apuntes derecho romano enzo molina
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UNIVERSIDAD SANTO TOMÁSANTOFAGASTA – CHILE
CARRERA DE DERECHO - VESPERTINO
CURSO DE DERECHO ROMANO
Apuntes de Clases Preparados por
Enzo Javier Molina Tobar
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PRIMERA PARTE
CONCEPTO, FUENTES e INTERPRETACIÓN DEL
DERECHO ROMANO
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CAPITULO PRIMEROCONCEPTOS
El ius y el fas
Durante los primeros siglos de vida de Roma el derecho y la
religión estuvieron íntimamente unidos, sin embargo los romanos
dispusieron de términos distintos para designar las normas de
procedencia divina y aquellas que concebían como propiamente de
origen humano. Las normas de origen divino o de derecho sagrado
se denominaban fas; las de origen humano o lex humana, ius.
Con el correr de los tiempos esta distinción va
desapareciendo y se utiliza la palabra ius para designar al derecho
en general.
Según Celso el ius (derecho) “… es el arte de lo bueno y lo
equitativo.”
El termino ius se utiliza tanto para referirse al conjunto de
normas que en un momento determinado regulan la conducta de
un pueblo - o sea el derecho objetivo - como para referirse a la
facultades que la norma otorga al sujeto para accionar - o sea el
derecho subjetivo.
Del termino ius se puede derivar al de iustitia, al que Ulpiano
define como “… la voluntad firme y constante de dar a cada quien
lo suyo”.
De ambos concepto, esto es, del ius y iustitia derivan los
principios formadores del derecho romano (praecepta iuris), a
saber: vivir honestamente; no dañar a otro y; dar a cada quien lo
suyo.
Conceptos Jurídicos Generales
1.- Ius Civile: El ius suele ser calificado de civile. En el derecho
arcaico se uso la expresión ius quiritum, derecho de los quiritis. Ius
civile designa, en primer lugar, al derecho fijado en la Ley de las XII
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Tablas y a la doctrina interpretativa de los juristas. El derecho civil
romano es un derecho de juristas o jurisprudentes, porque su
creación y desarrollo quedaron por entero entregados a la iniciativa
de esos profesionales del derecho.
El derecho, en cuanto rige exclusivamente para los
ciudadanos romanos, también recibe el nombre de ius civile.
Gayo en Insts. I,2,1, al respecto señala “Todos los pueblos, los
cuales están regidos por leyes y por costumbres, siguen en parte
un derecho que les es propio, en parte un derecho que es común a
todos los hombres. En efecto el derecho que cada pueblo se ha
dado a sí mismo le es propio y se llama “derecho civil” (ius civile),
es decir el derecho propio de la ciudad (civitas), mientras que aquel
derecho que la razón natural (naturalis ratio) establece entre todos
los hombres y es observado por igual por todos los pueblos es
llamado “derecho de gentes” (ius gentium), es decir el derecho
usado por todas las naciones (omnes gentes)...”
2.- Ius Gentium: Es el derecho establecido en Roma pero
aplicable a ciudadanos y extranjeros. El ius gentium o derecho de
gentes también designa las instituciones jurídicas que se
encuentran utilizadas por todos los pueblos
3.- Ius Naturale: Para el jurisconsulto Gayo el derecho natural
corresponde a aquel que la ratio naturalis ha establecido entre
todos los hombres, sólo que él lo denomina ius gentium, atendida
la consecuencia de ser usado por todos los pueblos (por ser
natural).
Según Ulpiano, el ius naturale es común a hombres y
animales y de él procede la conjunción entre macho y hembra, la
procreación de los hijos, la educación2.
2 “Es aquel que la naturzleza enseño a todos los animales, pues este derecho no es propio del género humano, sino común a todos los animales...”
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Un concepto específicamente romano de ius naturale aparece
en Paulo, quien lo define como aquel que “es (siempre) equitativo y
bueno”.
4.- Ius Honorarium (Praetorium): Por lo que respecta al ius
civile en sentido estricto, el aporte más original de los romanos
estuvo en concebirlo como un derecho de juristas o jurisprudencial,
porque el desarrollo de ese derecho quedó encargado a un
estamento de profesionales laico. Es así como en la época clásico
se desarrolla una fuente importantísima del derecho romano, el
edicto del magistrado.
Formalmente el edicto era un bando que se escribía en tablas
de madera pintadas de blanco y que se exponían en un lugar
publico, normalmente el forum. Su autor oficial era el magistrado,
pero en realidad él era redactado con la asesoría y colaboración de
los juristas.
El edicto no era una norma, ya que no contenía preceptos
dirigidos a los ciudadanos, sino, al revés, un catalogo y la
descripción de los específicos recursos jurisdiccionales (acciones y
excepciones) y parajurisdiccionales (interdictos, estipulaciones
pretorias, missio in possessionem y restituciones in integrum) que
cada nuevo pretor manifestaba estar dispuesto a conceder a quien
se los pidiera en determinadas circunstancias.
La importancia del edicto radicó en que si bien él anunciaba
los dichos recurso en cuanto amparados por el ius civile, también
los contenía sin previo apoyo en ese derecho, de modo de resultar
ser creación del magistrado. En tal sentido, los sucesivos edictos
anuales fueron constituyendo un ordenamiento paralelo al ius
civile.
5.- Ius Privatum y Ius Publicum: El adjetivo publicus designa lo
que concierne al populus, entendido como la colectividad o
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corporación de los ciudadanos. El adjetivo privatus, antónimo del
anterior, señala lo que atañe a las personas consideradas
individualmente, es decir, a los particulares.
Así, por ejemplo, se habla de vía publica, ager publius o sacra
publica para designar las calles y carreteras, la tierra o los cultos
del populus romanus; la res publica es el populus mismo en cuanto
ente político; las res publicae son las cosas pertenecientes al
pupulus; una lex publica es la formulada con intervención del
populus.
Ius privatum significa ius privada y autónomamente
establecido entre partes y para ellas, destinado a regular sus
intereses; en otras palabras, aquel que emana de una lex privata.
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CAPITULO SEGUNDOFUENTES DEL DERECHO ROMANO
Metafóricamente, se denomina fuentes a los libros que directa
o indirectamente nos han permitido conocer y tener un criterio
sobre el discernimiento de lo justo, es decir, sobre la forma en que
los Jueces Romanos dan solución a los conflictos surgidos entre los
particulares. Estos libros son fragmentos de los escritos de los
Jurisconsultos.
También se denomina fuentes a las distintas manifestaciones
de la norma Jurídica. Así, por ejemplo: La Ley, La Costumbre, La
Jurisprudencia y La Doctrina.
Fuentes del Derecho son los hechos de los cuales la norma o
el derecho brota o surge.
Fuentes Productoras Del Ius
A. Las Fuentes de Potestad
B. Las Fuentes de Autoridad y
C. Fuente Independiente: La Costumbre
A. Fuentes de Potestad
Son aquellas que nacen de los órganos que ejercen potestad
pública. Por potestad entendemos que es el poder y la fuerza
socialmente reconocida.
Históricamente en Roma han existido distintas formas de
manifestación de una única fuente de potestad, es decir, de la Ley,
a saber:
1.- Las Leges.
2.- Los Edictos de los Magistrados.
3.- Senado Consultos Legislativos.
4.- Senado Consultos Imperiales.
1.- Las Leges: En Roma se da el nombre de lex al documento que
emana de la voluntad de las asambleas de ciudadanos que tenían
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competencia para dictarlos3. Se dice que la ley es una disposición
dictada por el pueblo cuando este se reúne en comicios. Por su
parte el jurisconsulto Papiniano agrega que tales disposiciones
deben ser de carácter general. Justiniano señala que la ley es
aquello que el pueblo romano establece a propuesta de un
magistrado.
La Ley de las Doce Tablas: Fue la primera manifestación de
Potestad y por tanto se trata de una Ley. Se trata de una
codificación del Siglo V a.c., codificación de la Costumbre existente
hasta la fecha. Trata variadas materias, y especialmente derecho
privado romano. Su origen lo encontramos en la lucha entre
Patricios y Plebeyos ( Prohibición de matrimonios mixtos y
juzgamiento por patricios ). Hacia el año 461 a.c. el Tribuno
Terentilo Arsa propuso la redacción y publicación de un Código
común a ambas ordenes. Se encargo la redacción a 10
magistrados, los que fueron nombrados con plenos poderes para
redactar el nuevo código.
Leyes propiamente tales: Se llama lex romana a una
declaración hecha por quien tiene el poder y que, en virtud de ese
mismo poder, vincula tanto al que hace como al que la acepta.
Cuando el poder se refiere al ámbito de la res-pública4, se dice que
la lex es pública, si se refiere a un poder familiar o sobre un
patrimonio particular, entonces es lex privata.
Lex pública: Se formaliza mediante una declaración solemne
( Rogatio ), que dirige un magistrado, generalmente un Cónsul, al
Populum ( pueblo ) reunido en los Comicios, sea por Centurias o por
Curias.
La aceptación de los Comicios a la rogatio del magistrado es
meramente pasiva: Los Comicios se limitan a manifestar si
adhieren a la rogatio con la expresión uti rogas o si prefiere que no
3 “la Ley es lo que el pueblo ordena y establece”. Institutas I, 2, 4.4 Entendido algunas veces como el intrés de Estado Romano y en otras como parte del interes social o común del pueblo (populus) romano.
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se innove en absoluto con la expresión antiqua. No tienen los
Comicios la capacidad para proponer, discutir o modificar el texto
de la rogatio. Esta forma de lex toma el nombre de lex rogata.
Aparte de las leyes rogadas emanadas de las asambleas se da
el nombre de ley a otras dos formas: Las Leyes datae que son
disposiciones emanadas de un magistrado y basadas en una
autorización concedida por lex rogata. Y la Ley dictae, que son
disposiciones administrativas referidas a materias de hacienda.
Por último, se puede decir que la Ley Pública se aplica sólo a
los Romanos, ya que, únicamente estos participan en los comicios
para votar la leyes.
Semejantes a la Leyes Públicas son los plebiscitos, o
declaraciones hechas por los Tribunos de la Plebe o los Comicios
Plebeyos y aceptados con los mismos requisitos que la lex pública.
En un principio, estos plebiscitos unicamente obligaban a los
plebeyos (plebs), y no se aplicaban a los patricios, por tanto,
carecían de un carácter general. Los plebiscitos se asimilaron
completamente a las leyes durante la República por medio de la
Ley Hortensia.
Leges Privatae: Mas importancia tienen para el derecho
romano las leyes privadas, esto es, aquellas declaraciones que
hacen en un negocio privado las personas que lo realizan. Estas
leyes privadas presentan variadas formas de concreción, tales
como la regulación del patrimonio del declarante para después de
su muerte mediante el nombramiento de un sucesor o heres, o el
encargo hecho a los herederos para que den ciertos bienes a
terceras personas, legados.
2.- Los edictos de los magistrados: El Edicto es un bando o
programa judicial que publica el magistrado al inicio de su
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magistratura, en el cual se contiene un programa total o parcial de
lo que se propone realizar durante su magistratura.
Todos los magistrados tienen en Roma el ius edicendi, que es
la facultad de publicar edictos. Dentro de los magistrados con ius
edicendi encontramos al Pretor urbano ( establecido el año 367 a.c.
) cuya actividad se refiere a los litigios entre ciudadanos romanos;
y al Pretor peregrino (creado aproximadamente el 242 a.c. ) que
ejerce jurisdicción en los litigios entre extranjeros y, entre romanos
y extranjeros.
El Edicto de los Pretores esta constituido por una extensa lista
de recurso o medios procésales que el magistrado ofrece a las
personas que están en una situación de hecho descrita en el texto
edictal. Estos recursos o medios procesales son acciones para
obtener en juicio ciertos efectos y excepciones que se pueden
oponer a ciertas pretensiones. Estos no se ciñen necesariamente al
ius civile sino que se superpone a él, complementándolo. En
estricto sentido el Edicto no crea ius, sino que protege hechos
(facta) mediante recursos.
Tipos de Edictos
a) Edicto Perpetuo5 : La duración del edicto no puede
sobrepasar lo que dura el magistrado en su cargo, es decir, un año
y no puede ser modificado, por esta razón se le llama Edito
Perpetuo.
b) Edicto Repentinum: El Pretor debe complementar o
adicionar su propio Edicto mediante cláusulas que tendrán efecto
para el tiempo que resta del periodo.
c) Edicto Traslaticio: Cuando el magistrado dictaba su Edicto
solía tomar gran parte del de su antecesor. Le renueva la vigencia
al edicto del antecesor, y con ello lo “traslada” a un nuevo período.
5 Con este mismo nombre se conoce a la obra iniciada por Adriano, encargada a Salvio Juliano, que buscaba cofficar en forma ordenada los edictos existentes hasta ese momento.
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d) Edicto Nuevo: El Pretor le agrega al edicto de su antecesor
las innovaciones que estimaba convenientes, por tanto, en parte es
trasladado y en parte es nuevo. Así el edicto a pesar de su limitada
duración, presenta un panorama real de continuidad histórica.
El Pretor ejerce su jurisdicción a través del do, dico y adico.
a) Do: es la remisión de un caso del magistrado al juez.
b) Dico : se produce cuando el magistrado atribuye a una de las
partes la posesión de la cosa.
c) Adico: el magistrado adjudica la cosa a uno de los litigantes.
3.- Los senado consultos legislativos: Son respuestas a modo
de consejo que el Senado daba a las consultas de los magistrados.
Durante la República los Senado Consultos constituyeron el
modo normal, a través del cual el Senado expresaba su autoridad
política, denominada auctoritas patrum de los Senadores. Durante
el Principado el Senado pierde su influencia política y empieza a
intervenir en cuestiones de derecho, y en consecuencia los Senado
Consultos adquiere el carácter de ley.
4.- Las Constituciones Imperiales: Son manifestaciones de la
voluntad del Emperador expresadas de distintas formas. En la
época post-clásica del derecho romano del bajo Imperio, las
Constituciones Imperiales desplazan a las demás formas
legislativas hasta llegar a ser la única y su importancia radica en
que vienen a ocupar el lugar que tuvo la jurisprudencia clásica, ya
que, se centraliza en la persona del Emperador la producción y
creación de ius.
Los jurisconsultos piensan que el Emperador a recibido del
pueblo todo su poder legislativo. Este exclusivismo normativo es
influido por el cristianismo que concibe al Emperador como
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delegado de Dios en la tierra y el poder legislativo como atributo
del soberano.
Otras formas de actividad legislativa del Emperador:
a) Los Rescriptos: Son respuestas del Emperador a un
particular sobre un punto de Derecho. La respuesta no vincula, no
obliga al funcionario del Imperio. Es también la forma como el
Emperador Administra el Imperio.
b) Las Epístolas: Es una respuesta del Emperador dada a
los funcionarios del Imperio. Es de carácter obligatoria y vincula al
funcionario.
c) Los Decretos: Consisten en disposiciones del
Emperador que inciden en materias jurídicas.
d) El Mandato: Disposiciones del Emperador para el
Gobierno Administrativo del Imperio.
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B. Las Fuentes de Autoridad
Corresponde en el Derecho Romano a la jurisprudencia y a la
literatura jurídica romana. La Auctoritas es el saber socialmente
reconocido.
1.- La jurisprudencia: Es la manifestación especifica de los
jurisconsultos o jurisprudentes, que son aquellas capacitadas para
discernir la forma adecuada de dar solución a los conflictos entre
los particulares. Pertenece a las llamadas fuentes directas del
derecho romano.
En la época Pre-clásica de la historia de romana se manifiesta
a través de los mores maiorum, que eran el conjunto de
antecedentes emanados de las sentencias o calificaciones emitidas
por los jueces ante un conflicto de similares características.
Los que conocían en la Roma primitiva los mores maiorum,
esto es, la tradición de los jueces sobre el sentido en que se
resolvían los litigios, eran los llamados Pontífices, miembros de
Colegios Sacerdotales.
En la época Republicana la antigua actividad interpretativa de
los Pontífices es reemplazada al comenzar la primera época clásica
por una jurisprudencia laica. Esta recibe el nombre de Ius Civile,
derecho civilizado o culto. Los diversos tipos de actividad de la
nueva jurisprudencia laica suelen ser resumidos en tres
expresiones: agere, cavere y respondere.
a) Agere: Significa indicar a los interesados las precisas
solemnidades y reclamaciones que han de observar y presentar en
el litigio y en el época clásica, se concreta sobretodo en instruirles
sobre la fórmula que resultó más adecuada a sus pretensiones.
b) Cavere: Quiere decir tanto como precaver, y su función
es hasta tal punto importante, que la jurisprudencia republicana
suele ser conocida con el epíteto de “cautelar”, referida en un
principio esta actividad a la simple labor de preparar esquemas de
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negocios jurídicos. Se convierte en la obra mucho más vasta y
creadora, que adapta los viejos negocios del ius quiritum a las
necesidades siempre crecientes de la vida urbana.
c) Respondere: Sin duda el responsum es la actividad
más típicamente jurisprudencial, no sólo por cuanto más amplia y
permanente, sino también porque caracteriza mejor la función de
auctoritas, propia de la jurisprudencia, en cuanto a la relación
pregunta-respuesta es connatural a la tan profundamente
enraizada conexión romana potestas-auctoritas; así a la pregunta
de quién tiene el poder reconocido viene la respuesta de quién
tiene el saber reconocido y es por ello auctor (responsable, que
responde) quién emite el responsum.
2.- La literatura jurídica romana: dentro de toda la vasta gama
de escritos y autores del derecho romano, destacamos como los
más importantes a:
a) La obra de Gayo: De gran importancia porque ha
permitido a los romanistas el conocimiento del derecho romano
clásico, además Gayo es el autor de mayor influencia en el derecho
actual porque su libro, Las Institutas, no sufrió interpolaciones
como el Digesto. Data del Siglo V d.c.
b) Las Sentencias de Paulo: Obra del Siglo III.
c) El Epitome de Gayo: Resumen de las Institutas.
Posteriormente formara parte del Brevario de Alarico.
d) El Epitome de Ulpiano: Obra del Siglo IV.
e) La Fragmenta Vaticana: Obra del Siglo V. Redactada
para la enseñanza del derecho.
f) El Código de Teodosio: Obra del Siglo V. Se trata de
una colección de Constituciones Imperiales posteriores al Siglo IV.
Respecto a la literatura jurídica existió el problema de la falta
de control oficial de las obras, produciéndose una gran confusión
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de las obras de los juristas, lo que lleva al problema de la
autenticidad del ius o derecho. Por esta razón se dicta la Ley de
Citas por la cual sólo se podían alegar en juicio las opiniones de
determinados juristas en el siguiente orden: Papiniano, Paulo,
Ulpiano, Modestino y Gayo.
g) El Corpus iuris Civiles: Hacia el año 527 asume el
trono Imperial el Emperador Justiniano. En materia política
pretendió restaurar el Imperio Romano y adopto el Cristianismo
Ortodoxo como religión Oficial del Imperio. En materia Legislativa
encargo la integración de todo el derecho romano conocido hasta
la fecha. La obra encargado por él se conoce como el Corpus Iuris
Civile. Esta obra se compone de cuatro parte, a saber:
1.- El Código: Se trata de una compilación del Código
Gregoriano, de Teodosio y Hermogeniano. En el se realizaron
modificaciones, aclaraciones y se eliminaron las repeticiones. Se
denomina a esta obra el Código de Justiniano. Se divide en 12
Libros. El primero de ellos trata sobre Derecho Eclesiástico, Fuentes
del derecho y Oficios de Funcionarios del Imperio; del libro segundo
al octavo se refiere al Derecho Privado; el libro noveno sobre
Derecho Penal; y del libro décimo al duodécimo, Derecho
Administrativo.
2.- El Digesto o Pandectas: Son citas de los escritos de los
más importantes juristas clásicos, formando cincuenta libros. Es la
parte más voluminosa del Corpus.
3.- Las Instituciones: Obra dirigida a la enseñanza del
Derecho. Se compone de cuatro libros: El primero referido a las
Personas; el segundo y tercero sobre las Cosas; y el cuarto sobre
las Acciones.
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4.- Las Novelas: Se trata de las nuevas Constituciones
Imperiales promulgadas por Justiniano después de publicar la
compilación integrada por las tres partes anteriores.
C. Fuente Independiente: La Costumbre
Históricamente el derecho romano comenzó por constituirse
con base en la costumbre, que aparecen como comportamientos de
los antepasados (mores maiorum). Una comunidad cuya religión
consiste en el culto a los antepasados, es natural que encuentre en
las conductas de éstos una razón para legitimar su perpetua
reiteración y para repetirlas de hecho. La Ley de las XII Tablas
seleccionó las antiguas mores aquellas que fueron consideradas
como utilizables igualmente por patricios y plebeyos.
La costumbre es ante todo un fenómeno social y prejurídico;
consiste en el hecho de unos comportamientos reiterados y
uniformes, cuya virtud jurídica depende del tratamiento que les den
los órganos llamados a intervenir en los litigios.
CAPITULO TERCEROLA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO ROMANO
Previo a abordar el tema de la interpretación en Roma creo
necesario hacer algunos alcances sobre el concepto de
interpretación y; referirme a algunos conceptos básicos, a efectos
de lograr una mejor compresión del tema.
Se llama interpretación al trabajo intelectual destinado a fijar
el contenido, sentido y alcance de las normas jurídicas. El tono
abstracto y general que necesariamente tienen las normas en su
redacción, frente a la variedad en concreto que la vida presenta,
hace siempre necesaria esta labor. Además que en la formulación
de las normas no siempre se logran expresiones exactas y de claro
sentido.
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Se distinguen diversos tipos de interpretación. Según de quien
emane la interpretación de la ley, ésta se divide en interpretación
doctrinal o privada e interpretación de autoridad, a su vez, esta
última puede ser dividida en interpretación autentica o legal y
judicial.
1. Interpretación doctrinal o privada: Es la que realizan
los jurisconsultos, los tratadistas, los abogados y otros. Esta
interpretación no tiene fuerza obligatoria. Constituye sólo una
opinión cuya importancia dependerá del prestigio de la persona de
quien emana o de los fundamentos que se hagan valer.
2. Interpretación de autoridad: Como ya se ha señalado
esta se divide en autentica o legal y judicial.
a) Interpretación autentica o legal: Es aquella llevada a cabo
por el órgano que dicta la norma, en nuestro derecho
moderno, normalmente el legislador (ver artículo 3º del
Código Civil), sin perjuicio que existen otros órganos que
pueden dictar normas (Municipalidades, Servicios Públicos,
etc.) Esta interpretación tiene un carácter de obligatoria y
general.
b) Interpretación Judicial: Esta es realizada por los órganos
judiciales al decidir sobre un asunto sometido a su
conocimiento (ver artículo 3º del Código Civil). Se caracteriza
por que tiene fuerza obligatoria particular, relativa, esto es,
sólo obliga a las partes en litigio.
La interpretación, en relación con los medios que son
utilizados para llevarla a cabo, puede ser:
1.- Gramatical: Esta se vale de datos lingüístico, de la
palabra y de expresiones utilizadas por el legislador.
2.- Lógica: Busca el sentido de la ley atendiendo a la
conexión de cada precepto con los demás o con la totalidad de las
instituciones o sistemas, a las condiciones sociales que
determinaron la implantación de la norma, al fin que el legislador
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se propuso alcanzar, a las declaraciones de los que contribuyeron a
elaborar el precepto.
3.- Histórica: Atiende a los orígenes de la ley y a sus
precedentes.
4.- Analógica: Tiene por objeto llenar vacíos legislativos,
concediendo a la norma una aplicación a casos que el legislador no
tuvo en modo alguno presentes, pero que se estiman de naturaleza
similar a los contemplados por él.
La “Interpretatio” en el Derecho Romano
Primero que todo, debemos manifestar que las formas o
reglas de interpretación no están presentes expresamente en las
fuentes romanas. La compilación justinianea recogió simplemente
máximas y reglas enunciadas por los jurisconsultos clásicos con las
que los comentaristas no romanos fueron confeccionando los
conceptos y clasificaciones apuntadas.
De gran importancia, en las etapas evolutivas del derecho
romano, desempeño lo que hoy llamamos interpretación analógica.
La interpretatio prudentium, ejercida primitivamente por los
pontífices y posteriormente por los primeros jurisconsultos, llevo a
cabo una tarea de distensión de las viejas normas del ius quiritum
para adaptarlas a las nuevas exigencias sociales.
Durante todo el periodo clásico no puede establecerse una
separación perfecta entre la interpretación doctrinal y la autentica,
porque, por una parte, el ius publice respondendi otorgado a los
grandes jurisconsultos a partir de Augusto, hace que la
interpretación de éstos sea vinculante y creadora, y, por otro lado,
el pretor creador de normas en su edicto, procede muchas veces
por una verdadera extensión analógica de las reglas anteriores.
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SEGUNDA PARTE
DERECHO PROCESAL ROMANO
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CAPITULO PRIMEROINTRODUCCIÓN
1. Evolución del Derecho Procesal: El Derecho Procesal estudia
los distintos procedimientos, sean estos públicos o privados, de que
dispusieron los romanos para poder poner en movimiento el
aparato jurisdiccional representado tanto por el Pretor Peregrino o
el Pretor Urbano.
El Derecho tiene por misión el ordenar la sociedad, y a fin de
cumplir dicho objetivo debe compeler a todos los individuos a
acatar sus disposiciones, de cualquier tipo que estas sean. De esta
manera surgen los denominados derechos subjetivos que son
aquellas facultades de los individuos para que otros componentes
del cuerpo social cumplan lo preceptuado por el ordenamiento
jurídico.
Dentro de toda sociedad surgen problemas o conflictos de
intereses de relevancia jurídica, es decir, situaciones en las cuales
los individuos no cumplen con el ordenamiento y, por tanto, se
violentan los derechos subjetivos de otros individuos. Estos
conflictos deben ser solucionados de manera satisfactoria por la
sociedad.
Estas soluciones o sistemas de solución van a presentarse y
evolucionar dependiendo de las diversas sociedades donde se
presenten los conflictos.
Primeramente en el desarrollo del hombre va a surgir el
denominado sistema de la Autodefensa, Auto ayuda o Autotutela,
sistema basado fundamentalmente en el empleo de la fuerza, así el
Profesor don Juan Iglesias en su obra Instituciones del Derecho
Romano, Vol 1, pagina 304, señala “…en un ambiente social
primitivo, donde falta poder de coacción que impela el
cumplimiento de los que son tenidos por derechos, bien se
comprende que constituya la autodefensa el único medio del que
pueda valerse la parte acreedora, sea por contrato, sea por delito,
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para obligar a la parte deudora a la observancia de sus deberes
jurídicos…”.
Esta solución así concebida presenta el gran defecto de ser
esencialmente transitoria, toda vez que depende su trascendencia
de la tenencia de la fuerza por parte de quien impuso la solución.
La supresión de la autoayuda no es un proceso brusco, sino
que ocurre más bien de manera gradual, y es así como, más
adelante en la evolución de los pueblos nos encontramos con la
institución de la solución de conflictos de relevancia jurídica por
parte de un tercero ajeno al conflicto, tercero que en la generalidad
de los casos es el Jefe del pueblo o tribu. Es una especie de
Mediación o Arbitraje visto desde el punto de vista actual.
Es del caso señalar que en esta etapa de evolución se
encontraba el pueblo romano, es así como el profesor Agustin Picó
Ferrer, en su obra Del Procedimiento Civil en el derecho Romano,
señala, “…el encargado de estas funciones en Roma era el Rey,
quien las ejercía con intervención del pueblo, administrando justicia
en el campo en presencia de los ciudadanos…”, así hasta llegar al
surgimiento de los distintos sistemas de solución de conflictos.
2. Las acciones y sus tipos:
La palabra actio deriva del verbo agere que significa: “hacer
avanzar delante de sí, guiar desde atrás, empujar”. Desde el punto
de vista religiosos la palabra agere significa “cumplir los ritos del
sacrificio”. En el ámbito del derecho el agere se utiliza para señalar
la actividad jurídica, la cual debe iniciarse por la actividad (actio).
En el lenguaje jurídico, agere y actio significan el comportamiento
ante el magistrado jurisdiccional, y viene a tener aproximadamente
el mismo sentido que nuestra palabra proceso, así actio legis
significa proceso de acuerdo a la ley.
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Actiones Civiles: Se entiende por actiones civiles aquellas
en cuya intentio de su formula es descrita una relación fundada en
el ius (civile).
Actiones Honorarias: Todas las demás acciones son
honorarias. Estas acciones existen por que el magistrado las ha
creado, procediendo a veces sobre la base de una actio civilis por
asimilación de hipótesis, y en otras en forma enteramente nueva.
Dentro de este genero se pueden encontrar varias especies, a
saber:
a. Actiones in factum: La característica es que en la
intentio se describe una hipótesis de hecho, sin ninguna referencia
a relaciones de derecho. Esto supone que los hechos de tal
hipótesis no se encuentran regulados de modo alguno por el ius
civile. Estadísticamente hablando, la mayoría de las acciones son in
factum. Varias de ellas aparecen prometidas en el edicto; pero el
magistrado puede conferir otras en cualquier momento aun sin
previo anuncio edictal.
b. Actiones Ficticiae: Un segundo grupo de acciones
honorarias esta constituido por aquellas en cuya intentio aparece
una fictio, por lo cual se habla de acciones ficticias. Las acciones
con ficción se basan siempre en una acción civil, la intentio de cuya
fórmula ordinaria es modificada mediante el añadido de una
cláusula especial que contiene la ficción. La fictio opera sólo en el
caso concreto y no atribuye realmente la calidad de que se trata;
de lo contrario dejaría de ser ficción. Así, por ejemplo, cuando se
finge ciudadano a un extranjero, no es que se lo convierta en
ciudadano de modo de poder adquirir todos los derechos y deberes
de tal, sólo se le tiene como ciudadano a efectos de que pueda
demandar o ser demandado en ese juicio especifico; en sí mismo,
por lo tanto, el individuo de que se trata sigue siendo extranjero
para todos los demás efectos. Ejemplo: Un heredero, en su calidad
de dueño de las cosas heredadas, puede entablar la acción
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reivindicatoria, pero el bonorum posesor, es decir, a aquella
persona a la cual el pretor le confiere la posesión de los bienes del
difunto, sin prestar atención a que sea heredero civil o no, no
puede entablar la acción reivindicatoria. En consecuencia si dicha
persona se encuentra en el caso de perder los bienes hereditarios,
el pretor le confiere la acción reivindicatoria, con la ficción de “si
fuera heredero”.
c. Acciones con cambio de personas: Un tercer grupo de
acciones honorarias está compuesto por aquellas denominadas con
“transposición o cambio de personas”, debido a que el pretor
modifica la fórmula incluyendo como demandante o demandado en
la condemnatio a un sujeto distinto de aquel que aparece como uno
u otro en la intentio. El esquema general es que si en la intentio
aparece Lucio Ticio como acreedor o deudor en la condemnatio
aparezca Ticio Lucio como acreedor o deudor y no otra persona.
Esta técnica jurídica cumple la función de traspasar o
trasladar activa o pasivamente los efectos jurídicos de un individuo
a otro.
Las acciones civiles u honorarias, excepto las in factum
pueden ser in rem o in personam.
a) Actiones in rem: Podemos distinguir dos grupos de
formulas in rem: las que comúnmente se llaman positivas, por
estar dirigidas al reconocimiento de una pertenencia del actor, y las
negativas, por aparecer ordenadas a la declaración de que el
demandado no tiene una pertenencia.
La intentio de una fórmula in rem del tipo positivo consiste en
la hipótesis de pertenecer una cosa o un ius a determinada
persona, en términos absolutos, esto es, sin relación especifica a
otras personas. Técnicamente esta idea va expresada en la
circunstancia de que la intentio sólo menciona el nombre del actor
y de la cosa o el ius que se afirma como suyo, con exclusión de
24
toda referencia al demandado. Así por ejemplo en la intentio de la
rei vindicatio: “Si el fundo Corneliano, acerca del cual se litiga,
resulta ser de Ticio, en virtud del derecho de los quiritis”. En este
caso cuando el actor logra demostrar la intentio, de ello se sigue
como lógica conclusión que cualquier persona que se encuentre en
una situación de hecho tal que implique vulneración de la
pertenencia, debe ser condenada.
También las actiones negatoriae (declaración negativa) tiene
una intentio in rem. Estas acciones sirven para obtener la
declaración de que una cosa propia no esta gravada con usufructo
o una servidumbre que otro, sin embargo, pretende tener y ejercer
sobre aquellas. La intentio, en consecuencia, está concebida como
hipótesis de que un ius no asiste a determinada persona frente a
otra, como por ejemplo: “Si resulta no ser ius para Ticio usar y
disfrutar el fundo por el cual se litiga”.
b) Actiones in personam: Mediante una actio in personam
el actor demanda una prestación de dar, hacer o no hacer a cargo
del demandado.
La intentio de una fórmula in personam, sea in ius, sea in
factum, sea cierta o incierta, menciona necesariamente a ambas
partes: “Si Ticio resulta deber dar 1.000 sestercios a Paulo”.
Bona fidei iudicia: La intentio de un grupo especial de
acciones in personam ordena investigar todo lo que se deba “según
la buena fe”, por lo cual se habla de bonae fidei iudicia. Esta
contiene una intentio incierta y se redacta: “todo cuanto Ticio deba
dar o hacer a Paulo según la buena fe”. Es forma permite salirse de
los marcos estrictos del ius quiritum y otorga más facultades al
juez.
Actiones poenales: Un especial tipo de acciones in
personam son las actiones poenales. Invariablemente su intentio
describe un tipo delictivo privado, y su condemnatio contiene una
poena para el delincuente, consistente en una cantidad de dinero
25
por pagar a la víctima. Esta poena por regla general asciende al
duplo, al triple o cuádruplo del interés patrimonial afectado.
Como la poena siempre cede en beneficio de la víctima, la
jurisprudencia llegó a considerar que darla era una obligación
contraída por el delincuente, creándose así una relación de deudor
a acreedor, por lo que la respectiva acción entra plenamente en el
ámbito de las acciones personales.
Las acciones poenales pueden ser civiles (in ius) u honorarias;
estas últimas son la mayoría, que en algunos casos complementan
a las civiles (como ficticias o in factum), y en los más son
autónomas, porque tipifican delitos no reconocidos por el derecho
civil, y en tal caso siempre son in factum.
Actiones noxales: Las actiones poenales pueden ser dadas
como noxales. Cuando el delito fue cometido por un esclavo o un
filius familias, éstos, por ser alieni iuris no responden a la víctima,
pero sí el amo o el padre, quienes pueden liberarse de pagar la
pena entregando el delincuente a la víctima (noxae deditio). En
consecuencia, en tales hipótesis la acción penal no se dirige en
contra del delincuente, sino precisamente en contra de su amo o
padre, pero como noxalis, esto es, con el agregado de una cláusula
especial en la condemnatio, que se redacta como alternativa de la
poena, bajo la fórmula “o pagar la pena o entregar a Ticio en
noxa”.
Actiones populares: Algunas acciones in personam y
poenales son llamadas populares, porque se concede legitimación
activa “a cualquiera del pueblo”, esto es, al primero que la entable,
previniendo así a los demás que abstractamente también hubieran
podido entablarla. La pena impuesta al delincuente favorece por
cierto al actor (por ejemplo: actio sepulcro violato).
Actiones famosae: La condena en ciertas acciones in
personam acarrean ignominia o infamia para el demandado, por lo
cual en algunas fuentes aparecen como actiones famosae. La
26
infamia implica que el condenado en tales acciones no puede
“abogar por otros en los tribunales”, ni dar cognitor, presentar
procurator o actuar él mismo en tales funciones.
c) Actiones quae rei persecutionem habent: Los juristas
suelen decir que una acción “tiene o contiene la persecución de
una res”, y Gayo, que hay acciones con las que “tan sólo
perseguimos una res” Esto no significa que en este caso vaya a
aludirse sólo a las acciones in rem. De hecho una acción
reipersecutoria puede ser in rem o in personam. Con ellas se pide,
según Gayo, “lo que nos falta del patrimonio”, por lo cual la palabra
res, en las antedichas expresiones, no tiene el sentido de “cosa
corporal”, sino más comprensivo de elemento patrimonial, y
pudiendo tratarse, por cierto, de una cosa corporal o el cobro de un
valor que debió ser incorporado en el patrimonio y que no lo fue.
Actiones perpetuae y temporales: Todas las acciones
civiles, sean reipersecutorias o poenales, son perpetuas en el
derecho clásico, en el sentido de que no se extinguen por el mero
transcurso del tiempo.
Hacia la época de Casio, por lo que respecta a las acciones
honorarias, también son perpetuas, mientras que las penales se
dan para dentro de un año, siendo en consecuencia actiones
temporales.
Acciones con cláusula arbitraria: Estas vienen redactadas
como condición negativa de la condemnatio, bajo la forma “ a no
ser que sea restituida a Ticio según su arbitrio”.
Acciones divisorias: Llamamos también convencionalmente
iudicia divisoria a tres acciones típicas destinadas a partir o dividir
una cosa o un conjunto de cosas comunes entre sus codueños pro
27
indiviso: la actio communi dividundo; la actio familiae
erciscuandae; y la actio finiun regundorum.
a) Actio communi dividundo: Es una acción divisoria
general, en el sentido de ser utilizable para la partición de todas las
comunidades que no sean hereditarias o derivadas de la disputa
sobre deslindes.
b) Actio familia erciscuandae: Se trata de una acción
divisoria especial, y sirve exclusivamente para provocar la división
de una herencia entre sus varios coherederos.
c) Actio finiun regundorum: Se trata de una acción divisoria
especialísima, se la usa para delimitar predios vecinos cuyos
deslindes físicos no existen o han desaparecido, de modo de
formarse una zona en disputa entre los respectivos dueños; y
entonces a efectos de dirimir la contienda, dicha zona en disputa es
considerada como común y sujeta a una partición
3. El Proceso:
El Proceso es el conjunto de actuaciones conducentes a que
se dicte una sentencia por una persona que hace las veces de Juez.
En todo proceso deben haber partes litigantes. El que entabla la
acción se llama demandante o actor y el demandado se llama reus,
quien puede defenderse con una excepción.
Tipos de Procesos
1. Proceso Público: Es aquel en que el interés
comprometido es el de la res pública. Las materias propias de la
cosa pública son las cuestiones fiscales, administrativas y penales
públicas. Son decididas por un Magistrado.
2. Proceso Privado: Se trata de conflictos entre particulares,
los que son decididos por un Juez.
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4. El Procedimiento:
El procedimiento es el establecimiento por alguna fuente del
derecho de los actos que conforman el Proceso.
Tipos de Procedimientos: Los Procedimientos se pueden
clasificar en:
1. Procedimientos Ordinarios o Extraordinarios: Los
Procedimientos Ordinarios son aquellos que se desarrollan en una
única instancia con dos etapas: la primera ante un Magistrado
(etapa in iure) y luego ante un Juez Privado (etapa apud iudicen).
Corresponden a la época Arcaica y Clásica del derecho romano, es
decir a la vigencia de las Acciones de la ley y al Procedimiento
Formulario respectivamente. El Procedimiento Extraordinario
corresponde a la época post-clásica del derecho romano, es decir, a
la cognitio extraordinem. Este procedimiento se desarrolla ante un
Juez funcionario del Estado.
2. Procedimientos Declarativos y Ejecutivos: Los
Procedimientos Declarativos tienen por objeto declarar la
existencia de un derecho. Los Procedimientos Ejecutivos tiene por
finalidad exigir el cumplimiento compulsivo de un derecho ya
reconocido.
3. Procedimientos General y Especiales: Los
procedimientos generales son aquellos utilizados para la solución
de una gran variedad de conflictos y en los casos en que el derecho
no ha señalado un procedimiento especial para el caso. Los
especiales son aquellos especialmente establecidos por la Ley.
5. La Organización Judicial en Roma:
5.1. Magistrados del Procedimiento Ordinario:
Magistrados son aquellos ciudadanos romanos elegidos por los
Comicios por Centuria en un cargo que normalmente dura un año,
29
y que lo ejerce gratuitamente y que poseen imperium.6 Dentro de
estos encontramos a los Cónsules; los Pretores, sean estos urbanos
o peregrinos; Gobernadores de las Provincias; Questores; y Ediles.
En términos generales podemos señalar que los magistrados
no pueden dar audiencia de noche ni cuando hay mercado,
comicios o festividades religiosas. Este da audiencia en el Foro, en
el comitium que es el mismo lugar donde se reúnen los comicios al
aire libre.
5.2. Jueces del Procedimiento Ordinario: Dentro del
Procedimiento Ordinario encontramos una gran variedad de Jueces,
a saber:
a) El Iudex Unus: Se trata de Jueces Privados elegidos por
las partes de una lista de Jueces (del libro de los jueces). En el año
103 ac. se dictó una ley Sempronia que estableció que estaría la
lista formada por 300 Senadores y 600 Caballeros.
En el año 108 ac. por ley Servilia fueron excluidos los
senadores y sus hijos y el álbum se compuso por 450 Caballeros.
En algunas circunstancias el iudex toma el nombre de arbiter, así
en la legis actio per judicis arbitrivi postulationem, que consiste en
la petición de un Juez Arbitro. El arbiter se diferencia del iudex en
que el primero goza de más amplitud en sus facultades decisorias.
b) Los recuperatores: Forman un Tribunal de tres a cinco
miembros que son elegidos por sorteo del álbum de los Jueces. Las
partes tienen el derecho de inhabilitar a alguno de los designados.
Estos conocían de causas internacionales, conocen la causas de
peregrinos y algunas causas de libertad. Es un tribunal no
permanente.
6 Los Magistrados detentaban un poder muy amplio: algunos de ellos tenían el imperium o facultad discrecional de mando, que incluía la coercitio o poder disciplinario, la iurisdictio o facultad de administrar justicia y el ius agendi cum populo o cum senatu, o derecho de convocar y presidir a las asambleas cívicas o al senado. Marta Morineau Iduarte y otro. Derecho Romano. Colección de Textos jurídicos Universitarios. HARLA. Tercera Edición. 1987. México.
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c) Los decemviri: Se trata de un Tribunal permanente. La
competencia de estos jueces consistía en conocer los asuntos en
los que se pretendía esclava a una persona que se hacia pasar por
libre.
d) Los centunviris: Tribunal permanente de más de 100
personas. Conocen de las causas de libertad.
5.3. Jueces del Procedimiento Extraordinario: Bajo este
procedimiento el juicio se inicia con una demanda llamada libello
conventionis. Desde el inicio de la demanda hasta la sentencia
cono un juez, funcionario dependiente. Este procedimiento nace en
forma paralela a la Formula, ya que, el Príncipe comenzó a conocer
extraordinem de ciertas materias o designaba a algún comisario
para conocer de determinadas materias fuera del normal de los
juicios. Ejemplos: El Prefecto de la Ciudad; El Prefecto de la Annona
(mercado); etc. En el Siglo III dc., el Procedimiento Extraordinario
es el único vigente en Roma. El pretor desaparece y sus funciones
judiciales son realizadas por el Prefecto de la Ciudad. En las
provincias son jueces competentes el Gobernador, para los asuntos
importantes. En asuntos menos importantes son competentes los
duoviros mientras hubo municipios y, posteriormente el defensor
civitatis.
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CAPITULO SEGUNDOPROCEDIMIENTOS ORDINARIOS
Las características esenciales de los procedimientos
ordinarios son que en ellos la instancia consta de dos etapas: una
primera in iure, que se desarrolla ante el Magistrado y en la cual se
fija la cuestión controvertida, y una segunda ante el juez, apud
iudicem, en que éste conoce los hechos y dicta la sentencia. En
cambio en el procedimiento extraordinario hay una sola etapa ante
un representante del Estado (Juez funcionario), quien actúa en todo
el juicio.
Características del Procedimiento Ordinario:
El Proceso se desarrolla en una única instancia con dos
etapas, la primera ante un Magistrado y la segunda ante un Juez. A
este respecto el Profesor don Alejandro Guzmán Brito, en su obra
titulada Derecho Privado Romano señala “Uno de los rasgos
estructurales más salientes y originales del proceso romano, que
llamamos bipartición, ya se presenta en algunos de estos
procedimiento arcaicos. Consiste en dividir la tramitación en dos
fases: una, que tiene lugar ante el magistrado encargado de la
iurisdictio (normalmente un praetor), y otra, ante un iudex (o
conjunto de iudices), a quien se atribuye la iudicatio, teniendo
presente que éste último no es un agente público, sino un
ciudadano privado, designado por el magistrado para cada litigio, a
proposición de sus partes (iudicem addicere) o por sorteo (iudicem
dare). De todo el trámite que se desenvuelve ante el magistrado
jurisdiccional se dice ser in iure; y apud iudicem o in iudicio de
aquel que se desarrolla ante el juez.”
La comparecencia de las partes personalmente es decisiva,
pues las actuaciones de las partes son necesarias salvo que haya
representación Legal (referidas a las acciones de la ley) y la
Voluntaria (referida al procedimiento Formulario)
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En el procedimiento ordinario para el caso de la condena al
demandado, esta es en dinero o pecuniaria.
La sentencia se ejecuta en la persona del deudor o
demandado por regla general y sólo si paga se puede liberar de la
pena.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE LAS ACCIONES DE LA LEY O
LEGIS ACTIONIS
En el derecho arcaico no existió una acción ni un
procedimiento general, que permitieran la deducción de cualquier
pretensión en un único tipo procesal; por el contrario, el tipo
procesal determina las pretensiones deducibles. Estos tipos
procesales de la época arcaica reciben el nombre de “acciones de
la ley” (legis actiones), porque su fuente inmediata es
efectivamente una ley, la Ley de las Doce Tablas. Es probable que
la Ley de las Doce Tablas sólo se haya limitado a reconocer los
procedimientos preexistentes, fundados en los mores maiorum. Tal
debió haber sido el caso de las actiones legis per sacramentum, per
manum iniectionem y per pignoris capionem. Posteriormente se
deben haber agregado la legis actio per iudicis arbitrive
postulationem y una actio legis per condictionem.
Dentro de este conjunto de acciones se puede decir que la
manus iniectio y la pignoris capionem tienen carácter ejecutivo,
mientras que las restantes presentan naturaleza declarativa.
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1. Características de las Acciones de la Ley:
a) Constituye un procedimiento estrictamente formalista,
orales, en los que es indispensable pronunciar precisamente las
palabras prescritas y no otras a riesgo de perder el juicio.
b) Su practica es un privilegio de los ciudadanos romanos.
c) Pueden usarse en la sola ciudad de roma y dentro de una
milla de su perímetro.
d) Su aplicación cabe exclusivamente para impetrar la
protección de situaciones reconocidas por el derecho civil.
2. Clasificación de las Acciones de la Ley
1. Procedimientos Declarativos: Son aquellos que
pretenden la declaración o reconocimiento de un derecho cuya
existencia es discutida. Dentro de estos procedimientos
encontramos a la legis actio per sacramentum (in rem o in
personam), legis actio per iudicis arbitrivi postulationem y legis
actio per condictionem.
2. Procedimientos Ejecutivos: Son aquellos que pretenden
la ejecución de un derecho induvitado, dictado como sentencia en
un Juicio Declarativo, así por ejemplo, la legis actio per manus
iniectionem y la legis actio per pignoris capionem.
3. Tramitación de las acciones de la ley.
A. La fase in iure (ante el magistrado)
1. El ejercicio de una acción de la ley es preparado mediante
una citación personal para concurrir ante el lugar en que funciona
el tribunal del magistrado, esta citación se denomina in ius vocatio,
la que esta a cargo de la persona interesada en tomar al iniciativa
del proceso, en contra de aquel a quien quiere provocarlo. Se trata
de un acto al que permanece ajeno el magistrado y que queda por
entero entregado a la iniciativa privada. El citado, según la ley,
34
tiene el deber de aceptar al invitación y concurrir de inmediato al
tribunal. En caso contrario el citante debe llamara a testigos,
pudiendo forzar al citado renuente.
El citado en todo caso puede ofrecer un vindex (fiador), tan
solvente como él, que se hace responsable de la comparecencia
posterior.
La Representación: El Procedimiento de las Acciones de la
Ley no admite ni representación voluntaria ni las rebeldías. Si es
posible y admitida la representación forzosa. Este tipo de
representación es imperfecta, puesto que los efectos de la
sentencia recaen en la persona del representante y no del
representado. Los casos de representación forzosa en la legis actio
son:
a) Pro-populus: un ciudadano cualquiera ejercita una acción
popular en nombre de los demás.
b) Pro-libertatis: una persona actúa en nombre de un esclavo
para defender su libertad y,
c) Pro-tutela: cuando actúa el tutor en nombre del pupilo.
2. Una vez en la fase in iure las partes, deben tener lugar una
serie de actos procesales, destinados a desahogar las pretensiones
de cada cual. Es característico de las acciones de la ley, dada su
época, que la manifestación de pretensiones sean hechas por
medio de fórmulas predeterminadas, que cada parte debe recitar; y
en los procedimientos más arcaicos, también a través de gestos de
carácter ritual.
De todos modos, para que haya proceso es necesario que la
parte citada niegue la pretensión de la contraria, o que la
contradiga, actitud esta que recibe el nombre de infitiato. Las otras
dos actitudes posibles, a saber son: un allanamiento (confesio in
iure) o aceptación de lo pretendido por el citante, o una negativa
35
de colaborar en la progresión del proceso (indefensio), hacen
imposible que este pueda existir y llegar a la fase apud iudicem.
