DERECHO ROMANO

PRIMERA UNIDAD

CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

Concepto histórico: sistema jurídico, esto es, el conjunto de normas, costumbres e instituciones, por el cual se rigió Roma desde la fundación de la ciudad en el año 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el año 565 d.C.

Es una noción, lo más completa posible, del Derecho privado romano, de sus instituciones, de su formación y desarrollo y que el objeto es la reconstrucción del ordenamiento jurídico de la comunidad política romana, en las diferentes épocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundación de Roma y la muerte del emperador Justiniano.

Concepto institucional :

conjunto de soluciones que la antigua sociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares.

El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo que se designa como historia interna , que es, sin duda alguna, el objeto de este curso, pero resulta imprescindible entregar nociones sobre la organización política de Roma y las fuentes formales del derecho, parte del curso que se suele designar bajo el título de historia externa.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO

Continuidad en la evolución jurídica. Como resultado de una combinación de reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientos sociales. Las instituciones que comienzan a ser obsoletas no se destruyen sino que se las mantiene al lado de las que van surgiendo. Esto lleva a un acumularse de experiencias y resultados, a la convivencia y estratificación de fuentes y sistemas de derecho.

Pluralidad de fuentes y sistemas jurídicos. Es

necesario reconocer en el sistema jurídico romano la coexistencia de estructuras jurídicas distintas y contrapuestas entre sí, en su campo de aplicación, origen o fundamento: un ius civile (exclusivo de los ciudadanos romanos) contrapuesto a un ius gentium (derecho para las relaciones de y con extranjeros); Por su parte, ese mismo ius civile, proveniente de la interpretación, jurisprudencial y de la legislación, y enriquecido con instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius honorarium, originado en la función jurisdiccional del pretor; las leges (producto del poder legislativo del emperador) como antinomia de los iura, expresión, a través de las obras de juristas, de todo el derecho anterior, etcétera.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO

Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente más importante del derecho preclásico y clásico son las opiniones y dictámenes de individuos privados, sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuación de sus soluciones a la vida social, las que adquirían directamente valor normativo y vinculatorio para los órganos judiciales sin necesidad de pasar previamente por los órganos legislativos estatales.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO

El profesor Javier Barrientos Grandon precisa que un derecho puede calificarse como de juristas cuando, tanto los criterios

jurídicos conforme a los cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emana de los juristas

De esta forma, en los derechos de juristas, por estar cimentados en la autoridad, que por esencia actúa por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los criterios jurídicos en casos controvertidos (ius controversum) dependerá precisamente del nivel más alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no exista discrepancias sino acuerdo, será la autoridad de todos los autores la que determine su vigencia como criterio socialmente aceptado (communis opinio doctorum).

La actividad de los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por único sustento de contenido y validez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, se desenvuelve libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones orales o escritas.

en la historia del derecho no se presentan casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica como pertenecientes a los de esta categoría en atención al predominio que alcanzan los juristas como principal fuente de creación del derecho, así en el Derecho Romano Clásico, que es una de las más claras manifestaciones de un derecho de juristas

Conviene destacar que el derecho romano de la época postclásica correspondió al modelo de un derecho legislado, pues su principal fuente de creación fue el emperador a través de las diversas formas de constituciones imperiales.

La trascendencia del Derecho romano: En nuestro país la influencia del Derecho romano se ha hecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos han sido el derecho español

IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO

el derecho francés (aquí destaca de

manera prominente el Código de Napoleón de 1804); el Corpus Iuris Civilis

y la influencia de la pandectística y la autoridad científica de los romanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho romano es la base de la mayor parte los ordenamientos vigentes en los países latinoamericanos y en Europa continental.

En nuestro caso, el derecho romano lo recibimos de España a través de las recopilaciones de leyes castellanas, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Ordenamiento de Alcalá, las Leyes de Toro, y particularmente, de las Siete Partidas (1348), la Nueva Recopilación de Castilla (1567), la Novísima Recopilación (1805) y la Recopilación de Indias.

