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Borrador en desarrollo. Se prohíbe su cita o reproducción

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Apuntes curso:

DERECHO ADMINISTRATIVO I Profesora:

ALICIA DE LA CRUZ MILLAR

Apuntes destinados a los alumnos del curso. Se prohíbe su reproducción. Santiago, segundo semestre 2008

I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

A/ EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. CONCEPTO

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Como dicen García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, la más simple de las definiciones de Derecho Administrativo es la que lo considera como “el Derecho de la Administración Pública”. A su turno, Garrido Falla lo define como “aquella parte del Derecho público que regula la organización y el funcionamiento del Poder ejecutivo y sus relaciones con los administrados, así como la función administrativa de los diversos Poderes y Órganos constitucionales del Estado”. En nuestro país, en tanto, Pantoja se refiere a él como “aquella rama del derecho que regula, estudia y sistematiza a la administración pública.”

Parece muy sencillo pero, no ha sido ni es fácil definir el Derecho Administrativo, precisar sus contornos, en buena parte debido a que su desarrollo original se dio al amparo del decano Derecho Civil, como también por la nueva inclusión de los privados en actividades tradicionalmente consideradas públicas y porque la regulación que produce afecta tanto a públicos como a privados.


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Es decir, para comprender el fenómeno del Derecho Administrativo, como regulación jurídica funcional y orgánica de la Administración, es necesario comprender primero qué es Derecho; cuál es la diferencia entre el Derecho público y el Derecho privado, y qué es la Administración pública. 1. CIENCIA DEL DERECHO

Para poder entender esta distinción y toda la materia que nos ocupa, vale la pena referirnos primero al concepto mismo de Derecho, distinguiéndolo de otras ciencias que, aunque útiles para explicar el fenómeno objeto de nuestro estudio, no forman parte del mismo. El derecho busca, ante todo, la pacificación; la solución de los problemas.

Para los antiguos el Derecho era un arte. Hoy sin embargo hablamos de la ciencia del Derecho. Se trata de una ciencia social o humana que siempre tiene un vínculo con la realidad. Es decir, el Derecho no sólo son las normas que regulan las actuaciones o hechos, no sólo son los hechos regulados por las normas, ni lo que dicen los jueces o juristas. Es todo un sistema.

Corresponde a la Teoría del Derecho elaborar y desarrollar el Derecho como ciencia ofreciendo un método para ello. Para comprender este sistema, siguiendo a Larenz, resulta útil remitirnos a un simple esquema.

Derecho Hechos Interpretación Jurisprudencia Doctrina Vigente a) Teoría del Derecho vigente

En la primera figura encontramos la Teoría del Ordenamiento Jurídico, del Derecho vigente. Esto es, las leyes que actualmente se aplican, que no han sido derogadas o que pueden haber perdido importancia porque otra ley establece que ella siempre se aplica primero (supletoriedad). Aquí están los textos que se han elaborado por el Congreso ya sea por iniciativa parlamentaria o presidencial. Aquí

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está la Constitución Política de la República y es la misma Carta Fundamental la que dice cómo deben elaborarse. b) Teoría de los hechos

Se refiere a instituciones que dieron o dan vida al derecho como la familia, el Estado, el trabajo, la esclavitud etc. También estudia el hecho individual de cada caso, “supuesto de hecho”, “supuesto fáctico”, hipótesis de hecho: La ley siempre considera un supuesto de hecho. c) Teoría de la interpretación jurídica

Trata sobre la interpretación de las normas pero, en la interpretación también hay que observar los hechos, la vida misma. Aquí se estudia el método y, muchas veces, se pide ayuda a otras disciplinas como la filosofía o la historia. d) Jurisprudencia

Aquí nos encontramos con el trabajo de los jueces, con su forma de resolver conflictos que se encuentran en los hechos. El juez se enfrenta a enunciados de hechos, con las dificultades que ellos implican porque las más de las veces su aproximación es indirecta. Luego interpreta la ley, colma lagunas, repite máximas de decisión correctoras, reconoce principios, costumbres y derecho consuetudinario. Generalmente lo hace sin mayor conciencia de la generalidad con que lo realiza. Esas decisiones judiciales se expresan en fallos que deciden un caso concreto y cuyos fundamentos permiten al jurista sistematizar aquellos argumentos que el juez está esgrimiendo. e) Doctrina

En el sistema externo o la doctrina están los profesores de Derecho, los científicos. El Jurista es quien estudia las normas y las sistematiza, quien extrae los principios a partir de la jurisprudencia, de los hechos y las normas. Es el jurista el que elabora la dogmática de cada una de las disciplinas jurídicas; civil, penal, administrativo o constitucional.

Este sistema que nos permite observar cada área del Derecho (Constitucional, Administrativo, Penal etc.) no se da en el aire. Este sistema se desarrolla y tiene sus límites en un territorio, en una comunidad determinada. En un Estado determinado.


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2. PUBLICO/PRIVADO

En nuestra sociedad primero está el hombre, el ser humano que evoluciona, se asocia y forma comunidades siendo la mayor de ellas, el Estado.

En tanto agrupación de personas que se asocian para objetivos determinados, el Estado es objeto de estudio de diversas ciencias. También del Derecho y no de cualquier Derecho; del Derecho Público.

El Derecho evoluciona hasta nuestros tiempos a partir de la herencia dejada por los romanos, retomada por los glosadores en la baja edad media y que, a partir de la codificación, llegó a nuestras manos. Las normas recopiladas y sistematizadas a lo largo del tiempo tenían por objeto resolver los conflictos que enfrentaban los particulares en su vida en común. Ese es el llamado Derecho privado, como el derecho civil o mercantil.

Ahora, esas relaciones se dan dentro de un marco ordenado, regulado también por el Derecho. En este caso no se busca resolver un conflicto entre particulares, sino lo que se espera es ofrecer las condiciones adecuadas para favorecer el bien común, que adquiere un rol principal. El Derecho público, en tanto límite al poder y garantía para la comunidad, adquiere su supremacía.

La supremacía de lo público se basa en la contraposición del interés colectivo al interés individual, y en la necesaria subordinación, hasta la eventual supresión, del segundo al primero; además, en la irreductibilidad del bien común en la suma de los bienes individuales, y por tanto en la crítica de una de las tesis más comunes del utilitarismo elemental. (N. Bobbio).

Sin embargo, esta primacía es reciente. En efecto, no es sino hasta la

configuración del Estado de Derecho, es decir, aquel Estado en que prima el Derecho limitando el poder, que lo público adquirió verdadera importancia para la ciencia del Derecho.

El Derecho Administrativo se considera Derecho Público pero, su desarrollo se hizo utilizando las categorías del Derecho Civil, heredero del Derecho Romano. De allí que se sigan utilizando nomenclaturas privadas como contratos y de allí las dificultades que aún existen para la identificación autónoma del Derecho Administrativo.

La cuna de esta complejidad radica en que fue el Derecho civil el que primero se desarrolló y, por tanto, el que prestó sus conceptos e instituciones para el desarrollo dogmático de las nuevas áreas del Derecho; con mayor o


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menor fuerza, dependiendo de la evolución de las disciplinas en cada Estado. Los jueces, habituados a resolver conforme a las normas del Derecho privado, tienden a aplicar las soluciones del mismo frente a cualquier situación. A ello debe agregarse el fenómeno que la doctrina llama “la huida del Derecho Administrativo”, en virtud del cual los entes públicos “tentados” por la menor rigurosidad del derecho civil, tienden a buscar las fórmulas para actuar conforme a esas normas hasta el punto en que se ha llegado a hablar de la “teoría del Derecho administrativo privado.” (González Varas). 3. RASGOS DISTINTIVOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO RESPECTO DEL DERECHO

CIVIL 4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. DE LA MANO CON LA EVOLUCIÓN DEL ESTADO

Mientras el Derecho Constitucional estudia los cambios políticos que dieron origen a la concepción que tenemos hoy del Estado como Estado de Derecho; el Derecho administrativo es un reflejo de esa evolución, de las estructuras establecen, de los principios y de las herramientas que la Administración emplea. Así, muchas de las herramientas que hoy se utilizan son heredadas del Estado totalitario, a veces con fines distintos, a aquellos con los que fueron concebidas. a) Desde Roma al Estado policía.

i. Roma

Aunque el Derecho Romano se desarrolló básicamente en el ámbito privado, no debe desconocerse que también –en algunos casos- abordó el derecho público, especialmente a través del senadoconsulto. Este era una opinión o parecer expresado por el Senado romano sobre una cuestión propuesta por el magistrado; parecer que puede obtener eficacia solo si el magistrado acoge en su edicto la norma en ella expresa. Pero, en la práctica son casi siempre acogidas, de modo que surge bien pronto la convicción de que el principio proclamado por el senadoconsulto es una norma que será observada por el Magistrado en el ejercicio de su jurisdicción. Normalmente, estas consultas se referían a alguna de las tres acepciones con que Ulpiano identificaba el ius publicum:

a) Una relativa a la organización del Estado b) Otra relativa a la normativa proveniente de la autoridad. c) Como normas con carácter inderogables por otras de Derecho privado.


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Lo cierto es que, las fuentes romanas más cercanas al Derecho Administrativo, fueron los senadoconsultos y las constituciones imperiales en virtud de las cuales el Emperador firmaba una respuesta realmente redactada por una burocracia palaciega. Algo semejante a un dictamen de la Contraloría.

ii. Monarquías absolutas

Pese a que la mayor parte del Derecho romano era casuístico, el que llegó a la Edad Media, fue el codificado por Justiniano que básicamente recopiló las soluciones para los conflictos entre privados. Se habló entonces de un derecho común para Europa occidental, caracterizada primero por el surgimiento del feudalismo y luego por las monarquías absolutas. Fue entonces en el seno de las realezas en que comenzó a desarrollarse el Derecho Administrativo. Es decir, a partir del Derecho Regio. Sin embargo, para muchos en realidad tiene su origen el llamado Estado-Policía.

Recordemos que en la Alta Edad media, la situación era inestable políticamente, caracterizada por una población rural que se vinculaba con el Señor Feudal a través del vasallaje.

En la baja Edad Media, en cambio, se comienzan a organizar los Estado, hay excedentes agrarios que se negocias, surge una burguesía comerciante, se recupera el Derecho Romano, y se comienza a desarrollar una burocracia que permite el desarrollo de funciones como la organización y financiamiento de campañas militares.

El Estado Absoluto se dio en Europa entre los siglos XV al XVIII e inclusive XIX. Abarcó dos etapas: el absolutismo propiamente tal y e despotismo ilustrado (“Todo para el pueblo, pero sin el pueblo”) que dio origen al Estado Policía. En este período la supremacía del príncipe se apoyó en el ius politiae que lo facultaba para ejercer sobre los administrados todo el poder que hiciera falta para procurar el bienestar general y que reconocía su origen en la pax publica del Derecho regio.

Conforme al ius politiae, en los asuntos de policía, o sea, de interés público, no hay posibilidad de impugnación. Es decir, consagraba la inimpugnabilidad judicial de las órdenes reales. El ius privatum tenía limitaciones que lo hacían exigible; en cambio, al ius politiae sólo se le reconocían deberes éticos.

Algunas técnicas heredadas desde entonces y mantenidas hasta ahora son, por ejemplo, la presunción de legitimidad del acto administrativo, el principio de


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ejecutoriedad, el apremio para la ejecución de ciertos créditos fiscales y la expropiación por causa de utilidad pública.

ii. La teoría del fisco

En la estructura monárquica, sin embargo, hay órganos que ejercen poder público y otros que actúan en forma semejante a los particulares. Estos últimos integran una hacienda pública que gestiona los bienes del Estado monárquico.

Se dijo entonces que el Estado actuando en asuntos patrimoniales es una persona jurídica de derecho privado, es el Estado fisco.

Así, el Derecho hace nacer una nueva persona jurídica llamada actuar junto a la autoridad del Estado poder público o Estado persona jurídica de Derecho público, según las épocas. A partir de entonces, y en virtud de teoría del fisco, se pudo atribuir efectos a los actos del poder público, en tanto fisco, protegiendo a los administrados y permitiendo que se juzgue y condene a la faz privada del Estado. De esta forma, el Estado expropia pero impone al fisco la carga de indemnizar. Se le aplican también principios del derecho privado; entonces, si cobra más impuestos de lo que se debe se lo condena por enriquecimiento sin causa.

iii. Revoluciones y Estado de Derecho

Las revoluciones inglesa, estadounidense y francesa hacen surgir nuevos principios, propios del liberalismo imperante. La soberanía reside en el pueblo o nación; la división de poderes; el reconocimiento de derechos fundamentales y el principio de legalidad de los actos de la Administración. La Administración se sitúa en una situación de equivalencia con los administrados donde éstos últimos pueden exigirle.

La Administración sujeta a la ley fue uno de los logros del Estado de Derecho consagrado normalmente en Constituciones escritas. La desconfianza frente al poder y especialmente hacia el poder de la Administración, considerada el peor peligro para las libertades individuales, marcaron la pauta del desarrollo del Derecho Administrativo que se caracterizó por apegarse al principio de legalidad, por el reconocimiento de la responsabilidad de la Administración frente a los administrados y por juridificar la actuación pública.

Especialmente destacada fue la evolución del Derecho Administrativo francés a partir de la actuación del Consejo de Estado protegiendo a los


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administrados. Destacaron en este sentido dos importantes creaciones jurisprudenciales, como son el recurso por exceso de poder (acción de nulidad por ilegalidad de los actos administrativos) y el recurso de plena jurisdicción (acción tendiente a reconocer cualquiera situación subjetiva afectada por la administración).

Se comienza a organizar a la Administración a través de conceptos como la descentralización y desconcentración, creando órganos con personalidad jurídica y patrimonio propios y utilizando conceptos e instituciones desarrollados por el Derecho civil, como los contratos, actos jurídicos o responsabilidad extracontractual.

Las grandes guerras, las fuertes crisis y la proliferación de la democracia, entre otros factores, hacen nacer en Europa el Estado social de Derecho y el Estado bienestar.

Como explica García Pelayo “Los valores básicos del Estado democrático-liberal eran la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal a través del sufragio. El Estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro”.

Esta nueva concepción del Estado implica una necesidad prestacional más amplia y por lo tanto una intervención regulatoria más profunda por parte de la Administración. Crece la Administración y las garantías que se ofrecen a los administrados.

El Estado se transforma en distribuidor y prestador. Surge el concepto de procura existencial, en virtud del cual se establece que la libertad requiere de condiciones existenciales mínimas y una corrección de las desigualdades económico sociales. El concepto de procura existencial fue desarrollado por Forsthoff. Para el autor alemán el hombre se desarrolla en un ámbito constituido por situaciones, bienes y servicios materiales a inmateriales: por unas posibilidades de existencia a las que Forsthoff designa como espacio vital. Dentro del mismo distingue un espacio vital dominado en que el individuo puede controlar o ejercer señorío (que no tiene que coincidir necesariamente con la propiedad) y, el espacio vital efectivo dónde el que el individuo realiza


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fácticamente su existencia y que está constituido por el conjunto de cosas y posibilidades de las que se sirve pero, sobre las que no tiene control o señorío.

Así, ejemplifica García Pelayo, el pozo de la casa o de la aldea, la bestia de carga, el cultivo de su parcela por el campesino o la distribución de los muebles en la propia vivienda, pertenecen al espacio vital dominado; el servicio público de aguas, los sistemas de tráfico o de telecomunicación, la ordenación urbanística, etc., pertenecen al espacio vital efectivo.

La tecnología habría hecho crecer al espacio vital efectivo y disminuido el espacio vital dominado, lo que implica que el individuo ha perdido control sobre la estructura y medios de su propia existencia. Esta necesidad de utilizar bienes y servicios sobre los que no se tiene control produce la «menesterosidad social», es decir, la inestabilidad de la existencia. Ante ello, le correspondería al Estado la procura existencial de sus ciudadanos.

Lo cierto es que, a partir de estas ideas es que se desarrolló el Estado Bienestar en Europa con una fuerte inversión en seguridad social. La salud es prácticamente gratuita y los seguros de desempleo son casi un buen empleo. Los impuestos, en cambio, llegaron a tales niveles que fue necesario rebajarlos. Hoy los países que impulsaron y mantienen buena parte de las prestaciones del Estado Bienestar están prácticamente en banca rota.

Sin embargo, no en toda Europa la evolución del Derecho Administrativo

fue la misma. 5. ¿DOS DERECHOS ADMINISTRATIVOS?

a) Francia. Regime administratif

Fueron las grandes revoluciones de Francia (1789) y Estados Unidos (1774) las que impusieron primero en Europa y luego en Latino América, los principios del Estado Constitucional de Derecho, sobre la base de la separación de poderes, control de la Administración, la primacía de la ley y el reconocimiento de derechos y libertades. Pero, fue la revolución francesa la que invadió luego a la Europa continental a través del esparcimiento de sus principios por las huestes de Napoleón. El absolutismo daba paso al individualismo y al liberalismo, y todo ello se plasmó en el Código Civil de 1804 que incorporaba el principio de igualdad ante la ley. Todo individuo era titular de derechos sólo por ser tal, sin distinción de edad, sexo, estirpe o condición.


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Es lo que hizo tan predicable a la filosofía francesa. Los ingleses habían controlado mucho antes a sus monarcas asentando el principio de soberanía popular y supremacía del Parlamento representativo. Pero, fue Francia la que unió la tradición originada en el Código de Justiniano, con un derecho nacido de la autoridad pública, legitimado en la base social en la asamblea y formalizado por escrito en el Código Napoleónico. La ley en Francia pasó a confundirse con el Derecho.

Esta fue la cultura que recogió el Derecho Administrativo en Francia.