3. La fase in iure termina con un acto denominado litis
contestatio. En esta época la litis contestatio es el llamamiento que
las partes hacen a los presentes para que como testigos recuerden
lo que se ha establecido ante el magistrado y repetirlo en la fase
siguiente.
La fase in iure se nos presenta como un antejuicio o tramite
preparatorio del verdadero proceso, que sólo queda iniciado con la
litis contestatio. Sólo a partir de ella las partes quedan ligadas por
una relación jurídica autónoma, distinta de la relación sustancial
controvertida, de la que no pueden sustraerse, y que se les impone
aun contra su voluntad. A partir de tal momento el proceso puede
ser contumacial, esto es, progresar aun sin la cooperación de una
de las partes e incluso en contra de su voluntad; lo cual no acaece
en la fase in iure, para cuyo desarrollo es necesaria la colaboración
del citado.
Por último es del caso señalar que en esta fase las partes
designan al juez que en la etapa siguiente debe resolver el asunto
litigioso.
B. La fase apud iudicem (ante el juez privado)
1. La fase apud iudicem se inicia con una exposición resumida
de asunto controvertido al juez, cuyo trámite recibe el nombre de
causae coniectio. Pero su finalidad principal el desahogo de la
prueba por cada parte y la alegación de sus respectivas
pretensiones, con el intento de convencer al juez. Ella termina con
la sentencia, en que el citado es condenado o absuelto, pero se
admite que el juez, jurando no serle claro o transparente el asunto,
se abstenga de fallar, caso en el cual se nombra otro que decida.
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2. En contra de la sentencia del juez no cabe una apelación
para otro, ni nada semejante a lo que hoy llamamos “recursos”.
Eventualmente podría eso sí entablarse algún remedio contra la
sentencia, como por ejemplo la nulidad.
4. Juicios Declarativos
4.1. Legis Actio per Sacramentum
La legis actio per sacramentum7 (o acción de la ley por
apuesta sacramental) es un modus agendi, general, esto es,
procedente cada vez que alguien tenga una pretensión deducible
en juicio para la cual no existe establecido otro procedimiento
típico. De aquél existen dos formas: in rem e in personam.
A. Legis Actio per Sacramentum in rem: Es el
procedimiento apto para entablar vindicationes (reivindicaciones),
que es el nombre genérico dado en la época arcaica a las acciones
in rem.
A través de ellas se persigue la protección de los derechos
reales, como el dominio, el usufructo, las servidumbres, la
herencia, etc.
Por medio de la legis actio per sacramentum se persiguen
cosas corporales en dominio (que en derecho clásico se llamará rei
vindicatio), el usufructo (vindicatio usufructus), y las servidumbres
(vindicatio servitutis). También la herencia (petitio hereditatis).
En este procedimiento se exige la presencia de la cosa
vindicada si se trata de un bien mueble, o simbólicamente en caso
de inmuebles. El demandante portando en su mano una varita
(festuca) y cogiendo con la otra la cosa o su símbolo, debe recitar
una formula, como sigue: “…yo digo que este esclavo es mío en
7 Sacramentum es aquello que convierte en sacer (=”sacro”, esto es, perteneciente a la divinidad); cfr. Varro De ling Lat 5.180. En una remota época, el procedimiento debió de haber consistido en operaciones de significado religioso. En época más avanzada, el nombre sacramentum designando una suma de dinero, como veremos, es solo un resabio de antiguos orígenes. Alejandro Guzmán Brito.Derecho Romano Privado. Editorial jurídica de Chile. 1996. Santiago de Chile.
37
virtud del derecho de los quiritis…”. Acto seguido la parte contraria
ejecuta el mismo rito. A continuación del magistrado ordena a las
partes soltar la cosa reivindicada.
Según Gayo, el sacramentum es una suma de dinero, cuyo
monto depende del valor del asunto litigioso (cuando la cuantía del
asunto es superior a 1.000 ases la apuesta es de 500 ases, y si es
inferior a 1.000 ases, la apuesta es de 50 ases). En los asuntos o
causas de Libertad la apuesta sacramental será siempre de 50
ases. Mientras se litiga la suma de dinero se entregaba al Erario del
pueblo, el cual lo custodia, y retendrá la apuesta que en definitiva
el juez declare injusta.
Junto con la realización del sacramentum, el pretor atribuye
provisoriamente y según su arbitrio la posesión de la cosa
disputada a una de las partes, la que debe conferir una nueva
garantía de restitución, para el caso de perder el litigio.
Posteriormente se procedía a designar al Juez, que es por
excelencia un particular, que toma la denominación genérica de
iudex unus. Posteriormente esta designación no se realizaba
inmediatamente, sino que las partes se comprometían a volver a la
presencia del Magistrado a los treinta días a fin de proceder a la
designación.
Podía suceder que el demandado frente a la afirmación de los
derechos del demandante asintiera que lo señalado era verdadero,
y así, nos encontramos frente a la denominada confesio in iure o
confesión en la etapa in iure, frente a ello, el Magistrado, utilizando
una de las palabras propias de su cargo, pronunciaba el addico,
(Magistrado adjudica la cosa a una de las partes) entregando
definitivamente la cosa al demandante.
En la etapa apud iudicem el juez se impondrá de las pruebas
aportadas por las partes, siendo la prueba primordial en este
sistema la denominada prueba testimonial. Una vez recibida la
prueba el juez procederá a valorarla, utilizando el sistema de la
38
libre convicción, es decir, es el sentenciador quien determinara las
pruebas que pueden hacerse valer y les asignará un valor
probatorio que estime en conciencia.
Hecho lo anterior, el Juez procederá a dictar sentencia, que es
la determinación de cual de las apuestas sacramentales realizadas
es la justa y cual es injusta, para lo cual deberá haber investigado y
formado su opinión sobre el asunto controvertido y, sobre todo, a
cual de las partes corresponde el derecho subjetivo violentado.
En consecuencia se puede afirmar que al protección de los
derechos es una protección indirecta, toda vez, que el Juez no se
pronuncia sobre los derechos en conflicto, sino que se pronuncia
sobre un hecho posterior que es la apuesta.
Si el sentenciador afirma que la apuesta sacramental de quien
tenía provisionalmente la cosa disputada por decisión del
Magistrado era la apuesta justa, su derecho se consolida sobre la
cosa y quedan libres de cualquier responsabilidad sus fiadores. Por
el contrario, si se declara justa la apuesta sacramental de quien no
tiene provisoriamente la cosa disputada, dicha parte podrá exigir la
entrega inmediata de la misma: si dicha entrega no es voluntaria
por parte del vencido, quien haya ganado podrá intentar un juicio
ejecutivo, tanto contra el poseedor provisorio, como contra los
fiadores. Eventualmente si la cosa es imposible de entregar se
podrá incoar un Juicio Estimatorio al efecto.
Este es el procedimiento utilizado cuando una de las partes
intenta la acción reivindicatoria: “…que es aquella que intenta el
dueño no poseedor de la cosa, contra el poseedor no dueño.”.
B. Legis Actio per Sacramentum in personam: Este
procedimiento se utiliza para proteger derechos personales. De
este modus agendi estamos mal informados en cuanto a su
ritualidad. Sólo se tienen noticias vagas a través de las
Instituciones de Gayo.
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De su procedimiento sólo sabemos que el actor declaraba
formulariamente in iure su pretensión, previa in ius vacatio, e
invitaba al reus a aceptarla o negarla.
Cuando el reo niega, el actor lo desafía al sacramentum, con
la formula “Puesto que tú dices que no, te convoco en sacramento
de 500 ases”, respondiendo el demandado “Y yo a ti”. La
realización del sacramento tiene lugar como en la actio in rem.
También el iudex es llamado a decidir sobre cuál de ambos es justa
y cual injusta, y con ello pronunciarse sobre el fondo del asunto,
esto es sobre la existencia o no de la deuda. En contra de vencido
se puede utilizar la manus iniectio.
4.2. Legis Actio per Iudicis Arbitrive Postulationem.
La legis actio per iudicis arbitrive postulationem es, como la
legis actio per sacramentum in personam, una acción declarativa
(especial) in personam, pero más moderna que ella, aunque ya
conocida por la ley de las XII Tablas. Se utiliza para el cobro de
créditos derivados de la celebración del contrato de Sponcio, como
asimismo, para la división de comunidades. Para el ejercicio de esta
acción se debe necesariamente expresar la causa jurídica que da
origen a la pretensión que se exige, es decir, el demandante afirma
que el reus le debe cierta cantidad debido a la celebración de un
contrato de Sponcio. En este procedimiento no existe apuesta
sacramental.
Si el demandado confiesa in iure el derecho del demandante,
concluía el juicio y éste debía pagar la deuda o eventualmente,
frente al incumplimiento se ejercía una acción ejecutiva.
Si se pasaba a la fase siguiente sólo si el demandado negara
el derecho del demandante.
4.3. Legis Actio per Condictionem.
La legis actio per condictionem es un procedimiento
declarativo especial, y fue establecido con posterioridad a la
40
publicación de la Ley de las XII Tablas. Al igual que el
procedimiento anterior esta exento del sacramento.
Este procedimiento fue introducido por una Lex Silia (s. III ac.)
para deudas de certa pecunia; una Lex Calpurnia (s. III ac.) la
extendió a aquellas de aliae certae res, esto es, de cantidades
ciertas de cosas fungibles que no sean dinero, y de especies o
cuerpos determinados. Sirve también para sumas fijas y
determinadas de dinero.
La legis actio per condictionem presenta, además, una
característica de estructura consistente en su abstracción; en
efecto, el actor se limita a declarar el objeto (dinero, fungible o
cuerpos ciertos) sin señalamiento de la causa de pedir, esto es, de
la fuente de que surgió la obligación de aquellas cosas.
5. Juicios Ejecutivos
5.1. Legis Actio per manum iniectionem.
Las deudas a que un demandado resulto condenado mediante
el ejercicio de una actio in personam, o que las reconoció ante un
magistrado por vía de la confesio in iure, revisten de certeza tal
que permiten al demandante la inmediata ejecución para conseguir
el pago efectivo. A ello provee la legis actio per manum
iniectionem, como procedimiento general de ejecución.
En consecuencia para iniciar un procedimiento ejecutivo es
necesario estar en presencia de lo que hoy llamamos un Titulo
Ejecutivo, es decir, de un antecedente tal que por sí sólo sea
suficiente para iniciar un juicio ejecutivo. En un principio tal
antecedente fue solo la sentencia que había puesto término a un
juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de
dinero. La Ley de las Doce Tablas consideran como títulos los
siguientes: a) La confesión de la deuda (confesio in iure) de dinero;
b) El crédito del dueño de una cosa destruida o dañada por otro, en
virtud de la Lex Aquilia de daño. El profesor Alejandro Guzmán Brito
41
señala al respecto lo siguiente “Quizá la interpretatio posterior hizo
caer bajo el ámbito de la ley otros casos no expresamente
mencionados en ella como posibles de la acción, y que podemos
agrupar bajo el concepto de damnati, entendiendo por tales a
aquellas personas que en virtud de un acto jurídico quedan
sometidas a ejecución sin necesidad de juicio condenatorio, porque
la existencia de su deuda deriva de una manera indudable de dicho
acto, como cuando fue declarada por el juez.” 8
Es del caso señalar que mediante leyes especiales, y muy
posteriores a la Ley de las Doce Tablas, se otorgo expresamente la
manus iniectio sin previo juicio ejecutivo en contra de algunos
deudores.
El procedimiento de la manus iniectio reconocido por la Ley
de las Doce Tablas fue modificado posteriormente quedando de la
siguiente manera:
a. La ley de las Doce tablas otorga un plazo de 30 días al
condenado o confeso para pagar la deuda o extinguirla de otro
modo. Si el deudor no paga dentro del plazo establecido el
acreedor puede iniciar la acción, para lo cual debe citar o conducir
al ejecutado a la presencia del magistrado. Allí pronuncia la formula
de la manus iniectio, que señala “Puesto que tú fuiste juzgado a
pagar 500 sestercios, y no me has pagado, por este asunto yo
pongo la mano sobre ti por un juicio de 500 sestercios”.
b. Posteriormente corresponde que el magistrado examine los
presupuestos que autorizan la manus iniectio.
c. Actitudes que puede adoptar el Ejecutado: El deudor
puede adoptar diversas posturas frente a este apoderamiento de
su persona, a saber:
a) Puede pagar y en consecuencia queda libre de la manus.
8 Alejandro Guzmán Brito. Op.cit
42
b) Puede defenderse alegando que la manus es injusta. Como
estamos en presencia de un procedimiento que tiene por
objeto hacer efectiva la responsabilidad del deudor y ya se
ha tomado posesión de su persona, él no puede defenderse
por sí mismo, y dicha diligencia sólo puede ser llevada a
cabo por un vindex que ocupe su lugar en el procedimiento.
De esta forma el deudor queda liberado para siempre de la
manus. El vindex puede alegar la injusticia de la manus
señalando que el deudor pago la deuda que se pretende
ejecutar o que dicha deuda nunca existió. Por la intervención
del vindex el procedimiento ejecutivo se transforma en
declarativo, ya que el juez, en la etapa apud iudicem, deberá
determinar, si lo afirmado por el vindex en la defensa del
deudor demandado es efectivo o no lo es.
Si el vindex obtiene una sentencia favorable no podrá
cobrársele ni a él ni al deudor originario. Por el contrario si el
vindex es vencido será condenado a pagar el doble de la
deuda original, y si no paga voluntariamente, se iniciará en
su contra un procedimiento ejecutivo a fin de hacer efectivo
el crédito del demandante en su persona. Este vindex,
condenado al doble de la deuda original, a su vez, no podrá
ser defendido por un nuevo vindex.
c) Por último el deudor puede no hacer nada, es decir, no paga
ni se defiende.
d. Si el deudor no presenta ningún vindex, no paga, ni se
defiende, y el magistrado considera procedente la ejecución en
favor del acreedor según sus presupuestos, pronuncia una addico
en favor del acreedor, con lo cual le atribuye la persona del
ejecutado.
43
e. El acreedor entonces, conduce al ejecutado a su casa y lo
mantiene en prisión. La prisión privada no puede exceder de 60
días. En cualquier momento el deudor o un tercero puede pagar la
deuda y en consecuencia quedar libre.
f. Transcurridos los 60 días, el acreedor debe conducir al
deudor al mercado durante 3 días sucesivos, y publicar la condición
de deudor del ejecutado y el monto de la deuda. Si nadie paga la
deuda el deudor puede ser ejecutado o vendido como esclavo trans
Tiberim.
g. Con el correr del tiempo la practica antes narrada fue
reemplazada por el pago mediante el servicio personal. (trabajo).
Por último es necesario hacer presente que el procedimiento
antes mencionado tenía lugar cuando lo demandado
ejecutivamente era una suma de dinero, ya que cuando lo debido
eran cosas, es necesario llevar a cabo un procedimiento previo de
liquidación, en cuya virtud se determina el valor en dinero de la o
las cosas adeudadas.
44
5.2. Legis Actio per pignoris capionem.
Este procedimiento debió ser más antiguo que la manus
iniectio, pues todavía refleja la práctica de la autotutela de los
intereses sin intervención del poder público. En todo caso ella es
conocida por la Ley de las Doce Tablas. Se trata también de un
procedimiento ejecutivo, pero de tipo especial, vale decir aplicable
a determinadas deudas, que por lo demás ofrecen un marcado
rasgo sacral.
Según la Ley de las Doce Tablas procede la pignoris capio en
contra de aquel que compro un animal para sacrificio y dejo de
pagar el precio adeudado. También es aplicable al ciudadano que
debe contribuir a los gastos militares, y finalmente contra el
contribuyente incumplido.
En su esencia la pignoris capio consiste en coger una cosa
(mueble) del deudor que no ha pagado para seguridad de su
crédito. Esta toma de prendas debía hacerse según ciertas palabras
prescritas. Este acto de apoderamiento de cosas muebles tiene
lugar sin la intervención del magistrado y sin necesario
conocimiento del deudor, pero frente a testigos.
45
PROCEDIMIENTO ORDINARIO FORMULARIOO
PER FORMULAM
En general la fórmula consiste en la descripción de una
hipótesis a cuya prueba posterior se subordina la consecuencia
alternativa de condenar o absolver al demandado: “Si resulta…
condena; si no resulta, absuelve “ 9. A este núcleo lógico pueden ir
adosados diversos apéndices que añaden elementos a la hipótesis
La fórmula puede definirse como “la orden escrita que recibe
el juez: en ella se le da el poder de juzgar al designárselo: Titus
iudex est (Ticio sea Juez); se le fijan los asuntos de que deberá
ocuparse y se le prescribe en que caso deberá condenar y en cual
absolver”. Es, en definitiva, la orden que da el Magistrado al Juez,
mediante la cual le concede el poder para juzgar un conflicto entre
particulares.
Motivos del surgimiento de un nuevo procedimiento: El
motivo central para modificar los procedimientos se debieron al
excesivo ritualismo de la legis actio, además de el costo monetario
del mismo, me refiero a la apuesta sacramental. Por otro lado es
del caso el exclusivismo de los mismo, por cuanto se aplicaban solo
a los ciudadanos romanos.
1. Características del Procedimiento Formulario:
a. La Tipicidad: El Pretor anuncia en su Edicto los modelos de
fórmulas Civiles. Es decir, para cada acción hay una fórmula.
b. La Escrituración: La formula esta establecida por escrito.
3. Informalidad: El Procedimiento Formulario es del todo
informal.
d. Colaboración: El jurista presta colaboración en la redacción
de la formula.
9 Alejandro Guzmán Brito. Op.cit
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e. Bipartición del procedimiento.
47
2. Contenido de la Formula:
a. Designación del iudex.
b. Asunto Controvertido.
c. Facultades dadas al iudex para condenar o absolver.
Partes o Cláusulas de la Formula: En cuanto a las partes
de la formula es necesario distinguir entre las partes principales y
las accesorias.
A. Partes principales de la fórmula
1. La datio iudicis: Una de las operaciones a que esta
dirigida la fase in iure es el nombramiento de un Juez o de un
colegio de recuperatores, encargados de fallar el litigio. La regla
general es el nombramiento de un único Juez, el iudex unus o
arbiter en su caso.
Formalmente, el nombramiento corresponde al magistrado
quien nombra al Juez mediante un decreto. El nombramiento recae
en la persona en quien han acordado las partes, o que por no haber
acuerdo resultó por sorteo. Dicho nombramiento se traslada a la
fórmula bajo el modo de una cláusula que la encabeza, y que reza
de la siguiente forma “sea Ticio juez ”.
2. La Intentio: La Intentio contiene la pretensión del actor.
Según Gayo es ea pars formulae, qua actor desiderium suum
concludit (Gayo 4,41), es decir, es aquella parte que contiene la
pretensión del actor. La Intentio puede ser clasificada de la
siguiente manera:
a. Intentio cierta e incierta:
a) Intentio cierta : será Intentio cierta cuando la pretensión
del actor se encuentra perfectamente determinada.
b) Intentio incierta : será incierta cuando las pretensiones
del demandante no se encuentran perfectamente señaladas y
48
determinadas. Ellas sólo se determinarán con certeza por el juez
que conozca del asunto.
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b. Intentio in ius e in factum:
a) Intentio in ius : Cuando en ella se haga referencia a un
derecho.
b) Intentio in factum : Cuando en ella se haga referencia
sólo a hechos que merecen protección jurídica.
c. Intentio in rem e in personam:
a) Intentio in rem : Esta señala que la pretensión del actor
esta referida a una res (cosa).
b) Intentio in personam : Esta referida a una prestación que
debe realizar el demandado. Pudiendo ser esta prestación un Dar,
Hacer, o No hacer.
3. La Demostratio: Una Fórmula llevará demostratio cuando
la Intentio sea incierta, y en ella se establece la razón jurídica de la
Intentio, o de la acción, y en aquellos casos en que la Fórmula
carece de intentio, se indicarán los hechos en que se basa la
acción.
4. La Condemnatio: Es aquella parte de la Fórmula por la
cual el Juez puede condenar o absolver. En el procedimiento
formulario la condemnatio será siempre de carácter pecuniario, es
decir, se condenará al demandado a pagar una determinada suma
de dinero. Dependiendo de la mayor o menor determinación de
esta suma la condemnatio puede ser cierta o incierta.
Estaremos frente a una condemnatio cierta, cuando la
fórmula contenga la suma precisa y determinada de dinero que el
demandado debe pagar en caso de ser vencido en la causa; por el
contrario, la condemnatio será incierta, cuando la fórmula sólo
contenga los antecedentes necesarios para que el Juez determine
el monto a pagar en virtud de la sentencia.
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Con la existencia de condenas solamente en dinero, existe la
posibilidad cierta que el demandante vencedor no vea satisfecha su
pretensión. Por ejemplo el dueño que reivindica una cosa, no
recuperará la cosa, sino que recibirá una suma de dinero. Con la
finalidad de evitar estas injusticias, se incluía en las condemnatio
las denominadas Cláusulas Arbitrarias (acciones arbitrarias),
mediante la cual se posibilita al demandando a entregar la especie
disputada, evitando así la sentencia condenatoria.
5. La Adiudicatio: Es aquella parte de la fórmula, mediante
la cual el Juez tiene la facultad de entregar originariamente
derechos reales a los comuneros, respecto de una cosa común.
Esta cláusula sólo se contiene en las fórmulas originadas en
acciones divisorias.
B. Partes accesorias de la fórmula
1. La Exceptio: Es aquella cláusula que se inserta
inmediatamente antes de la condemnatio y su objetivo es restringir
la facultad del Juez de condenar o absolver. Las Excepciones
pueden ser de dos formas:
a) Excepciones Dilatorias : Son aquellas excepciones que no
afectan el fondo de la acción. Buscan corregir errores de
procedimientos o determinar la capacidad o respresentación de las
partes.
b) Excepciones Perentorias : Son aquellas que se dirigen
directamente contra la pretensión deducida.
2. La Praescriptio: Es aquella parte de la fórmula que se
coloca al comienzo, y que puede ser pro actor, es decir, para
determinar la calidad en que actúa el demandante o para limitar el
ejercicio de la pretensión que se esta ejerciendo. Por ejemplo en el
51
caso de Cobro de Créditos, se señala que solo se esta cobrando
aquellos vencidos. “Que se litigue acerca de este asunto”.
Eventualmente la praescritio puede ser pro reus, y en este
caso tiene la finalidad de evitar que al demandado se le juzgue
sobre un asunto de mayor importancia.
3. La Replicatio, Duplicatio y Triplicatio: Son la serie de
alegaciones recíprocas que las partes pueden formularse al
momento de determinarse el contenido de la Fórmula.
Por último es del caso señalar que difícilmente podía darse en
una fórmula todas las cláusulas señaladas.
Tramitación del procedimiento formulario
Este procedimiento, también puede ser clasificado en uno de
carácter declarativo y uno de carácter ejecutivo.
3. Procedimiento Declarativo
3.1. Fase In iudicio: El procedimiento de carácter
declarativo se inicia con la editio actionis, que consiste en que el
futuro demandante da a conocer al futuro demandado cual es la
acción que intentará en su contra o, cual será la pretensión que
intentará.
Si el futuro demandante señala derechamente la acción que
intentará, ello implica que dicha situación jurídica se encuentra
contemplada en el Edicto del Pretor, el cual le ha asignado la
correspondiente protección jurídica procesal, a través del
establecimiento de una acción concreta de protección.
Si el demandante sólo da a conocer la pretensión que
intentará, ello implica que estamos en presencia de una situación
jurídica nueva que el Pretor no contemplo en su Edicto, y por lo
tanto no se ha establecido con anterioridad la formula-acción, que
concretamente protegerá dicha situación jurídica inédita.
52
Posteriormente, se produce la in ius vocatio del futuro
demandante al futuro demandado, institución que se rige por las
mismas normas vistas en los párrafos anteriores, pero con algunos
matices que son importantes de analizar. Es así como si el
demandado se esconde a fin que no se realice la correspondiente
in ius vocatio, el Magistrado puede embargarle sus bienes, e
incluso puede poner en posesión de ellos al futuro demandante, a
fin de forzar la concreción de esta institución.
Por su parte, se modifican las reglas que regulan la citación
de un patrono por parte de un liberto, toda vez que en este periodo
histórico procesal, el liberto puede citar a su patrono a juicio previa
autorización por parte del Magistrado.
Luego de producida la in ius vocatio, las partes deben
comparecer ante la presencia del Magistrado, pero a diferencia del
anterior, si el demandado no desea comparecer de inmediato, él
podrá garantizar su comparecencia posterior a través de una
Stipulatio, denominada vadimonium.
En relación a la representación es del caso señalar que esta
sigue siendo imperfecta y se mantienen los casos de
representación legal o forzosa. Se agrega en este periodo la
Representación Voluntaria, que también son imperfectas. Dichos
tipos son la representación por cognitor (nombrado ante el tribunal)
y la representación por procurator. (nombrado por mandato).
Cuando ambas partes se encuentran ante el Magistrado se
produce la segunda editio actionis, en ella el demandante solicita al
Magistrado que le conceda la acción correspondiente, que protege
su derecho subjetivo violentado. Por su parte el Magistrado hace un
breve examen de la petición, para comprobar la capacidad procesal
de los litigantes y la adecuación de la acción pedida a lo que
declaran las partes, acudiendo si es menester a las interrogaciones
in iure.
53
Si la situación jurídica se encontraba contemplada en el Edicto
del Pretor, derechamente se concede la protección solicitada. Por el
contrario, si la situación jurídica no se encontraba contemplada en
el Edicto del Pretor, éste deberá dictar un Edicto Repentino,
dándole la correspondiente protección, es decir, creará una acción-
fórmula.
Puede ocurrir también que el Pretor considere que la situación
planteada no merece su protección, y en consecuencia, no concede
la protección solicitada.
Una vez que es concedida la acción, se sigue adelante con el
Juicio, tramitación que dependerá de la actitud del demandado.
Situaciones que se pueden presentar:
a) Si estamos en presencia de una acción real debemos
distinguir si se trata de muebles o inmuebles. Si la acción se refiere
a muebles el Magistrado ordena que el demandante se lleve la
cosa. Si se trata de inmuebles, el Magistrado autorizará al
demandante a entrar en posesión de la cosa disputada.
El demandado puede confesar en la etapa In iure.
El demandado puede negar la pretensión del demandante, por
medio de alegaciones o defensas u oponiendo excepciones.
b) Si la acción ejercida es de carácter personal, el demandado
puede confesar In iure o bien puede discutir la pretensión por
medio de alegaciones o defensas u oponiendo excepciones.
Posteriormente se procede a la redacción de la fórmula, en la
cual se contienen las pretensiones del demandante, las defensas y
excepciones del demandado y la designación del juez.
Una vez acordada la redacción de la fórmula, se produce el
momento jurídico procesal de la litis contestatio, que es la entrega
material de la fórmula del demandante al demandado, con lo que
se pone término a la etapa In iure del proceso.
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Efectos de la litis contestatio
a. Efecto Consuntivo o Efecto Novatorio: Significa que
con la litis contestatio se extingue la relación jurídica anterior al
juicio y surge una nueva relación, la obligación de someterse a la
decisión del Juez.
b. Efecto Fijador: Con la litis contestatio se fijan de manera
definitiva las partes en conflicto, el Juez, y los términos de la litis.
Con este efecto es imposible modificar la fórmula, salvo la muerte
del Juez o la muerte de alguna de las partes.
c. Interrupción de la Prescripción: La prescripción puede
ser Adquisitiva o Liberatoria. Uno de los modos de adquirir del
derecho civil es la usucapio, es decir, la adquisición de la propiedad
por la posesión continuada durante un tiempo señalado en la ley,
se trata de un modo sólo aplicable a los ciudadanos romanos; si no
se produce la litis contestatio dentro del plazo señalado por la ley,
la persona que posee una cosa adquiere el dominio de ella.
También está la prescripción como modo de extinguir las
obligaciones o prescripción liberatoria, que es un modo de extinguir
las obligaciones por no haberse ejercido las acciones
correspondientes durante cierto lapso de tiempo10. En el derecho
romano este lapso era de 30 años.
3.2. Fase Apud iudicem: La etapa apud iudicem comienza
con la entrega de la formula al juez. La duración máxima de esta
etapa depende si se trata de un iudicem legitimun o de iudicem
imperio continens.
a) Iudicem Legitumn : Se trata de un derecho basado en la ley
y en el Edicto del Pretor; lo mismo que un asunto entre ciudadanos
romanos y ente un juez romano en la ciudad de Roma. En este caso
10 Se estudiará más adelante que no es efectivamente un modo de extinguir las obligaciones, sino más bien transforma una obligación de civil a natural.
55
la duración de la etapa apud iudicem es de 18 meses contados
desde la littis contestatio.
b) Iudicem Imperio Continens : El derecho de fondo no esta
contenido en la ley o en el edicto, o se desarrolla fuera de Roma, y
si un litigante o el juez son peregrinos. En esta caso el plazo
corresponde al periodo que falta para terminar con el cargo de
magistrado.
Ante el iudex, o ante el jurado de varios jueces, se
desenvolvía la segunda parte del pleito con estos tramites:
a. Exposición y defensas orales de las tesis de cada parte :
Para el debate oral las partes se servían de oradores.
b. Practica de la prueba : En cuanto a la prueba, cada una de
las partes debe aportar la correspondiente a las afirmaciones que
haga. El demandado, mientras se limite a negar, no tendrá que
aducir prueba, pero sí en el caso de que alegue hechos frente a los
expuestos por el actor (a modo de excepción o defensa). Los
medios de prueba más corriente son los testigos y el juramento.La
apreciación de la prueba es libre, el juez forma su opinión sin verse
obligado legalmente a dar valor decisivo a tal o cual medio de
prueba.
c. Sentencia : La sentencia se pronuncia oralmente y en
presencia de las partes, sin otros requisitos. El juez podía
abstenerse de resolver la cuestión, declarando bajo juramento el no
haberse logrado formarse un convencimiento ni en un sentido ni en
otro, y se nombraba un nuevo juez para sustituirle.
La sentencia produce dos grandes efectos:
1. El efecto de producir la autoridad de cosa juzgada, es
decir, que sus acepciones son indiscutibles, debes ser tenidas como
verdad y no se puede renovar un proceso sobre el mismo asunto a
menos que se trate de un juicio sobre la libertad de la persona.
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Para que opere la autoridad de Cosa Juzgada es necesario la
concurrencia de dos requisitos:
a) Identidad legal del asunto controvertido , es decir Causa y
Objeto.
b) Identidad legal de Persona , identidad legal, más no
necesariamente física.
El asunto decidido en la sentencia es res iudicata. Sobre él ha
dicho la sentencia la verdad legal y definitiva. El orden público
exige el respeto al fallo, y, por tanto, la cuestión no puede volverse
a llevar de nuevo ante las autoridades judiciales.
2. El desasimiento del Tribunal, es decir una vez dictada la
sentencia el Juez no puede volver a pronunciarse sobre ella
modificándola.
3.3. Remedios contra la Sentencia: En realidad, en el
orden civil romano, la sentencia es única, pero proceden contra ella
algunos remedios extraordinarios o indirectos.
a. Oposición a la Actio Iudicati: Ante la pretensión del
vencedor de ejecutar la sentencia cabe la oposición a la actio
iudicati, alegando que tal sentencia es nula. Era nula una sentencia
dictada contra una persona fallecida o no nacida aún; la sentencia
dictada contra un esclavo, o contra un incapaz que no hubiere sido
asistido por su tutor o curador; también aquella sentencia que viola
la autoridad de cosa juzgada. Si se pierde el juicio declarativo en el
que se alega la nulidad, el solicitante será condenado al duplo.
b. Restitutio in Integrum: Se podía enervar la sentencia
por medio de la restitutio in integrum, cuando se hubiere ejercido
coacción contra el juez o contra una de las partes; cuando se
hubiere incurrido en dolo, por ejemplo utilizando pruebas falsas o
sobornando al juez; o cuando por error en que hubiere incurrido
una de las partes que no hubiere hecho una defensa apropiada por
57
desconocer un medio de prueba de que pudo haber dispuesto. La
posibilidad de pedir la restitutio caduca en un año desde que ha
sido dictada la sentencia.
c. Juez que hace suya la Litis: Procede en aquellos casos
en que el juez es sobornado, y se traduce en la posibilidad de
entablar un cobro de perjuicios contra el propio juez.
d. La Intercessio: Cabe un remedio de derecho público
contra la sentencia que se traduce en la intercessio de un
magistrado contra los actos de otro magistrado.
4. Procedimiento Ejecutivo
Una vez dictada la sentencia declarativa, el demandado tiene
un plazo de 30 días para proceder al cumplimiento voluntario de la
resolución del juez, una vez vencido el plazo y no cumplida de
manera voluntaria la sentencia, procede el ejercicio de la acción
ejecutiva, con ella se pretende hacer efectiva la obligación
emanada de la sentencia
Frente a la acción ejecutiva el demandado puede adoptar
diversas posturas, a saber:
1. Aceptar como cierta y efectiva la pretensión del ejecutante
y cumplirla, con lo cual termina el procedimiento ejecutivo.
2. El ejecutado puede oponerse al ejercicio de la acción
ejecutiva, alegando diversas circunstancias, como por ejemplo que
no ha existido el procedimiento declarativo, que la sentencia el
nula, que ha pagado voluntariamente la deuda con anterioridad a
la ejecución, etcétera.
3. Se opone a la ejecución, sin motivo alguno.
La ejecución de la sentencia presenta en el procedimiento
formulario tres modalidades;
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1. Una ejecución sobre la persona del vencido en el pleito, incoada
por la vía de la actio iudicati que ha sustituido a la manus iniectio.
Los efectos de la actio iudicati no se diferencian de la manus
iniectio. Era una actio que comenzaba tramitándose como las
demás, pero en la que ordinariamente no se llegaba a la litis
contestatio, sino que la tramitación in iure abocaba a una orden del
magistrado entregando el deudor al acreedor, con los efectos ya
indicados en la manus iniectio.
2. Una ejecución sobre el patrimonio en bloque del deudor
(bonorum venditio); La ejecución sobre el patrimonio se parece a
nuestros juicios ejecutivos. En aquellos casos en que no era habido
el deudor, no había más remedio que recurrir a la bonorum
venditio. Comenzaba esta ejecución con la autorización del
magistrado de una missio en possessionem que ponía en manos
del litigante vencedor todos los bienes del vencido. Posteriormente
y durante 30 días se realizaba una adecuada publicidad a efectos
de realizar los bienes. Transcurrido dicho plazo se designaba un
magíster, el cual previo un balance del patrimonio y la redacción de
una especie de pliego de condiciones (lex venditionis) para la
subasta, procedía, después de otros 15 días, a la venta al mejor
postor de todo el patrimonio en bloque.
Situación jurídica del comprador: La posición jurídica del
comprador (bonorum emptor) es análoga a la de un heredero del
ejecutado. Le sucede en sus situaciones jurídico-patrimoniales,
paga sus deudas, hasta donde alcance la cantidad fijada como
precio de venta, y cobra, mediante formulas especiales con
transposición, sus créditos.
3. Una distractio bonorum, es decir, una ejecución patrimonial que
no afecta a la totalidad de los bienes del condenado, sino
únicamente a la parte que se estimase necesaria. Lo gravoso de la
venditio bonorum hizo que, para ciertos deudores (individuos del
orden senatorial; locos, pródigos e impúberes), se introdujese la
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bonorum distractio, modalidad de ejecución en la cual no se
nombraba magíster, ni se vendía el patrimonio en bloque, sino que
se vendían cosas concretas hasta cubrir el total del crédito.
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5. Protección Jurídica Extra iudicium
No siempre para amparar un derecho, se tramitaba un
proceso. Existían otros medios que los magistrados ejercitaban, así
por ejemplo: Los interdicta; las estipulaciones pretoriae, las missio
in possessionem y las restitutio in integrum.
5.1. Los interdictos cuyo origen remoto y no bien conocido,
son en la época clásica, son órdenes dadas por los magistrados con
el fin de amparar una situación que se estimaba justa en el
supuesto de que fuesen ciertos los hechos y circunstancias
alegados por el solicitante. No deciden de un modo definitivo
acerca de la pertenencia de un derecho; se limitan a tutelar
provisoriamente una situación preexistente, sosteniéndola
interinamente contra un arbitrario desorden.
Presentes las partes en la fase in iure, y expuestos los hechos
que la justifican, el magistrado da una orden, bien mandando a la
otra parte presente a llevar a cabo determinados actos (restituir u
exhibir una cosa), o prohibiendo realizar otros (hacer o colocar
algo).
Si aquel a quien se da la orden la acata, se termina con ello el
asunto. Si la orden no era cumplida, la tramitación se complicaba;
el mandatum o el interdictum del pretor había servido en tal caso
únicamente de base o preparación a la apertura de un verdadero
pleito y en consecuencia se debía proceder a un juicio propiamente
tal.
Clases de Interdicto: Los interdictos pueden ser
Prohibitorios, Restitutorios y Exhibitorios.
a. Interdictos Prohibitorios: Son aquellos en que el
magistrado veda algo, y en ellos se manifiesta principalmente el
respeto al statu quo y el propósito de evitar que nadie se tome la
justicia en sus manos. Se caracterizan por contener una orden
dirigida a impedir un comportamiento, bajo la formula: “no se
haga”; “vedo”; “interdigo”, muy frecuentemente consiste en
61
prohibir el empleo de la violencia (vi), con la formula “vedo ser
hecha violencia”.
b. Interdictos Restitutorios: Son aquellos que contienen la
orden de restituir un estado de cosas actual o una anterior,
generalmente se expresa con la formula “restituye o restablece”.
c. Interdictos Exhibitorios: Son aquellos que implican una
orden positiva, consistentes precisamente en prestar algo, se
caracterizan por emplear la expresión “exhibe”.
5.2. Las stipulationes praetoria: La stipulatio es un
negocio jurídico consistente en la pregunta formal y oral dirigida
por un estipulante a un promitente, en el sentido de si este último
se encuentra dispuesto a dar, hacer o no hacer algo a favor del
primero. El efecto de la stipulatio es que el promitente queda
obligado por el derecho civil. En algunos casos el magistrado
compele, obliga a alguien a concluir una caución a favor de otro; en
tal caso se habla de stipulationes praetorias. La función de estas
estipulaciones es crear una obligación en un ámbito donde ella no
existe
5.3. La Missio in Possessionem: Es la disposición que el
Pretor hace de la posesión de bienes o de un patrimonio
pertenecientes a otra persona. Se habla de missio in rem cuando se
trata de cosas determinadas y de missio in bona cuando se trata de
todo un Patrimonio.
En algunos casos la missio in possessionem es una medida
destinada a conservar los bienes en espera de un evento futuro
que decidirá su destino; así por ejemplo en la missio in
possessionem ventris nomine concedida a la mujer embarazada
sobre los bienes hereditarios que tocarían al que esta por nacer, o
en la missio in possessionem furiosi nomine, que se concede al
curador del loco de bienes hereditarios que corresponden a éste y
62
que es típicamente provisoria pues si el loco sana podrá aceptar o
repudiar la herencia.
Otras veces constituye una sanción a quien no ha acatado
una orden, por ejemplo, al dueño de un edificio que amenaza ruina
que se ha negado a celebrar una stipulatio en que se compromete
a indemnizar al vecino lo posibles perjuicios; en este caso pone el
Pretor en posesión de la casa al vecino.
5.4. La Restitutio in Integrum: La restitutio in integrum,
más que un acto o procedimiento, es un efecto consistente en el
restablecimiento o restauración de una persona en un estado
jurídico anterior a una determinada modificación del mismo. El
Magistrado, en reparación de perjuicios que estima injusto, aunque
se han originado en actos perfectamente legales, da por no
celebrados tales actos y coloca, por tanto, a las personas y cosas
por ellos afectadas en la situación anterior a su acaecimiento, como
si tales actos no hubiesen ocurrido.
63
CAPITULO TERCEROPROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO
COGNITIO EXTRAORDINEM
El sistema procesal de los romanos en la última etapa de la
evolución histórica de su derecho se caracteriza, ante todo, porque
desaparece en él el rasgo fundamental del proceso clásico: la
separación del pleito en dos fases seguidas ante el magistrado y
iudex respectivamente. Orgánicamente ello significó que la
dualidad entre magistrado y juez vino a ser reemplazada por un
único sujeto que era magistrado o funcionario imperial y juez al
mismo tiempo. De donde deriva que estos procesos, por su origen,
ofrezcan rasgos burocráticos o administrativos. La actio se concibe
como una individualidad concreta, sin que sea posible el proceso
más que cuando el derecho positivo haya anunciado la existencia
de la acción adecuada. Todo el curso del pleito se sigue ante un
funcionario del Estado, y de él emana la sentencia. No hay fase in
iure ni apud iudicem.
El nuevo procedimiento se denomina cognitio extraordinem,
porque con tal carácter, de tramitación fuera de la corriente, se fue
introduciendo y empleando por algunos magistrados para
determinadas controversias en la época del procedimiento clásico.
Los prefectos vigilium, urbi y annonae decidían de este modo por
sí, sin formula o envío a un juez, cuestiones relacionadas con sus
atribuciones administrativas.
1. Tramitación: La in ius vocatio deja de ser una gestión que debe
realizar el actor y pasa a transformarse en una notificación y
citación ante el tribunal realizada por un oficial de justicia, el
executor, que comunica al reus el libelo (libellus conventionis) que
el actor ha depositado ante el tribunal; el reus debe responder con
un libellus contradictionis en el que expresa su voluntad de
contestar las pretensiones del actor; tiene en seguida el lapso de
64
10 días (20 durante Justiniano), para comparecer al tribunal. Tanto
el actor como el reus deben prestar garantía de que comparecerán
y seguirán el juicio. Durante la vigencia de este procedimiento cabe
la rebeldía.
Ante el tribunal, actor y reus (cabe la representación de un
solo tipo y se llama procurator; se establece en toda su amplitud,
es decir, es perfecta y los efectos de la sentencia recaen en el
representado), hacen una relación de sus pretensiones; narratio y
contradictio. En este momento, en que se produce el primer debate
contradictorio ante el tribunal, se fija la litis contestatio, que no
tiene ningún formalismo ni es un contrato como en el
procedimiento formulario, ni tiene los mismos efectos generales. La
utilidad de la litis contestatio en el procedimiento extraordinario se
limita a establecer el momento en que empieza a correr el término
de tres años en que la instancia queda desierta si no se hacen
tramitaciones.
Después de la narratio y la contradictio las partes deben
realizar el Juramento de Calumnia, es decir, juran que no intentan
el proceso y que no se defienden de mala fe, sino convencidos del
derecho que les asiste. Igual juramento deben prestar los abogados
de las partes.
Enseguida el abogado del actor hace una exposición llamada
postulatio simplex en que indica la acción que se entabla y el
abogado del reus una responsio a la postulatio. El reus puede negar
simplemente u oponer defensas que genéricamente se denominan
excepciones nuevas que no anulan del todo la pretensión del actor
sino que la disminuyen (excepciones minutorias). Las excepciones
dilatorias deben ser opuestas antes de la litis contestatio, las
perentorias en cualquier momento del juicio antes de la sentencia y
aún en la apelación.
Luego se pasa a la etapa de prueba, debiendo cada parte
probar sus afirmaciones. El juez del Procedimiento Extraordinario
65
no tiene la libertad de apreciación de la prueba, sino que esta
sometido a reglas minuciosas sobre el valor que debe asignar a los
medios probatorios: Se limita el valor de la prueba de testigos,
declarándosela inaceptable cuando se trata de un solo testigo; se
da importancia especial a los documentos, distinguiéndose los
emanados de autoridad y los privados; el juramento es aplicable en
mayor numero de casos; también se hace extenso uso de
presunciones.
Terminado el periodo de prueba el juez dicta sentencia.
Formalmente la sentencia se redacta por escrito y es leída por él en
una audiencia solemne, a la que se ha citado a las partes.
El juez del procedimiento extraordinario no puede excusarse
de fallar como el iudex unus.
2. Remedios contra la Sentencia: En el procedimiento
extraordinario hay varias instancias y esto es lógico si se piensa
que en el bajo imperio lo jueces funcionarios actúan todos por
delegación, de modo que hay la posibilidad de recurrir de apelación
al delegante, es decir, al juez funcionario inmediatamente superior
en el orden jerárquico y así hacia arriba hasta llegar al Emperador.
Justiniano fijó en dos las apelaciones posibles en un mismo pleito.
En general, son apelables todas las sentencias definitivas,
aquellas que ponen fin a la instancia.
La apelación se interpone verbalmente o por escrito ante el
juez que dicto el fallo recurrido en el plazo de 10 días y el hecho de
apelarla suspende la ejecución de la sentencia. El juez redacta una
relación que es enviada al juez superior.
3. Ejecución de la Sentencia: El fallo que no ha sido apelado o el
que no admite recurso alguno, se dice que esta firme y produce
todos sus efectos, que son la autoridad de Cosa Juzgada, en la
forma ya vista, y la posibilidad de su ejecución por la actio iudicati.
66
El ejecutado tiene un plazo de dos meses (cuatro meses con
Justiniano) para dar cumplimiento a la obligación que le impone la
sentencia. Si no cumple procede la ejecución que varia según los
casos:
1. Ejecución sobre la persona del deudor, la cual esta
realmente reducida en esta época a un medio subsidiario de
coacción individual hacia la condena patrimonial, que es la que
aparece ahora en plano preferente. Es siempre posible, además,
evitarla con una cesión de bienes, y han desaparecido las prisiones
privadas, siendo únicamente en las cárceles publicas donde el
deudor puede ser encerrado por empleados a las ordenes del juez.
2. Ejecución en forma especifica. Se verifica manu militari,
por lo oficiales del juez, la devolución de la cosa, la entrega, etc,
objeto de la sentencia.
3. La ejecución por embargo y subsiguiente venta de algunos
bienes u objetos concretos, con preferencia de muebles.
4. La ejecución de tipo concursal, la cual se da frente a la
concurrencia de varios acreedores.
4. Procedimientos Especiales:
1. Procedimiento por Rescripto. Mediante este
procedimiento se encauzan cuestiones no bien previstas por el
derecho vigente, o afectantes a normas locales. Se inicia dirigiendo
una pres al princeps exponiendo el asunto y solicitando una
solución. El princeps, o decide, asistido por su consistorium,
emitiendo una rescriptum cuya eficacia se supeditaba a la verdad
de los supuestos aducidos por el solicitante, o bien daba
instrucciones para que con arreglo a ellas, resolviese el conflicto un
magistrado imperial.
2. Procedimiento Arbitrario. Es resuelto por el libre arbitrio
de un tercero elegido por los litigantes.
67
3. Procedimientos Sumarios. Aquellos de tramitación más
rápida, se tramitan de esta forma las manumisiones, problemas de
alimentos, etc.
68
TERCERA PARTE
LAS PERSONAS y El DERECHO DE FAMILIA
69
CAPITULO PRIMEROLAS PERSONAS EN EL DERECHO ROMANO
1. Conceptos Generales1.1. Sujeto de derecho y capacidad Jurídica: Es sujeto de
derecho todo ser al que la ley reconoce aptitudes para adquirir
derechos y contraer obligaciones. El sujeto de derecho, en la
terminología de nuestra disciplina, es designado con la palabra
persona. Se llama persona a todo ser o entidad capaz de derechos
y obligaciones, es decir, a todo el que reúne en sí los requisitos
necesarios para que puedan atribuírsele las facultades o poderes
que constituyen los derechos subjetivos, así como para que pueda
ser constreñido a cumplir deberes jurídicos.
En nuestro derecho actual, son sujetos y tienen capacidad
todos los seres humanos, que llamamos “personas naturales” , y
ciertos entes que denominamos “personas jurídicas”. Cuando estos
sujetos pueden ejercer activa o pasivamente por si mismos sus
relaciones jurídicas sin la intervención de terceros, decimos que
tienen “capacidad”. (aptitud legal para ejercer derechos y contraer
obligaciones sin el ministerio de otra).
1.2. Las personas en el derecho romano: En el derecho
clásico el ser humano es designado con la palabra “persona”.
También suele usarse en el mismo sentido que persona el término
caput (o Kaput), que significa “cabeza”; pero él ofrece un matiz que
podemos resaltar recurriendo a la palabra “individuo” (como en la
expresión in capita). Gayo en las Institutas al respecto señala:
“Todo el ius que utilizamos se relaciona o con las personas, o con
las cosas, o con las acciones...”, más adelante agrega: “Referente
al derecho de las personas, la división mas amplia es esta: todos
los hombres o son libres o son esclavos”.
El derecho moderno considera que todos los hombres son al
mismo tiempo personas, por el hecho de ser hombres. En Roma se
70
establece una distancia entre hombre (homo) y persona. Por
hombre se entiende una unidad psicofísica: una mente racional
contenida en un cuerpo; sea varón o mujer. En cambio “persona”,
hace referencia originaria a la “máscara de teatro”, que solía usar
el actor para significar el personaje que jugaba. De allí el vocablo
persona se desenvuelve en el sentido de rol atribuido a esa
máscara, carácter, personaje, y también de persona. De acuerdo
con ello, la persona es una cualificación del homo. De esta forma
podemos señalar “que la persona es el hombre considerado en su
status”.
Se puede en consecuencia decir que toda persona es hombre,
pero no que todo hombre sea persona. Y aquí es donde se ubica al
esclavo. Propiamente el esclavo es homo pero no es persona, pues
carece de estatus.
Puesto que los esclavos pertenecen al género de los seres
humanos, se les aplica también el término persona. Y también se
aplica respecto de ellos, la palabra caput. Sin perjuicio que en el
lenguaje de los juristas suele emplearse, además la palabra
“hombre”, sin más para aludir a los siervos.
