso que la aristocracia industrial que vemos surgir ante  nuestros  ojos  es  una  de  las más  duras  que  haya  podido  aparecer  sobre  la Tierra… éste es el lado hacia donde los amigos de la democracia deben dirigir con más  inquietud su atención, porque si  la desigualdad permanente de  las condiciones  y  la  aristocracia  penetran  de  nuevo  en  el  mundo,  se  puede predecir que lo han de hacer por esa puerta» [28]. 

Creo que este boceto situacional de DE TOCQUEVILLE evidencia que, puestos a escoger entre la opresión del Estado y la de particulares, no hay opresión que pueda ser escogida. Pudiéramos seguir  citando  autores  liberales  sobre  este  tema,  pero  consideramos  que  lo  anterior  es completamente suficiente.  

Ahora bien, la constatación de esas diferencias sociales y de su influencia perjudicial al hombre mismo y a la sociedad, es un primer paso; importante, puesto que no siempre esto se reconoce y con  ello  se  potencian  los  peligros  sobre  el  régimen  democrático  –como  se  expresara  también respecto de los desarrollos de la idea de libertad positiva‐ tanto desde la “derecha”, como desde la  “izquierda”;  pero  sólo  un  primer  paso.  El  segundo  es  agenciar  la  vía  para  superar  esa situación.  

En cuanto al primer aspecto, el reconocimiento de las diferencias, digamos que: 

«En efecto, al  interior de  la  sociedad  se encuentran una diversidad de actores, que tienen  formalmente  iguales  derechos  políticos,  civiles,  económicos  y  sociales,  pero que se comportan, expresan, deciden, comparten, entran en conflicto, cooperan, en fin,  viven, de  formas  igualmente múltiples  y  variadas. Dentro de  y  acorde  con  esa variedad, se aproximan a la idea del Estado (con una forma de gobierno democrática, cual  es  una  de  las  características  definitorias  de  las  fronteras  de  este  estudio, expresadas en el acápite anterior) desde una gama inmensa de posibilidades que van desde la más absoluta indiferencia hasta la más pugnaz oposición al Estado (incluso por  causa  de  su  forma  de  gobierno,  objetivación  del  Poder  como  uno  de  sus elementos constitutivos), pasando por  las  críticas y apoyos, más o menos  intensos, tanto al Estado en sí mismo como al funcionamiento de todas o alguna de las Ramas del Poder Público. El  reconocimiento de  tal diversidad es  la base del pluralismo en general  y, más  particularmente,  del  pluralismo  político  que  nos  hemos  propuesto analizar, cuando  lo  situamos en este enfoque de  los asuntos públicos que hacen al gobierno  del  Estado  en  sentido  amplio;  puesto  que  hemos  dicho  también  que  la política atañe al Poder, al gobierno del Estado lato sensu. 

Este reconocimiento no es para nada un tema superficial y tanto su defensa como su crítica derivan cada una en la asunción de una determinada posición frente al sistema político mediante el cual se resuelve el acceso a y el mantenimiento en el poder de algunos  de  los  integrantes  de  esa  sociedad;  y/o  de  los  valores  que  los  animan  y comparten. Si se asume la pluralidad, entonces el sistema político deberá nutrirse de ella y presentar a  las diversas opciones  los canales para expresarse y, en sus casos y modalidades,  impondrá compartir el poder. Si de cualquier  forma y desde cualquier conjunto de ideas y principios, se piensa en la sociedad (pueblo, nación) como en un todo homogéneo,  entonces  la presencia de unos  (fundamentalmente de  aquellos  a que  pertenece  quien  opine  al  respecto),  como  gobernantes  o  aspirantes  a  serlo, envolverá el criterio debido de todos  los  integrantes de  la sociedad, casi siempre en apego a  lo que se expresa como  la “verdad”  indiscutible, cuya defensa se verifica en una “batalla” contra quienes no compartan tales ideas y principios (el enemigo) en un juego suma cero»[29]. 

Como vemos,  las diferencias existentes en el seno de  la sociedad –y su reconocimiento o no‐ tienen implicación directa respecto del sistema político mediante el cual se resuelve y actualiza la asunción y mantenimiento del Poder, siendo el pluralismo político otro aporte determinante del pensamiento  liberal  a  la humanidad; por  lo que, antes de pasar a  considerar el  segundo aspecto  señalado,  es  necesario  comentar  al  menos  someramente  un  punto  que  reviste igualmente una gran  importancia en  lo referido a  la  libertad y sin el que  la consideración de aquél  sería  irremediablemente  insubstancial:  la  noción  de  estatus  [30]  en  la  advertencia  de BERLIN: 

«Puede que no me sienta libre en el sentido de no ser reconocido como un ser humano individual que se gobierna a sí mismo; pero puede que tampoco me sienta libre en cuanto  que  sea  miembro  de  un  grupo  no  reconocido  o  no  respetado 

suficientemente;  entonces  es  cuando  quiero  la  emancipación  de  toda  mi  clase, comunidad, nación, raza o profesión. Y puedo desearla tanto que, en mi gran anhelo de status, quizá prefiera ser atropellado y mal gobernado por alguien que pertenezca a mi propia  raza o a mi propia  clase  social, por  el que,  sin  embargo,  soy  reconocido  como hombre  y  como  rival —es  decir,  como  un  igual—,  a  ser  tratado  bien  y  de manera tolerante por alguien de algún grupo más elevado y remoto, que no me reconoce  lo que yo quiero sentir que soy. Esto es lo que hay de fundamental en el gran rito que lanzan tanto los individuos como los grupos que piden su reconocimiento, y en nuestros días, en el que  lanzan  las clases  sociales,  las profesiones,  las naciones y  las  razas. Aunque quizá no me den  libertad «negativa»  los que pertenecen a mi propia  sociedad, ellos son, sin embargo, miembros de mi propio grupo, me entienden, como yo les entiendo a ellos, y este entendimiento crea en mí  la sensación de ser alguien en el mundo. Este deseo de  reconocimiento  recíproco es el que  lleva a que,  los que están bajo  las más autoritarias  democracias,  a  veces  las  prefieran  conscientemente  a  las más  ilustradas oligarquías; y algunas veces es  la causa de que alguien que pertenece a algún estado asiático o africano recientemente liberado se queje menos hoy día que es tratado con rudeza por miembros de su propia raza o nación, que cuando era gobernado por algún administrador de  fuera,  cauteloso,  justo,  suave  y bienintencionado. A no  ser que  se comprenda este fenómeno, se convierten en una ininteligible paradoja los ideales y la conducta de pueblos enteros, que, en el sentido que daba Mill a esta palabra, sufren la privación de  los derechos humanos elementales y, con  toda apariencia de  sinceridad, dicen  que  gozan  de  más  libertad  que  cuando  tenían  estos  derechos  en  más  amplia medida. 

Sin embargo, no es con  la  libertad  individual,  tanto en el sentido «negativo» de esta palabra como en el «positivo», con la que puede identificarse fácilmente este deseo de status  y  reconocimiento.  Es  con  algo  que  los  seres  humanos  necesitan  no  menos profundamente  y  por  lo  que  luchan  de manera  apasionada,  algo  emparentado  con  la libertad, pero no  la  libertad misma; aunque  lleva consigo  la  libertad negativa de todo el grupo,  está  relacionado  más  estrechamente  con  la  solidaridad,  la  fraternidad,  el mutuo  entendimiento,  la necesidad de asociación  en  igualdad de  condiciones, todo  lo  que  se  llama  a  veces  —pero  de  manera  engañosa—  libertad  social.  Los términos sociales y políticos son necesariamente vagos. El intento de hacer demasiado preciso  el  vocabulario  político  puede  hacerlo  inútil.  Pero  no  es  ningún  tributo  a  la verdad debilitar el uso de  las palabras más de  lo necesario. La esencia de  la  idea de libertad, tanto en su sentido «positivo» como «negativo», es el frenar algo o a alguien, a otros que se meten en mi terreno o afirman su autoridad sobre mí, frenar obsesiones, miedos, neurosis o fuerzas irracionales: intrusos y déspotas de un tipo u otro. El deseo de  ser  reconocido  es  un  deseo  de  algo  diferente:  de  unión,  de  entendimiento más íntimo, de integración de intereses, una vida de dependencia y sacrificio comunes. Y es sólo el confundir el deseo de libertad con este profundo y universal anhelo de status y comprensión (confundido aún más cuando se  identifica con  la  idea de autodirección social,  en  la  que  el  yo  que  ha  de  ser  liberado  ya  no  es  el  individuo,  sino  el  «todo social») lo que hace posible que los hombres digan que en cierto sentido esto les libera, aunque se sometan a la autoridad de oligarcas o de dictadores» 

Creo que, sobre todo para nosotros los venezolanos, lo anterior queda fuera de toda discusión. 

En referencia, ahora sí, al segundo aspecto, es decir: la vía para la superación de las diferencias sociales, tanto como ésta sea deseable (o, posible), obviamente, se encuentra el rol del Estado en el tratamiento de esas diferencias. Entendemos que en las páginas anteriores, en palabras de reconocidos autores liberales, ha quedado demostrada tanto la pertinencia de la actuación de éste en el punto que se analiza, como la multiplicidad de categorías o nociones [no he querido llamarlas  principios,  aún]  que  inciden  en  el  ser  humano  y  la  sociedad  en  que  vive,  que sobrepasan  con mucho  a  la  de  la  sola  libertad  y  que  son  basales  para  la  actuación  estatal deseable; por lo que casi no haría falta otro comentario, dentro de esta etapa de aproximación al tema que nos convocó. Pero, igual, los haremos. 

Lo primero es  recordar que  la atención a  las condiciones de vida de  los más necesitados por parte del Estado,  tiene –paradójicamente‐ antecedentes de defensa  y preservación de  la explotación, los cuales admiten largamente la adjetivación de cínicos; antecedentes que, con alta probabilidad y el mismo sentido paradójico, influyeron en el marxismo y su construcción sobre la lucha de clases.  

Lorenz VON STEIN [1846‐1851], en su “Historia de los movimientos sociales franceses desde 1789 hasta el presente (1850)”, no sólo introdujo el concepto de “movimiento social” (básicamente, la aspiración de  sectores  sociales de acceder al o  influir en el poder del Estado;  lo cual  tendría como  causa  las  desigualdades  económicas:  plataforma  de  explicación  estupenda  para  el surgimiento del Estado Liberal, régimen propulsado por la burguesía en contra del monopolio del  Poder,  por  parte  de  la  aristocracia,  en  el  Antiguo  Régimen;  nótese  la  similitud  con  el marxismo,  sólo  cambiando  los  lugares  de  la  aristocracia  por  la  propia  burguesía  –como advierte  supra  DE  TOCQUEVILLE‐  y,  de  ésta  antes  de  la  Revolución  Francesa,  por  el proletariado), sino también el de “Monarquía Social” (emparentado con las construcciones del Cuarto Poder al estilo de Benjamín CONSTANT).  

Observa que  la Sociedad ha  sido dividida debido a  la aparición de clases  sociales,  las cuales buscan  controlar  el  Estado  en  función  de  sus  propios  intereses.  Esto  lleva  fácilmente  a  un estado  dictatorial  (el  que  representa  los  intereses  de  una  clase  o  sector  sobre  los  de  otros) impuesto a  través de una  revolución. La  solución, en  su opinión, no es otra  revolución, que sólo  implicaría  la  imposición de  los  intereses de otra clase por sobre  los de  la sociedad en su conjunto,  sino  un Estado  que  esté  por  encima  de  los  intereses  de  todas  las  clases  o  sectores sociales. Ese Estado  (la  "Monarquía  Social")  actuaría  en  el  interés  común,  introduciendo  las reformas necesarias para evitar desorden y confrontación social y a fin de mejorar la calidad de la vida de  las clases  "bajas", evitando así,  según  sus palabras,  "el proceso de  las clases que buscan ascender socialmente". 

La  anterior  referencia  la  hacemos  para  relievar  algo  que  la  constatación  empírica  ha demostrado  hasta  la  saciedad,  por  lo  que  lo  consideramos  exento  de  prueba:  la  actividad prestacional del Estado, el  “intervencionismo”, no necesariamente  involucra un cambio en  las relaciones de producción, ni en las de acceso al y mantenimiento del Poder; y, de hecho, apareció en la teoría y filosofía políticas, como una forma de evitarlo [31]. 

Asentado  lo  anterior,  que  si  fuera  sorpresivo,  lo  será  para  pocos  y  en  poca medida,  aún  es posible dar (estimo) una verdadera sorpresa. Veamos esta cita: 

«Un  individuo  jamás debe preferirse a sí mismo tanto o más que a otro  individuo de forma  que  ofenda  o  hiera  a  este  otro  en  beneficio  propio,  aunque  la  ventaja  del primero fuese muy superior al detrimento o daño del segundo… El individuo sabio y virtuoso está siempre dispuesto a que su propio interés particular sea sacrificado al  interés  general  de  su  estamento  o  grupo.  También  está  dispuesto  en  todo momento a que el interés de ese estamento o grupo sea sacrificado al interés mayor del Estado, del que es parte subordinada. Debe por tanto estar dispuesto a que todos esos intereses inferiores sean sacrificados al mayor interés del universo, al interés de la  gran  sociedad  de  todos  los  seres  sensibles  e  inteligentes,  de  los  que  el mismo Dios es inmediato administrador y director». 

Tan preclara visión, en la que obviamente el Estado es la representación y objetivación del bien común, es de Adam SMITH, en  su Teoría de  los Sentimientos Morales  (1759; págs. 261 y 421), cuya expresión de la “mano invisible” del mercado ha sido tan manida. 

Destacamos que en las anteriores páginas los autores citados (admirablemente, aún en la fecha pre  revolución  francesa del  aserto  de  SMITH),   no  se han  referido  a  cualquier  actuación  del Estado en  la sociedad. En rigor, salvo  los anarquistas de distinto signo, hay hoy un unánime acuerdo  en  la  pertinencia  de  su  existencia  y  en  el  despliegue  de  su  actividad,  por  lo  que siempre es posible una banalización de lo antes expuesto del tipo: “nadie lo ha negado”.  

No; las opiniones reseñadas, a diferencia de las nociones de Estado mínimo y desregulación del temprano Estado Liberal de Derecho, revitalizadas en el último tercio del siglo pasado (aunque con desarrollos teóricos algo anteriores), se enfocan fundamentalmente en dos (2) aspectos a los que el Estado debe prestar atención:  

1) Las necesidades de la población, lo que envuelve al marco de la actividad económica; y  

2) Las condiciones básicas para el desarrollo humano que incluyen las que permitan un acceso, si no igual, sí igualitario a las oportunidades; que comprende al anterior, pero lo trasciende.  

Ello, con base en una doble plataforma insoslayable:  

a) La  legitimidad del Estado y sus autoridades, de nuevo, en un sistema democrático, es hoy resistente  a  la  idea  de  aristocracia  (cuya  forma  degenerada  o  corrupta,  Polibio  llamó oligarquía), tanto más si ella conduce a la  plutocracia; y  

b)  El  Estado  tiene  la  obligación  de  actuar  en  tal  sentido  (sobre  esto  volveremos)  y  los individuos la de aceptarlo, siempre con el límite de los derechos fundamentales. 

Como  lo  señala Luigi FERRAJOLI, en el Estado Social  se genera un cambio en  los  factores de legitimidad del Estado, pues:  

« [Mientras] el estado de derecho liberal debe sólo no empeorar las condiciones de vida de  los ciudadanos, el estado de derecho social debe también mejorarlas; debe no sólo no  representar para ellos un  inconveniente, sino ser  también una ventaja. 

Esta diferencia va unida a  la diferente naturaleza de  los bienes asegurados por  los dos tipos de garantías. Las garantías liberales o negativas basadas en prohibiciones sirven para defender o conservar las condiciones naturales o pre‐políticas de existencia:  la vida,  las  libertades,  las  inmunidades  frente a  los abusos de poder, y hoy hay que añadir,  la no nocividad del aire, del agua y en general del ambiente natural;  las garantías  sociales o positivas basadas en obligaciones permiten por el contrario pretender o adquirir condiciones  sociales de vida:  la  subsistencia, el trabajo,  la  salud,  la  vivienda,  la  educación,  etcétera.  Las  primeras  están  dirigidas hacia el pasado y tienen como tales una función conservadora; las segundas miran al futuro y tienen un alcance innovador» [32]. 

Así  pues,  las  aproximaciones  políticas  –y  su  correlato  jurídico‐  a  la  necesidad  de  la intervención del Estado para la generación y consolidación de condiciones idóneas de vida y de relación  de  los  hombres  al  interior  de  la  sociedad,  han  sido  abordadas  desde  VON  STEIN  a FORSTHOFF;  desde  SMITH  a  STIGLITZ,  RAWLS  y  FERRAJOLI;  desde MARX,  ENGELS  y  LENIN,  a BERNSTEIN, KAUTSKY, BETANCOURT y HAYA DE LA TORRE; y, por supuesto, por la Doctrina Social de la Iglesia Católica.  

Obviamente,  tal  idea  aún  tiene detractores. Pero  la polémica debería  atenuarse  en nuestros días –vamos, es sólo mi optimismo‐, sobre todo, después de las conclusiones de STIGLITZ sobre información asimétrica y selecciones adversas –en el sentido de PARETO‐ en los mercados, que le  hicieran merecedor  del  Premio  Nobel  de  Economía  (con  George  A.  AKERLOF  y Michael SPENCE):  

«Cuando  los mercados están  incompletos y/o  la  información es  imperfecta (lo que ocurre prácticamente en todas las economías, incluso en un mercado competitivo), el  reparto  no  es  necesariamente  Pareto  eficiente.  En  otras  palabras,  casi  siempre existen  esquemas  de  intervención  gubernamental  que  pueden  inducir  resultados Pareto superiores, beneficiando a todos» [33]. 

Que debe combinarse con el  teorema de SAPPINGTON‐STIGLITZ  [34]: un gobierno  ideal podría actuar mejor al dirigir una empresa por sí mismo que a través de la privatización. 

Dejemos  a  la  ciencia  económica  sus  propias  batallas  y  enfoquémonos  en  lo  jurídico,  tan brevemente como  frente a  la extensión permisible en estas notas,  lo exige el  largo –creemos que, sin embargo, necesario‐ desarrollo introductorio anterior. 

 III.‐ LO JURÍDICO 

Hemos  estado  hablando  sobre  los  derechos  fundamentales más  controvertidos  entre  sí:  la libertad y la igualdad. Hemos repasado algunas de las ideas generales que acerca de ellos han sido expresadas por distintos autores; y, en el fondo, es el desacuerdo en su consideración lo que  subyace  en  las posiciones  cuyo  intercambio motivaron  estas páginas. Pero  anunciamos también  un  breve  análisis  jurídico.  Para  ello,  sin  duda,  debemos  tomar  en  cuenta  esta característica suya de ser derechos fundamentales, para ubicarlos en forma general dentro del 

universo  jurídico  al  que  pertenecen  y  extender,  si  es  posible,  desde  ellos,  el  análisis  a  la cláusula constitucional del Estado Social.  

Primero, lo primero. Según BÖCKENFÖRDE, una teoría constitucional y, con ello, una teoría de los derechos  fundamentales  "es  sólo posible como  teoría constitucional contenida expresa o implícitamente  en  la  Constitución,  e  inferible  con medios  racionales  de  conocimiento  del texto constitucional y de la génesis de la Constitución"[35].  

Si bien en un esbozo general, puesto que la extensión de este escrito no permite más, es éste otro de los límites de estas notas: la Constitución venezolana de 1999.  