Según esta cosmovisión jurídica, el ordenamiento está conformado por dos grandes esferas de derecho, la del ius civile, derecho del hombre, nominada por el principio de la autonomía de la voluntad, y la del ius publicum, derecho de la autoridad y sus agentes, dominada por el principio de la legalidad (Rolando Pantoja)

Maurice Hauriou identificaba tres características esenciales en el régimen

administrativo francés: 1° El poder jurídico de la Administración que le permite privilegios como la ejecutoriedad de sus actos 2° Su estructura centralizada 3° La existencia de tribunales administrativos y un tribunal de conflictos para dirimir conflictos de jurisdicción con los tribunales ordinarios.

Hauriou no podía entender el sistema inglés donde no existían ni leyes ni tribunales especiales, por lo que, en su concepción, no existía el Derecho Administrativo.

b) Inglaterra. El Common law

El Common law exportado por los ingleses, primero a Estados Unidos y luego a toda la Commonwealth, es de origen consuetudinario; nace de las costumbres de los condados ingleses que luego de ser constantemente aplicadas se reconocen como normas jurídicas y se estabilizan en las sentencias de los jueces.

Inglaterra no aceptó el derecho romano justinianeo pero, su concepción del derecho es mucho más cercana al derecho romano clásico a la llamada jurisprudentia, ya que se trata de un derecho de casos y no de una búsqueda objetiva factible de ser generalizada.


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Desde esta perspectiva, a los juristas ingleses les resulta extraña esta separación tan tajante entre derecho público y privado, como también les resulta discriminatorio que en Francia se reconozcan tantas prerrogativas a las autoridades administrativas y la existencia de una jurisdicción administrativa formada por la propia administración para resolver conflictos entre ella y los particulares.

c) Una distinción un tanto apresurada

Las grandes diferencias entre las soluciones buscadas en la cultura inglesa y francesa llevó a los juristas a distinguir entre lo que llamaron, el modelo inglés y el modelo francés. Se intentó entonces clasificar los diferentes sistemas existentes en el mundo en uno u otros, distinguiendo básicamente por la jurisdicción.

Así, si el modelo resolvía los conflictos en que estaba presente la Administración, por la vía de tribunales ordinarios, se asemejaría al modelo inglés. Si existía una jurisdicción especial administrativa, se ajustaría al modelo francés.

Lo cierto es que hoy no es posible hacer esta distinción tan tajante y apresurada. Tanto Inglaterra como Estados Unidos cuentan con una nutrida legislación y organización administrativa y la solución de los conflictos se da conforme a los principios y leyes que rigen a la Administración. Lo mismo ocurre en Europa continental y Latinoamérica más allá de la existencia o no de un contencioso administrativo.

Persisten diferencias, no hay duda. Pero, algunas no son tan agudas como en un principio se pudiera apreciar. Por ejemplo, el sistema europeo continental consagra la ejecutoriedad de los actos de la Administración, lo que no ocurre en el sistema de origen anglosajón. Y, es que en este último es el juez ordinario el que directa o indirectamente hace cumplir obligadamente los actos administrativos.

Tal vez, la mayor diferencia está en la ausencia de una jurisprudencia especializada y en el método de enseñanza del derecho administrativo que siempre es a través de casos y por lo tanto, práctico.

Sin embargo, las cosas han ido cambiando y mientras Inglaterra debe adaptarse a la visión continental en el seno de la Comunidad Europea, el Derecho Administrativo de raigambre francesa y alemana comienza a hacerse cargo de nuevos desafíos. No basta centrarse en la legalidad, esta debe también


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conciliarse con la eficiencia y eficacia de la actividad administrativa, sin las cuales, no se legitimará frente a quienes detentan la soberanía: el pueblo.

d) La síntesis chilena. Régimen administrativo tutelado

¿Cuál de los dos sistemas –francés o inglés- se implementó en Chile?

Como explica Fiamma, el sistema chileno, en términos generales, consagra el principio de separación de poderes en forma relativa, como en Inglaterra puesto que no hay temor en que el poder judicial juzgue a la Administración. En cambio, el principio de igualdad ante la ley, que en Inglaterra siempre ha sido absoluto, en Chile es relativo, como en Francia, puesto que a la Administración se le reconoce prerrogativas. Esto daría lugar a lo que Fiamma denomina un “régimen administrativo tutelado”.

En efecto, en Chile el ordenamiento Administrativo está constituido por una serie de personas jurídicas administrativas, creadas por ley, la que además les asigna potestades; entre ellas la potestad auto-normativa por la vía del reglamento. Estas potestades son de derecho estricto y obligan a la Administración a someterse a un régimen especial a menos que la propia ley la reenvíe al Derecho privado.

Ahora bien, las potestades son otorgadas por ley y mandan ejecutar la ley. Por lo tanto pueden unilateral e imperativamente, a través de los actos administrativos, mandar, prohibir o permitir conductas; crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas sin la necesidad del acuerdo de los destinatarios. Incluso, si la ley los autoriza, pueden disponer del cumplimiento forzado de sus actos. Por lo demás, aún sin esa autorización expresa, la ejecutoriedad de los actos administrativos está genéricamente reconocida en la ley de bases de procedimientos administrativos. Así, en Chile se reconoce a) autotutela declarativa y b) autotutela ejecutiva.

Sin embargo, a pesar de la autotutela declararativa (dicta normas) y ejecutiva; propias del sistema francés; la Administración también está sometida a una tutela judicial en virtud de los artículos, 6° (fuerza vinculante y responsabilidad) 7° (nulidad y responsabilidad), 19 N° 2 (igualdad ante la ley), 38 inciso 2° (principio de revisión judicial de los actos administrativos)


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Es decir, este “régimen administrativo tutelado” del que habla Fiamma es el de estricto apego al principio de legalidad que ha caracterizado la evolución del Derecho Administrativo chileno.

e) Breve evolución histórica

La Constitución de 1833, ordenadora del Estado chileno, constituye la primera de las fuentes importantes de la regulación de la Administración. Sus redactores, habían sido influenciados por las corrientes iluministas de Europa pero, los promotores de la Carta no eran liberales que subordinaban el orden a la libertad.

…habían sido los conservadores, los pelucones, los hombres que se atenían rigurosamente a las prácticas del pasado, a la jerarquía de las instituciones y de las personas; que buscaban establecer para siempre, diría el manifiesto que precedió a la Constitución de 1833, el orden y la tranquilidad públicos, para sustraerlos al vaivén de los desórdenes de partido. (Rolando Pantoja)

De allí que se reforzara tanto al ejecutivo, al punto que incluso que se

otorgaba al Consejo de Estado, organismo dependiente del Presidente de la República, la facultad de resolver los conflictos patrimoniales del Estado. Esta potestad, establecida en el artículo 104, atribución 7ª, fue derogada en 1874 y asumida por los tribunales ordinarios reforzándose la idea de la personalidad jurídica del fisco. Sin embargo, la enorme importancia del ejecutivo, las exorbitantes potestades de sus órganos y especialmente del Presidente de la República, trajeron consigo, como contrapartida, la admisión del principio de legalidad como idea ordenadora de toda la Administración.

Como dice Pantoja, el gobierno de Chile fue un gobierno de ley y para la ley hasta la revolución de 1891. Hubo entonces un aire libertario y democrático con la exaltación del rol representativo del Congreso y limitando la acción del Presidente. El derecho Público se adaptó así a la primacía del individuo surgiendo la vieja máxima de que en el Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley expresamente permite; mientras en el Derecho Privado se puede hacer lo que uno quiera a menos que esté expresamente prohibido por la ley.

La Constitución de 1925 opta por los tribunales contencioso administrativo pero nunca se dicta la ley para implementarlos por lo que no existía instancia que pudiera juzgar a la Administración. La situación comenzó a cambiar cuando, pese a la norma del artículo 38 que disponía la existencia de estos tribunales especiales (norma que se mantuvo en la Constitución de 1980), se recurrió a los tribunales ordinarios. Al principio estos se declararon incompetentes pero, a la larga


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admitieron su competencia. El asunto fue pacífico cuando en la reforma de 1989 se saca del artículo 38 la alusión a los tribunales de lo contencioso administrativo.

Los tiempos que corrían cuando imperó la Constitución del 25’ favorecieron la intervención administrativa en la vida nacional. Aunque la Carta no lo contemplaba, el estado social de derecho se veía como un objetivo. En 1939 se crea la CORFO y en 1962 se inicia el proceso de reforma agraria. El año 1970 asume la Presidencia Salvador Allende estatizando empresas, hasta llegar a tener participación en 377 empresas productivas. La Administración estaba en todo y el Estado-fisco incluso confeccionaba ropa. Sin embargo, aún así siguió primando el principio de legalidad estricto.

El Constituyente del 80’ pudo cambiar esa situación pero no quiso hacerlo. No solo mantuvo el sistema legalista sino además reforzó el poder presidencial. Redujo eso sí la intervención administrativa, fortaleciendo la iniciativa privada; comienza un proceso de privatización de empresas; desarrolla la regionalización; todo, en un régimen autoritario dictatorial.

La Constitución de 1980 mantuvo, en todo caso, el sistema legalista aunque, en principio cedió a favor de la potestad reglamentaria al establecer el dominio máximo legal. Sin embargo, para muchos, esta voluntad fue letra muerta desde que mantuvo el numeral 20 del artículo 63 que convoca a la ley en el caso de “Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. (Para algunos, una nueva definición de ley).

En 1990 se recupera la democracia. Comienza a crecer el aparato público

con la creación de nuevos servicios como el SERNAM (Servicio Nacional de la Mujer), CONADI (Corporación Nacional de Desarrollo Indígena), CONAMA (Corporación Nacional del Medio Ambiente), INJUV (Instituto Nacional de la Juventud), entre otros.

Se privatizaron Sanitarias y puertos. Comenzó un proceso de proliferación reglamentaria para regular los servicios públicos privatizados o concesionados.

Comienzan también denuncias de corrupción que van en aumento. Se enfrentan con iniciativas como Chilecompras, con la dictación de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, con normas relativas a gastos reservados, entre otras. Se establece también una agenda de transparencia y probidad que enfatiza en la modernización de Estado, fortaleciendo la Alta Dirección Pública,


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la Contraloría General de la República y otras modernizaciones que aún no se materializan

Volviendo al tema del apego estricto al principio de legalidad, hoy, es relativamente pacífico, el que resulta necesario reformularse y modernizar la Administración del Estado. No se trata de desregularla o alejarla de su carácter público. Sin vulnerar la ley, la Administración tiene el imperativo de cumplir con sus funciones en forma eficiente, eficaz y transparente. Así legitima su actuación frente a los administrados o ciudadanos. Ese es el desafío del Derecho Administrativo

II. FUNCIÓN DE GOBIERNO Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A/DOCTRINA DE LA SEPARACION DE PODERES. 1. ANTECEDENTES

Aunque la doctrina admite que ya en Locke y Maquiavelo se esbozaron los principios de gobierno mixto o de división de poderes, se reconoce que la gran tarea en esta materia correspondió Charles-Luis de Secondat, Barón de Montesquieu, quien –aunque confusamente- se refirió a la misma en su obra “Del espíritu de las leyes”.

Admirador del sistema británico, se decía que era el más inglés de los franceses. Expuso su doctrina, como más tarde lo harían científicos de la naturaleza en una concepción unitaria de los organismos vivientes. Así la unidad del todo se entiende como el resultado de un equilibrio dinámico entre partes. O sea órganos que logran contrapesarse. Hay una parte gobernante, “un alma racional” monárquica que puede tornarse en despótica si no se separa de las otras partes.

Es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites…Para que no pueda abusar del poder es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder sea un control para el poder. Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley, y a no hacer las permitidas (Del espíritu de las leyes).

En efecto, para Montesquieu más bien se trataba de un sistema compuesto

por tres órganos, siendo el Ejecutivo el más importante. Estos debían actuar en


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forma independiente porque ante un conflicto entre dos de ellos, el tercero debía actuar como una especie de árbitro.

Cuando el Poder Legislativo está unido al Poder Ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el Monarca o el Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco hay libertad si el Poder Judicial no está separado del Legislativo y del Ejecutivo. Si va unido al Poder Legislativo, el Poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al Poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo ejerciera los tres Poderes: El de hacer la leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares. Estos tres Poderes se neutralizan produciendo una inacción. Pero impulsados por el movimiento necesario de las cosas, han de verse forzados a actuar de común acuerdo. (El espíritu de las leyes).

Así, aunque el análisis del Barón de Montesquieu respecto de la separación

de poderes, no es suficientemente sistemático ni coherente, en términos generales deja claro que el “gobierno virtuoso” depende menos de los héroes o ciudadanos disciplinados, y más de un sistema de frenos y equilibrios.

Hoy, sin embargo, se habla más de funciones del Estado que de Separación de Poderes, en el entendido de que el Poder es uno, no es divisible porque ello implicaría dividir al Estado mismo. B/ FUNCIONES ESTATALES 1. CONSIDERACIONES PREVIAS

Generalmente cuando se habla de las funciones del Estado de inmediato la asociamos con la intervención del mismo en la vida social, económica, cultural etc. de la sociedad civil. Hay quienes desearían que esta tuviera una mínima expresión, limitándola básicamente a la seguridad exterior e interior; reducida, en definitiva a los servicios de guerra, policía y justicia. Otros, por el contrario, estiman que el Estado debe tener un papel activo el progreso del país y sus ciudadanos.

Ahora, bien, más allá de tomar partido por una u otra postura extrema vale la pena constatar que la intervención del Estado por la vía de la regulación es cada día más intensa. En materia económica, por ejemplo, luego de dar señales de abandonar su presencia en el sector por la vía de las privatizaciones, la situación se revirtió. El Fisco-Corfo ya no tiene la propiedad de tantas empresas pero, el


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Estado regulador se ha hecho presente con fuerza en los sectores privatizados, hoy privados.

La fuerte participación del Estado en los distintos sectores en que se desenvuelve la sociedad civil obliga, entonces, a tener particular cuidado con la actividad de éste a través de los órganos que lo integran.

Desde esa perspectiva es importante advertir como requisitos básicos de las funciones del Estado:

a) La función es del órgano. La función sólo puede ser cumplida por el órgano al que se le encomendó, a menos que se haya producido una desconcentración funcional. La precisión respecto de cuál es la función que cada órgano debe desarrollar compete solamente al Constituyente en la Constitución o al Legislativo a través de ley. Es el principio de reserva legal o constitucional que supone la existencia de un texto normativo de la jerarquía señalada que debe estar vigente previo a su aplicación, que debe indicar con un grado de precisión suficiente la función y los titulares de las atribuciones para llevarla a cabo.

b) Requiere de un procedimiento. Cada función necesita de un procedimiento que supone una serie de requisitos concatenados con formalidades, transparencia, publicidad y posibilidades de control. Es decir, se debe seguir un orden que implica la realización de actos trámites que llevan al acto terminal. Así, el procedimiento se transforma en el mecanismo más importante de la legitimación de la función.

c) Los contenidos deben ajustarse a los fines. Cada función posee notas distintivas, características que le son propias conforme a los temas que aborda y los derechos que pueda afectar conforme a los objetivos que se han asignado al órgano competente para desarrollar dicha función.

Ahora bien, por el efecto de los frenos y contrapesos y por el imperativo de cumplir los objetivos en forma eficaz y eficiente, las funciones del Estado cada día son menos excluyentes y más colaborativas. Esto por supuesto, no significa vulnerar el principio de legalidad, en virtud del cual los órganos del Estado deben actuar conforme a lo que la Constitución o la ley indican. 2. LAS FUNCIONES ESTATALES EN LA CONSTITUCIÓN

Doctrinariamente se identifican como funciones del Estado la constituyente, legislativa, ejecutiva (ejecutiva propiamente tal, gubernativa y administrativa), la


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legislativa y la jurisdiccional (jurisdiccional y judicial). Además, se suelen agregar la contralora y el sufragio como función.

La función constituyente está regulada en los últimos tres artículo de la Constitución en el Capítulo XV y en el artículo 32 N° 4°. La función legislativa se encuentra regulada en el Capítulo V Congreso Nacional, en el artículo 32 N° 1°, 3° y 6° (desde una perspectiva material). La función jurisdiccional se encuentra regulada en Capítulo VI: Poder judicial, entre los artículos 76 y 91, en su acepción judicial, y también en los capítulos VIII: Tribunal Constitucional, IX justicia electoral y X: Contraloría General de la República en su acepción más amplia jurisdiccional. En cuanto a la función ejecutiva; normalmente se la distingue en la sub-función gobierno, sub-función ejecutiva propiamente tal y sub-función administrativa. Esta última, es para algunos, el objeto del Derecho Administrativo; para otros, como García de Enterría, no sería una función sino una persona jurídica; en fin, el asunto se traduce en definir qué es la Administración Pública para el Derecho Administrativo y si se puede subsumir en esta función, las demás sub funciones que se atribuyen a la función ejecutiva. 3. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN

En los cerca de dos siglos de desarrollo de la disciplina se ha intentado dar una respuesta uniforme a la pregunta respecto de qué es la Administración Pública para el Derecho Administrativo. No pretendemos dar nosotros una respuesta tajante en este punto pero, si mostrar un poco de las visiones que de la misma se han tenido. a) Criterios para identificar la función administrativa

(1) La personalidad jurídica del Estado

Como señala García de Enterría y Fernández, a partir de la Revolución Francesa y con el imperio de la doctrina de la separación de poderes, el Derecho Administrativo pasó a ser el régimen jurídico especial del Poder Ejecutivo.

Hacia mediados del siglo XIX como una forma de solucionar la atribución de la soberanía y asegurar la autonomía del nuevo Derecho público, Alemania concibe al Estado como persona jurídica evitando así atribuir la soberanía al pueblo, favoreciendo el desarrollo del individuo en un grupo mayor. Esto permite sostener su enorme construcción de cara al Derecho; como presupuesto del Derecho público.