De lo expuesto se desprende que en el derecho romano no
basta con ser hombre para ser persona. Roma al igual que otros
pueblos admitían la esclavitud, y los hombres y mujeres esclavos
no eran personas.
Por otra parte Roma concibió su derecho como algo propio y
peculiar de que sólo los hombres que eran ciudadanos podían
disfrutar; y, por último, Roma tuvo un tipo patriarcal de familia
donde sólo el pater tenia capacidad jurídica perfecta y plena. Para
ser persona – al menos para serlo en el derecho romano antiguo,
ya que el rigor de esta exigencia se atenuó mucho con el tiempo –
el hombre deba ser libre, ciudadano y jefe de familia.
71
3. Requisitos de las Personas Físicas: Para una mejor
compresión de la materia hemos dividido los requisitos, entre los
requisitos referentes a la existencia humana de las personas y, lo
referentes a los status.
A. Requisitos referentes a la Existencia Humana
De la persona concebida y aun no nacida se dice “el que está
en el útero o en el vientre”. Según las doctrinas de Hipócrates, que
la jurisprudencia romana acepta, que la gestación dura no menos
de 6 (seis) meses completos, y según la Ley de las XII Tablas, no
mas de 10 (diez) meses completos.
Para existir como persona se requiere:
1. Haber nacido: Para que se cumpla este requisito era
indispensable la separación completa de la criatura respecto de su
madre. No se toma en cuenta si el nacimiento fue natural, inducido
o artificial (cesárea), ni si tuvo lugar en el tiempo normal, después
de los seis meses o prematuramente.
2. Haber nacido vivo: Vastaba que hubiere sobrevivido un
momento siquiera después de la separación. Para entender que ha
nacido viva, los precluyanos exigen que grite la criatura, mientras
que los sabinianos se contentan con que manifieste de cualquier
modo su vida. En ningún caso es necesario que ofrezca
posibilidades (viabilidad) de seguir con vida después de nacida.
3. Tener forma humana: Los monstruos, seres deformes o
portentos no se consideran personas.
B. Requisitos referentes a los Estatus
Para ser romano se requiere poseer los estatus de libertad, de
ciudadanía y de familia.
STATUS LIBERTATIS
Para ser considerada persona se requiere no ser esclavo. En
Roma, como en toda la antigüedad clásica, un ser humano podía
72
ser libre o esclavo. Sólo los libres tenían capacidad jurídica, y es
por ello que interesa fijar quienes son esclavos.
La esclavitud o servidumbre es una institución del derecho de
gentes, contra lo que la naturaleza dispone, que coloca a un
hombre bajo el dominio de otro. ( Justiniano I, III ).
1. Formas de Adquiriri la Condición Servil: Hay dos maneras
de ser esclavo: por nacimiento o por un hecho posterior al
nacimiento.
1.1. Esclavitud por Nacimiento: La esclavitud se comunica
a la descendencia pero sólo por vía materna. De esta forma,
tenemos las siguientes reglas:
a. El concebido fuera del matrimonio que nace de madre
esclava es esclavo, independientemente de la condición libre o
servil de su padre y de que su madre haya sido libre al concebirlo.
b. El concebido fuera del matrimonio que nace de madre libre
es, en cambio, libre, con independencia de que su padre y su
madre hayan sido esclavos al tiempo de la concepción.
c. El hijo concebido en justa nupcia sigue la condición del
padre en el momento de la concepción, en consecuencia, el hijo
será libre si el padre lo era al momento de la concepción.
Para entender estas reglas, necesario es tener presente que
la condición de los hijos ilegítimos se determina por el nacimiento,
y siguen la condición de su madre; mientras que la de los legítimos
(concebidos y nacidos en justa nupcia), por la concepción, y siguen
la de su padre.
La jurisprudencia clásica tardía para favorecer la libertad
admitió dos excepciones a las reglas citadas: a) es libre el
concebido fuera del matrimonio por madre libre, y nacido siendo ya
esclava; b) También es libre el concebido y nacido de madre
esclava no unida en matrimonio al tiempo de la concepción, si en
73
algún momento intermedio entre ésta y el nacimiento fue libre la
madre.
La persona que nace como libre se llama ingenuus, en
oposición al que nace como siervo y que después se hizo libre, que
se denomina libertus.
1.2. Esclavitud por hechos posteriores al nacimiento:
Las causas por las cuales un nacido libre se hacia esclavo, eran
variadas, a saber:
a) La cautividad: (cuya fuente es el derecho de gentes) El
militar o no, perteneciente a una comunidad política con la cual el
pueblo de Roma se encuentre en estado de guerra justa (iustum
bellum) y que es hecho prisionero por los saldados romanos o por
cualquier otro ciudadano particular, se convertía en servus y pasa
al dominio del populus; una parte de todos los que se encuentran
en tal situación suele ser retenida en calidad de servi publici y otra
vendida, pasando, en consecuencia, al dominio privado.
La caída en servidumbre como consecuencia de la cautividad
bélica es considerada una institución del ius gentium; de ahí que
puede afectar incluso a un ciudadano romano apresado por el
enemigo, lo que es reconocido por el ius civile, por lo tanto aquel
sufre una capitis deminutio (máxima y media) y se extinguen todas
las relaciones y se invalidan todos los actos jurídicos que no
pueden existir o valer sin la condición de libre y ciudadano; por lo
que respecta al patrimonio del cautivo, queda sine domino (En
consecuencia se extingue la patria potestas y la manu. Dentro de
los derechos patrimoniales se extingue el usufructo, el mandato y
la sociedad; el testamento se hace írritio; el patrimonio del cautivo
pasa a una condición similar a la de una herencia yacente).
El ius postliminii: Antigua institución que establece que el
ciudadano romano (sui o alieni iuris) que ha caído en esclavitud por
apresamiento bélico, recobra su antigua condición de libre, sus
relaciones jurídicas y su patrimonio, por el sólo hecho de ingresar
74
en territorio del populus o de sus aliados, y con efecto retroactivo
además. Porque entonces se le considera como si nunca hubiere
caído en esclavitud.
Este especial derecho favorece tan sólo a las relaciones
jurídicas, no a las de hecho, como la posesión y el matrimonio, por
tanto, ambos se extinguen definitivamente por la cautividad y no
se recobran por el ius postliminii.
b) La servidumbre como sanción: (cuya fuente es el ius
civile) Se puede caer en esclavitud: 1) Por la venta de un ciudadano
trans Tiberium a los extranjeros como castigo por sustraerse al
reclutamiento militar o al censo y por desertar de la milicia; 2)
También por la entrega (deditio) de un ciudadano a una comunidad
enemiga, cuando ésta ha sido ofendida por aquél con
quebrantamiento del ius gentium, como matar o lesionar a un
embajador; 3) El deudor atribuido al acreedor en la manus iniectio
puede ser vendido trans Tiberium a los extranjeros y se convierte
en esclavo del comprador. Según el derecho arcaico, un ciudadano
no podía ser esclavo en Roma, y por ello la venta se hacía en
territorio extranjero, más allá del Tíber, porque este río era el
antiguo límite de Roma con Etruria.
Desde la época del Principado aparecen nuevas causa de
esclavitud, como son: 1) La ciudadana que mantienes relaciones
sexuales con esclavo ajeno; 2) El libre mayor de 20 años que se
hace vender como esclavo por un tercero, con la finalidad de
defraudar al comprador una vez que demuestra su libertad; 3) El
condenado a muerte.
2. Situación jurídica del esclavo
2.1. Capacidades: El esclavo en sí reúne una doble
condición, es persona y res (mancipi). En cuanto persona tiene
capacidad de ejercicio pero no de goce, lo primero, sin embargo, es
suficiente para que se le reconozca la calidad de sujeto de derecho.
75
En tanto res, un esclavo es objeto de dominio y del trafico jurídico
ordinario.
En las fuentes leemos afirmaciones como las siguientes:
“...una cabeza servil no tiene ningún derecho...”; “...por lo que
atañe al derecho civil los siervos se tienen como nada...”. Pero
estas afirmaciones no tiene el carácter absoluto que aparentan.
En cuanto al derecho de familia, un esclavo no puede contraer
matrimonio ni causar parentesco. Sin embargo se reconoce la
existencia de una estable unión de hecho entre esclavos y
esclavas, llamada contubernium, y de un vinculo de parentesco
sanguíneo, denominado servilis cognatio, que cumple la función
como impedimento a la unión entre ciertos esclavos y esclavas
ligados por él.
En cuanto al derecho procesal, los esclavos carecen de
capacidad para concurrir por sí solos a juicio, en consecuencia no
pueden intervenir como demandante o como demandado.
Un esclavo no puede tener dominium de ninguna especie, ni
ser titular de derechos reales, ni acreedor o deudor, carece pues de
patrimonio. Lo cual significa que no puede actuar en actos de
efecto patrimonial.
Los esclavos carecen de derechos políticos (ius honorum y ius
sufragii) y de derechos civiles (ius connubium y ius comercii),
aunque pueden contraer obligaciones naturales.
Tienen eso sí, cierta capacidad de obrar, a saber:
a) En virtud de su capacidad de ejercicio puede intervenir en
cualquier acto jurídico de adquisición del dominio o de un derecho
real, salvo la in iure cesio o la adiudicatio, siempre que sea como
adquirente, más no como enajenante. Pero, como consecuencia de
su incapacidad de goce civil, lo adquirido en el acto del que se
trata, en realidad lo adquiere para el amo.
b) El esclavo puede también adquirir la posesión para su amo.
76
c) En virtud de la misma capacidad de ejercicio, puede un
esclavo intervenir en cualquier acto que dé origen a obligaciones
entre vivos, con tal de que actué como parte acreedora, pero
nuevamente su incapacidad de goce civil determina que en
realidad sea su amo quien se haga acreedor. Con todo, por el
derecho pretorio puede el esclavo obligar a su amo como deudor,
siempre y cuando éste lo autorice11.
2.2. Protección jurídica de los esclavos: En cuanto cosa
(res) un esclavo está sujeto al arbitrio de su amo, pero éste a su
vez, queda bajo el control del censor, quien puede reprimir los
abusos cometidos contra sus esclavos.
Una Lex Petronia, complementada con diversos
senadoconsultos, prohibió a los amos imponer a sus esclavos el
castigo de ser expuestos a las fieras. Un edicto de Claudio dispuso
que el esclavo enfermo, abandonado por el amo, se hace libre con
derecho a la latinidad. Posteriormente se prohibió la castración de
los esclavos.
2.3. Patrimonio del esclavo: El Peculio es el conjunto de
bienes de cualquier clase (inmuebles, muebles, semovientes,
dinero, créditos, etc) que el dueño pone en manos del esclavo,
concediéndole la administración de la misma y los beneficios que
de ella deriven. Jurídicamente, el dominus era siempre propietario
del peculio y podía revocar en todo momento su concesión
3. Extinción de la condición servil: La Manumissio12
El poder que el pater familias ejerce sobre sus hijos se
denomina patria potestad. El poder que el amo ejerce sobre el
esclavo se denomina potestad dominical.
11 Arias Ramos señala que existe contra el dominus las llamadas actiones adiecticiae qualitatis, debiendo responder por las deudas adquiridas por el esclavo hasta el monto de su peculio o en lo que el amo se hubiese enriquecido por el negocio. J. Arias Ramos, Derecho Romano, Parte General, Editorial Revista del Derecho Privado, Madrid, 1963.12 Manumitir es dar la libertad a los esclavos (Inst. I,5)
77
Para extinguir la esclavitud es necesario un acto voluntario
del amo, es decir, era necesario que el amo expresara su voluntad
de hacer libre a un esclavo, salvo que el Estado declarase la
libertad.
La manumisión es el acto por el cual un amo manifiesta su
voluntad de hacer libre al esclavo. En consecuencia la manumisión
es un acto dispositivo del dueño de un esclavo destinado a
conferirle unilateralmente su libertad. En algunos casos la
esclavitud termina por el ministerio de senadoconsultos o
constituciones imperiales. El esclavo así liberado se llama libertus y
el amo manumitente se denomina patronus.
La manumisión es un acto del derecho civil, existe sin
embargo una especie de manumisión pretoria. Por otro lado, como
acto dispositivo que es, sólo compete al dueño quiritario del
esclavo; pero es posible que el hecho por el propietario bonitario
fuera tratada como manumisión pretoria.
La manumisión civil hecha por el dueño quiritario, junto con la
libertad, confiere siempre la ciudadanía romana; la civil actuada
por el dueño bonitario, y la pretoria proveniente del dueño, sea
quiritario sea bonitario, en realidad no otorga ni la libertad ni la
ciudadanía, pero colocan en un estado de hecho parecido a la
libertad, y desde Augusto hacen obtener la latinidad (latini Iuniani).
3.1. Formas de manumisión
A. Manumisión solemne o iusta manumissio:
a) La manumisión “por censo” consiste en la inscripción de un
esclavo como ciudadano romano en el census por parte del amo o
con autorización de él. En virtud de dicha inscripción, el esclavo se
convierte en libre.
b) La manumisión per vindicta estriba en un proceso
imaginario de libertad. La cuestión de si una persona es libre o
esclavo debe ser dilucidada por medio de un proceso, que cuando
78
se inicia con la demanda de ser libre un sujeto recibe el nombre de
vindicatio in libertatem. Este proceso se desarrolla conforme a las
reglas de la legis actio per sacramentum in rem, y es necesario que
un tercero comparezca en representación del esclavo (adsertor in
libertatem). En consecuencia si un amo desea conferir la libertad a
un esclavo suyo, busca un adsertor in libertatem y ambos
concurren con el esclavo a la presencia del magistrado. El adsertor
in libertatem toca al esclavo con una varita (festuca) y pronuncia la
siguiente fórmula: “Yo digo que este esclavo es libre según el
derecho de los quirites”, ante esta declaración el amo se allanaba,
es decir, se producía una confesio in iure, ante lo cual el Magistrado
declaraba libre al esclavo. En la época clásica el proceso fue
simplificado y no se hizo necesario la presencia del adsertor, siendo
suficiente la comparecencia del amo y del esclavo ante el
magistrado, y una declaración en el sentido de dar por libre al
esclavo.
c) La manumisión por “testamento” consiste en la declaración
formal del amo en su testamento con que confiere la libertad a
determinado esclavo propio que se designe. Para la eficacia del
acto es necesario que el esclavo pertenezca al manumitente tanto
al momento de hacer el testamento como al morir; y que la
herencia sea aceptada por uno de los herederos, aunque sean
varios.
B. Manumisiones no solemnes: Los tipos civiles de
manumisión son siempre formales; pero ya en época republicana el
pretor reconoció su valor a una declaración del amo sin forma civil
en orden a querer que su esclavo fuese libre. Así tenemos:
a) La manumisión inter amicos, que es una declaración del
amo en el sentido de dejar libre al esclavo formulada oralmente en
presencia de testigos.
79
b) La manumisión per epistulam, que consiste en una
declaración del amo asentada por escrito en una carta dirigida al
esclavo.
c) La manumisión per mensam, que consiste en la aceptación
del amo de compartir su mesa con el esclavo.
d) La manumisión in sacrosantis eclesiis, consistente en una
declaración del amo en presencia del obispo y de la comunidad de
fieles, en orden a liberar a determinado esclavo.
e) Con el reconocimiento general de la figura denominada
fideicomiso durante el principado, se aceptó que alguien pudiera
confiar la manumisión de un esclavo propio o ajeno a una persona
de aquellas a quienes, según las reglas generales de la institución,
sea posible encargar fideicomisos en un testamento. Una vez que
el fideicomiso de libertad adquiere eficacia, no por ello se hace
libre el esclavo, ya que es necesario que el fiduciario proceda él a
conferirla, normalmente mediante vindicta.
Los esclavos favorecidos con esta suerte de declaraciones no
adquieren la libertad por el derecho civil. Para el derecho continúan
como esclavos (libertad de hecho). Eso sí, es necesario tener
presente, que esta nueva condición es protegida por el pretor
mediante excepciones en el evento de que el antiguo amo
pretenda entablar una acción reivindicatoria en contra del esclavo
(vindicatio in servitutem).
Mediante una Lex Iunia Norbanda se les confirió el estatus de
latinii coloniarii a los manumitidos pretorios, por los cual los juristas
suelen denominarlos latini iuniani.
C. Libertades dispuestas por senadoconsultos y
constituciones imperiales.
a) Senadoconsultos destinados a hacer conseguir la libertad al
esclavo cuya manumisión fue encargada por fideicomiso, cuando el
fiduciario no puede o aparenta no poder cumplir el encargo; de
80
acuerdo con dichas normas, el magistrado puede declarar debida la
libertad al esclavo y las mismas atribuyen a tal declaración los
efectos de una manumisión. Así por ejemplo el senadoconsulto
Rubrianum.
b) El senadoconsulto Silanianum, mediante el cual, el pretor
debe hacer libre al esclavo que denuncio una conspiración de
homicidio en contra de su amo o reveló el nombre de su asesino.
c) Un Edicto de Claudio da la libertad, pero con la condición de
latinus iunianus al esclavo enfermo que fue abandonado como tal
por su amo.
d) Un Decreto de Vespasiano declara libre a la esclava que una
vez fue vendida con la cláusula de no ser prostituida y que si es
prostituida sea libre.
e) Constantino concede la libertad al siervo que denuncia un
rapto, una falsificación de moneda o a la mujer que cohabita
secretamente con un siervo propio. El mismo emperador declara
libre al esclavo no judío que es comprado por un judío y es
circuncidado.
f) Teodosio confiere la libertad al esclavo que denuncia a un
desertor.
g) El emperador Justiniano atribuye la libertad a los siguientes
esclavos: a los que fueron castrados por el amo; a los que ingresan
a un convento, después de un noviciado de tres años; a la esclava
concubina que permaneció fiel al amo hasta su muerte.
D. Adquisición de la libertad por prescripción: A partir
de Dioclesiano se acepta la posibilidad de ganar la libertad por
longi temporis praescriptio, si el esclavo ha vivido de buena fe
como libre durante un cierto lapso de tiempo.
STATUS CIVITATIS
81
Sólo los que gozan de ciudadanía romana son capaces de
derecho, sólo ellos tienen personalidad.
El derecho romano reconoce una división de las personas
entre “ciudadanos” y “extranjeros” (peregrino). Reconoció el
derecho romano, una categoría intermedia denominada “latinos”.
1. Cives Romani (ciudadano romano): Los ciudadanos romanos
son miembros del populus romanus y participan íntegramente del
derecho romano público y privado.
1.1. Derechos de los Ciudadnos Romanos: debemos
distinguir:
En cuanto a los derechos públicos:
a. Tiene el derecho de votar en las asambleas de ciudadanos
(ius sufragii);
b. Tiene el derecho de ser elegidos para las magistraturas, los
sacerdocios y el ejercito (ius honorum)
En cuanto a los derechos civiles:
a. Tiene el ius comercium, es decir, la facultad de adquirir
bienes en dominio quiritario, obligarse y obligar civilmente y causar
y recibir herencias, en especial hacer testamento (tetamenti
factio).
b. Tiene el ius conubium o derecho de contraer matrimonio
civil, generador de potestades familiares sobre los hijos y demás
descendientes (patria potestas) y sobre la mujer (manus);
asimismo el derecho de actuar en un proceso como demandante o
demandado.
1.2. Adquisición de la Ciudadnía Romana: La ciudadanía
romana se adquiere principalmente por la filiación natural (ius
sanguinis) sin que tenga alguna intervención el lugar o el suelo del
nacimiento (ius solis). También se adquiere la ciudadanía por
el hecho de ser manumitido en forma solemne.
82
Es ciudadano romano el hijo concebido por personas unidas en
iustum matrimonium si al menos el padre era ciudadano en el
tiempo de la concepción; o de personas no unidas en matrimonio,
si la madre era ciudadana al momento del nacimiento, aunque
haya concebido cuando no era ciudadana.
La Lex Minicia dispuso que el hijo nacido del matrimonio entre
una ciudadana romana con un extranjero, aunque fuese latino, con
el cual no hubiera connubium, fuese extranjero. Posteriormente un
senadoconsulto de la época de Adriano modifico parcialmente la
citada ley estableciendo que el nacido de un matrimonio entre una
ciudadana romana con un latino con el cual no hubiese connubium
fuese ciudadano.
Hasta la época de Augusto, la manumisión civil de un esclavo lo
convierte en ciudadano. Pero esta regla fue modificada por Lex
Aelia Sentia, a partir de la cual tal efecto sólo se produce si el
manumitido es mayor de 30 años, pues, en caso contrario, el
favorecido se hace nada más que Latino.
Un edicto de Antonio Caracalla, del año 212 confirió la
ciudadanía romana a todos los súbditos libres del imperio, a
excepción de los Latinos Junianos.
1.3. Perdida de la Ciudadanía Romana: La ciudadanía
romana se pierde, junto con la libertad, al caer en esclavitud el
sujeto (capitis deminutio máxima); pero también puede perderse la
ciudadanía con retención de la libertad (capitis deminutio media),
en los siguientes casos:
En el derecho arcaico, por formar parte del grupo de
ciudadanos que eran enviados a habitar una colonia fundada en el
Lacio. Tales personas pasan a ser ciudadanos de la nueva
comunidad, pero respecto de Roma adquieren el estatus de Latini
Coloniarii.
83
Ocurre lo mismo si un romano se convierte en ciudadano de
alguna comunidad política reconocida por Roma, porque no es
posible tener dos ciudadanías.
Pierde la ciudadanía el que sufre la “prohibición del agua y
del fuego”. Consiste en un decreto por el cual queda vedado
retornar a Roma al condenado a la pena de muerte, quien antes de
sufrir la condena, prefiere autoexiliarse del territorio romano para
vivir en el extranjero.
2. Latini (latinos): Hasta antes de la fundación de la Liga Latina
(493 a.c.), quien no era ciudadano romano resultaba ser extranjero
(peregrino); pero desde entonces surgió una categoría intermedia,
la de los latini.
Los latinos son aquellos miembros de comunidades de la
misma estirpe que la romana, con quienes Roma se confedero. A
estos latinos les fue conferido el ius comercium, el ius connubium,
la testamenti factio y el ius sufragii, mediante su inscripción en una
tribu. A estos latinos suele denominárselos prisci o veteres latini.
Estos latinos adquieren la ciudadanía romana si trasladaban su
domicilio a Roma y se inscribían en el censo.
Los latini veteres desaparecieron como categoría
jurídicamente reconocida cuando fue otorgada la ciudadanía
romana a todos los italianos (89 a.c.).
Diferentes son los latini coloniarii, nombre dado a los
habitantes de las colonias fundadas por Roma y a determinados
territorios a los que se les confirió el ius latii. A los latini coloniarii
les fue reconocido el ius sufragii cuando estuvieran en Roma y el
ius comercium. Los latini coloniarii desaparecieron con la concesión
universal de la ciudadanía romana.
Por último la latinidad fue aprovechada para configurar una
categoría artificial de personas, que los juristas denominan Latini
Iuniani. Según ella, los esclavos manumitidos sin las formas del
84
derecho civil, con o sin dichas formas cundo el manumitente no es
dueño quiritario, y los manumitidos menores de 30 años, aunque
adquieran la libertad no se hacen ciudadanos y quedan asimilados
a los Latini coloniarii.
3. Peregrinos (peregrini): Todas las personas libres que se que se
encuentra bajo el imperio del populus romanus y no tiene la calidad
de ciudadano o latino, son peregrinos.
Estas personas se rigen por su propio derecho civil y por el ius
gentium y a veces por normas acordadas con Roma.
STATUS FAMILIAE
Personas sui iuris y alieni iuris
La noción de ciudadano romano (necesariamente libre) no
sujeta a la potestad de un padre o de un marido, en el caso de las
mujeres, viene designada con la expresión sui iuris, con ella se
indica que la persona tiene un derecho o una potestad sobre sí
misma, esto es, que no depende de nadie. El concepto de persona
sui iuris se aplica indistintamente a hombres y mujeres. Pero a los
hombres se atribuye además el nombre de pater familias sean
solteros o casados, tengan o no hijos. En tal sentido, pater familias
equivale a varón sui iuris sin más.
La persona sometida a una potestad, por el contrario, es alieni
iuris, por estar sujeta al derecho de otro. Tal es el caso de la mujer
casada cum manu, los hijos naturales o adoptivos, y los
descendientes de estos, y las hijas (no sus descendientes), siempre
y cuando no hayan sido emancipados por el padre, también los
esclavos. Cuando estos últimos son liberados se convierten en sui
iuris.
85
INSITUCIONES ESPECIALES
1. La Muerte: El sujeto y la persona desaparece para el derecho
con la muerte, pero no ocurre lo mismo con todas sus relaciones
jurídicas, por que tiene lugar el más importante efecto de aquélla,
el fenómeno de la sucesión; en algunos casos, sin embargo, la
muerte también provoca la extinción de ciertas relaciones, como
ocurre con los poderes familiares del padre o del marido, el
usufructo o las obligaciones penales.
En el derecho romano como muerte se considera sólo a la
natural o biológica, de modo que no existe la denominada muerte
presunta. Esto sin perjuicio de la ficción acerca del estado de
muerte de una persona, concretamente, el caso del ciudadano
romano que es hecho prisionero por el enemigo (ius postlimini).
2. La Capitis Deminutio: Cuando el populus romanus pierde
jurídicamente a un de sus miembros (caput), entonces aquel “es
disminuido en una cabeza” (capitis deminutus est). Si un ciudadano
romano es hecho prisionero en guerra, él pierde su libertad y su
ciudadanía y se convierte en esclavo del captor, y el populus en
consecuencia, capitis deminutus est; sí un padre emancipa a un
hijo suyo, es la familia la que pierde a uno de sus miembros.
La capitis deminutio es una institución aplicable solo a los
romanos, y consiste de pasar uno de sus miembros a la condición
de esclavo; o bien pasar un ciudadano de la condición de sui iuris a
la aliene iuris o viceversa. Es importante señalar que el cambio de
situación de un esclavo no se considera capitis deminutio. La razón
es que una persona en la condición de servil no tiene ningún
derecho y por eso no puede ser disminuida.
Gayo define la capitis deminutio como un cambio del estado
anterior, y en un intento por sistematizar las diferentes
posibilidades de cambio distingue tres tipos:
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a. Capitis Deminutio Máxima: Con esta se pierde la liberta y
la ciudadanía, y consiste, por tanto, en pasar a la condición de
esclavo.
b. Capitis deminutio Media: Se pierde la ciudadanía con
retención de la libertad.
c. Capitis Deminutio Mínima: Se cambia la posición familiar,
conservándose la ciudadanía y la libertad.
3. Las Personas según su Edad: El derecho romano clásico
ofrece varias distinciones concerniente a la edad de las personas.
a. Púberes: Se trata de una categoría que mira a la madurez
generativa. No existe un criterio único para establecer la llegada de
la Pubertad de los varones. La de las mujeres, sin embargo, había
quedado establecida desde antiguo en 12 años. Para los
Sabinianos, la madurez de los varones debía determinarse según la
antigua costumbre, es decir, caso a caso y mediante el examen de
signos corporales. Los Preculeyanos la fijan en 14 años.
Un varón púber sui iuris es, desde el punto de vista del
derecho civil, plenamente capaz de celebrar toda clase de actos
jurídicos, e incluso contraer matrimonio. La mujer en las mismas
condiciones, en cambio, es incapaz y queda sometida a una tutela,
de modo que requiere de la auctoritas tutoris para la mayoría de
los actos civiles.
b. Impúberes: Son aquellos que no han alcanzado la
pubertad. Dentro de esta categoría hay que distinguir entre:
1) Los infantes : Aquellos que no pueden hablar, aunque
posteriormente se cambio por aquellos que no pueden comprender
lo que hacen. En la época clásica se estableció que eran infantes
los menores de 7 años (hombres y mujeres)
2) Los impúberes mayores que infantes : Los mayores de 7
años y que no han llegado a la pubertad.
87
Los impúberes sui iuris de cualquiera edad y sexo son
“incapaces de ejercicio” y están sometidos a tutela. Los infantes
son incapaces absolutamente y por ellos debe actuar su tutor;
además no tienen responsabilidad penal en ningún caso: Los
impúberes mayores que infantes, en cambio, pueden celebrar
actos jurídicos, pero con al autorización de su tutor y pueden
responder penalmente.
c. Los Mayores de Edad: Mediante la Lex Laetoria se fijo la
mayoría de edad a los 25 años, valido tanto para los sui iuris como
para los alieni iuris. No produce mayores efectos jurídicos.
4. El nombre y el domicilio
4.1. El nombre de un romano contiene tres elementos
(Ejemplo: “Caius Iulius Caesar”):
a. El praenom : que es el nombre individual. Ej. Caius.
b. El nomen gentilicum : Este señala la pertenencia a una
gens y por tanto lo llevan todos los integrantes de
aquella de la cual se trata. Ej. Iulius.
c. El cognomen : Indicador de la familia. Ej. Caesar.
4.2. El domicilio (domicilum) es el preciso y acotado lugar
en donde una persona está permanentemente asentada o
establecida. Así por ejemplo, si la casa en donde alguien habita
permanentemente está en Roma, entonces se puede decir que
dicha persona esta domiciliada en dicha casa en Roma.
88
CAPITULO SEGUNDOLA FAMILIA ROMANA
La familia romana consistía en algo más que los padres y los
descendientes; incluía no solo a estos, sino, además a los criados, a
sus clientes y, lo que era más importante, a sus dioses tutelares. Es
importante señalar que el hogar romano no es solo un lugar para
dormir y comer. En el caso de los romanos era distinto. Lo que ellos
sentían respecto a sus hogares podemos deducirlo de un discurso
de Cicerón pronunciado el año 57 a.c.: Después de haberlo
desterrado un año antes, sus enemigos político derribaron su casa
y, lo que es peor, intentaron impedir para siempre su
reconstrucción, dedicando al lugar a la Libertad. A su regreso,
Cicerón abogó por la reedificación, mostrando en esto todo el
prejuicio romano contra la destrucción de un hogar. Descontando la
parte retórica que la ocasión requería, podemos estar seguros de
que sus palabras debieron expresar un sentimiento que el auditorio
compartía. “¿Hay algo más venerado - preguntó - hay algo más
protegido por toda clase de santidad que el hogar de cada
ciudadano?. Dentro de él tiene sus altares, su fuego, sus dioses
domésticos, sus cultos privados, sus ritos y ceremonias. Para todos
nosotros es el hogar un santuario tan sagrado, que arrancar de él a
un hombre es ultraje a la ley del cielo”.
Existían dos moradores en el hogar romano: Los divinos y los
humanos. Más importante e interesante es el elemento humano de
la familia. Alrededor de la familia se agrupaban el padre, la madre
y los hijos, pero además había una gran cantidad de otras personas
como los esclavos y los clientes. Como jefe de este grupo, el padre
ejercía diversas formas de poder sobre todos los seres humanos
colocados bajo su dependencia; aunque hubo ciertas limitaciones a
su ejercicio, que era costumbre respetar, en realidad el padre fue
89
casi dueño absoluto de todos ellos, disponiendo, incluso, de sus
vidas.
90
1. Tipos de Familias: Los juristas romanos distinguen dos
conceptos de familia, a saber:
1.1. Familia propio iure: Se entiende por familia propio iure
al conjunto de personas libres que por legitimo nacimiento o en
virtud de un acto jurídico se encuentran actualmente sometidas a
la potestad de un pater familias. Se cuentan dentro de esta familia
al pater, la mujer in manu, los hijos y las hijas naturales, los
adoptados y a todos los demás descendientes por vía masculina.
Características:
a) La familia propio iure se caracteriza por una estricta
unidad conferida por la potestad del pater familias.
b) Sólo el pater es sui iuris y todos los demás son alieni
iuris.
c) Sólo el pater es titular de dominio, de derechos reales y
de créditos y deudas.
1.2. Familia communi iure: Esta familia carece de unidad
jurídica y no tiene un jefe del cual dependan, puesto que se
compone de varias familias más pequeñas a cuya cabeza hay un
sui iuris, jurídicamente igual a los demás. En la época arcaica, sin
embargo, esta familia solió constituir una surte de unidad
patrimonial, regida por el principio de la solidaridad. Así, por
ejemplo a la muerte del pater, los hermanos, pese a ser sui iuris,
constituían una comunidad patrimonial sobre la herencia paterna,
denominada consortium ercto non cito, aunque en su interior cada
consor puede actuar como si fuera único, los demás disponen de un
derecho de veto que en definitiva conduce a que las decisiones
deban tomarse por unanimidad.
1.3. Gentes: En época arcaica, las familias patricias se
consideraban agrupadas en gentes, grupo parental más amplio,
que tiene un valor político – jurídico, en la mediada en que
91
realmente era capaz de reunir y motivar a personas
inmediatamente pertenecientes a familias distintas. La conciencia
gentilicia se exterioriza en la afirmación de una ascendencia
conocida o mítica común, en la práctica de un mismo culto a los
ascendientes y en el uso de cementerios colectivos, se manifiesta
además, en el nomen gentilicum.
2. Estado de Familia: Desde el punto de vista del estado de
familia, las personas podían ser sui iuris o alieni iuris.
Es sui iuris el que no está sujeto a la potestad de nadie, por
ejemplo, el que se emancipó o aquel que estaba sujeto a la patria
potestad de una persona que falleció.
Es alieni iuris el que está sometido al poder de otra persona,
por ejemplo, los hijos mientras no se emancipen, esto en el caso de
los hombres. En el caso de las mujeres, mientras están solteras
eran alieni iuris, porque dependían de su padre; cuando se casaban
cum manus eran alieni iuris porque dependían de su marido, si
morían ambos eran sui iuris. Pero atendida su incapacidad
permanente, era necesario darles un tutor.
3. El Paterfamilias: Es la persona más importante dentro de la
familia. Es el varón, ciudadano romano, que no tiene ascendiente
varón vivo - o se emancipó - y que no está sujeto por adopción ni
por adrogación a un tercero. Debe ser varón, debe ser ciudadano
romano, en consecuencia libre.
4. El Parentesco: El Parentesco es el vinculo de familia que existe
entre dos personas. Este vinculo puede estar basado en la sangre,
y será entonces parentesco por cognación, o en el concepto de
adgnatio, y será parentesco por agnación. Hubo también otros
parentescos, como el de afinidad y el de gentilidad.
92
Tipos de Parentesco
1. Parentesco Civil o por Agnación: Es la comunidad de
unos mismos dioses. Es la religión domestica lo que determina el
parentesco por agnación. Se determina por línea masculina. Es un
parentesco civil o jurídico, que tiene como fundamento la potestad
del pater; en consecuencia, no supone necesariamente la
procreación y sólo se genera por vía masculina. Dicho parentesco
lo tiene todas las personas libres que actualmente se hallan
sometidas a la potestad de un mismo pater familias, o que se
encontrarían bajo ella si éste viviese. Constituyen la familia
agnaticia:
a) Los hijos legítimos de ambos sexos: El hecho de
haber sido concebido en justa nupcias daba a los hijos el carácter
de miembros de la familia agnaticia. Estos siempre serán parientes
cognados por que los lazos de sangre no se destruyen jamás. Sin
embargo dejaran la familia agnaticia desde que se emancipan o, en
el caso de las mujeres, desde que contraigan justa nupcia cum
manus.
b) Los descendientes por vía de varón: Los hijos de los
hijos varones y los hijos varones de estos son los continuadores del
culto de la casa a la que pertenecen. Fustel de Coulanges dice “…el
culto de los muertos se dedicaba únicamente a los ascendientes en
línea masculina, por lo que no se podía ser pariente de las mujeres”
(La Ciudad Antigua, pag. 70 )
c) los adoptados: El objetivo de la adopción en roma era
perpetuar el culto doméstico. Adoptar un hijo era velar por la
prosperidad de la religión doméstica. Cuando se adopta un hijo es
indispensable iniciarlo en el culto de la familia.
d) los adrogados: La adrogación consiste en la adopción
de un sui iuris. Este pasa a formar parte de la familia del adoptante.
93
e) los legitimados. Hijos concebidos fuera del
matrimonio, o mejor dicho de las justas nupcias. Puede adquirir la
calidad de hijo legítimo mediante la legitimación. Maneras de
Legitimar a los hijos:
i. Por Matrimonio subsiguiente de los padres
ii. Por Oblación a la Curia . El padre que tuviese un hijo natural
puede legitimarlo, ofreciéndolo a la Curia de su villa natal si era
hijo, y si era hija, casándola con un decurión (encargado de
recaudación de Impuestos).
iii. Por Rescripto Imperial . Siempre que no fuese posible el
matrimonio. Se utiliza en el evento de que la madre estuviese
muerta, ausente o casada con otro.
f) la mujer casada con manus. La mujer que se casaba con
manus con el pater familias o con cualquier varón sometido a
patria potestad, sea un hijo o un adoptado, se integra a la familia
agnaticia del marido y deja su propia familia.
La agnación se extingue, por su lado, con la capitis deminutio,
a saber: con la liberación civil del sometido, es decir, con la
emancipatio de los sujetos a patria potestas y con la remancipatio
de la mujer in manu. También con la entrada del ya sometido a
patria potestas en potestad similar pero de otra persona (como
ocurre en la adoptio)
2. Parentesco Natural o por Cognación: El parentesco se
mide por Grados, así, el grado es la distancia que existe entre dos
parientes. Entre ascendiente y descendiente el parentesco es en
línea recta. Entre una persona y otra cualquiera, que no sea
ascendiente o descendiente directo, el parentesco es colateral. En
ambos caso el parentesco se mide por generaciones. Donde cada
generación es un grado. Para medir el parentesco en linea recta, se
cuentan los grados entre uno y otro. Así, padre e hijo son parientes
en primer grado; abuelo y nieto son parientes en segundo grado.
94
Para medir el parentesco colaterales es necesario ascender hasta
el tronco común y bajar hasta el pariente con el cual se desea
medir el parentesco. Así dos hermanos son parientes colaterales en
segundo grado.
3. Parentesco por Afinidad: Es el parentesco que existe
entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro. Marido y
mujer no son parientes entre sí, pero sin embargo, cada uno de
ellos es pariente por afinidad de los consanguíneos del otro.
4. Parentesco por Gentilidad: Son parientes por gentilidad
los que pertenecen a una misma gens. Parentesco artificial. En la
época arcaica, las familias patricias se consideraban agrupadas y
distribuidas en gentes, grupo parental más amplio, que entonces
no tenía un valor meramente social sino político jurídico, en la
medida en que realmente era capaz de reunir y motivar a personas
inmediatamente pertenecientes a familias distintas. La conciencia
gentilicia se exterioriza en la afirmación de una ascendencia
conocida o mítica común, en la práctica de un mismo culto a los
ascendientes y en el uso de cementerios colectivos; se manifiesta
también en el nomen gentilicum, que es común a todos sus
miembros.
5. Modos de entrar a la familia: Se entra a formar parte de la
familia por nacimiento o por acto jurídico.
5.1. Por Nacimiento: Es el modo normal de entrar a las
familia. Se hace miembro de la familia el procreado en justa nupcia,
por individuo varón de la familia sea pater o filius.
5.2. Por Acto Jurídico: Sea por adopción, adrogación o
conventio in manum.
a. La Adopción: Es un acto jurídico en virtud del cual un
extraño entra como hijo a una familia. Los romanos denominaron a
95
esta institución adoptio. En la época justinianea la adopción se
verifica de acuerdo con un procedimiento simple, el adoptante, el
adoptado y el padre de éste se presentan ante la autoridad judicial.
Sólo es necesario que los presentes manifiesten su voluntad.
b. La Adrogatio: Implica la absorción de una familia por
otra. El adrogado, sujeto sui iuris, sufre una capitis deminutio que
le convierte en alieni iuris. El adrogado, así como los individuos
sometidos a su potestad, entran bajo el poder paterno del
adrogante, quien adquiere también su entero patrimonio.
c. La Conventio in manum: También el pater puede llegar
a ejercer potestad sobre su mujer. La manus se adquiere mediante
ceremonias que normalmente acompañan al matrimonio.
6. Modos de salir de la familia: Para que la persona pudiese
salir de la familia es necesario un acto voluntario del pater. La
forma normal es la emancipación. La emancipación es un acto libre
del pater mediante el cual un hijo sale de su potestad. No se
requiere del consentimiento del hijo. Desde el momento de que
sale de la patria potestad se transforma en sui iuris (capitis
diminutio mínima). Antes la persona esta bajo patria potestad.
Otras formas son el divorcio.
96
CAPITULO TERCEROLA SPONSALIA Y EL MATRIMONIO
1. La Sponsalia:
Antes de ser contraído el matrimonio, puede celebrarse un
acto por el cual se promete contraerlo en el futuro. Este acto recibe
el nombre de “esponsales”, porque en la época arcaica se realizaba
mediante la forma solemne de la sponcio. Los prometidos se
llaman sponso (esposo) y sponsa (esposa).
En esa época, mediante la sponcio la novia o su pater
prometían matrimonio al novio con o sin la promesa reciproca de
éste de también aceptarlo. Solía también prometerse el matrimonio
con la alternativa de una suma de dinero, de modo que el
promitente pudiera escoger entre celebrar el matrimonio o pagar la
suma de dinero.
En general podemos decir que este acto no tiene carácter
vinculante, no genera obligaciones, sin perjuicio de producir
algunos efectos jurídicos.
Las iustae nuptiae podían estar precedidas por un acuerdo
entre los futuros cónyuges o sus padres, mediante el que se
comprometían a celebrar el matrimonio. Esta promesa de futuras
nupcias se conoce como esponsales, y no daba lugar acción alguna
para exigir su cumplimiento. Con el tiempo se introdujo la
costumbre de entregar arras para asegurar el cumplimiento.
2. El Matrimonio:
A. El matrimonio o istum matrimonium . Esta es una de las
fuentes de la patria potestad, conjuntamente con la adopción y la
legitimación. Se llama iustae nuptiae a la unión conyugal
monogámica llevada a cabo de conformidad con las reglas del
derecho civil romano. “El matrimonio es la unión de un hombre y
97
una mujer implicando igualdad de condiciones y comunidad de
derechos divinos y humanos” (Modestino.)
1. Elementos del Matrimonio:El matrimonio esta
constituido por dos elementos:
a) Elemento Objetivo: que consiste en la convivencia del
hombre y de la mujer.
b) Elemento Subjetivo: que es la intención de los
contrayentes de considerarse recíprocamente como marido y
mujer, o sea, el affectio maritalis. La affectio maritalis se exterioriza
por el honor matrimonii; esto es, el trato que los esposos se
dispensan en público. La mujer comparte el rango social del
marido.
En los primeros tiempos el solo hecho del matrimonio daba al
marido el poder sobre la mujer, lo que en Roma se denominaba la
manus. Posteriormente fue necesario realizar actos adicionales
para que el marido adquiriese la manus sobre la mujer. Estos actos
fueron el usus; la conferraetio; y la coemptio.
a. La Conferraetio: Es una ceremonia compleja, que se
celebra al iniciarse el matrimonio, con el cual, sin embargo, es
necesario no confundirla, cuyo nombre proviene del hecho de
ofrecerse en ella el sacrificio de un pan de harina a Júpiter, aparte
de otros ritos y la recitación de ciertas fórmulas prescritas en
presencia de 10 testigos. Esta ceremonia era propia de los
patricios.
b. La Coemptio: Se trata de una forma de mancipatio.
Esencialmente consiste en un acto en que alguien aparece
pagando el precio simbólico de una moneda, por la mujer, en
presencia de 5 testigos y un librepens, por lo que se la califica de
una venta imaginaria. Actúa como sujeto activo el marido
c. El Usus: Si un hombre y una mujer han contraído
matrimonio sin conferraetio ni coemptio, y han convivido como
98
marido y mujer durante un año, entonces el marido adquiere la
manus sobre la mujer. La mujer, de acuerdo a la ley puede
interrumpir el plazo y evitar la manus de su marido, si permanece
tres noches cada año fuera de la casa de aquél.
2. Requisitos de validez del Matrimonio
a. Diferencia de sexo entre los contrayentes: Este
requisito no esta señalado en las fuentes por ser evidente.
b. Pubertad de los cónyuges: Es decir se requiere tener 12
años las mujeres y 14 los hombres. Este requisito esta relacionado
con que los impúberes no pueden generar y por ende no puede
haber matrimonio entre ellos.
c. Consentimiento de los esposos: Personas que van a
contraer matrimonio deben expresar libremente su consentimiento.
En general es el pater quien da el consentimiento.
d. Consentimiento del Pater Familia.
e. Poseer el ius connubium: Es la aptitud legal para
contraer matrimonio. Es decir, gozan de este privilegio todos los
ciudadanos romanos. En consecuencia, quedan exceptuados de
este privilegio los peregrinos, y los latinos, salvo los latii veteres.
3. Impedimentos del Matrimonio: Son circunstancia que
impide a los esposos contraer matrimonio. Los tipos de
impedimentos son:
a) Impedimentos absolutos: Se impide el matrimonio en
relación a cualquier persona de otro sexo, por ejemplo el hecho de
estar ya casado, o por haber celebrado voto de castidad, como el
caso de las vestales.
b) Impedimentos relativos: Se impide el matrimonio en
relación al parentesco. Se impide el matrimonio en la línea recta,
de cualquier grado, hasta el infinito. Es de carácter incestuoso.
Se impide también en la línea colateral. Así se prohíbe el
matrimonio entre los hermanos. Eso si uno se puede casar con la
99
sobrina. Se prohibió el matrimonio entre los patricios y los
plebeyos.
c) Impedimentos por causa de moralidad pública: Se prohibió
el matrimonio entre los senadores y las actrices o prostitutas;
también se prohibió el matrimonio entre el raptor y la víctima;
entre el tutor y su pupilo; y entre el padrino y la ahijada.
B. Efectos del Matrimonio: Los efectos del matrimonio pueden
ser estudiados desde dos puntos de vista: Efectos respecto de los
contrayente y efectos respecto de los hijos.
1. Efectos respecto de los contrayentes: Aquí hay que
distinguir entre los efectos que se radican en la persona de los
cónyuges y los que se radican en sus bienes:
a. Efectos en la persona de los cónyuges: Se refieren al
eventual cambio en la condición de la mujer: esto es si se casa cum
manus o sine manus; y crea también deberes recíprocos entre los
cónyuges.
a) Crea deberes recíprocos entre los cónyuges: Estos
deberes son:
- los cónyuges deben guardarse fe.
- marido debe protección a la mujer.
- mujer debe obediencia al marido.
- marido corre con los gastos del matrimonio.
b) Crea un cambio en la condición de la mujer: aquí
hay que distinguir si el matrimonio es cum manus o sine manus.
- Matrimonio cum manus: La mujer sale de su
familia civil e ingresa en la de su marido; El Marido adquiere la
patria potestad sobre la mujer; La mujer pasa a tener la misma
condición legal que una hija.
100
- Matrimonio sine manus: El matrimonio no
modifica la condición de la mujer; La mujer conserva la misma
calidad jurídica que tenia antes del matrimonio.
b. Efectos del matrimonio que se radican en los bienes
de los cónyuges: Aquí hay que distinguir si el matrimonio es cum
manus o sine manus
a) Matrimonio cum manus: Los bienes que tiene la mujer
al momento del matrimonio o que adquiere después, pasan
a engrosar el patrimonio del marido. Las deudas de la mujer
se extinguen con el matrimonio. La mujer tiene derecho a la
herencia, como agnada del marido.
b) Matrimonio sine manus: Cada cónyuge mantiene la
condición patrimonial anterior al matrimonio. En general es
el marido quien administra los bienes de la mujer. Bienes
Parafernales: bienes propios de la mujer que administra el
marido. Marido administra según las instrucciones de la
mujer, y de acuerdo con las reglas del mandato.
2. Efectos del Matrimonio respecto de los Hijos: Estos
son dos: La filiación legítima y la patria potestad.
a.. La Patria Potestad: El poder jurídico de una persona
sobre sus descendientes se llama patria potestas. Podemos
definirla como “el conjunto de derechos que tiene el padre sobre la
persona y los bienes de sus hijos”. Corresponder a un varón sui
iuris, es decir, al pater familias. Este poder es vitalicio, pues
termina solo con la muerte del pater ( o su capitis deminutio ),
más no con el cumplimiento de alguna edad por el sometido a él,
aunque su titular puede liberarlo mediante un acto voluntario suyo
denominada emancipatio. Se ejerce sobre inmediatamente sobre
los hijos legítimos, los adoptados, asimismo sobre los nietos y
101
demás descendientes legítimos por vía de varón y que no hayan
sido emancipados.
La patria potestad es jurídicamente ilimitada, pues incluye un
poder de vida y muerte sobre el sometido a ella y la facultad de
enajenar su persona, generalmente bajo la forma de una venta. Así
por ejemplo tenemos el denominado abandono noxal, que es la
posibilidad que tiene el padre de entregar al hijo a la víctima de un
daño o perjuicio causado por este para que su hijo con su trabajo
repare el daño causado. En este sentido la condición de las
descendientes no difiere de la de los esclavos, aunque, desde otro
punto de vista podemos señalar que los descendientes se hacen y
pueden hacerse sui iuris con la muerte de su pater, no así los
esclavos que pasan al dominio del heredero de aquél con su
fallecimiento.