Posteriormente, con ocasión de

la llamada “codificación” (durante el siglo XIX) se da una nueva recepción del Derecho Romano, a través de los proyectos y códigos elaborados por juristas de profunda formación romanista, como Andrés Bello en Chile, Augusto Texeira de Freitas en Brasil y Dalmacio Vélez Sarsfield en Argentina.

El Derecho romano tiene un valor

formativo de primer orden. Una prueba de ello es que se enseñe en numerosos países cuyos sistemas jurídicos no fueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japón) o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurídicas occidentales (Europa del Este).

El estudio del Derecho romano permite

apreciar la evolución de reglas jurídicas bajo la presión de factores sociales y políticos que van variando. Así, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequeña ciudad hasta llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido, según veremos, es posible distinguir distintos períodos en la evolución del Derecho romano. De esta forma, el estudio del Derecho romano permite apreciar el sentido de la evolución y la relatividad de las instituciones jurídicas.

IUS (DERECHO):

Celso define al “ius” como “ars boni et aequi”, es decir, “el arte (o la ciencia) de lo

bueno y lo equitativo (lo justo).

CONCEPTOS JURIDICOS

ROMANOS RELEVANTES .

Según algunos autores, existiría una estrecha relación entre el ius entendido como derecho subjetivo y la “actio” o acción, ya que ésta era el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurídico garantizaba a las personas la protección de sus derechos. En este sentido Celso nos señala que la acción no es más que el derecho de perseguir en judicialmente lo que le deben a uno, sin perjuicio que este concepto para algunos corresponde más bien al de acción in personam.

Volterra destaca que los juristas romanos preferían examinar la relación jurídica desde el punto de vista de la acción y, por tanto hablar de actiones in rem o in personam en lugar de derechos subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligación (personales),

sin perjuicio de entender que eran dos cosas distintas la acción y el derecho subjetivo.

ACCION Y DERECHO SUBJETIVO:

De esta forma, para los romanos

tenía mayor importancia, antes que afirmar que se tenía un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tenía una actio, esto es, el encontrarse en una situación jurídica o de hecho que el pretor había tutelado judicialmente

Al respecto Di Pietro destaca que los juristas romanos no determinaban si en un caso dado una persona tenía un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una acción

En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitiva estructuración del orden jurídico como sistema de acciones típicas para cada situación jurídica, facilitando de esta forma la posibilidad de contemplar las diferentes situaciones jurídicas desde el punto de vista del derecho real o personal presente en las mismas, debiendo, eso sí, reconocer la existencia de situaciones en las que se produce una confluencia de relaciones, reales y personales, que dan lugar a una diferente sanción procesal.

En concreto, y así lo destacan Beatriz Bernal y José de Jesús Ledesma, la concepción clásica de la facultas (derecho en sentido subjetivo) va inseparablemente unida a la idea de actio; esto es, como poder de acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aquí que el derecho clásico se presente más como un sistema de acciones que de derechos subjetivos. Al respecto el profesor Ricardo Panero sugiere que, en base a la distinción entre acciones civiles y pretorias, puede afirmarse que en las primeras el derecho precede a la acción y en las segundas la acción precede al derecho.

IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA):

Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto.

Al respecto Alejandro Guzmán Brito nos señala que la determinación de qué o cuál sea el ius pertenece al orden

estrictamente intelectual, por lo cual constituye una ciencia. El ius en cuanto ars (técnica) encuentra su presupuesto

moral en virtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer o evitar.

La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las acciones malas.

La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes.

En todo caso, es necesario destacar que el principio de la ciencia jurídica romana se encuentra en la actividad del colegio de los pontífices organismo al cual le correspondía la custodia e interpretación de las normas sagradas y jurídicas con carácter exclusivo lo cual termina en gran medida al publicar Gneo Flavio, secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del año 300 a.C, una obra conocida como “ius flavianum”

en la cual se publicitan el calendario pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto, era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el año 280 a. C por Tiberio Coruncanio, primer pontífice máximo plebeyo, al crear un consultorio completamente público. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicación de la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) que permitió conocer a la colectividad los principios que orientaban al derecho. Lo anterior determinó el surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como iurisprudentes.