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Ahora bien, si es el Estado en su totalidad persona jurídica, sus poderes se convierten en expresiones orgánicas del mismo y la Administración, hasta ese momento identificada con el poder ejecutivo, pasa a visualizarse como una función del Estado-persona. Entonces, la duda se centra en determinar en qué consiste esta función de administrar en el marco de de las funciones del Estado.

Sin embargo, la personalidad jurídica del Estado es ampliamente discutida en la doctrina, salvo para efectos de obligaciones internacionales.

(2) Otros criterios

Cassagne los agrupa en tres grandes concepciones:

i. Concepciones subjetivas u orgánicas. Se refiere a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera. Se distingue de la función gobierno, del Ejecutivo. En esta concepción se concentra también, a quienes como García de Enterría, estiman que la Administración Pública es persona jurídica, negando la personalidad jurídica del Estado.

La personalidad del Estado en su conjunto es sólo admisible en el seno de la comunidad de los Estados (el Estado en cuanto sujeto de Derecho Internacional en su relación con otros Estados). Desde el punto de vista del ordenamiento interno no aparece, en cambio, esa personalidad un tanto mística del Estado, sino sólo la personalidad propiamente jurídica de uno de sus elementos: la Administración Pública. (García de Enterría y Tomás Ramón Fernández).

La postura de García de Enterría, en todo caso, ha sido criticada por la

doctrina.

ii. El criterio objetivo o material. Quienes, como Marienhoff, sostienen este criterio, reconocen actividades materialmente administrativas no sólo en el Poder Ejecutivo sino también en los órganos Legislativo y Judicial. Estima este sector que lo que distingue a la actividad administrativa son la inmediatez, continuidad y el fin: la atención de los intereses públicos, la satisfacción de necesidades colectivas o de interés público. Se le critica que efectivamente la actividad administrativa debe orientarse al bien común, pero este no es privativo de la misma y puede alcanzarse por mecanismos de derecho privado por lo que deben excluirse de la noción función administrativa, todas las actividades netamente privadas como las empresariales o comerciales.


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iii. Otras teorías. Se incluyen aquí las teorías residuales como la de Meyer, para quien era toda actividad que no fuera legislativa o jurisdiccional. O aquella que señala que es todo lo que no es jurisdicción y si ejecución de la Constitución y de la ley, fuera de las situaciones contenciosas.

Lo cierto es que, como reconoce buena parte de la doctrina, el Derecho Administrativo es el resultado de una evolución histórica. No ejerce la misma actividad en todo momento ni son las mismas actividades las que siempre ejerce. Si admitimos una concepción material de la función administrativa veremos que los órganos de la administración, en determinadas oportunidades realizan funciones legislativas, a través de la potestad reglamentaria y funciones jurisdiccionales aunque no judiciales.

Hay que tener en cuenta también que como señala Parejo Alfonso, la actividad administrativa se puede clasificar también según sus tipos genéricos como:

(i) Actividad de Policía o de ordenación e intervención de la actividad de los particulares (actos administrativos que prohíben total o relativamente alguna acción. Se utilizan, autorizaciones, órdenes, mandatos, prohibiciones)

(ii) Actividad de Fomento (subvenciones, exenciones de impuestos, créditos privilegiados etc.)

(iii) Actividad de prestación o servicio público (concesiones, autorizaciones etc.)

En este sentido tampoco hay que olvidar que el Derecho Administrativo interviene también en la regulación y el control de la actividad de personas públicas no estatales, como los colegios profesionales; y que incluso rige a los privados, por ejemplo en el caso de las privatizaciones.

No coincidimos entonces con García de Enterría respecto de la personalidad jurídica de la Administración aunque estamos de acuerdo con su apreciación respecto de una eventual personalidad jurídica del Estado que, por lo demás tiene una personalidad jurídica en su faz patrimonial, como fisco.

Ahora bien. Aún adoptando el criterio material de distinción, debemos recordar que la Constitución Política de la República señala en el inciso primero del artículo 24, con el que se inicia el capítulo IV: Gobierno, “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República quien es el Jefe del Estado”. Es decir, parte por distinguir función gobierno y función administrativa.


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4. FUNCIÓN EJECUTIVA/GOBIERNO

En la antigüedad el monarca concentraba en sí mismo todas las funciones. La primera que cedió fue la judicial o jurisdiccional permitiendo que otros resolvieran los litigios pero, reservándose siempre alguna posibilidad de intervenir. Hoy hablamos de separación de funciones distinguiendo principalmente la Jurisdiccional, Legislativa y, por supuesto, la Ejecutiva o Gobierno.

Esta última, especialmente en los regímenes presidencialistas y más aun en los reforzados como el nuestro, reviste una importancia fundamental. No sólo por las potestades que concentra, sino por cuanto abarca porque en estos casos, la división de funciones no es nada equitativa. Vale la pena advertir que utilizamos el término función ejecutiva aún cuando ejecutar las leyes es sólo una parte de la misma. Vale decir, cuando hablamos de función ejecutiva o de gobierno incluimos en ella, como una de sus actividades, la de ejecutar las leyes

Aclarado este punto, para hablar de este tema nos referimos a las funciones que ejerce el Ejecutivo cuando gobierna; es decir cuando cumple funciones netamente políticas o ejecutivas propiamente tales. a) Subfunción política

El ejecutivo-gobierno tiene como función la toma de decisiones vinculantes en la conducción de todo el aparato público. Eso significa fijar directrices, establecer políticas públicas, garantizar la seguridad interna, las relaciones internacionales y la coordinación entre los órganos del Estado. Se trata de una función eminentemente política que se materializa normalmente a través de los llamados actos de gobierno o actos políticos b) Subfunción ejecutiva propiamente tal

Esencialmente se trata de ejecutar las normas constitucionales y legales mediante reglamentos, decretos, resoluciones y otros actos de autoridad. Siempre, con las limitaciones que imponen el dominio máximo legal y la potestad reglamentaria, como veremos más adelante.

• Tipos de actos ejecutivos.


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Cuando el ejecutivo cumple su función lo hace a través de actos que puede realizar en virtud de las potestades que le otorgan la Constitución y la ley. Dichos actos pueden adquirir diversas formas que determinarán sus requisitos y posterior control. Así podemos distinguir:

i. Reglamentos. Son normas escritas de aplicación general emanadas del Jefe del Estado o de otros órganos del Ejecutivo, destinados a la ejecución directa o indirecta de la Constitución y a la ejecución directa de las leyes. Ahora bien, si ellos emanan del Presidente de la República, estarán contenidos en un Decreto Supremo que llevará su firma y si emana de un ministro, se firmarán por orden del Presidente de la República. De hecho, el artículo 3° de la Ley N° 19.880, de bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado define Decreto Supremo como: «…la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro “Por orden del Presidente de la República”, sobre asuntos propios de su competencias.

El Tribunal Constitucional, en todo caso, ha dado una interpretación restringida a las potestades que otros órganos, que no sean el Jefe del Estado, tengan para dictar actos administrativos que contengan un reglamento. En el Rol N° 591 de 2007 dijo en su considerando 13° “…que una resolución que contiene materias propias de un reglamento, cualquiera que sea el nombre que se le coloque, es de competencia privativa del Presidente de la República”. Entendemos que el Tribunal Constitucional, se refirió sólo a las materias en que el Presidente tiene competencia exclusiva.

ii. Decretos. Son decisiones escritas que contienen una manifestación de voluntad, de una autoridad unipersonal, respecto de individuos determinados. Por ejemplo, el que autoriza una marcha. Si la decisión emana de un órgano colegiado, se denomina acuerdo.

iii. Instrucciones. Pueden ser generales o particulares. Será general si la explicación o dirección respecto de alguna orden concreta alcanza –por ejemplo- a toda la Administración. Será particular, si sólo alcanza a un servicio 5. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Carmona distingue tres formas de entender la función Administrativa:

a) Satisfacción de necesidades públicas de manera regular y continua (Artículos 3 y 28 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, LOCBGAE, N° 18.575). Se habla de necesidades públicas en relación al


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desarrollo de la persona en sociedad, dentro de la colectividad cuyas necesidades se satisfacen mediante prestaciones de las que es responsable la Administración, conforme a la LOCBGAE.

El artículo 3° inciso primero de la ley señala: “La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continúa y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal […]”

A su turno el artículo 28 inciso 1º dice: “Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, inciso tercero, y 30. […]”

b) Satisfacción del interés general (Arts. 52-53 LOCBGAE). Cabe destacar que el Artículo 1° inciso 4° de la CPR establece que el fin del Estado es el bien común agregando que para ello “debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.” Se trata de un concepto desarrollado por la Doctrina Social de la Iglesia pero, positivado constitucionalmente incluso con un principio de definición.

Sin embargo, incluso el Tribunal Constitucional lo asimila al interés general pese a que, como señala Nieto, tiene un carácter ideológico y no jurídico cuyo objetivo básico es legitimar el poder, aunque muchas veces ha sido útil para limitarlo. La LOCBGAE no habla de bien común y sí de interés general.

Art. 52 inciso segundo: “[…] El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. […]”

Art. 53: “El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley.”


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c) Actividad de servicio orientada al desarrollo sustentable (Artículos 1 inciso 4° y 5°,

5º inciso 2°, y 102 inciso 2° CPR; Art. 3° LOCBGAE). Esta forma de entender la función administrativa la desarrolla Pantoja a partir del bien común como fin del Estado.

El Estado tiene deberes como “promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional” (Art. 1° inciso 5° CPR); “Es deber del Estado velar para que este derecho [a vivir en un medio ambiente libre de contaminación] no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza” (19 N° 8); “Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.” (19 N° 9 inciso 4°); “La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población.(…)” (19 N° 10 inciso 5°).

Además, la Constitución habla de “Política Nacional de Desarrollo” en el artículo 113 y encarga a los órganos del Estado promover “el desarrollo equitativo y solidario” (Art. 3° y 115°).

Igualmente el artículo 3° de la LOCBGAE establece que la Administración debe fomentar del desarrollo del país a través de: “el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley” y “la aprobación, ejecución y control de políticas, planes programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.”

Ahora bien, ninguna de estas funciones son excluyentes entre sí. Por lo tanto, todas son funciones de la Administración 6. FUNCIÓN DE GOBIERNO/ADMINISTRATIVA NACIONAL, REGIONAL, LOCAL a) Gobierno y Administración Nacional

La función de gobierno y la administrativa recaen, principalmente, en el Jefe del Estado que, conforme al artículo 24 de la Constitución, es el Jefe de Gobierno y encabeza la Administración Pública. Esto es, lidera a todos los órganos que conforman esta Administración, sean ellos centralizados o descentralizados.

Orgánicamente, la función administrativa la cumplen todos los órganos que conforman la Administración. Formalmente lo hacen a través de un


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procedimiento reglado que finaliza en un acto Administrativo. Materialmente, la función administrativa debe satisfacer las necesidades públicas en forma continua y permanente, eficaz y eficientemente, con probidad y transparencia.

“Art. 3 La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución. (Ley N° 18.575 Orgánica constitucional de bases de la administración del Estado).”

Es decir, la Administración del Estado está estructurada bajo la autoridad superior del Presidente de la República, con el cual se relacionan todos los órganos administrativos, por intermedio del respectivo Ministerio, ya por la jerarquía, si son servicios dependientes, ya por la supervigilancia, si la ley les da autonomía. Los artículos 33 y siguientes regulan lo relativo a los Ministros de Estado, los que dice son, “colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y la administración del Estado.”

Excepcionalmente, la Contraloría General de la República, a pesar de ser un

órgano de la Administración del Estado, no se encuentra en la órbita de control del Presidente, pues este no puede ni dirigirla, mandarla, dictarle normas obligatorias, responsabilizar disciplinariamente a su personal, ni revisar sus actos (sólo con limitaciones, puede insistir en decretos y resoluciones objetadas por el Contralor). A su vez tampoco es posible ubicar a la Contraloría bajo la tutela o supervigilancia presidencial. Ello porque que ha sido establecido como un organismo autónomo, conforme lo define el artículo 87 de la Constitución y por tanto se rige por ésta última y su propia Ley Orgánica. b) Gobierno y Administración Regional

Los preceptos constitucionales relativos a esta materia sufrieron una de las más importantes reformas en 1991 a través de la Ley N° 19.097 de Reforma Constitucional. Durante la discusión de la misma, los constituyentes se refirieron a la distinción entre gobernar y administrar:


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“La función de gobierno implica una facultad de tomar decisiones y es, por

tanto, una facultad de imperio. Es comprensiva, también, de todo cuanto tienda a la preservación del orden público y la conservación de la seguridad interna y externa. Finalmente, es característica de la potestad gubernativa la de poder adoptar resoluciones discrecionales.”

“La función administrativa supone un conjunto de atribuciones que se orientan, más bien, a la aplicación de las normas legales y Decretales para la consecución de los objetivos del poder público en materia de desarrollo y funcionamiento de los servicios públicos.”

i. Gobierno regional

La Constitución regula separadamente el gobierno y administración interior del Estado en el capítulo XIV donde incluye el gobierno y administración regional y local. La regional es regulada entre los artículos110 y 117. Y además por la Ley Orgánica Constitucional N° 19.175 de 11 de noviembre de 1992, sobre Gobierno y Administración Regional.

El artículo 110 inciso primero establece que “Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias…”

El gobierno de cada región está radicado en un Intendente que es de la exclusiva confianza del Presidente de la República quien lo nombra y remueve discrecionalmente. Es su “representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción.” (Art. 111).

Es así, el intendente quien cumple la función de gobierno dando la orientación política dentro de su territorio jurisdiccional.

El artículo 2° de la Ley N° 19.175 enumera algunas de las funciones del Intendente relativas al resguardo de la seguridad, orden, vigilancia, proposición de planes etc. El inciso final de este artículo advierte que “El Intendente podrá delegar en los gobernadores determinadas atribuciones, no pudiendo ejercer la competencia delegada sin revocar previamente la delegación”.


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ii. Administración regional

El inciso segundo del articulo 111 de la CPR señala que “La administración superior de cada región radicará en un gobierno regional que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región”.

El Gobierno regional está constituido por el Intendente y el Consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones goza de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio. Es decir es un órgano descentralizado.

A su turno, el Consejo regional es un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador a través del cual se hace efectiva la participación de la comunidad regional. A este órgano le corresponde aprobar los planes de desarrollo de la región y el proyecto de presupuesto del gobierno regional, ajustados a la política nacional y al presupuesto de la Nación. Es presidido por el Intendente regional quien a su vez, propone la inversión de los recursos destinados a la región en el fondo nacional de desarrollo regional.

Conforme a los últimos incisos del artículo 115 se establece que “a iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o más ministerios, podrán celebrarse convenios anuales o plurianuales de programación de inversión pública en la respectiva región o en un conjunto de regiones que convengan en asociarse con tal propósito”. La ley podrá autorizar a los gobiernos regionales y a las empresas públicas para asociarse con personas naturales o jurídicas a fin de propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro que contribuyan al desarrollo regional. Las entidades que al efecto se constituyan se regularán por las normas comunes aplicables a los particulares.” b) Gobierno y Administración provincial

El artículo 116 de la CPR señala: “En cada provincia existirá una gobernación que será un órgano territorialmente desconcentrado del intendente. Estará a cargo de un gobernador, quien será nombrado y removido libremente por el Presidente de la República.”

Cabe destacar que la desconcentración administrativa y, en particular, la

territorial, significa una transferencia de potestades del nivel central a los órganos periféricos de la región, provincia o comuna, asumiendo el órgano desconcentrado la titularidad y la responsabilidad de la potestad atribuida. Esto se hace sin cambiar el grado de imputación jurídica de la actuación administrativa, en la medida que tanto el órgano central como el periférico forman parte de la misma persona jurídico-administrativa, existiendo solo un reparto de la potestad al interior de la organización.


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Corresponde al gobernador ejercer, de acuerdo a las instrucciones del

Intendente, la supervigilancia de los servicios públicos que pudiera el Intendente y las demás que le corresponden.

La Ley Orgánica Constitucional N° 19.175 en su artículo 4° se refiere funciones de gobierno interior y en el 45°, atribuciones de administración.

El artículo 45° señala que “El gobernador, además de las atribuciones que el intendente pueda delegarle, ejercerá las siguientes: a) Supervisar los programas y proyectos de desarrollo que los servicios públicos creados por ley efectúen en la provincia. b) Proponer al intendente proyectos específicos de desarrollo de la provincia; c) Asesorar a las municipalidades de su jurisdicción, especialmente en la elaboración y ejecución de programas y proyecto, cuando ellas lo soliciten; d) Promover la participación del sector privado en las actividades de desarrollo de la provincia; e) Disponer las medidas de coordinación necesarias para el desarrollo provincial y, especialmente, de los programas de infraestructura económica y social básica; f) Hacer presente al intendente o a los respectivos secretarios regionales ministeriales, con la debida oportunidad, las necesidades que observare en su territorio jurisdiccional. g) Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el ejercicio de sus atribuciones o de las que le delegue el intendente. h) Supervigilar los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas, que operen en la provincia, e i) Cumplir las demás funciones y ejercer las atribuciones que las leyes le asignen.”

En cada provincia existirá un Consejo económico y social provincial de carácter consultivo.

La Constitución señala asimismo en el artículo 117: “Los gobernadores, en los casos y forma que determine la ley, podrán designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o más localidades.” c) El Gobierno y Administración local.

Aún cuando nace efectivamente como gobierno local autónomo, las Municipalidades, al momento de su organización, quedan bajo la órbita de la Administración y le son aplicables buena parte de sus leyes, en aquello que no regula la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.


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Sin embargo, se trata de una especie de ejecutivo a nivel comunal, especialmente porque sus autoridades son elegidas de manera directa y porque constituye el órgano más cercano a la comunidad. Hay quienes consideran que no tienen suficiente autonomía pero, no cabe duda que son una de las más importantes expresiones del principio democrático que inspira a nuestra Constitución como se lee en los cuatro primeros incisos del artículo 118 de la Constitución.