Uno de los efectos más importantes de la patria potestad son
los derechos del pater sobre los bienes del hijo. Vimos con
anterioridad que el pater familias o sui iuris tenía plena capacidad
jurídica. Sin embargo, los hijos libres, aún cuando incapaces de
derecho, tienen capacidad de hecho. Es así como el hijo puede
realizar ciertos actos que le permitan adquirir bienes, los que
pasan, ipso facto o de pleno derecho, al padre. Este sin embargo,
no resulta obligado por las deudas que contrajeran las personas
sometidas a su potestad.
Este principio, que excluía a los hijos de familia de toda
capacidad patrimonial, comenzó a modificarse en virtud de la
teoría de los peculios.
Los descendientes disponen de capacidad de ejercicio, por
ello pueden participar en cualquier acto jurídico conducente a la
adquisición del dominio o de derechos reales, sea entre vivos o por
causa de muerte, con excepción de la in iure cessio y la adiudicatio,
y siempre y cuando su participación sea como adquirente, nunca
como enajenaste o transmitente del dominio.
102
Atendida su incapacidad de goce civil, lo adquirido por estos
hijos pasa inmediatamente al padre.
En materia de obligaciones, el hijo (no la hija) puede
intervenir en cualquier acto jurídico que sea fuente de aquéllas; si
actúa como parte acreedora obliga a la contraparte en favor de su
padre, no de sí mismo; y si interviene como deudora, se obliga por
sí mismo, y no hace deudor a su padre. En consecuencia puede ser
demandado, pero cuando es condenado no se le puede ejecutar,
por carecer de patrimonio.
Como la obligación contraída por el hijo se extingue
civilmente a consecuencia de la capitis deminutio cuando éste cesa
de estar bajo la potestad de su padre por emancipación, el Pretor
restablece la obligación, dando en contra del emancipado la
respectiva acción.
Por el derecho pretorio, sin embargo, igual que los esclavos
pueden los hijos obligar totalmente a sus padres como deudor, si
éste les confirió autorización para celebrar actos o contratos.
De los delitos cometidos por los descendientes responde el
pater, pero la acción penal correspondiente se da en su contra
como noxal, de forma de que pueda liberarse de tener que pagarla
enajenando a su hijo en favor de la víctima.
El Patrimonio de los hijos: Los Peculios. Se llama peculio
a la suma de dinero o de bienes que el pater da al hijo (e incluso al
esclavo) para que los administre libremente. Fue a través de esta
institución que se abrió paso a la idea de una cierta autonomía
patrimonial del hijo de familia con respecto a su padre. Los peculios
fueron de diferentes clases:
a) Peculio Profecticio: Es el concedido directamente por el
pater al hijo o a un esclavo, pero que sigue perteneciendo en
propiedad al padre. En consecuencia si muere el hijo los bienes
regresan al patrimonio familiar. Hay que recalcar que, habiendo
103
peculio, el padre responde de todas las obligaciones contraídas por
el hijo, aun sin su consentimiento.
b) Peculio Castrense: Se entiende por tal a todos los bienes
que un hijo de familia militar adquiere durante su servicio y con
ocasión de él. Estos bienes comenzaron a individualizarse cuando
se concedió al hijo militar el privilegio de poder hacer testamento
con respecto a los bienes que adquiría durante el servicio militar. Si
el hijo militar no disponía de estos bienes por testamento, ellos
vuelven al pater.
c) Peculio cuasi - castrense: Estaba compuesto por los bienes
adquiridos por el hijo en el desempeño de una función pública. Se
les da el mismo tratamiento que al peculio castrense.
d) Peculio Adventicio: Comprenden este peculio los bienes
dados al hijo por su madre. En este caso el pater solo puede
usufructuar de los bienes, no teniendo por ello ningún dominio.
Justiniano modificó, todo lo anterior estableciendo que el
padre sólo sería propietario de lo que el hijo adquiriese con
recursos dados por él. Todo lo demás sería considerado peculio
adventicio y el padre podría ser administrador y usufructuario, pero
sin facultad de disposición.
b. La Filiación Legítima: El segundo efecto del matrimonio,
en relación a los hijos, es filiación legítima. Son hijos legítimos
todos aquellos concebidos en justa nupcia. Estos están bajo la
potestad del padre o del abuelo paterno según sea el caso. Los
hijos legítimos forman parte de la familia civil del padre, como
agnados, y toman también su nombre y su condición social. En
cambio, entre la madre y el hijo solo hay parentesco por cognación.
Solo la manus puede cambiar esta situación, quedando en tal caso,
los hijos como cognados de la madre y agnados del padre.
Requisitos para la filiación legítima:
104
a) Justa nupcia de los padres : Es decir, debe tratarse de
ciudadanos romanos que poseyeran el ius connubium.
b) Concepción del hijo dentro del matrimonio : Se presume
que la concepción ha ocurrido dentro del matrimonio si la persona
nacía después de los 180 días de celebrado el matrimonio y hasta
300 días después de disuelto.
c) Maternidad de la madre : El parto de la madre es difícil
de probar, y se opone a ella la suplantación del parto. Para evitarla
se estableció que debían haber testigos al momento del
nacimiento.
d) Paternidad del padre : En cuanto a la paternidad del
padre, se partía de la presunción simplemente legal (esto por que
permite prueba en contrario) de que el marido de la madre era el
del hijo recién nacido.
C. Disolución del Matrimonio: El matrimonio se disuelve por la
muerte de cualquiera de los cónyuges, su capitis deminutio
(máxima o media) y por el divorcio.
a) Disolución por capitis deminutio: Si un cónyuge se
hace esclavo, no tiene ya su estado de libertad ni el de ciudadano,
en consecuencia desaparece el ius connubium y por tanto el
matrimonio no puede subsistir; la disolución que entonces se
produce es definitiva, de suerte que si el cónyuge recupera
posteriormente su libertad y con ellos todos sus derechos en virtud
del ius postliminii, no se restablece el matrimonio. El mismo efecto
se produce si el marido pierde la ciudadanía.
b) Disolución del Matrimonio por divorcio: Para los
romanos el matrimonio consiste en la convivencia de hombre y
mujer con afectio maritalis, de tal modo que si desaparece el
elemento subjetivo, desaparece también el matrimonio. La
terminación de la afectio maritalis debe exteriorizarse. Se llama,
105
pues, divortium o repudium a la manifestación externa de
cualquiera de ambos cónyuges, o de ambos de consuno, en orden a
poner fin al estado conyugal.
D. Convivencias no Matrimoniales: La convivencia estable de
un hombre con una mujer libre sin afectio maritalis ni honor
matrimonii se llama concubinatus. El concubinato, al igual que el
matrimonio es una situación de hecho, pero hasta la época de
Augusto no constituye delito, ni nunca fue necesidad socialmente
reprobable. Se prefiere que el patrón convierta en concubina a su
liberta a que se case con ella. Es del caso señalar que el
concubinato no produce efectos jurídicos personales ni
patrimoniales. Los hijos nacidos de esta forma de unión son
considerados hijos ilegítimos y carecen de derechos sucesorios.
Puesto que los esclavos carecen de ius connubium, no pueden
contraer matrimonio, pero se reconoce la unión estable de esclavo
y esclava, pertenezcan o no al mismo dueño, bajo el nombre de
contubernium.
E. Regímenes Patrimoniales de Matrimonio: Son los estatus
jurídicos que regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges. En
Roma el más importante fue el régimen dotal.
La dote es el conjunto de bienes que el marido recibe de la
mujer o de otra persona en su nombre, para ayudarle a soportar las
cargas del matrimonio. La dote solo tiene lugar en el matrimonio
sine manus por cuanto en el cum manus, todos los bienes de la
mujer pasan al marido. La mujer sui iuris conserva la propiedad de
sus bienes no comprendidos en la dote (bienes parafernales).
La dote puede ser constituida por el padre o un ascendiente
paterno de la mujer. También puede hacerlo la mujer misma o otra
persona. En el primer caso la dote se denomina profecticia, y en el
segundo adventicia.
106
Puede ser constituida por acto entre vivos o por causa de
muerte. Por acto entre vivos se constituye por un simple pacto. En
la época clásica para que el pacto tuviese fuerza obligatoria era
necesario recurrir a la siguientes formas:
a) datio dotis: Es la simple entrega de los bienes dótales
al marido, quien se hace propietario de ellos.
b) promitio dotis o dictio dotis: Por estos medios no
había entrega de bienes dótales al marido sino que éste se
hacía acreedor del constituyente de la dote para exigirle
dicha entrega.
Por causa de muerte, la dote se constituía a través de un
legado hecho a la mujer o al marido para que fuese destinado a la
dote.
Clasificación de la dote:
1. Desde el punto de vista de quien constituye la dote, ésta
puede ser profecticia o adventicia.
a) Dote profecticia : es la que constituye el padre o un
ascendiente paterno de la mujer.
b) Dote adventicia : es la que constituye la mujer misma u
otra persona que no sea el padre o un ascendiente paterno de la
mujer.
2. Desde el punto de vista de la obligatoriedad de constituir la
dote, esta puede ser necesaria o voluntaria.
a) Dote necesaria : era la constituida por quien esta
obligado a dotar. Están obligados a dotar el padre y el abuelo
paterno de la mujer, en caso de que ésta careciera de bienes
propios.
b) Dote voluntaria : era la constituida por quien no estaba
obligado a dotar.
107
CAPITULO CUARTOLAS PERSONAS JURÍDICAS
Son seres ficticios, capaces de ejercer derechos y de contraer
obligaciones.
Es del caso señalar que el concepto de personas jurídicas
antes señalados no corresponde a una definición romana. Sólo se
puede hablar de personas cuando el ordenamiento romano les
otorga capacidad jurídica. (persona jurídica)
Así, por ejemplo, los esclavos eran personas pero no sujetos
de derecho porque el derecho romano no les concedió esa facultad.
Algunos autores prefieren denominarlas personas morales,
pero tampoco es adecuada la denominación. Para el Profesor don
Maximiano Errazuriz E. en sus Apuntes de Derecho Romano, De las
Personas, agrega “Lo moral no es lo mismo que lo jurídico. Lo moral
no tiene fuerza obligatoria desde el punto de vista del
ordenamiento jurídico”.
Estos entes que hemos denominado Personas Jurídicas fueron
seres ficticios, creados por ley a los que se les reconoció capacidad
para ejercer derechos y contraer obligaciones.
En roma lo que sí existieron y con vida independiente a la de
los miembros que la componían, fueron las corporaciones y las
fundaciones. Por eso, más que de personas jurídicas, sería más
apropiado hablar de corporaciones y fundaciones.
108
Especies de Corporaciones
a. Populus Romanus: Se entiende por tal la totalidad de la
cives Romani, equivalente a nuestro derecho moderno al Estado. El
populus es dueño, acreedor y deudor, y participa plenamente del
tráfico jurídico. Las cosas que le pertenecen son res publicae populi
Romani y tiene una caja o tesoro que recibe el nombre de aerarium
(fiscus).
b. Los Municipios (civitates): Los municipios (también las
colonias) fueron comunidades humanas que se incorporaron a
Roma durante la república y que en virtud de conquista o de un
tratado con los romanos perdieron su anterior soberanía,
conservando una relativa autonomía. Estas comunidades tienen
bienes propios que pertenecen a ella y no a cada uno de sus
miembros.
c. Collegia: Las corporaciones de personas formadas con
finalidad religiosa o cultural, funeraticia, profesional o de asistencia
mutua, reciben el nombre de collegia, sodalitates o sodalicia. La
Ley de las XII Tablas reconocía la facultad de formar corporaciones
privadas, confiriéndoles el poder de darse libremente sus
reglamentos o estatutos, con la sola limitación de no transgredir la
leyes publicas.
109
CUARTA PARTE
EL DERECHO DE LAS COSAS, DE SU DOMINIO Y
POSESIÓN
110
CAPITULO PRIMEROLAS COSAS y SU DIVISIÓN
Las Instituciones de Gayo establecen que el derecho privado
dice relación con: las personas; las cosas y las acciones.
La noción de cosa (res) no es para Gayo, solamente la porción
material limitada del mundo exterior susceptible de
aprovechamiento por el sujeto de derecho, sino que es todo objeto
del derecho privado, aún cuando éste no sea una porción del
mundo externo como es el acto a que se obliga a cumplir el
deudor. De allí que el derecho de las cosas de Gayo se extiende al
ámbito jurídico-real como jurídico-personal.
Por ello es que Gayo, aclarando este punto, distingue entre
acciones in rem y acciones in personam, lo cual servirá de inicio a
la categoría renacentista de derecho real y derecho personal o de
crédito.
La actio in personam es aquella por la cual accionamos contra
alguien que está obligado hacia nosotros, ya en virtud de un
contrato, ya en virtud de un delito, es decir, cuando reclamamos
que se nos deba dar o prestar algo. La actio in rem es aquella por
la cual pretendemos que una cosa es nuestra, o que nos compete
un derecho cualquiera.
Hoy en día existe una clara distinción entre lo que se entiende
por cosa y por bienes. Cosa es todo aquello que existe en el mundo
exterior, en el mundo material, ya sea en forma corporal o espíritu,
natural o artificial, real o abstracta. Los bienes son cosas que
pudiendo procurar una ventaja o utilidad al hombre, son
susceptible de apropiación por los particulares.
A. Clasificación de las cosas
1. Cosas corporales y cosas incorporales.
1.1. Cosas corporales: Son aquellas cosas (porciones
materiales del mundo externo) que se pueden tocar, como un
111
fundo, el oro, la plata, un esclavo y otras innumerables cosas. Las
cosas corporales se pueden clasificar en:
a) Cosas in comercio y cosas extra comercium.
a. Cosas in commercium: Eran aquellas cosas que podían
ser objeto de relaciones patrimoniales.
b. Cosas extra commercium: Aquellas que no podían
entrar en el tráfico de las relaciones patrimoniales privadas.
Están fuera del comercio las res divini iuris (cosas
derecho divino): Dentro de las cosas de derecho divino podemos
distinguir entre las cosas sagradas, las cosas religiosas y las cosas
santas.
Cosas Sagradas (res sacrae): Son sagradas aquellas
cosas que se han consagrado a los dioses superiores. Dig., I,8,6,3
“son res sacrae las cosas que se han consagrado públicamente
(pibliciae), no en forma privada”. Para que se tenga por sacro un
lugar debe mediar: a) la intervención autorizante del populus por
medio de una disposición: ley, constitución imperial, o
senadoconsulto; b) una ceremonia religiosa, la dedicatio o
consecratio, en la que tomaban parte los pontífices. Lo que se
consagraba era el suelo (locus), el edificio (aedes; templum), y los
objetos sagrados rituales (aras, vasos, ornamentos, etc). Para que
una cosa sacra deje de ser tal, es necesario una ceremon ia inversa
a la dedicatio (la exauguratio).
Cosas Religiosas : Son aquellas hechas por nuestra propia
voluntad, como por ejemplo el lugar donde enterramos a nuestros
muertos, el Sepulcro.
Cosas Santas : Gayo: “También las cosas santas (res
sanctae), como los muros y las puertas de las ciudades, son en
cierto modo de derecho divino”. Estas cosas se llaman santas
(sanctae) porque los atentados contra ellas se castigan, por medio
de una sanctio, protegiéndolas de este modo “de la injuria de los
hombres”. Ulpiano (Dig., I, 8, 9, 3) señala: “Propiamente llamamos
112
santas a las cosas que no son ni sagradas ni profanas, pero que
fueron confirmadas por una sanctio, a la manera que son santas las
leyes, porque están apoyadas en una sanción”.
También están fuera de comercio las cosas que son
públicas, que se entienden que no son de nadie, pues se
consideran propias de la comunidad. De este modo se pueden
distinguir las siguientes clases de cosas:
Las res comunes omnium : Son aquellas que por el ius
naturale son de todos. Así, el aire, el agua corriente, el mar y sus
costas.
Las res publicae : Son aquellas que son del populus
romanus.
Las res universitatis : Estas son aquellas cosas que son
propias del Populus.13
1.2. Cosas incorporales: Son aquellas que no se pueden
tocar, tales como las que consisten en un derecho, así por ejemplo
la herencia, el usufructo, etc.
2. División de las cosas en mancipi y nec-mancipi.
Las cosas macipi eran aquellas que en la antigua economía
rural romana tenían una particular importancia: Los fundos itálicos,
los animales de tiro y carga y las más antiguas servidumbres (de
paso y acueducto). Todas las otras cosas eran nec - macipi. Esta
distinción tiene importancia fundamental en relación con los modos
de adquisición o bien los de enajenación. Así por ejemplo, mientras
para las cosas nec-mancipi es suficiente una traditio (entrega
corporal de la cosa por el dueño con intención de transferir), para
las cosas mancipi se requiere de un acto formal, solemne, como la
13 El Profesor Arias Ramos señala al respecto que las res universitatis son cosas “...pertenecientes a las ciudades, pero destinadas también al uso de todos.”
113
mancipatio que requiere entre otras formas la presencia de
testigos; o la in iure cessio (cesión ante el magistrado). Esta
clasificación desaparece en la etapa clásica y gradualmente es
sustituida por aquella que distingue entre cosas muebles e
inmuebles.
3. Cosas muebles e inmuebles.
a) Cosas Muebles: (muebles por naturaleza) Son todas
aquellas cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, a su
ves pueden ser:
Semovientes : Se mueven por sí solas, como los animales.
Inanimadas : Aquellas que sólo se muevan por una fuerza
externa.
Cosas muebles por anticipación : Los productos de los
inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas del
campo, la madera, el fruto de los árboles, los animales. Estos se
reputan muebles, aun antes de su separación, para el solo efecto
de constituir derechos sobre dichos productos o cosas.
Cosas muebles por recuperación : Las cosas que por ser
accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo
por su separación momentánea, por ejemplo las cebollas que se
arrancan para volver a plantarlas. Pero desde que se separan con
el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.
b) Cosas Inmuebles:(Inmuebles por naturaleza) Inmuebles o
fincas o bines raíces son las cosas que no pueden transportarse de
un lugar a otro; como las tierras y minas.
Inmuebles por adherencia : Son todos aquellos que adhieren
permanentemente a las tierras, como los edificios.
114
Inmuebles por destinación : Se reputan inmuebles aunque por
su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble.
4. Cosas consumibles y cosas no consumibles
a) Cosas consumibles: Son aquellas que al primer uso se
extinguen o destruyen, por ejemplo, el vino, el aceite, el trigo.
b)Cosas no consumible: Son aquellas cosas que no obstante
sufrir un lento desgaste al ser usadas, su aprovechamiento normal
se realiza sin consumirlas, por ejemplo, un libro, un carro.
5. Cosas fungibles e infungibles
a) Cosas fungibles: Son aquellas que admiten sustitución; el
obligado a restituirlas no precisa entregar las mismas cosas que
recibió sino otras, siempre que sean del mismo género y calidad. Si
una persona recibió una cantidad de trigo de determinada calidad,
cumplirá restituyendo trigo de la misma calidad e igual cantidad.
Las cosas fungibles, en el concepto romano se consideran en
relación, no a su individualidad, sino por pertenecer a un
determinado género.
b) Cosas infungibles: Son las cosas que en las relaciones
jurídicas se consideran precisamente por su individualidad (especie
o cuerpo cierto)
6. Cosas divisibles e indivisibles
a) Cosas divisibles: El concepto de divisibilidad de una cosa
corporal dice relación con la posibilidad de seccionarla en dos o
más partes conservando estas sus cualidades originales, por
ejemplo un predio.
b) Cosas indivisibles: Aquellas que no admiten división y si
fueren divididas perecen, por ejemplo un animal, una obra de arte.
115
Es necesario señalar que las cosas indivisibles pueden ser objeto de
división intelectual o ideal.
7. Cosas simples y compuestas
a) Cosas simples: Aquellas cosas que se consideran como una
sola unidad, por ejemplo un bloque de mármol, un trozo de
madera, un animal.
b)Cosas compuestas: Aquellas integradas por cosas simples,
por ejemplo una nave, un edificio.
8. Los frutos y los Productos
a) Frutos: Es aquello que la cosa produce periódicamente sin
que por ello disminuya su cualidad original, por ejemplo la cría de
una oveja, las frutas de un árbol. Los frutos pueden ser naturales o
frutos civiles. Los naturales son los ya explicados, los civiles son las
cantidades (ordinariamente en dinero) que se pueden percibir a
consecuencia de haber cedido a otro la utilización de una cosa en
virtud de un negocio jurídico.
Los frutos pueden encontrarse en diferentes estados, a saber:
Pueden estar pendientes: aquellos aun adheridos a la cosa madre;
percibidos: cuando se han separado de la cosa que los produce; y
consumidos: cuando efectivamente se han consumido.
b) Productos: Es distinto del fruto porque, no obstante la
posibilidad de obtenerse periódicamente, disminuye la sustancia de
la cosa, como el metal extraído de una mina o las piedras de una
cantera.
B. Aprovechamiento de las cosas
Las cosas, en cuanto constituyen bienes, son capaces de
proporcionar beneficios o utilidades a los individuos; pero el tipo de
beneficio que ofrecen no siempre es el mismo de parte de todas, ni
los individuos pueden lícitamente aprovecharlas siempre de igual
116
modo. Las ventajas de una cosa, por lo tanto, dependen de la clase
de ellas, y su atribución, del derecho que sobre las mismas se
tenga.
Respecto de las cosas caben: un “uso” (uti), un “disfrute” o
“goce” (frui), una “disposición” (habere) y una “tenencia”
(possidere).
a) El uso de las cosas (uti) consiste en aplicarlas a la
destinación que les es natural según su organización material o
física, con tal de que no resulte afectada la integridad de dicha
organización; en consecuencia, sólo cabe respecto de las cosas
inconsumibles, pues el uso de las consumibles, por definición, las
destruye.
b) El goce o disfrute de las cosas (frui) radica en el
aprovechamiento de los frutos que ellas son capaces de generar.
c) La disposición de las cosas (habere) estriba en afectar
sus sustancia o integridad materiales o su pertenencia. Puede, por
lo tanto, ser física o jurídica, y la afectación, a su vez, total o
parcial.
De lo que resultan cuatro combinaciones:
Disposición física total si la cosa es destruida sin perjuicio
de los residuos aprovechables o no que deje. El uso de las cosas
consumibles y la extracción de “productos” obedecen a este tipo
de actos.
Disposición física parcial , que implica meras
transformaciones aunque sean puramente funcionales, como
excavar un pozo en un fundo o derribar un muro para ampliar las
habitaciones.
La disposición jurídica total se produce cuando al cosa deja
de pertenecer a su dueño, en virtud de un acto suyo. Son actos de
disposición jurídica total la enajenación, el abandono y la renuncia.
117
La disposición jurídica parcial consiste en gravar la cosa
con un derecho real a favor de terceros, como en el usufructo o la
prenda.
d) Por último, las cosas se pueden tener o ser objeto de
tenencia (possidere). Es del caso tener presente que la tenencia
excluye a las tres formas anteriores, pero a la vez es el
presupuesto material de las demás formas de aprovechamiento,
pues necesario es tener la cosa para poder usarla, disfrutarla y
disponerla.
118
CAPITULO SEGUNDOLOS DERECHOS REALES
El Derecho Real es el que se tiene sobre una cosa sin
sujeción o respecto a determinada persona. Todo derecho real
tiene un objeto, de ahí que el titular ejerce sus facultades
directamente sobre la cosa, sin intermediarios, lo ejerce erga
omnes, es decir, respecto de todos. Su protección esta asegurada o
amparada por acciones reales.
Los derechos reales pueden ser divididos en derechos reales
en cosa propia, denominados iura in re o derechos reales en cosa
ajena, denominados iura in re aliena.
DERECHOS REALES EN COSA PROPIA
A. El Dominio De Las Cosas1. Dominio o propiedad: Es el más amplio señorío jurídico,
potencial y efectivo que se tiene sobre una cosa.
Los romanos no tienen una definición de propiedad, es más,
no distinguen entre la cosa objeto del dominio y el derecho de
dominio, cosa y dominio se confunden. La propiedad no es un
derecho que se tenga sobre la cosa, sino la cosa misma que
pertenece a alguien. En consecuencia el dominio no se refiere tanto
al contenido, sino al sujeto que lo detenta y a su actuar como
dueño (dominus).
2. Clases de Dominio:
A. El Dominio Quiritario o Civil: Denominado dominium ex
iure quiritum. Supone este dominio a un titular, ciudadano romano,
que haya adquirido la cosa por un modo de adquirir reconocido por
el derecho civil. Es el único y verdadero dominio que existe en
Roma. También es el único protegido por la acción reivindicatoria.
119
Se trata de una cosa mancipi y por tanto el modo de adquirir es la
mancipatio o in iure cesio.
B. Dominio Bonitario o Propiedad Pretoria: Se denomina
dominio bonitario porque en las fuentes se emplea a su respecto la
expresión “tener entre los bienes” una cosa. También podemos
designarlo como dominio pretorio.
En general, nos encontramos frente a esta institución cuando
una persona recibe una cosa mancipi sin que se haya empleado un
modo de adquirir del ius civile, en consecuencia esta persona sólo
podrá llegar a ser propietario quiritario por el transcurso del
tiempo, a través del modo de adquirir denominado usucapión.
Si antes que la Usucapión se produzca el propietario bonitario
es privado de la cosa por un tercero, el Pretor le otorga la
denominada Acción Publiciana, que es una acción ficticia, basada
en la ficción de la usucapión cumplida. Es a través de la Acción
Publiciana que el propietario bonitario puede recuperar la cosa, de
manos de quien la tuviese, con el mismo resultado que tendría la
Acción Reivindicatoria.
También tienen la cosa in bonis:
a) El bonorum posesor o sucesor por derecho pretorio;
b) El bonorum emptor, es decir, el que compra los bienes del
ejecutado;
c) El missus damni infecti nomine ex secundo decreto, a
quien el pretor autorizo por decreto para entrar en posesión de un
predio cuyas edificaciones amenazan ruina, porque su dueño se
negó a garantizar dejarlos a salvo de todo perjuicio, derivable de la
ruina.
C. Dominio Peregrino: Los peregrinos no tenían el ius
comercium o derecho a comerciar, sin perjuicio de que
ocasionalmente podía otorgárseles, por lo tanto, los peregrinos no
podían ser propietario quiritarios. El Pretor protegió esta propiedad
que tenían los peregrinos sobre una cosa, de modo que si era
120
perturbado tuvo acciones ficticias para defenderse, tales como la
Publiciana.
D. Dominio Provincial: Los bienes raíces situados fuera de
Italia no pueden ser objeto de dominio quiritario, pues su dueño es
el populum romanus y por tanto quedan imputados al aerarium, sin
perjuicio de que pueden ser cedidos, su uso y goce, por varios
años.
3. Facultades del Dominio:
a. Ius Utendi (usar): El uso consiste en aplicarlas a la
destinación que les es natural según su organización material o
física, con tal de que no resulte afectada la integridad de dicha
organización; en consecuencia, sólo cabe respecto de las cosas
inconsumibles, pues el uso de las consumibles, por definición, las
destruye.
b. Ius Fruendi (gozar): El goce o disfrute (frui) de las cosas
radica en el aprovechamiento de los frutos que ellas son capaces
de generar.
c. Ius Abutendi (disponer): La disposición de las cosas
(habere) estriba en afectar sus sustancia o integridad materiales o
su pertenencia. Puede, por lo tanto, ser física o jurídica, y la
afectación, a su vez, total o parcial. De lo que resultan cuatro
combinaciones:
Disposición física total si la cosa es destruida sin perjuicio
de los residuos aprovechables o no que deje. El uso de las cosas
consumibles y la extracción de “productos” obedecen a este tipo
de actos.
Disposición física parcial, que implica meras
transformaciones aunque sean puramente funcionales, como
excavar un pozo en un fundo o derribar un muro para ampliar las
habitaciones.
121
La disposición jurídica total se produce cuando al cosa deja
de pertenecer a su dueño, en virtud de un acto suyo. Son actos de
disposición jurídica total la enajenación, el abandono y la renuncia.
La disposición jurídica parcial consiste en gravar la cosa
con un derecho real a favor de terceros, como en el usufructo o la
prenda.
4. Adquisición del Dominio de las Cosas (Modos de Adquirir
el Dominio):
Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos o actos
jurídicos aptos para que surja en el patrimonio de la persona el
señorío general y amplio sobre una cosa.
Los modos de adquirir el dominio pueden agruparse en
diversas categorías, según el punto de vista que se considere. La
clasificación más importante distingue entre los modos de adquirir
del derecho civil y aquellos que pertenecen al derecho de gentes o
derecho natural.
Los modos de adquirir del derecho civil solo pueden
emplearlos quienes sean ciudadanos romanos. Son los únicos que
permiten adquirir el verdadero dominio de la cosa. A través de ellos
se adquiere la propiedad quiritaria.
Son modos de adquirir del derecho civil la mancipatio, la in
iure cessio, la usucapio, la adjudicatio, y la lex.
Son modos de adquirir del derecho de gentes la ocupación, la
accesión y la tradición.
Otra clasificaicón distingue entre los modos de adquirir
originarios y los deritavivos. Los Originarios son quellas que
producn sus efectos independientes de la existencia de un derecho
anterior de cualquier otra persona. Los Derivativos son aquellos
que la adquisición del dominio se basa en un derecho precedente
de otra persona sobre la misma cosa, y consiste en una relación
122
jurídica entre quien adquiere el derecho y el propetierio
precedente.
A. Modos de Adquirir del Derecho Civil:
a) La Mancipatio: Pertenece la género de los actos que se
celebran “por el bronce y la balanza”. La mancipatio sirve para
adquirir el dominio quiritario de las res mancipi. También podemos
decir que es un negocio solemne usado por los ciudadanos
romanos en la transferencia de las cosas mancipi. Era necesario la
presencia del tradente y el adquirente, cinco testigos y el
portabalanza (librepens), ya que la mancipatio es un negocio per
aes et libram. Todos los participantes en este negocio jurídico
deben ser púberes y gozar del ius comercium. La cosa vendida
debe estar presente, por eso al comienzo no se podían adquirir
inmuebles por mancipatio.
Si el mancipante era propietario de la cosa, el acipiens
adquiere el dominio de la cosa, y con él, la acción reivindicatoria
para defender su dominio.
Además de utilizarse para formalizar la transferencia de la
propiedad, la mancipatio servía para la transmisión de los otros
derechos reales, la realización de determinados actos del derecho
de familia; la adopción, la emancipación, el establecimiento de la
manus por coemptio; la venta del hijo en mancipium, la
constitución de la dote o de una donación.
b) La In Iure Cessio: La in iure cessio es un modo de
adquirir la propiedad que debía llevarse a cabo frente al tribunal
del Magistrado.
De acuerdo con un precepto de la Ley de las XII Tablas, el
demandado que no se defendía perdía el juicio. Sobre esta base la
jurisprudencia creo un modo de adquirir el dominio. Se trataba de
un proceso ficticio en el cual el actor adquirente comparecía en la
fase in iure ante el Magistrado, para reivindicar una cosa. Poniendo
123
la mano sobre ella o sobre algún objeto que la representara,
afirmaba ser el propietario. El demandado enajenante no se
defendía, por lo que el magistrado declaraba la propiedad del actor.
Por este modo se puede adquirir tanto cosas mancipi como
cosas nec mancipi.
c) La Usucapio: El jurista romano Modestino define la
usucapio como “la adquisición de la propiedad por la posesión
continuada durante el tiempo señalado por la ley”. La usucapio es
un modo de adquirir del derecho civil y por tanto sólo aplicable a
los ciudadanos romanos y en relación con aquellas cosas sobre las
cuales se pudiera tener la propiedad quiritaria.
Requisitos:
a. Res habilis: Este requisito tiene que ver con la cosa que
se va a usucapir, que debería estar in commercium, puesto que las
cosas que estaban fuera del comercio no podían ser apropiadas por
los particulares.
b. Titulus: El título es aquel que justifica la posesión, en otras
palabras, esto quiere decir que la posesión debe estar fundada en
una justa causa de adquisición. Estas causas son: pro empore, pro
donato, pro dote, pro legato, pro soluto y pro derelicto, es decir,
que se deba poseer como comprador, donatario, en virtud de la
dote, como legatario, por haber recibido un pago o por haber
ocupado una cosa que se pensó estaba abandonada.
En todos los casos anteriores existió un título que debió haber
sido suficiente para justificar la adquisición, y en su caso, la
propiedad, pero por un vicio de fondo - que el transmitente no
fuera el verdadero dueño de la cosa - o de forma - no haber
realizado la mancipatio o la in iure cessio - no se adquirió la
propiedad y sólo se justifico el comienzo de la posesión.
124
c. Bona Fides: Existe la buena fe cuando el poseedor cree
tener derecho a la posesión. Sólo el poseedor de buena fe puede
convertirse en propietario por usucapión.
d. Possessio: La posesión debería ser continuada, pues una
interrupción hacía necesario el comienzo de una nueva usucapión
con todos los requisitos.
e. Tempus: La Ley de las XII Tablas fijó el plazo para la
usucapión de la siguiente forma: para los muebles un año, para los
inmuebles dos años.
d) La Adiudicatio: En los juicios divisorios el juez tenía la
facultad de adjudicar, esto es, de atribuir a cada uno de los
litigantes la parte que le correspondía. La adjudicación se daba en
relación con las tres acciones divisorias: de la herencia indivisa, de
la cosa común en la copropiedad y de deslinde.
e. La Lex: Bajo esta denominación el derecho civil incluyó
todos aquellos casos en los que adquiría la propiedad por el sólo
ministerio de la ley.
Casos:
a. El legado vindicatorio : Mediante el cual el legatario se hace
propietario en el momento en que el heredero acepta la
herencia.
b. El que encuentra un Tesoro en terreno ajeno : Este debía
entregar la mitad al dueño del terreno, quien se convertía
en propietario de esa parte por disposición de la ley.
B. Modos de Adquirir del Derecho de Gentes:
a) La Ocupación: La ocupación es un modo de adquirir el
dominio iure gentium o naturali rationi fundada en la toma de
posesión de un cosa que no tiene dueño (res nullius) o que ha sido
abandonada por éste (res derelictae). Es, además, un modo de
125
adquirir originario. Por ocupación se entiende la toma de posesión
de una cosa que actualmente carece de dueño (res nullius),
también sirve para adquirir las cosas que son abandonadas por sus
dueños (res derelictae); su efecto es convertir en dueño de la cosa
al que toma posesión de ella por el solo hecho de la aprehensión.
En consecuencia, la ocupación es primordialmente una manera de
obtener la posesión, de la que se deriva el dominio como efecto
automático. Para tomar posesión se requiere de aprehensión y de
animus. También podemos decir, que la ocupación consiste en la
aprehensión de una cosa que no tiene dueño, nullius o derelictae,
con el objeto de apropiarse de ella.
Tipos de Ocupación:
a. Ocupación de Animales: (animales silvestres o del
bosque) El prototipo de la ocupación es aquella que recae sobre los
animales que “se cogen en la tierra, en el mar y en el cielo”. Este
tipo de ocupación también se conoce como la caza y la pesca. Los
únicos animales que se podían cazar eran las llamadas bestias
feroces. Incluso se permitía la caza de los animales domesticados
(aquellos salvajes que pueden ser adiestrados) si habían vuelto al
estado salvaje. No se permitió la caza de los animales domésticos
como las gallinas (su apropiación es calificada como furtum).
Los animales podían cazarse en cualquier lugar, fuera propio
o ajeno, pero el propietario del fundo ajeno puede prohibir la
entrada.
b. Ocupación de aquellas cosas encontradas o halladas
en la costa del mar, como las piedras preciosas, las conchas
o las perlas. (inventae) Estas cosas las hace suya el primer
ocupante. También se adquieren por ocupación.
c. El tesoro: Se entiende por tal a las monedas u objetos
preciosos, del hecho de haber sido guardados, sin tener noticias de
ellos por largo tiempo. En un comienzo, el que poseía un fundo se
126
entendía que poseía también el tesoro que había en él, de modo
que la adquisición por usucapión
c. Res Hostiles: Las cosas capturadas al enemigo se
consideran res nullius para los efectos de permitir la adquisición de
su dominio por ocupación. Las cosas del enemigo son ocupables
cuando reúnan estos requisitos:
Que se trate de muebles, por cuanto los inmuebles
pertenecen al pueblo de roma.
Que se capturen en una guerra pública (hostes), es decir del
pueblo romano en contra de un enemigo justo formalmente
declarado tal.
Que la captura la haga un particular, no un soldado, ya que
éste debe entregar al general lo que capture, por que también
se hace cosa pública (la no entrega constituye un delito, el
peculatus).
e. Res dereclictae: En determinadas condiciones, son
ocupables las cosas abandonadas por su dueño. El abandono es el
acto consistente en la dejación definitiva de la posesión de una
cosa en condiciones de ser ocupada por cualquier otra persona. Lo
que hace el dueño es hacer perder la posesión de la cosa,
mediante la dejación del corpus y animus, es decir, con animo de
abandonar. Quien deja una cosa en el entendimiento de no perder
la posesión, no la abandona. Ejemplo: el que hecha mercaderías al
mar para aligerar la nave.
f. La isla nacida en el mar: Es muy poco frecuente, pero
pertenece al primero que la ocupa.
b) La Accesión: Es un modo de adquirir el dominio del
derecho de gentes en virtud del cual el dueño de una cosa principal
se hace dueño de lo que ella produce o de lo que a ella se junta. La
127
accesión puede ser accesión de frutos o accesión mobiliaria. En
esta parte solo trataremos la mobiliaria.
Tipos de Accesión:
1. Accesión de Inmueble a Inmueble.
a. El Aluvión: dice Gayo “...aquellos que se nos agrega por
aluvión, se hace nuestro en virtud del mismo derecho. Se considera
agregado por aluvión aquello que un río va añadiendo a un campo
nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la
cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. Es por
ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvión cuando al
agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido
percibirlo”.14
Requisitos:
Que un río arrastre limo u otra sustancia a consecuencia de
la corriente y las vaya depositando en la parte inferior de
un terreno.
Que los fundos ribereños no tengan otros límites que los
naturales.
Que los sedimentos fueran dejados de modo insensible y
paulatino.
b. El Alveus derelictus: o mutación del cause de un río. Se
produce cuando el río abandona su lecho siguiendo otro curso. El
lecho dejado por el río puede ser adquirido por accesión por los
propietarios ribereños.
c. Avulsión o Avulsio: Tiene lugar cuando una porción de
terreno, arrancada violentamente por la corriente de un río, se
incorpora a otro fundo. La avulsión es siempre violenta, a diferencia
del aluvión.
d. Isla nacida en un río: Si nace una isla en medio de un río,
la propiedad de ella corresponde a todos los propietarios de los
14 Dig. 41, 1, 7, 1.
128
fundos ribereños; si no es así, sólo les corresponderá a los de la
orilla más próxima.
2. Accesión de Mueble a Inmueble.
a. La Edificación en suelo ajeno: Lo que se construye en
suelo ajeno pertenece al dueño de la tierra, esto en virtud del
principio que establece; “…lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.” En este caso, la tierra en la cual se edifico, se considera
como principal respeto de lo que en ella se construya.
b. La Satio: Esto es la siembra. Se sigue el mismo principio
precedentemente señalado.
c. La Plantatio: La plantación, o sea árboles plantados.
3. Accesión de Mueble a Mueble.
a. La Especificación: Se produce cuando una materia prima
se transforma para formar una nueva especie, por ejemplo, de las
uvas se hace vino o de un bloque de mármol se hace una estatua.
¿ A quien pertenece el nuevo bien ?, ¿ Quién es el dueño de la
nueva especie ?.
Sabinianos y Proculeyanos contestan de forma distinta a esta
pregunta. Para los primeros, el dueño de la materia lo será también
del nuevo objeto; para los segundos, el dueño será el especificador,
porque la nueva obra es un producto de su trabajo. Justiniano
adoptó una solución ecléctica al establecer que el objeto nuevo
pertenece al dueño de la materia en los casos en que fuera posible
que recuperara su forma original, pero si la posibilidad no existe, el
nuevo objeto debía pertenecer al especificante.
c) La Traditio. (La tradición). En su sentido más lato, el
verbo tradere y el sustantivo traditio significan “entregar” y
“entrega”, respectivamente; en su sentido más restringido, el
segundo vale por el castellano “tradición”. El acto de entregar es
129
aquel que se efectúa de mano a mano, es decir haciendo pasar la
cosa mueble de una persona a otra por medio de las manos de
ambas. En sí mismo, la entrega es un acto material cuyo significado
puede ser muy variado: desde luego, hay en el traspaso de la cosa
por arrendamiento, deposito o comodato, que confiere al que
recibe la mera tenencia; también el traspaso de un usufructo. Por
último existe entrega cuando el comprador traspasa la cosa al
vendedor.
La traditio como modo de adquirir corresponde a este último
tipo de traspaso; para lo demás reservamos el término general
“entrega”; pero todavía lo usamos respecto de la tradición
propiamente tal para aludir al elemento material del traspaso de la
cosa, porque, pese a todo, este modo de adquirir se funda en una
entrega, sólo que cualificada como veremos.
Podemos definir la traditio como, “ la entrega de una cosa
corporal realizada por una persona a otra, con la intención
correlativa de transferir y adquirir el dominio y fundada en una
justa causa o titulo”.
Requisitos: Para que la tradición transfiera el dominio se
requiere de ciertos requisitos:
Se requiere primero que todo la presencia de dos partes; el
que entrega, denominado tradens, y el que recibe, denominado
accipiens.
El objeto de la tradición sólo pueden ser los corpora o res
corporales. No hay tradición de cosas incorporales.
Debe tratarse de una cosa nec mancipi. Como veremos
más adelante para adquirir las cosas mancipi debe recurrirse a la
mancipatio, in iure cessio, usucapio o adiudicatio. Estos son los
únicos modos contemplados en el derecho civil romano que dan la
propiedad quiritaria.
Legitimación para entregar: Para que la tradición
permita adquirir el dominio civil es necesario que el tradente sea
130
dueño de la cosa entregada, de modo que rige la regla de que
“nadie puede transferir a otro más derecho que el tenido por él”
Legitimación para recibir: La cosa debe ser recibida por
aquel que está legitimado según la causa de la tradición.
Entrega de la cosa: El tradente debe traspasar
materialmente la cosa al accipiens.
La entrega en que la tradición encuentra su base material
puede ser ejecutada de varias formas:
En relación a las cosas muebles.
a. La entrega típica es aquella que tiene lugar de mano
del tradente a mano del adquirente.
b. Con el deposito del bien en la casa del adquirente.
c. Con la entrega de las llaves del almacén en que las
mercaderías se encuentra guardadas.
d. Con la puesta de las cosas bajo la vigilancia de un
custodio.
e. Con la marcación del objeto
En relación a los inmuebles.
a. Por la desocupación del inmueble por parte del
enajenante, de modo que el adquirente lo encuentre vacío, y pueda
ingresar en él.
b. Con la salida del enajenante en forma coetánea con el
ingreso del adquirente.
Formas comunes a mueble e inmueble.
a. Tradición con mano larga o traditio longa manu: tiene
lugar cuando la cosa mueble presente es mostrada por el tradente
al adquirente y puesta a su disposición.
b. Tradición de breve manus o traditio brevi manu: Es la
tradición sin traslado material de la cosa, como si el arrendatario
compra la cosa y la sigue detentando como propietario.
131
c. Constitutio Possessorium: Que consiste en el caso
inverso. El propietario de la cosa la transfiere, pero sigue
ocupándola como mero tenedor.
Debe haber justa causa de tradición: La causa es el
antecedente que produce un hecho. Para que haya tradición la
causa de la entrega debe ser apta para provocar, como resultado,
la transferencia del dominio. Son justas causas para adquirir el
dominio:
a. El Créditum: Como cuando se entrega una cosa con la
condición de devolverla, si quien la recibió no realiza una
contraprestación equivalente.
b. La Solutio: Como cuando se entrega lo que se debe, para
extinguir una obligación.
c. Dos: Cuando se entrega al marido la cosa prometida en
dote.
La venta y la tradición: Es conveniente dejar en claro que ni
la venta ni contrato alguno, transfiere el dominio. Para que haya tal
transferencia se requiere de un modo de adquirir y una justa causa
de tradición.
132
5. Limitaciones al Derecho de Dominio: El derecho de
Propiedad si bien es de contenido muy amplio, no se quiere decir
con ello que sea ilimitado. En consecuencia puede ser sometido a
restricciones por el derecho objetivo para la tutela de un interés
privado, así la ley de las XII Tablas estableció la prohibición de
realizar cultivos o edificaciones hasta la misma línea divisoria de
los predios vecinos, debiendo el dueño dejar un de dos pies y
medio como distancia que separa la línea divisoria de la edificación
o cultivo.
El derecho de propiedad también fue sometido a limitaciones
para la tutela de un interés público, Así, si una vía publica se
deterioraba, el vecino propietario debía transitoriamente tolerar el
pasaje o transito sobre su propio predio, hasta que la vía pública
fuese reparada. También el propietario de un predio situado en la
ribera de un río público, debía permitir el uso de las orillas para las
variadas exigencias de la navegación y del comercio.
Por otra parte, el dominio puede ser limitado por otros
derechos reales, concurriendo entonces sobre una misma cosa el
dominio perteneciente al dominus y otro derecho real como el
usufructo, perteneciente a un tercero (usufructuario). Este derecho
en la cosa se denomina derecho en cosa ajena, ius in re aliena.
6. Defensa de la Propiedad: Para su estudio, debemos distinguir
los distintos tipos de propiedad.
6.1. Defensa de la Propiedad Civil: La reivindicatoria
es la acción in rem por excelencia. Su objetivo es permitir al dueño
civil recuperar la perdida posesión de se una cosa identificable,
frente a un tercero que la retiene. Estrictamente se llama dueño
civil a quien dispone de esta acción. En síntesis podemos señalar
que la acción reivindicatoria es la que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella
sea obligado a restituirla. En otras palabras es la que tiene el dueño
133
no poseedor contra el poseedor no dueño. Esta acción corresponde
al propietario quiritario.
En la época arcaica la acción reivindicatoria se tramitaba
mediante la legis actio in sacramentum in rem.
En el periodo clásico la rei vindicatio tiene lugar mediante una
formula petitoria y se tramita de acuerdo a las reglas del agere per
formula.
Condiciones para que tenga lugar la acción
reivindicatoria:
a) Legitimado para la acción: Corresponde la acción
reivindicatoria al dueño Quiritario que ha perdido la posesión civil
de una cosa.
b) Contra quien se dirige la acción reivindicatoria:
Contra el poseedor no dueño. En el derecho post-clásico se
extendió también contra el poseedor ficticio, esto es, contra el que
se finge poseedor, sin serlo, a fin de que el poseedor pueda adquirir
la cosa por usucapión. Asimismo, se permitió en la época
post.clásica dirigirla contra el que dolosamente dejó de poseer
para que no la demandara el dueño.
c) Que puede reivindicarse: Pueden reivindicarse todas las
cosas corporales identificables y las partes pro indiviso de un cosa
en comunidad. Asimismo se puede reivindicar un corpus ex
distantibus, por ejemplo un rebaño, considerado como unidad y
totalidad, sin que sea preciso probar el dominio de cada cosa
singular agregada en el conjunto.
d) Carga de la Prueba: El demandante tiene la carga de
probar (onus probandi) que el objeto de la acción le pertenece en
virtud del derecho quiritario, esto significa que debe demostrar
haber tenido lugar en su favor ( o de quien el actor es sucesor por
causa de muerte ), y en relación con la cosa, un modo de adquirir
134
del derecho civil. El demandado, en cambio, nada tiene que
demostrar
e) Que se restituye: Primero que todo debemos señalar que
en caso de probar el demandante su derecho, el demandado será
condenado a cuanto vale la cosa en el momento mismo de la
sentencia. En el evento que el demandado mantiene la posesión de
la cosa que empieza a ser considerada como comprada y podrá
protegerla en el futuro mediante la acción publiciana.. Pero en el
evento que el demandado acepte restituir la cosa, haciendo uso de
la cláusula arbitraria es necesario hacer algunas distinciones en
relación a lo que restituye. Respecto de esto último, se siguen las
siguientes reglas:
Antes de la litiscontestatio : El poseedor de buena fe
conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis
contestatio. A partir de Justiniano, sólo conserva los consumidos.
El poseedor de mala fe debe responder de los frutos
pendientes, percibidos y consumidos antes de la litis contestatio.
Después de la litiscontestatio : Tanto el poseedor de
buena fe como el de mala fe responden de los frutos pendientes,
percibidos y consumidos.
En lo que respecta a las mejoras introducidas a la cosa, hay
que distinguir sí el poseedor esta de buena o mala fe.
Las mejoras admiten la siguiente clasificación: Necesarias,
Útiles y Voluptarias.
Mejoras necesarias : Son aquellas indispensables para el
mantenimiento de la cosa o aquellos gastos por cuya omisión la
cosa perece o se deteriora: Ej. reparación de techos de una casa;
alimentar a los animales, etc.
Mejoras voluptarias : Son aquellas que sin ser necesarias ni
útiles, adornan la cosa, son los lujos o embellecimientos: Ej.
Alfombrar una casa; poner jardines, etc.
135
Mejoras utiles : Aquellas que sin ser necesarias ni
voluptuarias, contribuyen a aumentar el valor de la cosa. También
podemos señalar que son aquellos gastos sin los cuales no se
menoscaba la cosa, pero que, una vez hechos, la convierten en
más “fructuosa” o valiosa: Ej. cercar un fundo; plantación de
árboles, etc
El que efectúa mejoras en cosa ajena, no siempre debe ser
indemnizado por ellas. La regla general es que, respecto de las que
no corresponda indemnización, pueda retirarlas siempre que no se
produzca detrimento de la cosa. Así, el que hizo una piscina y puso
cuadros en una casa, sólo podrá retirar los cuadros.