En Roma el artífice de la ciencia jurídica es el jurisconsulto

EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SU ACTIVIDAD:

zlos juristas no disponían de potestad, a diferencia de los magistrados, pero eran considerados por el público como técnicos fiables, gozando de esta forma de una suerte de autoridad y para poder comprender adecuadamente esto es necesario es necesario destacar ciertas características.

Su actividad es esencialmente práctica y con vías a dar respuestas o soluciones prácticas, justas e útiles. Su actividad

no está orientada por un fin especulativo.

2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia.

3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general y comprensiva de todo ámbito jurídico, la interpretatio

prudentium, es a la vez creadora, integradora e inspiradora del Derecho. Son ellos los que proporcionan a los jueces el derecho

que estos utilizaban para resolver sus fallos.

Como corolario de las características anteriores, las decisiones de los juristas llegan a formar un conjunto de principios y reglas de Derecho, que pueden aplicarse en todo tiempo y lugar. Así, partiendo del rígido Derecho Quiritario, valiéndose del Derecho de Gentes, llegan a crear un sistema universal y de efectos permanentes.

RESPONDERE, AGERE Y CAVERE

El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan sobre casos reales y debatidos

Agere consiste en la dirección del proceso, dando a la parte una nota escrita de las legis actio o formula, o acompañando al interesado ante el magistrado y sugiriéndole las palabras a pronunciar o los actos a cumplir (derecho estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma consiste en asesorar jurídicamente a las partes y sobre todo a sus abogados durante un proceso

mediante el cavere, los juristas intervienen en el tráfico jurídico señalando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos perjuicios en el ambito de sus negocios

En todas estas actividades lo que prima es la prudencia, basando su actuación en un proceder recto y una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir todas las vicisitudes y azares de la vida

La prudencia se estructura sobre la base de los justo y de lo útil, de forma tal de satisfacer una necesidad, lo que explicael carácter eminentemente práctico del jurista romano

IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS DEMAS FUENTES

la jurisprudencia puede ser considerada como fuente autónoma y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de que sus responsa carecían de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecían de potestas. La eficacia que alcanzaran derivaba nada más que de la personal auctoritas de que gozara el jurista emisor. En todo caso, las opiniones vertidas por los juristas en el curso de un dilatado tiempo podían llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difícil a los órganos aplicadores del derecho apartarse de ellas.

Por otra parte, otra vía de intervención jurisprudencial dice relación con la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de

político al cual se unía la función militar, carecía de conocimientos y experiencia en el ámbito jurídico, se hacía asesorar al efecto por juristas

la renovación formal año a año del edicto, e incluso la posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue una razón más de la eficacia de esta fuente: daba la ocasión para examinar y revisar el contenido del edicto anterior que debía quedar incorporado en el nuevo, a la luz de la experiencia y de los avances de la ciencia jurídica, lo cual permitía perfeccionar el material recibido

En todo caso es conveniente destacar que en los albores del siglo II, bajo el mandato de Adriano, se terminó con esta suerte de renovación del edicto, al dársele una forma permanente por parte del jurista Juliano, por medio del denominado edicto perpetuo de Salvio Juliano.

A fines del período clásico alto, el derecho comienza a recibir la influencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta, donde también puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. En efecto, los emperadores conservaron la vieja tradición republicana que exigía la asesoría de un consilium para el ejercicio de las potestades públicas, integrado por personas de reconocida autoridad

En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ninguna época la jurisprudencia tuvo influencia en su formación,pero la palabra definitiva acerca del destino de estas normas generales la tenían los juristas pues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas, labor que estos realizaban con gran libertad por lo cual el material original (ley, plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente reelaborado y transformado. En todo caso la interpretación de los juristas no se limitaba a las normas generales, pues también tocaba al propio edicto y a las constituciones imperiales.

IUSTITIA (JUSTICIA):

Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo. La

definición de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a cada cual

corresponde.