“La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el alcalde que es su máxima autoridad, y por el concejo. La ley orgánica constitucional respectiva establecerá las modalidades y formas que deberá asumir la participación de la comunidad local en las actividades municipales. Los alcaldes en los casos y formas que determine la ley orgánica constitucional respectiva, podrán designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o más localidades. Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna. (…).”

La ley de Municipalidades dota al alcalde de potestad reglamentaria en el artículo 63, letra i) permitiéndole dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular y, con el acuerdo del concejo, ordenanzas (Artículo 65 letra K Ley N° 18.695).

Así, las resoluciones que adopten las municipalidades se denominan ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.

Las Ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes.

Los Reglamentos Municipales son normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad.

Los Decretos alcaldicios son resoluciones que versan sobre casos particulares

Las Instrucciones son directrices (directivas dice la ley) impartidas a los subalternos.


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Las municipalidades pueden asociarse entre ellas para el cumplimiento de sus fines propios. Pueden constituir corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro, destinadas a la promoción y difusión del arte y la cultura.

La reforma constitucional de 1977 les otorgó más autonomía cuando incorporó el artículo 121: “Las municipalidades, para el cumplimiento de sus funciones, podrán crear o suprimir empleos y fijar remuneraciones, como también establecer los órganos o unidades que la ley orgánica constitucional respectiva permita”

Sin embargo, en seguida agrega una limitante:

“Estas facultades se ejercerán dentro de los limites y requisitos que, a iniciativa exclusiva del Presidente de la República, determine la ley orgánica constitucional de municipalidades.”

La Constitución también les otorga una importante autonomía financiera. En el artículo 122 establece: “Las municipalidades gozarán de autonomía par la administración de sus finanzas. La ley de Presupuestos de la Nación podrá asignarles recursos para atender sus gastos, sin perjuicio de los ingresos que directamente se les confieran por la ley o se les otorguen por los gobiernos regionales respectivos. Una ley orgánica constitucional contemplará un mecanismo de redistribución solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del país con la denominación de fondo común municipal. Las normas de distribución de este fondo serán materia de ley.” C/ EL ACTO POLÍTICO O DE GOBIERNO

a) Consideraciones generales

Una de las polémicas que aún ocupa a la doctrina constitucional y administrativa, es si todos los actos emanados del Gobierno corresponden a actos administrativos fiscalizables tanto en sede administrativa como en sede judicial; o si existen algunos actos que se extraen de este control por obedecer a decisiones de órganos constitucionales en ejercicio de potestades puramente “políticas”. Son los llamados actos de gobierno.

Normalmente se pone como ejemplo de este tipo de actos, la declaración de

un estado de excepción constitucional, el nombramiento de Ministros, Intendentes o Gobernadores, la negociación de tratados o el nombramiento de embajadores.


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b) Origen

Como explica Cordero, “El concepto de actos políticos aparece en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés tras la caída del régimen bonapartista. Haciendo gala de un prudente sentido de la conservación y de una ejemplar docilidad, el Consejo, una de las organizaciones más emblemáticas de dicho régimen (y, también, una de las preferidas personalmente del Emperador), se declaró incompetente para conocer de las reclamaciones formuladas por antiguos cargos del sistema napoleónico (arrét Laffitte, 1822), bajo el motivo o pretexto de plantearse contra actos que tenían un móvil político, esfera en la que ni podía ni deseaba entrar”.

Sin embargo, en Francia ha sido la labor jurisprudencial la que ha morigerado esta práctica, sin hacerlos desaparecer del todo, pero como dice Jezè, haciéndolos menos “peligrosos”. La solución fue sacarlos del ámbito de la nulidad pero no de la responsabilidad. De tal suerte que quien se sienta afectado por uno de estos actos no puede recurrir directamente de nulidad pero si puede solicitar una indemnización de perjuicios.

Pese a que Jezè se refería al tema hace ya 79 años, su posición se ve bastante actualizada. Para él, “La teoría de los actos de gobierno implica, en efecto, la afirmación según la cual los gobernantes y los agentes pueden causar en ciertos casos con sus actos daños por motivos de utilidad pública. Las ideas modernas relativas al servicio público quieren que las víctimas de esos daños tengan el derecho a una indemnización”.

Pero la situación no sólo se da en Francia. En Estados Unidos, la Corte Suprema se niega a controlar las political questions. Una de estas cuestiones es la que dice relación con la definición de “una forma republicana de gobierno” que, a juicio de la Corte, debe reservarse al ejecutivo y el legislativo.

Sin embargo, tal como apunta Sanin Restrepo, para evitar el conocimiento de aquello que constituye una forma republicana de gobierno, tiene que acercarse a su definición estableciendo lo que no es y así, por la vía de la exclusión. En todo caso, tras esta negativa a revisar las cuestiones políticas, subyace sin duda, el principio de separación de poderes.

b) En Chile

En 1940 Guillermo Varas señalaba que, “mientras la actividad gubernamental no tiene otro control que el político, ni otra responsabilidad que


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la política, la administrativa, por el contrario, está sometida a un control jurisdiccional, o sea, a los recursos y reclamos cuyas formas pueden variar según fuere el sistema legal adoptado. En esto radica, la diferencia entre los actos de gobierno y los actos administrativos. El estado de sitio, las relaciones diplomáticas, el nombramiento y remoción de ciertos funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente de la República, etc., son otros tantos actos de gobierno, en que la soberanía del Estado se manifiesta en forma tal que no es posible someterlos al control jurisdiccional, sin menoscabar los fundamentos mismos de la organización política del país.”

Hoy, sin embargo, aunque aún hay un cierto consenso en que es posible distinguir los actos de gobierno de los administrativos, la cuestión más bien se centra en el control de la discrecionalidad.

c) Control

i. Tribunal Constitucional

En efecto, frente al los ejemplos a que recurren la mayoría de los autores, podríamos reconocer que no es justiciable el acto en virtud el Presidente nombra a sus Ministros. Pero, claro, en la medida que no vulnere las inhabilidades que pesan sobre estos funcionarios. De lo contrario si hay acción. El artículo 93 Nº 13 permite al Tribunal Constitucional, “Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones;”. Por lo tanto, la potestad no es tan discrecional como pareciera.

El TC también controla la constitucionalidad de los decretos y reglamentos que dicte el Jefe del Estado, por referirse a materias reservadas por la Constitución a la ley. (CPR, Art. 93 Nº 16).

ii. Tribunales ordinarios El recurso de protección contemplado en artículo 20 CPR podría proceder

respecto de algunos aspectos de los actos de gobierno. Dice Kazor que “cuando el órgano jurisdiccional es requerido para verificar la juridicidad –como medida de vinculación jurídica – del acto de gobierno, especialmente por la vía del recurso de protección, dicho órgano debe siempre controlar una eventual arbitrariedad en su ejercicio en el caso de existir elementos discrecionales (por ejemplo, la doctrina jurisprudencial española emplea en este caso los criterios de “máxima discrecionalidad” u “oportunidad”), ya que lo arbitrario es siempre


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contrario a Derecho; del mismo modo, también, dicha verificación se debe hacer extensiva a los elementos reglados del acto, si los hay, toda vez que se puede igualmente actuar por esta vía contrario a la juridicidad”.

En cuanto a la declaración de estados de excepción constitucional, tal potestad es conferida por la Constitución al Presidente de la República, en el artículo 32 Nº 5. Sin embargo el artículo 44 de la carta llama a la ley orgánica constitucional a regularlos. El artículo 45 de la misma Carta pareciera extraer del control a este acto pero, en realidad lo que dice es que –al igual que en cualquier potestad discrecional- lo que los tribunales de justicia no pueden es “calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad” para decretarlos. “No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda. Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño”, continúa el mismo artículo 45.

iii. Cámara de Diputados

Además no es posible olvidar el control político. El artículo 52 Nº 1 otorga como atribución exclusiva de la Cámara de diputados, “fiscalizar los actos del Gobierno.[…]”

Igualmente, dependiendo de las causales que proceden en cada caso, la Cámara de diputados podrá iniciar una acusación constitucional contra el Presidente de la República, Ministros de Estado, Magistrados de los tribunales superiores de justicia, Contralor General de la República, Generales o almirantes, intendentes y gobernadores. (CPR Art. 52 Nº 2).

iv. Contraloría La Contraloría General de la República debe efectuar un control preventivo o toma de razón de los decretos supremos y de los decretos con fuerza de ley. (Art. 98 y 99 de la CPR y Ley Nº 10.336, de 1952)

d) Buscando un concepto

La cuestión del control, como hemos visto, entonces no es tan simple, como tampoco lo es distinguir exactamente cuando un acto sería político. Para Miguel Ángel Fernández, debe tratarse del “[…] ejercicio de potestades que importan el


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estudio, trazado y ejecución de políticas en relación con la conducción superior del Estado, guiando a la sociedad, por los medios más idóneos, hacia el bien común.”1

Cordero, entre tanto piensa que “los actos de gobierno son un instrumento permanente y fundamental de todo sistema político, cuya compatibilización con los principios del Estado de Derecho ni significa bajo ningún respecto consagrar un sistema de inmunidad”. Adhiriendo a la actual tendencia en España, añade que “[…] esta categoría debe ser reducida a una serie de materias concretas, específicamente a los actos políticos realizados por el Gobierno en ejercicio de sus funciones constitucionales y en los que es apreciable el rasgo de máxima discrecionalidad, lo que bajo ningún respecto significa una exención respecto del control de los elementos del acto definidos legislativamente (esto es, sus elementos reglados) y que no afectan al fondo de la decisión gubernamental”. Es decir, reducción de la discrecionalidad.

III. BASES CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

Tal como hemos venido viendo, el desarrollo histórico y evolución del Estado marcan la pauta de lo que constituye el ordenamiento público del mismo. Su Derecho Público. De allí, que se reconozca que el Derecho Administrativo así, como la Administración Pública que constituye su objeto, no siempre son o han sido iguales.

Ahora bien, ese ordenamiento jurídico público, fruto de la evolución histórica y expresión de la voluntad de quienes detentan la soberanía, se expresa primeramente en la norma suprema; en la Constitución Política de la República. Por lo tanto, cualquier interpretación que se haga del Derecho Administrativo, debe partir desde el texto constitucional, de los valores y principios que allí se expresan conforme a la historia de su formulación y a la lectura que hoy se pueda hacer de los mismos.

No quiere decir esto, que el Derecho Administrativo se agote en la Constitución pero, no cabe duda que la Carta Fundamental es su fuente principal. Porque, como destaca Santamaría Pastor, por un lado, el Derecho Administrativo es la expresión más tangible del poder, objeto del texto constitucional; y, por

1 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel (1996): “Procedencia del recurso de protección a propósito de una contienda de competencia”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. VII pp. 47-52. p.49.


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otra parte, no es posible obviar el fuerte contenido autoritario que trasciende a nuestra Actual Carta Fundamental, no sólo por su génesis dictatorial, sino porque, en términos generales, la formación de la República se desarrolló mayoritariamente bajo la primacía de la idea de orden y legalidad. 1. PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCIÓN

Analizando las disposiciones constitucionales la doctrina identifica –con matices- como principios informadores del Derecho Administrativo:

a) El de servicialidad (artículo 1° inciso 4°) b) El de subsidiariedad (artículo 1° inciso 3°, 19 N° 21 y 63 N° 9)) c) El de Estado unitario (artículo 3° y 115° ) d) El principio democrático (artículos 4°, 5°, 8°, 19 N°15, 26°, 47°, 49°, 113° y

118°) e) El principio de Estado constitucional de Derecho (artículos 6° y 7°) que a su vez

contiene: i. El principio de control (6°,7°, 19° N° 3, 38°) ii. El de responsabilidad (6°, 7°, 38°) iii. El de juridicidad (6° y 7°)

a) Principio de servicialidad.

Si durante las monarquías absolutas se hablaba de súbditos, luego de administrados; hoy, para muchos, se debería hablar de ciudadanos o simplemente personas. El artículo 1° inciso 4° establece el principio nuclear que informa a la Administración: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común…”.

Los órganos de la Administración del Estado tienen como propósito satisfacer necesidades públicas de manera regular y continua., como lo expresa el artículo 3° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su inciso segundo: “La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programa sy acciones de alcance nacional regional y comunal”. Este objeto es reiterado por el inciso primero del artículo 28 de la misma ley: “Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua (…)”


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El principio de servicialidad expresa la primacía del hombre por sobre el

Estado y de allí que la actuación de los órganos de la Administración siempre deba desarrollarse atendiendo a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. “…Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” (Art. 5° inciso 2° CPR). b) El principio de subsidiariedad

i. Origen

Aunque la subsidiaridad se ha entendido principalmente en materia económica, el concepto es más amplio y se refiere al razonable criterio de equivalencia entre la libertad que tienen las personas de desarrollarse conforme a sus intereses y la regulación que pueda establecer el Estado con miras al bien común.

El concepto de subsidiaridad como tal, se expresa primeramente en las encíclicas papales pero las bases del mismo pueden encontrarse en Montesquieu quien refriéndose al gobierno democrático republicano sostuvo que “el pueblo que goza del poder soberano, debe hacer por sí mismo todo lo que él puede hacer y lo que materialmente no pueda hacerlo bien, es menester que lo haga por delegación en sus ministros”. Es decir, sólo si los particulares no pueden o no quieren, el Estado puede intervenir.

Así lo expresó el Papa Pío XI en la encíclica Cuadragesimo Anno:

79. Pues aun siendo verdad, y la historia lo demuestra claramente, que, por el cambio operado en las condiciones sociales, muchas cosas que en otros tiempos podían realizar incluso las asociaciones pequeñas, hoy son posibles sólo a las grandes corporaciones, sigue, no obstante, en pie y firme en la filosofía social aquel gravísimo principio inamovible e inmutable: como no se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, así tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbación del recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y dárselo a una sociedad mayor y más elevada, ya que toda acción de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos. 80. Conviene, por tanto, que la suprema autoridad del Estado permita resolver a las asociaciones inferiores aquellos asuntos y cuidados de menor importancia, en los cuales, por lo demás perdería mucho tiempo, con lo cual logrará realizar más


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libre, más firme y más eficazmente todo aquello que es de su exclusiva competencia, en cuanto que sólo él puede realizar, dirigiendo, vigilando, urgiendo y castigando, según el caso requiera y la necesidad exija. Por lo tanto, tengan muy presente los gobernantes que, mientras más vigorosamente reine, salvado este principio de función "subsidiaria", el orden jerárquico entre las diversas asociaciones, tanto más firme será no sólo la autoridad, sino también la eficiencia social, y tanto más feliz y próspero el estado de la nación. (Encíclica Cuadragésimo Anno).

En seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se discutió

respecto del principio no tanto en materia económica, como en materia de Educación. Fue el comisionado Jaime Guzmán quien lo formuló en esta área, cuando se discutía respecto del papel que debía jugar el Estado en materia educacional, como quedó plasmado en las actas de la C.E.N.C

Se dijo por varios invitados a esta comisión, prosigue el señor Guzmán, que el papel subsidiario del Estado en materia educacional estaría hoy en una suerte de tela de juicio desde el momento en que aquel mantiene la gran mayoría de los establecimientos educacionales. Le parece que esa afirmación es errónea, por que no se puede confundir la cualidad de un derecho con la cantidad o forma en que él se expresa. No le cabe la menor duda de que, aunque el Estado llegue a tener una mayoría abierta de establecimientos educacionales, desde un punto de vista doctrinario o caritativo esa función sigue siendo subsidiaria, porque llena aquello que no pueden llegar las instancias prioritarias. Ahora, si eso resulta ser cualitativamente la mayoría o la minoría, una minoría o mayoría más amplia o más restringida, es un problema de hecho y de cantidad. Porque si por las circunstancias ocurre que quienes tienen el derecho prioritario pueden ir extendiéndolo, en esa misma medida disminuye la legitimidad con que el Estado puede entrare a actuar en esta órbita. Pero lo que si hay que señalar es que, respecto de la órbita que las instancias prioritarias no alcanzan a cubrir, el Estado tiene no sólo el derecho sino también el deber de entrar a actuar. (CENC Sesión 141, 24/7/75).

Desde la perspectiva planteada por Jaime Guzmán, el principio de

subsidiariedad se presenta con dos caras. Por un lado, el impedimento de actuación del Estado cuando los particulares puedan o quieran actuar y por el otro, la obligatoriedad del Estado de cubrir aquellos vacíos que puedan dejar los privados respecto de una actividad necesaria para el bien común.

Respecto de esta última dimensión, parte de la doctrina exige como requisitos que las actividades en que intervenga el Estado:

• Sean claramente convenientes al bien común • Que no haya presencia de particulares o esta sea insuficiente


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• Que se agoten las medidas de fomento a la actividad Y, en el caso de intervenir:

• Estar preparados para retirarse cuando los particulares estén listos para asumirla.

ii. Disposiciones constitucionales

Fuera del tema educacional, dos son los preceptos de la Constitución de 1980 en las que parte de la doctrina identifica el Principio de Subsidiaridad: Primero, el inciso tercero del artículo primero de la Carta cuando dice: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”, y, en segundo lugar, el inciso segundo del numeral 21 del artículo 19 que indica que “El estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.”

Se entiende participar con parte de la propiedad, aunque sea con una acción (acción de oro); y por desarrollar el sacar adelante la actividad en forma individual.

iii. La interpretación

De estos dos preceptos se lee que el Estado debe limitar su intervención (fundada sobre consideraciones de interés general) en las actividades económicas que los operadores privados son a priori capaces de asegurar (y están dispuestos a hacerlo).

La conclusión no es tan clara. Y, aunque buena parte de la doctrina, coincide en identificar allí el Principio de Subsidiariedad, no todos están de acuerdo. Para algunos, el 19 N° 21 inciso segundo más bien limita al Estado Empresario, tal como lo hace el artículo 63 N° 9 que establece una reserva legal a las norma con arreglo a las cuales “las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que en ningún caso podrán efectuarse con el Estado, sus organismo s o empresas;”. Estas limitaciones parecieran responder más a factores de seguridad que de subsidiaridad.