En razón de los particulares senderos por los que ha discurrido el debate en que intervenimos, juzgo oportuno comentar lo siguiente: Es muy válido oponer razones y visiones críticas frente al articulado constitucional que hoy nos rige y, en verdad, es además casi que obligante, dadas las múltiples  contradicciones,  lagunas  y  gazapos  que  ella  contiene.  Sin  embargo,  ése  es  el Texto y a él nos debemos remitir tanto para analizarlo a secas, como para criticarlo o elogiarlo.  

Por  supuesto,  quien  escribe  no  considera  que  la  cláusula  del  Estado  Social  sea  uno  de  los defectos  constitucionales,  pero  aún  si  así  fuera,  la  validez  de  mis  reparos,  la  absoluta pertinencia de mis argumentos y la apasionada vehemencia con que los blanda, no cambiará –en el momento‐, ni en un ápice, esa realidad.  

Esto que señalo no es un argumento de autoridad, me siento habilitado para decirlo siendo el autor de  este  escrito que  tan  lleno de  ellos  está,  como objetivo deliberado  y  anunciado. Al contrario, en  la hipótesis antes expuesta,  justamente que ése sea el Texto es  lo que generaría mis reparos, argumentos y vehemencia, reitero, perfectamente válidos. En consecuencia, no se puede  exponer  como  argumento  de  autoridad  el  fragmento  de  realidad  que  está  siendo sometido a debate.  

Por  esta  razón,  tampoco  es  dable  catalogarlo  de  tal  en  la  hipótesis  contraria,  es  decir: argumentar que quien  también se contraiga a esa  realidad para exponer sus  ideas, pero esta vez desde un ángulo distinto, esté haciendo algo inválido, una añagaza, un subterfugio, por el solo hecho de mencionarla. Simplemente, tendría el mismo derecho que yo a expresarse sobre un  tema  que  viene  dado  por  la  realidad  y  frente  al  cual  cada  quien  es  libre  –aún‐  de aproximarse según su leal saber y entender.  

Así  pues,  lo  que  sigue  es  una  aproximación  al  análisis  jurídico  general  –dogmático‐  de  los derechos fundamentales expresados,  libertad e  igualdad; y de  la cláusula del Estado Social en Venezuela, siguiendo a un muy respetado autor cuya realidad en tal sentido es similar desde el punto de vista del derecho constitucional positivo: Robert ALEXY y su conocidísima Teoría de los Derechos Fundamentales de la Ley Fundamental alemana. Veamos: 

«El concepto de la libertad jurídica puede ser explicado de dos maneras. Se lo puede presentar como una manifestación especial de un concepto más amplio de libertad, pero  se  lo  puede  basar  también  directamente  en  el  concepto  que  para  él  es constitutivo, el de la permisión jurídica» [36].  

En  efecto,  si  queremos  profundizar  un  poco  respecto  de  la  lógica  del  derecho  a  algo,  será necesario enfocarse en los llamados enunciados deónticos, basados en los conceptos deónticos de mandato (orden), prohibición y permisión [37].  

Como ‐pensamos que‐ puede verse fácilmente, cada uno de estos conceptos se refleja de una determinada manera negativa en los otros. Así,  

I)  Si  un  individuo  “a”  es  ordenado  a  hacer  algo,  obviamente  tal  conducta  no  se  encuentra prohibida para él, pero al mismo tiempo tampoco le está permitido no hacerlo [nótese la doble negación,  en  tanto  que  es  lógico  que  si  algo  le  está  ordenado,  entonces  hacerlo  le  es permitido].  

II) Si alguna conducta está prohibida   para  “a”, obviamente no  le está ordenado ni permitido ejecutarla [o lo que es lo mismo, le está ordenado no ejecutarla]; y 

III) Si una conducta le es permitida, podemos concluir –en la manifestación total del concepto‐ que tal no le está ordenada ni prohibida.  

Sin  embargo,  para  concluir  esto  último  en  el  llamado  rectángulo  deóntico,  el  concepto  de permisión debe aparecer dos veces, como, por la misma razón, en la primera de las relaciones anotadas se hizo necesaria una doble negación; ésta es  la más elaborada de  las  implicaciones mutuas señaladas, por permitir presencia parcial de cada uno de  los otros conceptos si no se acota  o  expresa  adecuadamente  (doblemente)  el  de  permisión.  Cuando  es,  por  ejemplo, combinado  con  la  teoría  relacional  de  Wesley  Newcomb  Hohfeld  [38],  al  convertir  una construcción triádica en una diádica, se observa una negación en el objeto del derecho, lo que implica  una  incompletitud  del  esquema  y  denota,  precisamente,  la  señalada  necesidad  de colocar  dos  veces  el  mencionado  concepto  deóntico,  tanto  en  su  versión  negativa  como positiva.   

¿Y ello por qué? Porque el concepto de permisión puede referirse a un hacer o a un no hacer. Puede ser una permisión positiva, en el primer caso; o negativa, en la segunda. De esta forma, si sólo me estuviera permitido no‐hacer, pudiera entenderse que me está prohibido hacer [o, lo que es lo mismo, se me ha ordenado no‐hacer]. Si sólo me estuviera permitido hacer, pudiera ser porque así se me ha ordenado [o, lo que es lo mismo, se me ha prohibido no‐hacer]. 

De la conjunción de permisión positiva y permisión negativa, se obtiene una posición que se ha denominado la posición libre. 

Gráfico N° 1 

 Extraído de ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Pág.201. 

Donde  los operadores deónticos:  ‘O’  se  refiere a mandato, orden  (to Order);  ‘F’  se  refiere a prohibición (to Forbid); y  ‘P’, a permisión (to Permit), y la conducta impactada por ellos se denota como  ‘p’; de  la conjunción de conducta y operador deóntico  surge  la posición de un individuo determinado respecto de determinada conducta. [He repetido aquí la palabra orden que también puse arriba, para clarificar a qué tipo de mandato nos referimos; ahora bien, no aparece así en la obra que comentamos, en la traducción al español de que disponemos; hago la  aclaratoria  por  los  distintos  significados  de  la  palabra  orden  que,  sin  embargo,  quedan excluidos por la palabra mandato y viceversa]. 

Como se ve, entonces y de nuevo, no es suficiente la permisión negativa para el establecimiento de una posición  libre  [39]. Es necesario que una de  las opciones de acción sea, precisamente, actuar. 

Esto es importante desde el punto de vista de la libertad, porque: 

«La posición de  la  libertad  jurídica no protegida que  consiste  simplemente  en  la permisión  de  hacer  algo  y  en  la  permisión  de  omitirlo,  no  incluye  en  tanto  tal ningún  aseguramiento  a  través  de  normas  y  derechos  que  protejan  la  libertad. Desde  luego, en el caso de  libertades no protegidas de rango  iusfundamental, ello no significa una falta total de protección… Como se mostrara más arriba, las normas subconstitucionales que prohíben u ordenan algo cuya realización y omisión están permitidas  por  normas  de  rango  constitucional  son  inconstitucionales.  Sin embargo, la protección iusfundamental de la libertad no se limita a esto. Ella consiste  en  un  haz  de  derechos  a  algo  y  también  de  normas  objetivas  que aseguran al  titular del derecho  fundamental  la posibilidad de  realizar  las acciones permitidas.  Si  una  libertad  está  vinculada  con  tales  derechos  y/o  normas,  es entonces una libertad protegida» [40].  

Ahora bien, la estructura de los conceptos deónticos reseñada arriba aún no refleja la posición de un derecho a algo que es mencionada en el extracto anterior; lo cual es crucial en tanto que la base de la teoría analítica de los derechos de ALEXY, es una triple división de las posiciones que  han  de  ser  entendidas  o  designadas  como  "derechos",  en:  (1)  derechos  a  algo,  (2) libertades y (3) competencias. 

Para poder analizar, sobre  la base de  las modalidades deónticas presentadas, el concepto del derecho a algo y su relación con otros conceptos, hay que  llevar a cabo una modificación de esos  conceptos  que  es  fundamental  para  la  teoría  de  los  derechos  subjetivos:  hay  que conferirles un carácter relacional; es decir,  frente a  la posición de un  individuo determinado respecto  de  una  conducta,  se  debe  relacionar  la  posición  de  otro,  tanto  respecto  de  aquél, como de la conducta de que se trate.  

Así, ALEXY  concibe  los derechos a algo  como  relaciones  triádicas  entre un    titular  (a), un destinatario (b) y un objeto (G); nótese que ahora, en  lugar de conductas hablamos de objeto; pero ello no implica cambio alguno, puesto que si tradujéramos ‘objeto’ por ‘bien’ –que no es la intención  del  autor  que  comentamos,  sino  la  de  objeto  del  derecho‐,  de  todas maneras  la relación jurídica de los individuos con respecto a los bienes (por ejemplo, a través del derecho de  propiedad),  en  realidad  se  refiere  a  un  elenco  de  conductas  frente  a  otros  individuos  y 

viceversa, a partir del dato de la existencia de ese bien. En todo caso, aquí no nos referimos a objeto en cuanto bien, sino como objeto del derecho. 

La  clave  para  el  análisis  de  la  correspondencia  entre  derecho  y  deber  es  que  la  relación triádica de los derechos, es lógicamente equivalente a una relación triádica del deber o del mandato.  

De:  

(1) a tiene frente a b un derecho a que b lo ayude 

se sigue: 

(2) b está obligado frente a a, a ayudar a a, 

La  fórmulas (1) y (2) expresan una visión relacional; en el caso de  la (2)  la de una obligación relacional. Por el contrario, 

(3) b está obligado a ayudar a a 

expresa una obligación no‐relacional. El que  exista  esta obligación no  significa que  a  tenga frente  a  b  un  derecho  a  una  ayuda.  Puede  suceder  que  nadie  o  que  algún  tercero  tenga derecho a ello. Esta obligación no‐relacional puede expresarse a través de: 

(4) OG  

Como se ve, absolutamente idéntica a la de Op que aparece supra en el cuadro; pero, en este caso,  ‘O’ denota obligación, deber, coincidentemente equivalente a una orden de ayudar a a; sin  embargo, pudiera  tratarse de una prohibición Fp,  e  igual  configurar una obligación, un deber, expresable mediante OG. Por ello es importante no confundir los operadores deónticos por la notación.  

Continuando,  tenemos que  en  cambio,  a  la obligación  relacional  expresada por  (2) hay que darle la siguiente forma: 

(5) ObaG 

"O" en esta fórmula es un operador triádico que expresa una modalidad deóntica relacional. Si denotamos con ‘D’ la otra vertiente de la relación, es decir, el derecho, el que: 

(6) DabG 

sea equivalente a (5) expresa que los enunciados sobre derechos a algo y los enunciados sobre obligaciones relacionales describen  lo mismo, una vez desde  la perspectiva de a [el titular del derecho] y otra desde la perspectiva de b [el obligado].  

«Los enunciados sobre obligaciones no‐relacionales como (4), son enunciados que ignoran  el  aspecto  relacional.  No  deben  ser  confundidos  con  enunciados  sobre obligaciones  que  existen  con  respecto  a  cada  cual.  Estos  últimos  no  ignoran  el aspecto  relacional sino que  lo contienen en su  forma más  fuerte. Las obligaciones que  ellos  expresan  pueden  ser  llamadas  "obligaciones  relacionales  absolutas".  La 

discusión moderna sobre las relaciones jurídicas ha sido esencialmente estimulada e influenciada  por Wesley Newcomb Hohfeld  con  el  trabajo  "(Some)  Fundamental Legal Conceptions as Applied  Judicial Reasoning" publicado en dos partes, en  los años 1913 y 1917. Según Hohfeld, existen ocho "strictly fundamental  legal relations… sui  generis". Las designa  con  las  expresiones  "right",  "duty'',  "no‐right'',  “privilege”,  "power  ",  "liability  ",  "  disability"  e  "immunity".  Las  cuatro  primeras  se  refieren  al ámbito de los derechos a algo: las cuatro últimas, al ámbito de las competencias» [41]. 

Desde  este  punto  de  vista  relacional  de  los  “derechos  a  algo”,  ya  la  libertad  que  estamos analizando se nos hace más clara. No sólo se trata de que ‘a’ ostente una posición libre, en que tanto hacer como no‐hacer no le esté ni ordenado ni prohibido, sino que además no pueda ser estorbado  (ni  impedido,  ni  obstaculizado)  en  esa  situación  por  otros.  Pero  este  tipo  de posiciones son tan importantes por sí solas que ALEXY las reúne en una categoría aparte. Eso nos  permite  analíticamente  pasar  a  la  siguiente  posición  que  puede  ser  denominada  como “derecho”: las libertades. 

«Si  los obstáculos a  la acción son acciones positivas de  impedimento por parte de otros, especialmente del Estado, se trata entonces de la libertad negativa en sentido estricto o  libertad  liberal. Existe una  libertad negativa en  sentido estricto,  liberal, cuando  se  omiten  acciones  positivas  de  impedimento.  El  caso  de  libertad  liberal definible con mayor precisión es el de  la  libertad  jurídica. Una  libertad  jurídica consiste en el hecho de que está permitido tanto hacer como no hacer algo. Este es justamente el caso cuando algo no está ni ordenado ni prohibido. La libertad negativa en  sentido amplio va más allá de  la  libertad negativa en  sentido estricto,  es  decir,  la  libertad  liberal.  Ella  incluye  la  libertad  liberal  pero,  abarca también cosas tales como la libertad socio‐económica, que no existe en la medida en  que  situaciones  económicas  deficitarias  impiden  al  individuo  la utilización de alternativas de acción» [42].  

«De  acuerdo  con  lo  hasta  ahora  dicho,  la  libertad  positiva  y  la    negativa  se diferencian  sólo  porque  en  la  libertad  positiva  el  objeto  de  la  libertad  es exactamente una acción [la debida], mientras que en la libertad negativa consiste en una  alternativa  de  acción.  Estos  conceptos  de  la  libertad  positiva  y  negativa  no coinciden en todos los aspectos con el uso habitual del lenguaje. El concepto de la libertad negativa aquí acuñado es más amplio y el de libertad positiva más estrecho que el habitual. El ejemplo de [un] viaje lo pone claramente de manifiesto. El objeto de  la  libertad es alternativa de acción de viajar o no viajar. De  los muy diferentes obstáculos con  los que puede verse enfrentada una persona  ‘a’ con respecto a esta alternativa de acción, habrán de interesar aquí solamente dos. El viaje le puede estar prohibido  jurídicamente  a  ‘a’ pero,  también puede  suceder que no  le  sea posible viajar por  falta de dinero. En el primer  caso existe una no‐libertad  jurídica; en el segundo, una no‐libertad económica. Pero, ambos casos caen bajo el concepto de libertad negativa aquí presentado.  

En  cambio,  según  un  uso  muy  difundido,  sólo  la  libertad  jurídica  debería  ser llamada  "libertad negativa". La económica podría ser catalogada, cuando más, como  libertad  positiva.  La  distinción  usual  tiene  su  justificación. Para  que  ‘a’ pueda  pasar  de  su  situación  de  no‐libertad  económica  a  una  situación  de libertad económica, tiene que obtener o adquirir algo. Si la transformación de la situación de no‐libertad económica en una situación de  libertad económica ha de llevarse  a  cabo  a  través  de  una  forma  jurídicamente  garantizada  por  el  Estado, entonces puede otorgársele un correspondiente derecho a prestaciones por parte del Estado,  es  decir,  un  derecho  a  una  acción  positiva  del  Estado. En  cambio,  para  la creación de una situación de libertad jurídica, se requiere tan sólo una omisión del Estado,  es  decir,  una  acción  negativa.  Para  asegurar  la  libertad  jurídica  no  se requiere ningún derecho a prestaciones sino sólo un derecho de defensa» [43].  

Destacamos  que  ALEXY,  haciendo  conversiones  sucesivas  en  el  desarrollo  del  despeje  del concepto  de  la  libertad  jurídica,  lo  reduce  a  una  libertad  negativa  aún  para  lo  que consideraríamos una libertad positiva y construye una base teórica (asimilando a “acción” tanto la actuación como la omisión) para un derecho general de libertad, que, como derecho general, es asimilable a un principio de  libertad. Igualmente, concluye en que la libertad, como haz de derechos, ya no en forma   de derecho general sino “individualizada”, es clasificable [digamos, adjetivable]  según  la  opción  de  actuación  [derecho]  de  que  se  trate,  lo  que  da  basamento dogmático  a  la  intuitivamente  captable  demarcación  de  “las  libertades  cívicas”:  Libertad  de asociación,  Libertad  religiosa,  Libertad  de  circulación,  Libertad  de  enseñanza,  Libertad  de empresa,   Libertad de expresión, Libertad de  reunión, Libertad de pensamiento, Libertad de prensa,  Libertad  sexual,  Libertad  de  procreación,  Libertad  de  imprenta,  Libertad  para  el desarrollo de la personalidad y, si es posible, etcétera. 

Ahora  bien,  como  dijimos  arriba,  en  el  elenco  de  las  posiciones  jurídicas  que  pueden  ser denominadas  “derechos”  nos  encontramos  tres  áreas  diferenciadas:  los  ya  vistos  derechos  a algo  y  las  libertades;  pero  tenemos  –además‐  las  competencias,  que  se  definen  como  la capacidad‐potestad  de  generar  efectos  jurídicos  en  la  esfera  de  otro,  incluyendo  al  Estado. Como es obvio, las competencias son de contenido positivo y en ellas se incluye la de actuar en juicio. 

«Los derechos a algo y las libertades constituyen sólo un segmento de las posiciones que  son  llamadas  "derechos".  Un  tercer  grupo  no  menos  importante  está constituido  por  las  posiciones  que  pueden  ser    designadas  con  expresiones  tales como  "poder"  o  “poder  jurídico”  ("power"),  "competencia"  ("competence"), "autorización",  "facultad",  "derecho  de  configuración"  y  "capacidad  jurídica".  Las posiciones  que  pertenecen  a  este  grupo  serán  llamadas  aquí  "competencias"…  Lo que es común a estos casos es el hecho de que, a través de determinadas acciones de quienes poseen competencia, se modifica  la situación  jurídica. La modificación de una situación jurídica través de una acción puede ser descrita de dos maneras: como imposición  de  normas  individuales  o  generales,  que  no  serían  válidas  sin  esta acción,  y  también  como  modificación  de  las  posiciones  jurídicas  de  los  sujetos jurídicos que caen bajo estas normas» [44].  

El  concepto  de  competencia  es  distinto  del  de  permisión.  Desde  luego,  una  acción  que constituye el ejercicio de una competencia está, por lo general, permitida, pero la realización de  una  acción  simplemente  permitida  no  constituye  el  ejercicio  de  una  competencia;  esto puede  apreciarse  en  el  hecho  de  que  existen  numerosas  acciones  permitidas  que  no  traen consigo  ninguna  modificación  de  la  situación  jurídica.  Pero,  además,  pudieran  coexistir competencia  y  prohibición;  el  ejemplo  clásico  es  el  del  matrimonio  según  nuestro ordenamiento  jurídico actual: usted  tiene competencia para modificar  su posición  jurídica y de otra persona casándose, pero está prohibido hacerlo con personas del mismo sexo; su vida sexual  y  la  persona  con  quien  elija  formar  pareja  es  asunto  suyo,  pero  para  trascender  esa relación a la generación de consecuencias jurídicas existe una prohibición, que –no obstante‐ deja  incólume  su  competencia  en  caso  de  ajustarse  al  campo  de  acción  que  permite  la prohibición. En  este  caso  se  trata de una prohibición  relativa, que  impide  el  ejercicio de  la competencia respecto sólo de una determinada categoría de sujetos del derecho. Frente a una prohibición  absoluta,  aún  es  posible  el  ejercicio  de  una  competencia,  dadas  ciertas condiciones  que  permitan  diferenciar  el  ejercicio  de  la  competencia  de  la  intrusión  en  el campo de la prohibición.    