AEQUITAS (EQUIDAD): Según Aristóteles es la justicia aplicada al caso

concreto. El concepto de equidad manejado por los juristas

romanos clásicos difiere de esta concepción, pues por tratarse de hombres esencialmente

prácticos, concibieron a la equidad como el fin útil y justo al que debe adaptarse el derecho.

En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas, influye así sobre la evolución de las reglas e instituciones jurídicas, permitiendo la acomodación del ius a las nuevas exigencias, constituyendo un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma jurídica

Finalmente, debemos destacar que el

Derecho Justinianeo, influido por la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado

de humanitas, pietas, benignitas, benevolentia.

FAS:

En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de naturaleza religiosa,

moral y jurídica, pero los romanos comenzaron tempranamente a distinguir los

distintos órdenes de reglas, confiando a autoridades diferentes la función de asegurar

su observancia

En los albores del derecho es difícil distinguir el fas de las reglas o normas jurídicas (ius), si bien pronto van diferenciándose. En efecto, en un primer tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en épocas siguientes, se comenzó a diferenciar un ius divinum destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y un ius humanum que regula las relaciones de los hombres entre sí.

De esta forma, en los últimos siglos de la República fas sólo significa lo lícito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y nefas sería aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo conceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que ordenan las relaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades religiosas.

MORES MAIORUM Y BONI MORIS: Con el término boni moris se alude a las normas

morales, vale decir, una serie de reglas o normas de conducta que debían ser observadas

para obrar rectamente en la esfera jurídica pública y privada, y cuya inobservancia

acarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo

En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre consigo mismo y su conciencia.

Miquel enseña que la contraposición entre ius y mores maiorum, apunta, más que a la formación de

un Derecho a partir del uso social (mos), a la relación del Derecho y una ética social

conservadora. De esta forma, las mores maiorum actúan como freno a la arbitrariedad y abuso de los

derechos subjetivos

LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIR HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAÑAR A OTRO) Y SUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO):

<Se trata de reglas prácticas, que sintetizan el objetivo del derecho, establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser formalmente normas jurídicas son el fundamento de todos los deberes jurídicos.

El primero, vivir honestamente, más que jurídico pareciera ser un principio moral, y ello se explica por cuanto los romanos entendían que el derecho tenía un alto contenido moral

El segundo, no dañar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la seguridad jurídica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo cual explica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro.

c, el tercero, dar a cada uno lo suyo, está íntimamente relacionado con el concepto de justicia. En este sentido se puede mencionar como ejemplo los derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del deudor. Así se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en proporción a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo “lo suyo” como “lo merecido”.

IUS CIVILE:

Esta expresión presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, los cuales sólo se pueden entender oponiendo esta expresión a

otras.

IUS CIVILE Y IUS HONORARUM: En este caso, la expresión ius civile sería el derecho establecido en la ley de las doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se dice

que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la época de la república se traduce en

leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones imperiales al contener en ellos las

decisiones sugeridas por la jurisprudencia.

bPor su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los magistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aquél que emana de actividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a los hechos que el ius civile no considera. Así, Papiniano nos dice que es el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el ius civile.

bDe lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyen dos sistemas jurídicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo cual determina una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolución del Derecho romano. Sin embargo con la compilación de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y, por ende, esta distinción pasa a tener una connotación de carácter histórico.

bEn relación a esta coexistencia de dos sistemas jurídicos se señala que ello se explica por el sentido eminentemente práctico de los romanos, los que con muy pocos reparos teóricos para marginar sin derogarlos los elementos de la tradición que les estorbaban, toleran el funcionamiento simultáneo en paralelo de dos sistemas jurídicos (civil y pretorio) y para desnaturalizar instituciones parcialmente aprovechables

bIUS CIVILE-IUS GENTIUM: Aquí se utiliza la expresión ius civile para referirse a

aquel derecho que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinónimo la

expresión derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el sentido antes mencionado

y el ius honorarium, conteniéndose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos, senado consultos,

constituciones imperiales y también en las respuestas de los prudentes.

En este contexto, ius gentiumse entiende como aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptación del derecho civil a las nuevas exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansión.