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Lo cierto es que, a diferencia de otras constituciones –especialmente latinoamericanas- la nuestra no es precisa reconociendo el principio, tal como lo destaca Arturo Irrarázaval cuando dice que “en lo referente al sistema económico y al orden público económico (…) El principio de subsidiariedad está implícito pero no explícitamente reconocido en el texto constitucional.”

iv. Derecho comparado

Un ejemplo claro en el reconocimiento del principio se da en la Constitución peruana que en su artículo 60 señala que “El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal".

A cambio, como señala Moderne, en Europa este principio ha resultado de una interpretación doctrinal más que a un reconocimiento objetivo puesto que las constituciones europeas contienen normas semejantes a la de nuestra Carta Fundamental que parecen querer reconocerlo sin se claras en ello.

v. Crítica doctrinal

Una serie de interrogantes planteadas por Moderne muestran las debilidades del Principio de subsidiariedad tal como, hasta ahora, se ha desarrollado básicamente por la doctrina:

¿A partir de cuando la iniciativa privada será observada como “insuficiente” para justificar la intervención de la autoridad pública? ¿A partir de cuándo, en sentido opuesto, la iniciativa pública, que se supone responde a los fallos del mercado privado, perderá su legitimidad, en presencia de un sector privado recobrado a mejor fortuna?

vi. Jurisprudencia

El Tribunal Constitucional ha reconocido, en numerosos fallos, el papel preferente de los privados en la actividad económica. Aún sin mencionar expresamente el principio, lo expresa con bastante claridad, por ejemplo, en el Rol N° 143 de 1991 cuando el considerando 5° dijo: “dentro de la filosofía económica


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de la Constitución de 1980, expresada en el artículo 19 N° 21, antes trascrito, solamente en forma muy excepcional puede el Estado desarrollar actividades empresariales, siendo la norma general que ellas queden entregadas a la acción de los particulares.”

c) Estado unitario

Estado unitario es aquel en que el poder se encuentra concentrado e irradia, piramidalmente, desde el vértice (la capital), hasta la base (municipios). Esta descripción respondería a un Estado unitario puro, cuestión bastante difícil de encontrar puesto que estas estructuras suelen matizarse a través de mecanismos de descentralización y desconcentración aplicables a la Administración.

Hablamos de descentralización funcional o territorial, cuando se crean órganos con personalidad jurídica y patrimonio propio vinculados al poder central a través de la supervigilancia.

Hablamos de desconcentración funcional o territorial cuando la autoridad central traspasa potestades o funciones a órganos o servicios aún cuando la dependencia directa se mantenga con otro órgano. Así, por ejemplo, el Director de Obras Municipales depende del Alcalde pero, para efectos de los permisos de obras municipales, depende del Secretario Regional Ministerial de Vivienda.

En un Estado unitario, la Constitución y los poderes Ejecutivo, Legislativo y el Judicial son sólo uno. De lo contrario nos encontraríamos ante una Federación.

El artículo 3° de la Constitución Política de la República señala: “El Estado de Chile es unitario. La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.(…)”

Ahora bien, esta propensión a la dispersión del poder a través de la descentralización y desconcentración no debe oponerse a un desarrollo equitativo y solidario, como lo expresa el inciso final del artículo 3°:

“Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.”

La misma idea se plantea en el inciso primero del artículo 115 de la CPR: “Para el gobierno y administración interior del Estado a que se refiere el presente capítulo se


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observará como principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo. (…)”.

d) Principio democrático

i. Igualdad y participación.

El artículo 4° de la Constitución Política de la República señala: “Chile es una república democrática”. Es el más corto de los artículos de la Carta Fundamental. Y no se trata de una simple idea política, aunque también lo es. Una vez plasmada en la Constitución el ideal, aspiración, programa u ideología adquiere expresión jurídica y función normativa.

A su turno y en relación con esta materia, como lo ha destacado el Tribunal Constitucional (TC), no debe olvidarse el artículo primero inciso final de la Carta que señala como uno de los deberes del Estado “asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”, ni el artículo 19 N° 2 que consagra la igualdad ante la ley y la interdicción de la arbitrariedad.

En efecto, es en estos últimos preceptos en los que el TC fundó una de sus más importantes sentencias relativas al principio democrático aunque nunca se refirió textualmente al mismo.

Conforme al Tribunal Constitucional la disposición del artículo primero inciso final “adquiere especial relevancia en los procesos electorales y plebiscitarios, ya que, a través de ellos, el pueblo ejerce la soberanía nacional manifestando su parecer sobre las personas que estarán a cargo de llevar adelante las funciones básicas del Estado en procura de obtener su finalidad primordial: ‘contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respecto a los derechos y garantías que esta Constitución establece’”. (TC: Rol N° 53 de 1988)

Nótese que, como en la mayor parte de la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, este fallo reconoce al pueblo el ejercicio de la soberanía. Es más, en el considerando 14° de la sentencia destaca que “…es tal la importancia que la constitución de 1980 le atribuye al ejercicio de la soberanía nacional por el pueblo, que no le bastó con lo dicho, sino que estimó necesario dar un encargo especial al legislador sobre este aspecto, disponiendo en su artículo 18 que la ley orgánica constitucional que regule el ‘sistema


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electoral público’, deberá garantizar siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de los partidos políticos, tanto en la presentación de las candidaturas como en su participación en los procesos electorales y plebiscitarios”.

El principio de igualdad consagrado en el artículo primero de la Constitución, así como los artículos 4°, 5°, 8°, 19 N°15, 26°, 47°, 49°, 113° y 118° son las principales disposiciones que sustentan el principio democrático en nuestra Carta Fundamental y, estimamos, deben ser interpretadas también a la luz del mismo, conforme al contenido de dicho principio.

Es así, como los primeros artículos indicados, contenidos en la Carta bajo el título “Bases de la Institucionalidad” y el 19 N° 15, Derechos fundamentales, son de carácter general y sirven como parámetro de interpretación para los preceptos de toda la Constitución y de las normas dictadas conforme a ella. Asimismo, en lo que resulta de la esencia de la democracia, esto es la elección popular, deben citarse los artículos 26, 47 y 49. Los artículos 113 y 118 contienen disposiciones relativas a la aplicación del principio en materia regional y local, y revisten especial importancia porque son las disposiciones constitucionales que se refieren a la participación ciudadana en la actividad de la Administración.

ii. En la administración

Para efectos de la Administración, el principio democrático implica que la acción administrativa debe ser dirigida por personas democráticamente elegidas por quienes detentan la soberanía. Sin embargo, la Administración, en tanto se encuentra al servicio de las personas, mantiene una estabilidad neutral frente a los cambios de gobierno, lo que se expresa en la carrera funcionaria. De ello se derivan consecuencias estructurales y funcionales.

• Estructurales: Ante todo está la subordinación de la Administración al gobierno el que es jerárquicamente superior, conforme al artículo 24 de la Constitución. Asimismo el personal de la administración que, mantiene la estabilidad en el servicio, debe responder a principios de carácter técnico y profesionales (38° i 1°); cuestión que debe materializarse a través de todo el territorio nacional empleando técnicas de descentralización y desconcentración territorial. (artículo 3°

• Funcionales: La Administración está al servicio de las personas cuyo desarrollo debe favorecer, actuando subsidiariamente y siempre orientado hacia el bien común. La Actuación de la Administración debe ser eficiente y eficaz (Art. 3° LOCBGAE), manteniendo siempre una conducta intachable, un desempeño honesto y leal; con preeminencia del interés


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general sobre el particular (52° i 2 LOCBGAE, y 55 g) Estatuto Administrativo). La Administración es responsable por sus actuaciones las que deben ser públicas (8° CPR). Son públicos; (1) los actos y resoluciones de los órganos del Estado; (2) sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sólo en virtud de una LQC se puede establecer reserva o secreto y siempre que concurran los supuestos que la norma indica: (1) Si la publicidad afectar el debido cumplimiento de la función del órgano; (2) Si afectara los derechos de las personas; (3) si afectara la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Así, la Corte Interamericana de Justicia dijo que “el actuar del Estado debe

encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso”. (“Claude Reyes y otros v/s Chile” 19.09.2006).

El tribunal Constitucional también ha expresado que “es posible afirmar que el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Carta Fundamental –aunque no en forma explícita- como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía. Al mismo tiempo, la publicidad de los actos de tales órganos, garantizada, entre otros mecanismos, por el derecho de acceso a la información pública, constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuación o de una omisión proveniente de los mismos;” (Rol 634/2006)

El 20 de agosto de 2008 se publicó la ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública que constituye el nuevo marco legal relativo a este principio. La ley regula el acceso a la información de la Administración, sus excepciones y crea un consejo para la transparencia.

Se discute si las empresas en las que tiene participación el Estado participan de esta disposición. El nuevo artículo 8° de la Constitución no las incluye; tampoco lo hace la ley 20.285 pese a que antes de la reforma Constitucional se las incluía porque la LOCBAE si las consideraba.


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e) Estado constitucional de Derecho

Se entiende que el Estado de derecho es aquel en que gobernantes y gobernados se rigen por un estatuto jurídico único, vigente tanto en períodos de normalidad como en los de excepción constitucional. Dicho estatuto no sólo comprende la ley sino la inspiración en la justicia.

En términos generales se pueden identificar sus características como:

i. Imperio de la ley. Para las doctrinas más formalistas este es el centro que caracteriza al Estado de Derecho. Conforme a estas concepciones la ley debe ser previa, emanada de un órgano legalmente constituido, democrático o no. Pero, nuevamente hay que advertir que no se puede identificar Estado legal con Estado Liberal de Derecho. En términos generales este último fundaba la legitimidad de la ley en su producción parlamentaria. Hoy debemos reconocer, en nuestro país y en buena parte mundo, la legislación se hace en buena parte desde el ejecutivo, se han multiplicado los centros de producción normativa (Vg. Municipalidades) y la ley aunque sigue siendo considerada como expresión de la voluntad soberana, ha perdido su carácter general y abstracto debido a las imperiosas y cambiantes realidades técnicas de la actualidad.

ii. La división de poderes. Si se lee con detención a Montesquieu se verá, que

al igual que en la doctrina alemana, más importante que la división radical entre el poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, es la relación y control recíprocos de los poderes públicos. No es que no se pueda hablar de una división de poderes sino que prima la colaboración e interdependencia. Por lo demás, al menos en nuestro país, cabe hacer notar la notable preeminencia del Ejecutivo, no obstante nuestra Constitución sólo habla de “poder” cuando se refiere al Judicial.

iii. El control de la Administración. Dos son las concepciones que han primado en esta materia, conforme a la doctrina alemana. Una dualista, que estima que la ley es sólo el límite a los poderes públicos y otra, monista que estima que no sólo es límite sino fundamento de su actuación. Esta última se traduce en que la Administración sólo puede hacer aquello que la ley manda, en contraposición a los privados que


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podemos hacer todo, menos lo que prohíbe la ley. El control de los actos de la administración ha sido un anhelo de difícil consecución. Hoy, sin embargo, el acto administrativo puede ser controlado a priori y a posteriori, tanto ante la propia autoridad que lo dicta, como ante los tribunales de justicia. Y pese a que se consagra una presunción de legalidad de dichos actos, ésta puede ser destruida a través de los recursos que el ordenamiento jurídico contempla.

iv. Los Derechos y libertades. La garantía y promoción de las libertades y derechos fundamentales de la persona humana, es una de las tareas primordiales del Estado de Derecho. Aquello que en algún momento fue sólo una aspiración para el iusnaturalismo y la ilustración, hoy constituye un imperativo fundamental que exige garantías jurisdiccionales para su cumplimiento. La gran discusión se ha producido respecto de los llamados derechos sociales, respecto de la posibilidad de garantizarlos, cuestión que fue abordada en la concepción del Estado Social de Derecho y la llamada economía del bienestar que da pie al Estado benefactor. Ambos, al igual que el Estado liberal a ultranza, se encuentran en franca discusión y descrédito.

De este modo, de sus solas características es posible destacar otros tres

principios que le son propios:

(i) El principio de control

Los incisos finales de los artículos sexto y séptimo consagran el control requerido para hacer efectivas las responsabilidades frente a la vulneración a la Constitución y a la ley. Asimismo, el artículo 19 N° 3 consagra el derecho a la acción, el 38 inciso segundo, el control de toda actividad administrativa que provoque daño, el 93 el control del Tribunal Constitucional y el 98 el de la Contraloría General de la República.

El control se hace efectivo tanto respecto de los actos de la Administración como de la Ley. Este control se ejerce por diversos órganos y en oportunidades distintas.

• Tribunal Constitucional. Ejerce un control preventivo obligatorio de las leyes interpretativas de la Constitución, orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado de carácter orgánicas constitucionales (93 N° 1). Ejerce, asimismo, un control preventivo a requerimiento de quienes tienen legitimación activa, de los proyectos de ley simple, de las leyes de reforma,


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de los tratados, de los decretos con fuerza de ley y de los decretos o resoluciones del Presidente de la República representadas por la Contraloría por inconstitucionalidad. (93 N° 3, 4 y 9) Ejerce asimismo un control represivo, a requerimiento de quienes tienen legitimación activa, de los DFL publicados, de las leyes vigentes, de los decretos promulgatorios de ley y de los decretos supremos. (93 N° 4, 6,7, 8 y 16)

• Contraloría General de la República. Ejerce un control preventivo a través del trámite de toma de razón (99°) y represivo a requerimiento de interesado (98°).

• Tribunales ordinarios. A través del recurso de protección (20°), nulidad de derecho público (7°) recursos especiales y en general, para hacer efectiva la responsabilidad de los órganos del Estado (38° inciso segundo).

(ii.) El principio de responsabilidad

Los incisos finales 6º y 7º de la CPR consagran a responsabilidad de quienes

cometan infracciones y contravenciones a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

Asimismo la Constitución establece una regla específica que alude a la acción de responsabilidad que cualquiera puede ejercer si es lesionada en sus derechos. “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiere causado el daño” (artículo 38 i 2).

A su turno la ley de Bases Generales de la Administración del Estado, establece como principio la responsabilidad de la Administración (sin otorgarle ningún carácter): “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran afectar al funcionario que los hubiera ocasionado” (artículo 4), lo propia ley establece en el artículo 42: “ Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.

La responsabilidad patrimonial de la Administración, en el derecho nacional, ha estado marcada por un intenso debate tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.


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En efecto, a las circunstancias anteriores [construcción jurisprudencial accidentada y contradictoria y la diversidad de actividades que desarrollan actualmente los órganos de la Administración Pública que ha supuesto nuevos riesgos y daños para los ciudadanos] se une una acusada carencia en nuestra legislación y doctrina de respuestas adecuadas al problema de los daños derivados de la actividad administrativa del Estado, transitando –con algunas excepciones- desde un principio de irresponsabilidad general a un sistema de responsabilidad objetiva, sin fundamento normativo expreso y con una cláusula legal de responsabilidad por falta, traída de la jurisprudencia francesa, pero con un alcance limitado respecto de la organización administrativa. Ello ha dado pie a una jurisprudencia caótica y contradictoria, que siguiendo irreflexivamente los planteamientos doctrinales de algunos autores, han aplicado las reglas jurídicas de otros ordenamientos, sin medir las consecuencias jurídicas que ellos involucra. (Juan Carlos Ferrada)

El debate en la doctrina ha estado centrado en la naturaleza de la

responsabilidad de la Administración y bajo qué criterios de atribución se la hace responsable; si ésta es una responsabilidad objetiva o subjetiva.

(iii.) El principio de juridicidad

El principio de juridicidad o legalidad constituye uno de los pilares fundamentales en el que se ha sustentado el desarrollo del Derecho Administrativo en el mundo. La sujeción de la Administración Pública a las normas dictadas conforme a la Constitución, no sólo es una expresión de la obligatoriedad de todos al cumplimiento del derecho positivo, sino el límite que se le impone a la Administración como contraposición a los poderes exorbitantes que se le reconocen.

Se traduce este principio en la primacía de la ley en la organización y actuación de la Administración Pública. Esto es: todo servicio público cualquiera sea su naturaleza, requiere ser creado por ley; las funciones de estos servicios deben ser determinadas por ley; su dotación de cargos permanentes debe ser fijada por ley; las atribuciones de estos cargos, deben igualmente establecerse por ley; y las remuneraciones de los cargos públicos también deben ser fijadas por ley.

En cuanto a la actuación administrativa, su validez se ve condicionada a la concurrencia de tres requisitos: (7°)

• Previa investidura regular de sus integrantes, es decir, que accedan a sus cargos a través de elección o nombramiento,


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• La competencia, esto es, que la actuación de que se trate se encuadre dentro de las atribuciones asignadas por ley; y,

• Que las competencias se ejerzan en la forma prescrita por la ley, es decir, debe ajustarse a las exigencias de formación del acto.

El cumplimiento de estos requisitos es imperativo porque la sujeción al

ordenamiento jurídico también lo es. “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (…)” (6°)

a.- Alcance

La sujeción no es sólo a la Constitución sino que a todo el ordenamiento jurídico. Esto es la Constitución, la ley y las normas con rango y fuerza de ley, los reglamentos, los decretos supremos, los actos administrativos, los dictámenes, las resoluciones, las sentencias judiciales y los derechos adquiridos. Es decir, estamos hablando de un sentido amplio de la legalidad.

Es importante porque, parte de la doctrina nacional ha sostenido que la expresión “conforme a la Constitución” significa que los órganos de la administración del Estado no deben someter su acción a normas inconstitucionales. Es decir, que la vinculación se produce en la medida que las normas dictadas conforme a la Constitución no sólo procedimiental sino sustantivamente.