«[Las]  acciones  que  constituyen  ejercicios  de  competencia  son  acciones institucionales. Acciones  institucionales son aquéllas que pueden ser realizadas no sólo sobre  la base de capacidades naturales sino que presuponen reglas, para ellas constitutivas...Las competencias agregan, como lo formula Jellinek, "a la capacidad de acción del  individuo algo [...] que no posee por naturaleza." El  individuo puede mantener  la relación sexual que quiera pero, ella se convierte en matrimonio sólo bajo  las  condiciones  establecidas  por  el  derecho  objetivo;  puede  tomar  las decisiones que quiera para después de su muerte pero, ellas se elevan a la categoría de testamento sólo sobre la base de disposiciones jurídicas. Aquí tiene sus límites la libertad  natural.  Pues  todas  las  disposiciones  que  se  refieren  a  la  validez  de  las acciones  y  negocios  jurídicos  estatuyen  un  poder  hacer  (konnen)  jurídico expresamente conferido por el ordenamiento  jurídico. Este poder se encuentra en abierta oposición con lo meramente permitido…» 

En otro orden de ideas, es necesario destacar que el criterio de la modificación de la situación jurídica es adecuado para  la distinción entre competencia y permisión, pero no  lo es para  la distinción  entre  poder  hacer  fáctico  y  competencia. No  toda  acción  a  través  de  la  cual  se introduce una modificación de posiciones  jurídicas puede ser considerada como ejercicio de una competencia:  

«Si a realiza con respecto a b una acción delictiva, se modifica tanto la posición de a como la de b. A partir de ese momento, a está obligado frente a b a compensarle los daños  y  b  tiene,  desde  ese momento,  el  correspondiente  derecho  frente  a  a.  Sin embargo, la realización de una acción delictiva no es considerada como el ejercicio de una competencia. Una competencia es una posición conferida por una norma de competencia». 

Hemos visto, entonces,  someramente,  las  tres posiciones con  respecto a  “derechos” que  son posibles  dentro  del modelo  de  derechos  fundamentales  de ALEXY:  los  derechos  a  algo,  las 

libertades y las competencias. Los derechos a algo y las libertades pueden existir sin unirse a una  competencia,  como  resulta  evidente,  pero  naturalmente  la  posición  jurídica  de mayor fortaleza  es  cuando  las  tres  se  entrecruzan  y  acompañan.  Cuando  se  juntan  estas  tres posiciones,  una  libertad  jurídica,  un  derecho  a  no  estorbamiento  (ni  impedimento,  ni obstaculización)  por  parte  del  Estado  y  una  competencia  para  hacer  valer  judicialmente  la violación  de  este  derecho,  se  puede  hablar  de  un  derecho  de  libertad negativo  perfecto frente al Estado.  

En  atención  a  nuestro  tema,  debemos  ahora  prestar  atención  al  derecho  fundamental  de igualdad. Respecto de la relación conflictiva libertad‐igualdad, nos dice el autor que se cita: 

«La exposición sobre el derecho general de igualdad y de libertad, como así también sobre  la  teoría  de  los  principios  y  modalidades,  muestra  la  vía  de  una  posible solución  [para el conflicto señalado]: hay que distinguir cuidadosamente entre  las diferentes  normas  de  libertad  e  igualdad  concebibles  y  las  posiciones  jurídicas  y situaciones fácticas en las que son colocados los miembros de la comunidad jurídica a  través  de  estas  normas.  El  resultado  de  un  análisis  tal  es  que  por  "libertad"  e "igualdad" hay que entender, en parte, algo que  está necesariamente vinculado, en parte, algo que entra en colisión, y en parte, algo que simplemente es recíprocamente conciliable»[45].  

Lo que es absolutamente cónsono con nuestra posición personal: cada uno de estos principios, separadamente, ostenta necesariamente una existencia incompleta en el Estado democrático contemporáneo y su realización, si bien admite desarrollos por separado, cuando ambos deben ser considerados, es plena sólo en cuanto se llega a una posición en que son armonizables, ora preponderando  a  uno  de  ellos  (lo  que  no  negaría    la  señalada  labor  de  armonización),  ora conciliándolos.  

Ahora bien, los desarrollos más polémicos son –sin duda‐ los referidos a la igualdad material; habiendo un amplio consenso sobre la igualdad ante la ley, o igualdad jurídica. Asumimos que algunas menciones de ARIAS CASTILLO  sobre esta última  igualdad:  “la  igualdad ante  la  ley es una ilusión” y “la señaladamente falsa y encubridora igualdad ante la ley”, son meras ironías y que él sí cree en la igualdad ante la ley.  

En este sentido, el respetado autor que comentamos reduce el dilema entre igualdad de iure e igualdad  de  facto,  a  la mera  existencia  de  la  igualdad  de  iure,  con  la  incorporación  de  la condición normativa de la “razón suficiente”. Sobre la clásica fórmula “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”, ALEXY construye dos normas distintas de tratamiento: uno igual, otro desigual. 

La  primera  parte  de  la  fórmula  señalada,  debe  ser  interpretada  mediante  la  norma  de tratamiento igual: 

(7) Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual. 

y su segunda parte, mediante la norma de tratamiento desigual: 

(8) Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento desigual. 

Nótese la preponderancia de la fórmula doble hacia la igualdad de iure, expresada en la norma (7);  ya  que  descarta  el  trato  desigual  con  tan  sólo  la  inexistencia  de  una  razón  para  la permisión de un trato así; en cambio para la igualdad de facto, exige una razón para que ella sea ordenada.  

«El paso decisivo hacia el modelo de solución que se pretende consiste en que en ambas normas el concepto de tratamiento es  interpretado en el sentido referido al acto. De esta manera, ambas normas sirven directamente sólo a la igualdad de iure. Tomadas conjuntamente, expresan una preferencia básica en favor del principio de la  igualdad de  iure. El  segundo paso  consiste en que en el modelo de  solución el principio de  la  igualdad de hecho se hace valer en  la aplicación de ambas normas dentro del marco del concepto de razón suficiente. Puede ser  tanto una razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual como una razón suficiente para su  imposición. En el primer caso, es  la razón para un no‐derecho definitivo a un  determinado  tratamiento  de  iure  igual;  en  el  segundo,  es  la  razón  para  un derecho definitivo a un determinado tratamiento de iure desigual, que sirve para la creación  de  una  igualdad  de  hecho.  El  primer  caso  nos  es  bien  conocido.  El principio  de  la  igualdad  de  hecho  juega  en  él —a menudo  bajo  el  nombre  de "principio del Estado Social"— el papel de una razón de restricción con respecto al derecho general a la igualdad jurídica. El segundo caso es más interesante. En él, el principio de la igualdad de hecho juega el papel de una razón para un derecho a un  determinado  tratamiento  desigual  de  iure,  es  decir,  aquél  que  sirve  para  la creación de una igualdad de hecho. Se fundamenta en él un derecho subjetivo a la creación de una porción de igualdad fáctica. 

Esto  último  es  el  punto  crítico.  Para  poder  evaluarlo  correctamente,  es indispensable tener en cuenta qué significa que la igualdad de hecho sea objeto de un  principio.  Tal  como  se  expusiera  más  arriba,  los  principios  no  son  razones definitivas,  sino  prima  facie.  Pueden  ser  desplazados  por  principios  opuestos.  El principio  de  la  igualdad  de  hecho  es,  por  lo  tanto,  una  razón  suficiente  para  un derecho  subjetivo  definitivo  a  un  tratamiento  desigual  de  iure  que  sirve  para  la creación de  la  igualdad de hecho, sólo si desplaza a  todos  los otros principios opuestos que estén en juego. Hay que tomar en cuenta todo un haz de principios opuestos.  Uno  de  ellos  es  siempre  la  igualdad  de  iure,  pues  todo  tratamiento desigual de  iure para  la creación de  la  igualdad de hecho, es una  restricción de  la realización del principio de la igualdad jurídica. 

Todo  esto  pone  de  manifiesto  que  la  clasificación  del  principio  de  la igualdad fáctica como una posible razón suficiente para la obligatoriedad de un tratamiento desigual de iure que sirva para la creación de una igualdad de hecho,  no  implica  que  la  igualdad  de  iure  o  la  libertad  negativa  sea injustificablemente  desplazada  por  la  igualdad  de  hecho  ni  que  la competencia  para  la  conformación  del  orden  social  sea  desplazada 

inadmisiblemente del  legislador al Tribunal Constitucional Federal. Más bien,  se crea así un modelo que permite adscribir también al artículo 3 párrafo  1 LF [equivalente al encabezamiento de nuestro artículo 21 constitucional] el principio de la igualdad de hecho y. con ello, concebir esta disposición como expresión de una concepción amplia de la igualdad, sin que por ello se prejuzgue acerca de  una  determinada  concepción  [política]  de  la  igualdad.  La  clave  teórico‐normativa y metodológica al respecto es la teoría de los principios» [46]. 

Con lo cual –recalcando que el desarrollo anterior concluye en una solución independiente de la concepción  política  de  igualdad‐  es  dable  dar  por  aceptablemente  contradicho  el  aserto  de ARIAS CASTILLO en el sentido de que “la consecución de un ideal de igualdad material rechaza por principio  todo  límite  o  restricción  externa, más  aún  si  se  trata  de  un  instrumento como el Derecho” [47].  

Se podría argüir en nuestro desfavor que todo dependerá del contenido de la “razón suficiente” de ALEXY y de la previa configuración del deseo de igualdad de facto querido; en palabras del autor que se comenta: dinero, educación, influencia política, capacidad de autodeterminación, desarrollo  de  dones  y  talentos,  reconocimiento  social,  posibilidades  de  ascenso  en  los diferentes  ámbitos  sociales,  auto‐respeto,  realización  de  los  planes  de  vida  y  satisfacción personal, etc. Extremado lo cual suficientemente –para ironizar nosotros mismos‐ se llegaría al mismo resultado de conculcación total de la libertad, aunque tal vez de modo más amable, al estilo de como HAYEK se refiere a un eventual colectivismo inglés.  

Ello negaría  todo el desarrollo  transcrito atinente a cómo el autor en comento construye  su conclusión, en el que explícitamente se refiere a una contraposición y ponderación de principios, lo  que  de  suyo  implica  que  todos  los  principios  involucrados,  incluido  el  de  igualdad,  son desplazables por uno o varios de  los otros con  los que entre en conflicto,  según  imponga el caso concreto.  

Sin embargo, cabe aún un nuevo argumento, un nuevo  límite, esta vez no aséptico desde el punto de vista político y al que tendremos que referirnos nuevamente infra: el sistema político, que entre nosotros es democrático y pluralista por mandato constitucional y que es  también una  de  las  fronteras  que  en  auto‐cita  previa  hemos  definido  como  restringente  de  los comentarios que aquí hacemos.  

Estos  principios:  sistema  democrático  y  pluralista,  junto  con  todos  los  demás  principios  o derechos, en especial el de la propiedad privada y la libertad económica, proveen un estimable valladar  a  los  peligros  que  se  anticipan  en  la  frase  transcrita  del  estimado  Profesor  ARIAS 

CASTILLO,  la  cual  completa  un  poco más  adelante  de  la  siguiente  forma  (el  destacado  es nuestro):  

«No  es  extraño,  entonces,  que  el  estatismo  (no  importa  si  la  retórica  es intervencionista o socialista, pues da exactamente  lo mismo)  lesione  la separación de  poderes,  rechace  la  idea  de  libertades  como  la  libertad  económica,  crea muy poco en  la  independencia  judicial y menos  todavía en otras  instancias de  control jurídico,  político,  fiscal  o  ciudadano. El  estatismo  requiere  un  gobierno  grande  y dominante, en  lugar de uno  fuerte pero  limitado,  lo cual traducido en términos 

constitucionales  viene  a  decir  que  la  rama  ejecutiva  (el  Gobierno  y  la Administración Pública)  tendrá preponderancia  sobre  las demás  ramas del Poder Público.  Tal  preponderancia  implica,  entre  otras  cosas,  que:  (i)  las  normas  y demás  actos  dictados  por  la  rama  ejecutiva  prevalecerán  sobre  las  normas provenientes  de  las  demás  ramas,  e  incluso  estarán  por  encima  de  la Constitución; y (ii) el control previo y posterior –sea judicial, político, fiscal, etc.‐ de dichas  normas  y  actos  debe  reducirse  al  mínimo  posible.  Es  para  conseguir  la supuestamente  deseable  igualdad  material  que  los  límites  impuestos  por  el Estado de Derecho deben  ser «reducidos al mínimo», pues, parafraseando  el título de un  libro muy  influyente  en  ciertos  sectores de  la  academia  jurídica,  «el derecho no puede ser un obstáculo al cambio social» [48]».  

Confesamos que no captamos a cuáles términos constitucionales se refiere, pero desde luego que  no  son  los  de  la  Constitución  vigente  en  Venezuela.  Obviamente,  en  estas  notas  es imposible, además del curso que orienta estos comentarios, reflexionar sobre las condiciones empíricas  actuales  del  Poder  en Venezuela  en  cuanto  se  oponen  al  Texto,  frente  a  lo  cual tenemos una posición personal de acerba e irreductible crítica. En todo caso, los macro límites políticos  de  los  principios  referidos  los  estimamos,  dentro  del  Texto  que  nos  rige,  de  la siguiente forma:  

«[El] pluralismo político tiene también límites; fundamentalmente los derivados de la  conservación  del  propio  sistema  político.  Ya  dijimos  que  éste  involucra  y comprende  a  la  forma  de  gobierno  y  al  Estado.  En  efecto,  no  sería  racional  el reconocimiento  y  promoción  de  los  grupos  sociales  cuyo  objetivo  expreso  sea  la destrucción del sistema (apenas creemos necesario recordar el contexto político en que hablamos, obviamente en el seno de la sociedad hay otros grupos sociales que el ordenamiento  jurídico,  la protección de  la misma sociedad y  la ejecución de  los cometidos del Estado impondrá combatir: v. gr. la delincuencia organizada). 

…Así pues, el  pluralismo político, si quiere continuar siendo, debe, en cierta forma, dejar  de  serlo,  para  determinar  y  proscribir  estas  manifestaciones  que  le  son potencialmente  destructivas;  labor  harto  difícil  en  la  práctica,  de  acuerdo  con  la experiencia  histórica,  pero  de  cada  vez  más  frecuente  desarrollo  normativo constitucional, mediante  la  inserción de  cláusulas protectoras de  la democracia  y del  ordenamiento  constitucional.  Ahora  bien,  otro  de  los  mecanismos  de compensación  que  el  sistema  tiene  para  su  propia  conservación,  además  de  la citada,  es,  en  paradójica  mixtura,  precisamente  la  participación  política, naturalmente  dentro  de  lo  que  para  ese  sistema  es  lícito.  Es  decir:  el  pluralismo político, para continuar siendo, debe también efectivamente ser» [49]. 

Insistimos que nos referimos a “los términos constitucionales” vigentes y no a  la situación de hecho  que  provee  su  incumplimiento.  Al  respecto,  desde  un  punto  de  vista  mucho  más estrictamente jurídico, ALEXY abunda: 

«[Son]  posibles  numerosas  teorías  de  la  igualdad  de  hecho  recíprocamente incompatibles.  Pero,  toda  teoría  de  la  igualdad  fáctica  es  un  programa  para  la distribución  de  los  bienes  distribuibles  en  una  sociedad.  No  son  sólo  razones 

metodológicas  las  que  excluyen  la  posibilidad  de  extraer  de  la  Ley  Fundamental exactamente  un  programa  de  distribución,  sino  también  razones  sistémico‐constitucionales. Las cuestiones de distribución constituyen un objeto central de la polémica  de  los  partidos  que  compiten  por  la  mayoría  en  el  Parlamento.  Esto excluye la posibilidad de partir —en una Constitución que se ha decidido por la democracia representativa— de una sola  teoría amplia de  la  igualdad de hecho que  subyacería  a  la  Constitución  y  con  la  que  toda  decisión  del  Parlamento relacionada con una distribución o bien coincidiría o bien la contradiría… [Pero] El sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayoría parlamentaria la decisión sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el campo de decisión de aquella; y es propio de  las posiciones iusfundamentales  el  que  pueda  haber  desacuerdo  sobre  su  contenido.  Si  se considera que no es imposible decidir este desacuerdo con argumentos racionales y si  no  se  quiere  que  la mayoría  parlamentaria  decida  ella misma  sobre  su  propio campo de  acción —lo que  violaría  la máxima de que nadie puede  ser  juez  en  su propia causa— queda entonces sólo  la vía de dejar que el Tribunal Constitucional decida…  

Aquí hay que  tener  en  cuenta  la  asimetría  contenida  en  el modelo de  la máxima general  de  igualdad  entre  la  igualdad  de  iure  y  la  igualdad  de  hecho  [en  la  Ley Fundamental alemana; en la que también se verifica que a] favor de la igualdad de iure existe una carga de argumentación; a favor de la igualdad de hecho, no. Por lo tanto,  la  creación  de  una  diferenciación  que  sirva  para  la  igualdad  de  hecho  está ordenada sólo si para este mandato pueden aducirse razones suficientes. Ejemplos de los casos en los cuales el principio de la igualdad de hecho tiene prioridad frente a principios  opuestos  los  ofrecen  las  ya  mencionadas  decisiones  del  Tribunal Constitucional Federal sobre el derecho de pobres» [50].  

Entre  nosotros,  sin  embargo,  a  diferencia  de  la  Ley  Fundamental  alemana,  el  enunciado normativo del ordinal 2° del artículo 21 constitucional, y de manera más tímida la 2da frase del artículo 83, eiusdem, sí proveen esa carga de argumentación a favor de la igualdad de facto:  

“Artículo  21.  Omissis…  2.  La  ley  garantizará  las  condiciones  jurídicas  y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a  favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables;  protegerá  especialmente  a  aquellas  personas  que  por  alguna  de  las condiciones  antes  especificadas,  se  encuentren  en  circunstancia  de  debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. 

“Artículo  83. Omissis…  El  Estado  promoverá  y  desarrollará  políticas  orientadas  a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios”. 

Reflexionando  sobre  las  tesis  que  niegan  existencia  a  este  principio  iusfundamental, ALEXY refiere que, como toda tesis de no‐existencia, la tesis según la cual no hay casos en los que la igualdad de hecho  tenga prioridad  frente a  todos  los otros principios  relevantes opuestos es difícil de  fundamentar,  ya que por definición  tiene  vocación de  ser omnicomprensiva  y,  en consecuencia, es derrotada con sólo un ejemplo en contra.  

«Como no es posible tener una visión de todos los casos posibles, la tesis de la no‐existencia  puede  ser  considerada  sólo  como  una  suposición  que  queda refutada  tan pronto como se expone un caso en el que es aplicable y  tiene prioridad el principio de la igualdad de hecho.  

Como un caso  tal puede considerarse el del mínimo vital  [Artículo 91 CRBV]. Sin una comparación [sobre  las circunstancias de hecho] no es posible determinar qué es  lo que pertenece al mínimo vital constitucionalmente garantizado. Tal como  lo enseña una mirada a la historia, el mínimo vital absoluto puede ser fijado a un nivel muy  bajo.  De  lo  que  se  trata  bajo  la  Ley  Fundamental,  es  el  del mínimo  vital relativo, es decir, aquello que debe  ser considerado como  tal bajo  las condiciones imperantes en la República Federal de Alemania. Tomar como marco de referencia aquello que el  legislador garantiza en cada caso significaría renunciar a una pauta jurídico‐constitucional para aquello  que  el  legislador  tiene  que  garantizar. En  tales casos, el concepto de la dignidad de la persona no ofrece una pauta racionalmente controlable.  