El poseedor de buena fe demandado y vencido tiene derecho
a que le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en
la cosa. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las
mejoras necesarias.
La actio negatoria o negativa: Si un tercero ejecuta actos
sobre cosa ajena bajo el concepto de ser suyo un derecho de
servidumbre o de usufructo, y el dueño de la cosa desconoce su
existencia, puede éste entablar acciones en contra de dicho
tercero, encaminadas a que se declare que la cosa esta libre de los
pretendidos derechos; a estas acciones se les da el nombre de
actio negatoria.
El régimen de vecindad: Las relaciones entre predios
vecinos de distinto dueños se regulan mediante las siguientes
acciones:
a. Actio feniun Regundorum: Esta acción está destinada a
dirimir las controversias sobre linderos y delimitaciones entre
fundos rústicos.
b. Interdictum de glande legenda: La Ley de las XII Tablas
otorgo al dueño de un predio el derecho de ingresar al predio
136
vecino con el objeto de recoger los frutos caídos desde sus propios
árboles. El pretor protegió esta actividad mediante un interdicto
prohibiendo que se impidiera al dueño de los árboles el ingreso día
por medio en el predio en donde cayeron los frutos.
c. Interdicta de arboribus caedendis: Con base en la Ley
de las XII Tablas, el pretor confiere dos interdictos de poda o corte
de árboles. En virtud de uno prohíbe al dueño de un predio urbano
impedir que su vecino tale el árbol crecido en dicho predio, cuando
se inclina sobre la construcción del vecino. Por el segundo el pretor
prohíbe que se impida al vecino cortar las ramas del árbol ajeno
que se inclinas desde un predio rustico al otro.
6.2. Defensa de la Propiedad Bonitario: El propietario
bonitario puede defenderse de diversas formas, lo que depende de
quien sea el que entabla la acción.
Para defenderse del quiritario, si éste intenta en su contra la
acción reivindicatoria, tiene dos excepciones: a) si compro la cosa
que tiene in bonis, cuenta con la Exeptio Rei Vinditae et Traditae;
b) si la adquiere a cualquier otro título (Ej. donación), tiene la
Exeptio Doli.
Para defenderse de un tercero que pretende molestarlo en la
posesión tiene los interdictos posesorios.
Para recuperar la cosa de un tercero, cuando la perdió
estando en vías de adquirir por usucapión, tiene la Acción
Publiciana.
La Acción Publiciana: La acción publiciana es aquella que
tiene el poseedor desposeído que esta en vías de adquirir por
usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien la tuviese. La
acción publiciana puede ejercerla:
El Propietario Bonitario : Si un ciudadano romano pretendía
enajenar ciertas cosas Mancipi sin emplear alguno de los modos
exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas
137
cosas, sea la mancipatio o la in iure cessio, ese ciudadano seguía
siendo dueño de la cosa. Su contraparte no adquiere el dominio
quiritario de la cosa. No se hace dueño sino que la tiene in bonis,
entre sus bienes. De esta forma el enajenante seguía siendo dueño
y podía recuperar la cosa mediante la acción reivindicatoria. Para
evitar este inconveniente se permitió al propietario bonitario
utilizar los interdictos posesorios y la acción reivindicatoria ficticia
denominada acción publiciana
El Poseedor a quien hizo tradición de una cosa una
persona que no fuese propietaria: Siempre que haya tenido justo
título y buena fe.
Requisitos para Ejercer la Acción Publiciana: Puede
ejercer la acción publiciana todo poseedor siempre que haya
estado en vías de adquirir por Usucapión.
a. Justo Título y Buena Fe: Debe tratarse de un título
traslaticio de dominio, como la compraventa.
b. La cosa debe ser susceptible de ser adquirida por
Usucapión: No procede respecto de cosas robadas.
c. El demandante debe haber poseído la cosa al menos un
instante siquiera.
B. La Copropiedad o Comunidad: Los juristas romanos
desconocen el termino “condominio” (y copropiedad). Con él
designamos al fenómeno consistente en la concurrencia de más de
un dueño y, por ende, de un dominio, sobre una misma cosa. Puede
ocurrir que también sobre una misma cosa concurran, no ya más
de un dueño y más de un dominio, sino más de un titular de otros
derechos reales, como el usufructo por ejemplo; entonces
equivalentemente debemos hablar de “cousufructo”.
En el lenguaje de los juristas romanos el concepto de
comunidad equivale al de condominio.
138
1. Orígenes de la Comunidad: El fenómeno de la comunidad,
esto es, de la concurrencia simultanea de más de un dueño sobre
una misma cosa o conjunto de cosas, encuentra su prototipo en el
arcaico consortium ercto non cito que se producida a la muerte del
pater familias entre sus herederos.
2. Fuentes de la Comunidad:
a) Por la sucesión por causa de muerte entre los varios
herederos de un difunto.
b) Por efecto de un legado vindicatorio asignado a más de un
legatario.
c) Por efecto de una acto adquisitivo, entre vivos, en que
participaron como adquirentes más de una persona.
d) Por la transferencia a un tercero de una parte cuotativa de
un bien hasta entonces de dominio singular.
e) En especial, por el cumplimiento de las obligaciones de
aportar originadas de un contrato de sociedad.
3. Estructura de la comunidad:
a) Estructura de la comunidad arcaica : En la época arcaica la
comunidad produce un dominio por entero (in solidium). Se
considera que cada comunero es como dueño singular, único y
exclusivo de toda la cosa, de modo que, desde el punto de vista
individual, es como si los demás comuneros no existieran. Por lo
tanto, cada comunero está habilitado para ejecutar todos los actos
que son propios de un dueño: usar toda la cosa, disfrutarla,
disponerla y tenerla. Pero como en realidad hay varios dueños,
entonces los actos de uno pueden ser impedidos por el otro
comunero.
En consecuencia, en el régimen arcaico es indispensable que
exista la unanimidad para que cada comunero pueda actuar.
b) Estructura de la comunidad clásica : Los juristas clásicos
desarrollaron un modelo explicativo y funcional diferente del
139
arcaico denominado comunidad pro indiviso. Este nuevo punto
de vista considera a la cosa en cuanto cantidad abstracta, lo que
permite dividir ésta en cuotas o fracciones aritméticas, puramente
ideales. La magnitud de cada cuota depende el título que dio
origen a la comunidad.
En cuanto a las facultades dominicales de los comuneros hay
que distinguir entre la cuota o parte abstracta atribuida a cada
comunero y la cosa común total.
Cuota abstracta atribuida a cada comunero: Cada
comunero es mirado como dueño singular de su cuota, en
consecuencia respecto de su cuota puede: a) Enajenar el todo o
parte de su cuota; b) Renunciarla por abandono; c) Darla en
usufructo; d) Darla en hipoteca; e) Puede reivindicarla, etc.
Como se puede ver el régimen de cuotas permite que cada
comunero pueda, en general, realizar actos de disposición sobre
ella con entera libertad y sin sujeción al parecer de los demás
comuneros.
Con respecto a la cosa común: a) Un comunero no puede
enajenar ni gravar la cosa en su totalidad; b) En lo que respecta a
los frutos naturales y civiles de la cosa común, ellos pertenecen a
cada comunero a prorrata de sus respectivas cuotas; c) En relación
al uso de la cosa, el régimen de cuotas no puede solucionar el
problema por cuanto los actos de uso no son divisibles y no es
posible usar algo por partes o según cuotas; d) Cada comunero
dispone del ius prohibendi frente a los demás para impedir los
actos de disposición material de la cosa común, como
construcciones o demoliciones.
4. Extinción de la Comunidad: La comunidad termina por
diversas causas, a saber:
a) Por reunión o confusión de todas las cuotas en una sola
persona, sea este un comunero o un extraño;
140
b) Por la destrucción de la cosa;
c) Por la división o partición judicial de la cosa común, que
cualquier comunero puede demandar libremente.
C. La Posesión de las Cosas: La palabra posesión (possessio)
deriva del verbo sedere que significa “estar esentado”. Esta
etimología ya muestra dos notas o características de la posesión:
que la posesión implica una cierta situación física con respecto a
una cosa, y que la cosa debe ser inmueble; este último aspecto,
con todo, desapareció, y la jurisprudencia terminó por reconocer la
existencia de una posesión de muebles.
Poseer, significa tener material o físicamente una cosa; se
trata, en consecuencia, de un fenómeno de hecho, porque para
tener una cosa no es necesario estar provisto de un título del que
se derive algún derecho a la tenencia; así, por ejemplo, decimos
que el ladrón posee la cosa que hurtó, aunque resulte evidente que
no tiene derecho a su tenencia. ( Los Juristas dicen que la posesión
es una res facti o “que tiene muchísimo de hecho”. En este sentido,
agregan, “La propiedad no tiene nada en común con la posesión”).
La Posesión es la tenencia efectiva de una cosa con animo de
señor y dueño. Hay un elemento material que es la detentación de
la cosa o tenencia efectiva y un elemento inmaterial que es el
ánimo de poseer.
1. Clases de Posesión:
a) Posesión Natural: Es la mera tenencia de una cosa sin
ánimo de señor y dueño. Por ejemplo, el arrendatario; el
comodatario; el depositario. Esta posesión no permite adquirir el
dominio de la cosa ni siquiera por usucapión, ya que se requiere
para esto de un justo título. El tenedor no esta protegido por
ninguna acción. Según Bonfante la posesión natural “es al menos
141
que la possessio; ella significa la mera tenencia sin animus
possidedi” (sin animo de dominio)
b) Posesión Interdictal: Se origina en que en un primer
tiempo los ciudadanos romanos se asientan en tierras del ager
públicus en las provincias y sobre estos terrenos no podía existir
dominio particular por lo tanto no tenía posibilidad de amparar a la
persona que estuviera ahí, por lo que el Pretor dictaba interdictos
para retener la posesión de estos inmuebles.
c) Posesión Civil: Es la del que se presenta como
propietario. Es la tenencia efectiva de una cosa con animo de señor
o dueño, independientemente de que el poseedor sea o no el
verdadero dueño. Este poseedor puede llegar a ser dueño por el
transcurso del tiempo, mediante la usucapión. También podemos
definir la posesión civil como la tenencia de una cosa amparada por
una causa de posesión, siendo la causa de posesión el antecedente
típico objetivamente conducente a fundar la obtención del dominio
por medio de un modo de adquirir, con independencia de que la
adquisición haya tenido o no lugar.
Ventajas del Poseedor Civil:
El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no
justifique serlo.
El poseedor de buena fe (Aquel que no tiene conocimiento
que lesiona derechos de otro; de mala fe: el que sabe que la cosa
que posee como propietario pertenece a otro) se hace dueño de los
frutos percibidos hasta el momento de la litis contestatio.
El poseedor civil esta protegido por Interdictos Posesorios.
El poseedor civil podrá llagar a ser propietario quiritario por usucapión.
2. Causa de Posesión: Si la idea primordial de la posesión civil va
conectada con la tenencia de la cosa por parte de su dueño, y si,
con todo, se puede ser poseedor sin ser dueño, entonces ello
quiere decir que la posesión es la tenencia cualificada de una cosa,
142
cuya cualidad consiste en parecer como si se tratara del ejercicio
del dominio, independientemente de que éste exista o no en la
realidad. Tal apariencia se produce cuando el que tiene la cosa en
su poder es capaz de invocar una razón justificante de su tenencia,
de aquellas mismas que objetiva y típicamente justifican la
tenencia de los dueños, aun cuando subjetivamente él no lo sea de
verdad. Una razón así recibe el nombre técnico de “causa de
posesión”; en el derecho romano post-clásico se habla
preferentemente de “título”.
De tal manera podemos definir la posesión civil como la
tenencia de una cosa amparada por una causa de posesión, siendo
la causa de posesión el antecedente típico objetivamente
conducente a fundar la obtención del dominio por medio de un
modo de adquirir, con independencia de que la adquisición haya
tenido o no lugar.
2.1. Acumulación de causas: Para que una tenencia se
califique como posesión civil es necesario la presencia de al menos
una causa. Puede darse, sin embargo, que en el caso concreto
concurran varias causa sean estas simultáneas o sucesivamente;
entonces, en vez de excluir, se acumulan y todas inciden en la
calificación, así se dice, “podemos poseer una misma cosa por
varias causas”.
2.2. Tipos de Causas Posesorias:
a. Pro suo. La possessio pro suo “como suyo o como propio”
consiste en la tenencia de cualquier dueño, éste, fuera cual haya
sido la concreta o especifica causa antecedente de su adquisición,
es decir, por el hecho de tener la cosa en su poder la posee. En
consecuencia frente a la pregunta ¿Porque posee la cosa?, la
respuesta es “porque es mía”. Eso sí para configurar el título pro
suo es necesario que el poseedor crea que la cosa es suya.
b. Pro possessore. Quien es dueño de una cosa,
poseyéndola pro suo en consecuencia, del mismo modo en que
143
puede no invocar otra causa concreta de posesión, como la compra
o el legado, aunque exista, y limitarse a alegar su genérica calidad
de dueño, así también puede no invocar esta calidad no otra causa,
y afirmar, también genéricamente, que es poseedor; en tal caso se
dice que la posesión es pro possessore (“como poseedor”), ya que
“al ser interrogado por qué causa posee, responde porque poseo”.
c. Pro emptore. Cuando alguien celebra una compraventa, y
la cosa le es entregada (traditio) por el vendedor en cumplimiento
de la obligación de hacerlo, entonces el comprador consigue la
tenencia de la cosa, que se califica como posesión en virtud del
mencionado contrato. Se dice entonces que la posee pro emptore
“como comprador”, en forma independiente, por supuesto, de que
además se haga dueño.
d. Pro donato. La donación como justa causa de la posesión
opera únicamente cuando adopta la forma real de la traditio, con o
sin mancipatio o in iure cessio si se trata de res mancipi. Lo que se
paga en virtud de una promissio con causa donatoria, en cambio,
no es poseída pro donato sino pro soluto.
e. Pro dote. También la dote que funda una possessio pro
dote “como dote” es la que adopta una forma real. Pero es
necesario que el matrimonio tenga lugar para la eficacia del título;
entonces de él, pesa la entrega, sólo se posee pro suo, y lo mismo
ocurre si aquel cesa.
f. Pro herede. La causa pro herede “como heredero” se
configura respecto de las cosas halladas entre los bienes del
difunto que el heredero comienza a detentar efectivamente en
cuanto heredero y con la creencia de ser tal, independientemente
de que hubiera pertenecido o no al fallecido.
144
3. Adquisición, conservación y perdida de la Posesión Civil:
3.1. Adquisición de la Posesión Civil: La posesión civil
consiste en el hecho de tener alguien el control material de una
cosa bajo el amparo de una causa dominical. Por lo tanto, no es
posible adquirirla en principio sino mediante un acto de toma
efectiva de ese control material, pero como la tenencia de la
posesión estriba en una causa calificada, es necesario que el acto
material debe tener su antecedente precisamente en una causa. En
consecuencia la adquisición de la posesión civil requiere el
concurso de la tenencia material y de la causa.
Entre el acto de tomar el control material sobre la cosa y la
causa debe existir la conexión subjetiva exigida por ésta.
Supuesta la existencia de la causa, el problema que se
presenta es como determinar la detentación de la cosa. Los Juristas
recurren a las expresiones corpus y animus para resolver dicho
problema. El corpus alude al cuerpo del adquirente de la posesión,
y no a la cosa misma; y el animus a su alma o espíritu, como sede
de la conciencia, de forma que esta expresión la podemos traducir
como “entendimiento o conocimiento”. De esta manera la
detentación es obtenida por el adquirente de la posesión “con el
cuerpo (con lo suyo) y con el alma (con la suya)”.
En consecuencia la regla general es que la tenencia se
obtiene “con el cuerpo y con el alma”.
Puesto que carecen de toda posibilidad de tener conciencia,
esto es, animus, no pueden adquirir la posesión: a) los dementes;
b) los infantes; c) Las personas sometida a potestad (hijos, esclavos
mujer cum manus) adquieren la tenencia posesoria no para ellos
sino para su padre, amo o marido, siempre que estos lo sepan; en
tal caso los juristas dicen que la adquisición tiene lugar “con
nuestro ánimo y con el cuerpo ajeno”.
145
También se puede adquirir la posesión por medio de terceros
libres: El dominus negotti a través de un procurador, y el pupilo
merced al acto del tutor.
3.2. Conservación de la posesión civil: La conservación se
mantiene mientras exista corpus y animus, pero si falta una de
ellas se pierde. Pero hay casos en que los juristas admiten su
mantención tan solo con el animus. Lo cual tiene lugar en aquellos
eventos en que el poseedor efectivamente no está con la cosa,
pues la ha dejado, pero no definitivamente como abandonada o
enajenada, sino bajo el entendimiento de volver a ella o de
recuperarla. Así, por ejemplo: Con la posesión de un predio que ha
sido ocupado clandestinamente por otro, mientras el poseedor no
tome conciencia de que puede ser repelido y que le será imposible
reingresar en él. Igualmente dice conservarse el animus.
3.3. Perdida de la posesión civil: La posesión se pierde
cuando se pierde el animus y el corpus.
146
4. Amparo de la Posesión Civil: Quien, además de poseer
civilmente una cosa, es dueño quiritario de ella y pierde su
posesión, puede recuperarla mediante la rei vindicatio; pero el
ejercicio de tal acción no está abierta para el poseedor que no es
dueño, cuando dejo de poseer. El caso es particularmente
frecuente respecto de quienes adquirieron por traditio una res
mancipi, de que en consecuencia se hicieron poseedores pero no
dueños, al haberse omitido la mancipatio o la in iure cessio. Tales
personas deben esperar el cumplimiento de los plazos de
usucapión para ser considerados como dueños civiles y poder usar
la reivindicatoria; pero si antes de corridos tales plazos pierden la
posesión, carecen de acción con que recuperar la cosa. A subsanar
tal indefensión estuvo dirigida una acción especial introducida
durante el Siglo I a.C., quizá por el pretor del año 67 Quintino
Publicio, conocida como Actio Publiciana.
5. Posesión Pretoria o Interdictal: Bajo estas expresiones
entendemos a ciertas tenencias de cosas que el pretor ampara
mediante interdictos, sea para mantener al interesado en su
tenencia, sea para permitirle recuperar la perdida. Son poseedores
pretorios:
a. El “vectigalista” o tenedor de una parcela del ager
publicus vectigalis. La tierras conquistada al enemigo pertenecen al
pueblo de Roma. Dividida en parcelas, esta pueden ser entregadas
como concesión quinquenal, pero tan renovable que de hecho se
transforma en permanente. Se trata de un arrendamiento público
por cuanto los arrendatarios están obligados a pagar una cantidad
periódica al erarium. El vectigalista no es ciertamente dueño civil
del predio y tampoco poseedor civil, por lo que no dispone de los
recursos procesales propios de uno ni de otro; pero el pretor, desde
147
muy antiguo, ampara su tenencia mediante interdictos, frente a los
ataques de hecho que pueda sufrir de parte de terceros.
b. El “precarista”, es decir, la persona que ha recibido un
predio de su dueño civil en concesión graciosa y totalmente
revocable a su entera libertad, sin que exista entre ambos un
vínculo jurídico con respecto al bien. La figura toma el nombre de
“precario”, que en época clásica también se aplica a los muebles.
El precarista no es dueño, pero tampoco poseedor civil, en relación
con el predio su posición es absolutamente débil, ya que éste
puede revocar la concesión cuando lo desee, pero el pretor lo
protege frente a terceros.
c. El “secuestrario”, o sea, aquella persona a que se
entrega una cosa disputada en un juicio reivindicatorio en tanto se
dirime la cuestión del dominio entre las partes; también su
tenencia es protegida frente a ataques de hecho de terceros,
aunque no es dueño, ni poseedor civil.
d. El “pignoratario” o acreedor prendario, que es quien ha
recibido una cosa mueble o inmueble de otro en garantía del pago
de una obligación propia o ajena, negocio que recibe el nombre de
“prenda”; El pignotario tiene la cosa en su poder, si bien no es
dueño ni poseedor civil, e igualmente que en los anteriores casos,
los interdictos protegen dicha tenencia en contra de ataques de
hecho de terceros.
6. Los Interdictos Posesorios: Son creaciones del derecho
pretorio que tiene por objeto amparar a ciertos individuos que
están poseyendo una cosa y que da lugar a casos de posesión
interdictal.
Previo a explicar los interdictos posesorios es necesario
distinguir entre las distintas clases de posesión.
Los romanos distinguieron varias clases de posesión: La
posesión justa e injusta; y la posesión de buena fe y de mala fe.
148
La posesión es justa cuando se adquiere sin perjudicar a un
anterior poseedor, esto es, que se adquiere sin vicios. Por eso
también se le llama posesión no viciosa.
La posesión injusta implica lo contrario: al adquirirla se daño a
otro poseedor; esta posesión también se conoce como viciosa, y
aparece cuando se adquiere una cosa con violencia ( vi ),
clandestinamente ( clam ); o en virtud de un precario, es decir,
cuando el que tiene una cosa que se la ha dado en uso y
posteriormente se niega a devolverla.
La posesión también puede ser de buena o mala fe. Es de
buena fe cuando el poseedor cree tener derecho a la posesión, y es
de mala fe cuando sabe que posee en esa condición, como es el
caso del ladrón.
El poseedor de buena fe con el transcurso del tiempo puede
convertirse en propietario, por usucapión; además se hace dueño
de los frutos hasta el momento en que el verdadero dueño le
reclama la cosa poseída, tiene derecho a los gastos necesarios y
útiles que hubiere hecho para la conservación de la cosa y puede
retenerla hasta que le sean pagados. El poseedor de mala fe jamás
se convertirá en propietario; además debe devolver todos los frutos
y solo tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias.
Cualquier poseedor puede pedir la protección posesoria por medio
de los interdictos, tanto el de buena fe como el de mala fe.
Existen dos grupos de interdictos para proteger la posesión.
Unos se ejercen ante la amenaza de despojo, y son aquellos que
sirven para retener la posesión. Los otros se utilizan cuando el
despojo ya se realizó, es decir, para pedir la restitución del objeto,
denominados interdictos recuperatorios.
6.1. Interdictos para retener la posesión
a) Interdicto uti possidetis : Servía para conservar o retener
la posesión (interdicto prohibitorio) de bienes inmuebles. Se
149
otorgaba al que estuviere poseyendo, vale decir, al poseedor actual
del inmueble, para que se defendiera de cualquier perturbación. De
esta forma, el poseedor lograba mantener la posesión actual,
siempre y cuando ésta no fuere viciosa, pues si la había obtenido
con violencia, de forma clandestina o en razón de un precario, en
relación con el adversario, el pretor le ordenaría devolver el
inmueble.
b) Interdicto utrubi : Este interdicto se usaba para conservar
la posesión de bienes muebles (es prohibitorio). Se otorgaba al
litigante que hubiere poseído el objeto en cuestión por más tiempo
durante el último año.
6.2. Interdictos para recuperar la posesión
a) Interdicto unde vi : Este interdicto servía en los casos en
que se era despojado por la fuerza, esto es, violentamente, de un
inmueble. Este interdicto puede ser de dos formas: de vi y de vi
armata; este último se utiliza para defenderse cuando el despojo se
ha realizado con la ayuda de hombres armados.
b) Interdicto de precario : Lo otorga el magistrado para
pedir la restitución de una cosa mueble o inmueble que se ha dado
a título de precario, y el precarista se negaba a la devolución.
c) Interdicto de clandestina possessione : Se daba este
interdicto contra el despojo oculto y malicioso de un inmueble.
DERECHOS REALES EN COSA AJENA
Si bien la propiedad es un derecho real, el más característico
de todos, hay también otros derechos reales en cosas de propiedad
de terceros. Estos derechos reales se denominaron iura in re aliena,
ósea, derechos en cosa ajena.
150
Estos derechos reales en cosa ajena son: el usufructo, el uso,
la habitación, las servidumbres, la prenda, la hipoteca, la enfiteusis
y la superficie.
A. Las Servidumbres: La servidumbre concede el derecho a usar
o disfrutar de una cosa, respetando siempre la propiedad, que sólo
se encuentra gravada y sufre limitaciones, las cuales estarán al
servicio del titular de la servidumbre.
Hay servidumbres personales y reales o prediales. Las
primeras son el usufructo, uso y habitación. Las demás son reales o
prediales. Las servidumbres personales son inseparables de sus
titulares; no pueden enajenarse ni heredarse. Por su parte, las
servidumbres prediales son inseparables del inmueble (derecho
real) al que favorecen, no importando quién sea el propietario, y
nunca se podrán transferir independientemente de él. Por el
contrario, las servidumbres personales se extinguen al morir el
titular, y el tiempo máximo que pueden durar será el que
corresponda a su vida.
1. Servidumbres Prediales: Las servidumbres prediales
constituyen servicios voluntariamente establecidos para el
beneficio de un predio (dominante) y que los presta o soporta otro
predio (sirviente), de distinto dueño.
1.1. Concepto de Servidumbre Predial: La servidumbre
predial es un derecho real consistente en un gravamen impuesto
sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. El
predio beneficiado se llama dominante y el que sufre el gravamen
se llama sirviente. Este tipo de servidumbres se divide en
servidumbres rurales y servidumbres urbanas.
1.2. Requisitos:
a) Que haya varios predios de distinto dueño.
b) Que los predios sean vecinos.
151
c) Que haya una utilidad permanente. La prestación
esporádica de un servicio no es servidumbre.
1.3. Caracteres de las Servidumbres Prediales:
a) Se consideraban como una “cualidad” inherente al predio
beneficiado y como una carga del predio gravado, que se
transmitía o transfería de un propietario a otro.
b) Deben tener causas perpetuas, es decir, deben tener un
carácter permanente. No importa que cambien los propietario de
los predios dominante o sirviente. La servidumbre se mantiene
c) La servidumbre predial es indivisible. La servidumbre se
ejerce o no se ejerce.
d) Pasividad del predio sirviente. Este predio se limita a una
actividad pasiva.
1.4. Constitución de las Servidumbres Prediales:
a) Por acto entre vivos:
1. Procedía la in iure cessio para todas las servidumbres. Las
cuatro más antiguas, consideradas desde su origen como res
mancipi podían además constituirse en virtud de la mancipatio. Sin
embargo la in iure cessio y la mancipatio sólo tenían aplicación
para los predios situados en el suelo itálico. Para la constitución de
las servidumbres en el suelo provincial, se recurría a pactos
seguidos de estipulaciones.
2. Puede también constituirse por adjudicación. El juez en la
partición de herencia puede adjudicar a muchos una cosa, cuando
adjudica podrá imponer alguna servidumbre.
3. En la época Quiritaria era posible la adquisición de las
cuatro primitivas servidumbre rústicas por usucapión.
152
b) Por causa de muerte: Las servidumbres prediales
también se constituían por disposición directa de última voluntad.
Así, respecto de un predio dejado a un heredero, se imponía una
servidumbre en beneficio de otro predio dejado a otro heredero.
1.5. Clasificación de las Servidumbres Prediales:Las
servidumbres prediales se pueden clasificar en rústicas y urbanas,
según sean en beneficio de la agricultura o de la construcción.
a) Servidumbres Prediales Rústicas: Consideradas dentro
de la categoría de res mancipi encontramos: La servidumbre de
pasaje y la de acueducto.
Las servidumbres de pasaje pueden ser de tres clases:
Servidumbre de Vía: Constituía una verdadera calle
construida en el fundo sirviente por donde podían transitar
personas, animales y realizar el transporte de mercaderías
Servidumbre de iter: Es aquella que permite pasar a pie o a
caballo a través de un fundo sirviente.
Servidumbre de actus: Es aquella que permite la conducción
de animales y carros por el fundo ajeno.
La servidumbre de acueducto es el derecho de conducir agua
por un fundo ajeno. Ulpiano señala otros tipos de servidumbres
rústica, la de sacar agua de una noria del fundo sirviente y la de
llevar a abrevar al ganado.
b) Servidumbres Prediales Urbanas: Las servidumbres
urbanas son de aparición posterior. Destacan la servitus fluminis,
que consiste en permitir la caída de las aguas lluvias desde el techo
de la edificación vecina dentro del fundo sirviente, bien sea la caída
directa desde las tejas o recogida en canales.
La servitus oneris ferendi, que permitía apoyar una
construcción en el muro o pilares del vecino.
153
1.6. Extinción de las Servidumbres Prediales: Las
servidumbres prediales se extinguen principalmente por alguna de
las siguientes causas:
a) Por renuncia de quien tenía una justa posesión para
ejecutarla. Esta renuncia debe adoptar la forma de una in iure
cessio.
b) Por confusio, vale decir, cuando el predio dominante y el
sirviente pasan a ser de un mismo dueño.
c) Por el no uso (non usus). Las servidumbre urbanas y las
rústica se extinguen no usándolas por cierto lapso de tiempo. Las
rústicas se extinguen por no ejercerlas durante el de dos años
en la época clásica y de 10 o 20 años bajo Justiniano.
Las urbanas se extinguen transcurridos igual periodo de
tiempo, pero desde el día en que el propietario del fundo sirviente
hubiere comenzado a poseer de modo incompatible con la
existencia de la servidumbre.
1.7. Protección de las Servidumbres Prediales. Las
Servidumbres prediales eran tuteladas por la vindicatio servitutis,
denominada por Justiniano actio confesoria. Correspondía esta
acción al propietario del predio dominante en contra del propietario
del fundo sirviente.
2. Servidumbres Personales
A. El Usufructo: Es el derecho de usar de las cosas de otro y de
percibir sus frutos (gozar), sin alterar la sustancia de ella. También
podemos decir que es un derecho de usar y gozar una cosa ajena
no consumible, sea mueble o inmueble, sin otra limitación que la
de conservarla en el mismo estado en que se encuentre al
momento de constituir el usufructo. Es una servidumbre personal
154
porque la cosa gravada sirve a la persona. El usufructo supone la
existencia de dos personas: el que tiene el derecho de usufructo y
el dueño de la cosa. Este último privado del ius fruendi o derecho a
gozar de la cosa, se llama nudo propietario.
Es un derecho personalísimo, pues no se transmite a los
herederos del usufructuario.
A.1. Constitución del Usufructo:
a) Por acto entre vivos.
1. El acto normal para la constitución de un usufructo es la in
iure cessio, en efecto el dueño de la propiedad puede ceder in iure
el usufructo, de tal modo que este último tenga dicho derecho y
aquel retenga la nuda propiedad. Esta formalidad es admitida
tratándose de suelo itálico. En los predios provinciales en cambio si
se quiere constituir un usufructo se puede por medio de pactos y
estipulaciones.
2. También es posible constituir un usufructo por
adjudicación, al igual que las servidumbres prediales.
Todo esto sin perjuicio se señalar que el usufructo también se
puede constituir por causa de muerte. Mediante el testamento.
A.2. Derechos del Usufructuario: El usufructuario tenia el
derecho de uso y goce de la cosa, sin embargo, no podía alterar la
forma o la función económico-social de la misma. Por ejemplo, el
usufructuario de un predio rural no podía transformar una arboleda
en un huerto o bien, en un predio urbano.
Puede, sin embargo, hacer algunas innovaciones, por ejemplo
abrir canteras o minas.
Una de las facultades más importantes otorgadas al
usufructuario es aquella que le permite apropiarse de los frutos que
rinde la cosa, sean estos naturales o civiles.
Obligaciones del Usufructuario
155
El usufructuario debe restituir la cosa terminado el usufructo.
Debe también sufragar los gastos de conservación de la cosa y
pagar los impuestos correspondientes.
A.3. Facultades que conserva el Propietario: El
constituyente del usufructo conserva todas aquellas facultades que
no resultan incompatibles con el ejercicio del derecho de usufructo.
El Propietario conserva la facultad de disposición, puede por tanto
enajenar la cosa.
A.4. Defensa del Usufructo: El derecho de usufructo puede
ser defenderse de diferentes formas:
a) Vindicatio Usufructos: El usufructuario dispone de este
medio procesal para defenderse en contra del propietario.
b) Exceptio de Usufructo: Si el nudo propietario entable
contra el usufructuario una acción reivindicatoria, el Pretor protege
al usfructuario mediante una exceptio de usufructo, que neutraliza
la acción.
c) Interdictos Posesorios: El usufructuario detenta la cosa
como poseedor natural, sin embargo, excepcionalmente, el
usufructuario esta protegido por interdictos posesorios, a saber, el
utis posidetis y el unde vi.
A.5. Extinción del Usufructo:
a) Por muerte del usufructuario : La finalidad original de
este derecho consiste en asegurar a una persona determinada
medios de subsistencia, en consecuencia, se trata de un derecho
estrictamente personal. Por esta razón cesa con la muerte del
usufructuario.
b) Por capitis deminutio máxima o media .
c) Por vencimiento del Plazo .
d) Por no uso de la cosa o por uso indebido
156
e) Por adquirir el usufructuario la nuda propiedad .
f) Por renuncia . Mediante una in iure cessio el
usufructuario podía renunciar a su derecho de usufructo.
A.6. El cuasi usufructus: El derecho de usufructo procede
sólo respecto de cosas inconsumibles. No obstante, con la finalidad
de hacer eficaces en su totalidad ciertos legados en los que se
dejaban cosas inconsumibles y también consumibles comprendidas
todas en un determinada patrimonio, un senado consulto de
comienzos del Imperio, admitió el usufructo sobre cosas
consumibles, disponiendo que el legatario recibía del heredero las
cosa en propiedad y dando caución de restituir otras tantas del
mismo genero y calidad al fin del usufructo. Es ese el origen de la
institución del quasi usufructus.
B. Usus y Habitatio: Constituye el usus un derecho que confiere
el poder de usar la cosa de otro más sin percibir los frutos. Sin
embargo, se admite que el usuario de un predio agrícola,
limitadamente, consuma los frutos necesarios para su subsistencia
y los de su familia.
En cuanto a la habitatio, durante la época clásica se discute
su naturaleza jurídica; no se esclarece si es un negocio jurídico
significativo de uso, usufructo y aún de derecho de crédito. Bajo
Justiniano se consagra como derecho real especifico, diferente del
uso y del usufructo que confiere el poder de habitar la casa de otro.
C. Otros Derechos reales en cosa ajena
C.1. La Enfiteusis: Es un instituto jurídico que proviene del
mundo helénico, pero que se combina con antecedentes de
concesiones de tierras por el Estado romano a particulares.
Consistía en el derecho al pleno goce de un predio de otro
mediante el pago de un canon anual ( posteriormente el goce fue
157
perpetuo). Bajo Justiniano el enfiteuta tiene el pleno disfrute del
predio: Los frutos los hace suyos por simple separación. Su derecho
de enfiteusis puede enajenarlo por acto entre vivos o disponer de
él por causa de muerte.
C.2. La Superficie: El derecho de superficie, también se
ubica entre los derechos reales. Para los romanos era principio iure
gentium aquél que entendía como perteneciente al dueño todo
aquello plantado o edificado en el predio. No se concedía una
propiedad de estas últimas cosa separada del suelo mismo. Gayo
dice “ Además, lo que otro ha edificado en su nombre, se hace
nuestro por derecho natural, porque la superficie accede al suelo”.
Sin embargo se comenzó a conceder a los particulares el derecho
de edificar, de tener para sí y de transferir el goce mediante el
pago. En definitiva, llamamos cosas superficiarias a las que se
levantaron en solar tomado en arrendamiento; cuya propiedad es
por derecho civil y natural de aquél de quien también es el suelo.
La superficie se perfilo así como un derecho real que otorgo la
facultad de gozar de modo estable una edificación construida en el
suelo ajeno mediante el pago de un canon que se denomino
solarium.
158
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
En el derecho romano, de un modo gradual se desarrollan
varias instituciones que confieren un poder directo sobre una cosa
corporal de propiedad ajena que, perteneciendo a la categoría iura
in re aliena tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de una
obligación.
A diferencia de los derechos se servidumbre y usufructo, no
confieren el goce de la cosa, estas quedan tan sólo en garantía del
cumplimiento de una obligación. Ordinariamente, anexo al
préstamo de dinero (mutuo), el acreedor exige una garantía real,
un derecho sobre una cosa mueble o inmueble perteneciente al
deudor para pagarse con ella en caso de incumplimiento.
Pignus, es en derecho romano la nomenclatura genérica
comprensiva de tres formas de garantías reales: La fiducia o
prenda de la propiedad, el pignus o prenda en sentido estricto y la
hypotheca o prenda sin posesión.
Propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor,
fiducia, lo que por mancipatio damos al acreedor, hipoteca cuando
no pasa ni el dominio quiritario ni la posesión
1. La Fiducia: Se basa en la enajenación de una cosa corporal en
virtud de la mancipatio o la in iure cessio, con el fin de otorgar al
acreedor una garantía real. El acreedor quedaba obligado a restituir
la cosa al mancipante o al cedente cuando su crédito hubiere sido
satisfecho por el deudor, y para que éste pudiera exigir restitución
de la cosa dada en fiducia se sanciono la actio fiduciae.
En la fiducia la situación del deudor es bastante desfavorable,
por cuanto, la actio fiduciae es una acción de carácter personal que
sólo obliga al acreedor a restituir la cosa una vez pagada la deuda;
no es rei-persocutoria. Por ello, si el que recibió la cosa en garantía
la enajena en virtud de su calidad de dueño, la actio fuduciae sólo
le da derecho al deudor a solicitar indemnización por falta de
cumplimiento del deber de fidelidad que nació del pactum fiduciae,
159
pero la cosa queda irrevocablemente en propiedad del tercero a
quien se le enajeno. Estos inconveniente dieron origen la prenda.
2. La Prenda: Esta institución constituye una modalidad de
garantía real creada por un negocio jurídico (contrato real) no
formal y que confería al acreedor la mera posesión de una cosa,
más no el dominio. (Si bien la fiducia fue un negocio jurídico
perteneciente al ius Civile, la prenda y también la hipoteca
constituye creación pretoriana, pertenece al ius honorarium).
Respecto de la terminología “prenda”, las Instituciones de
Justiniano señalan “… en el nombre de prenda decimos que se
contiene propiamente aquella cosa que , desde luego, se entrega
también al acreedor, sobre todo si es mueble; más decimos que
con propiedad se comprende en la denominación de hipoteca, la
que sin tradición queda obligada por el solo convenio”.
Contenido del Derecho de Prenda: En la prenda, el acreedor
puede llegar a convertirse en propietario de la cosa que se le ha
entregado en garantía del crédito. Pero para que ello suceda es
necesario que previamente haya convenido con el deudor
precisamente ese efecto, para el caso de no pago de la deuda (lex
comisoria)
En el caso de haberse celebrado un pacto de vendendo o
distrahendo, el acreedor tenía derecho a vender la cosa, y con el
precio de venta pagarse de la deuda restituyendo al deudor lo que
sobrase.
Una vez pagada la deuda, el acreedor debía devolver la
prenda al deudor.
El inconveniente de la prenda es que el deudor prendario
perdía la posesión de la cosa y consecuencialmente el uso de ella.
3. La Hipoteca: Posteriormente se formo otro tipo de garantía,
que no exigía la transferencia material o desplazamiento posesorio
de la cosa a manos del acreedor.
160
La distinción entre prenda e hipoteca se funda en la posesión
de la cosa que garantiza una determinada obligación. Ulpiano al
respecto señala “… llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e
hipoteca, cuando no pasa…”
161
QUINTA PARTE
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
Y DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
162
CAPITULO PRIMEROTEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
EN EL DERECHO ROMANO
1. Concepto de Obligación: En el sentido amplio de la palabra se
llama “obligación” (obligatio) a la relación existente entre al menos
dos personas determinadas, una denominada acreedor (creditor) y
otra llamada deudor (debitor), en virtud de la cual el primero puede
exigir el cumplimiento de una prestación o deuda al segundo
mediante el ejercicio de una acción in personam.
El jurista Paulo señala de la obligación lo siguiente “La
sustancia de las obligaciones no consiste en que se haga nuestra
alguna cosa corpórea o una servidumbre, sino en constreñir a otro
a darnos, hacernos o prestarnos alguna cosa”.
Lo característico de una obligación, bien civil, bien pretoria, es
que un sujeto predeterminado le puede ser demandada una
prestación mediante una acción in personam, a diferencia de las
relaciones reales, en que el sujeto a quien se demanda nunca es
predeterminado.
La palabra obligatio aparece como técnica ya en la época
clásica, primero para designar a las obligaciones según el derecho
civil, y después también para aquellas surgidas por el derecho
pretorio.
El término obligatio deriva de ab-ligare que significa “ligar o
atar alrededor”.
En resumen podemos definir el concepto de obligaciones
señalando lo siguiente, “Obligaciones es un vinculo jurídico en
virtud del cual una persona llamada deudor está obligado a dar o
hacer algo en favor de otra llamada acreedor”.
163
2. Elementos de la obligación:
A. Sujetos: Son las parte, el acreedor (creditor) y el deudor
(debitor), el primero sujeto activo y el segundo sujeto pasivo de la
obligación.
El acreedor es el titular de un derecho personal o de crédito.
Este derecho personal o de crédito es un derecho subjetivo, por
cuanto se trata de una facultad que tiene el acreedor de exigir el
cumplimiento de la conducta. También es un derecho relativo por
cuanto se persigue única y exclusivamente sobre el deudor y no
sobre otra persona.
B. Objeto de las Obligaciones: Es la prestación (debitum =
“lo debido”), que da su contenido a cualquiera obligación. Es
siempre un “hacer” del sujeto pasivo o deudor en favor del
acreedor; este “hacer” genérico a cargo del deudor aparece en el
leguaje de las leyes y de las fórmulas procésales y en el de los
juristas bajo la triple tipología de “dar, hacer y prestar” (dare,
facere, praestare), en el entendido de que el “hacer”, a su vez
puede consistir en un “no hacer”.
Analicemos cada una de estas formas:
a) “dare”: Consiste en hacer dueño de una cosa a otro, sea
mediante cualquier acto objetivamente organizado para transferir
el dominio, como la mancipatio, la in iure cessio, la traditio o el
legado, sea mediante el resultado que consigue la usucapio; y en
hacer titular de un derecho real a otro como un usufructo o una
servidumbre. El término dare, en relación con las cosas y los
derechos reales, alude al resultado, no al acto en sí con que se
“da”, ya que el acto es en realidad un “hacer”.
b) “facere”: La prestación facere incluye a todas las
actividades posibles que no resulten especificadas por el resultado
adquisitivo del dominio o de derechos reales: hacer una cosa o una
obra material, prestar un servicio inmaterial, entregar cosa en el
sentido del “hecho de la entrega”. La actividad facere puede ser
164
positiva o negativa, por lo tanto también queda incluida bajo esta
palabra las abstenciones: “El no hacer”.
c) “praestare”. También suele hablarse de praestare en el
mismo nivel que dare y facere como si fuera una prestación
autónoma. Concretamente para las de responder por deudas
ajenas como garante; garantizar, o sea, otorgar cauciones,
especialmente personales. La palabra praestare parece que deriva
de praes-tare, “salir como garante”.
Requisitos de la prestación:
a. La prestación debe ser objetivamente posible tanto física
como jurídicamente.
b. No debe adolecer de ilicitud la prestación : Adolece de
ilicitud cuando es contraria a las buenas costumbres o a las normas
públicas. Prestaciones de esta naturaleza suelen ser calificadas de
“torpes”, como cometer o no cometer un delito, no tener hijos o no
casarse.
c. La prestación debe ser identificada o identificable:
La de dar fungibles es identificada o identificable cuando
está determinada o es determinable por su género y cantidad,
como un kilo de trigo, un litro de vino, etc., sin que sea necesario
determinar también la calidad del trigo o del vino. La de dar no
fungible es identificable por su propio nombre, como por ejemplo el
esclavo Estilicon, o por una descripción que hace las veces del
nombre, por ejemplo el fundo que compre a Ticio.
La identificabilidad de las prestaciones de hacer o no
hacer se consigue con la adecuada descripción del hecho o de la
cosa de que se trata, por ejemplo “construir una casa en Capri.
d. Finalmente, la prestación debe ser estimable en dinero;
ello es consecuencia de la convertibilidad a tal, de toda prestación
deducible en juicio formulario, que conduce a una condemnatio
pecuniaria.
C. Vinculo jurídico que une al acreedor y al deudor.
165
3. Clasificación de las obligaciones:
3.1. Clasificación de las Obligaciones atendiendo a su
eficacia procesal: Obligaciones Civiles y Obligaciones
Naturales. Son obligaciones civiles aquellas que están dotadas de
acción para exigir su cumplimiento, en tanto que las obligaciones
naturales no están provistas de un medio judicial para obligar al
deudor a cumplir.
Casos de Obligaciones Naturales:
a. Las obligaciones contraídas por Esclavos.
b. Las obligaciones contraídas entre las personas sujetas a la
misma potestad o entre éstas y el padre.
c. Las obligaciones que nacen del simple pacto.
d. Las obligaciones extinguidas por capitis deminutio.
e. Las obligaciones extinguidas por prescripción.
f. Las obligaciones contraídas por los pupilos sin autorización
del tutor.
Las obligaciones naturales si producen ciertos efectos de
derechos, a saber:
a) En caso de pago, el acreedor puede retener lo pagado
puesto que el deudor no puede repetir alegando que pagó
algo que no debía.
b) La obligación natural puede ser garantizada por fianza,
prenda o hipoteca.
c) Por novación puede convertirse en obligación civil.
3.2. Clasificación de las Obligaciones atendiendo al
derecho del cual provienen. En este sentido las obligaciones
pueden ser civiles u honorarias. Son civiles las que quedaron
reglamentadas por el derecho civil y las honorarias las que emanan
del derecho honorario.
166
3.3. Clasificación de las Obligaciones según el Objeto.
(prestación)
a) Obligaciones de “dare”
b) Obligaciones de “facere”
c) Obligaciones de “praestare”
3.4. Clasificación de las Obligaciones según la
determinación del Objeto.
a) Obligaciones de género: Se debe un individuo
indeterminado de un género determinado, que se especifica por
numero, peso o medida. La pérdida o destrucción de un objeto de
género no extingue la obligación.
b) Obligaciones de especie o cuerpo cierto: Son aquellas en
que se debe un individuo determinado de un género determinado.
La perdida extingue la obligación.
3.5. Obligaciones alternativas y facultativas (Objeto o
prestación)
a) Las Obligaciones A lternativas son aquellas que establecen
dos o más prestaciones, de las cuales el deudor sólo debe cumplir
con una. La elección corresponde al deudor salvo que se hubiere
convenido otra cosa. Si alguna de las prestaciones se hace
imposible, la obligación no se extingue mientras el deudor pueda
cumplir con cualquiera de las restantes.
b) En las Obligaciones F acultativas , en cambio, sólo se
establece una prestación, pero en algunos casos el deudor tendrá
la posibilidad de liberarse cumpliendo con otra (acordada
previamente con el acreedor).
167
3.6. Clasificación de las obligaciones atendiendo a los
sujetos: De ordinario, la obligación se establece entre un acreedor
y un deudor, sin embargo hay casos de obligaciones en los que
encontramos una pluralidad de sujetos, ya sea que existan varios
acreedores o varios deudores o varios deudores y acreedores a la
vez. Estas pueden ser Mancomunadas o Solidarias.
a) Obligaciones Mancomunadas . O a prorrata, cada uno de los
sujetos tiene derecho solamente a una parte del crédito, en el caso
de que existan varios acreedores; cada uno de ellos sólo deberá
pagar una parte de la deuda, si es que existen varios deudores.
b) Obligaciones Solidarias . La solidaridad puede ser activa o
pasiva, en el primer caso se presenta cuando existen varios
acreedores, y el segundo cuando hay varios deudores. Cuando hay
varios acreedores y varios deudores a la vez hablamos de
solidaridad mixta.
En las obligaciones solidarias, a diferencia de lo que pasa
en las mancomunadas, cada acreedor tiene derecho al crédito
íntegro o cada deudor debe pagar la deuda en su totalidad.
El pago efectuado por uno de los deudores extingue la
obligación y libera a los demás. El que pago puede a su vez cobrar
a los otros codeudores la parte que les corresponda; así como los
coacreedores pueden exigir su parte al acreedor que recibió el
pago. (mediante la subrogación o la acción de reembolso).
La solidaridad debe manifestarse en forma expresa; de no
ser así, la obligación se considera como mancomunada.
Fuentes de la Solidaridad:
a. El Contrato : La solidaridad nace del contrato gracias al
libre juego de las voluntades de las partes.
b. El Testamento : Cuando el testador imponía a varios
herederos el deber de cumplir con una prestación a favor de una
persona determinada, o a favor de varias personas.
168
c. La Ley : Primero tenemos la solidaridad que se origina en
los delitos, también la nacida de las obligaciones de los tutores y
curadores frente al pupilo, etc.
3.7. Clasificación de las Obligaciones según si están o
no sujetas a modalidad.
a) Obligaciones puras y simples: Son aquellas que producen
sus efectos inmediatamente.
b) Obligaciones sujetas a modalidad : Aquellas que para
que produzcan sus efectos se requiere que se cumpla una
condición, un plazo o un modo.
4. Fuentes De Las Obligaciones: Se entiende por fuente de las
obligaciones a los hechos jurídicos de donde ellas emanan.
También podemos decir que fuente de las obligaciones son los
hechos jurídicos a los cuales la ley les atribuye el efecto de colocar
a una persona llamada deudor frente a otra llamada acreedor.