Frente a ello cabe considerar que la ley vigente goza, en términos generales, de una presunción de constitucionalidad que deriva de la necesaria confianza que debe tenerse en el parlamento en tanto poder autónomo y expresión de la voluntad ciudadana. En esa medida también, se ha entendido que una ley no puede ser declarada inconstitucional sino cuando exista una duda razonable de su contradicción con la Constitución. Igualmente, si una ley está redactada en términos que permita una interpretación inconstitucional y otra constitucional, se preferirá la segunda.

El Tribunal Constitucional ha manifestado en más de una oportunidad que, en el control de las leyes, se debe recurrir a la interpretación conforme a la Constitución; es decir, que sólo cuando se llegue a la íntima convicción que la norma pugna con la Carta Fundamental, puede ser declarada inconstitucional. Se trata de una expresión del respeto por la separación de poderes y en el mismo sentido, una deferencia hacia el legislador.


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Otro factor importante es el de la jerarquía de los preceptos. Normalmente se entiende que si una ley se ajusta a la Constitución y el decreto que dicta la administración se ajusta a la ley, significaría que el decreto se ajusta a la Constitución. Es lo que se conoce con la teoría de la ley pantalla, en virtud de la cual no se declara inconstitucional un decreto porque ello significaría declarar inconstitucional la ley en la que éste se funda.

La cuestión no es pacífica, parte de la doctrina cree que se debe respetar la jerarquía normativa por seguridad jurídica. Otra parte de la doctrina, sin embargo, estima que el decreto no puede ampararse en la pantalla de la ley. Si es inconstitucional así debe declararse.

El asunto es ¿puede la Administración dejar de aplicar ese reglamento que se considera inconstitucional, sin que haya habido un procedimiento de inaplicabilidad previamente?

Se estima que ni siquiera el juez puede dejar de aplicar una ley vigente porque no existe en control difuso de constitucionalidad y siendo potestad de la Tribunal Constitucional declarar la inaplicabilidad e inconstitucionalidad.

b. Vinculación

Como ya se dijo, los particulares también están sujetos a las normas dictadas conforme a la Carta Fundamental pero, de un amanera diversa a la de los órganos de la Administración.

La sujeción a la norma, tradicionalmente se entiende desde una perspectiva positiva y una negativa. La primera se traduce en la máxima quae non sunt permissae, prohibita intellliguntur (lo que no está permitido se considera prohibido); la segunda se expresa en los aforismos permissum videtur in comme quod non prohibitum, o quae non sunt prohibta, permissae intelliguntur (todo lo que no está prohibido por la norma se entiende, pues, permitido).

La vinculación negativa se identifica con la que, la doctrina alemana denomina doctrina dualista, que estima que la ley es sólo el límite a los poderes públicos. La vinculación positiva se asemeja a la que los alemanes llaman monista que estima que no sólo es límite sino fundamento de su actuación.

En términos generales, en nuestro país se ha adherido a la vinculación positiva o doctrina monista; cuestión que no parece ponerse en dudas hoy en día, cuando la actuación de la Administración pueda tener algún efecto en los


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derechos fundamentales de los administrados, especialmente la libertad. El tema se relaciona con la que se ha denominado como la reserva legal absoluta. Es decir, “solo la ley puede…”. Hasta dónde puede actuar la administración a través del acto administrativo o, dicho de otro modo, cual es la intensidad de la reserva legal.

Sin embargo, los nuevos imperativos de eficiencia y eficacia de la actividad administrativa exigen una cada vez mayor creatividad por parte de la Administración que no puede escudarse en la ley para evitar cumplir los fines que la Constitución y la ley les exigen, por lo que esta vinculación tiene ribetes negativos o dualistas; siempre con la exigencia de un apoderamiento, investiduras previos, respetando las formalidades que exija la ley.

Una postura absolutamente legalista es la que sostiene el profesor Eduardo Soto Kloss quien recuerda que los órganos de la Administración y sus competencias existen en la medida que se instituyen por el orden jurídico. Y si el Derecho Administrativo es el que instituye los órganos y atribuye la competencia, no sería factible desconocer que la función del Derecho Administrativo es determinar, condicionar a la Administración y no sólo limitarla.

De este modo, no puede haber administración sin orden jurídico que lo instituya. Ello implica:

• La conexión entre Administración y Derecho Administrativo no es, por tanto, algo accidental. El Derecho Administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino conditio per quam de la Administración. La Administración en su conjunto como cada acción administrativa aislada, está condicionada por el derecho.

• Si un acto no puede ser legitimado por un precepto jurídico que lo prevea y admita, no puede ser aceptado como lícito (Soto Kloss)

Debe tenerse en cuenta también que para la Administración esta vinculación

a la ley no sólo es de carácter general sino también especial puesto que cada disposición que crea un órgano y le otorga competencias, la establece particularmente para ese caso. 2. LAS POTESTADES COMO TRADUCCIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad se expresa en la atribución de potestades. La legalidad otorga facultades de actuación, confiere poderes jurídicos los que, a su vez, limita. Sin habilitación legal previa la Administración no puede actuar.


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a) Concepto

En Italia, Santi Romano definió potestad como “el poder jurídico para

imponer decisiones a otros para el cumplimiento de un fin”. A su turno, en Chile, Eduardo Soto Kloss la define como el “poder jurídico que estando finalizado al beneficio de un tercero, constituye un deber de actuación par aquel a quien le ha sido conferido”.

Es decir, hablamos de poderes jurídicos finalizados que el legislador atribuye a los órganos de la Administración del Estado para que cumplan su fin, el bien común.

b) Características

Así, podemos señalar que las potestades, en tanto creadas por ley son:

i. Concretas, no abstractas o puras. No se habla de la potestad de gobernar, cada órgano que gobierna tiene potestades concretas al respecto, las que no son ilimitadas.

ii. Son finalizadas porque se otorgan para cumplir un fin determinado, para satisfacer un interés o una necesidad pública y por ello deben cumplirse en plenitud porque, de lo contrario, la necesidad no será cubierta.

iii. Los ciudadanos-administrados deben soportar los efectos de las potestades que pueden generar o producir situaciones activas o pasivas. En el primer caso se genera una carga o deber; en el segundo, la posibilidad de exigir algo de la Administración, como un derecho.

iv. El ejercicio de las potestades debe basarse el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se pretende. La ley dice en qué circunstancias de hecho pude ejercerse la potestad.

v. La potestad es distinta del derecho subjetivo. Ambos son especies del género “poderes jurídicos”; es decir de la facultad de querer y obrar conferida por el ordenamiento jurídico a los sujetos. Pero:

• Mientras el derecho subjetivo nace de una relación jurídica concreta;

la potestad nace de la ley. • El derecho subjetivo recae sobre un objeto específico y concreto

(pagar el precio de la cosa comprada); mientras la potestad tiene un carácter genérico (la potestad expropiatoria no recae sobre un a cosa


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específica sino sobre la propiedad privada o derechos o intereses patrimoniales legítimos.

• El derecho subjetivo exige una obligación pasiva o activa concreta; una pretensión. La potestad, en cambio, no consiste en una pretensión particular sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos. Frente a ella no hay sujetos obligados sino una situación pasiva.

• En los derechos subjetivos hay un sujeto pasivo obligado; en cambio todo ciudadano está sujeto a la potestad.

• Mientras los derechos subjetivos son renunciables, las potestades en cuanto son creadas por ley son indisponibles.

• El derecho subjetivo pretende satisfacer el interés del titular del mismo, en tanto las potestades, en su gran mayoría, se ejercitan no en beneficio del titular, sino en procura del bien común.

• El derecho subjetivo se ejerce, si se quiere; la Administración, en cambio, está obligada al ejercicio de sus potestades.

c) Estructura y ámbito de ejercicio

Conforme al profesor Soto Kloss el legislador determina diversos aspectos

al definir la estructura de la potestad:

i. Quien. El titular del órgano al que se le atribuye la potestad; normalmente al superior jerárquico o a otro inferior desconcentrando. Se puede prever también una delegación.

ii. Como. Es el procedimiento para el ejercicio de la potestad (Ej. Emitir el acto administrativo o celebrar el contrato administrativo)

iii. Cuando. Oportunidad de actuación iv. Para qué. Es la finalidad de la potestad atribuida, para satisfacer la

necesidad pública. v. Qué. Se trata de la decisión adoptada. El legislador puede otorgar un

margen de libertad libre apreciación para la actuación, para no actuar, o para decidir cual es la actuación más adecuada.

Soto Kloss se refiere también a la determinación que el legislador hace del

ámbito de ejercicio de la potestad.

i. Ámbito de materias. Círculo, extensión, sector de intereses que abarca. (cada ministerio un sector)


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ii. Ámbito espacial. Sector territorial en que se puede ejercer (nacional, regional, provincial, comunal)

iii. Ámbito temporal. Espacio de tiempo en que se puede ejercer o condición a la que está sometida (indefinida, corto plazo etc.)

iv. Ámbito jerárquico. Jerarquía del titular del servicio al que se le otorga la potestad (superior, inferior)

d) Atribución de potestades

El profesor Carlos Carmona, deduce del artículo 7° de la Constitución, que

son tres los requisitos de la atribución de potestades: Las debe otorgar el ordenamiento jurídico, de manera expresa y previa.

i. Conforme a la Carta Fundamental (artículo 7°) las potestades emanan de la Constitución o la ley. De allí que la mayor parte de la doctrina estime que estas son las únicas fuentes legítimas de las mismas. Sin embargo, el profesor Carmona llama la atención respecto que cuando se ejerce la potestad reglamentaria para ejecutar la ley debe hacerse con todas las atribuciones necesarias para implementar la ley. Así, pone como ejemplo, si se quiere cautelar la pureza de un río, corresponde al reglamento establecer los mecanismos (si la ley no lo ha hecho). Además cita el artículo 2° de la LOCBAGE cuando indica que los órganos del Estado no tienen más atribuciones que las que “expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico”.

ii. La potestad debe ser expresa. Es decir debe estar claramente configurado el poder jurídico que se atribuye. En base a esto, buena parte de la doctrina niega la posibilidad de que la Administración cuente con poderes implícitos connaturales a su posición. Carmona pone como ejemplo las potestades de contrario imperio, que permiten volver a tras aunque no se exprese. La atribución debe ser concreta, lo que no obsta a que existan las llamadas cláusulas generales de apoderamiento” como, por ejemplo, “actos que alteren la paz pública” aunque el Tribunal Constitucional ha dicho que las potestades deben también ser explícitas. Sin embargo, también ha reconocido que debe contar con las potestades necesarias por lo que se estima debe existir un grado de flexibilidad en la materia.

iii. Deben ser previas; es decir, otorgadas antes de la actuación de la Administración.

e) Tipos de potestades


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Por su forma de atribución:

i. Heteroatribuidas y autoatribuidas. Las primeras son atribuidas por una norma cuyo autor es un sujeto distinto a su titular. Las segundas, son creadas y otorgadas por el mismo destinatario de ellas. Como sea, la Administración no puede autoatribuirse potestades que incidan en materias reservadas a la ley ni alguna que implique una afectación a la libertad.

ii. Potestades expresas y potestades implícitas o inherentes. Las primeras se atribuyen explícita e inequívocamente a un órgano. Las implícitas más bien se deducen racionalmente mediante una interpretación sistemática o finalista. Así por ejemplo, si se otorga la potestad de vigilar los vertidos industriales o los cauces públicos, ha de estimarse que ello implica instalar instrumentos de medidas y análisis en los desagües. La figura de las potestades implícitas nace en Estados Unidos, como una forma de agregar poderes a los escasos que consideraba la Constitución para la federación, a favor de los Estados miembros.

iii. Potestades específicas y potestades genéricas. Las específicas son determinadas. Las genéricas no especifican con detalle los poderes en que consisten aunque, conforme a la doctrina, deben ser lo suficientemente específicas (no se aceptan cláusulas como ‘naturaleza de las cosas’).

Por su incidencia en el ordenamiento jurídico:

i. Potestades Innovativas. Se caracterizan por su eficacia creadora o

modificadora de situaciones y pueden ser de naturaleza normativa (reglamentos) o de conformación de situaciones y relaciones jurídicas.

ii. Potestades no innovativas. Son las que sólo conservan u ordenan, como las certificaciones.

Por el grado de posibilidad de influir en la esfera jurídica de los

administrados

i. Potestades de supremacía general. Las personas tienen todas las garantías frente a la Administración.

ii. Potestades de supremacía especial. Las personas se encuentran en una situación de dependencia de la Administración lo que le permite a esta última, una mayor intervención. Ej. Presos, militares, funcionarios públicos.

Por el grado de libertad de actuación de la Administración


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i. Potestades regladas. La ley determina la acción administrativa de manera

completa, tanto en lo formal como en lo material. Es decir, el caso concreto se subsume absolutamente al supuesto legal. Solo existe una solución correcta. De esta forma son reglados:

• El quién. El órgano que tiene atribuida la potestad • El cómo. El procedimiento de elaboración. Si no hay uno especial, se

aplica supletoriamente la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos (19.880).

• El por qué. El motivo o necesidad pública que es necesario satisfacer. • El para qué. La finalidad de la potestad.

ii. Potestades discrecionales. La ley no agota todos los detalles y deja algunos

aspectos al juicio de la Administración. Pueden ser discrecionales: • El cuándo. La oportunidad en que debe desarrollarse la actuación • El qué. La decisión adoptada.

3. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Cuando las potestades son regladas, se reduce a la Administración a la sola constatación del supuesto de hecho legalmente definido que, de concurrir, produce los efectos que la norma también define. En cambio, el ejercicio de potestades discrecionales implica una estimación subjetiva de la Administración que completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular.

Un ejemplo de potestad discrecional lo encontramos en el artículo 70 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. “En toda urbanización de terrenos se cederá gratuita y obligatoriamente para circulación, áreas verdes, desarrollo de actividades deportivas y recreacionales, y para equipamiento, las superficies que señale la Ordenanza general, las que no podrán exceder del 44% de la superficie total del terreno original. (…) La exigencia establecida en el inciso anterior será aplicada proporcionalmente en relación con la intensidad de utilización del suelo que establezca el correspondiente instrumento de planificación territorial bajo las condiciones que determine la Ordenanza General de esta ley, la que fijará, los parámetros que se aplicarán para las cesiones cuando se produzca crecimiento urbano por densificación.”


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a) La discrecionalidad implica la posibilidad de elegir entre alternativas igualmente justas

Como dice Carmona la discrecionalidad supone un margen de libre elección por la Administración entre una pluralidad de posibilidades igualmente lícitas. Las opciones pueden darse en la conveniencia de actuar o no, al modo de hacerlo o al contenido de la actuación. La discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye la capacidad de decidir a un órgano de la Administración.

“La discrecionalidad es, esencialmente, una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos, no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración” (Carmona).

b) La discrecionalidad es distinta de los conceptos jurídicos indeterminados

Los conceptos utilizados en las leyes pueden ser determinados o claramente precisados (Vg. La mayoría de edad se produce a los 18 años) o indeterminados, cuando no se precisan bien los límites (Vg. buena fe, falta de probidad). Pero, lo característico del concepto jurídico indeterminado, es que no obstante la indeterminación del enunciado, no existe indeterminación en la aplicación del mismo. Se actúa de buena o de mala fe, se actúa con probidad o con falta de probidad.

Así, las potestades discrecionales se diferencian de los conceptos jurídicos indeterminados en:

i. La Cantidad de soluciones que permiten. Mientras los conceptos jurídicos indeterminados sólo permiten una solución justa, la potestad discrecional acepta una pluralidad de soluciones justas.

ii. Los criterios de aplicación. La decisión discrecional se fundamenta en criterios extrajurídicos, no incluidos en la ley, remitidos al juicio subjetivo de la administración. En cambio, en el caso de los conceptos jurídicos indeterminados, se trata de subsumir en una categoría legal, circunstancias reales a través de un proceso reglado.

iii. La fiscalización. Los conceptos jurídicos indeterminados responden a la aplicación e interpretación de la ley que creó el concepto por lo que el juez puede fiscalizar, valorando la solución a la que se llegó, como la única justa. En cambio, en el caso de la discrecionalidad, el juez no puede juzgar el fondo de la toma de


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decisión porque si esta se produjo dentro de los límites de la remisión legal, la apreciación administrativa es necesariamente justa.

c) La discrecionalidad no es arbitrariedad

Se trata de dos conceptos distintos. La arbitrariedad tiene que ver con lo caprichoso e irracional, no así el margen de discrecionalidad que se le puede atribuir a la Administración.

Ha dicho la Corte de Apelaciones: “Una acción arbitraria consiste en un acto o proceder caprichoso, contrario a la justicia, o a las leyes, inocuo, antojadizo, infundado o en último término, despótico o tiránico. Por tanto es lógico suponer y concluir que un acto fundado, de acuerdo a la ley y justo no puede ser calificado de arbitrario…” (CA Rol N° 1.224 2006)

La Constitución Política de la República consagra la interdicción de la arbitrariedad. En el artículo 19 N° 2 inciso 2°. “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. En el 19 N° 7 letra i), en relación con las sentencias judiciales y la indemnización por error judicial; y en el 19 N° 22 en relación con el trato del Estado en materia económica. Asimismo, el artículo 20, que consagra el recurso de protección, la considera como causal para interponerlo cuando precisa: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación perturbación o amenaza en el legitimo ejercicio de los derechos y garantías…”.

Las diferencias entre discrecionalidad y arbitrariedad dicen relación con lo siguiente:

i. Motivo

Se distingue entre lo que es una decisión que obedece a una mera voluntad o capricho, respecto de la que tiene una fundamentación como apoyo. En un Estado de Derecho no son posibles las decisiones meramente caprichosas. Si no hay motivo el acto se convierte en arbitrario. Se basa en la objetividad a la que está obligada la Administración, en la tutela judicial efectiva a que tienen derecho los ciudadanos y a que el poder es funcional al bien común, al servicio de los intereses públicos

ii. Motivación

La motivación se refiere a que los motivos se expresen en el acto. Es decir, son los antecedentes de hecho y derecho manifestados en el acto aunque sea brevemente, por razones de tráfico administrativo.