Pero,  el  principio  de  la  igualdad  de  hecho  ofrece  una  pauta  racionalmente controlable  de  rango  constitucional.  Exige una  orientación por  el nivel de vida efectivamente existente y permite quedarse debajo de éste a  la  luz de los principios opuestos. Por cierto, de esta manera, todo se vuelve una cuestión de ponderación. Pero, esto no es, primero, algo  insólito en cuestiones de derechos fundamentales y, segundo, las ponderaciones pueden llevarse a cabo racionalmente. Por  ello,  la  máxima  de  la  igualdad,  que  incluye  la  igualdad  de  hecho  puede fundamentar, en casos referidos al mínimo vital, derechos concretos definitivos a la creación de la igualdad de hecho» [51]. 

Ahora bien, nos hemos detenido en  la relación  libertad‐igualdad y establecido  la pertinencia dogmática, en sus casos, de la aplicación del principio iusfundamental de igualdad de hecho en nuestro ordenamiento constitucional; lo que nos lleva al principio del Estado Social: el derecho a prestaciones positivas del Estado.  

Estimo que llegamos a mi anunciado acuerdo parcial con ARIAS CASTILLO y, en el mismo punto, mi radical desacuerdo con él mismo y con HERNÁNDEZ  [expresado en similares  términos por GHERSI RASSI]: no me cabe duda que  la cláusula del Estado Social expresada en el enunciado normativo del artículo 2 constitucional, tiene el contenido y esencia normativa de un principio; pero, muy lejos de ello la conclusión coincidente de los debatientes sobre que esto conllevaría a una disolución de su carácter normativo, ya por otorgarle un sentido programático, ya por negarle  totalmente  la  idoneidad  para  producir  consecuencia  jurídica  alguna,  que  son  las opiniones que han expresado alternativamente al  respecto, aunque  la de HERNÁNDEZ podría entenderse como una recreación crítica de la de ARIAS CASTILLO. 

Seguimos también acá a ALEXY, entendiendo a  los principios –en general‐ como mandatos de optimización; en otras palabras, por  limitado (e,  incluso, eventualmente, desplazado) que sea su carácter vinculante, son ‐al fin y al cabo‐ mandatos (órdenes): 

«El punto decisivo para  la distinción entre reglas y principios es que  los principios son  normas  que  ordenan  que  algo  sea  realizado  en  la mayor medida  posible, dentro  de  las  posibilidades  jurídicas  y  reales  existentes.  Por  lo  tanto,  los principios son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de que  pueden  ser  cumplidos  en  diferente  grado  y  que  la  medida  debida  de  su cumplimiento no sólo depende de  las posibilidades reales sino también de las  jurídicas.  El  ámbito  de  las  posibilidades  jurídicas  es  determinado  por  los principios y reglas opuestos. 

En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla  es  válida,  entonces  debe  hacerse  exactamente  lo  que  ella  exige,  ni más  ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio…  

Un conflicto entre reglas sólo puede ser solucionado o bien  introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto [para el o los casos concretos que la cumplan] o declarando inválida, por lo menos, una de las reglas…  

Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando  según un principio algo está prohibido y,  según otro principio, está permitido— uno de  los dos  principios  tiene  que  ceder  ante  el  otro.  Pero,  esto  no  significa  declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien  lo que  sucede es que, bajo ciertas  circunstancias,  uno  de  los  principios  precede  al  otro.  Bajo  otras circunstancias,  la  cuestión  de  la  precedencia  puede  ser  solucionada  de manera inversa.  

Esto  es  lo  que  se  quiere  decir  cuando  se  afirma  que  en  los  casos  concretos,  los principios  tienen  diferente  peso  y  que  prima  el  principio  con mayor  peso.  Los conflictos de  reglas  se  llevan  a  cabo  en  la dimensión de  la  validez;  la  colisión de principios —como  sólo pueden entrar en colisión principios válidos—  tiene  lugar más  allá de  la dimensión de  la  validez,  en  la dimensión del peso…  [La distinción presentada se parece a la de DWORKIN (cfr. R. DWORKIN, Taking Rights Seriously. 2a edición. Londres  1978. págs.  22  ss.  71  ss.). Pero  se diferencia de  ella  en un punto esencial,  es  decir,  en  la  caracterización  de  los  principios  como  mandatos  de optimización. Para una discusión  con DWORKIN,  cfr. R. ALEXY,  "Zum Begriff des Rechtsprinzips". págs. 59 ss. Igualmente, en las páginas 99 y siguientes de la obra de ALEXY que se cita]» [52]. (Destacado y corchetes nuestros). 

Nótese  que  si  en  atención  a  determinadas  circunstancias  y  condiciones  [‘C’]  en  un  caso concreto, prevalece (precede) un principio determinado [‘P1’] frente a otro [‘P2’], y la aplicación de  ese  principio  genera  una  determinada  consecuencia  o  resultado  [‘R’];  entonces  vale  la construcción de una regla para ese caso concreto, que tenga a ‘C’ como supuesto de hecho y a ‘R’ como consecuencia  jurídica [dado  ‘C’, sea  ‘R’] (norma de derecho  fundamental adscripta); con lo que se evidencia el carácter normativo de los principios. 

«Si  a  las  normas  que  confieren  derechos  prima  facie  se  las  dota  de  cláusulas restrictivas, adquieren el carácter de normas que ciertamente —sobre todo a través de ponderaciones— necesitan ser concretadas, pero confieren derechos definitivos. Si el  supuesto  de  hecho  es  satisfecho  y  la  cláusula  restrictiva  no  está  satisfecha,  el titular  tiene  un  derecho  definitivo.  Por  lo  tanto,  el  carácter  de  principio  y  la imponibilidad perfecta son conciliables» [53].  

Esta es la llamada “ley de colisión” entre principios, que informa a la teoría dogmático‐analítica que  estudiamos  y  que  puede  reflejarse  como:  “Las  condiciones  bajo  las  cuales  un  principio precede  a  otro,  constituyen  el  supuesto  de  hecho  de  una  regla  que  expresa  (implica)  la consecuencia jurídica del principio precedente”. Pero… 

«Esto  vale  tanto  para  los  derechos  de  defensa  [referidos  a  la  acción  negativa  del Estado] como para los derechos a prestaciones» [54]. (Sobre esto volveremos). 

Así, todo enunciado normativo constitucional contendrá un principio o una regla; mas, en uno y otro caso, siempre se tratará de una norma. Con lo cual: 

1) Un principio de rango constitucional, sólo y en sus casos, podrá ser desplazado por  otro  principio  constitucional  o,  en  todo  caso,  en  uno  basado  en  una  regla constitucional si se  tratare de algún desarrollo  legislativo; en consecuencia, queda plenamente resguardado el contenido del artículo 7 del Texto, puesto que todo caso concreto siempre será resuelto, al final, mediante una norma constitucional. 

2) Una norma que  ordena que  algo  sea  realizado en  la mayor medida posible, dentro  de  las  posibilidades  jurídicas  y  reales  existentes,  obviamente  genera una  obligación  de  hacer,  y  tal  conducta,  al mismo  tiempo  que  no  se  encuentra prohibida  para  el  obligado,  tampoco  le  está  permitido  no  realizarla  [como  hemos visto  arriba],  con  el matiz que  introduce  su  adecuación  a  las posibilidades  reales jurídicas y fácticas.  

Por  lo  tanto, mientras ésta  sea  su naturaleza,  tal norma  impone al obligado, al menos, una obligación de medio  [“el objeto de  la obligación no  se  identifica  con  el  fin que persigue  el acreedor,  sino  con  la  diligencia  del  obligado,  de modo  que  dicho  fin  queda  por  fuera  del contenido  del  objeto  de  la  obligación”;  en  lo  que  también  coincidimos  con GHERSI  RASSI], categoría que, entre  las obligaciones, es perfectamente conocida por  todos nosotros, cuanto que es de esta naturaleza  la que  tenemos como profesionales del Derecho  frente a nuestros patrocinados en litigio. En consecuencia, es cuando menos ligero –entendible, tal vez,  en las opiniones  de  quienes  se  acercan  al  Derecho  desde  otras  disciplinas,  como  es  el  caso  del respetado  y  apreciado pensador Emeterio GÓMEZ‐ hacer descansar  la naturaleza  jurídica de una  relación  de Derecho  Público  y,  aún,  la  existencia misma  de  un  derecho  social,  en  las posibilidades –fácticas‐ presupuestarias de la Administración; las cuales, aún si no permitieran la  realización de una  conducta determinada  individualizada  en un  ciudadano  concreto,  con ello no alcanzarían a diluir aquélla naturaleza  jurídica, como no  lo hace el  fallo desfavorable del Juez en los asuntos ventilados en estrados, respecto del abogado litigante perdidoso. 

Por cierto, en la cita que se hace de GÓMEZ aparece otra falsedad: “Porque se supone que los cuatro [vivienda, salud, educación y trabajo] son derechos cuando son gratuitos; nadie tiene que garantizarle el derecho a la educación a quien paga por ella”.  

En  ese  caso,  tendríamos  que  suponer  que  nadie  tiene  nada  que  garantizar  al  comprador, arrendatario, etc., porque en tanto que están pagando, ellos no tienen un derecho a aquello por  lo que pagan, puesto que  la gratuidad se convertiría en un elemento constitutivo de  la noción  de  derecho.  Hasta  donde  mis  modestos  conocimientos  llegan,  tal  noción  es incomprensible.  

En  una  segunda  lectura,  obviando  lo  del  trabajo  gratuito  y  la  posibilidad  de  pagar  por realizarlo, podría pensarse que lo que se quiso subrayar fue la precariedad de argumentos para catalogar como  tal a un derecho que dependiera de  la actividad positiva del Estado para proveer  gratuitamente  su  objeto  según  la  disponibilidad  presupuestaria,  en  relación  con  el derecho de quien por estar pagando la misma prestación de su propio peculio, sí puede confiar en  la  actividad  positiva  del  Estado  en  la  protección  del  suyo.    Sométase  la  anterior afirmación  a  un  análisis  sobre  la  base  de  ponderación  de  principios  en  que  se  incluya  la igualdad de facto que hemos reseñado arriba y se escogerá una vía muy corta para justificarla, a menos que se entienda que la sociedad ha de privilegiar institucionalmente a quienes tienen con qué pagar la obtención de instrumentos para su realización personal como la educación y nos  olvidemos  de  temas  tan  “incómodos”  como  la  igualdad  de  oportunidades,  a  la  que  ya hemos examinado desde el punto de vista  liberal. En esa hipótesis aún cabría  saber  si a  sus propulsores  les  parecería  bien  la  caridad  o  también  la  proscribirían,  al  estilo  de  Herbert Spencer. 

Lo anterior, sin contar con una definición dogmática de los derechos a prestaciones por parte del Estado, como la de ALEXY: 

«Los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que —si el  individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase  en  el mercado  una  oferta  suficiente—  podría  obtenerlo  también  de particulares»[55]. 

Ahora bien, lo referido respecto de la naturaleza jurídica de las obligaciones prestacionales del Estado como obligaciones de medio, sin embargo, no es sino una aproximación preliminar al tema. En verdad, la naturaleza de un derecho fundamental a una prestación positiva del Estado es más compleja que lo que acaba de decirse.  

Permítaseme  una  pequeña  licencia  discursiva:  ¿Existe  algo  como  el  derecho  fundamental individual  a  la  vida?  Está  bien, menos  absoluto  ¿existe  algo  como  el  derecho  fundamental individual  a  la  protección  de  la  vida  por  parte  del  Estado? Nótese,  tanto  a  una  prestación positiva del Estado de protección frente a los demás (Efecto Horizontal), como a un derecho de defensa (a una conducta negativa) de no afectación de la vida, frente al propio Estado. ¿Cómo se hace valer en juicio en caso de conculcación? Obviando que se extinga por causas naturales, lo que daría pie a otro tipo de consideraciones  igualmente complejas en relación a cuál es el verdadero objeto de ese derecho, si existe; lo cierto es que conculcado que sea por el modo y razones más arbitrarias, el ex‐interesado no podrá ni siquiera hacerlo valer en juicio y no es del 

tipo de los transmisibles mortis causa, sino su extinción la causa eficiente de la adquisición de éstos.  Aún  si  se  piensa  que  es  un  ius  in  rem,  y  que  involucra  la  posibilidad  de medidas cautelares como órdenes de restricción en su preservación o el sistema de protección especial a personas, donde lo hay, esto no garantizaría que no pueda ser lesionado ni dice nada acerca de la imposibilidad de justiciabilidad por parte de la víctima; pero además, ya sea el Estado o los familiares quienes accionen para la persecución judicial del culpable, ello no tendrá por norte la reposición del objeto de aquél derecho. Por otro lado, el sistema penal está concebido para realizar una función social; es ejercido por el Estado, en el caso que comentamos con la posible colaboración  de  los  sobrevivientes  cuya  ausencia  no  obstaculizaría,  sin  embargo,  la prosecución  del  proceso;  y  la  atención  individualizada,  cuando  la  hubiere,  se  referirá  en cualquier  caso  a  esos  familiares  sobrevivientes  y  al  propio  victimario,  nunca  a  la  víctima. ¿Querría esto decir que su titular es el Estado y no la persona? No se trata de un bien fungible, y las indemnizaciones que están previstas en algunos ordenamientos jurídicos, plantean cosas como  cuánto  vale  una  vida  en  cada  caso  concreto,  lo  que  apareja  nuevas  consideraciones complejas. Igualmente se presenta el tema de fundamentar su protección cuando aún no existe jurídicamente (el nasciturus), ni es posible su  libre disposición por su titular si se entendiera como  tal  a  la  persona  individual  (la  eutanasia  solicitada  por  el  afectado).  Así  que  es  bien complicado imaginar la titularidad individual del derecho a algo como la vida en relación con su eventual justiciabilidad. ¿Eso quiere decir que no existe un derecho individual a la vida? [56]  

‐“¡Hey!”,  podría  señalarme  alguien,  ‐“eso  es  una  vil  argucia  argumentativa,  se  trata  de  un derecho especial y de naturaleza y contenido distintos a los de los otros derechos individuales, pero  derecho  al  fin”.  En  ese  caso,  quien  lo  dijere,  se  habría  acercado  bastante  a  la  actitud correcta para la comprensión de la naturaleza jurídica de los derechos sociales. 

Recordemos que en la construcción que hemos venido comentando, una cosa es un derecho a algo y otra una competencia (dentro de las que se encuentra el poder hacer valer en juicio un derecho  a  algo)  y  cada  uno  configura  una  posición  de  “derecho”.  Sobre  la  autonomía  de  la competencia, valga recordar también el caso de  la “acción  infundada”, reseñado arriba desde otro  ángulo:  declarada  en  juicio  la  inexistencia  de  un  derecho  subjetivo,  sin  embargo  el justiciable  ejerció un derecho  (a  la  acción)  al proponer  su pretensión  ante  los  tribunales de justicia. Por  lo tanto, se trata de dos cosas distintas el derecho y  la competencia para hacerlo valer.  

Desde esta óptica, aún si no hubiera  la competencia –que no es siempre el caso‐ subsistiría el derecho bajo  la  forma del derecho a algo. Al  respecto de  la objeción que comentamos, dice ALEXY: 

«Contra el modelo aquí propuesto [del derecho a prestaciones positivas del Estado como derechos sociales  fundamentales], puede  también hacerse valer  la objeción de  la  justiciabilidad  deficiente.  Aquí  cabe  responder,  sin  embargo,  que  los problemas  de  justiciabilidad  que  surgen  en  el  marco  de  este  modelo  no  se diferencian  básicamente  de  los  que  se  presentan  en  los  derechos  fundamentales tradicionales. No pocas veces, con respecto a los derechos de libertad se presentan problemas  de  ponderación  muy  complejos  cuya  solución  puede  tener consecuencias de largo alcance para la vida de la comunidad. Por lo demás, vale: la 

existencia de un derecho no puede depender exclusivamente de  la  justiciabilidad, cualquiera que sea  la  forma como se  la describa;  lo que sucede, más bien, es que cuando  existe un derecho  éste  es  también  justiciable. Ninguna objeción de peso fundamenta  el hecho de que  los derechos  fundamentales  sociales necesiten una configuración  jurídica ordinaria. Por ejemplo,  la competencia y el procedimiento tienen  que  ser  reglados.  Esto  vale  también  para  otros  derechos  fundamentales. Tampoco razones procedimentales pueden apoyar la tesis de la no  justiciabilidad. Como  lo  ha mostrado  la  jurisprudencia  del  Tribunal  Constitucional  Federal,  en modo  alguno  un  tribunal  constitucional  es  impotente  frente  a  un  legislador inoperante» [57].  

¿Cuál es el modelo de ALEXY? Veámoslo: 

«[El] concepto de derecho a prestaciones será entendido aquí en un sentido amplio. Todo derecho a un acto positivo, es decir, a una acción del Estado, es un derecho a prestaciones. De esta manera, el derecho a prestaciones es  la contrapartida exacta del  concepto  de  derecho  de  defensa,  bajo  el  que  cae  todo  derecho  a  una  acción negativa, es decir, a una omisión por parte del Estado.  

La escala de las acciones positivas del Estado que pueden ser objeto de un derecho a prestaciones  se  extiende  desde  la  protección  del  ciudadano  frente  a  otros ciudadanos a través de normas del derecho penal, pasando por el dictado de normas de  organización  y  procedimiento,  hasta  prestaciones  en  dinero  y  en  bienes.  Este concepto del derecho a prestaciones es más amplio que el habitual. Por  lo general, con la expresión "derecho a prestaciones" se vincula la concepción de un derecho a algo  que  el  titular  del  derecho,  en  caso  de  que  dispusiera  de medios  financieros suficientes y encontrase en el mercado una oferta suficiente, podría obtener también de personas privadas. Sin embargo, hay dos razones de peso en favor de la extensión del  concepto  de  derecho  a  prestaciones,  más  allá  de  derechos  de  este  tipo  a prestaciones fácticas, a prestaciones normativas43, tales como la protección a través de  normas  del  derecho  penal  o  el  dictado  de  normas  de  organización  y procedimentales.  La  primera  razón  es  que  en muchos  de  los  llamados  derechos fundamentales  sociales,  que  pueden  ser  considerados  como  típicos  derechos  a prestaciones, se trata de un haz de posiciones que apuntan, en parte a prestaciones fácticas y, en parte, a prestaciones normativas. 

Los derechos a prestaciones (en sentido amplio) pueden ser divididos en tres grupos: (1) derechos a protección,  [referidos a que el Estado proteja al  titular del derecho frente a violaciones de terceros: “Efecto Horizontal”] (2) derechos a organización y procedimiento [referidos a los órganos y procedimientos en general; v. gr. a la tutela judicial efectiva]; y (3) derechos a prestaciones en sentido estricto. Los derechos del tipo indicado son derechos fundamentales a prestaciones sólo si se trata de derechos subjetivos y constitucionales… toda norma objetiva ventajosa para un sujeto jurídico es, en principio, un candidato para una subjetivización.  

En  tanto  derechos  subjetivos,  todos  los  derechos  a  prestaciones  son  relaciones trivalentes entre un titular de derecho fundamental, el Estado y una acción positiva 

del Estado. Si un titular de un derecho  fundamental (a) tiene un derecho  frente al Estado (e) a que éste realice la acción positiva (h), entonces, el Estado tiene frente a (a) el deber de realizar (h).  