IUS CIVILE-IUS NATURALE:

Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir en este contexto a la expresión ius civile, es

conveniente formular ciertas precisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la

expresión ius gentium.

Un primer sentido fue el señalado al formular la distinción entre ius gentium y ius civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecido en Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros.

Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las instituciones jurídicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de la comparación de los derechos. Así, podemos mencionar como propias del jus gentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la ocupación, la accesión, la tradición, el matrimonio, etc.

En este entendido, el derecho de gentes contendría aquellas instituciones comunes a todos los pueblos que el Derecho romano aceptó se aplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que habitaran su territorio

Por último, también se utiliza la expresión ius gentiumcomo sinónimo de ius naturale y ello se explica por algo lógico. En efecto, si una institución resulta usada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello lo que justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es una institución del derecho de gentes y no del derecho natural, pues según la naturaleza todos los hombres son libres

Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que la razón natural ha establecido para todos los hombres, el cual según Paulo es siempre equitativo y bueno, y, en un sentido más moderno, aquellos

datos prejurídicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, el

derecho, al acogerlos, no los crea sino sólo los reconoce. En este

contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural la expresión ius civile significa lo que hoy

entendemos por derecho positivo, distinción que los juristas no habrían desarrollad. De esta forma el derecho civil sería tanto el quiritario como el

derecho de gentes en su primera acepción.

IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM:

En su sentido moderno, el derecho público es aquél que mira al interés del estado y sus

instituciones y, por su parte, el derecho privado, dice relación con aquel que regula

las relaciones de los particulares entre sí

En otro sentido, que resultaría de ciertos textos romanos, la expresión ius publicum es utilizada para designar al derecho que rige las relaciones entre particulares pero que emana de órganos estatales, normas que se caracterizan por su carácter imperativo y que las partes no pueden voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada por convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). Esto se explica por cuanto es lo que ha sido decidido por todosy, muy especialmente, porque, además, interesa a todos.

En este contexto, con la expresión ius privatum se designa a aquellas normas que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vínculos creados por efecto de actos y negocios jurídicos, y en virtud de la autonomía del individuo (lex rei sua dicta, lex privata).

PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO:

DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION: Básicamente se pueden mencionar los siguientes:

1)Criterio político: considera las distintas formas de gobierno.

2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o transformaciones experimentados por la

sociedad romana.3)Criterio jurídico: atiende a sucesos relevantes en la

evolución del sistema jurídico romano.

Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoció Roma.

1.-De la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas.2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la

República o advenimiento del Imperio.3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la

muerte de Alejandro Severo.4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la

muerte de Justiniano.

Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurídicos directamente relacionados con las llamadas fuentes formales del derecho romano.

1.-Período antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundación de Roma (año 753 a.C.) hasta la creación del pretor urbano (año 367

a.C.).2)Período pre-clásico: desde el año 367 a.C. hasta el inicio legal del

procedimiento formulario (siglo II a.C).3)Período clásico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte del emperador Alejandro Severo (año 235 d.C.).4)Período post-clásico: desde el año 235 d.C. hasta la muerte de

Justiniano (año 565 d.C.).

W Kumkel.a)Época arcaica: Desde la fundación de Roma hasta la

mitad del siglo III a.C., sitúa el fin de esta etapa en torno al año 241 a.C. fecha que marca el término de la primera

guerra púnica. b)Época clásica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta

los tiempos del Emperador Diocleciano (año 286 d.C., siglo III d.C.).

c)Época tardía: va desde Diocleciano hasta la muerte de Justiniano (año 565 d.C., siglo VI d.C.)

Gustavo Hugo:Infancia: desde la fundación de Roma hasta la Ley de las

XII Tablas. Corresponde al nacimiento del derecho y lento proceso de independización de la religión.

La juventud: Desde la Ley de las XII Tablas hasta Cicerón (106 a43 a.C.).

La madurez: Desde Cicerón hasta el emperador Alejandro Severo.

La vejez: Desde los tiempos de Alejandro Severo hasta el fallecimiento de Justiniano.