Las Instituciones de Gayo señala que las fuentes de la
obligaciones son dos: El contrato y el delito, entendiendo por
contrato el acuerdo de voluntades sancionado por el derecho civil,
pudiéndose manifestar estas voluntades mediante la palabra
(verbis), por escrito (litteris), por la entrega de una cosa (re) o por
medio del consentimiento (consensu). Obviamente, estas dos
figuras señaladas por Gayo como fuente de las obligaciones no
cubre todas las posibilidades de las mismas, puesto que nos vamos
a encontrar con obligaciones que tienen como origen otras causa.
No es sino hasta las Instituciones de Justiniano cuando nos
encontramos con una verdadera sistematización en la clasificación
de las fuentes de las obligaciones, las cuales son agrupadas en
cuatro grandes categorías: “las obligaciones o nacen de un
contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un cuasidelito”.
169
Igualmente esta clasificación no comprende todos los hechos que
pueden dar origen a una obligación, hechos que en todo caso no
fueron desconocidos por Justiniano y que fue enumerando a lo
largo de su obra.
Fuentes de las obligaciones:
A. Contrato: Acuerdo de voluntades entre varias personas
que tiene por objeto crear derechos y obligaciones. Para los
clásicos, es todo acto licito que, descansando en un acuerdo de
voluntades, pretende crear un vinculo obligacional.
B. Delito: Es un hecho contrario al derecho y castigado por la
Ley. Actos ilícitos que lesionan bienes jurídicos ajenos y que por
disposición de la ley producen en el ofendido acciones para obtener
una sanción penal o el resarcimiento de los perjuicios producidos.
C. Cuasicontrato: Esta es una figura muy parecida a la del
contrato en cuanto produce consecuencias semejante a él, pero
nos encontramos con que carece de uno de los elementos
esenciales de todo contrato, esto es, el consentimiento. También
podemos decir que son negocios lícitos no convencionales que
engendran obligaciones.
D. Cuasidelito: Es un hecho ilícito no clasificado entre los
delitos.
E. Otras fuentes de las obligaciones: Independientemente
de lo señalado precedentemente se puede observar que Justiniano
también reconoció como fuente de la obligaciones a:
a) Los Pactos: Se entiende por pacto el hecho de que dos
o más personas se pongan de acuerdo respecto de un objeto
determinado, sin existir ninguna formalidad de por medio. Podemos
distinguir entre Pactos Nudos y Pactos Vestidos. Son Pactos Nudos
aquellos que producirán obligaciones de carácter natural y que no
se encuentra protegidos por ninguna acción.
170
Los Pactos Vestidos: Son aquellos que sí gozan de una acción
para su protección jurídica, entre ellos podemos distinguir:
Los Pactos Adyectos: se generan en aquellos casos en los
cuales el Juez, tomando en cuenta la intención de las partes,
en los contratos de buena fe, dotaba de protección procesal al
pacto celebrado entre los sujetos, para modificar los efectos
del contrato.
Pactos Pretorios: se dan en aquellos casos en que el Pretor
concedía protección procesal a través de acciones y
excepciones a pactos nudos.
Pactos legítimos: son aquellos que se encuentran
protegidos procesalmente por disposiciones expresas de
Constituciones Imperiales.
b) La Ley: Cuando el sujeto se encuentra en el supuesto
previsto por la ley debe necesariamente cumplir con lo señalado en
el ordenamiento jurídico, como en el caso de las obligaciones que
derivan de la paternidad.
c) La Sentencia: Desde el momento en que existe un
litigio, las partes que en él intervienen quedan obligadas a cumplir
con la sentencia que dicte la autoridad competente.
d) La Declaración Unilateral: Es aquella promesa hecha
espontánea y libremente por una persona, de forma unilateral o
bien al templo.
5. Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones
A. Cumplimiento de las obligaciones.
a) Satisfacere, Solvere, Liberare: El cumplimento de
una obligación es un hecho, y consiste en la efectiva, integra y
oportuna realización de la prestación o debitum, que es objeto de
aquélla. Como la prestación de todas las obligaciones consiste en
171
un facer, las palabras más generales para designar el hecho de su
cumplimiento es satisfacer (hacer suficiente). Pero desde el punto
de vista del derecho lo importante es el efecto jurídico que produce
tal hecho, es decir:
a) En primer lugar, la disolución del vinculo, o sea “desligar o
disolver”, solvere o solutio.
b) En segundo lugar, la “liberación” del deudor, por lo cual lo
juristas usan el término liberatio.
En resumen, mientras satisfactio significa el hecho del
efectivo cumplimiento de una prestación, solutio y liberatio son, en
principio, términos sinónimos que aluden al efecto de aquella, que
es la disolución del vinculo y la liberación del deudor.
b) Concepto Clásico de Solutio: En el derecho clásico la
solutio se entendía como el efectivo cumplimiento de las
obligaciones de dar.
Puesto que la obligación que recae sobre una prestación de
dar consiste en hacer propietario al acreedor o en constituir un
derecho real; el hecho de su cumplimiento debe estribar en la
efectiva realización de lo uno o de lo otro. En el primer caso - hacer
propietario - cuando lo debido dar es una cosa mancipi, la
obligación se cumple si el dueño civil celebra con su acreedor una
mancipatio o una in iure cessio; y si la cosa es nec mancipi cuando
se hace una tradición.
Tratándose de la constitución de un derecho real, el deudor
cumple cuando realiza un usufructo o servidumbre, etc.
B. Incumplimiento de las Obligaciones: Una obligación queda
incumplida cuando la prestación en que consiste no es realizada en
absoluto; o es realizada, pero defectuosamente o
incompletamente; o es realizada pero inoportunamente.
172
El incumplimiento puede afectar, por cierto, a las obligaciones
de dar, hacer o no hacer.
1. La Responsabilidad: Las personas al obligarse, sea cual fuere
la fuente de esta obligación, deben cumplir con ellas para liberarse
del vínculo que los liga con el acreedor. Si no se cumple con la
prestación, surgen ciertos efectos de los cuales el deudor debe
hacerse cargo. La Responsabilidad se entiende como el deber
jurídico de reparar los daños o perjuicios producidos por el
incumplimiento de una obligación. Pero las distintas formas de
incumplimiento traen aparejados una responsabilidad distinta del
deudor, es por ello que deben estudiarse los distintos grados de
responsabilidad.
Grados de Responsabilidad: En el derecho romano se
conocen tres grados de responsabilidad:
a) El Dolo : Supone la existencia de una voluntad o intención
positiva dirigida a un resultado, acompañada de una acción u
omisión destinado a conseguirlo; el resultado a su vez, puede
consistir en un perjuicio en la cosa, en una frustración de
expectativas legítimamente creadas en la contraparte o en un error
producido en ésta, de tal manera que resulte engañada.
b) La Culpa : Es la falta de diligencia o cuidado que se emplea
en el cumplimiento de una obligación.
La culpa impone una responsabilidad más agravada con
relación al dolo, porque ella excluye una actitud de positivo querer
un determinado resultado y solo consiste en el descuido o
negligencia, por tanto quien se hace responsable por la culpa, debe
cuidar de cada detalle en el cumlimiento de la obligación.
c) El Caso Fortuito (Casus) o Fuerza Mayor (Vis Mayor) : Bajo
la denominación de vis maior y casus los juristas romanos
entienden aquellos eventos naturales o artificiales en cuya
producción el deudor no ha tomado parte alguna: así por ejemplo,
el incendio, el naufragio, la inundación, etc.
173
Imputabilidad del Incumplimiento: En cualquier caso, el
incumplimiento puede estribar en una imposibilidad sobreviniente
de realizar la prestación, o bien ésta, aunque actualmente
incumplida, todavía puede permanecer como posible. En fin, el
incumplimiento puede deberse a un hecho del deudor o a una
causa ajena a él.
El incumplimiento total de una obligación se produce cuando
su prestación se torna por cualquier causa en imposible de ser
realizada. Tratándose de obligaciones de dar cosas no fungibles o
de hacer que consista en entregar, ello sucede si la cosa se
destruye o desaparece completamente o deja de estar en el
comercio.
Si la imposibilidad de realizar un prestación es por fuerza
mayor (vis maior) o de un “acaso” (casus), la obligación se
extingue y libera al deudor, éste, en consecuencia queda eximido
de toda responsabilidad.
Cuando una prestación obligacional consiste en dar o entregar
sumas de dinero, cantidades fungibles o cantidades de fungibles
genéricamente designadas, la fuerza mayor, para el
incumplimiento, no incide en modo alguno en el cumplimiento de la
obligación. En este caso la fuerza mayor o el acaso son
irrelevantes, porque lo debido no eran especies concretas, sino
cosas de genero, y por tanto el deudor puede pagar con otras.
Muy diferente es el problema, si la destrucción o mejor dicho
el incumplimiento se debe a Dolo o Culpa (dolus y culpa).
Los criterios de culpa y dolo funcionan como medida de
responsabilidad, puesto que los deudores están obligados a
comportarse sin dolo ni culpa. En caso de incumplimiento culpable
o doloso los perjuicios deben ser indemnizados.
2. Incumplimiento Tardío de la Obligación (La Mora): Análisis
aparte requiere el incumplimiento tardío de la obligación,
174
denominado mora debitoris. Esta figura consiste en que el deudor
realiza la prestación debida, pero en una época posterior a aquella
en que debió realizarla.
Para entender que un deudor ha dejado de cumplir
oportunamente su obligación es menester que se constituya en
mora.
Para que un deudor se encuentre en mora es necesario que la
obligación sea exigible, es decir, que se haya cumplido la condición
o el plazo, si estaba sujeto a alguno de ellos. Sobre esta base la
mora empieza a configurarse si es que el deudor incurre en
retardo; pero aun así ello no es suficiente para calificar de moroso
al deudor, pues es necesario hacer algunas distinciones:
a) Cuando la obligación estaba sometida a plazo, la sola
llegada de éste hace incurrir en mora al deudor, si no ofrece
el pago.
b) Si la obligación no estaba sometida a plazo, se lo
constituye en mora desde que es interpelado, esto es,
desde que le es reclamado el pago por el acreedor
La mora impone responsabilidad al deudor sólo si es
imputable, es decir, que la mora se haya producido por un hecho
suyo con culpa o dolo.
La mora culpable del deudor hace que se produzcan dos
efectos:
a. La perdida o deterioro de la cosa producida por caso
fortuito o fuerza mayor durante la mora no extingue la obligación
(es decir, se amplia la responsabilidad del deudor moroso)
b. El deudor constituido en mora debe restituir los frutos
separados con posterioridad a la mora.
Mora Creditoris: esta figura jurídica se presenta cuando el
acreedor incurre en mora. La mora creditoris consiste en que el
deudor haya ofrecido al acreedor el cumplimiento integro de la
175
prestación debida tal y como fue establecida y este último se haya
negado a recibirla. El repudio moroso del acreedor no extingue la
obligación ni libera por sí mismo al deudor, pero produce ciertos
efectos:
a. El deudor solo se hace responsable del dolo, quedando
eximido de la culpa, en caso de perdida de la cosa (es decir,
restringe la responsabilidad del deudor)
b. El deudor puede realizar el pago mediante una modalidad
del pago, denominada “Pago por Consignación” (Obsignatio y
Depositio). Esta figura se presenta también cuando el acreedor es
menor de edad o se encuentra ausente sin dejar mandatario para
recibir el pago. Consiste en introducir el dinero del pago en un
reciìente sellado (obsignare) y depositarlo (depositio) en algún
edificio público, generalmente el tesoro del templo.
6. Modos de Extinguir las Obligaciones: Son modos de
extinguir las obligaciones los hechos a los que el derecho objetivo
otorga la función de hacer extinguir las obligaciones. El modo
normal de extinguir una obligación es mediante el pago o
cumplimiento realizado por el deudor, esto es, la ejecución de la
prestación debida, sin embargo existen otros hechos que tienen el
mismo efecto liberador.
El derecho romano antiguo exigía un acto solemne para dar
por extinguida una obligación, este se denominaba actus
contrarius, similar al que se lleva a cabo para contraer la
obligación, así por ejemplo si la obligación nació por el cobre y la
balanza, se debía extinguir de la misma forma. Este modo también
se denomina solutio per aes et libram.
La solutio per aes et libram consiste en un acto real y
solemne, requiere de la presencia de cinco testigos y del librepens.
El que va a cumplir (solvens) recita una fórmula, y entrega la cosa
176
o la suma de dinero al porta balanza, quien la pesa y
posteriormente la pone a disposición del acreedor.
Otro medio de extinción era la “aceptilatio”. Este es un modo
de disolver o extinguir obligaciones nacidas de la stipulatio. Es un
modo de extinguir los contratos verbales, y en particular las
estipulaciones mediante una pregunta y una respuesta formal. El
deudor pregunta formalmente al acreedor si tiene por recibido lo
prometido, pregunta a la cual el acreedor responde “lo tengo”.
Modos de extinguir obligaciones ipso iure y ope
excepcionis: Primero que todo debemos señalar que durante la
época república los modos de extinguir se agruparon en dos
grandes categorías, a saber: Modos extintivos ipso iure y modos
extintivos ope excepcionis. La distinción se refiere al momento en
se hace valer el modo de extinguir. Los modos de extinguir ipso
iure surten efectos desde la concurrencia del hecho extintivo, es
decir, en forma automática y de pleno derecho. En consecuencia
pueden alegarse en cualquier momento del juicio. Los modos de
extinguir ope excepcionis deben interponerse en las excepciones,
es decir, este modo solamente faculta para impugnar el
cumplimiento.
6.1. Modos de extinguir obligaciones ipso iure
1. El Pago o Solutio: En el derecho clásico la solutio se
entendía como el efectivo cumplimiento de la obligación. El pago es
la realización de la prestación debida que libera al deudor. Es del
caso señalar que el pago es un modo de extinguir obligaciones que
opera de pleno derecho, es decir, ipso iure.
a. ¿Quien paga? El legitimado natural para hacer el pago
es, desde luego, el propio deudor o sus herederos. Se puede pagar
por medio de un mandatario, siempre que este actúe en nombre
del mandante.
177
También puede pagar cualquier tercero, tanto sin voluntad
del deudor como en contra de ella, en tal caso, igualmente se
produce la liberación del deudor. El tercero que paga en nombre
del deudor, sin o en contra de su voluntad, es un agente oficioso y
puede ser reembolsado mediante la actio negotium gestorum.
b. ¿A quien se paga? El legitimado natural para reclamar y
recibir el pago, de modo de liberar al deudor, es el acreedor o sus
herederos.
También recibe legítimamente el pago, y con el mismo
efecto, el mandatario a quien se le encargo especialmente el cobro
de la deuda o a quien se le confirió la administración de todos los
negocios.
El pago hecho a personas distintas de las mencionadas no libera al
deudor, quien, si actuó con error, puede repetirlo por que se trata
de un pago de lo no debido.
c. ¿Que se paga? (objeto del pago) El objeto del pago debe
ser congruente con el de la prestación debida. Ejemplo si la
prestación es de dar, debe darse esa cosa y no otra. En términos
generales se paga con la plena y exacta realización de la
prestación debida.
En algunas ocasiones esta regla general puede sufrir
modificaciones por las siguientes causas:
Porque el deudor, aunque solvente, carece de aquellas
cosas que debe pagar y se le admite que abones su deuda con
otras, lo que los romanos denominan datio in solutium (dación en
pago);
Porque a algunos deudores se les dispensa de hacer un
pago total cuando su patrimonio no alcanza a satisfacer la totalidad
de la deuda o cuando van a quedar sin los medios indispensables
para su subsistencia, lo que se denomina beneficium competentiae
(beneficio de competencia);
178
Porque los acreedores que representan la mayoría de los
créditos contra una herencia, a propuesta del heredero y con la
intervención del pretor pueden acordar una rebaja proporcional a
todos aquellos créditos. (actum tu minus solvatur)
d. ¿Cuando se paga? El pago puede ser demandado por el
acreedor desde que la obligación se hizo exigible, desde que se
cumplió el plazo establecido o la condición suspensiva. Cuando no
se ha establecido plazo, se entiende establecido el que fuera
objetivamente necesario para poder realizar el pago.
e. ¿Donde se paga? El pago debe ser exigido y realizado en
el lugar en el que se convino en el contrato. Si las partes nada han
señalado al respecto, es necesario hacer algunas distinciones:
Si se trata de un cuerpo cierto: Se hará el pago en el
lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la
obligación.
Si se trata de otra cosa (genero) se hará el pago en el
domicilio del deudor.
2. La Novación: Es la substitución de una nueva obligación a
otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. La antigua
obligación se extingue ipso iure y en su lugar nace una nueva. Una
obligación queda también extinguida cuando es reemplazada por
otra en la que resulta variado algún elemento de la anterior.
Requisitos de la Novación:
a) Existencia de una obligación anterior : Puede ser de
cualquier clase: natural o civil; derivada de cualquier fuente, del
contrato, del delito, etc. Producida la novación, dicha obligación
desaparece con todos sus accesorios, prendas e hipotecas.
b) Existencia de una nueva obligación .
179
c) Debe haber algo distinto que diferencia la nueva
obligación de la antigua: sea que varíe la persona del acreedor, la
del deudor o la naturaleza de la obligación.
Modos de efectuar la novación:
a. Substituyéndose una nueva obligación a otra, quedando la
primera extinguida. Novación por cambio de objeto.
b. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de
un tercero, y declarando en consecuencia libre de la obligación
primitiva, del primer acreedor. Novación por cambio de acreedor.
c. Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en
consecuencia queda liberado. Novación por cambio de deudor. Esta
novación por cambio de deudor puede hacerse entre el acreedor y
el nuevo deudor, prescindiendo de la voluntad del antiguo deudor.
Este tipo de novación se denomina expromissio.
Efectos:
a. Se extingue ipso iure la obligación anterior. Como
consecuencia de lo mismo, se extinguen también las relaciones
jurídicas que a ella accedían, es decir, las prendas o hipotecas y
fianzas que garantizaban la primitiva obligación.
b. Es regla generalísima, por otro lado, que el efecto de la
novación es el surgimiento de una nueva obligación que sustituye a
la anterior extinguida.
3. La Confusión: Consiste en que coincidan en una misma
persona las calidades de acreedor y deudor. Ocurrida esta
circunstancia se extingue la obligación. La causa más frecuente por
la que adviene la confusión es la Sucesión por Causa de Muerte.
El efecto extintivo de la confusión sobre la relación
obligacional puede ser total o parcial; esto último ocurre cuando el
acreedor o el deudor se hace titular del dominio de una cuota de la
herencia.
180
La confusión es un modo de extinguir obligaciones que opera
de plano de derecho. (ipso iure)
4. La Perdida de la Cosa Debida: Cuando el cuerpo cierto
que se debe perece, o por que se destruye, o por que deja de estar
en el comercio, o por que desaparece, se extingue la obligación. Si
el cuerpo cierto perece por dolo, culpa o durante la mora del
deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varia de objeto,
puesto que ahora el deudor es obligado al pago del valor de la cosa
y a indemnizar al acreedor por los perjuicios causados. Si el cuerpo
cierto que se debe perece por caso fortuito se extingue la
obligación.15
5. Mutuo Consentimiento o Mutuo Acuerdo de las
Partes: El mutuo consentimiento opera en relación con las
obligaciones nacidas de contratos consensuales. El mutuo
consentimiento extingue las obligaciones, salvo que una de las
partes ya haya cumplido con su prestación.
6. La Transacción: Sustancialmente la transacción consiste
en un pacto por medio del cual una o ambas partes renuncian a la
acción que estiman competerles, y en la atribución unilateral o
recíproca de alguna cosa o derecho mediante la entrega (datio) o
un acuerdo (stipulatio). Es un modo de extinguir que pera ipso iure.
7. Concurso de Causas Lucrativas o Causas Generales:
Los romanos hablan de “concurso de causa” cuando frente a una
misma cosa concurren dos o más causa justificativas o
constituyentes de un misma atribución patrimonial. Así por
ejemplo, una misma cosa puede ser debida a una misma persona
15 Salvo que sea cosa de género o fungible, o que el caso fortuito o fuerza mayor se produzca constituido en mora el deudor (remitirse a materia de responsabilidad)
181
por varias causas simultáneamente vigentes. El concurso de causas
es un modo de extinguir la obligaciones de dar una cosa cierta y
determinada, y tiene lugar cuando dicho objeto pasa a ser
propiedad del acreedor con anterioridad al cumplimiento de la
prestación. Ejemplo: La obligación surgida de un legado ordenado
al heredero que entregue a Ticio una joya, se extingue si resulta
que la joya ha llegado a ser propiedad de Ticio porque se la han
regalado.
8. Muerte o Capitis Deminutio: La muerte, en general, no
extingue las obligaciones, por cuanto estas pasan, tanto en forma
activa o pasiva a los herederos.
En algunos casos los negocios obligacionales y las
obligaciones se extinguen por la muerte del deudor y la del
acreedor. El mandato y la sociedad se extingue por la muerte de
cualquiera de las partes, si bien ello no acarrea necesariamente la
extinción de las obligaciones pendientes, que pasan a los
herederos.
La capitis deminutio no es forma de extinguir obligaciones.
182
9. Revocación: Algunos negocios jurídicos se extinguen por
revocación unilateral de una de las partes, y aunque ello no extinga
las obligaciones pendientes originadas en el negocio revocado. Esto
puede ocurrir el la revocación del mandato, en las sociedades, etc.
10. La Prescripción: Por regla general, la inactividad del
acreedor para reclamar el cumplimiento de su obligación no
produce en el derecho clásico el efecto de liberar al deudor, vale
decir, no conoce aquél el modo de extinguir que llamamos
“prescripción”. Es del caso señalar que si existe un concepto
similar, a saber la “caducidad”.
La diferencia entre prescripción y caducidad es que la primera
debe ser alegada por el interesado para poder hacerla valer, la
segunda opera por ministerio de la norma, independientemente de
la alegación por el interesado.
Es del caso dejar claramente establecido que las obligaciones
no prescriben ni caducan, lo que caduca o prescribe son las
acciones.
6.2. Modos de extinguir obligaciones ope exceptionis
11. Pactum de Nom Petendo: Llamamos “pacto de no
pedir” al acuerdo consensual e informal entre acreedor y un
deudor, por el cual declara el acreedor que no exigirá lo debido por
el deudor, bien durante un cierto tiempo, bien definitivamente. En
el primer caso se trata de un aplazamiento o concesión de esperas
de la obligación, en el segundo caso la obligación se extingue. El
último pacto cumple idéntica función que la “remisión” de la deuda
a titulo gratuito
Efectos: El pacto de nom petendo produce efectos
puramente pretorios, es decir, es un modo de extinguir ope
exceptionis.
183
12. La Compensación: Se produce compensación cuando
dos personas son recíprocamente deudoras y acreedoras a la vez.
El efecto es extinguir la obligación hasta la concurrencia de la
deuda de menor valor. Para que opere la compensación es
necesario que la deudas se encuentren vencidas, esto es,
actualmente exigibles; que se trate de un mismo objeto genérico; y
que sean validas, es decir, que no tengan excepción.
CAPÍTULO SEGUNDODE LOS CONTRATOS Y CUASI CONTRATOS
A. Los Contratos: Para los clásicos el contrato, es todo acto licito
que, descansado en un acuerdo de voluntades, pretende crear un
vinculo obligacional. También podemos señalar que el contrato es
un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones.
Para la jurisprudencia clásica el contrato (contractus) es un
acuerdo de voluntades entre dos o más personas, reconocido y
amparado por el Derecho, y encaminado a crear una o varias
obligaciones.
En el derecho romano, no todo acuerdo de voluntades era
considerado como un contrato, sino sólo aquellos convenios a los
cuales se atribuía objetivamente el efecto de engendrar
obligaciones exigibles. Por eso, el derecho actual nos da un
concepto del contrato, mientras que el derecho romano más bien
nos ofrece una lista de contratos.
Para designar el mero acuerdo de voluntades entre dos
personas los romanos emplearon las expresiones pactum, pactum
conventum, pactio, conventio, consessus. No bastaba la mera
convención para que hubiese un verdadero contrato, sino que hacía
falta la concurrencia de otro requisito, que los romanos denominan
causa civile. Esta causa civile tiene varias modalidades, a saber:
184
causa civile solemne formal, denominada stipulatio o las que dicen
relación con la entrega de una cosa, denominadas datio rei.
Mención especial requiere el nexum, el cual será tratado más
adelante en forma más o menos extensa.
1. Elementos de los contratos:
1.1. Elementos Esenciales o comunes a todo contrato:
a. Los Sujetos: Son las partes que intervienen en el negocio
jurídico. Sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo o deudor. Para
tener la calidad de sujeto se requiere tener la plena capacidad
jurídica, esto es, ser sui iuris.
b. Consentimiento: El consentimiento es el acuerdo de
voluntades de dos o más sujetos sobre un mismo objeto jurídico.
El consentimiento puede estar viciado por distintas causas,
que son:
b.1. El Error: Según el jurista Ulpiano “donde hay error no hay
consentimiento”. Es posible hablar de errores propios y errores
impropios. Los primeros podemos subdividirlos a su vez, en error
de derecho y error de hecho.
El error de derecho es un concepto errado que se tiene de la
ley o de alguna norma. El error de derecho no es vicio del
consentimiento. El sujeto que comete error de derecho no puede
alegarlo en su favor y solicitar la invalidez o nulidad del negocio
jurídico, ya que para los romanos “la ignorancia de la ley no nos
excusa de su cumplimiento”. Sin embargo, este principio se
encuentra atenuado ya en el derecho romano, permitiéndose
alegar este error a un soldado o campesino, a condición de que
fuera alegado en su favor para evitar un daño y no para obtener un
beneficio.
En cuanto al error de hecho, podemos subdividirlo de la
siguiente forma:
185
Error sobre la naturaleza del contrato: Se da en los casos
en cada sujeto cree que esta celebrado un contrato diferente. Así
por ejemplo una parte cree que se trata de una compraventa y la
otra parte cree que se trata de una donación.
Error sobre el Objeto: Si las dos parte no coinciden en su
referencia sobre el objeto materia del contrato, este será nulo. Así
por ejemplo uno piensa en una caballo y el otro en un burro.
Error sobre la calidades del Objeto: Dentro de las calidades
del objeto hay que distinguir entre las calidades esenciales y las
calidades accidentales. Si el error recae sobre una calidad esencial
el contrato será nulo. Si el error recae sobre una calidad accidental,
el negocio jurídico es valido.
Error sobre la persona: El error en la persona es vicio del
consentimiento solo cuando se ha contratado en relación a una
persona especifica.
En cuanto a los errores impropios se dan cuando existe falta
de coincidencia entre lo que se dice y lo que se desea hacer. En
este caso debe prevalecer lo manifestado.
b.2. El Dolo: Es toda astucia o maquinación fraudulenta
efectuada por una de las partes para que la otra incurra en un
error. Ulpiano lo define “…cierta maquinación para engañar a otro,
ósea simular una cosa y hacer otra”.
En el derecho antiguo no hubo remedio contra el dolo y no fue
sino hasta la época republicana se creo la actio y la exceptio doli
como medidas que permiten defenderse contra los perjuicios que
pudiesen acontecer por la presencia del dolo. La actio doli servia
para reclamar el valor del daño; y la exceptio doli la tenia la
víctima del dolo que hubiere sido demandado.
b.3. La Intimidación: Esta se manifiesta a través de actos de
violencia, ya sea física o moral, que traerán como consecuencia
186
que la persona sobre la cual se ejerce no exprese libremente su
voluntad. Para que se este en presencia de la intimidación como
vicio del consentimiento es necesario que esta se actual o
inminente, grave e ilegitima.
b.4. La Lesión: Los romanos entienden por lesión el hecho o
circunstancia de aprovecharse de la ignorancia o la difícil situación
económica de la otra parte.
c. El Objeto: Se señalo anteriormente que el objeto de toda
obligación es la realización de una determinada conducta por parte
de uno de los sujetos, consistente en un dar, hacer o prestar.
El objeto debe ser:
Licito : Si el derecho prohíbe las cosas ilícitas, no se
pueden permitir las relaciones contractuales sobre algo
viciado de ilicitud.
Posible : Se trata de una posibilidad tanto física como
jurídica
Apreciable en dinero .
Determinado : Por lo menos respecto del genero.
d. La Causa: Se entiende por causa la motivación que tiene
toda persona para realizar un negocio jurídico.
e. La Forma: Consiste en los requisitos a que debe sujetarse
la relación contractual. En roma los negocios jurídicos son
extremadamente formalistas.
1.2. Elementos Accidentales del contrato: Esto
elementos puede o no estar presentes en un contrato.
a. La Condición: Es un acontecimiento futuro e incierto del
cual depende el nacimiento o extinción de un negocio jurídico. De
187
esta forma podemos distinguir entre condición suspensiva, que es
aquella de la cual depende que entre en vigor un negocio; o una
condición resolutoria, que es aquella de la cual depende la
extinción de un negocio.
b. El Término (plazo): Es un acontecimiento futuro y cierto
del cual depende la entrada en vigor o la extinción de un negocio
jurídico.
c. Modo o carga: Es un gravamen impuesto a una persona
en un acto de liberalidad en una donación o legado.
2. Clasificación de los contratos
2.1. Contratos nominados e innominados.
a) Contratos Nominados : Son aquellos que tienen un
nombre especifico y particular confirmado por el derecho, por
ejemplo el mutuo, el deposito, la compraventa, etc.
Los contratos nominados se pueden clasificar a su ves en:
Contratos Verbales y Literales: Se trata de contratos
formales en los cuales el consentimiento debe encerrarse en ellos
dentro de una determinada forma, oral en los primeros y escrita en
los segundos.
Contratos Reales: Son aquellos que se perfeccionan cuando
se ha añadido al consentimiento la entrega de una cosa.
Contratos Consensuales: Son aquellos que solamente
requieren del consentimiento de las partes para perfeccionarse.
b) Contratos Innominados: Son aquellos que no forman
parte de los clásicos contratos nominados del derecho romano. Se
refieren a cualquier convención que quedara fuera del grupo de los
contratos. Son los siguientes:
Do ut des : Doy para que des
Do ut facias : Doy para que hagas
Facio ut des : Hago para que des
Facio ut facias : Hago para que hagas
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2.2. Clasificación atendiendo a la forma de
interpretarlos.
a) Contratos de Derecho Estricto: Son aquellos en los
cuales deberemos ajustarnos a lo convenido expresamente, sin
posibilidad alguna de interpretación.
b) Contratos de Buena Fe: Son aquellos en los cuales se
puede interpretar la intención de las partes, en atención al uso, la
equidad o las especiales circunstancias de cada caso.
2.3. Clasificación de acuerdo a los efectos que van a
producir sobre las partes.
a) Contratos Unilaterales: Son aquellos que originan
obligaciones para una sola de las partes. Por ejemplo: El mutuo.
b) Contratos Bilaterales o Sinalagmático: Son aquellos en
que ambos contratantes quedan obligados recíprocamente el uno
al otro. Los contratos bilaterales o sinalagmático pueden ser
perfectos o imperfectos. Son perfectos aquellos en los que ambas
partes se obligan desde la celebración del contrato; e imperfectos,
cuando una de las partes está obligada desde el principio y la
obligación de la otra depende de una circunstancia posterior que
puede llegar a existir o no.
2.4. Contratos gratuitos u onerosos.
a) Contratos gratuitos : Son aquellos en los cuales una de
las partes procura a la otra una ventaja por la cual no va a obtener
ninguna remuneración. (Retribución).
b) Contratos onerosos : Son aquellos en que cada una de
las partes se obliga a dar o hacer alguna cosa en beneficio de la
otra de forma reciproca.
189
3. Contratos Nominados: Los contratos nominados pueden ser
agrupados en cuatro categorías, a saber: verbis, literis, re y
consensu.
3.1. Contratos verbis o verbales: Son aquellos contratos
que se perfeccionan mediante el pronunciamiento de determinadas
palabras solemnes, a través de las cuales las partes quedan
obligadas. Si las partes se alegan de las palabras, aunque fuere
notoria la intención, el contrato no produce ningún efecto. Los
contratos verbis son los siguientes:
a) Negocios per aes et libram, la mancipatio y el nexum:
Estos contratos son diferentes formas de llevar a cabo negocios
jurídicos, mediante el pronunciamiento de palabras solemnes. En el
caso del negocio jurídico denominado per aes et libran se requiere
además de la presencia de un porta balanza y de un pedazo de
bronce, más cinco testigos.
Si el negocio que se desea hacer consiste en la transferencia
de una cosa, estamos en presencia de una mancipatio. Por el
contrario, si se trata de un préstamo en dinero con la garantía de
que un miembro de la familia quedase como rehén en poder de la
otra parte, estamos en presencia de un nexúm.
b) Dictio Dotis: Consiste en la promesa que efectúa un pater
familias respecto de la dote que le entregara al marido de su hija
cuando esta contraiga matrimonio. Dicha promesa se lleva a cabo
bajo las reglas de los contratos verbales.
c) Stipulatio: El nombre genérico de stipulatio se da a un
negocio entre dos parte, consistente en que una dirija oralmente
una pregunta formal o solemne a la otra, en el sentido de si está
dispuesta a dar, hacer o no hacer algo, a los cuales esta última
responde oral, e inmediatamente, en forma afirmativa. El efecto de
la stipulatio es crear una obligación civil y convertir al promitente
en deudor del estipulante.
190
Por medio de la stipulatio se puede prometer una prestación
de dar, hacer o no hacer, con el efecto obligacional de carácter
civil. En consecuencia la stipulatio esta protegida por una acción
civil.
3.2. Contratos literis o escritos: Son aquellos que se
perfeccionan mediante el uso de determinadas forma escrita. Y son
los siguientes:
a) Nomina Transcriptitia: Se trata de los más antiguos
contratos y son aquellos que se consignan en los libros de
contabilidad del acreedor, no siendo necesario que el deudor
también los transcribiese.
Son contratos unilaterales y de derecho estricto, que tiene por
objeto determinadas sumas de dinero. Se encuentra protegidos por
una acción denominada condictio certae pecuniae a efectos de
poder pedir su cumplimiento.
b) Síngrafos y Quirógrafos:Los contratos escritos síngrafos
son de más reciente utilización en el derecho romano. Se trata de
contratos redactados por partida doble, es decir, en dos
ejemplares, quedando una copia en poder del acreedor y otra en
poder del deudo.
Los quirógrafos son aquellos que se redactan en un sólo
ejemplar quedando este en poder del acreedor.
3.3. Contratos Re o Reales: Son aquellos contratos que se
perfeccionan mediante la entrega de la cosa. Después de
entregado objeto, quien recibe queda obligado a restituirlos. Son
contratos reales los siguientes:
a) El Mutuo: Es un contrato unilateral, gratuito, de derecho
estricto, al cual llamamos generalmente préstamo de consumo.
El mutuo es la figura prototípica del crédito. Consiste en la
dación de una cantidad fungible por una persona denominada
191
“mutuante” a otra persona denominada “mutuario”, quien debe
restituir la misma cantidad de cosas del mismo genero.
El mutuario adquiere el dominio de las cosas dadas en mutuo
y puede por tanto disponer de ellas.
El objeto preferente del mutuo es el dinero, pero también
puede recaer sobre cualquier cosa que tenga el carácter de
fungible, así por ejemplo el trigo, el vino o el aceite.
El mutuario por el hecho de recibir las cosas dadas en mutuo
contrae la obligación civil de restituir otras tantas del mismo
genero y calidad, por lo cual el mutuo no tiene el carácter de
lucrativo, no implica un enriquecimiento definitivo para el mutuario.
El mutuo se perfecciona mediante la tradición directa de la
cantidad de especies genéricas al mutuario.
También hay tradición o dación directa cuando alguien
confiere a un tercero una “autorización de acreditar” lo que ocurre
si el padre o el amo la confiere al tercero para que haga la tradición
de las cosas a su hijo o esclavo; pese a ello, el que dio la
autorización queda como mutuario y el que entregó la cantidad al
hijo o esclavo queda como mutuante.
Importante es señalar que el mutuante no tiene ninguna
obligación para con el mutuario, paro deberá ser el propietario del
bien en el momento de la celebración del contrato.
Muy relacionado con el contrato de mutuo tenemos la figura
conocida como foenus nauticum, esto es, el préstamo efectuado a
los armadores para financiar empresas marítimas, en la que el
mutuario no deberá nada, si el navío perece con el dinero y sólo
debe devolver la cantidad prestada si el viaje llega a feliz termino.
192
b) El Comodato: El comodato, también llamado préstamo
de uso, es un contrato sinalagmático imperfecto y gratuito, por el
cual una persona llamada comodante entrega a otra llamada
comodatario una cosa no consumible, mueble o inmueble, para que
la use y la restituya después al comodante. El que deja
gratuitamente a otro una máquina para determinado trabajo,
celebra un contrato de comodato.
b.1. Requisitos del Contrato de Comodato:
1. La entrega de la cosa.
2. Que la cosa sea inconsumible.
3. Que la cosa se ceda gratuitamente, ya que en otro caso se
trataría de un arrendamiento.
b.2. Obligaciones del Comodatario: Debe usar la cosa
conforme a la convenido o, en su defecto, con arreglo a la
naturaleza de la misma o según su destino económico. Debe
devolverla acabado el uso o finalizado el término fijado, con las
accesiones y frutos, si los hubiere.
b.3. Obligaciones eventuales del Comodante: Son primero,
las de resarcir al comodatario los gastos necesarios y
extraordinario de conservación de la cosa, así por, los gastos de
enfermedad de un esclavo dado en comodato. Debe también
indemnizar los perjuicios causados por vicios ocultos de la cosa.
Tanto el comodante como el comodatario tienen derecho a
reclamar el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte
mediante las acciones respectivas.
El comodante tendrá en su favor la actio commodati directa,
la cual se podrá ejercer para que le sea devuelto el objeto dado en
comodato y para reclamar los daños y perjuicios que le hubieren
ocasionado. Por su parte, el comodatario tendrá en su beneficio la
actio commodati contraria, para reclamar los gastos
extraordinarios surgidos con motivo de la conservación de la cosa,
así como los daños y perjuicios ocasionados, con la ventaja de
193
poder retener el objeto, en tanto el comodante no cumpla con su
obligación,
c) El Depósito: El depósito es un contrato real por el cual
una persona llamada depositante (deponens) entrega a otra
llamada depositario (depositarius) una cosa mueble, a fin que le
sea custodiada gratuitamente y se la devuelva cuando sea
requerida. Es un contrato sinalagmático imperfecto.
Como en los demás contratos reales, no basta el acuerdo
entre ambos contratas, que sería nada más que una simple
promesa de depósito. Para que el contrato se perfecciones se
requiere la efectiva entrega de la cosa.
La gratuidad es esencial en el contrato de depósito, por que
en otro caso el contrato se transforma en un arrendamiento de
servicios. Se dice además que es bilateral imperfecto, porque, si
bien, de ordinario, sólo surgirán obligaciones a cargo del
depositario, eventualmente, el depositario puede hacer gastos que
deban serle reembolsados, naciendo así en tales casos,
obligaciones a cargo del depositante
c.1. Requisitos del Contrato de Depósito:
1. La entrega de la cosa (poseedor natural)
2. Que la finalidad del deposito sea una conservación gratuita.
3. Que se acepte que la devolución de la cosa debe hacerse
tan pronto como lo solicite el depositante.
c.2. Obligaciones del Depositario: Son, primero, la de guardar
la cosa, tomando las medias que la naturaleza de la misma exija
para su conservación. Debe también abstenerse de usar la cosa,
pues si la usara cometería un furtum. Debe restituir la cosa con
todos los accesorios u frutos producidos.
c.3. Obligaciones eventuales del Depositante: Debe resarcir
al depositario los gastos necesarios que haya hecho para la
194
conservación de la cosa. Puede el depositario retener la cosa
mientras no se paguen los gastos.
El depósito no fue en un principio un contrato amparado por
el ius civile. Pero en la época clásica el pretor otorgó una actio in
factum a favor de quien había confiado a otro la guarda de una
cosa.
Con Justiniano se reconoce la existencia de dos acciones: la
actio depositi directa, a favor del depositante, y la actio depositi
contraria, a favor del depositario.
c.4. Figuras especiales de Depósito: Estas figuras son el
Depósito Necesario; el Secuestro y; el Depósito Irregular.
1. Depósito Necesario : Se verifica con ocasión de una
calamidad que implica un peligro inminente para las cosas, no
pudiendo el depositante, por la urgencia, elegir a la persona del
depositario. Presenta este contrato la peculiaridad de que si el
depositario es condenado por negarse a devolver la cosa, la
condena es in duplum.
2. El Secuestro : Se trata de un depósito judicial, mediante el
cual el magistrado ordena poner la cosa en manos de un tercero
ajeno al juicio, quien debe restituir la cosa a aquella parte que
resulte vencedora.
3. Depósito Irregular : Es aquel en que se deposita una suma
de dinero, de la cual el depositario puede disponer, obligándose a
devolver otra cantidad igual.
195
d) La Prenda: Es un contrato real y sínalagmatico
imperfecto, por el que la persona a la cual se entrega una cosa,
constituyendo sobre la misma, y a favor de aquella, un derecho real
de pignus, se compromete a restituir dicha cosa cuando sea
cumplida la obligación garantizada.
El que recibe la cosa esta obligado a conservarla sin usarla y a
devolverla cuando resulte cumplida la obligación que garantiza la
prenda.
El acreedor o pignorante puede tener también,
eventualmente, obligaciones, como en los demás contratos
sinalagmaticos imperfectos, por tener que resarcir a la otra parte
gastos necesarios hechos en la cosa, o perjuicios provenientes de
vicios ocultos de ésta.
Nacen del contrato de prenda dos acciones personales: la
pignoraticia directa y la contraria.
3.4. Contratos Consensuales: Son aquellos que no
requieren de formas solemnes y se perfeccionan por el
consentimiento de las partes.
a) La Compraventa: Es un contrato consensual y bilateral
perfecto, en el que uno de los contratantes, denominada vendedor
(venditor) se obliga a entregar a la otra la posesión pacífica y
definitiva de una cosa, y este otro, llamado comprador (emptor) a
pagar al primero una cantidad de dinero (pretium).
Es importante dejar presente que la compraventa no sirve
para que el comprador adquiera el dominio de la cosa. De ella no
nace ningún derecho real, sino solamente obligaciones entre los
contratantes. El comprador deberá el precio, y el vendedor deberá
la cosa. Para el comprador nace un derecho de crédito el cual se
encuentra amparado por una actio in personam, que le servirá para
reclamar del vendedor el cumplimiento de su obligación de
196
entregar la cosa. Por el hecho de celebrar el contrato no se es
dueño de la cosa.
a.1. Objeto de la Compraventa: El objeto de la compraventa
es la cosa que se vende, que las fuentes suelen denominar merx;
no hace falta que se trate de una cosa corporal, puesto que se
pueden vender también derechos (res incorporales). Y dentro de
las cosas corporales se pueden vender todas las cosas que están
dentro de comercio humano
Como la compraventa no es un acto traslaticio de dominio,
nada impide que pudieran ser objeto de la misma, cosas que no
son de propiedad del vendedor, como igualmente pueden ser
vendidas cosas que aún no existen, pero se espera que existan,
como los frutos o cosechas futuras de un fundo. Dentro de la
compraventa de cosas futuras podemos distinguir entre:
La emptio rei speratae: En las cuales el objeto de la venta
son cosas que se esperan, y sólo si realmente las cosas
llegan a existir habrá efectiva venta (contrato condicional)
y,
La emptio spei: Es aquella donde lo que se vende es la
esperanza misma, no las cosas (contrato aleatorio). En
consecuencia habrá compraventa y el comprador deberá el
precio, aunque resulte fallida y no se obtengan las cosas
esperadas.
Por último es del caso señalar que puede ser objeto de
compraventa la hereditas, siempre que se trate de una herencia ya
existente.
a.2. El Precio: El precio en la compraventa debe reunir los
siguientes requisitos:
El precio debe ser verum: El precio debe ser efectivo, no
simulado. Si se conviene que no será exigido la venta es
nula
197
El precio debe ser certum: Es decir, se requiere que el
precio sea conocido, sea que se le determine
expresamente, bien fijando una forma de determinación.
El precio debe ser in pecunia numerata: El precio debe
consistir en dinero.
El precio debe ser iustum: Según el derecho justinianeo, el
precio debe ser justo, porque si no llega a la mitad del
valor de la cosa puede el vendedor conseguir la rescisión
de la venta, a no ser que el comprador pague el
complemento para el justo precio. Los romanos llaman a
esta institución laesio enormis (lesión enorme)
a.3. Obligaciones del Comprador: Primero que todo, el
comprador debe pagar el precio, transfiriendo al vendedor la
propiedad de las monedas en que dicho precio consista. Mientras
no se haga el pago no podrá exigir que se le entregue la cosa.
a.4. Obligaciones del Vendedor: Estas obligaciones son:
1. Conservar la cosa vendida hasta el momento de su
entrega al comprador. La obligación de guardar la cosa es una
consecuencia del deber de entregar.
2. Hacer dicha entrega. Esta obligación de rem praestare no
tiene otro alcance que el de proporcionar al comprador la pacífica
posesión de la cosa. El que vende no se compromete a hacer dueño
de la cosa al que compra, sino otorgarle sobre la misma aquel
poder de hecho que los romanos designaban con la expresión
habere licere.
3. Responder al comprador de los casos de evicción. Se dice
que hay evicción cuando el comprador es vencido en un proceso en
el que un tercero ejercita la acción reivindicatoria, demostrando ser
el propietario de la cosa. Para que proceda la evicción es preciso
que el comprador notifique al vendedor.
198
4. Responder de los vicios ocultos que tenga la cosa. Para
responder de los vicios ocultos de la cosa existen dos acciones:
Actio Redhibitoria : Mediante la cual el comprador puede
pedir la rescisión de la compraventa cuando dicha cosa
tuviese un defecto oculto al momento de celebrar el
contrato.
Actio quanti minoris : Llamada también aestimatoria, por
la que, en igual caso que el anterior, se puede pedir la
disminución proporcional del precio.
a.5. Acciones de la compraventa: Del contrato de
compraventa nacen primordialmente dos acciones. La actio venditi,
establecida a favor del vendedor, y la actio empti, a favor de
comprador. Ambas son acciones de buena fe, y por tanto, confieren
al juez la posibilidad de tomar en consideración matices que no
hayan sido objeto de expresa declaración de las partes.
a.6. Cláusulas adicionales al contrato de compraventa: La
forma libre, exenta de toda formalidad, permitía, en la
compraventa, muchas declaraciones o convenciones adicionales,
las cuales eran exigibles judicialmente utilizando las dos acciones
principales del contrato. Las más frecuentes son las siguientes:
1. Pacto de retro vendendo: (Pacto de Retroventa) Mediante
este pacto el vendedor se reserva durante un cierto tiempo la
facultad de recuperar la cosa por el mismo precio.
2. Pacto de retro emendo: Mediante este pacto el
comprador se reserva la posibilidad de devolver la cosa y que se le
entregue el precio igual al que pagó.
3. Lex commisaria: (Pacto comisorio) Es una convención
que permite que se disuelva la compraventa, devolviendo la cosa al
vendedor, si el precio no es abonado dentro de un término que se
fija.
199
4. In diem addictio: (Pacto de Retracto)Las partes acuerdan
que la compraventa se disolverá en caso de que, con posterioridad
a la celebración del contrato se le presente al vendedor una oferta
mejor.
5. Pactum displicentiae: Convenio de que la venta sea a
prueba, de modo que si la cosa no satisface al comprador, dentro
de un termino, el contrato se tiene por no celebrado.
b) La Locatio Conductio: La locatio conductio o
arrendamiento es un contrato que presenta tipos distintos, según lo
que uno de los contratantes se comprometiera a proporcionar a
otro, a cambio de un precio. Podía tratarse del uso y disfrute
temporal de una cosa (locatio conductio rei), hoy denominado
arrendamiento propiamente tal; o la prestación de un determinado
servicio (locatio conductio operarum), hoy denominado contrato de
trabajo; o la realización de una obre (locatio conductio operis), hoy
denominado arrendamiento de obra.
b.1. La Locatio Conductio Rei: En este tipo de arrendamiento
la cosa objeto del contrato puede ser de cualquier clase, con tal de
que no sea consumible. El pago del canon, llamado en las fuentes
pensio o merces, debe ser verdadero y cierto, y, de ordinario,
consiste en dinero.
Obligaciones del Arrendador y del Arrendatario: El arrendador,
llamado locator, está obligado a entregar al arrendatario, llamado
conductor, la cosa, o ponerla a su disposición, para que pueda
usarla y disfrutarla con arreglo a lo pactado. La entrega confiere al
arrendatario la simple tenencia o possesio naturalis de la cosa; el
conductor no es ni siquiera un poseedor interdictal.
En el evento de que la cosa no sirva para el uso convenido,
por defectos que no han sido advertidos previamente al
arrendatario, el arrendador está obligado a indemnizarle los daños
y perjuicios sufridos, pudiendo el conductor rescindir el contrato.
200
El arrendador deberá sufragar los gastos necesarios de
conservación de la cosa y abstenerse de hacer en ella obras o
modificaciones que impidan la utilización de la misma por el
arrendatario.
La obligación principal del arrendatario es pagar el canon o
precio. También es obligado a las llamadas reparaciones locativas,
como por ejemplo rotura de cristales, reparación de acequias, etc.
Disolución del Contrato de arrendamiento: El arrendamiento
dura, normalmente, el tiempo acordado por las partes. Los
romanos admitieron la denominada relocatio tácita (tácita
reconducción) que consiste en considerar renovado el contrato
cuando la utilización de la cosa continuase pasado el tiempo de
termino, sin oposición del locator.