Cada  vez que  existe una  relación de derecho  constitucional de  este  tipo  entre un titular de un derecho  fundamental  y  el Estado,  el  titular de derecho  fundamental tiene  competencia para  imponer  judicialmente el derecho. Esto vale en virtud del artículo  19, párrafo 4,  frase  1 LF,  sobre  la base del derecho constitucional positivo. [Entre  nosotros,  admitiría  una  interpretación  en  este  sentido  el  artículo  140 constitucional]. 

Esta  imponibilidad —a  la que Wolff califica de  "perfecta"— es compatible sin más con el hecho de que los derechos a prestaciones, como así también los derechos de defensa, tengan un carácter prima facie, es decir, carácter de principios»[58]. 

Obviaremos  la  consideración  de  los  derechos  de  protección  y  los  de  organización  y procedimiento, en  los que asumimos que no hay  controversia alguna. Enfoquémonos en  las prestaciones del Estado  stricto  sensu,  ya definidas  arriba;  y  si  representan derechos  sociales fundamentales: 

«El  argumento  principal  en  favor  de  los  derechos  fundamentales  sociales  es  un argumento de  la  libertad  [lo que, con certeza, sorprenderá a varios]. Su punto de partida son dos tesis. La primera reza: la libertad jurídica para hacer u omitir algo sin la  libertad  fáctica  (real),  es  decir,  sin  la  posibilidad  fáctica  de  elegir  entre  lo permitido,  carece  de  todo  valor…  los  derechos  fundamentales  deben  asegurar también la libertad fáctica. Para justificar la adscripción de derechos sociales con la ayuda de un argumento de  la  libertad, hay que  fundamentar, pues, que  la  libertad que los derechos fundamentales deben asegurar incluye la libertad fáctica» [59].  

«El  segundo  argumento  se  vincula  directamente  con  esto.  Según  él,  la  libertad fáctica  es  fundamentalmente  relevante,  no  sólo  bajo  el  aspecto  formal  del aseguramiento  de  cosas  especialmente  importantes,  sino  también  bajo  aspectos materiales.  El  Tribunal  Constitucional  Federal  ha  interpretado  el  catálogo  de derechos fundamentales como expresión de un sistema de valores "que encuentra su punto central en la personalidad humana que se desarrolla libremente dentro de la comunidad social y en su dignidad".  

A la luz de la teoría de los principios esto debe ser interpretado en el sentido de que el  catálogo  de  derechos  fundamentales  expresa,  entre  otras  cosas,  principios  que exigen  que  el  individuo  pueda  desarrollarse  libre  y  dignamente  en  la  comunidad social, lo que presupone una cierta medida de libertad fáctica. Esto impone, pues, la conclusión de que los derechos fundamentales, si su objetivo es que la personalidad humana  se  desarrolle  libremente,  apuntan  también  a  libertades  fácticas;  es  decir, deben  asegurar  también  los  presupuestos  del  uso  de  libertades  jurídicas  y,  por  lo tanto,  son  “normaciones no  sólo del poder hacer  jurídico,  sino  también del poder actuar realmente”»[60].   

Como  se observa, hemos  regresado al argumento que muchas páginas atrás nos diera  Isaiah BERLIN; pero esta vez desde el punto de vista dogmático. Es imposible reproducir o comentar los desarrollos de ALEXY  refutando  las objeciones a estos dos argumentos  tan  simples y  con tanto  arraigo  en  la  realidad  de  todos  los  países,  pero  especialmente  en  el  nuestro. Reproduzcamos su conclusión: 

«Habrá que considerar que una posición de prestación jurídica está definitivamente garantizada iusfundamentalmente si (1) la exige muy urgentemente el principio de la libertad fáctica y (2) el principio de la división de poderes y el de la democracia (que incluye  la  competencia  presupuestaría  del  parlamento)  al  igual  que  (3)  principios materiales opuestos  (especialmente  aquellos que  apuntan  a  la  libertad  jurídica de otros) son afectados en una medida  relativamente  reducida a  través de  la garantía iusfundamental de  la posición de prestación  jurídica  y  las decisiones del Tribunal Constitucional  que  la  toman  en  cuenta.  En  todo  caso,  estas  condiciones  están satisfechas en el caso de los derechos fundamentales sociales mínimos, es decir, por ejemplo,  a  un mínimo  vital,  a  una  vivienda  simple,  a  la  educación  escolar,  a  la formación profesional y a un nivel estándar mínimo de asistencia médica»[61].  

Terminemos nuestro  tema de  lo  jurídico  –que  entendemos  exhaustivamente  expuesto, pero inevitablemente incompleto‐ con una cita, ya no de ALEXY, sino de otros autores.  

Victor ABRAMOVICH y Christian COURTIS, que se han dedicado a esta materia pertinazmente, en sus “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”: 

« Para verificar las dificultades que genera el marco teórico en el que se fundan las acciones tradicionales para proteger adecuadamente derechos sociales basta señalar algunos ejemplos: 

a. la  incidencia  colectiva  de  la  mayoría  de  los  derechos  sociales  provoca problemas  de  legitimación  activa,  que  no  se  limitan  a  la  etapa  de formulación  de  la  acción,  sino  que  se  prolongan  durante  las  diferentes etapas  del  proceso,  ante  la  inexistencia  de mecanismos  de  participación adecuada de  los  sujetos colectivos o de grupos numerosos de víctimas en las diferentes diligencias e instancias procesales. Esta circunstancia pone en evidencia  que  las  acciones  y  los  procedimientos  están  previstos  para dilucidar conflictos individuales; 

b. Las  violaciones  de  los  derechos  sociales  requieren  al  mismo  tiempo satisfacción urgente  y  amplitud de prueba, pero  estas dos  cuestiones  son excluyentes  para  la  elección  de  los mecanismos  tradicionales  de  tutela. Acciones  tales  como  la  de  amparo,  tutela,  protección  u  otras  similares requieren  un  derecho  líquido,  y  las  medidas  cautelares  un  derecho verosímil, y en ambos tipos de procedimiento el ordenamiento procesal y la jurisprudencia restringen al mínimo el marco probatorio del proceso; 

c. Las sentencias que condenan al Estado a cumplir obligaciones de hacer no cuentan  con  resguardos  procesales  suficientes  y  resultan  por  ello  de dificultosa ejecución. 

Aun advirtiendo esta dificultad ‐que por supuesto genera límites en la justiciabilidad de algunas obligaciones que surgen de derechos económicos, sociales y culturales‐ es perfectamente posible, como hemos visto, deslindar distintos tipos de situaciones en las  que  la  violación  de  estos  derechos  resulta  corregible  mediante  la  actuación judicial con  los  instrumentos procesales hoy existentes. Cabe señalar, además, que de  la  inexistencia de  instrumentos procesales concretos para  remediar  la violación de  ciertas  obligaciones  que  tienen  como  fuente  derechos  económicos,  sociales  y culturales  no  se  sigue  de  ningún  modo  la  imposibilidad  técnica  de  crearlos  y desarrollarlos.  El  argumento  de  la  inexistencia  de  acciones  idóneas  señala simplemente un estado de cosas, violatorio prima facie del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) ‐de acuerdo a la ya citada opinión del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales‐ y susceptible de ser modificado. 

La actual inadecuación de los mecanismos o garantías judiciales no dice nada acerca  de  la  imposibilidad  conceptual  de  hacer  justiciables  los  derechos sociales, sino que más bien exige  imaginar y crear  instrumentos procesales aptos para llevar a cabo estos reclamos». 

IV.‐ ENTRE APORÍAS TE VEAS 

No puedo dejar de referirme al menos a tres argumentos esgrimidos por ARIAS CASTILLO que estimo deben dejarse en claro.  

(1) El primero es sobre lo aporético que resultaría referirse a un tirano liberal, en el sentido de que: “Un orden social liberal –esto es, de construcción espontánea‐ rechaza la idea de un tirano en  su  seno,  que  pretenda  decidirlo  todo”. Ello,  con base  en una  cita de HERNÁNDEZ  sobre  el título  de  un  libro  de Manuel  CABALLERO  referido  a  Juan Vicente GÓMEZ:  “GÓMEZ,  el  tirano liberal”.   

Dicho  así, pareciera que un  tirano,  liberal o no,  es  siempre  y  sólo, quien  “pretenda decidirlo todo”. Para demostrar que tal es falso basta con la descripción de la palabra tirano por el DRAE, que se orienta a  la  imposición o abuso del poder político y a  la  ilegitimidad democrática del mandato: “Que obtiene contra derecho el gobierno de un Estado, especialmente si lo rige sin justicia  y  a medida  de  su  voluntad”  y  “Que  abusa  de  su  poder,  superioridad  o  fuerza  en cualquier  concepto  o  materia,  y  también  simplemente  del  que  impone  ese  poder  y superioridad en grado extraordinario”.  

Apartando el hecho de que en  la cita de Manuel CABALLERO que hace HERNÁNDEZ, el propio citado dice del título de su obra que pudiera ser un oxímoron –lo que llevaría a pensar que él lo tomó  como  una  licencia  literaria  y  no  como  un  postulado  político‐  lo  cierto  es  que  la caracterización, en el contexto de lo escrito por HERNÁNDEZ, se refiere a un régimen de fuerza y represión  políticas,  mientras  se  mantiene  una  “atmósfera”  de  libertad  económica,  con 

predominio del mercado y la competencia; manifestación diferenciada de tiranía que admite la acepción del DRAE transcrita y destacada arriba.  

No entraremos a analizar si Juan Vicente GÓMEZ cumplía con esta caracterización y no he leído aún  la  obra  citada  de CABALLERO  para  pronunciarme  sobre  su  punto  de  vista,  pero  –desde luego‐  la  justificación  filosófica  y  teórica  desde  el  punto  de  vista  político  del Gobierno  de GÓMEZ, lo fue el positivismo, como bien señala ARIAS CASTILLO. 

Ahora bien, eso no invalida que tal doble condición expuesta pueda darse y de hecho se dé en la  realidad.  El  súmmum  de  tal  dicotomía,  en  nuestros  días,  es  la  tiranía  política  de  China Comunista, que mantiene un estado de opresión y despotismo en lo político, mientras abre su economía  a  las  leyes  del mercado. He  usado  la  palabra  despotismo  y  valga  acá  reseñar  su sinonimia con tiranía, siempre según el DRAE: 

Despotismo: “Abuso de superioridad, poder o fuerza en el trato con las demás personas”.  

Tiranía:  “Abuso  o  imposición  en  grado  extraordinario  de  cualquier  poder,  fuerza  o superioridad”.  

Déspota: “Persona que trata con dureza a sus subordinados y abusa de su poder o autoridad”. 

Tan  puntillosa  reproducción  del DRAE,  es  para  hacer  –nuevamente‐  una  cita  de  un  autor liberal,  respecto  del  contenido  de  esta  aporía,  dejando  que  sea  él  quien  la  contradiga. De nuevo,  se  trata de  Isaiah BERLIN,  en  su  trabajo  varias  veces  citado  en  estas páginas  y que  –además‐  refuerza  nuestro  aserto  hecho  anteriormente  sobre  la  necesidad  democrática  de encontrar una medida adecuada de libertad negativa y libertad positiva en la sociedad: 

«La  tercera  característica  de  esta  idea  de  libertad  [la  libertad  negativa  tan defendida por  los  liberales]  tiene mayor  importancia. Consiste  en que  la  libertad, considerada en este sentido, no es incompatible con ciertos tipos de autocracia o, en todo caso, con que la gente no se gobierne a sí misma. La libertad, tomada en este sentido, se refiere al ámbito que haya de tener el control, y no a su origen. De  la misma manera  que  una  democracia  puede,  de  hecho,  privar  al  ciudadano individual  de  muchas  libertades  que  pudiera  tener  en  otro  tipo  de  sociedad, igualmente se puede concebir perfectamente que un déspota liberal permita a sus  súbditos una gran medida de  libertad personal. El déspota que deja a  sus súbditos  un  amplio  margen  de  libertad  puede  ser  injusto,  dar  pábulo  a  las desigualdades  más  salvajes  o  interesarse  muy  poco  por  el  orden,  la  virtud  o  el conocimiento; pero, supuesto que no disminuya  la  libertad de dichos súbditos o que, por lo menos, la disminuya menos que otros muchos regímenes, concuerda con la idea de  libertad que ha especificado Mill. La libertad, considerada en este sentido, no tiene  conexión,  por  lo  menos  lógicamente,  con  la  democracia  o  el autogobierno. Este, en general, puede dar una mayor garantía de  la conservación de las libertades civiles de la que dan otros regímenes, y como tal ha sido defendido por quienes creen en el libre albedrío. Pero no hay una necesaria conexión entre la  libertad  individual  y  el  gobierno  democrático.  La  respuesta  a  la  pregunta «quién  me  gobierna»  es  lógicamente  diferente  de  la  pregunta  «en  qué  medida 

interviene en mí el Gobierno». En esta diferencia es en  lo que  consiste  en último término  el  gran  contraste que hay  entre  los dos  conceptos de  libertad negativa  y libertad positiva. El sentido «positivo» de la libertad sale a relucir, no si intentamos responder  a  la  pregunta  «qué  soy  libre  de  hacer  o  de  ser»,  sino  si  intentamos responder a «por quién estoy gobernado» o «quién tiene que decir lo que yo tengo y lo que no tengo que ser o hacer». La conexión que hay entre la democracia y la libertad  individual  es mucho más  débil  que  lo  que  les  parece  a muchos defensores de ambas». 

 

(2) El segundo se refiere a las necesidades no vendibles.  

ARIAS CASTILLO:  

«[Las] necesidades no se venden. Se venden bienes y servicios (dicotomía analítica que debemos con mucho agradecimiento a la Ciencia Económica, para denotar casi cualquier  cosa,  sea material  o  inmaterial,  que  sirva  al Hombre).  Los  bienes  y  los servicios están hechos para satisfacer nuestras necesidades… es absolutamente falso y  no  se  sigue  del  razonamiento  anterior,  que  la  intervención  del  Estado  sea  el corolario  de  la  falta  de  satisfacción  de  las  necesidades  humanas.  Lo  que  ofrece alternativas se muestra como una cuestión de una única salida: «En un mundo de necesidades  insatisfechas,  el  Estado  debe  intervenir».  Es  decir,  siempre, necesariamente, tendrá que intervenir, pues siempre habrá necesidades insatisfechas [lo cual, en su criterio, no es una conclusión válida]».  

Uno de los aportes de Carlos MARX a la Ciencia Económica es que  justamente las necesidades son vendibles; de hecho, en su construcción teórica las necesidades son lo único vendible y, además, no cualquier necesidad, sino: las necesidades de mantenimiento y reproducción del trabajador, a lo cual él denomina la «fuerza de trabajo» o cantidad de trabajo socialmente necesaria;  y  es  con base  en  esta  construcción que  establece  el  concepto de plusvalía. Como toda mercancía (bien, servicio) no es sino trabajo acumulado y la unidad de trabajo, la «fuerza de  trabajo»,  es  lo  antes  dicho,  entonces  sólo  se  venderían,  repetimos,  unidades  de  las necesidades de mantenimiento y reproducción del trabajador.  

«Así,  la  Economía  Política  clásica  encontró  que  el  valor  de  una  mercancía  lo determinaba el trabajo necesario para su producción encerrado en ella… el coste de producción  del  obrero  consiste  en  la  suma  de  medios  de  vida  —o  en  su correspondiente precio en dinero— necesarios por término medio para que aquél pueda trabajar y mantenerse en condiciones de seguir trabajando, y para sustituirle por un nuevo obrero cuando muera o quede inservible por vejez o enfermedad, es decir, para asegurar la reproducción de la clase obrera en la medida necesaria»[62]. 

«Los  obreros  cambian  su mercancía,  la  fuerza  de  trabajo,  por  la mercancía  del capitalista, por  el dinero  y  este  cambio  se  realiza  guardándose una determinada proporción: tanto dinero por tantas horas de uso de la fuerza de trabajo. Por tejer durante  doce  horas,  dos marcos.  Y  estos  dos marcos,  ¿no  representan  todas  las 

demás mercancías  que  pueden  adquirirse  por  la misma  cantidad  de  dinero?  En realidad,  el  obrero  ha  cambiado  su  mercancía,  la  fuerza  de  trabajo,  por  otras mercancías de  todo género, y siempre en una determinada proporción. Al entregar dos marcos, el capitalista le entrega, a cambio de su jornada de trabajo, la cantidad correspondiente de  carne, de  ropa, de  leña, de  luz,  etc. Por  tanto,  los dos marcos expresan la proporción en que la fuerza de trabajo se cambia por otras mercancías, o sea el valor de cambio de la fuerza de trabajo. Ahora bien, el valor de cambio de una mercancía, expresado en dinero, es precisamente su precio. Por consiguiente, el  salario no  es más que un nombre  especial  con que  se designa  el precio de  la fuerza de trabajo, o lo que suele llamarse precio del trabajo, el nombre especial de esa peculiar mercancía que sólo toma cuerpo en la carne y la sangre del hombre… 

La  fuerza  de  trabajo  es,  pues,  una  mercancía  que  su  propietario,  el  obrero asalariado, vende al capital. ¿Para qué la vende? Para vivir. 

Ahora bien, la fuerza de trabajo en acción, el trabajo mismo, es la propia actividad vital del obrero, la manifestación misma de su vida. Y esta actividad vital la vende a otro para asegurarse los medios de vida necesarios. Es decir, su actividad vital no es para  él más  que  un medio  para  poder  existir.  Trabaja  para  vivir.  El  obrero  ni siquiera considera el trabajo parte de su vida; para él es más bien un sacrificio de su vida. Es una mercancía que ha adjudicado a un tercero. Por eso el producto de su actividad no es tampoco el fin de esta actividad. Lo que el obrero produce para sí no es la seda que teje ni el oro que extrae de la mina, ni el palacio que edifica. Lo que produce para  sí mismo es el  salario; y  la  seda, el oro y el palacio  se  reducen para él a una determinada cantidad de medios de vida, si acaso a una chaqueta de algodón, unas monedas de cobre y un cuarto en un sótano… Por tanto, el coste de producción  de  la  fuerza  de  trabajo  simple  se  cifra  siempre  en  los  gastos  de existencia  y  reproducción del obrero.  El  precio  de  este  coste  de  existencia  y reproducción es el que forma el salario…  

El capital está formado por materias primas, instrumentos de trabajo y medios de vida de todo género que se emplean para producir nuevas materias primas, nuevos instrumentos de trabajo y nuevos medios de vida. Todas estas partes integrantes del capital son hijas del trabajo, productos del trabajo, trabajo acumulado. El trabajo acumulado que sirve de medio de nueva producción es el capital» [63]. 

Es obvia la extralimitación de la construcción de MARX en referencia, sobre todo a la luz de los desarrollos  sobre  el  concepto  de  utilidad marginal,  referida  a  la  disminución  paulatina  del valor de una mercancía para el consumidor, una vez satisfecha su necesidad. En otro sentido, es importante también recordar lo dicho por el Arzobispo de Dublín, Richard WHATELY, en sus Lecciones  Introductorias  de Economía Política  (1832):  “It  is not  that  pearls  fetch  a high  price because men have dived  for them; but on the contrary, men dive  for them because they  fetch a high price”. “No es que las perlas alcancen un alto precio porque los hombres se han zambullido a por ellas; sino por el contrario,  los hombres se zambullen a por ellas, porque alcanzan un alto precio”. 

Pero, no hay ninguna duda que  la unidad de  trabajo como costo,  forma parte del precio de bienes y servicios, y que  la  referencia para establecerla es  la necesidad de cada  trabajador,  lo que haría a éstas vendibles y componentes, al menos, de una fracción del precio de tales bienes y servicios, aún en la más liberal de las construcciones teóricas. 