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Para Tomás Ramón Fernández existen dos criterios para distinguir lo

discrecional de lo arbitrario:

i. La motivación. Si no existe motivación, el acto se sustenta únicamente en la voluntad de quién la adopte. La motivación no es solo una elemental cortesía, sino también una garantía de derecho de defensa.

ii. La necesidad de justificación objetiva. El poder de la Administración, más el discrecional, está obligado a dar cuenta de su efectivo servicio a la función para la que se creó. A justificarse en su ejercicio y a justificar también su conformidad a la ley y al derecho.

La motivación puede ser sucinta pero debe ser suficiente como para ser juzgada como la más conveniente. El criterio de justificación objetiva obedece a que en lo discrecional, es trascendental conocer el proceso lógico que conduce a la decisión. La Administración debe aportar al expediente todo el material probatorio necesario para acreditar que su decisión es legal y oportuna; que ella es congruente con los objetivos y fines que la justifican.

La Administración necesita dar una respuesta satisfactoria, capaz de convencer, de legitimarse, susceptible de resistir la comparación con otras respuestas posibles.

Es importante, en todo caso, entender que la discrecionalidad no es un privilegio sino una necesidad ya que la Administración debe actuar con eficiencia y eficacia.

Ha dicho la Corte Suprema: “Que el control por parte del Juez, de la legalidad de los actos administrativos, fundamental para el estado de derecho, consiste en examinar la legalidad de los mismos en relación con sus distintos elementos, a saber: forma, competencia, fin, objeto y motivos del acto, siendo el control en relación con los motivos el más característico del control jurisdiccional pues se refiere al análisis de los hechos que fundamentan el acto administrativo. En relación a los motivos, el Juez controla y verifica la existencia de los motivos que sirven de fundamento al acto, la calificación jurídica que de los mismos ha hecho la autoridad, cuando ella sea necesaria para su fundamento, y eventualmente, la apreciación de los hechos, siendo esto último muy excepcional, pues por principio corresponde a la discrecionalidad administrativa. Es precisamente por ello que la calificación jurídica de los hechos no puede por sí sola constituir una ilegalidad, ya que forma parte integrante de la actividad administrativa; pero el error en la misma puede y debe ser controlada por el Juez…”. (CS Rol N° 1838-2008)


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d) Clasificación

i. Discrecionalidad técnica. Se refiere a cuando la norma convoca a un conocimiento especializado en que la Administración debe apreciar y ponderar datos y antecedentes técnicos. Por ejemplo el método para apreciar preventivamente la contaminación para decretar preemergencia ambiental.

ii. Discrecionalidad normativa. Permite que la Administración elija los medios a través de los cuales desarrolla en un reglamento, aquello que la ley señala de una forma general.

iii. Discrecionalidad de gestión. La Administración establece reglas o principios que dirigen sus decisiones. Por ejemplo, fija reglas de gestión.

iv. Discrecionalidad de programación. La Administración determina objetivos. Por ejemplo con un plan regulador comunal, define limites urbanos, uso de suelo etc.

e) Control de la discrecionalidad

Si en un principio no hubo control alguno de la discrecionalidad, hoy éste es una realidad. Se controla el ejercicio de la potestad discrecional, no la potestad misma, a través de distintas técnicas:

1°. El control de racionalidad. Los tribunales pueden controlar la coherencia interna o lógica de la decisión administrativa verificando que ésta es congruente con los hechos en que se basan. Pueden también controlar el proceso de toma de decisiones o los factores que se tomaron en cuenta para adoptar la decisión. Se busca comprobar que consideraran todos los factores relevantes; si se han analizado críticamente todas las sugerencias o datos aportados al procedimiento (típicamente inglés).

2°. El control de la arbitrariedad. Se controla la existencia de los motivos o fundamentos que respaldan la decisión administrativa. Los tribunales examinan los datos del expediente, las alegaciones y pruebas realizadas por la administración. Pero no solo se constata la existencia de motivos, también se controla la suficiencia de los motivos. Esto es, que la fundamentación sea adecuada, que las razones sean aceptables, atendibles, fruto de un análisis racional.

3°. El control de razonabilidad. Se trata de una técnica de origen inglés en virtud de la cual se entiende que los tribunales pueden anular decisiones discrecionales cuando ellas resultan irrazonables. Pero, no se trata de un control valorativo. No


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se permite la anulación de un acto simplemente porque se pueda considerar que la decisión es equivocada. Una decisión se considera irrazonable cuando es contraria a toda lógica o a los criterios comunes de moralidad de tal forma que ninguna persona sensata hubiese llegado a la misma conclusión

4°. El control de proporcionalidad. Esta técnica se descompone en tres factores: Idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

• Idoneidad. La medida debe ser idónea para la consecución del fin. Se recurre a la experiencia y conocimientos especializados.

• Necesidad. Se verifica si existían alternativas idóneas menos gravosas. • La proporcionalidad. Para anular un acto se debe comprobar que la decisión

de la administración produce tantas desventajas que no se compensan con las ventajas que pudiera producir la decisión.

La Corte Suprema ha dicho: “…aun cuando la administración esté actuando

conforme a sus potestades, no puede hacerlo en forma caprichosa o irracional. La autoridad administrativa debe obrar siempre en forma razonada y motivada, optando por la decisión más conveniente. La suspensión de faenas debido a un supuesto peligro de derrumbe, el que resulta desacreditado por los informes de las autoridades especializadas, aparece como desproporcionada, especialmente si se tiene en cuenta que no se han producido derrumbes en un prolongado periodo de tiempo, en las mismas condiciones, además de no ser una situación de responsabilidad de las empresas, sino que de otro organismo público como lo es la Dirección de Vialidad, dependiente del Ministerio de Obras Públicas”. (CS Rol N° 289-2007)

f) Sustitución de la decisión administrativa por el juez.

En términos generales se estima que el juez, al controlar la decisión administrativa, de anularla, sólo podría reemplazar los elementos reglados pero no los discrecionales. Así, al menos, se ha entendido en la doctrina y jurisprudencia española donde se habla de una sustitución parcial.

En nuestro país, podría entenderse que existiría la posibilidad de una sustitución total amparada en el artículo 20 de la CPR, cuando dice que “…la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio de l derecho y asegurar la debida protección del afectado…”.

El artículo 140 h) de la LOC de Municipalidades que consagra el reclamo de ilegalidad municipal señala que “La corte, en su sentencia, si da lugar el reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o


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reemplazar la resolución anulada..”. Sin embargo, en este caso, se controlan ilegalidades y no arbitrariedades.

IV. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO A/LA CONSTITUCIÓN Y SU VALOR NORMATIVO 1. CONSIDERACIONES PREVIAS

La supremacía de la Constitución, hoy no se pone en duda pero, su constatación fue distinta en el sistema jurídico europeo continental que en anglosajón, especialmente, el estadounidense.

La cultura que inspiró a la Revolución Francesa fue esencialmente política, mientras que la que inspiró a la americana fue más bien jurídica. Precisamente por eso es que la Constitución y el constitucionalismo estadounidense tuvieron una gran influencia especialmente en América, por su judicialismo y por su sentido jurídico pragmático.

En Estados Unidos, la Constitución nace como instrumento de cohesión del sistema federal. Esta forma de Estado, el control judicial de la Constitución y la supremacía normativa de la misma son aportes originales del constitucionalismo norteamericano.

Alexander Hamilton, John Jay y James Madison ya habían esbozado el concepto de supremacía constitucional entre 1787 y 1788. Hablaron de la menor peligrosidad de entregar al poder judicial la defensa de la Constitución, porque cuando los jueces actúan en casos particulares sus actos pueden lesionar los derechos de un ciudadano pero no los del pueblo. Afirmaban que cuando una Carta es rígida se limita al legislativo porque la interpretación y aplicación de las leyes corresponde a los tribunales. En consecuencia, frente a una posible oposición entre Constitución y ley, esta última no se aplica o inaplica.

No pasaron muchos años para que, en Marbury versus Madison en 1803, la Corte Suprema hiciera suya esa doctrina, declarando que la Constitución es superior que cualquier acto ordinario de la legislatura y el consiguiente control judicial (judicial review) de la constitucionalidad de las leyes.


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En Europa, en cambio, las cosas no ocurrieron igual. Sólo hasta entrado el siglo XX se reconoció este principio. Por años, la Constitución fue vista sólo como una ley o aún más, ni siquiera en esta categoría sino como un simple programa político.

Como señala Francisco Tomás y Valiente, el proceso de control de constitucionalidad en Europa no fue recogido de Estados Unidos sino que fue obra de Kelsen, padre del modelo de jurisdicción constitucional concentrada. 2. CRITERIOS DE SUPREMACÍA

a) Perspectiva política. Desde un punto de vista político, la supremacía se funda en la superioridad del poder constituyente por sobre los poderes constituidos. Como señaló el Tribunal Constitucional español: “la distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos no opera tan sólo en el momento de establecerse la Constitución; la voluntad y racionalidad del poder constituyente objetivadas en la Constitución no sólo fundan en su origen sino que fundamentan permanentemente el orden jurídico estatal y suponen un límite a la potestad del legislador”. Al Tribunal Constitucional, supremo intérprete de la carta, se le da la tarea de cuidar la expresión del poder constituyente objetivado en la Constitución.

b) Perspectiva jurídica. Desde un punto de vista jurídico, la supremacía de la Constitución se justifica en el principio de jerarquía normativa elaborado por Kelsen. Para él, la Constitución es la norma que regula la elaboración de la ley, es la regla de la creación de las normas jurídica del Estado, la determinación de los órganos y procedimientos de la legislación. Conforme a la estructura jerárquica del Derecho elaborada por Kesen, no podría existir una norma contraria a la Constitución y debe existir un órgano jurisdiccional, el Tribunal Constitucional, encargado de juzgar constitucionalmente a las leyes declarando la eventual nulidad por inconstitucionalidad.

El ordenamiento es un sistema de normas, la Constitución es lo fundamental y el resto es derivado y no puede ser contradictorio. De este modo se establece en el interior del ordenamiento, en su fondo o fundamento, una norma que cumple las funciones de legitimación antes asignadas al derecho natural o a la historia (Francisco Tomás y Valiente).

Ahora bien, si en un principio esta supremacía respondió a una elaboración

doctrinal, hoy en día cada vez más constituciones en el mundo han positivizado el principio. Chile lo hizo en el artículo 6°: “Los órganos del Estado deben someter su


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acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.” B/ FUENTES DE RANGO LEGAL

Tienen rango legal, conforme a la Constitución, la ley propiamente tal y los Decretos con Fuerza de Ley aunque estos últimos son dictados por el Presidente de la República. 1. DECRETOS CON FUERZA DE LEY

Se definen como el acto que dicta el Presidente de la República sobre asuntos propios de ley, previa delegación hecha por el Parlamento.

a) Es un acto de doble faz Se trata de un acto de doble faz porque se distingue:

(i) La ley delegatoria respecto del DFL

La ley delegatoria es dictada por el legislativo con todas las características de la ley. Esta última es la que habilita al Presidente para la dictación del DFL, con la sola excepción de aquellos que refunden, coordinan y sistematizan leyes cuya habilitación proviene directamente de la Constitución. En todos los demás casos, debe haber un acto voluntario del congreso para la habilitación del presidente.

Mediante un DFL el Presiente es facultado por el Parlamento para regular un sector del ordenamiento jurídico. El Congreso atribuye la potestad de legislar al Jefe del Estado sin exceder o contravenir el ámbito señalado en la ley delegatoria.

(ii) Ley-Decreto

Lo que hace tan singular al DFL es su doble naturaleza. Por un lado es una verdadera ley porque está sujeto a los mismos trámites en cuanto a publicación, vigencia, efectos y materias de las que trata. Sin embargo, es un decreto porque lo dicta el Presidente de la República y está sujeto al trámite de toma de razón.


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El DFL se diferencia del Decreto Supremo porque el primero puede modificar o derogar leyes preexistentes, mientras que el segundo sólo puede desarrollar los principios establecidos en la ley de base o regular materias que no han sido reservadas a la ley. En efecto, los decretos dictados en virtud de la potestad reglamentaria se supeditan a la ley y son modificados o derogados unilateralmente por el Jefe del Estado.

El DFL, como la ley no puede ser modificado o dejado sin efecto más que por otra ley o DFL.

b) Naturaleza jurídica

En una primera época se entendió que en los DFL había una transferencia del poder de los representantes directos del pueblo al Jefe del Estado. Luego se habló de una delegación de la potestad legislativa, transfiriendo el ejercicio pero no la titularidad. Luego se dijo que el Parlamento no delegaba nada sino sólo autorizaba al Presidente a dictar una norma relativa a materias propias de ley.

Actualmente se comienza a acoger la doctrina que plantean los profesores García de Enterría y Fernández quienes sostienen que los DFL corresponden a una “delegación recepticia”. Esto es que, a diferencia de la delegación normativa en que cada norma conserva su autonomía (ley-reglamento), el legislador asume, para dar valor de ley a la norma emitida por el ejecutivo (DFL). La norma delegada solo puede ser modificada o derogada por otra con carácter de ley y la delegación se agota en una norma. No es lo mismo con la remisión normativa, en que pueden dictarse infinitas disposiciones.

c) Requisitos de la ley delegatoria

i. El presidente la solicita al Congreso. No se otorga de oficio por el Parlamento (Art. 64 CPR: El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional…). El Jefe del Estado no está obligado a pedir la autorización ni el Parlamento está obligado a darla. La autorización se pide normalmente expresamente en el mensaje que acompaña al proyecto de ley que contiene la delegación.

La ley delegatoria puede tener un contenido único (habilitar al Presidente) o múltiple (la delegación es sólo un artículo).

ii. No debe comprender las materias que dice la Constitución. “…Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito,


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como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribución y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República…”

El listado establecido en la Constitución es taxativo pero, el legislador puede establecer limitaciones, restricciones y formalidades en una ley delegatoria.

iii. La autorización debe señalar las materias precisas en que recaerá la delegación, las que deben ser materias de ley. Esto último porque, si no se tratara de las materias comprendidas en el artículo 63, no tendría sentido la ley delegatoria porque se recurriría a la potestad reglamentaria.

La precisión, en todo caso, no impide que el presidente tenga libertad configuradota para optar por la regulación que mejor cumpla la delegación. A veces, de hecho, la delegación es bastante amplia. Por ejemplo, en la Ley N° 19.542 que modernizó el sector portuario, se facultó al Jefe del Estado para que en seis meses, contados desde la publicación de la ley, derogara o adecuara las disposiciones legales aplicables a las empresas que no fueren compatibles con las disposiciones de esa ley.

d) Requisitos del Decreto con Fuerza de Ley

i. La delegación debe ejercerse en un año máximo. Es que al Presidente se le transfiere el ejercicio de una potestad, no la titularidad de la misma. El plazo debe ser cierto, no podría decirse algo como “el más breve posible”, es prorrogable por ley. La doctrina no está conteste si el ejecutivo puede o no dictar otro DFL mientras el plazo no se venza. La historia fidedigna de la reforma de 1970 a la Constitución del 25 lo consideraba pero nada se ha dicho respecto de la Carta actual. En todo caso, el DFL normalmente va a toma de razón cuando el plazo está por vencerse y si hay que hacer adecuaciones, se hacen fuera del plazo.

En todo caso vale hacer notar que el DFL que el Presidente puede dictar para asegurar el cumplimiento de un tratado no está sujeto a plazo como tampoco lo está el que puede dictar para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de una ley.

ii. Debe cumplir con los requisitos propios de un decreto; esto es, contar con la firma de los ministros que corresponda e ir a toma de rarzón donde puede ser rechazado si excede o contraviene la ley delegatoria.


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iii. Se publica en el Diario Oficial como toda ley.

e) DFL para el cumplimiento de un tratado

Está regulado en el artículo 54° 1) inciso décimo de la Constitución que

establece que “En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64…”

La disposición transcrita opera sobre la base de tres normas distintas: el tratado, el acuerdo y la ley delegatoria. El tratado es negociado y firmado por el Jefe del Estado. Si trata sobre materias de ley debe ser aprobado por el Congreso. El acto de aprobación es el acuerdo y es allí donde puede incorporarse una ley delegatoria.

Ahora bien, si esa ley incurre en un vicio de inconstitucionalidad debe ser impugnada independientemente del acuerdo y del tratado al que accede.

A diferencia de lo que ocurre en la regla general, en este caso se trata de una facultad privativa y discrecional del Congreso Nacional que, además no necesita ser tan específica ni se agota en una norma, ni tiene plazo porque plantea que el Ejecutivo puede dictar todas “…las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias...”.

f) El DFL que refunde, coordina y sistematiza

A partir de la reforma del 2005, por primera vez en nuestra historia constitucional se consagra en la Carta Fundamental la facultad para que el Presidente de la República fije “el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En el ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.”. Con esta disposición culminó toda una historia en la materia, confirmando lo que hacia ya tiempo venía señalando la Contraloría General de la República, en orden a que estos textos debían contenerse en un DFL pese a que originalmente comenzaron a realizarse vía DS.

En este caso no se requiere ley delegatoria particular porque es la propia Constitución la que le otorga la facultad en forma genérica. Esta nueva potestad permite al Jefe del Estado dictar todos los textos refundidos, coordinados y


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sistematizados que estime conveniente para la mejor ejecución de las leyes, no agotándose con la dictación de uno solo. Tampoco se exige un plazo determinado.

Advierte la Constitución que En ejercicio de de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno su verdadero sentido y alcance…”. Limite que se venía consagrando desde siempre.