También es considerada como causal de disolución la falta de
pago durante un año; y el abuso o deterioro de la cosa.
b.2. Locatio conductio operarum: (Contrato de Trabajo): Este
contrato no tiene en roma la importancia que tiene hoy en día el
contrato de trabajo, los motivos principales fueron que la existencia
de la esclavitud y la repugnancia del hombre libre al trabajo
manual.
El objeto de la locatio conductio operarum fue regular las
labores de los trabajadores manuales.
b.3. Locatio conductio operis: (Contrato de Obra): En este
contrato el objeto del arriendo no es el trabajo propiamente tal,
sino su resultado, es por ello que en muchas ocasiones se confunde
con la compraventa.
b.4. Acciones que nacen de la Locatio Conductio: Del
arrendamiento nacen dos acciones, ambas de buena fe: la actio
locati y la actio conducti, la primera a favor del arrendador y la
201
segunda a favor del arrendatario. Estas dos acciones son aplicables
a las tres formas de Arrendamiento.
c) La Sociedad: Es un contrato consensual bilateral perfecto,
en el que varias personas se obligan a aportar bienes o trabajo
para la obtención de un fin licito, de interés para todos los
contratantes.
También podemos señalar que la sociedad es un contrato en
que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira
de repartirse entre sí los beneficios que de ello provengan.
c.1. Elementos esenciales del Contrato de Sociedad:
1. La affectio societatis o animus coeundae societatis, que
es la intención de constituir una sociedad, requisito primordial.
2. Aportaciones recíprocas, las cuales pueden ser de
distinta naturaleza, las cuales pueden ser distintas para unos y
para otros, por ejemplo algunos aportaran cosa, otros dinero, otros
servicios.
3. Licitud e interés común del fin perseguido. Una banda
de ladrones no constituye contrato de sociedad.
c.2. Tipos de Sociedad:
1. Clasificación atendiendo al índole y extensión de los
medios aportados:
Societates Rerum: Son aquellas en la que se aportan
bienes.
Societates Operarum: Aquellas en que se ponen en
común actividades.
Societates Mixtae: Aquellas en que se aportan bienes por
algunos y actividades por otros.
Societates Omnium Bonorum: Son aquellas sociedades
en que los socios aportan la totalidad de su patrimonio.
202
Societates Unius Rei: Son aquellas en que se contribuye
solamente con una cosa.
2. Clasificación atendiendo al fin de la sociedad:
Societates quaestoriae: Son aquellas que se proponen
obtener una ganancia.
Societates non quaestoriae: Son aquellas en que no se
persiguen fines de lucro o beneficio de tipo económico.
c.3. Obligaciones y derechos de los socios: Todo socio esta
obligado a efectuar el aporte. Cuando el aporte consiste en otorgar
la propiedad de una cosa, se utilizara el modo adecuado de
traspaso de dominio, es decir, una mancipatio, in iure cesio o una
traditio.
Cualquier socio podrá realizar actos de administración, salvo
pacto en contrario, es decir, que se haya otorgado la
administración a uno de los socios.
En el Digesto se establece que la sociedad termina: ex
personis (muerte de alguno de los socios o por capitis deminutio
máxima o media); ex rebus (cuando se cumple el fin o los medios
se han agotado, desapareciendo el patrimonio social; ex voluntae
( se extingue cuando así lo requieren los socios o alguno de ellos);
ex actione (por resolución judicial).
d) El Mandato: Es un contrato consensual, en el que uno de
los contratantes denominado mandatario se obliga a cumplir
gratuitamente un encargo que otra persona le hace (mandante).
También podemos señalar que el mandato es un contrato en que
una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se
hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Por regla general el mandato es un contrato a titulo gratuito y
solo por excepción se admitió el mandato remunerado
203
(honoraruium o salarium), reclamable mediante procedimiento
extraordinario.
La gestión encomendada no puede ser ilícita o inmoral, pues
en tal caso el mandato sería nulo.
El mandato puede versar sobre un asunto concreto -
mandatum unius rei o especial -, o sobre la administración general
de todos los negocios o patrimonio de una persona - mandatum
omnium bonorum o general.
d.1. Obligaciones y Derechos: El mandatario está obligado a
llevar a cabo la gestión encomendada según las instrucciones
recibidas, o según lo que aconseje la naturaleza del asunto. Una
vez realizado el encargo deberá rendir cuenta a su mandante y
restituir todas aquellas cosas que sean consecuencia del mandato.
El mandante debe resarcir al mandatario de todos los gastos
que la ejecución del encargo le haya irrogado.
Para la reclamación judicial de las obligaciones antes
señaladas nacen del contrato de mandato dos acciones: La actio
mandati directa que corresponde al mandante; y la actio mandati
contraria que corresponde al mandatario.
d.2. Extinción del Mandato:
a) Se extingue el mandato por revocación por parte del
mandante.
b) Por renuncia del mandatario fundada en una causa justa.
c) Por el cumplimiento del encargo.
d) Por muerte de cualquiera de los contratantes, salvo que
se tratase de un mandato postmorten, es decir de un encargo que
debe realizarse después de fallecido el mandante.
4. Contratos Innominados: Se denominan contratos
innominados aquellos para cuya perfección se exige que una de las
partes haya entregado a la otra una cosa o, en general, realizado a
204
su favor una prestación, quedando el otro contratante obligado a
llevar a cabo una prestación convenida.
La circunstancia de denominarlos innominados no significa
que, alguno de ellos no tuviesen denominación especial. Por
ejemplo la permuta es un contrato innominado pero tiene una
denominación. Esto significa que lo relevante en este tipo de
contratos es que no fueron reconocidos como figuras singulares,
sino que se abarco en general.
Las hipótesis de los contratos innominados se agrupan en
cuatro casos:
do ut des - "doy para que des" -, cuando la obligación
resultante es la de dar una cosa, y la prestación del otro
contratante ha sido también la entrega de una cosa.
do ut facias - "doy para que hagas" - , cuando la obligación
resultante es un facere y la causa que la motiva, la entrega
de una cosa.
facio ut des - "hago para que des" -, la obligación es de dar y
la prestación que adelantó el acreedor fue un hacer.
facio tu facias - "hago para que hagas" -, ambas
prestaciones son obligaciones de hacer.
Casos de contratos innominados:
a) El contrato estimatorio (aestimatum), en el cual el
propietario de una cosa la entrega a otro, tasando su valor, para
que el que la reciba la venda y pague al propietario la cuantía en
que se tasó.
b) El contrato de Permuta (Permutatio), es decir, cuando uno
de los contratantes transfiere al otro la propiedad de una cosa para
obtener a cambio la propiedad de otra.
c) Datio ad experiendum, datio ad inspiciendum. Son
contratos en los que una persona entrega a otra cosas, bien para
que las someta a prueba y las adquiera si dicha prueba es
205
satisfactoria, o bien para que, examinándolas, formule un dictamen
sobre su valor, estado, naturaleza, etc.
d) El precarium. Se trata de una situación en que los patronos
dejan disfrutar de sus terrenos o de otras cosas a algunas
personas. Es una situación de hecho, revocable en cualquier
momento por el dueño.
B. Los Cuasicontratos: Esta es una figura muy parecida a la del
contrato en cuanto produce consecuencias semejantes a él, pero
nos encontramos con que carece de uno de los elementos
esenciales de todo contrato, esto es, el consentimiento. También
podemos decir que son negocios lícitos no convencionales que
engendran obligaciones.
En las Instituciones de Justiniano y agrupadas bajo el titulo de
"de obligationibus quasi ex contractu" encontramos: la gestión de
negocios ajenos; la tutela; la indivisión o communio incidens; el
pago de lo indebido y; los legados.
1. Negotium Gestio: Se da esta situación cuando una persona
cuida o administra bienes o realiza cualquier gestión a favor de
otra, con la idea de beneficiarla o evitarle un perjuicio, y sin que
haya recibido mandato de ésta, ni ostente cargo que le obligue o
faculte para ello.
Aquel a cuyo favor se realiza el negocio se denomina dominus
negotii, y el que actúa se denomina negotiorum gestor.
1.1 Requisitos:
a. Que el dominus negotii desconozca la actividad del gestor.
Si la conoce y no se opone a ella, la relación será un mandato
tácito. Si se opone, no tendrá el gestor acción alguna.
b. Que la actividad desarrollada por el gestor no tenga éste el
menor interés patrimonial.
c. Que el acto de gestión haya sido utiliter coeptum, es decir,
emprendido en vista de premisas que hacían evidente su
206
conveniencia, aunque a veces el resultado final buscado no se
logre; por ejemplo si se presta auxilio a un esclavo enfermo, el
cual, no obstante, fallece.
d. Que haya en el gestor animo o intención de obrar para
otro.
1.2. Obligaciones de las partes: Las obligaciones del gestor y
del dominus se asemejan a las del contrato de mandato. Es así
como el gestor debe llevar a termino la gestión comenzada y rendir
cuenta de la misma, una vez terminada, restituyendo las cosas
objeto de la gestión con sus accesiones, y cediendo al dominus las
acciones que a su favor hayan surgido como consecuencia del
negocio gestionado.
Obligaciones del dominus negotii son las pagar los gastos
causados e indemnizar los perjuicios sufridos por el gestor.
Un caso especial de gestión de negocios era aquella en que
una persona tomaba a su cargo el enterramiento y funeral del
difunto. Esta persona podía posteriormente reclamar a los
herederos los gastos de entierro.
2. Communi Incidens: Se produce cuando varias personas a la
vez tienen bienes en común, o disfrutan conjuntamente de
derechos, sin que haya entre ellos acuerdo previo en tal sentido.
Estos estados de indivisión dan lugar a obligaciones
recíprocas entre las personas. Estas obligaciones fueron reguladas
de forma análoga a la de los socios en el contrato de sociedad.
207
3. Enriquecimiento injustificado: En las Instituciones de
Justiniano se establece como uno de los cuasi contratos la
obligación de devolver el pago que se ha recibido por error. El
fundamento de esta institución es la existencia de un aumento
patrimonial tenido por una persona sin existir causa para ello. Los
romanos para enmendar situaciones como esta establecieron
acciones abstractas denominadas conditiones.
CAPÍTULO TERCEROOBLIGACIONES DELICTUALES Y CUASI DELICTUALES
A. Los Delitos: Los romanos distinguieron dos clases de delitos:
los delitos públicos y los delitos privados. Los primeros
denominados preferentemente crimina, que eran violaciones de
normas jurídicas que se estimaban de gran importancia social y
que el Estado perseguía y castigaba con una pena publica (poena
publica). Tales eran, por ejemplo, los atentados contra la seguridad
del Estado (perduellio), el parricidium (consistente en dar muerte a
un hombre libre) el crimen repetundarum (exacciones abusivas de
los magistrados que regían las provincias), el crimen peculatus
(desfalco en cajas del Estado), etc. Todos ellos eran castigados o
por tribunales especiales o por otros órganos del Estado, con la
aplicación de la pena capital u otras penas corporales.
Los delitos privados se miraban, en cambio, como una ofensa
al particular lesionado, y se consideraba su persecución como un
derecho de éste, no como una función estatal. El estado no hacía
otra cosa que reglamentar esta reacción del particular ofendido,
ofreciendo el camino procesal de la actio. En consecuencia si un
romano era golpeado, o herido, los órganos del Estado no tomaban
mediada alguna. Sólo la víctima, si quería, entablaba una acción
para obtener una pena pecuniaria que redundaría en su beneficio.
208
A pesar de que la jurisprudencia no construyó un concepto
abstracto de delito, sino que dedicó su atención a los delitos en
particular, pueden señalarse unos caracteres generales, y son los
siguientes:
1. El de instransmisibilidad de estas obligaciones, tanto a
favor de los herederos del ofendido, como contra los del ofensor.
2. El de acumulación en caso de pluralidad de autores en el
delito. (Solidaridad).
3. La posibilidad de la entrega noxal cuando el delito fue
cometido por un hijo de familia o un esclavo.
1. Los Delitos Privados:
a) El Furtum: La noción romana del furtum es bastante
amplia pues abarca no sólo los actos de sustracción encerrados en
las figuras modernas de robo y hurto, sino actuaciones que hoy se
califican de abusos de confianza, simples incumplimientos de
contratos, estafas y lesiones a situaciones de posesión que pueden
ser cometidas incluso por los mismos propietarios de las cosas.
a.1. Requisitos del furtum:
1. Contrectatio: Sustracción de la cosa, la cual puede ser por
vía del engaño, sino que también se considera la utilización
abusiva de la misma, o una toma de posesión ilegal. Así
cometen furtum el depositario que usa de la cosa
depositada; el comodatario que se sirve de ella de modos
distinto a lo convenido en el contrato; el deudor dueño de
la cosa pignorada que se posesiona de ésta sin que el
acreedor pignoraticio haya sido pagado.
2. Animus furandi: Intención fraudulenta del autor,
consciente de que obra ilegalmente.
3. Animus lucrifaciendi: Deseo de obtener una ganancia.
4. Que la Contrectatio verse sobre una cosa mueble.
209
5. Que la Contrectatio tenga lugar contra la voluntad del
propietario.
a.2. Acciones que emanan del furtum: La víctima del furtum
podía utilizar dos tipos de acciones: La penal, para obtener el pago
de una multa, y la reipersecutoria, para recuperar la cosa o
cantidad sustraída. Ambos tipos de acciones pueden darse
simultáneamente.
b) La Iniura: La palabra iniura significa todo lo que es
contrario a derecho, lo non iure factum. Comprende toda lesión
corporal (golpes, heridas) o moral (insultos) causadas por una
persona a otra. En consecuencia, en el derecho romano nos
encontramos con iniura verbis (de palabra), e iniura re (de hecho)
c) Damnum Iniura datum (daño extracontractual): Tiene
lugar cuando se causa a una persona un perjuicio patrimonial sin
que el que lo produce mire a obtener un lucro, sino que obra, o
movido por la mera intención de dañar, o con negligencia.
d) Otros Actos Ilícitos: a) La violación de sepultura (actio
sepulchri violati); b) Corrupción de esclavo ajeno (actio servo
corrupto); c) fraus creditorum: que se da cuando un deudor, para
que sus acreedores no pudieran cobrar, o cobrasen menos,
disminuía a propósito su patrimonio con actos de enajenación. El
derecho romano salió al paso del peligro con algunas mediadas.
Dentro de las mas importante la denominada actio pauliana.
La acción pauliana tiene por objeto revocar los actos llevados
a cabo por el deudor en perjuicio de los acreedores.
d.1. Requisitos para la Acción Pauliana:
210
1. Uno o varios actos por los cuales el deudor disminuye el
activo de su patrimonio. El acto puede ser a titulo gratuito
u oneroso.
2. Consilium fraudis, el cual, más que como el deseo
deliberado de perjudicar a los acreedores, parece
presentarse en las fuentes como la conciencia en el deudor
de que con el acto disminuye su activo y causa o aumenta
su insolvencia.
3. Eventus damni, imposibilidad efectiva de que puedan
satisfacerse todas las deudas, una vez realizada la venta
de bienes del deudor.
B. Los Cuasidelitos:
1. Index qui litem suam fecerit: Expresión con la que se alude al
juez que, por sentenciar mal o, en general, por su conducta
negligente o dolosa, ha faltado a sus deberes perjudicando a
alguna de las partes, siendo obligado a reparar los daños causados.
2. Effusum et deiectum: Cuando de un edificio caía algo que
causa algún destrozo o hiere o mata a alguna persona, el que
habitaba la casa estaba obligado, sin tomar en consideración se
había o no culpa por su parte, a una indemnización consistente, en
general, en el valor del doble del perjuicio ocasionado.(acción
popular)
3. Positum et suspensum: Acción establecida en contra del
habitante de un edificio en el que se hubiera puesto o colgado algo
que amenazase caer a la calle e hiciese temer un daño, a fin de
obligarla a pagar una multa. No es necesario que el perjuicio se
produzca.
211
CAPÍTULO CUARTOGARANTIA DE LAS OBLIGACIONES
La obligación se garantiza cuando voluntariamente se
aumentan las seguridades de que el acreedor será satisfecho. Estas
garantías pueden ser personales o reales, según nazcan acciones
reales o personales. También pueden ser proporcionadas por el
propio deudor o por otras personas distintas.
A. Las Garantías Provenientes del Deudor: Pueden ser la
constitución de un derecho de prenda o la hipoteca, la cláusula
penal, el juramento y las arras.
De la prenda y la hipotecas ya nos hemos ocupado durante el
estudio de los derechos reales.
La cláusula penal es un acuerdo accesorio a una obligación
principal, por la cual el deudor promete pagar una prestación -
generalmente una suma de dinero - en caso de que la obligación
principal no sea cumplida.
El juramento sirve para reforzar la obligación únicamente en
un hipótesis: la de la obligación contraída por un menor de
veinticinco años sin asistencia de su curador. Contra la eficacia de
tal obligación cabía utilizar la restitutio in intemgrum, pero el
juramento del menor producía el efecto de eliminar esa posibilidad.
Las arras consisten en una cantidad de dinero u otras cosas
que se entregan al acreedor y que, en el caso de que la obligación
no se cumpla, el deudor no podrá reclamar, computándose de
ordinario, cuando la obligación es cumplida, como un adelanto del
precio.
Las arras - muy frecuentes en los contratos de compraventa -
pueden cumplir funciones distintas: a) la de marcar el momento de
la conclusión del contrato; b) la de proporcionar al acreedor una
compensación en los casos en que el contrato no se ejecute; y c)
212
la de aumentar las consecuencias gravosas para el deudor
incumplido.
B. Garantía Proporcionada por Terceros: pueden ser la prenda,
la hipoteca y la fianza.
La Fianza es aquella garantía mediante la cual un extraño se
sitúa como deudor accesorio al lado del principal,
comprometiéndose también a pagar, y quedando así el acreedor
protegido contra una posible insolvencia del deudor principal.
La fianza presenta en el derecho romano diversas
modalidades, a saber:
1. Adpromissio: Fianza constituida por medio de un contrato
verbal accesorio. Presenta tres formas: dos antiguas, la sponsio y la
fideicomissio y otra más reciente, la fideiussio
La sponsio y la fidepromissio consistían en una estipulación
que, a continuación de la celebrada entre acreedor y deudor,
celebran dicho acreedor y el fiador (adpromissor),
comprometiéndose éste a pagar lo mismo a que se había obligado
el deudor principal.
Ni la sponsio ni la fidepromiso existen ya en el derecho
justinianeo. Tal vez a comienzos del Principado aparece otra
modalidad de fianza, que es la que perdura en el Corpus iuris: la
fideussio. La forma de contraerla es también la stipulatio.
Hasta el derecho justinianeo, el acreedor podía dirigirse
indistintamente, para hacer efectivo su crédito, al deudor principal
o al fiador. Justiniano introdujo el beneficium excussionis, en virtud
del cual el fideiussor rechazaba la demanda si antes el acreedor no
había actuado contra el deudor principal.
Acción de Regreso: Se llaman así los medios procesales de
que dispone el fideiussor que ha pagado, para dirigirse contra el
deudor principal y los demás fiadores, si los hubiera, a fin de
213
reclamar, respectivamente, la totalidad de lo pagado o la parte
correspondiente a cada uno.
2. El constitutum de deuda ajena: Se trata de un pacto pretorio
mediante el cual una persona promete pagar una deuda ajena. Este
pacto pretorio se denomina constitutum debiti alieni.
3. El mandato cualificado: El mandato de crédito, llamado por
los comentaristas mandatum cualificatum, es una forma de
garantizar obligaciones que nacieron seguramente para hacer
posible la fianza entre ausentes, impracticable si había de utilizarse
el contrato verbal como en la sponsio, la fidepromissio y la
fideiussio.
El fiador oficia aquí como mandante, ordenando a una
persona (el acreedor - mandatario) que preste a otra (el deudor)
una cantidad, quedando así responsable frente al acreedor, si el
deudor no devuelve la suma recibida, en virtud del principio según
el cual el mandatario puede pedir al mandante que le resarza los
daños y perjuicios que la ejecución del mandato le ocasionó.
214
SEXTA PARTE
DERECHO DE LAS SUCESIONES
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CAPITULO PRIMEROASPECTOS GENERALES
El derecho sucesorio o derecho hereditario, es aquella parte
del derecho privado constituida por el conjunto de normas que
regulan el destino que ha de darse a las relaciones jurídicas de una
persona cuando ésta muere, rigiendo también la creación de las
relaciones jurídicas nuevas, cuyo surgimiento estaba supeditado a
la muerte de dicha persona, por ejemplo, las manumisiones de
esclavos.
Al igual que otras instituciones del derecho romano, el
derecho hereditario fue sufriendo transformaciones las que pueden
enmarcarse en tres grandes etapas:
a. Primero, nos encontramos con un derecho hereditario
regido por el ius civile, formalista, apoyado en las bases de la
propiedad quiritaria y de la familia agnaticia creada y sostenida por
la idea de la potestas.
b. Segundo periodo, que se prolonga durante toda la época
clásica, en que se proyecta sobre el derecho hereditario el
dualismo del ius civile y del ius honorarium. Al lado del derecho
sucesorio civil, el pretor moldea con sus disposiciones un derecho
sucesorio honorario, suavizando formalismos, evitando rigideces, y
haciendo entrar en el disfrute de la sucesión a los unidos por
vínculos de consanguinidad, aun cuando no formen parte de la
familia civil. Es necesario dejar en claro que estas normas no
derogan abiertamente el ius civile, por que el llamado a participar
del patrimonio del difunto no es un heredero, ni su adquisición
constituye una herencia. El derecho honorario se limita a designarle
poseedores de los bienes del difunto (bonorum possessor) y a
sostenerle en esa situación.
c. El tercer periodo, representado por el derecho justinianeo,
se caracteriza porque desaparece el dualismo antes señalado y el
216
derecho sucesorio nos ofrece las mismas características de los
códigos modernos.
1. La Successio: La palabra sucessio tiene en el leguaje jurídico
romano un sentido amplio equivalente a traspaso de derechos. De
esta idea general arranca la distinción entre sucesión universal (o a
título universal) y sucesión a título singular, según se trate de
traspaso del conjunto o totalidad de derechos correspondientes a
una persona, o al traspaso de derechos singulares, particulares.
El traspaso ya sea a titulo universal o singular puede ser
debido al fallecimiento del transmitente (sucessio mortis causa) o
por otras causa, estando vivo el transmitente. (sucessio inter
vivos).
De estas forma en el derecho romano nos podemos encontrar
con las siguientes situaciones, a saber:
a) Sucessio universal inter vivos: la arrogatio, la conventio
in manus;
b) Sucessio particular inter vivos: enajenación de cosas y
derechos concretos por mancipatio, traditio, etc.;
c) Sucessio universal mortis causa: la herencia;
d) Sucessio singular mortis causa: los legados.
La sucesión por causa de muerte es siempre universal;
esto significa que el sucesor sustituye al causante, no en cosas
o relaciones especificas, sino en conjuntos patrimoniales
considerados como unidad, que puede quedar, en
consecuencia, referidos a bien a la totalidad de las relaciones
transmisibles, bien a cuotas aritméticas de la totalidad.
1.1. La Hereditas: El complejo de relaciones que es objeto
de la sucesión regulada por el ius civile se llama "herencia"; y
"heredero" es el sucesor llamado a la herencia por el derecho civil.
217
La herencia (hereditas) o la successio per universitatem se da,
cuando, a la muerte de una persona, otra (heres) asume la
totalidad de las relaciones jurídicas del difunto, con excepción de
los derechos absolutamente intransmisibles.
1.2. Objeto de la Herencia: No todas las relaciones
jurídicas de las que era titular el difunto eran objeto de la herencia,
es así como, algunos derechos no pasan a los herederos, a saber:
a) Aquellos perteneciente al derecho público: magistraturas; u
otros cargos que el difunto desempeñaba. b) Aquellos
perteneciente al derecho privado: son intransmisibles las relaciones
jurídico-familiares, como la manus, tutela; e incluso algunas de
carácter patrimonial, como el usufructo, el uso y la habitación;
cesan también con la muerte los contratos de sociedad y el
mandato.
2. La Bonorum Possessio: La hereditas es la sucesión mortis
causa regulada por el derecho civil. Junto a ella se fue formulando
por el pretor un derecho sucesorio honorario, en virtud del cual se
asignaba el señorío de hecho del patrimonio de un difunto. Esta
institución recibió el nombre de bonorum possessio, y favoreció a
aquellas personas que no resultaban herederas con arreglo a las
normas del derecho civil.
El pretor, según no dice Gayo, no adjudicaba el título de
heredero, sino que solamente se limitaba a poner una persona
(bonorum possessor) en posesión del patrimonio hereditario.
Muchas veces esta persona sería el mismo heredero civil, el
derecho honorario no hacía en tales casos sino reforzar o ayudar al
civil, otras veces, el pretor estimaba justo otorgar la bonorum
possessio a ciertas personas, no existiendo las designadas con
arreglo al derecho civil, que en tal caso era suplido por el
honorario. Y, por último, en ocasiones el pretor prefería las
218
personas por él llamadas, en contra de las que eran herederos
civiles. (bonorum possessio iuris civilis impugnandi gratia).
De esta forma el pretor lleva a cabo una labor de
complemento y de corrección del ius civile, tanto en la sucesión
testada como en la intestada.
En la sucesión testada el pretor suavizó las exigencias
formalistas y concedió la bonorum possessio a personas llamadas
en testamentos que eran defectuosos ante el derecho civil. En la
sucesión intestada recogió el pretor las consecuencias de aquella
suplantación de la vetusta familia agnaticia por la natural que se
iba operando en la sociedad romana, admitiendo como bonorum
possessor abintestato a los parientes consanguíneos del difunto.
En la bonorum possessio no se da el fenómeno jurídico de la
successio, ya el bonorum poseedor no suplanta o toma el lugar del
difunto. Es así como, en el la successio, el heredero es dominus, y
en consecuencia amparado por la actio reivindicatio, en cambio en
la bonorum possessio es solamente un poseedor amparado con la
actio Publiciana.
219
Clases de Bonorum Possessio:
a. Bonorum possessio edictalis y bonorum possessio
decretalis: Si bien es cierto las hipótesis en las cuales se prometía
la bonorum possessio estaban señaladas en el edicto, nada impedía
que el magistrado en casos concretos otorgase la bonorum
possessio a casos no señalados en el edicto. Cuando el caso esta
señalado en el edicto se trata de una bonorum possessio edictalis;
cuando no lo esta, se trata de una bonorum possessio decretalis.
b. Bonorum possessio cum re y bonorum possessio sine
re: Esta distinción se da en los casos en que la persona a quien se
concede la bonorum possessio no coincide con el heredero civil. El
bonorum possessor a quien el pretor sostiene como tal frente al
heres civil se dice que tiene una bonorum possessio cum re. Si, por
el contrario, su situación solamente es mantenida en tanto en
cuanto heredero civil no pide la herencia, pero si esto sucede, cesa;
entonces se dice que la bonorum possessio es sine re.
c. Bonorum possessio secundum tabulas, abintestato y
contra tabulas: La bonorum possessio podía otorgarse por el
pretor, bien apoyándose en el testamento del causante, bien, a
falta de testamento, en las disposiciones del edicto, o bien con
arreglo a éstas, aún oponiéndose al testamento.
3. Supuesto Necesarios de la Sucesión por Causa de Muerte:
Para que se de el fenómeno de la successio mortis causa se
requiere:
3.1. La muerte de una persona (causante) capaz de
tener un heredero: Son capaces de tener heredero únicamente el
hombre que gozaba de los tres status, es decir, hombre libre,
ciudadano y paterfamilia; y la mujer libre, romana y sui iuris. Ni la
esclavitud, ni los peregrinos, ni los hijos de familia dan lugar a la
successio mortis causa. Pese a ello en la sucesión testamentaria se
introdujeron algunas excepciones, a saber: en el caso de los
220
esclavos eunucos de la Corte Bizantina y para los hijos de familia
en lo que respecta a sus peculios. Se requiere, además, la
denominada testamenti factio activa.
3.2. La existencia de otra persona capaz de ser
heredero y designada como tal (La capacidad del heredero):
Para ser instituido heredero, según el derecho romano, se requiere:
a) poseer la testamenti factio pasiva. Requisitos que se requiere
tanto para la sucesión testamentaria como para la abintestato. No
tienen testamenti factio pasiva: Los peregrinos, los hijos de
condenados por delitos de alta traición. Los esclavos poseen la
testamenti factio pasiva solo en la sucesión testamentaria. b) el ius
capiendi o capacitas, consistente en que el heredero capaz de serlo
y que ha sido validamente llamado a una herencia no se halle en
alguna de las situaciones en que las diversas leyes vedaban la
adquisición de la herencia; c) ausencia de indignidades, es decir,
algunos comportamientos que le prohiben retener la herencia.
3.3. Que tenga lugar la Delatio Hereditatis: Los juristas
dicen que una herencia o la bonorum possessio es deferida para
indicar el fenómeno jurídico de iniciarse la posibilidad de ser
aquella adquirida por el sucesor. La delatio o llamado a heredar
puede ser de tres especies:
1. Herencia Testamentaria. Aquí la designación del heredero
la hace el causante en el negocio jurídico unilateral denominado
"Testamento".
2. Herencia Abintestato o Intestada (más tarde llamada
legitima). La designación de heredero la hace la ley atendiendo al
vinculo familiar que unía al heredero con el causante.
3. Herencia Forzosa. En la cual el heredero es llamado en
virtud de la ley, pero no a falta de testamento, sino oponiéndose a
lo que en él se ordena respecto a designación de heredero.
221
a. Momento de la Delación: El momento de la delación
nunca puede anteceder al de la muerte del causante; pero tampoco
coincide siempre con ella. Cuando la sucesión es testamentaria y la
institución no está sometida a condición suspensiva, entonces la
delación tiene lugar en el momento preciso de morir el testador, en
caso contrario, cuando se cumpla la condición. Si la sucesión es
intestada por que no hay testamento, la delación también coincide
con el momento de la muerte del causante; pero si lo es por
ineficacia del testamento, es decir por repudiación del heredero
voluntario o por deficiencia de la condición bajo la cual fue
instituido, entonces la delación tiene lugar cuando resulta cierto
que no hay más un heredero testamentario, es decir, desde que la
herencia fue repudiada o desde que falló la condición bajo la cual
fue instituido.
b. Término de la Delación: La delación de una hereditas es
perpetua; la de la bonorum possessio, por un plazo.
Una vez deferida la herencia a un heredero voluntario, el
derecho civil, en efecto, no impone a éste un término para
pronunciarse sobre ella, aceptándola o repudiándola. Como
entonces se crea un estado de incertidumbre, especialmente en
perjuicio de los terceros acreedores del causante, puede éste en su
testamento proveer a impedir tal situación. De esta forma puede el
testador imponer al heredero una cretio perfecta. Consiste ella en
ordenar aceptar solemnemente la herencia dentro de un plazo y
desheredarlo en el caso de que no lo haga. La fórmula es la
siguiente: "Que Ticio sea mi heredero y que acepte dentro de los
100 días próximos; supuesto que no aceptare, no sea heredero".
Para los acreedores hereditarios es importante saber si hay o
no un heredero definitivo. Si no lo hay, pueden solicitar la venta de
los bienes del difunto (bonorum venditio), para así pagarse sus
créditos. Si hay un heredero, los acreedores lo pueden demandar.
Pero si la herencia ha sido deferida a un heredero voluntario y éste
222
deja pasar el tiempo sin aceptar o repudiar, los acreedores no
pueden ni pedir la venta de los bienes ni demandar a aquel a quien
fue deferida la herencia. Con el objeto de provocar una decisión de
parte del heredero el pretor introdujo el ius deliberandi. El pretor
permite que un acreedor hereditario cite ante él (in ius) al
presunto heredero, para ser interrogado sobre si verdaderamente
es heredero y en qué cuota. Frente a la interrogatio in iure el citado
tiene tres alternativas:
a) Responder que efectivamente es heredero e indicar la
cuota, lo cual, constituyendo un acto de heredero e importa un acto
de aceptación.
b) Declarar que repudia la herencia, ante lo cual los
acreedores pueden iniciar una nueva interrogatio in iure dirigida al
heredero sucesivo, si lo hay, o pedir la bonorum venditio en caso
contrario.
c) El citado puede solicitar un plazo para decidir, y entonces
el pretor le habré un plazo para deliberar, dentro del cual debe
responder si acepta o repudia. Si pasado el plazo sin dar respuesta
se le tiene por repudiante por derecho pretorio. En consecuencia
los acreedores pueden pedir la bonorum venditio.
La delación de la bonorum possessio esta sometida al plazo
establecido en el propio edicto del pretor. Por regla general se
concede el plazo de 100 días para pedir la bonorum possessio, pero
los descendientes y los ascendientes del causante, sea cual sea el
orden que hacen valer para solicitarla, disponen de un año.
Si existe un testamento, el pretor ofrece, en primer lugar, la
posibilidad de solicitar la bonorum possessio contra tabulas, por el
plazo que corresponda. Si no hay interesados el pretor ofrece la
bonorum possessio secundum tabulas. Si el causante no dejo
testamento o los sucesores testamentarios no pidieron la posesión,
entonces se ofrece, la bonorum possessio sine tabulis.
223
c) La Herencia Yacente: Desde que muere el causante y
mientras su sucesor no haya adquirido su patrimonio hereditario,
en otras palabras entre la delación y la adiquisición de la herencia,
se dicen que "yace", lo que generalmente se denomina "herencia
yacente".
Este fenómeno no puede producirse cuando la sucesión es
intestada y hay un heredero necesario, ya que éste adquiere ipso
iure. Tampoco ocurre cuando la sucesión es testamentaria, salvo
que el heredero instituido lo haya sido bajo condición suspensiva,
mientras esté pendiente la condición.
La herencia yacente se presenta cuando hay herederos
voluntario, y mientras dure el tiempo mientras estos no se
pronuncien si aceptan o repudian la herencia. Basta con uno de
ellos acepte para que cese el estado de yacencia.
La herencia yacente fue considerada como res nullius y de ahí
la institución de la usucapio pro herede que vimos con anterioridad.
3.4. Que tenga lugar la Adquisición de la Herencia: En
relación con el momento preciso en que la herencia es adquirida
por el heredero, es necesario distinguir entre los herederos
necessarii y los herederos extranei.
Entre aquellas personas a quienes el ius civile confiere el
título de heres (heredero), se distingue al necesarius y a los
voluntarius (extraneus).
a) Heredes Necesarii: Los heredes necessarri adquieren
la herencia, sea testamentaria o intestada, inmediatamente de
ocurrida la delación o llamamiento, sin necesidad de que mediase
acto alguno o manifestación de voluntad por su parte, adquiere la
herencia ipso iure, sin que resulte menester un especial acto de
aceptación, ni es posible la repudiación. En cuanto a quienes
integran esta categoría es necesario distinguir entre los sui et
necessarii de los necessarii:
224
a) En la sucesión abintestato es sui et necessarii los sui
heredes; en la sucesión testamentaria, cualquier instituido que, de
haber muerto intestado el causante, hubiera sido sui heredes o
podido llegar a serlo.
Si la institución de estas personas está sometida a condición,
se suspende por cierto la adquisición.
b) Es necessarius el esclavo instituido en el testamento como
heredero y simultáneamente manumitido en él.
b) Heredes Voluntarii o Extranei: Todos los demás
herederos son voluntarii, también se les llama extranei, porque son
aquellos que no forman parte de la familia propio iure del causante,
aunque de todos modos pueden ser parientes suyos (hermanos,
tíos, primos, etc.). Estos herederos no adquieren ipso iure su
herencia; para adquirirla, en consecuencia, es menester que la
acepten; pero además pueden repudiar. Por tanto, se distingue el
momento de ofrecimiento de la herencia y el de adquisición o
repudiaición de la misma, siendo estos últimos actos de voluntad
del heredero.
Puesto que la bonorum possessio hay que pedirla al pretor, en
ese sentido los bonorum possessores son siempre voluntarios.
La lex Iulia et Papia Poppaea y la lex Iunia introdujeron la
figura de la capacitas. Determinadas personas, aunque tengan la
testamenti factio y se hagan herederas, no adquieren sin embargo
la herencia. De estas personas se dice que les afecta una
"incapacidad".
Incapacidades:
1. Las personas solteras que tienen la edad para contraer
matrimonio, son totalmente incapaces de adquirir una herencia
testamentario o un legado. La incapacidad desaparece se contraen
nupcias dentro de los 100 días siguientes contados desde la
delación. La edad en que se está obligado a contraer matrimonio es
entre 25 y 60 años los varones; y 20 y 50 las mujeres.
225
2. Las personas casadas que carecen de hijos naturales son
incapaces en una mitad.
3. En la sucesión testamentaria de un cónyuge a favor del
otro rigen las siguientes reglas:
a) La inexistencia de hijos comunes permite a un cónyuge
adquirir tan sólo hasta un décimo del as del otro difunto.
b) La existencia de un hijo o de un póstumo comunes
permite adquirir ilimitadamente al uno del otro.
c) Si el matrimonio es prohibido por las leyes, los cónyuges
nada pueden adquirir entre sí.
4. Son incapaces de adquirir por testamento las personas que
no gozan de la ciudadanía romana. Cesa la incapacidad si dentro
de los 100 días siguientes a la delación alcanzan la ciudadanía
romana.
La capacitas es necesaria a la muerte del testador o del
cumplimiento de la condición.
La herencia que un incapaz no puede adquirir, es atribuida en
primer lugar a los otros herederos testamentarios casados que
tengan hijos legítimos; en su defecto, a los legatarios de igual
condición; a falta de estos, al aerarium; más tarde al fiscus.
226
Indignidades para Adquirir: Supuesto un heredero hábil y
capaz de adquirir, todavía sin embargo puede concurrir en él
alguna circunstancia que le haga perder su asignación, estas
circunstancias fueron lentamente tipificadas y su efecto es una
suerte de sanción para el heredero en que inciden, ya que
esencialmente consisten en determinadas faltas graves en relación
con el causante, su memoria o su testamento. Por haber incurrido
en ellas el heredero se dice que se hace indignus (indignidad). Es
importante destacar que la indignidad no inhabilita para ser
heredero, como si no hubiera testamenti factio pasiva, ni impide la
delación, como cuando interviene la "incapacidad"; pero el
aerarium y más tarde el fiscus pueden reclamar para sí la
asignación ya adquirida, que por lo tanto es quitada al indigno. La
razón de por qué se confisca la asignación en vez de acrecer a los
demás herederos es que se trata de castigar al indigno, y lo que es
pena para unos no puede ser ventaja para otros que no tengan una
especial legitimación.
La gama de causas de indignidad es muy amplia y variada,
también casuística en su formulación. Ellas pueden ocurrir en un
heredero testamentario o abintestato.
Son indignos de suceder:
a) El que provocó dolosa o culposamente la muerte del
causante.
b) El que dolosa o culposamente dejó de perseguir el
homicidio del causante.
c) El que abrió el testamento o acepto la herencia del que
murió violentamente, antes de terminarse de investigar al
homicida.
d) El que promueve una cuestión de estado contra el
causante.
e) El que imputa al causante un comercio ilícito, aunque sea
fundada la imputación.
227
Procedimiento: Para que el aerarium pueda reclamar la
herencia o cuota del indigno es necesario que haya delación. Se
hace valer mediante un procedimiento especial denominado
vindicatio caducorum
4. La Hereditas Petitio: Por efectos de la Sucessio, un heredero
civil dispone de todas las acciones reales y personales
transmisibles para las que su causante estuvo activamente
legitimado. Pero, además, en cuanto heredero, puede entablar una
hereditas petitio, acción que es real.
El objeto de la hereditas petitio es la herencia como conjunto,
por lo tanto el actor persigue y consigue con ella todo cuanto
contiene la herencia, se incluyen además todos los aumentos
obtenidos por las cosas de aquélla antes o después de aceptada
por el heredero, y los frutos producidos, con independencia de
haber estado de buena o mala fe el poseedor demandado. Con esta
acción también se persiguen las cosas corporales que no son de la
herencia, pero cuyo riesgo compete al heredero, como las que
habían sido prendadas al causante, o entregadas en comodato o en
deposito a él.
Como lo perseguido es la hereditas considerada como un
universo, no interesa que, de hecho, el demandado sólo tenga una
cosa especifica o determinada en su poder.
En la época arcaica la acción se tramita conforme con el
procedimiento de la actio legis per sacramentum in rem, y aparece,
en consecuencia, como una vindicatio de la herencia por quien
pretende ser heredero frente a otro.
En la época clásica la acción tiene lugar ante el tribunal de los
centuviri, introducida mediante una legis actio per sacramentum in
personam.
Corresponde la acción a un heres, sea testamentario, contra
testamento o intestato, sea necesario o voluntario, siempre que
228
sea heredero único. Solo a él corresponde la carga de la prueba. El
coheredero, que en consecuencia necesita reclamar una herencia,
se confiere una acción especial, denominada si pars hereditatis
petatur.
La acción se puede entablar contra:
a) El actual poseedor de la herencia o de alguna cosa
hereditaria. Siempre y cuando posea pro herede o pro posesore.
Posee por herede el que cree ser heredero y no lo es, tenga o no el
título de heredero. Posee pro posesore el que, teniendo en su poder
la herencia, o una parte de ella no dispone del título de heredero
(ejemplo, el ladrón)
b) También puede entablarse la acción en contra del deudor
hereditario.
Si Pars Hereditatis Petatur: La Petitio hereditatis se
establece sobre la idea de ser entablada por un heredero para
conseguir toda la herencia. El edicto del pretor contiene, además,
una situación: "si sea pedida una parte de la herencia". Ofreciendo
en este caso una acción para el heredero que reclama una cuota de
la herencia. Esta acción sigue siendo universal, en el sentido de
que no se solicitan con ella elementos patrimoniales determinados,
ni un conjunto de ellos que se diga corresponder a una cuota de la
herencia, sino precisamente la cuota misma. El régimen general de
esta acción es similar al de la petitio hereditatis ordinaria.
CAPITULO SEGUNDO
229
LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
1. Concepto y Formas de Testar: El testamentum es un "...acto
jurídico unilateral mortis causa por el cual una persona,
denominada causante o testador, instituye a uno o varios
herederos para que le sucedan en su patrimonio...". También
podemos señalar que, "...el testamento es un acto jurídico
unilateral y personalisimo, solemne y revocable, en el que se
contiene necesariamente la institución de uno o varios herederos, y
pueden ordenarse además otras disposiciones para que todas
tengan efecto después de la muerte del testador..."
Por medio del testamento el testador puede regular el destino
de su patrimonio para el tiempo posterior a su muerte; en este
sentido podemos señalar que el testamento es una lex privata, y es
por ello que se hable de él como lex testementi.
Formas de Testar:
a) En el derecho romano arcaico existieron tres formas
jurídicas de testar, a saber: calatis comitiis; in procinctu y per aes
et libram. En esta parte nos limitaremos a examinar las dos
primeras formas de testar, por cuanto el testamento per aes et
libram paso a la época clásica del derecho romano.
El testamento calatis comitiis, como su propio nombre lo
indica, tiene lugar ante los comicios por curias "convocados"
(calare) y en ellos interviene además el pontifex maximus. La
convocatoria se hace dos veces al año. Se ignora la función que
realizan los miembros de la curia. Algunos autores estiman que la
función era puramente testimonial, otros señalan que el comicio
deba la aprobación del testamento mediante una lex rogada.
Se discute también si el testamento calatis comitiis contenia
la institución de heredero. En este sentido se piensa que este tipo
de testamento era un adrogatio por causa de muerte, en la cual se
instituye un adrogado para que heredase como hijo.
230
Esta forma de testar desapareció completamente en la época
clásica.
El testamento in procinctu no es distinto del anteriormente
señalado, sino una modalidad, pues la declaración con que se
designaba a un heredero, también tiene lugar frente al populus,
sólo que no reunido en la curia, sino alistado para entrar en batalla,
es decir, ante el populus como ejercito. Este testamento
desapareció en el siglo I a.C.
b) En el derecho romano clásico nos encontramos con el
testamento per aes et libram. Es del caso señalar que su entrada
en vigencia fue en la época anterior.
El testamento per aes et libram se origino a partir de una
primitiva aplicación del antiguo negocio de la mancipatio.
En un primer momento fue desarrollada una simple
mancipatio, cuyo objeto, sin embargo, era él integro patrimonio de
una persona, es por ellos que esta institución se conoce con el
nombre de mancipatio familiae. Tenía lugar en presencia de cinco
testigos varones, púberes y ciudadanos romanos, y un librepens, y
en él intervenían el mancipio dans en función de enajenante, y un
familiae emptor, que correspondía al adquirente.
En la segunda fase, el testamento per aes et libram pasó a ser
un verdadero testamento, porque las ceremonias de la balanza y el
metal se consideran como meras solemnidades del acto, que tenía
como finalidad, no el inmediato traspaso de un dominio, sino la
institución de un heredero.
Testamentum iure praetorio factum tabula: La costumbre de
introducir el contenido del testamento en tablillas selladas por los
intervinientes en el acto de la mancipatio, abrió el camino para el
reconocimiento de una nueva forma testamentaria, consistente,
precisamente, en las tablillas mismas así selladas. Es así como
desde el siglo I a.C. el edicto del pretor ofrecerá un bonorum
possessio secundum tabulas a la persona que figure designada
231
como heredero en las tablillas, siempre y cuando hayan sido
redactadas o mandadas a redactar por el causante y aparezcan
selladas, por lo menos, por siete testigos. Debido a las tablillas es
que los juristas clásicos dicen tratarse de un "testamento hecho por
el derecho pretorio".
c) En el derecho romano postclásico pueden distinguirse dos
tipos de testamentos: El testamento privado y el testamento
publico.
El testamento privado requiere la presencia de siete testigos,
rogados - esto es, expresamente invitados para actuar como tales -
voluntarios y capaces, se requiere además la denominada unitas
actus, o sea, que el otorgamiento se desenvuelva sin
interrupciones. Los testigos deben ser capaces de serlo. Carecen de
capacidad los no ciudadanos, los locos, los impúberes, los
sordomudos y las mujeres.
El testamento privado puede ser oral o escrito.
Frecuentemente y para efectos de prueba se redactaba el
testamento oral en un acta. Por su parte el testamento escrito
podía ser, a su vez, "ológrafo", si lo había escrito el mismo testador,
o "alógrafo", si lo había escrito otra persona.
El testamento público podía también adoptar dos formas: la
de testamentum apud acta conditium, es decir, aquel que se hacia
ante la autoridad judicial o administrativa, la cual levantaba un acta
de las manifestaciones y palabras del testador; o un testamentum
principi, aquel que se entregaba escrito para ser registrado y
custodiado en los archivos imperiales.
d) Testamentos Especiales: Son aquellos para los que se
establece una forma distinta de la ordinaria. Y son los siguientes:
El testamento del ciego, que requiere, además de los siete
testigos, una persona encargada de redactar por escrito las
manifestaciones del testador, o bien un octavo testigo.
232
El testamento del analfabeto, que requiere también un
octavo testigo.
Testamento hecho en tiempo de epidemias, para el cual no
es necesario que todos los testigos se encuentren presentes en un
mismo acto.
Testamento ruri conditum, u otorgado fuera de los núcleos
urbanos, para el cual bastaban cinco testigos.
Testamento militar, no sólo es especial, en cuanto a la
forma. Desde comienzos del Principado se aplico a la sucesión
testamentaria de los militares un régimen de amplia libertad, lo
que determino la derogación de algunos principios que informaban
la sucesión testamentaria ordinaria.
2. El Documento Testamentario: El testamento escrito es
generalmente redactado en tablillas de madera enceradas; suelen
emplearse varias tablillas y en su conjunto se denomina codex. Se
acepta que el testamento venga redactado en otros materiales,
como papiro, pergamino o cuero.
Es indiferente que el testador redacte de su puño y letra el
texto o que lo dicte a un tercero; en este último caso suele
emplearse un escriba (escribano).
El testamento queda perfeccionado desde el momento en que
todos los testigos estampan sus sellos personales en el exterior de
las tablillas (lacrado). Es requisito que la presentación del
documento por el testador a los testigos y el sellado tenga lugar en
solo y único acto.
Normalmente el testamento es encargado por su autor a una
persona de su confianza o depositado en un templo, con
instrucciones para proceder con él después de la muerte. Ocurrida
la muerte del testador este debe ser estregado al pretor o al
gobernador. En el evento de que el testamento no sea entregado
por quien corresponda el pretor confiere un interdicto denominado
233
de tabulis exhibendis en contra de quien tenga el testamento, para
que, con toda su documentación lo muestre ante él. La entrega del
testamento al pretor es para proceder a la apertura del mismo.
La apertura debe tener lugar dentro de cierto plazo posterior
a la muerte del testador y debe hacer previa convocatoria de los
testigos, a fin de que reconozcan sus firmas y sellos. Acto seguido
se procede a la ruptura de los sellos y a la apertura del documento
y a su lectura pública. De todo lo actuado se levanta acta.
La importancia adquirida por las tablillas en cuanto a
formalidad del testamento motivo la dictación de normas
destinadas a garantizar su autenticidad, es así como en la época
imperial se dictaron los siguientes senadoconsultos:
a. El Senadoconsulto Libonianum(año 16 d.C.)
complementado con un edicto de Claudio y otro senadoconsulto de
Nerón, en los que se dispusieron que fuese castigado con las penas
del crimen falsi el que, escribiendo el testamento de otro,
escribiera una asignación a su favor.
b. Un senadoconsulto emitido en la época de Nerón dispuso
que las tabulas debían ser foradas y enseguida acordonadas tres
veces antes de su presentación.