Pero, desechando la teoría del valor‐trabajo marxista [por cierto, la misma referencia al trabajo como la unidad de valoración económica, aunque con las conocidas diferencias, la hacen Adam Smith y David Ricardo], hay que prestar atención a lo dicho por HERNÁNDEZ:   

“…como apuntó S. MARTÍN‐RETORTILLO BAQUER, el «Estado fuerte, es necesario (…) para la defensa de la libertad y de la propia sociedad», así como para la satisfacción de  necesidades  de  interés  social.  Tal  y  como  sostuvo  Juan  Pablo  II  en  la  Carta Encíclica Centesimus Annus, hay muchas necesidades que no son “vendibles”, esto es,  capaces de alcanzar un precio  conveniente. Por  ello, «es un  estricto deber  de  justicia  y  de  verdad  impedir  que  queden  sin  satisfacer  las  necesidades humanas». Ello requiere y justifica la intervención del Estado en la economía, pero sin admitirse limitaciones arbitrarias a la libertad” 

HERNÁNDEZ habla de  la satisfacción de las necesidades, dice que hay muchas de éstas que no son vendibles y explica por qué: “[no son] capaces de alcanzar un precio conveniente”; y de allí pasa a citar a Juan Pablo II: «es un estricto deber de justicia y de verdad impedir que queden sin satisfacer las necesidades humanas». 

Si bien, en efecto, HERNÁNDEZ no es particularmente preciso en este párrafo  ‐lo que pudiera explicar esta falsa discrepancia‐ parece obvio, sin embargo, que no se está refiriendo a la teoría marxista  y, más bien,  contextualmente, ARIAS CASTILLO  ‐aunque  con  la deficiencia  anotada‐ captó bien  lo escrito, vale decir, que  se  trataba de  la  satisfacción de  las necesidades y no de éstas en sí mismas, de otra manera no se entendería que haya escrito sobre el particular: “Los bienes y los servicios están hechos para satisfacer nuestras necesidades”.  

Frente  a  esta  insatisfacción,  HERNÁNDEZ  explica  que  no  siempre  alcanzan  “un  precio conveniente”, lo que –a menos que el acercamiento al tema lo sea desde el marxismo, lo que ya  hemos  descartado‐  no  puede  referirse  sino  a  los medios  para  satisfacerlas.  Esto  haría, justamente, que no sean vendibles estos medios, en atención a la definición  jurídica de venta: “La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y  el  comprador  a  pagar  el  precio”. Así,  si  encontramos  un  precio  impagable,  por  definición encontraríamos algo que no es vendible, puesto que no es posible que en tal circunstancia se perfeccione el contrato de venta.  

A esta  situación, ARIAS CASTILLO opone  también que ello no  tendría por qué  involucrar una intervención del Estado: “es absolutamente falso y no se sigue del razonamiento anterior, que la  intervención  del  Estado  sea  el  corolario  de  la  falta  de  satisfacción  de  las  necesidades humanas”. 

Dejemos  también  la  respuesta  a  ARIAS  CASTILLO  en  este  tema,  en  una  cita,  esta  vez  del mismísimo HAYEK, en su conocidísimo “Camino de Servidumbre”: 

 

HAYEK: 

«Hay,  por  último,  ámbitos  donde,  evidentemente,  las  disposiciones  legales  no pueden  crear  la principal  condición  en que descansa  la utilidad del  sistema de  la competencia  y  de  la  propiedad  privada:  que  consiste  en  que  el  propietario  se beneficie de  todos  los  servicios útiles  rendidos por  su propiedad y  sufra  todos  los perjuicios que de su uso resulten a otros. Allí donde, por ejemplo, es  imposible hacer  que  el  disfrute  de  ciertos  servicios  dependa  del  pago  de  un  precio,  la competencia no producirá estos servicios; y el sistema de  los precios resulta igualmente  ineficaz  cuando  el daño  causado  a otros por  ciertos usos de  la propiedad no puede efectivamente cargarse al poseedor de ésta. En todos estos casos hay una diferencia entre las partidas que entran en el cálculo privado y las que afectan al bienestar social; y siempre que esta diferencia se hace considerable hay que encontrar un método,  que no  es  el  de  la  competencia,  para  ofrecer  los  servicios  en cuestión…  En  estos  casos  es  preciso  encontrar  algo  que  sustituya  a  la regulación  por  el  mecanismo  de  los  precios…  allí  donde  no  pueda  [¡la competencia!] ser eficaz, suministrar  los servicios que, según  las palabras de Adam Smith, «aunque puedan ser ventajosos en el más alto grado para una gran sociedad, son,  sin  embargo,  de  tal naturaleza  que  el  beneficio nunca  podría  compensar  el gasto a un individuo o un pequeño número de ellos», son tareas que ofrecen un amplio e indiscutible ámbito para la actividad del Estado»[64].  

  (3) Finalmente:  

ARIAS CASTILLO: 

«La última expresión es sintomática de un fenómeno que le ocurre a quien se dedica al Derecho Público Económico en Venezuela: no le gusta que le llamen «socialismo» a  ese  conglomerado  de  «técnicas»  (controles  de  precios,  de  cambio,  de  salarios, planificación, reservas de actividades económicas al Estado, empresas públicas, etc.) que sólo aplican gobiernos o estados socialistas. Tan sintomático es el fenómeno que tan solo dos páginas más adelante (p. 8), vemos cómo el autor señala que «bajo  la Constitución  de  1999  el  socialismo  no  es  un modelo  económico  impuesto.  Pero tampoco  cabe  excluirlo  a  priori».  Ello  equivale  a  decir  que  una  Constitución Económica de un país democrático es tan amplia que,  incluso, prevé  la posibilidad de  implementar  un  modelo  económico  (el  socialismo)  capaz  de  destruir  la democracia misma» 

En  primer  lugar  no  pertenezco  a  quienes  no  le  gusta  que  tales  técnicas  sean  llamadas socialistas; más  aún,  adelanto  de  entrada  la  expresión  de mi  acuerdo  total:  son  socialistas. Lamentablemente,  la  afirmación  transcrita  no  tiene  una  intención  definitoria,  sino  que  es admonitoria:  advierte  sobre  la  posibilidad  de  destrucción  de  la  democracia,  a  partir, suponemos, de la instrumentación de tal calidad de técnicas. 

 Antes he expresado  lo que pienso sobre  los  límites del pluralismo político en relación con  la defensa de la democracia y las disposiciones constitucionales que proveen su preservación, con 

lo  que  creo  que  quedó  expuesta  mi  posición  en  el  tema;  pero  ahora  estamos  ante  un planteamiento sustantivamente diferente: El socialismo es capaz de destruirla. Lo que involucra una  consideración que  trasciende  lo meramente  jurídico  sobre una determinada  concepción política  y  que  no  compartimos  o,  al menos,  no  compartimos  totalmente  por  considerarla deficientemente acotada. 

Ahora bien, para refutarla resultaría de nunca acabar hacer reflexiones sobre lo que se pudiera entender por el socialismo, o  los socialismos ‐si los hubiere‐ y sus diferencias –si las hubiere‐. Y,  una  vez  hecho  eso,  aún  faltaría  la  labor  de  sincronización  conceptual  que  la  táctica  del “aguijón semántico” [65] pudiera exigir. En consecuencia, antes que adentrarnos en esa vía, nos atendremos  al  cuestionamiento  de  la  proposición  básica  hecha  por  ARIAS  CASTILLO,  arriba reseñada, donde el socialismo ocupa el lugar del sujeto.  

Para ello intentaremos demostrar primeramente que, en efecto, existen varios socialismos. En ese tránsito encontraríamos desde luego caracteres definitorios que los diferenciarían, pero –se insiste‐ no haremos desarrollos extensivos sobre ese tema.  

Y, luego, nos enfocaremos en el predicado [66] expuesto sobre la destrucción de la democracia. Lo haremos tomando en cuenta  incluso el término “capaz”, que matiza  la  inevitabilidad de  la destrucción  que  se  anticipa.  Naturalmente,  sólo  se  tendrá  en  cuenta  la  acción  del  sujeto señalado, el socialismo ‐o, según lo anotado, algún socialismo‐ puesto que la actuación de un tercero  en  el  sentido  del  predicado,  quedaría  fuera  de  la  esfera  de  aquél  y  requeriría  la construcción de una nueva proposición.  

Así tendríamos:  

(1) El socialismo es capaz de destruir la democracia. 

Que, de demostrar que son varios y distintos, debería expresarse en atención al género: 

(2) Todos los socialismos son capaces de destruir la democracia. 

Enunciado  que  sería  derrotado  por  su  contradictorio,  el  cual,  por  ende,  difiere  tanto  en cantidad como en calidad: 

(3) Algún socialismo no es capaz de destruir la democracia 

Como se ve, simplemente (2) y (3) no pueden ser verdad al mismo tiempo. Comencemos: 

Sobre  la existencia de varios socialismos, si hubiera alguna duda de ello, citemos de nuevo a HAYEK, ahora en el prefacio de la edición de 1976 de su Camino de Servidumbre [67]: 

«Cuando  lo escribí  [entre  1940 y  1943],  socialismo  significaba  sin ninguna duda  la nacionalización de los medios de producción y la planificación económica centralizada que aquélla hacía posible y necesaria. En este sentido, Suecia, por ejemplo, está hoy mucho menos organizada en forma socialista que la Gran Bretaña o Austria, aunque se suele considerar a Suecia mucho más socialista. Esto se debe a que socialismo ha llegado  a  significar  fundamentalmente una  profunda  redistribución  de  las  rentas  a través de los impuestos y de las instituciones del Estado benéfico. En éste, los efectos 

que analizo se han producido con más  lentitud y más  indirecta e  imperfectamente. Creo que el resultado final tiende a ser casi exactamente el mismo, pero el proceso a través del cual se llega a ese resultado no es igual al que se describe en este libro.  

Se ha alegado  frecuentemente que afirmo que  todo movimiento en  la dirección del socialismo ha de conducir por fuerza al totalitarismo. Aunque este peligro existe, no es esto lo que el libro dice. Lo que hace es llamar la atención hacia los principios de nuestra política, pues si no los corregimos se seguirán de ellos consecuencias muy desagradables que  la mayoría de  los que abogan por esa política no desean». (Destacado nuestro). 

Encontramos,  entonces,  al  menos  dos  socialismos  en  este  extracto  de  HAYEK:  (1)  el  que propugna  la  nacionalización  de  los  medios  de  producción  y  la  planificación  económica centralizada, que es al que se refiere en su libro; y (2) el que busca una profunda redistribución de las rentas a través de los impuestos y de las instituciones del Estado benéfico (algunas de las cuales  son  listadas por ARIAS CASTILLO, en el extracto  reproducido arriba). Sobre éste,  teme que  el  resultado  final que produciría  sería  semejante  al de  aquél  otro,  pero  asegura que  su proceso no es igual al que se analiza en su obra.  

A su juicio, pues, los resultados de uno y otro tenderán a ser casi los mismos: el totalitarismo, pero advierte también que eso no es lo que su libro dice. Para una crítica fundamentada acerca de las ideas de HAYEK y una visión general e histórica del pensamiento liberal, recomendamos ampliamente  las  enjundiosas  y  completísimas  “Reflexiones  sobre  el  Liberalismo”  de  Henry RAMOS ALLUP [68]. 

En  todo  caso,  queda  demostrada  la  existencia  de  –al menos‐  dos  socialismos  (en  realidad, clases de socialismo), a partir del pensamiento de un liberal emblemático. 

Sólo  nos  queda  ahora  demostrar  que  al menos  una  de  las  corrientes  participantes  de  las características así atribuidas a tales clases de socialismo, no es capaz de destruir la democracia, a despecho de lo afirmado por HAYEK sobre el presumible igual resultado de totalitarismo para ambos, sentencia similar a la de ARIAS CASTILLO que se analiza.  

Para  ello,  obviaremos  la  referencia  del  propio  HAYEK  a  Suecia,  Austria  e  Inglaterra,  cuya mención  pudiera  evaluarse  a  tales  efectos  en  atención  a  la  constatación  empírica  de  los regímenes  que  allí  imperaban  en  la  época  de  su  reflexión  (prefacio  a  la  edición  de  1976)  e imperan  aún  hoy,  pero  nos  limitaríamos  a  una  situación  de  hecho  no  necesariamente permanente; por lo que no quedaría negado el aserto. Tenemos la limitación autoimpuesta de no  recurrir  ab  initio  a  autores  que  compartan  nuestra  posición  política;  y,  desde  luego, advertimos  plenamente  la  importancia  de  ello  en  este  punto.  Por  tanto,  buscaremos colaboración en la acera contraria, es decir: en Vladimir Ilich ULIANOV (Lenin) en “El Estado y la Revolución” [1917]:  

«La  república democrática  es  la mejor  envoltura política de que puede  revestirse  el capitalismo,  y  por  lo  tanto  el  capital,  al  dominar  (a  través  de  los  Pakhinski,  los Chernov,  los Tsereteli y Cía.) esta envoltura, que es  la mejor de  todas, cimenta  su Poder de un modo tan seguro, tan firme, que ningún [cursivas en el original] cambio 

de personas, ni de instituciones, ni de partidos, dentro de la república democrática burguesa, hace vacilar este Poder.  

Hay que advertir, además, que Engels,  con  la mayor precisión,  llama al  sufragio universal arma de dominación de la burguesía. El sufragio universal, dice Engels, sacando evidentemente las enseñanzas de la larga experiencia de la socialdemocracia alemana, es "el índice que sirve para medir la madurez de la clase obrera. No puede ser más ni será nunca más, en el Estado actual". 

Los demócratas pequeñoburgueses, por el estilo de nuestros socialrevolucionarios y  mencheviques,  y  sus  hermanos  carnales,  todos  los  socialchovinistas  y oportunistas  de  la  Europa  occidental  [la  socialdemocracia],  esperan,  en  efecto, "más" del sufragio universal. Comparten ellos mismos e inculcan al pueblo la falsa idea de  que  el  sufragio  universal  es,  "en  el  Estado  actual",  un medio  capaz  de  expresar realmente la voluntad de la mayoría de los trabajadores y de garantizar su efectividad práctica» [69]. 

«La  sustitución  del  Estado  burgués  por  el  Estado  proletario  es  imposible  sin  una revolución violenta. La supresión del Estado proletario, es decir, la supresión de todo Estado, sólo es posible por medio de un proceso de  "extinción"»  [70]  (Corchetes y destacado nuestros). 

Y, aún más explícitamente, en “La Revolución Proletaria y el renegado Kautsky” [1918]: 

«Kautsky [socialdemócrata] plantea el problema del modo siguiente: "La oposición de  las dos corrientes socialistas" (es decir, bolchevique y no bolchevique) es "la oposición  de  dos  métodos  radicalmente  distintos:  el  democrático  y  el dictatorial "… 

Ahora hemos de fijarnos en lo principal: el gran descubrimiento de Kautsky sobre la "antítesis  fundamental" de  los  "métodos democrático y dictatorial". Es  la clave del problema. Es  la esencia del  folleto de Kautsky. Y se  trata de una confusión  teórica tan  monstruosa,  de  una  apostasía  tan  completa  del  marxismo,  que  es  preciso reconocer que Kautsky ha dejado muy atrás a Bernstein [también socialdemócrata, a quien  el  propio  Kautsky  atacó  por  sus  ideas  democráticas  cuando  las  expuso, bastante antes que él].  

El problema de la dictadura del proletariado es el problema de la actitud del Estado proletario frente al Estado burgués, de la democracia proletaria frente a  la  democracia  burguesa. Parece  que  está  claro  como  la  luz  del  día.  ¡Pero Kautsky, como un profesor de  instituto, momificado por  la repetición de textos de historia,  se  vuelve  tozudamente de  espaldas  al  siglo XX, da  la  cara  al XVIII  y por centésima vez, en una larga sucesión de párrafos de un aburrimiento infinito, sigue rumia que te rumia los viejos conceptos sobre la actitud de la democracia burguesa hacia el absolutismo y el medievalismo! 

… Casi  una  tercera  parte  del  folleto,  20  páginas  de  63,  las  ha  llenado  nuestro charlatán  de  una  palabrería  que  le  resulta muy  agradable  a  la  burguesía,  porque 

equivale  a  adornar  la  democracia  burguesa  y  dejar  en  la  sombra  el  problema  de  la revolución proletaria. 

Ahora bien, el folleto de Kautsky se titula La dictadura del proletariado [1918]. Todo el mundo sabe que ésta es precisamente la esencia de la doctrina de Marx. Y Kautsky,  después  de  charlar  fuera  del  tema,  tiene  que  citar  las  palabras  de Marx sobre la dictadura del proletariado. 

¡Lo  que  es  una  verdadera  comedia  es  cómo  la  ha  hecho  el  "marxista"  Kautsky! Escuchad: 

"En una sola palabra de Marx se apoya ese punto de vista" (que Kautsky califica de desprecio a la democracia): así lo dice textualmente en la pág. 20. Y en la pág. 60 se repite,  llegando  a  decir  que  (los  bolcheviques)  "han  recordado  a  tiempo  una palabreja" (¡¡Así como suena!! Des Wörtchens) "sobre  la dictadura del proletariado, que Marx empleó una vez en 1875, en una carta". 

Veamos la "palabreja" de Marx: 

"Entre  la  sociedad  capitalista  y  la  sociedad  comunista  media  el  período  de  la transformación  revolucionaria  de  la  primera  en  la  segunda.  A  este  período corresponde también un período político de transición, cuyo Estado no puede ser otro que la dictadura revolucionaria del proletariado". 

En primer lugar, decir que es "una sola palabra", y hasta una "palabreja", este famoso razonamiento de Marx, que resume toda su doctrina revolucionaria, es burlarse del marxismo, es renegar de él plenamente»[71]. (Destacado nuestro). 

Así, afirmar que, al menos  la socialdemocracia, sería capaz de destruir  la democracia, es nada menos que ignorar su historia y la razón esencial de su ruptura, primero con la visión leninista y  luego,  con  el  propio marxismo  (en  realidad,  el  cuestionamiento  desde  el  principio  era  al marxismo, como  lúcidamente  lo advierte Lenin); al reconocer y acoger a  la democracia como una conquista irrenunciable de la humanidad; lo que se ha hecho cada vez más evidente con el correr del  tiempo,  al punto que  es  sorprendente una  aseveración del  tipo de  la que  aquí  se comenta.  

Completemos, ahora sí, con el socialdemócrata Eduard BERNSTEIN: 

«Desde  el  punto  de  vista  político  nos  damos  cuenta  de  que  los  privilegios  de  la burguesía  capitalista,  en  todos  los  países  avanzados,  dan  paso  poco  a  poco  a  las instituciones democráticas... La  legislación de  la  fábrica,  la democratización de  las administraciones comunales y  la extensión de su competencia,  la  liberación de  los sindicatos y de  las cooperativas de todas  las trabas  legales,  la consulta permanente de  las  organizaciones  obreras  por  parte  de  las  autoridades  públicas  en  las contrataciones laborales caracterizan el nivel actual del desarrollo...A medida que las instituciones  políticas  de  las  naciones modernas  se  democratizan,  se  reducen  la necesidad y las oportunidades de grandes catástrofes políticas»[72]. 

Escapa a estas notas hacer una diferenciación entre la democracia y el sofisma comunista de la “verdadera democracia”, o “democracia proletaria”, o “democracia popular”, que son términos sinónimos con y antifaces de la dictadura del proletariado, que es –en realidad‐ la dictadura de la  nomenklatura  que  embozada  en  el  engaño  a  los  trabajadores  y  necesitados  en  general, usurpa el poder del pueblo para su disfrute regalado, despótico y perpetuo. 