PERIODIFICACION SEGUN ALEJANDO GUZMAN BRITO.

1)época arcaica, que iría desde la dictación de la ley de las doce tablas (años 450-451 a.C.) hasta fines del siglo II

a.C., tiempo en que se produce una reforma en el derecho procesal romano, estableciéndose el llamado procedimiento formulario. El derecho de esta época

resulta apropiado a las características de la comunidad romana, básicamente agrícola y escaso tráfico jurídico.

Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictación de la ley de las doce tablas el derecho que utilizaban los romanos era básicamente un conjunto de costumbres no escritas que se transmitían oralmente de una generación a otra y cuya interpretación en caso de conflicto correspondía al colegio de los pontífices, los que eran básicamente patricios.

Los plebeyos estimaron que si el derecho consuetudinario se encontrara escrito con anterioridad a los casos, ello evitaría abusos o arbitrariedades al quedar el poder de los pontífices limitado por la letra de la ley. De esta forma en el año 451 a.C. se nombra una comisión de diez ciudadanos (los decenviros) encargados de preparar un texto que recogiese por escrito las normas consuetudinarias, surgiendo de esta forma la llamada Ley de las doce tablas.

Este cuerpo legal no se ocupaba de lo conocido y aceptado como Derecho, sino que más bien se concentra en aquellos aspectos que habían generado algún tipo de disputas. En los primeros tiempos de la República la interpretación de la Ley de la doce tablas seguía correspondiendo a los pontífices, los que podían “interpretarla” en forma amplia, pudiendo incluso llegar a crear instituciones desconocidas por el Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a los hijos). En concreto lo que ocurría era una adaptación de la norma que contenía la Ley de las doce tablas. Posteriormente y ya con mayor fuerza a partir de la segunda mitad del siglo III a. C. esta función es asumida por juristas laicos, centrándose su actividad en el Derecho Privado.

Paricio y Fernández Barreiro destacan que en la segunda mitad del siglo II a.C. se encuentran ya plenamente consolidadas las dos magistraturas con potestad jurisdiccional, es decir, el pretor urbano (367 a.C.) y el peregrino (242 a.C.), y el orden jurídico de derecho privado se presenta estructurado por la conjunción del antiguo sistema del ius civile, el posterior ius Gentium, y el ius honorarium, constituido éste por el sistema de acciones y otros recursos procesales progresivamente acumulados en los edictos de los magistrados, unido ello al definitivo asentamiento del nuevo procedimiento formulario y la existencia de un significativo grupo de jurista, artífices de una producción literaria que sirve de fundamento a la tradición jurisprudencial posterior

2)época clásica, que iría desde el año 130 antes de Cristo hasta el primer tercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tres períodos:

a)período clásico inicial que se extiende hasta el advenimiento del Imperio, que fija en el año 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, período en el cual se destaca fuertemente

la actividad creadora del pretor a través de sus edictos.

b)período clásico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (años 117-138 d.C.), que corresponde a la época de oro de la jurisprudencia romana, destacándose la existencia de

dos escuelas la sabiniana y la proculeyana.

c)Período clásico tardío, que termina con la muerte de Ulpiano en el año 224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una gran labor sistematizadora

por parte de los juristas de la época.

3)época post clásica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano y llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es

posible distinguir tres períodos:

a)período dioclecianeo que llega hasta el año 306, al asumir Constantino.

b)período constantiniano, que termina con la llegada al poder de

Justiniano, y

c)el período justinianeo (años 527 a 565), que se destaca por su obra compiladora, esto es el Corpus Iuris Civilis.

Comentario: Pudiera resultar conveniente, para evitar confusiones, tener presente que son dos cosas distintas la división en períodos de la historia de Roma y la de la historia del derecho romano. La primera bastante simple: monarquía, república e imperio (subdividido en alto y bajo imperio). En cambio, la segunda, como ya se advirtió al mencionar los distintos criterios y autores, bastante más compleja.

LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LAS FUENTES DEL DERECHO

ROMANO

Entendida la historia externa del derecho romano como exposición sistemática de las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que influyeron en su aparición, modificación o extinción, debemos destacar que ella dice relación con las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir, las normas jurídicas vistas en relación con su origen.

en el derecho romano las fuentes formales del derecho variaron con el tiempo, según variaron las fuentes productoras, de allí que para efectos de entender adecuadamente las fuentes formales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales sobre la historia política y constitucional de Roma

En este entendido, la denominación “fuentes formales” es ambigua e imprecisa, debiendo

delimitarse o, al menos, dilucidar su alcance. Así, en esencia apunta a tres fenómenos interdependientes:

1)A los modos como se manifiestan las normas jurídicas,

2)A los órganos que producen las normas jurídicas, y3) A las entidades en donde se encuentran las

normas.

el profesor Francisco Samper en su manual de Derecho Romano al introducirnos al estudio de las fuentes del Derecho Romano precisa que en si el estudio del Derecho Romano comprende el conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos han transmitido los criterios a que se atenían los jueces para dar solución a aquellos conflictos que surgían entre particulares en lo relativo al aprovechamiento privado de las cosas

Ello determina la clasificación que este destacadísimo profesor hace de las fuentes al distinguir entre directas e indirectas. Las primeras destinadas a la ilustración del juez (libros jurisprudenciales, libros de enseñanza y colecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador conocer los anteriores. Evidentemente este autor utiliza la expresión fuente en un sentido restringido y que se corresponde a lo que los autores suele denominar “fuentes de conocimiento”.

Finalmente, habiéndose ya advertido que el derecho no es algo estático, el profesor Ítalo Merello destaca que su evolución a través del tiempo se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a su origen (fuentes de producción) como en lo relativo a la forma como se manifiesta (fuentes formales) y también ello se percibe en sus modos de fijación (fuentes de conocimiento) y en su estilo.

HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA Y FUENTES FORMALES DEL DERECHO

ROMANO

la Monarquía, que principia en el año 753 a.C., fecha mítica de la fundación de Roma, hasta el año 509 a.C., con la expulsión de Tarquino el Soberbio. Luego aparece la República que se extiende hasta el advenimiento de Augusto, primer príncipe, en el año 29 a.C.. Con Augusto empieza el Imperio respecto del cual se distinguen dos épocas o formas: la primera que se extiende desde el año 29 a.C. hasta la primera mitad del siglo III d.C., que corresponde al Principado o alto imperio y, luego se instaura el Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta la caída del Imperio de Occidente en el año 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV.

En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de la lectura de este material es conocer las distintas fuentes formales que conoció el derecho romano en las distintas épocas de su desarrollo histórico, debiendo el alumno poder precisar cuáles son y sus aspectos relevantes

PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGES Y IURA:

En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendo sostenerse que las constituciones imperiales serían la única fuente creadora de nuevo derecho en la época postclásica

en este período, el principio “quod principi placiut legis habet vigorem” se entendió literalmente , excluyendo toda otra fuente que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, con exacta valoración constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos, se diera a las normas votadas por el pueblo en sus comicios; es decir de “leges”. En oposición a ellas, se designaba con el nombre de “ius” (y con más frecuencia en su plural “iura”)

todo el antiguo derecho que no hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las escuelas jurídicas y por los tribunales no se acudía ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del pretor, sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se obtenía mediante las obras de los juristas clásicos, el nombre de “iura” sirvió, en esta nueva época, para designar técnicamente los escritos jurisprudenciales que se habían conservado

BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES:

Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la última época de Roma está

fundamentalmente contenido en la literatura clásica (iura) y en la legislación imperial (leges) y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas

que era casi imposible saber con certidumbre en donde se encontraba el derecho

En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la práctica jurídica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a que el elevado número de constituciones imperiales y la ingente masa jurisprudencial habían convertido el orden jurídico vigente en un laberinto inabarcable, aun para los juristas.

Lo anterior determinó la tendencia post clásica de redactar resúmenes y a coleccionar textos que facilitaran un tanto la práctica, y la intervención del legislador debía preocuparse de un estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilación del derecho vigente.