3. Capacidad para Hacer Testamento (testamenti factio):
Para la validez de un testamento no solo se exige la observancia de
ciertas formalidades, sino que la concurrencia de cierta capacidad
en la persona del testador. En nombre técnico de tal capacidad es
testamenti factio.
3.1. Carecen de testamenti factio activa:
a) Los esclavos, salvo los servi publici, esto es, aquellos que
pertenecen al pueblo de roma, a quienes se les concede el
privilegio de poder testar hasta por la mitad de su peculio.
b) Los latini Iuniani.
234
c)Los ingenuos alienei iuris. Salvo el hijo de familia respecto
de su peculio castrense.
d) Los sui iuris impúberes.
e) Los dementes.
f) Los pródigos interdictos.
g) Los mudos y sordomudos. Salvo que el príncipe les
conceda la facultad de testar.
h) Los condenados a la pena de muerte; a ser echado a las
fieras o enviado a las minas.
Todas las demás personas tiene testamenti factio.
3.2. Momento en que se requiere ser capaz de Testar:
La capacidad para testar por el derecho civil y por derecho pretorio
es siempre necesaria para el testador en el momento de
perfeccionarse el testamento. Es importante señalar que la
capacidad, que depende del status personal (ser libre, ser sui iuris),
es también exigida al momento de morir el testador. Pero en este
caso hay una diferencia entre el derecho civil y el derecho pretorio:
La incapacidad sobreviniente por capitis deminutio hace írritio el
testamento civil definitivamente; en cambio en el caso del testador
por derecho pretorio que sufre una incapacidad sobreviniente pero
después la recupera, el testamento es valido.
4. Capacidad para ser Heredero Testamentario: En general
pueden ser instituidas como herederas las personas y las
corporaciones.
4.1. Las Personas: Los esclavos pueden ser designados
como herederos, sin perjuicio de que hay que distinguir entre si el
testador instituye como heredero a un esclavo propio o si nombre a
un esclavo ajeno. En el primer caso, para que sea eficaz la
institución, debe manumitir al esclavo en el mismo testamento. En
el segundo caso, la herencia la adquiere el que fuere dominus en el
momento de la delación.
235
Los peregrinos carecen de capacidad sucesoria con respecto a
un ciudadano romano. Los latinos, en cambio, pueden adquirir por
testamento, excepto los latinos Junianos.
Los libres alieni iuris pueden ser designados herederos. Ahora
bien, si al momento de deferirse la sucesión aún se encuentran
bajo patria potestad, adquiere su padre o marido; pero si se han
convertido en sui iuris, adquieren para sí.
Hay una serie de personas que adquieren la calidad de
herederos después de la muerte de su padre, o después de hecho
el testamento y antes de morir el testador. Estas personas reciben
el nombre postumi sui. De acuerdo a las reglas del derecho
romano, todos los sui heredes, y por ende los póstumos, deben
aparecer mencionados en el testamento, bien para ser instituidos
herederos, bien para ser desheredados. El problema se presenta,
en este caso, por el hecho de que el testador no esta en
condiciones de prever la existencia cierta del póstumo al redactar
el testamento, más se permite que los prevea como eventuales
(incertae personae) y que los instituya herederos.
4.2. Las Corporaciones: La capacidad de suceder por
testamento del populus romanus fue siempre reconocida por el
derecho romano.
5. Contenido del Testamento
5.1. La Institución de Heredero: La institución de heredero
es la cláusula testamentaria en la que el testador confiere a uno o
varias personas el título de heredero. Se trata en la especie de un
requisito de fondo del testamento, el cual no puede existir sin ella.
Al respecto Gayo dice que tal institución es "cabeza y fundamento
de todo testamento". A su vez, la institución de heredero tampoco
es posible hacerla sino en un testamento. La institución de
heredero debe necesariamente figurar a la cabeza del testamento
y que se consigne con palabras solemnes.
236
La heredis institutio debe pronunciarse o escribirse en latín;
desde muy antiguo la jurisprudencia la sujetó a ciertas fórmulas
ineludibles. Puede ser: "Sea Ticio heredero"; "Ordeno que Ticio sea
heredero".
Puede designarse a más de un heredero, y existen diferentes
maneras de hacerlo, a sí por ejemplo, cuando el heredero es un
esclavo del testador, a la institución debe añadirse
simultáneamente la manumisión. La fórmula en este caso es "Que
el siervo Estico sea libre y heredero".
a) Individualización del Instituido: No se puede designar como
heredero a una persona incierta. Esta regla, por lo demás, vale
para todas las demás asignaciones y disposiciones testamentarias
(legados, fideicomisos, etc).
Por incerta persona se entiende a aquel heredero o
asignatario que no aparece individualizado sino descrito
genéricamente, de tal modo, que no resulta posible determinar
quien es el asignatario, por ejemplo, "quien primero llegare a mis
funerales"; "cualquiera que viniere a mis funerales"; "los que
después de mi testamento fueren designados cónsules".
En el derecho postclásico se admiten las disposiciones a favor
de los pobres o de los prisioneros de guerra.
237
b) Modalidades de la Institución de Heredero. La institución
de heredero puede ser válidamente sometida a una condición
suspensiva (hecho futuro e incierto de la cual depende el
nacimiento de un derecho), por ejemplo, cuando se dice "Sea Ticio
heredero si subiere al Capitolio", pero no puede ser sometida a una
condición resolutoria, por ejemplo que se diga: " Sea Ticio
heredero hasta que el Titanic llega a puerto".
En cuanto al plazo, debemos señalar que la institución de
heredero no puede estar sometida ni a un plazo o día cierto
supensivo o resolutorio.
Condiciones Imposibles . Las condiciones que consisten en
un hecho imposible son nulas. El efecto de una condición imposible
es que la disposición se considera pura y simple. La imposibilidad
puede ser física o jurídica.
Condición Perpleja . Se denomina "condición perpleja" a
aquella que resulta lógicamente contradictoria, como cuando el
testador dice: "Sea heredero Cayo, si Ticio fuere heredero; Si Cayo
fuere heredero, sea heredero Ticio". Estas condiciones son
recíprocamente contradictorias, porque el cumplimiento de una
implica el incumplimiento de la otra y viceversa; en consecuencia,
es inútil la disposición.
Condiciones Ilícitas . Distintas de las condiciones imposibles
son la denominadas ilícita. En sí, el hecho en que consisten es
posible, pero contrario a las buenas costumbre o al ordenamiento
jurídico. Condiciones dirigidas a impedir el matrimonio o su
subsistencia y la procreación, fueron anuladas en virtud de la lex
Iulia et Papia; en consecuencia, la asignación se convierte en pura
y simple.
La Lex Iulia et Papia anulaba cualquier acto dirigido a impedir
las nupcias en fraude de ella misma. Por ello son nulas las
condiciones de no contraer matrimonio; la de contraer matrimonio
a arbitrio de un tercero; de no tener hijos.
238
Instituciones Captatorias. Puede suceder que el
testador subordine la institución de un heredero a que este mismo
lo instituya a él o a un tercero. Ejemplo: "Sea Ticio mi heredero, si
me instituyere heredero". Si el hecho de la institución aparece
como futura, entonces se trata de una condición, y la institución de
heredero toma en nombre de captatoria, porque a través de ella se
trata de coger la voluntad del instituido. Como ello implica una
limitación a la libertad de testar, un senadoconsulto declaro que
esa disposición se tendría como no escrita.
c) La Sustitución: Se denomina generalmente sustitución a un
tipo especial de institución de heredero suspensivamente
condicionada. El derecho romano conoció cuatro clases de
sustituciones:
Sustitución Vulgar : Es la institución de un segundo o
ulteriores herederos para el caso de que el primeramente
nombrado no quiera o no pueda adquirir la herencia. Ejemplo: "Sea
Ticio heredero; si Ticio no fuere heredero, sea heredero Cayo". Para
que Cayo sea heredero, es necesario que se cumpla la condición
suspensiva de que no llegue a serlo el inicialmente instituido, esto
es, Ticio.
Caben dentro de la sustitución vulgar diversas combinaciones,
puesto que a cada heredero pueden nombrársele un sustituto, o a
un heredero pueden nombrársele varios sustitutos, bien
conjuntamente, o bien sucesivamente.
Sustitución Pupilar : Es la disposición testamentaria en la
que el paterfamilias designa un heredero, no para sí, sino para su
hijo impúber, condicionada la sustitución a la circunstancia de que
dicho hijo muera antes de alcanzar la pubertad y, por ende, la
capacidad para poder testar.
Sustitución cuasi-pupilar : Situación en la que un
ascendiente pudiese nombrar un heredero que sucediese a un
239
descendiente loco si éste llegaba a morir sin recuperara la razón.
Las fuentes testimonian que en una ocasión el emperador concedió
al padre el privilegio de poder designar sustituto para un hijo púber
mudo (que como tal no podía hacer testamento) para el caso de
que muriera antes de poder hablara.
Sustitución Fideicomisaria : Será visto cuando se estudie el
Fideicomiso de herencia.
5.1. Los Codicilos: Desde la época de Augusto adquirió
relevancia una forma transmisión de derechos por causa de muerte
distinta del testamento, denominada codicili. Se trata de un acto
unilateral escrito, desprovisto de toda otra formalidad, incluida la
presencia de testigos, en que una persona instituía cualquier
asignación o disposición de las que pueden ser contenidas en un
testamento, excepto la institución de heredero. Su función es
complementar un testamento anterior o suplir su inexistencia. Por
lo tanto, los codicili son compatibles con la sucesión tanto
testamentaria como intestada.
Los codicilos anexos a un testamento pueden ser:
a) Codicilos confirmados : Son codicilos confirmados cuando
aparecen reconocidos expresamente en el testamento (codicili
testamento confirmati).
b) Codicilos no confirmados : Son aquellos en los cuales el
testamento no refiere a los que existen o hayan de existir. La
confirmación puede ser, también, hecha a futuro, es decir, una
persona puede haber redactado un codicilo y con posterioridad
otorgar un testamento. Puede primero celebrar su testamento y
ratificar anticipadamente cualquier codicilo que otorgue después.
Los codicilos ab intestato, por su naturaleza, son siempre no
confirmados.
Los codicilos anexos a un testamento, estén o no confirmados
en él, se entienden como cláusulas accesorias, en consecuencia,
240
todo lo en ellos dispuesto se tiene como parte integrante del
testamento, y recibe de éste toda su fuerza y valor jurídico. Así, por
ejemplo, si el testador designa heredero a un esclavo en su
testamento y lo manumite en un codicilo, vale la disposición.
En los codicilos confirmados se pueden disponer y revocar
legados, manumisiones directas, nombramiento de tutores,
fideicomisos y libertades fideicomisarias. En codicilos
testamentarios no confirmados e intestados, en cambio, sólo caben
los fideicomisos y las libertades fideicomisarias.
En ninguna clase de codicilos se puede contener la institución
de heredero.
6. El “As” Hereditario y su Distribución: Para efectos de su
distribución, el caudal sucesorio se denomina “as”.
Unidad y pluralidad de herederos. Cuando el testador
designa un único heredero, éste lleva la totalidad o universalidad
de la herencia, y es por ende, un "heredero universal". Sí designa a
varios herederos, entonces cada cual debe conseguir una parte o
cuota de as. El testador puede en este último caso designar las
partes que cada heredero ha de llevar. En el derecho sucesorio
romano normalmente se utiliza una división duodecimal, en que
cada parte o duodécimo se llama uncia ("onza"). Todos los
múltiplos de fracción tienen nombres propios, a saber:
1/12 = uncia
2/12 = sextans
3/12 = quadrans (cuarto)
4/12 = triens (un tercio)
5/12 = quincunx
6/12 = semis
7/12 = septunx
8/12 = bes (dos tercios)
9/12 = dodrans (tres cuartos)
241
10/12 = dextans
11/12 = deunx
12/12 = as
El testador es libre, empero, para fijar otra manera de
división.
En caso de pluralidad de herederos, el testador puede seguir
tres caminos:
a) El testador no designa cuotas a ninguno de los herederos,
entonces los coherederos se distribuyen el as hereditario en partes
iguales. Ejemplo: "Sean herederos Ticio, Cayo y Mevio". En tal caso
cada uno recibe un tercio de la herencia.
b) El testador indica cuotas a cada heredero, las que pueden
ser iguales o desiguales.
Si las cuotas asignadas coinciden con el as hereditario no
se presenta problema alguno. Ejemplo: "Sean herederos Ticio por
un cuarto, Cayo por un cuarto, Mevio por un tercio y Sempronio por
un sexto". Aquí cada heredero recibe su cuota.
Pero puede ocurrir que la suma de las cuotas no coincida
con el as hereditario y se produzca un sobrante del cual el testador
no dispuso. En este caso el remanente debe acrecer a los
herederos instituidos. Ejemplo: " Sea Ticio heredero de un cuarto y
Cayo de un cuarto". La mitad no dispuesta acrece a las dispuestas.
El testador excedió el as hereditario en su distribución,
caso en el cual el monto de todas las cuotas debe decrecer
proporcionalmente. Ejemplo: "Sea Ticio heredero de un cuarto y
Cayo de un medio y Sempronio de un medio".
c) El testador señala cuotas a algunos de los herederos
(heredes cum partibus) y omite hacerlo respecto de otros (heredes
sine partibus). Esta última situación se produce bien por su simple
designación sin atribución de cuota, bien con expresión de que han
de llevar la "parte restante" o remanente (heredes ex reliqua
parte). Aquí nuevamente nos encontramos con varias situaciones.
242
Las cuotas asignadas no completan el as hereditario,
entonces los herederos sine partibus o ex reliqua parte llevan el
remanente hasta completar el as. Ejemplo: "Sean herederos Ticio
por un cuarto, Cayo por un cuarto, y Mevio y Sempronio". Mevio y
Sempronio llevan la mitad restante, es decir, un cuarto cada uno.
La suma de las cuotas dispuestas consume íntegramente
el as: si los heredes sine partibus no han sido expresamente
instituidos en la reliqua pars, el as debe divididirse en mitades, una
para los heredes cum partibus, distribuida según sus cuotas, y otra
para los sine partibus. Ejemplo: "Sean herederos Ticio, Cayo y
Mevio por un tercio cada uno, y Sempronio y Lucio". Ticio, Cayo y
Mevio llevan un tercio cada cual de una mitad; Sempronio y Lucio
un medio cada uno de la otra mitad.
La suma de las cuotas dispuestas excede el as, entonces
la herencia se considera dividida en tantas partes cuantas sean la
veces en que el testador se excedió, y el heredero sine parte lleva
el remanente de la última. Ejemplo: "Sea Ticio heredero de 12/12,
Cayo heredero de 12/12, sea Mevio heredero". Es como si el
testador hubiere dispuesto de tres asses, y dividió la herencia en
36/36, por lo que Ticio lleva 12/36, Cayo 12/36 y Mevio el resto,
ósea 12/36.
7. Revocación e Invalidez del Testamento:
7.1. La Revocación del Testamento: Todo testamento, sea
civil, sea pretorio puede ser dejado sin efecto mediante un acto
unilateral del testador. La revocabilidad es tan esencial dentro de la
institución del testamento que ni siquiera el propio testador puede
introducir una cláusula de irrevocabilidad.
a. Revocación del Testamento Civil: El testamento civil
consiste en la nuncupatio oral pronunciada en el interior del
negocio jurídico per aes et libram, de la que se suele dejar
constancia en una tabula.
243
La revocación de un testamento civil no es un acto típico en
sí, y constituye más bien el efecto de un testamento posterior, que
viene a derogar totalmente el anterior. Esto significa que una
persona puede hacer varios testamentos durante su vida, de todos
los cuales se atiende al último que hizo antes de morir. De esta
forma se aplica al testamento, la doctrina del actus contrarius.
En consecuencia el derecho civil estableció dos principios que
rigen la materia:
1. Un testamento no puede revocarse sino haciendo otro
testamento posterior;
2. Todo testamento posterior revoca un testamento anterior.
b. Revocación del Testamento Pretorio: Menos
formalista, el derecho creado por el pretor atendía, en cambio,
preferentemente, a la intención del testador. Si el testador había
destrozado las tabulas del testamento, roto los sellos o borrado la
institución de heredero resultaba clara su voluntad adversa, y el
pretor sacaba de ello las consecuencias naturales sin necesidad de
que el causante hubiese formalizado otro testamento. Y, así,
otorgaba la bonorum possessio a los herederos abintestato, si no
había otro testamento anterior. Si existía otro testamento se la
otorgaba al heredero instituido en él.
244
7.2. Invalidez del Testamento: El testamento es un acto
otorgado en vida del testador, pero destinado a producir efectos
después de la muerte de su autor. Cuando el testamento no puede
producir sus efectos se dice que es "nulo" o "invalido"; cuando
puede producir sus efectos, pero una vez producidos se los puede
eliminar, decimos que es "invalidable" o "anulable"; y cuando
pudiendo producir sus efectos no alcanzó a producirlos, decimos
que es "ineficaz".
a) Invalidez Inicial: Testamento no puede producir sus
efectos.
Por defectos de forma. Para saber si estamos frente a un
defecto de forma debemos mirar al tipo de testamento, así, por
ejemplo, si en el testamento civil concurren sólo cuatro testigos.
Por falta de capacidad del testador: ausencia de
testamenti factio activa.
Por falta de capacidad del heredero: ausencia de
testamenti factio pasiva.
Ausencia de la institución de heredero.
Preterición de un hijo.
b) Invalidez Posterior al otorgamiento:
Perdida de la testamenti factio activa por el testador
después de hecho el testamento.
Perdida de la testamenti factio pasiva del heredero.
c) La Anulabilidad del Testamento: Ocurre en los casos en
que se interpone la Querella de Inoficioso Testamento.
d) El Testamento es Ineficaz:
Por haber premuerto el heredero.
Por haber fallado la condición suspensiva bajo la que se
instituyó al heredero.
245
Por repudiar el heredero
Por incapacidad del heredero.
246
8. Desheredamiento: El desheredamiento (exheredatio) es una
disposición por la que el testador ordena que determinada persona
no sea heredera.
Formas de Desheredar:
a. Los hijos varones que al momento de otorgarse el
testamento se encuentra bajo patria potestas del testador deber
ser desheredados nominatim, esto es, individualizados
inequívocamente, de preferencia con su nombre. La fórmula es "
Que mi hijo Ticio sea exheredero" (no sea heredero).
La exheredación debe estar contenida en el testamento, no
en codicilos. La exheredatio no admite condición ni plazo.
b. Los demás sui ya nacidos, es decir, las hijas, la mujer in
manu, los nietos y nietas y demás descendiente de ambos sexos,
puede ser desheredados mediante una cláusula general los aluda
por exclusión con respecto a los sui instituidos o desheredados
nominati, como: "Sea heredero mi hijo Ticio; sea desheredado mi
hijo Cayo; todos los demás sean desheredados".
9. Los Legados: Florentino establece que el legado es "una
segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere
que se atribuya a alguien eso que se ha segregado de lo que en
conjunto va a ser del heredero"
Desde el punto de vista formal el legado es una disposición
testamentaria. Desde el punto de vista sustancial el legado es una
liberalidad, ya que consiste en una atribución patrimonial no
debida, gratuita y lucrativa.
Diferencias entre legado y heredis instituto: La institución de
heredero tiene por objeto designar un heredero quien conseguirá
toda la herencia o una cuota de ella; con el legado se trata de
atribuir un elemento patrimonial singular o particular al legatario:
una cosa corporal especifica o genérica, por ejemplo un fundo o
247
una cantidad de dinero, o un derecho determinado, como el
usufructo sobre un predio.
Todo legado sólo puede ser dispuesto en un testamento o en
un codicilo confirmado, por tanto, no puede haber legados ab
intestato. Por otro lado, como no se admite un testamento sin la
institución de heredero, tampoco es posible un testamento
destinado sólo a disponer legados.
Para ser legatario se requiere tener testamenti factio pasiva,
tanto en el momento del perfeccionamiento del testamento como
en el de la muerte del testador.
Tipos de Legados:
a. Legatum per vindicationem: Es dispuesto conforme a la
siguiente fórmula: "Doy y lego el fundo Corneliano a Ticio" o "Doy y
lego el usufructo del fundo Corneliano a Ticio".
Una vez que el legado se hace eficaz, lo que normalmente
ocurre desde la aceptación de la herencia, el legatario adquiere
directa e inmediatamente el dominio civil de la cosa legada, o la
titularidad del derecho real de usufructo o servidumbre, sin que
medie previa adquisición por parte del heredero.
Diferente es el caso de la adquisición de la posesión civil de la
cosa legada en dominio, puesto que para adquirir la posesión es
necesario que el legatario consiga el corpus y el animus de la
tenencia. Esto ocurre con la efectiva entrega que se hace al
legatario.
En el evento de que la cosa legada no sea entregada, el
legatario puede ejercer la rei vindicatio en contra del actual
poseedor.
Para que el legatario se haga dueño de la cosa legada es
necesario que el testador sea dominus ex iure quiritum de la cosa
legada, si sólo era poseedor de la cosa el legatario sólo adquirirá el
dominio de ella por usucapión.
248
Mediante un legado vindicatorio no pueden ser legadas cosas
ajenas, cosa que si es posible en el legado per damnationem.
b. Legatum per damnationem: Se dispone bajo la
siguiente fórmula: “Que mi heredero sea condenado a dar a Lucio
mi esclavo Estico".
Este tipo de legado produce un efecto obligacional, es decir,
impone una prestación de dar, hacer o no hacer a cargo del
heredero y a favor del legatario.
La prestación de dar, de acuerdo con las reglas generales,
puede concernir al dominio de cosas o a derechos reales por
constituir. En consecuencia, el legatario no consigue ni las unas ni
los otros directamente, sino por medio de un acto del heredero: la
mancipatio para las res mancipi; la traditio para las res nec
mancipi.
En el evento de que el heredero no cumpla con la obligación
el legatario puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante
una acción in personam.
Por este tipo de legado se pueden legar cosas especificas o
genéricas, que además de pertenecer al testador pueden ser
propias del heredero o de cualquier tercero; también puede
tratarse de cosas existentes o futuras.
c. Legatum sinendi modo: Este legado esta dispuesto bajo
la fórmula: "Que mi heredero sea condenado a permitir que Lucio
tenga y tome para sí al esclavo Estico".
También esta forma produce efectos obligacionales para el
heredero frente al legatario. En la especie se trataría de una
obligación de no hacer. En consecuencia el heredero cumple
tolerando de hecho que el legatario quede en la situación prevista
en la asignación; a sí por ejemplo, se trata de un fundo que estaba
en la tenencia del legatario, el heredero no debe quitárselo. Por lo
249
expuesto se colige que el legatario no se hace dueño de la cosa,
pues no es un legado vindicatorio, ni tampoco un acto del
heredero, pues a este no se le impuso la obligación de dar, por lo
que el legatario sólo será poseedor, quien podrá llegar a adquirir
por usucapión.
Objeto de este legado pueden ser cosas tanto del causante
como del heredero, pero no de terceros.
d. Legatum per praeceptionem: Cuando la fórmula
empleada es "Que Lucio preadquiera el esclavo Estico". Este legado
solo puede ser dispuesto a favor de un coheredero, y su efecto es
imponer al juez la obligación de adjudicarle lo legado al legatario
antes de proceder a la partición.
CAPITULO TERCEROSUCESIÓN INTESTADA
A. La Sucesión Intestada Civil:
La sucesión intestada civil se funda principalmente en la ley
de las XII Tablas, y por ello recibe el nombre de hereditas legitima.
1. Requisitos de procedencia:
a. Que no exista en absoluto un testamento;
b. Que el testamento existente sea inválido;
c. Que el testamento válido que exista sea ineficaz, es decir,
aquel en que los herederos han premuerto al testador o
han sufrido una capitis deminutio, o han repudiado la
herencia, cuando ello les es permitido.
En cualquiera de los casos señalados precedentemente la
herencia es ofrecida a ciertas personas, que la ley de las XII Tablas
agrupa en tres "ordenes": los sui; los adgnati proximi y los gentiles.
250
2. Primer orden, de los sui heredes: En primer lugar la ley
llama a un grupo de personas denominadas sui heredes.
Se entiende por tales a todas aquellas personas que a la
muerte del causante se hallaban bajo su patria potestas o su
manus, y que con la muerte de dicha persona se hacen sui
heredes. En consecuencia el llamamiento a los sui heredes se
funda estrictamente en el parentesco por agnación, sin referencia
alguna al parentesco por cognación. Es por ello que se excluyen a
los hijos emancipados y a los dados en adopción, por que carecen
de agnación; y se incluyen a los adoptivos y a la mujer cum manus.
Reglas de la sucesión de los sui heredes:
a) No se hace distinción alguna entre varones y mujeres, ni
en razón de la diferencia de edad entre los llamados.
b) El descendiente que se encuentra in utero al morir el
causante se considera como ya nacido para efectos sucesorios, es
decir, se le cuenta con sui heredes y se le reserva su posición en la
herencia. (postumus suus). En la misma situación se encuentra el
capturado en guerra, cuya cuota le es reservada hasta su retorno.
c) Si existe un solo sui heredes, él lleva toda la herencia; si
existen varios del mismo grado, se divide entre los existentes por
partes iguales, y entonces se dice que suceden in capita. La mujer
in manu del causante ocupa el lugar de una hija y lleva una cuota
igual a la de sus hijos.
d) Si concurren sui heredes de diferente grado, suceden
todos, aunque su grado sea distinto. Si existen hijos y nietos de un
padre muerto todos concurren a la sucesión. Su participación en la
herencia no es, sin embargo igual: los nietos, sea cual fuese su
número, tendrán sólo entre todos la parte que hubiese
correspondido a su padre si viviese. Por ejemplo: concurren dos
hijos y cuatro nietos del difunto, hijos estos últimos de un mismo
padre premuerto, se harán de la herencia tres partes: una parte
251
para cada hijo y la otra para los cuatro nietos. La herencia se
reparte por estirpes.
e) Los sui heredes adquieren la herencia por el solo hecho de
morir el causante, no es necesario un acto de aceptación, ni
pueden repudiar la herencia. Por esta razón es que estos herederos
se denominan "necesarios".
3. Segundo orden, los adgnati proximi: Si el fallecido carece
absolutamente de sui heredes, la ley de las XII Tablas llama a los
adgnati proximi. En realidad, los sui heredes del causante también
son sus agnados, y quizá por ello la ley añadió el adjetivo
"próximo", para indicar que se trata de los agnados que siguen a
los agnados sui.
Se trata de parientes colaterales, por línea de varón
ascendente o descendente, vinculados por la agnación con el
causante. Se trataría en consecuencia, de los hermanos; de tíos
paternos; hijos de los hermanos paternos; primos hermanos
paternos, etc.
Reglas de la sucesión de los agnados próximos:
a) La ley de las XII Tablas no hacía ninguna distinción de
sexos; pero una ley posterior (quizá la lex Voconia del 169 a.C.)
excluyó de la herencia a las mujeres a partir del tercer grado
colateral inclusive, es decir, deja fuera, a las tías paternas; lo cual
significa que conservaron sus derechos sucesorios únicamente las
hermanas por parte de padre y madre o solo del padre.
b) Las personas que se encuentra in utero al morir el
causante se considera como ya nacido para efectos sucesorios. Se
les denomina postumi legitimi.
c) La proximidad se aprecia según el grado de parentesco
que une al difunto con la persona que pretende ser heredera, por
lejano que sea, de modo que es agnado próximo aquel a quien
nadie preceda. Si hay un agnado de grado más próximo, éste lleva
252
toda la herencia; si hay varios del mismo grado, se la distribuyen in
capita.
d) Los herederos agnados no son necesarii sino voluntarii
(extranei) lo que significa que adquieren la herencia mediante un
especial acto de aceptación y pueden repudiar.
e) Cuando uno de los parientes llamados a la sucesión del
difunto repudia la herencia, muere o sufre una capitis deminutio
antes de aceptarla, no se convoca al que le sigue en grado de
parentesco. No existe, pues lo que llamamos successio gradum.
3. Tercer orden, de los gentiles: En tercer lugar hay que llamar
a los gentiles. Este llamamiento tiene lugar cuando el o los agnados
de próximo grado repudiaron la herencia, en consecuencia con el
principio de que in legitimis hereditatibus sucessio non est.
253
4. Sucesión de los varones libertos, de los emancipados y
de las mujeres:
4.1. Sucesión de los varones libertos: Cuando el difunto
es un liberto, entonces puede tener lugar el primer orden sucesorio
(sui heredes); pero si carece de éstos, no pueden aplicarse el
segundo orden ni el tercero a su herencia, porque un liberto
siempre carece de agnados y de gentiles. En consecuencia la ley
de las XII Tablas llama al patrono. En el evento de que el patrono
haya premuerto o sufrido una capitis deminutio son llamados a la
herencia los descendientes sui del patrono.
4.2. Sucesión de los emancipados: Algo semejante ocurre
con la sucesión del hijo emancipado, a la cual son llamados desde
luego sus sui heredes y, en defecto de ellos, ni los agnados ni los
gentiles en su caso, porque tampoco un emancipado los tiene, si su
parens manumisior, a falta de éste se convoca a los descendientes
agnados de éste, según las reglas generales.
4.3. Sucesión de las mujeres: Con las mujeres, en cambio,
ocurre todo lo contrario, puesto que no son titulares de patria
potestad ni de manus, por tanto es imposible que tengan sui
heredes, y no pueden causar herencia a favor del primer orden
sucesorio intestado. Pero si pueden causar herencia en el segundo
y el tercer orden de sucesión.
254
B. Sucesión Intestada Pretoria:
De modo paralelo a la sucesión intestada civil, esto es sin
derogarla, el pretor estableció su propio sistema de llamamiento
(bonorum possessio sine tabula) para el caso de morir sin
testamento pretorio (tabula) un sui iuris, o de morir con un
testamento invalido o ineficaz. Algunas de las personas llamadas
por el pretor a sucesión intestada del difunto son las mismas
llamadas por la ley de las XII Tablas, pero aquél invita, además, a
otras no consideradas por dicha ley. La figura toma el nombre de
bonorum possessio sine tabula. El principio general que rige esta
institución es la cognitio, sin desconocerse por ello la agnación,
también reconoce al cónyuge sobreviviente.
Las personas llamadas por el pretor están agrupadas en siete
ordenes sucesorios, algunos aplicables a los ingenuos, los libertos y
otros a los emancipados. Estos ordenes son: liberi; legitimi; cognati;
familia patroni; patronus patroni; vir et uxor; y cognati
manumissoris. De todos estos, son exclusivamente aplicables a los
libertos, los órdenes de la familia patroni, del patronus patroni y de
los cognati manumissoris; el resto es común a ingenuos y libertos
(emancipados).
Las personas llamadas a la bonorum possessio sine tabulis
son las mismas invitadas por la ley de las XII Tablas y en parte
extrañas al sistema de dicha ley. El caso más característico es el de
los hijos que el difunto había emancipado, los cuales, por no ser ya
agnados suyos, pierden toda expectativa sucesoria civil, y a
quienes, sin embargo, el pretor ofrece la bonorum possessio. Esta
incorporación de personas extrañas al sistema civil puede
eventualmente generar conflictos entre quienes tienen derechos
hereditarios y los favorecidos por el pretor, porque la entrada de
estos disminuye lo que a cada uno corresponde en el as
hereditario. Ejemplo: El causante deja dos hijos, uno suus y otro
emancipado. De acuerdo a las normas de derecho civil solo el suus
255
debe llevar todo, pero el pretor ofrece la bonorum possessio sine
tabulis a ambos, y en consecuencia el as hereditario será dividido
en mitades. Por tanto, el suus, aunque heredero de todo, solo
adquiere la posesión efectiva de una mitad, y el emancipado,
aunque no es heredero de nada, también consigue la posesión
efectiva de una mitad. La titularidad jurídica de esta última sólo le
llega con el transcurso del tiempo, es decir, mediante la usucapio.
Es del caso señalar, que el heredero del derecho civil puede
conseguir la mitad de que es titular y le falta, ejerciendo la petitio
hereditatis. Situación esta última que fue solucionada mediante la
concesión de una exceptio doli para repeler la petitio hereditatis.
No todos los bonorum possesores gozan de la protección
emanada de la mencionada excepción. De aquí la distinción entre
bonorum possessio cum re y sine re. La primera es aquella que sí
está amparada por la excepción y que, por ende, puede
considerarse como posesión definitiva. La segunda, en cambio,
esta desprovista del amparo, por lo que es provisional, ya que el
bonorum possessor sine re no puede prevalecer frente al heres
mientras no se haya cumplido la usucapión.
1. Primer orden , de los unde liberi : El primer orden sucesorio
intestado pretorio es llamado unde liberi, porque en él se incorpora
a todos los hijos y demás descendientes legítimos del causante; la
mujer cum manus. En consecuencia se incluyen en este orden:
a) A todos los sucesores del primer orden civil, esto es, a los
sui heredes; y
b) A los hijos u otros descendientes naturales de difunto que
fueron emancipados en vida por él y que lo hubieran
heredado civilmente de haber permanecido bajo su patria
potestad, siempre y cuando sean sui iuris.
Reglas que rigen esta sucesión son las siguientes:
256
a) En la bonorum possessio unde liberi no se toma en cuanta
ni el sexo ni la edad.
b) Los postumi y los cautivos en guerra hacen parte junto a
los ya nacidos.
c) Los bonorum poseedores deben solicitar expresamente la
posesión de la herencia al pretor, no la adquieren
automáticamente.
d) Tiene lugar en este orden tanto la sucesión per capita
como la sucesión per stirpes, de acuerdo a las mismas reglas de la
sucesión intestada civil.
2. Segundo orden, de los unde legitimi: El segundo orden de
sucesión pretoria se llama unde legitimi, porque bajo él el pretor
ofrece la bonorum possessio a todos aquellas personas que la ley
de las XII Tablas llama a la herencia, es decir, a los sui heredes, y a
los adgnati proximi. Como se puede ver en este orden se incluyen
a personas del primero orden sucesorio.
La bonorum possessio unde legitimi es sine re pues se
confiere a quien aparentemente sea suus heres o adgnatus, pero la
posesión que alcanza el favorecido no puede prevalecer en
definitiva frente a igual derecho de otros sui heredes, cuando la
posesión es obtenida después por uno de ellos, o frente al mejor
derecho de un suus heres ante un agnado que la había conseguido
anteriormente, o de un agnado más próximo ante un de grado
ulterior.
El pretor en consecuencia, no es que haga llamamientos
sucesivos, como si dijera que primeramente convoca a los sui
heredes y después a los adgnati, y a estos todavía según su grado
de proximidad, sino que hace un único llamamiento a todos
quienes sean legitimi, de modo de acordar la bonorum possessio al
primero que aparezca, sin perjuicio de iguales o mejores derechos
de otras personas.
257
En lo demás el pretor aplica las reglas civiles.
3. Tercer orden, de los unde proximi cognati: La importancia
de la cognación natural en el derecho sucesorio del pretor se
manifiesta de manera especial en este orden.
En él incluye a los parientes cognado
del difunto, sean o no agnados, por vía masculina o femenina,
provengan de la línea paterna o de la materna y se trate de
parientes legítimos o ilegítimos. También a los adoptados y al
adrogado, pese a no ser estos últimos cognados de su adoptante o
adrogante.
Este llamamiento se limita eso sí, hasta el sexto grado
inclusive.
En consecuencia en este orden encontramos: a) a los ya
comprendidos entre liberi y legitimi, puesto que son cognados;
pero con respecto a la bonorum possessio no pueden invocar más
derechos que los conferidos en dicho orden a los cognados, y en
consecuencia deben soportar la precedencia o la concurrencia de
otros cognados de mejor o igual derecho; b) los hijos naturales del
causante que éste había dado en adopción y que aún no fueron
emancipados por el adoptante, y los hijos naturales del causante
adrogados por un tercero y tampoco emancipados por el
adrogante, puesto que siguen siendo cognados en la familia de su
padre natural, suceden a éste y a los demás parientes de dicha
familia; c) los hijos legítimos suceden a su madre, y esta a sus
hijos; d) los hijos ilegítimos suceden a su madre y viceversa; e)
los colaterales que perdieron la agnación por capitis deminutio,
puesto que continúan siendo cognados; f) los hermanos del mismo
padre, que habían sido emancipados, se suceden mutuamente por
que son cognados.
258
4. Cuarto orden, unde vir et uxor: Si ningún cognado ha pedido
la bonorum possessio, el pretor la ofrece al cónyuge sobreviviente
del causante, es decir o al marido o a la mujer, siempre y cuando
es matrimonio existiese al momento de la muerte. Importante es
señalar que la mujer casada cum manus sucede al marido, además,
en los órdenes unde liberi y unde legitimi; la casada sine manu, en
cambio, únicamente lo sucede unde vir et uxor, lo mismo que el
marido a la mujer.
5. Sucesión intestada pretoria de los libertos y
emancipados:
5.1. Los Libertos: Cuando el causante es un liberto y tiene
lugar el orden de los unde liberi, entonces el patrono puede pedir
una bonorum posesión por la mitad de lo que le corresponda a los
liberi non naturales (adoptados), es decir, a los hijos adoptivos o
adrogados y a la mujer.
En el orden de los unde legitimi sólo se incluyen a los sui
heredes del liberto, el patrono y, a falta de éste, los sui del mismo;
no se considera a los agnados próximos; los gentiles, porque un
liberto necesariamente carece de ellos.
En el orden unde cognati se aplica al liberto sin ninguna
modificación.
En el cuarto lugar el pretor llama a la familia patroni; se
entiende por tal a todas aquellas personas que forman parte de la
familia del patrono o que la formarían si no hubiesen sufrido una
capitis deminutio; por lo tanto se vuelve a llamar al patrono y a sus
hijos.
En quinto lugar se llama sucesivamente al patrono del patrón,
a sus liberi y a sus parents, es decir a sus ascendientes.
En sexto lugar el pretor ofrece la bonorum possessio de los
bienes del liberto a su mujer sobreviviente o viceversa.
259
Y, en séptimo lugar se ofrece a los cognados del patrono, es
decir, al cognati manumissoris.
5.2. El Emancipado: La sucesión del emancipado es similar
a la del liberto, y en ella el lugar del patrono lo ocupa el parens
manumissoris.
No tiene lugar el cuarto orden, es decir, el de la familia
patroni y el quinto, patronus patroni.
C. La Bona Vacantia:
Cuando no se presenta ningún heredero civil o pretorio a
reclamar la sucesión, los bienes se consideran vacantes. Hasta la
época de Augusto ellos quedaban expuesto al régimen de la
usucapio pro herede. Mediante la lex Iulia de maritandis ordinibus
atribuyo dichos bienes al aerarium populi romani; desde Caracalla,
en cambio, pertenecen al fiscus.
Tratándose de una sucesión solvente, la adquisición por el
erario es ipso iure; se discute si igual situación ocurría cundo la
sucesión era insolvente. Para algunos autores la respuesta es
positiva, sin perjuicio de que la sucesión se podía considerar
abandonada a los acreedores, quienes pueden solicitar la missio in
bona del caudal hereditario y posteriormente la bonorum venditio
con la finalidad de pagarse con el precio obtenido.
D. La sucesión intestada en el Derecho Justinianeo:
Durante la época postclásica la sucesión intestada sufrió
varias modificaciones, la más importante fue la introducida por el
propio Justiniano, por medio de la novela 118 del año 543. En este
nuevo sistema se prescinde totalmente de la agnación y sólo se
reconoce la cognación como fundamento de las expectativas
sucesorias. Además se funde en un solo sistema las normas de la
ley de las XII Tablas y el edicto del pretor, sin perjuicio de otras
260
modificaciones establecidas a ambos sistemas por medio de
senadoconsultos.
La novela 118 agrupa a los herederos en cinco ordenes, que
son llamados sucesivamente.
1. A los descendientes legítimos (naturales o adoptados) de
ambos sexos, ya desciendan por línea de varón o de mujer, ya sea
que estén o no bajo la potestad del causante. En este orden se
sucede in capita e in stirpe. Estos herederos excluyen a todo otro
pariente.
2. A falta de descendiente se llama a los ascendientes y, si los
hubiera, a los hermanos de doble conjunción.
Son llamados los ascendientes de ambos sexos, tanto de línea
paterna como de la materna. El de grado más próximo excluye al
de grado más lejano. Si concurren ascendientes de ambas líneas, la
herencia se divide por mitades, una para cada línea; si hay más de
un ascendiente de igual grado, la parte correspondiente a su línea
se divide in capita entre los concurrentes.
Si el causante, aparte de ascendientes, tiene hermanos o
hermanas de doble conjunción, concurren todos in capita.
3. A falta de ascendiente se llama a los hermanos de doble
conjunción, quienes suceden tanto in capita como in stirpe.
4. A falta de hermanos de doble conjunción se llama a los que son
hermanos sólo de parte de padre o sólo de madre. Estos se
denominan hermanos de simple conjunción.
5. A falta de hermanos de conjunción simple, se llama a los
cognados colaterales. El de grado más próximo desplaza al de
grado más lejano, y si varios están en el mismo grado de
proximidad, se reparten entre sí la herencia in capita, nunca in
stirpe.
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CAPITULO CUARTOSUCESIÓN CONTRA TESTAMENTO
1. Idea General:En el derecho romano clásico la sucesión
testamentaria se regia por el principio de libertad de testar, lo que
significa que el testador puede atribuir parte o la totalidad del as
hereditario a la personas que él estime conveniente. Sin embargo
el pater familia que testa padeció de algunas limitaciones, tiene el
deber de nombrar a los sui heredes y a los liberi, bien para
instituirlos como herederos, bien para desheredarlos, en otras
palabras no puede pasar bajo el silencio, omitir u olvidar a las
mencionadas personas (praeterire). De incurrir en preterición el
testador, a veces se anula el testamento o en otras se lo reforma.
En la especie se trata de una limitación más bien formal, por
cuanto el pater puede aún desheredar, sin expresión de causa a los
sui o liberi, y en tal caso se respeta su decisión.
Situación totalmente diferente es la sucesión forzosa, es
decir, cuando el testador se encuentra en el caso de tener que
asignar una cierta parte de sus bienes a determinadas personas.
La sucesión forzosa es lo contrario de la libertad de testar.
En el derecho romano existió una sucesión forzosa a favor del
patrono y del pater manumissor introducida por el edicto del
pretor, en virtud de la cual el liberto y el emancipado que testa y
que no son sucedidos por sus liberi, tienen que asignar al menos la
mitad del acervo sucesorio al patrono o al parens. De no ser
respetada en el todo o en parte esta porción, se concede al
afectado una bonorum possessio contra tabula para conseguir el
faltante.
Durante la misma época se desarrolló una forma general de
sucesión forzosa tipificada mediante una querela inoficiosi
262
testamenti dada a favor de los parientes más cercanos del testador
que no se les asignó al menos un cuarto de la herencia.
Sea que se trate del deber de no preterir o de asignar una
cuota a una persona determinada, estamos en presencia de una
sucesión "contra testamento".
2. La Preterición:
2.1. En el Derecho Civil: Un testamento que adolezca del
vicio de preterición es nulo total o parcialmente, según la clase de
personas perteridas.
Cuando el preterido es un hijo varón suus, la nulidad es total.
El efecto de esta nulidad es la apertura de la sucesión intestada.
Cuando la preterición afecta a las hijas, la mujer in manus y
los nietos el testamento vale, pero se modifica o reforma de la
distribución dispuesta por el testador con el fin de dar entrada al
preterido en la herencia.
Cuando el preterido es un postumus, el testamento se torna
invalido y el efecto que produce es dar paso a la sucesión
intestada.
2.2. En el Derecho Pretorio: Más conocida como bonorum
possessio contra tabulas. El pretor mantiene la exigencia de
instituir o desheredar a quienes son llamados en el primer orden de
la sucesión edictal (unde liberi), esto es, a los sui heredes y a los
descendientes naturales emancipados.
Cuando la preterición afecta a un hijo varón suus, el pretor
sigue el mismo régimen establecido en el derecho civil. En
consecuencia el pretor prescinde del testamento y concede la
bonorum possessio sine tabulis a cualquiera de los integrantes de
orden unde liberi.
Si la preterición afecta a un emancipado, hija o nieta o nieto,
caso en el cual el testamento, de haber sido civil, no hubiera sido
nulo, entonces ofrece el pretor una bonorum possessio contra
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tabulas. En virtud de ella cae el testamento y se aplican las reglas
de la sucesión intestada, pero con la mantención de las
exheredaciones dispuestas en el testamento.
3. Querela Inoficiosi Testamenti: Se trata de una acción con
que se impugna un testamento en el cual no se asignó parte del as
a determinados parientes del testador. Un desheredamiento
injustificado o el olvido de algunos parientes en el testamento
puede merecer la critica social por parecer contrario al "deber
moral del afecto", pero la víctima carece de todo remedio civil y
pretorio para evitarlo, de modo que el testamento se ha de
mantener firme por más censuras extrajurídicas que merezca.
En algún momento esta reacción puramente social a que
podía dar lugar un testamento comenzó a ser aprovechada por los
abogados para atraer la atención del tribunal. El tribunal sensible a
argumentos sentimentales comenzó a ver el fondo del asunto.
El argumento más utilizado fue "la aparente demencia" del
testador, puesto que se había desheredado a ciertas personas sin
motivo razonable. Si el tribunal resultaba convencido, entonces
aceptaba haber habido tal nulidad, y con ello se daba paso a la
sucesión intestada, en la que el reclamante podía participar
consiguiendo una cuota en la herencia o eventualmente toda ella,
según los casos. Este procedimiento termino por ser denominado
"queja acerca del testamento contrario al deber" o querela
inofficiosi testamenti.
3.1. La querella puede ser entablada por las siguientes
personas:
a. Los hijos legítimos (sui heredes, emancipados y
adoptados) respecto del padre. Y los hijos legítimos e ilegítimos
respecto de la madre. También puede entablarla el póstumo.
b. El padre legítimo y la madre legítima o ilegítima respecto
de sus hijos sui iuris.
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c. Los hermanos y hermanas.
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3.2. Para que prospere la querela entablada por un
legitimado deben concurrir los siguientes presupuestos:
a. No se da lugar a la querella si el testador asignó a quien
teóricamente hubiera podido entablarla, al menos un cuarto de la
cuota que le hubiese correspondido de haber sido deferida ab
intestato su sucesión.
b. Si el testador tuvo motivos para desheredar a sus liberi o
preterir a las demás personas legitimadas para la querella, no se da
lugar a ésta. En el derecho clásico no existe un catálogo típico de
tales motivos, los que son apreciados en cada caso por el tribunal
como mera cuestión de hecho.
c. La querela supone un testamento válido, en consecuencia
cuando éste adolece de algún vicio remediable por las vías
ordinarias, no tiene lugar el remedio; en especial ello ocurre si en el
testamento se ha preterido a un suus o cuando es procedente la
bonorum possessio contra tabula.
d. El heredero que es demandado con la querella dispone de
un prescriptio a su favor, con la cual puede invocar dos hechos y
vencer al actor: a) haber éste realizado actos que implicaran
conformarse con la voluntad del testador; b) haber transcurrido
más de cinco años desde la fecha de la aditio hereditatis por el
heredero querellado.
3.4. Efectos de la Querela: La querella se dirige a obtener
la rescisión de un testamento inofficiosum, es decir, de aquel en
que se ha negado sin un motivo razonable la cuarta parte de la
cuota intestada a los liberi por exheredación o a los demás
parientes cercanos por preterición.
CAPITULO QUINTOEL FIDEICOMISO
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Toda persona puede dejar encargada a la fe de un asignatario
suyo, especialmente de un heredero o de un legatario, traspasar
entre vivos el todo o una parte de una asignación a un tercero o
destinarlo a cierto fin. Una disposición de esta naturaleza recibe el
nombre de fideicommissum, por la siguiente formula "encomiendo
a tu fe". Se trata en la especie de una comisión de confianza. Su
función original fue obtener el fin práctico de que personas
inhabilitadas por el ius civile o las leges para adquirir herencias o
legados, pudieran, sin embargo, recibir parte del patrimonio del
causante. No pudiendo el causante hacer a ciertas personas
herederas o legatarios suyos, se designa una persona de su
confianza, con la misión de traspasar, después de morir,
determinados bienes o cuotas de la herencia o toda ella, a la
persona designada.
Personas que intervienen: La que hace el encargo se
denomina "fideicomitente"; la que recibe "fiduciario"; y la
favorecida "fideicomisario".
El cumplimiento del encargo cuando recae sobre cosas se
llama restitutio, pero no es un acto autónomo, sino más bien el
efecto que deriva del acto apropiado como una mancipatio, in iure
cessio, traditio, etc.
Hasta la época de Augusto, el fideicomiso careció de toda
sanción jurídica proveniente del derecho civil, la entrega dependia
de la buena fe del fiduciario. Ya con Augusto, se autorizó a los
magistrados a intervenir para asegurar el cumplimiento de los
fideicomisos.
El fideicomiso podía para un plazo determinado, y así, por
sustitución fideicomisaria se podían instituir fideicomisarios
sucesivos, de manera que se favoreciera primero a uno y después
de cierto plazo a otro.
El fideicomiso puede ser de dos clases: particular o universal.
El fideicomiso particular recaía sobre objetos determinados y el
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universal podía incluir toda la herencia o una parte de la misma. Se
uso generalmente para favorecer a aquellas personas que no
tuvieran la testamenti factio pasiva.
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