Valga  sólo  decir  que  por  democracia  entendemos  a  la  forma  de  gobierno  que  ha  ido evolucionando,  en  realidad:  democratizándose  por  influjo  de  las  ideas  progresistas,  en Occidente,  a  partir  del  establecimiento  del  Estado  Liberal  Burgués;  evolución  y democratización que muchísimas veces se ha efectuado en oposición a sus modos y prácticas iniciales  (recuérdese  lo  que  dice  BERLIN,  en  el  extracto  transcrito  en  el  numeral  (1)  de  este acápite y, antes, DE TOCQUEVILLE), lo que ha tenido un impacto definitivo en el sub‐tema que nos convocó. Al respecto, sostiene BOBBIO: 

«Cuando  los  que  tenían  el  derecho  a  votar  eran  solamente  los  propietarios,  era natural que pidiesen al poder público que ejerciera una sola función fundamental, la protección de la propiedad. De aquí nació la doctrina del Estado limitado… Desde el momento en que el voto fue ampliado a los analfabetos era inevitable que estos pidiesen al Estado  la creación de escuelas gratuitas… Cuando el derecho de votar también  fue ampliado a  los no propietarios, a  los desposeídos, a aquellos que no tenían otra propiedad más que su fuerza de trabajo, ello trajo como consecuencia que  éstos  pidieran  al  Estado  la  protección  contra  la  desocupación  y, progresivamente,  seguridad  social  contra  las  enfermedades,  contra  la  vejez, previsión  en  favor  de  la  maternidad,  vivienda  barata,  etc.  De  esta  medida  ha sucedido que el Estado benefactor, el Estado  social, ha  sido, guste o no guste,  la respuesta a una demanda proveniente de abajo, a una petición, en el sentido pleno de la palabra, democrática»[73]. 

En  todo  caso,  hemos  demostrado  la  inviabilidad  racional  del  aserto  de  ARIAS  CASTILLO.  Y aunque  no  la  hemos  mencionado  en  esta  argumentación,  una  vez  hecha  la  anterior demostración,  podemos  decir  que  resulta  injusto  y  también  falso,  hacer  receptor  de  tal aseveración al movimiento político inspirado en la Doctrina Social de la Iglesia Católica. 

Entendemos  que  en  plena  comprensión  de  lo  anterior,  con  todo  acierto,  el  Prof. HERRERA 

ORELLANA, liberal, afirma: 

«El  contenido  de  las Constituciones  –si  pretenden  ser  democráticas‐,  esto  es,  sus disposiciones normativas, no deben  ser explícitamente  socialdemócratas,  liberales, anarquistas, comunitaristas o republicanistas… 

…De este modo, en algunos casos serán las ideas socialdemócratas las que inclinen la interpretación (en ningún caso podrían hacerlo las ideas socialistas puras, esto es, las comunistas, ya que éstas, al  igual que  las nacionalsocialistas y  las  fascistas, son antidemocráticas y totalitarias), en otros serán las ideas liberales las que la orienten (en Venezuela, por lo demás, ello rara vez ha ocurrido en nuestra historia jurídica), en otros las republicanistas, etc., ya que, insisto, el Derecho, al final, no es más que un conjunto de formas que dan protección a bienes (inmateriales y materiales) que 

se  consideran  socialmente  valiosos  (en  términos morales,  políticos,  económicos, etc.)  y que  –se  juzga‐  son merecedores de dicha protección mediante  la  coacción estatal»[74]. 

Como  se  trata  de  enmarcar  estas  líneas  en  el  sub‐tema  que  se  analiza  (“Estado  Social  y Libertad”)  y  el  argumento  en  el  que nos hemos  enfocado  parte  de  una  consideración  de  lo aseverado por uno de los debatientes ya referidos, creemos un deber de  justicia reproducir el pensamiento que al respecto HERNÁNDEZ expresara en su primer escrito: 

«La cláusula del Estado social, en la práctica, impone mandatos tanto a los Poderes Públicos como a  los particulares, a  fin de  transformar el orden socioeconómico en función de promover condiciones reales de igualdad, mediante la justa distribución de la riqueza. Tal es, en resumen, la conclusión práctica primera que se desprende el sistema  que,  guste  o  no,  cabe  extraer  del  Texto  de  1999.  De  inmediato  algunas precisiones se requieren: 

.‐ En primer lugar, hemos aludido a la transformación del orden socioeconómico, no de  la  sociedad. La  separación  entre  sociedad  y Estado  es  fundamental, pues  en  el respeto de esa separación está la esencia de la libertad general del ciudadano, que es otro  de  los  valores  supraconstitucionales  de  nuestro  ordenamiento.  El  Estado  no moldea a  la sociedad: ésta, por el contrario, configura democráticamente a aquél. La conformación  social  de  la  sociedad,  bajo  las  directrices  del  Estado,  es  por  ello incompatible con el Estado de Derecho y el Estado democrático» [75]. 

V. PARA FINALIZAR: UNA “PEQUEÑA” ANÉCDOTA  

Terminaremos por donde comenzamos: una referencia a la verificación empírica. Tengo acá un nuevo  acuerdo  parcial  con ARIAS CASTILLO:  «La  línea  de  razonamiento  de  los  defensores  del Estado Social es casi siempre  la misma: dogmática, nunca empírica o basada en  la experiencia social». El acuerdo es sobre la necesidad de la contrastación de una teoría con los hechos, en el ámbito que ella pretende explicar, argumento que entiendo subyace en la crítica frase anterior; obviamente sin acordar con el resto de su contenido.  

Antes de dejar para que despida estas páginas, en un muy interesante relato, a Joseph STIGLITZ [esta vez, sí, alguien cercano a nuestra “concepción del mundo”, al igual que todos los autores que  citaremos  en  esta  etapa  final  del  escrito,  como  prometimos  hacer],  recalcamos  nuestra firme creencia en el derecho a la propiedad privada y en la libertad económica, con los límites que a ambas imponen las necesidades sociales y el ordenamiento jurídico que a ellas atiende y, también,  en  que  no  es  posible  redistribuir  la  riqueza  si  antes  no  ha  habido  producción  de riqueza; en ese caso sólo queda, parafraseando a CHURCHILL, repartir la miseria.  

Pero desconocer al individuo por relievar a la sociedad es un error tan grave como el contrario, sobre  todo  porque  al  final,  detrás  de  las  llamadas  necesidades  sociales,  lo  que  existe  es  un grupo de  individuos carentes de algo. Las posiciones  fanáticas e  irreductibles en  las aceras de cada lado de la calle, del tipo de las expresiones de Lenin aquí citadas, o la de HAYEK en el libro “Los verdaderos pensadores de nuestro tiempo”, de Guy SORMAN [76]: «Entre la verdad y el error no hay vía intermedia» [donde la verdad sería el liberalismo y el error, el comunismo], no nos 

parecen  fructíferas en modo alguno. Como es conocido, en el seno de  la socialdemocracia se encuentran en plena  labor de manufactura y, digamos, experimentación, una  serie de varias nuevas  aproximaciones  a  la  idea  del  Estado,  la  Sociedad,  el  Individuo  y  el Mercado,  todas perfectamente  subsumibles  bajo  la  máxima  (que  RAMOS  ALLUP  llama  de  enunciado “sorprendentemente  simbiótico”,  lo que,  en  efecto, no  es poco decir para una  “variante” del socialismo)  de  «tanto mercado  como  sea  posible,  tanto  Estado  como  sea  necesario»,  la  cual estimamos que puede orientar una buena dirección para acometer  las políticas públicas que hacen falta hoy para acceder al desarrollo en una sociedad como la nuestra.   

Por  otro  lado,  no  es  posible  soslayar  las  tensiones  entre  liberalismo  y  democracia,  aquí someramente  expuestas  en  el  pensamiento  –precisamente‐  de  autores  liberales.  Sobre  ellas, dice BOBBIO: 

«Me  interesa hacer resaltar que  liberalismo y democracia, que desde hace un siglo hasta hoy  fueron considerados  siempre,  la  segunda, como  la consecuencia natural del primero, muestran ya no ser del todo compatibles, toda vez que  la democracia fue llevada a la extrema consecuencia de la democracia de masas, o mejor dicho, de los partidos de masas, cuyo producto es el Estado benefactor. Si los límites dentro de  los  cuales  la  doctrina  liberal  consideraba  que  se  debería  restringir  el  Estado fueron  superados,  es  difícil  negar  que  ello  sucedió  debido  al  impulso  de  la participación popular provocada por el sufragio universal. Se ha dicho muchas veces que  la  política  keynesiana  fue  un  intento  de  salvar  al  capitalismo  sin  salir  de  la democracia,  en  contra  de  las  dos  soluciones  opuestas  existentes:  la  de  abatir  al capitalismo  sacrificando  la  democracia  (práctica  leninista)  y  la  de  abatir  a  la democracia  para  salvar  al  capitalismo  (fascismo).  Ahora  se  diría  que  para  los liberales de nuevo cuño el problema es al contrario, es decir, el de salvar, si todavía es  posible  y  por  aquello  que  es  todavía  posible,  a  la  democracia  sin  salir  del capitalismo. En la crisis de los treinta pareció que fuese el capitalismo el que ponía en crisis a la democracia, hoy les parece a estos nuevos liberales que es la democracia la que pone en crisis al capitalismo» [77].  

Como contrapartida, se ha propuesto regulación y planificación desde el Estado democrático, instrumentos que han sido satanizados, las más de las veces desfigurando su significado en esta vertiente de pensamiento y luego citando al “aguijón semántico” para criticar los esfuerzos de clarificación  de  conceptos,  todo  apuntando  a  una  homologación  y  “homogeneización”  de aquéllas con  las del comunismo;  lo que, a poco que  se  reflexione  se verá  lo absurdo que es, tomando en cuenta la diferencia fundamental de premisas de las que parten.  

Sobre la planificación del Estado democrático, citemos a Karl MANNHEIM: 

«Nuestra tarea estriba en edificar un sistema social mediante  la planificación; pero no  planificación  de  una  clase  [social]  especial;  tiene  que  ser  planificación  para  la libertad,  sujeta  a  control  democrático;  planificación,  pero  no  una  planificación restriccionista  que  favorezca  a  los  monopolios  de  grupo,  sean  de  hombres  de empresa o de asociaciones obreras, sino “planificación para la abundancia”, es decir, empleo total y total explotación de los recursos; planificación para la justicia social, más que  [para] una  igualdad  absoluta,  con diferencias de  recompensa  y  situación 

personal, sobre la base de la verdadera igualdad más que el privilegio; planificación, no para una sociedad sin clases, sino para una sociedad que suprima los extremos de riqueza  y  pobreza;  planificación  para  la  cultura  sin  “nivelación  por  lo  bajo”:  una transición planificada favorable al progreso, sin interrumpir lo que hay de valioso en la  tradición;  planificación  que  contrarreste  los  peligros  de  una  sociedad  de masas, coordinando los instrumentos de control social, pero interviniendo solamente en los casos  de  degeneración  institucional  o  moral,  definidos  por  el  criterio  colectivo; planificación  para  el  equilibrio  entre  la  centralización  y  la  dispersión  del  poder; planificación para  la  transformación gradual de una  sociedad, a  fin de estimular el desarrollo de la personalidad: en una palabra, planificación, no regimentación»[78]. 

Con  respecto a  la necesidad de  regulación, en estrecha vinculación con  lo afirmado  sobre  la necesidad  de  verificación  empírica  de  una  teoría  política  (que  incluye,  desde  luego,  lo económico), dejemos pues a STIGLITZ clausurar estas páginas con extractos del relato que hace sobre  las  cinco decisiones que, a  su  juicio, motivaron preponderantemente  la  reciente  crisis financiera en EEUU, de  repercusión mundial; y que  contextualizan  su  referencia  final, en el relato,  a  lo  que  podríamos  llamar  una  “anécdota”  del  liberal  con  el  cargo  económico más importante, más  influyente del mundo, para un  liberal: Presidente de  la Reserva Federal de EEUU, la primera economía del mundo, durante una estimable cantidad de tiempo, dieciocho años y medio: Alan GREENSPAN.  

Espero que estas páginas signifiquen algún aporte, por pequeño que sea, en la obtención de los objetivos  del  Seminario  de  Profesores  de  Derecho  Público  de  la  Universidad  Monteávila referidos a la consideración de este sub‐tema de este año; y que sus lectores obtengan de ellas, al menos, instrumentos para evaluar el punto de vista que sostienen. 

Joseph STIGLITZ, “Capitalist fools”, en Vanity Fair, enero, 2009.  

«Algún  día  se  habrán  calmado  las  amenazas  más  urgentes  posadas  por  la  crisis crediticia  y  nos  veremos  ante  la  tarea  principal  de  elaborar  una  dirección  para  los pasos económicos del futuro. Será un momento peligroso. Detrás de los debates sobre la  política  futura  hay  un  debate  sobre  la  historia:  un  debate  sobre  las  causas  de nuestra  situación  actual.  La  batalla  por  el  pasado  determinará  la  batalla  por  el presente. Por lo tanto es crucial entender bien la historia. 

¿Cuáles fueron las decisiones críticas que llevaron a la crisis? Se cometieron errores en cada encrucijada, tuvimos lo que los ingenieros llaman una "falla del sistema": cuando no una sola decisión sino una cascada de decisiones producen un  resultado  trágico. Consideremos cinco momentos cruciales: 

No. 1: Despido del presidente 

En  1987  el  gobierno  de  Reagan  decidió  remover  a  Paul  Volcker  de  su  puesto  de presidente del Consejo de la Reserva Federal y nombrar en su lugar a Alan Greenspan. Volcker había hecho lo que supuestamente es la tarea de los banqueros centrales. Bajo su control, la inflación fue reducida de más de un 11% a bajo de un 4%. En el mundo de  la  banca  central,  eso  le  habría  significado  un  grado  de  A+++  y  asegurado  su 

renombramiento.  Pero  Volcker  también  entendió  que  los mercados  financieros deben ser regulados. Reagan quería a alguien que no creyera algo  semejante, y  lo encontró en un devoto de la filósofa objetivista y fanática del libre mercado, Ayn Rand. 

Greenspan tuvo un doble papel. La Reserva Federal controla el grifo del dinero, y en los  primeros  años  de  esta  década,  lo  abrió  a  todo  dar. Pero  la  Fed.  también  es  un regulador. Si se nombra a un anti‐regulador como brazo ejecutor, se sabe el tipo de ejecución  que  se  tendrá.  Un  torrente  de  liquidez  combinado  con  diques reguladores defectuosos [que] resultaron ser desastrosos…  

No. 2: Demoliendo los muros 

La  filosofía  de  la  desregulación  pagó  dividendos  indeseados  durante  años.  En noviembre de  1999, el Congreso  revocó  la Ley Glass‐Steagall…  [que] había  separado desde hace  tiempo a  los bancos comerciales  (que prestan dinero) y a  los bancos de inversiones (que organizan la venta de bonos y valores); había sido promulgada como consecuencia de la Gran Depresión y debía limitar los excesos de esa era, incluidos los conflictos de  intereses. Por ejemplo, sin separación, si una compañía cuyas acciones habían  sido  emitidas  por  un  banco  de  inversión,  con  su  fuerte  apoyo,  se metía  en problemas, ¿no sentiría su brazo comercial, si lo tuviera, presión para prestarle dinero, tal vez insensatamente? No cuesta prever la espiral resultante de malas decisiones…  

…Hubo otros pasos  importantes por el camino desregulador. Uno  fue  la decisión en abril  de  2004  de  la Comisión  de Mercados  e  Inversores  de  Estados Unidos,  (SEC), tomada en una reunión a la que no asistió casi nadie y que fue pasada por alto en gran parte,  de  permitir  que  los  grandes  bancos  de  inversiones  aumentaran  su  ratio  de deuda a capital (de 12:1 a 30:1, o más) para poder comprar más valores respaldados por hipotecas, inflando al hacerlo la burbuja de la vivienda. Al aceptar esa medida, la SEC argumentó a favor de las virtudes de la autorregulación: la noción peculiar de que los bancos pueden controlarse efectivamente a sí mismos…  

No. 3: Aplicando sanguijuelas 

Luego vinieron  los  recortes  tributarios de Bush,  impuestos primero el 7 de  junio de 2001, con una nueva entrega dos años después. El presidente y sus asesores parecían creer que recortes tributarios, especialmente para estadounidenses de altos  ingresos, constituían  un  cura‐lo‐todo  para  cualquier  enfermedad  económica  ‐el  equivalente moderno  de  sanguijuelas.  Las  reducciones  de  impuestos  jugaron  un  papel fundamental  en  la  conformación de  las  condiciones que  crearon  el  trasfondo de  la actual  crisis.  Como  su  contribución  al  estímulo  de  la  economía  fue  mínima,  el verdadero impulso quedó en manos de la Fed., que emprendió la tarea con tasas bajas y  liquidez  sin precedentes. La  guerra  en  Iraq  empeoró  las  cosas, porque  llevó  a un aumento  brutal  de  los  precios  del  petróleo. Ante  la  dependencia  de  EE.UU.  de  las importaciones de petróleo, tuvimos que gastar varios cientos de millones de dólares más para comprar petróleo ‐dinero que de otra manera habría sido gastado en bienes estadounidenses.  

Normalmente eso hubiera llevado a una ralentización económica, como lo hizo en los años  setenta.  Pero  la  Fed.  enfrentó  el  desafío  del modo más miope  que  se  pueda imaginar. El diluvio de liquidez hizo que el dinero fuera fácilmente disponible en los mercados hipotecarios, incluso para los que normalmente no estarían en condiciones de pedir prestado. Y, sí, eso  logró  impedir una desaceleración económica:  la  tasa de ahorro  doméstica  de  EE.UU.  cayó  a  cero.  Pero  debiera  haber  sido  obvio  que estábamos viviendo de dinero prestado, y de tiempo prestado. 

La reducción de  la tasa de  impuestos sobre ganancias del capital contribuyó de otra manera  a  la  crisis.  Fue una decisión que  enfocaba  los  valores:  los que  especulaban (léase:  jugaban con dinero) y ganaban eran gravados menos que los que ganaban un salario, los que simplemente trabajaban duro…  

No. 4: Falsificación de las cifras 

Mientras tanto, el 30 de  junio de 2002, después de una serie de grandes escándalos –notablemente el colapso de WorldCom y Enron‐ el Congreso aprobó la Ley Sarbanes‐Oxley. Los escándalos habían involucrado a cada firma contable estadounidense, a la mayoría de nuestros bancos, y a algunas de nuestras principales compañías, y dejaron en claro que teníamos serios problemas con nuestro sistema de contabilidad... 

La  estructura  de  incentivos  en  las  agencias  de  calificación  también  resultó  ser perversa. Agencias como Moody's y Standard & Poor's son pagadas por los mismos a los que supuestamente deben calificar. Como resultado, tienen todos los motivos del mundo para dar buenas calificaciones a las compañías, en una versión financiera de lo que los profesores universitarios conocen como inflación de notas… 

No. 5: Que se desangre 

El momento decisivo  final vino con  la aprobación de un paquete de  rescate el 3 de octubre de 2008 ‐es decir, con la reacción del gobierno a la crisis en sí. Sentiremos las consecuencias durante años.  

…Tanto  el  gobierno  como  la  Fed.  habían  sido  impulsados  desde  hace  tiempo  por ilusiones, esperando que  las malas noticias  fueran sólo un accidente pasajero, y que un retorno al crecimiento estuviera a la vuelta de la esquina. Mientras los bancos de EE.UU.  enfrentaban  el  colapso,  el  gobierno  viraba  de  un modo  de  actuar  a  otro. Algunas  instituciones  (Bear  Stearns,  A.I.G.,  Fannie  Mae,  Freddie  Mac)  fueron rescatadas. Lehman Brothers no. Algunos accionistas recuperaron algo. Otros no…  

…El gobierno habló de desarrollo de confianza, pero  lo que presentó  fue en realidad un timo. Si el gobierno hubiera querido realmente restaurar confianza en el sistema financiero, habría comenzado por encarar los problemas subyacentes ‐las estructuras deficientes de incentivos y el sistema regulador inadecuado. 