Así nacieron los códigos Gregoriano y Hermogeniano (ambos de carácter privado y de finales de siglo III d.C.) que habían tenido su antecedente en varias colecciones de épocas del principado y que fueron la base para la realización del Código Teodosiano (de carácter público y promulgado en el 426 d.C.). En este mismo sentido, podemos destacar una constitución del año 426, debida a Valentiniano III y Teodosio II, contenida en el Código Teodosiano, denominada “Ley de Citas”, mediante la cual se otorgó fuerza de ley a las obras de cinco jurisconsultos clásicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (“Tribunal de los muertos”), debiendo los jueces atenerse al criterio mayoritario y en caso de empate hacer prevaler la opinión de Papiniano (“varón de excelente ingenio, que así como vence la opinión de uno cualquiera, cede ante la de dos”). En caso, de omisión por parte de Papiniano, el juez podía atenerse a la opinión que le parezca más adecuada.

Por su parte el profesor Samper señala que una fuente directa de la máxima importancia es la recopilación de fragmentos jurisprudenciales y leyes imperiales, precedidos de un tratado elemental de enseñanza o “Instituciones”, que ordenó componer a fines del primer tercio del siglo VI d.C. el emperador bizantino Justiniano, colección conocida bajo el nombre de Corpus Iuris.

Al respecto Jorge Adasme Goddard señala que la doctrina que los juristas elaboraron se transmitió por medio de los libros que escribieron, parcialmente recogidos en una obra antológica llamada Digesto (Digesta) que ordenó hacer el emperador Justiniano y que fue publicada el año 533 d.C.

El mismo emperador ordenó hacer una colección de las leyes dictadas por los emperadores precedentes y por él mismo, que se conoce con el nombre de Código de Justiniano (Codex Justiniani), y elaboró un libro elemental para la enseñanza del Derecho conocido como Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones). Estos tres libros, Digesto, Código e Instituciones, constituyen las fuentes principales, aunque no las únicas, para el conocimiento del Derecho Romano.

La compilación de Justiniano se completó posteriormente con una colección de leyes imperiales, no contenidas en el Código de Justiniano, emitidas por él mismo y sus sucesores. Esta colección se denominó leyes nuevas o «Novelas» (Novellae) y se añadió como un cuarto libro. En la Edad Media se denominó a estos cuatro libros «Cuerpo de Derecho Civil» (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del derecho de la Iglesia o «Cuerpo de Derecho Canónico» (Corpus Iuris Canonici).

ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LA ORGANIZACIÓN POLITICA ROMANA

La organización política romana fue

evolucionando con el tiempo.Originalmente era una monarquía, y de

acuerdo con la tradición sobrevivió hasta fines del siglo VI a.C., cuando dejaron de haber

reyes; a éstos sucedieron, durante el siglo V a.C. gobernantes militares con mandos

absolutos

A partir del siglo IV a.C. Roma se constituye como una república, que entra en una fuerte crisis en el siglo I a.C. Esta crisis fue superada por el advenimiento de una nueva organización política, en el siglo I d.C., conocida como «Principado», establecida por Augusto, caracterizada por la concentración del poder y la autoridad en la persona del «príncipe», a quien se considera simplemente el primero entre los ciudadanos y el protector de las instituciones republicanas, las cuales perviven en esta nueva organización política, aunque ciertamente muy debilitadas, y convivirán con nuevas instituciones creadas por el príncipe

El Principado sufre una grave crisis durante el siglo III d.C., que da lugar al establecimiento, por el emperador Diocleciano, a fines de ese siglo, de una nueva organización política conocida como el «Dominado» o «Imperio absoluto». Ésta es una organización centralista burocrática, que elimina todas las apariencias republicanas y se organiza abiertamente como una monarquía, con la división del imperio en dos grandes partes: Occidente y Oriente, con sus respectivas capitales en Roma y Constantinopla.

Estas distintas formas tiene efectos en lo que a nosotros interesa por cuanto algunos órganos de poder, vinculados con una determinada época, constituyen fuentes de producción del derecho lo que influyen en la determinación o reconocimiento de fuentes formales que podemos vincular con ellos.