¿Hubo una  sola decisión  aislada que,  si hubiera  sido  revertida, habría  cambiado  el curso de  la historia? Todas  las decisiones,  incluidas  las de no hacer algo, como han sido  muchas  de  nuestras  malas  decisiones  económicas,  son  consecuencia  de 

decisiones anteriores, una red interrelacionada que va desde el pasado lejano hasta el futuro.  

Se escuchará a algunos de la derecha apuntar a ciertas acciones del propio gobierno ‐como la Ley de Reinversión Comunitaria (CRA), que requiere que los bancos pongan a disposición dinero para hipotecas en vecindarios de bajos ingresos. (En los hechos los incumplimientos de pagos  en  los préstamos  basados  en  la CRA  fueron  efectivamente mucho menores que en otros préstamos). Muchos han culpado a Fannie Mae y Freddie Mac, los dos inmensos prestamistas hipotecarios, que originalmente eran de propiedad gubernamental. Pero  en  los hechos  llegaron  tarde  al  juego de  las hipotecas de  alto riesgo, y su problema fue similar a los del sector privado: Sus jefes ejecutivos tuvieron el mismo perverso incentivo para lanzarse al juego. 

La verdad es que la mayoría de los errores individuales se reducen a sólo uno: la creencia en que  los mercados se ajustan solos y que el papel del gobierno debiera ser mínimo.  

Al mirar retrospectivamente a esa creencia durante audiencias en otoño de este año [2008] en el Congreso, Alan Greenspan dijo en voz alta: "He encontrado un defecto".  

El congresista Henry Waxman  lo presionó, respondiendo: "En otras palabras, ¿usted ha  descubierto  que  su  visión  del  mundo,  su  ideología,  no  era  correcta;  no funcionaba?".  

‐"Ciertamente, precisamente", dijo Greenspan…»  

 

JJOW Las Mesetas, Febrero 2011. 

 

 

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[1] Abogado UCAB. 

[2] A  juzgar por  sus dos  entregas, pudiera  inferirse que  todo  aquél que no  sea  liberal  ‐dentro de  los parámetros que él entiende por tal‐ o, a lo más, anarco‐liberal, a sus ojos es una “especie” de socialista. 

[3] Suponemos que no se trata de una referencia a un “chiste” entre paleontólogos sobre dinosaurios (los dinosaurios  carnívoros  tenían  el  cerebro  más  pequeño),  oído  en  una  popular  serie  cómica estadounidense, ya descontinuada. 

[4] Contestación de Tomás ARIAS CASTILLO [“Vendiendo Utopías”], al escrito original de José Ignacio Hernández. Cursivas nuestras. 

[5] Idem. 

[6] HERNÁNDEZ.  Escrito  original:  “Estado  Social  y  libertad  de  empresa  en Venezuela: Consecuencias prácticas de un debate teórico”. 

[7] ARIAS CASTILLO. Idem. Corchetes nuestros. 

[8] Idem. Destacado nuestro. 

[9] Idem. Cursivas nuestras. 

[10]  “Marx  y  el  Estado”.  En:  Norberto  BOBBIO:  “Ni  con  Marx  ni  contra  Marx”.  Fondo  de  Cultura Económica, México,  1999. Cap. VII, pp.  134‐135. «La critica que Marx, bajo  la  influencia de Feuerbach, dirige a Hegel en el escrito juvenil poco antes citado, Crítica de la filosofía del derecho público de Hegel (que contiene un comentario a los parágrafos 261‐313 de los Lineamientos de la filosofía del derecho [de Hegel]), tiene, a decir verdad, más valor filosófico y metodológico que político, en el sentido de que lo que le interesa principalmente a Marx en este escrito es la crítica del método especulativo de Hegel, esto es, del método según el cual lo que debería ser el predicado, la idea abstracta, se vuelve el sujeto, y Io que debería ser el sujeto, el ser concreto, se vuelve el predicado, como se desprende, más claramente que de cualquier explicación, del ejemplo siguiente. Hegel [G. W. F. Hegel, Lineamenti di  filosofia del diritto, Bari,  Laterza,  1974,  p.  239],  partiendo  de  la  idea  abstracta  de  soberanía, más  bien  que  de  la  figura histórica del monarca constitucional, formula la proposición especulativa: "la soberanía del Estado es el monarca", mientras, partiendo de  la observación de  la  realidad, el  filósofo no especulativo debe decir que  "el monarca  [o  sea  aquel personaje histórico que  tiene  aquellos determinados  atributos]  tiene  el poder  soberano"  (en  las  dos  proposiciones,  como  se  ve,  objeto  y  predicado  están  invertidos).  En  un capítulo de La Sagrada Familia (1845), que es el mejor comentario a esta crítica, intitulado "El misterio de  la construcción especulativa", Marx, después de haber  ilustrado con otro ejemplo el mismo tipo de inversión (para el  filósofo no especulativo  la pera es un  fruto, mientras para el  filósofo especulativo el fruto se pone como pera), explica que esta operación consistente en concebir  la sustancia como sujeto (mientras  debería  ser  el  predicado)  y  el  fenómeno  como  predicado  (mientras  debería  ser  el  sujeto) “forma el carácter esencial del método hegeliano" [F. Engels‐K. Marx, La sacra famiiglia, Roma, Editori Riuniti, 1954, p. 66]»  

[11] Para pensadores como Ludwig VON MISES, liberal entre los liberales, no existe libertad que no sea relacional:  «El  concepto  de  libertad  tiene  sentido  solamente  en  la  medida  que  hace  referencia  a relaciones entre seres humanos. Hay autores que se han referido a una libertad original o natural que se supone que el hombre disfrutó en un maravilloso estado de naturaleza que antecedió al establecimiento de las relaciones sociales. Sin embargo, tales individuos o familias autosuficientes eran libres hasta que se  toparon  con  otros más  fuertes  que  ellos.  En  la  implacable  competencia  biológica  el más  fuerte siempre  tenía  la  razón  y  el más  débil  sólo  podía  optar  por  la  rendición  incondicional.  El  hombre primitivo no nació  libre. Solamente dentro del marco de un  sistema  social puede  tener  significado el término libertad.» “El Mercado”. Universidad Francisco Marroquín. Guatemala. 1987. Págs. 54‐55. 

[12] Imagen con que se solía denotar al ciudadano clase media promedio, de ejercicio autónomo de su oficio, en un país desarrollado; difiere de la de Joe The Plumber ‐que surgiera a partir de la participación de un ciudadano real, con ese nombre y oficio, en la última campaña presidencial estadounidense‐, en que aquél deposita  sus ahorros en acciones de empresas, cuanto más grandes mejor, y su expectativa más ostensible es la placidez del retiro; Joe es, por el contrario, un emprendedor con ganas de iniciar un pequeño negocio propio,  lo que genera de entrada diferencias visibles de ubicación socio‐económica y de actitud, e implica perspectivas distintas para la tarea del denostado burócrata planificador. 

[13]  Paul Henri  THIRY,  Barón  de HOLBACH  (bajo  el  seudónimo  de  Jean‐Baptiste  de MIRABAUD). “Sistema  de Naturaleza”.  (1770).  «No  entiendo  por  el  pueblo  al  estúpido  populacho  que,  privado  de ilustración  y  buen  sentido,  puede  convertirse  en  cualquier momento  en  instrumento  y  cómplice  de 

demagogos  turbulentos  que  deseen  perturbar  la  sociedad.  Todo  hombre  que  pueda  vivir respetablemente con los ingresos de su propiedad y todo cabeza de familia propietario de tierra, deben ser considerados como ciudadanos. El artesano, el comerciante y el asalariado deben ser protegidos por un Estado al que sirven útilmente cada uno a su manera, pero no son verdaderos miembros de él hasta que por su trabajo y su industria han adquirido tierra». Es de aclarar que nada más lejos de un liberal que Holbach, aunque compartiera con los más destacados de su época. Sin embargo, las ideas reseñadas, o similares,  son  la base del  sufragio  censitario o  restringido que  se  comenta,  adoptado  en  las  llamadas democracias liberales y que permaneció hasta entrado el siglo XX. 

[14] Immanuel KANT. “Respuesta a la pregunta: ¿Qué es la Ilustración?” (1784): «La Ilustración significa el movimiento del hombre al salir de una puerilidad mental de la que él mismo es culpable. Puerilidad es la incapacidad de usar la propia razón sin la guía de otra persona. Esta puerilidad es culpable cuando su causa no es la falta de inteligencia, sino la falta de decisión o de valor para pensar sin ayuda ajena. Sapere aude es, por consiguiente, el lema de la Ilustración.»  

[15] “Pluralismo y Participación Política. De la Constitución de 1961 a la Constitución de 1999”. 

[16] Que  no  siempre  ocurre  así  ha  sido  objeto  de  atención  por  la  doctrina  prácticamente  desde  el nacimiento de  la Constitución y su función normativa, en el sentido que hoy  le damos. Entre otros, es famoso el desarrollo de Karl Loewenstein al respecto. 

[17] Manuel GARCÍA‐PELAYO. “Derecho Constitucional Comparado”. Pág. 120.  

[18] “Pluralismo…”. Ob. cit. 

[19] Karl  POPPER.  “Conjeturas  y  Refutaciones.  El  desarrollo  del  conocimiento  científico”. Capítulo  18. “Utopía y Violencia”. Paidós Básica. Bs As. 1991. 1° Ed. 1983. Pág. 431 y ss. «El racionalismo utópico es un racionalismo auto‐frustrante. Por buenos que sean sus fines, no brinda la felicidad, sino sólo la desgracia familiar de estar condenado a vivir bajo un gobierno tiránico. Es importante comprender plenamente esta crítica. No critico  ideales políticos como tales, ni afirmo que un  ideal político nunca pueda ser realizado. Esta  no  sería  una  crítica  válida.  Se  han  realizado  muchos  ideales  que  antes  se  consideraban dogmáticamente irrealizables, por ejemplo, el establecimiento de instituciones eficientes y no tiránicas para asegurar la paz civil, esto es, para la supresión de delitos contra el Estado. Y no veo ninguna razón por  la  cual  una  judicatura  y  una  fuerza  de  policía  internacionales  deban  tener menos  éxito  en  la supresión del delito internacional, esto es, de la agresión nacional y el maltrato a minorías o, quizás, a mayorías. Yo no objeto el intento de realizar tales ideales». La misma idea la expresa en “La sociedad abierta y sus enemigos”. 

[20] Milton y Rose FRIEDMAN. “Libertad de Elegir”. Ed. Orbis SA. Barcelona, España. 1983. Pág. 189.  

[21] Idem. Pág. 190. 

[22] Idem. Págs. 189‐190. 

[23] Excluimos del comentario los determinismos basados en la categoría necesidad, o, en todo caso, los compatibilismos  tamizadores, por su conducto, de  la de  libre albedrío. Si bien no  los compartimos, al menos no totalmente, no puede decirse de ellos que no sean respetables. 

[24] “realocar” en el original. 

[25] De  “Las Cartas de Ayn Rand”. Volumen  II, nº  10,  12 de  febrero de  1973. A pesar de  la similitud de pensamiento (¿o, tal vez, por ello?), no consideraba acertados ni a Spencer, ni a los libertarios.  

[26] POPPER. Idem. 

[27] Isaiah BERLIN. Ob. Cit. 

[28]  Alexis  DE  TOCQUEVILLE.  “El  Antiguo  Régimen  y  la  Revolución”.  Alianza  Editorial.  Madrid. 1856/1982. Págs. 514 a la 516.  

[29] “Pluralismo…” Ob. Cit. 

[30] Que pudiéramos cambiar, de acuerdo con su desarrollo, por las palabras pertenencia y estimación. En  todo  caso,  lo  importante  es  no  confundir  esta  noción  con  la  de  “STATUS”  de  JELLINEK,  tan significativa para la Teoría de los Derechos Fundamentales. 

[31] Sin embargo, es de reseñar que STEIN, en la misma obra, sostiene: "La libertad es sólo real cuando se poseen  las  condiciones  de  la misma,  los  bienes materiales  y  espirituales  en  tanto  presupuestos  de  la autodeterminación"; lo que implica una visión extraordinariamente adelantada respecto de las tareas del Estado frente a los individuos y la sociedad. 

[32] Luigi FERRAJOLI. “Derecho y razón”. 5ª edición, Madrid, Trotta 2000. p. 862. 

[33] Bruce GREENWALD y Joseph E. STIGLITZ. “Externalities  in Economies with Imperfect Information and Incomplete Markets”. Quarterly Journal of Economics. N° 90. 1986. 

[34]  David  E.  M.  SAPPINGTON  y  Joseph  E.  STIGLITZ.  “Privatization,  Information  and  Incentives”. Columbia University; National Bureau  of Economic Research  (NBER),  junio de  1988; NBER Working Paper No. W2196. 

[35]    E.  W.  BÖCKENFÖRDE,  "Grundrechtstheorie  und  Grundrechtsinterpretation",  [“Teoría  e interpretación  de  los  Derechos  Fundamentales”].  pág.  1538.  Cit.  por  Robert  ALEXY.  “Teoría  de  los Derechos Fundamentales”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. Pág. 546. 

[36] Robert ALEXY. Ob. Cit. Pág. 211.  

[37] Idem. Pág. 197 y ss. 

[38] Cit. por Robert ALEXY. Ob. Cit. 

[39] Equivalente al concepto de “status negativo” de JELLINEK. He aquí sus palabras: «Al miembro del Estado  le  corresponde,  pues, un  status  en  el  cual  es  señor, una  esfera  libre del Estado,  que niega  el Imperium. Es el de la esfera individual de la libertad, del status negativo, del status libertatis, en el cual los fines estrictamente individuales encuentran su satisfacción a través del acto libre del individuo». Por lo tanto, un status negativo consiste en una esfera de  libertad  individual. Es decir, según JELLINEK,  la esfera de libertad individual es la clase «de las acciones de los súbditos jurídicamente irrelevantes para el Estado». Cit. por R. ALEXY. Ob. cit. Pág. 251. 

[40] Robert ALEXY. Ob. Cit. Págs. 224‐225. 

[41] Idem. Págs. 202 y 203 

[42] Idem. pág. 341. 

[43] Idem. pág. 215. 

[44] Idem. Pág. 227. 

[45] Idem. Pie de página, págs. 404 y 405. 

[46] Idem. págs. 408 y 409.  

[47] ARIAS CASTILLO. Ob. Cit.  

[48] Idem. 

[49] “Pluralismo…”. Ob. Cit. 

[50] Robert ALEXY. Ob. Cit. Pág. 411 ‐ 414. 

[51] Robert ALEXY. Ob. Cit. Pág. 411 ‐ 414. 

[52] Idem. Págs. 86 a la 90. 

[53] Idem. Pág. 431.  

[54] Idem. Pág. 431.  

[55] Idem. Pág. 482. 

[56] Para una interesante y completa reflexión sobre el tema, ver Revista Ius et Praxis ‐ año 14 ‐ n° 1: 261‐300, Talca, Chile, 2008. Artículos de Doctrina. Rodolfo FIGUEROA GARCÍA‐HUIDOBRO. “Concepto de derecho  a  la  vida”.  Accesible  en  http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718‐00122008000100010&script=sci_arttext#100 

[57] Robert ALEXY. Ob. cit. Pág. 496. 

[58] Idem. Pág. 430 y ss. 

[59] Idem. Págs. 486 y 488. 

[60] Idem. Pág. 489. 

[61] Idem. Pág. 495. 

[62] Federico ENGELS  en  la  Introducción  a  “Trabajo asalariado  y  capital” de Carlos MARX. Proyecto Espartaco. Págs. 4 y 5. 

[63] Carlos MARX. Ob. cit.  

[64] Friedrich A. HAYEK. “Camino de servidumbre”. 5ta reimpresión. Alianza Editorial. Madrid. Págs. 69 y 70. 

[65]  Tomás ARIAS  CASTILLO.  “Una  réplica  no  es  una  contrarréplica.  Contrarréplica  al  Profesor  José Ignacio Hernández”. «Existe un  recurso discursivo muy empleado –y de mucha utilidad‐ en el debate basado en argumentos, y consiste en presuponer la existencia de una disputa en torno a la definición de los conceptos usados, que  imposibilita una verdadera discusión. A dicha estrategia se  le conoce como «aguijón  semántico»  (semantic  sting)  y,  como  ya  referí  en  mi  intervención  principal«  dentro  del Seminario, ENDICOTT la resume así: «Incluso para discrepar, necesitamos entendernos el uno al otro. Si yo rechazo lo que tú dices sin entenderte, sólo tendremos la ilusión de una disputa. Tú aseverarás una cosa y yo  rechazaré otra.  (El autor  repite:)  Incluso para discrepar, necesitamos entendernos el uno al otro»3. Dicha estrategia tiene mucha utilidad pues nos permite «pasar de largo» y no responder aquello que no queremos  responder. Así, por  ejemplo,  si  alguien  califica de  «estatista» una posición,  el  otro 

participante podrá decir: «eso depende de lo que usted entienda por estatismo» sin ofrecer, en verdad, respuesta alguna». 

[66] Los predicables son conceptos especializados atribuidos a un sujeto de conformidad con su género, especie, diferencia específica, lo propio y lo accidental. 

[67] Friedrich A. HAYEK. Ob. cit.  

[68] Henry RAMOS ALLUP. “Reflexiones sobre el Liberalismo”. Ediciones Nueva Visión. Caracas, 2007. 

[69] Vladimir Ilich ULIANOV (Lenin). “El Estado y la Revolución”. Proyecto Espartaco. Pág. 8. 

[70] Idem. Pág. 13. 

[71] Vladimir Ilich ULIANOV (Lenin). “La Revolución y el renegado Kautsky”. Proyecto Espartaco. Págs. 4, 5 y 6. Se refiere a Karl KAUTSKY, socialdemócrata alemán, y su folleto “La Dictadura del Proletariado”; Kautsky respondería con “Marxismo y Bolchevismo: Democracia y Dictadura”.  

[72]  Eduard  BERNSTEIN,  “Las  premisas  del  socialismo  y  las  tareas  de  la  socialdemocracia”.  En  “Problemas  del  socialismo.  El  revisionismo  en  la  socialdemocracia”,  1ª  edición  en  español,  Siglo  XXI, México, 1982, p. 96. 

[73] Norberto BOBBIO. “El futuro de la democracia”. Fondo de Cultura Económica. Bogotá. 1992. Pág. 27. 

[74] Luis A. HERRERA ORELLANA. “A propósito de la polémica entre los profesores Hernández y Arias en torno al Estado social y la libertad económica en la Constitución de 1999”. 

[75]  José  Ignacio HERNÁNDEZ G.  “Estado  Social  y  Libertad  de Empresa  en Venezuela: Consecuencias Prácticas De Un Debate Teórico”. 

[76] Guy SORMAN. “Los verdaderos pensadores de nuestro tiempo”. Editorial Seix Barral. Bogotá.  1992. Cit. por Henry RAMOS ALLUP. Ob. cit. 

[77] Norberto BOBBIO. “El futuro de la democracia”. Ob. cit. Pág. 92. 

[78]  Karl MANNHEIM.  “Libertad,  poder  y  planificación  democrática”.  Fondo  de  Cultura  Económica. México. 1974. Pág. 51. Cursivas en el original, corchetes nuestros.