Así, cuando la Contraloría revise el DFL debe constatar que este cumpla

con su finalidad: i. Refundir. Que implica reunir diversos textos legales dispersos sobre la la

misma materia, en uno.

iii. Coordinar. Significa que los textos unidos deben ser armónicos, sin contradicciones. Se eliminan por ejemplo, las disposiciones derogadas.

iv. Sistematizar. Implica ordenar, hacer que el texto guarde un orden lógico.

Sin embargo, vale la pena analizar lo que respecto de esta facultad dice Santa

María Pastor:

Se trata de de una operación que en absoluto consiste en un trabajo mecánico de ordenación o yuxtaposición de normas: toda refundición implica valoraciones acerca de la eficacia derogatoria de unos preceptos sobre otros, y decisiones sobre su respectiva colocación sistemática, de evidentes implicaciones interpretativas…El texto único tiene una labor creadora. De lo contrario sería el producto de una mera labor de sustitución tipográfica, sin aportación creativa alguna, más propia de un procesador de texto que de una operación legislativa, y en la que las editoriales privadas sustituyen con ventaja y agilidad al Gobierno. (Santa María Pastor).

g) Fundamentos e historia Los DFL son un fenómeno de común ocurrencia en la legislación

comparada que nacen a la vida jurídica entre las dos grandes guerras como efecto del quiebre del la estricta separación de poderes.

Conforme a la doctrina se justifican en la necesidad de abordar problemas

técnicos que requieren de una rápida solución y también porque con ellos se evita, en algunos casos, la presión de los grupos de interés en el parlamento cuando el Ejecutivo puede estar en una mejor situación para dialogar.


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La Constitución de 1833 los consideraba originalmente pero la facultad fue

derogada en la reforma de 1874 cuando se reforzó al parlamento. Luego, la Constitución de 1925 no los contempló pero la fuerza de la costumbre fue mayor e igual se dictaron durante su vigencia hasta que se incorporaron en 1970. 2. LA LEY a) Naturaleza de la ley en la Constitución de 1980

Hasta la Constitución de 1925 nuestro ordenamiento jurídico acogía el concepto de ley que venía desde la Revolución Francesa como una expresión de la soberanía popular y por lo tanto suprema, casi sacrosanta. Esta visión se morigeró con el desarrollo del constitucionalismo y, en Chile, la Carta del 80 innova en la materia restando supremacía a la ley.

En efecto, buena parte de la doctrina ve, especialmente en el artículo 63 N° 20, elementos sustantivos a la definición de ley; se cede a favor de la potestad reglamentaria al consagrar su faz autónoma y el dominio máximo legal. Se innova asimismo al introducir nuevas categorías de leyes: las de quórum calificado, las orgánicas constitucionales y las interpretativas de la Constitución.

i. Elementos sustantivos

• Código Civil. La ley se define en el artículo primero del Código Civil pero, para buena parte de la doctrina, la Constitución ofrece elementos materiales para su conceptualización.

Artículo 1° CC: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada

en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

La definición consagrada por Bello, ha sido objeto de críticas tanto por el sólo hecho de incluir en un código privado, definiciones de derecho público, como por su articulación. En efecto, se señala que si la ley manda, prohíbe o permite no es porque sea una declaración de la voluntad soberana sino que por haber sido manifestada en la forma prescrita por la Constitución. Además, el Código Civil no plantea límites pese a que la Constitución, en el artículo 5° establece que el ejercicio de la soberanía reconoce como límites el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. El código enfatiza más en la forma que en el fondo.


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• Constitución. Conforme a la doctrina la Carta Fundamental entrega varios elementos importantes para complementar el concepto de ley del Código Civil. Los más importantes se identifican en el artículo 63 N° 20.

Dice la disposición constitucional que sólo son materias de ley “toda norma de

carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Así, es posible identificar un requisito de generalidad (se aplique a todos los

que se encuentren en la misma situación y no se agote en la aplicación); el de obligatoriedad (debe ser obedecida por sus destinatarios) y estatuye las bases esenciales de un ordenamiento jurídico (los principios o apoyos más importantes).

Complementando con estos requisitos, hay quienes redefinen diciendo que

la ley sería una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, establece normas generales y obligatorias sobre las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.

Otros elementos substantivos de a ley que aportaría la constitución lo

constituyen: (i) debe estar al servicio de la persona humana; (ii) tiene como límite los derechos fundamentales; (iii) debe promover los derechos garantizados por la Constitución: (iv) no puede afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones o tributos impidan su libre ejercicio; y (v) las garantías constitucionales no pueden ser reguladas por DFL.

ii. Dominio legal mínimo y máximo. La Constitución de 1925 consagraba el dominio mínimo legal al establecer

en su artículo 44 que “Sólo en virtud de una ley se puede (…)”. Es decir, las materias que a continuación se listaban no eran taxativas y se enumeraban más bien a modo de ejemplo. Ello implicaba, que cualquier materia podía ser regulada por ley dando preeminencia a ésta por sobre la potestad reglamentaria o facultad de dictar reglamentos que posee el Presidente de la República.

La Constitución de 1980, en cambio, cede a favor de la potestad reglamentaria al consagrar en su artículo 63 el dominio máximo legal cuando señala “Sólo son materias de ley:” Es decir, sólo las materias listadas en los siguientes 20 numerales corresponden al dominio legal y, por lo tanto, las que no estén allí comprendidas pueden ser abordadas por la potestad reglamentaria. Restringe así el campo de aplicación de la ley.


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La redacción de esta disposición, en todo caso, ha dado pie a una fuerte

discusión doctrinal ya que la norma del 63 numeral 20 parecería estar abarcando toda otra posible materia y en los hechos, consagrando una especie de dominio mínimo legal. “Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.

Se dice que fue el propio ex presidente Jorge Alessandri quien habría

convencido a la Junta de Gobierno para agregar el numeral 20 del artículo 63, con el objeto de morigerar un poco el poder que se estaba dando al Presidente de la República con esta potestad residual. Se afirma que ambas normas, se anulan entre sí. Sin embargo, lo cierto es que existen numerosos reglamentos y decretos dictados en virtud de la potestad reglamentaria autónoma. Cabe mencionar entre ellos, aquellos por los que se cambia la hora; los que crean comisiones o el nombramiento de un Defensor Público que no está consagrado en la Constitución.

iii. Se estableció la potestad reglamentaria autónoma

La creación de la potestad reglamentaria autónoma fue otra restricción a la ley que estableció la Constitución de 1980.

La potestad reglamentaria, es la atribución especial que la Constitución o la

ley dan a ciertos órganos o autoridades para dictar normas jurídicas generales o especiales. El Presidente de la República es una de esas autoridades.

La Constitución del 25 sólo consagraba la potestad reglamentaria de

ejecución del Presidente de la República. Sin embargo, en virtud de su potestad general de gobierno y administración, la doctrina entendía que tenía un grado de autonomía en su potestad reglamentaria, independientemente de si existía ley o no al respecto.

La Constitución de 1980 innovó y en el artículo 32 N° 6 permite al Jefe del

Estado ejercer “la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.

La potestad reglamentaria autónoma así establecida es ilimitada porque no

hay materias definidas reservadas a ella; puede abordar cualquiera que no sea propia de ley. Además la ley no puede intervenir en su ámbito porque la ley sólo puede regular las materias que taxativamente están establecidas en el artículo 63.


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iv. Estableció nuevas categorías de leyes

• Las leyes interpretativas de la constitución, que necesitan para su

aprobación, modificación o derogación de las tres quintas partes de los Diputados y Senadores en ejercicio.

• Las leyes de quórum calificado, que necesitan para su aprobación, modificación o derogación, la mayoría absoluta de los Diputados y Senadores en ejercicio.

• La leyes orgánicas constitucionales, que necesitan para su aprobación, modificación o derogación, los cuatro séptimos de los Diputados y Senadores en ejercicio.

• Las leyes de reforma constitucional, que por regla general requieren, por regla general de los tres quintos de los Senadores y Diputados en ejercicio y dos tercios para la reforma de los capítulos primero y tercero.

C/ FUENTES ADMINISTRATIVAS. RESERVA LEGAL 1. JERARQUÍA Y COMPETENCIA

Los órganos de la Administración actúan dictando normas jurídicas de rango legal (DFL) y administrativas. Estas últimas son de dos tipos: (i) Las que emanan de la potestad reglamentaria del Presidente (Decretos Supremos simples y reglamentarios) o de otros entes dotados de esa potestad (resoluciones municipales, reglamentos regionales y resoluciones de los jefes de servicio). (ii)En segundo lugar, están todos aquellos que no son emanación estricta de una potestad reglamentaria. En esta categoría s encuentra las instrucciones y los dictámenes.

Asimismo hay normas administrativas que emanan de un solo órgano y otras que dependen de la voluntad de varios órganos (Vg. Planes reguladores). Finalmente existen normas jurídicas destinadas a garantizar la calidad de los productos; normas técnicas.

La complejidad del sistema normativo que emana de la Administración hace

necesario analizar la materia desde la perspectiva de la jerarquía y de la competencia.


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• Jerarquía. El principio jerárquico se determina por la subordinación de unas normas a otras, en función de su mayor o menor rango, de modo que aquella que se ubique en un nivel superior tiene una capacidad innovadora frente a las restantes que integran el sistema. La norma inferior que contradice los preceptos de la superior incurre en un vicio;

• Competencia. El principio de competencia enfoca el asunto desde una

perspectiva horizontal. Significa que el ordenamiento entrega a una norma la exclusividad para regular ciertas materias. Implica una protección singular de las normas frente a las demás del sistema normativo, de igual o superior nivel, las cuales no pueden penetrar en su ámbito sea por materia o territorio.

2. LA RESERVA DE LEY a) Concepto

La reserva de ley se refiere a las materias que la Constitución entrega, de manera exclusiva, al ámbito del legislador. Deja fuera de ese territorio a cualquier otro poder del Estado. Existe reserva de ley cuando una disposición constitucional exige que sea la ley la que regule la materia que señala. Será el legislador el que tendrá que regular aquello que manda la Constitución estándole vedado que la remita a normas de otra categoría. b) Contexto histórico

La reserva legal surge en el siglo XIX en el marco de la monarquía constitucional alemana. La Constitución, en este contexto, era una Carta otorgada por que el rey era el jefe del Estado y quien reunía todos los poderes.

Así, las asambleas legislativas sólo eran órganos que limitaban el poder originario del rey quien siempre conservaba sus poderes; entre ellos, el de dictar reglamentos. Se habla entonces de un modelo horizontal de ley para contraponerlo al jerárquico que surge de la Revolución Francesa.

La reserva de ley en Alemania servía entonces como una forma de resguardar los derechos de las personas y como una protección del legislador frente al ejecutivo, estableciendo un ámbito en que sólo el legislador podía intervenir.


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i. En la Constitución del 80

El profesor José Luis Cea sintetiza la evolución que llevó al constituyente a establecer la reserva legal en la Carta de 1980 diciendo:

• Dio al artículo 60 [actual 63] de la Carta un carácter de dominio legal máximo, reservando al legislador sólo las materias enunciadas en sus veinte números y situando a la potestad reglamentaria del Presidente de la República la norma de clausura del ordenamiento positivo.

• Otorgó cualidad taxativa al catálogo de materias. Es decir, es una enumeración limitada. El legislador no puede agregar otras.

• Amplió la potestad reglamentaria del Presidente de la República, agregando la potestad reglamentaria autónoma.

• Otorgó a la potestad reglamentaria el carácter de norma de clausura del ordenamiento jurídico.

• Ordenó explícitamente [63 N° 20] que el legislador al cumplir el mandato del artículo 60 [63] dicte normas generales, básicas o principales.

• Exigió que la ley sea innovadora. El artículo sexto transitorio mandó dejar vigente los preceptos legales reguladores de materias no comprendidas en el catálogo del artículo 60 [63] mientras no sean expresamente derogadas por ley. Con ello congeló el rango legal vigente a la fecha de la promulgación de la Constitución.

3. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Analizada la concepción que la Constitución del 80 tiene de de la ley en general y su reserva en particular, corresponde abordar la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

La potestad del Presidente de la República tiene como fundamentos el

reforzamiento que consagró la Carta del 80 cuando (i) estableció el dominio máximo legal (ii) precisó la necesidad de que la ley aborde las bases del un ordenamiento y (iii) al consagrar la potestad reglamentaria autónoma del Jefe del Estado.

Además, el constituyente de 80 junto con atribuir un carácter más bien

excepcional a la ley, buscó un régimen colaborativo entre el legislativo y ejecutivo. Con lo señaló el Tribunal Constitucional en Rol 370-2003:


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“Se trata de un régimen que armoniza el ejercicio de la potestad legislativa con su homónima reglamentaria, esta última en la especie o modalidad de potestad destinada a ejecutar los preceptos legales, dentro del marco trazado en la Carta Fundamental y ceñido a las ideas matrices contenidas en la ley cuyas normas se trata de llevar a la práctica…”

a) Elementos configuradotes de la potestad reglamentaria del Presidente de la República

La potestad reglamentaria en general, es entendida como la atribución especial que la Constitución o la ley dan a ciertos órganos o autoridades para dictar normas jurídicas generales o especiales.

En especial, la potestad reglamentaria del Presidente de la República se caracteriza por:

1) Tiene rango constitucional (32 N° 6) por lo que no puede ser prohibida aunque la ley, en el caso de la potestad reglamentaria de ejecución, puede limitarla.

2) Es una potestad normativa secundaria respecto de la ley y la Constitución.

3) Su titularidad corresponde al Presidente de la República. Pero, los reglamentos y decretos deben llevar la firma de los ministros respectivos

4) Tiene una faz de ejecución para complementar la ley y otra autónoma

para regular materias que no son propias de ley.

5) Es discrecional porque el presidente puede dictar los reglamentos y decretos que estime convenientes par ejecutar la ley o regular una materia que no sea del dominio legal.

6) La potestad reglamentaria se expresa en decretos y reglamentos. Las instrucciones son propias de la potestad jerárquica. b) Los problemas de la potestad reglamentaria

Tres son los grandes problemas que identifica el profesor Carmona en esta materia: i.- La legitimidad. ¿Puede el reglamento regular derechos fundamentales? ¿Cuándo la Constitución remite a una norma, se refiere solo a la ley o


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incluye al reglamento? ¿Qué tan limitada debe ser la actuación de reglamento? ii.- La intensidad. ¿Hasta dónde puede la potestad reglamentaria colaborar con la ley? ¿Cuál es la intensidad a la que puede llegar la potestad reglamentaria? iii.- Control. ¿Puede el Tribunal Constitucional, al conocer de un requerimiento contra un reglamento acogerlo si ello supone declarar tácitamente inconstitucional la ley que lo funda? ¿Cabe la inaplicabilidad en recursos de protección contra Decretos Supremos? ¿Tras la reforma del 2005 el control de constitucionalidad en nuestro país es concentrado o difuso?

i. La legitimidad. Tres son las posiciones doctrinales que se enfrentan en este

conflicto que identifica con la relación ley-reglamento, en relación con los derechos fundamentales.

• Posiciones

(a) Quienes sostienen que la norma administrativa nunca puede regular derechos, ni siquiera cuando ejecuta la ley. (Luz Bulnes y Eduardo Soto Kloss).

(b) Quienes sostienen que el reglamento no puede regular directamente los derechos pero, si la ley convoca al reglamento, es legítima su intervención. (Raúl Berstenlsen y Arturo Fermandois).

(c) Quienes sostienen que el reglamento es una técnica de colaboración, que ayuda a regular. El ámbito del reglamento dependerá del tipo de reserva de ley que la Constitución establezca. Hay reservas más intensas que otras. Mientras más relativa sea esta reserva el reglamento podrá actuar con mayor intensidad. (José Luis Cea y Gonzalo García Pino).

• El conflicto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Dos etapas se distinguen en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los tribunales ordinarios en relación con la relación ley reglamento. La primera, que podríamos denominar de predominio de reserva absoluta, se observa en las sentencias dictadas entre 1990 y 1996. Los tribunales en ese momento; especialmente el Tribunal Constitucional, sentenció que la Constitución exige a la ley una regulación más exhaustiva para que el espacio no sea colmado con el reglamento.


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La segunda etapa –que llamamos de reserva relativa- ha predominado desde 1997 a la fecha, se ha caracterizado por indicar que conforme a nuestra Constitución la ley sólo debe abordar las materias que la Carta le encomendó y sólo en sus bases esenciales. Lo demás, se encarga al reglamento. (a) Argumentos para la reserva legal absoluta

� La regulación es propia del legislador. Si bien “el legislador haciendo uso de su facultad de «regular» puede establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, esta facultad no le corresponde al administrador….”, como se desprende de los artículos 63 N° 2 y 19 N°21 cuando se advierte que la libertad de emprender debe ejercerse “respetando las normas legales que la regulen”. El constituyente entrega al legislador y no a la Administración la facultad de disponer cómo deben realizarse las actividades económicas y a qué reglas deben someterse. (TC Rol N° 146/1992. Letreros camineros I)

� “La expresión «regular» no puede interpretarse en el sentido de que se impida el libre ejercicio de este derecho, si bien al regular se pueden establecer limitaciones y restricciones a este, las mismas deben ordenarse por ley no por normas de carácter administrativo, como ocurre en este caso, ya que ello violenta también los artículos 6 y 7 de la ley suprema…”. (Rol N° 167/1993. Letreros camineros II) “…no le corresponde al administrador sino a la ley, acorde con el artículo 60 [63] número 2 de la Carta Fundamental, y la única forma en que la administración puede reglamentar limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales, es cuando la autoriza la Constitución, lo que no ocurre en este caso…”- (Letreros camineros I).

� El artículo 19 N° 24 de la Constitución “…permite solo a la ley establecer el uso, goce y disposición de bienes propios y limitaciones derivadas de la función social, la que comprende, entre otros, todo cuanto exija la conservación del patrimonio ambiental. En ese caso, no es la «ley» la que establece las condiciones o requisitos, sino que se reenvía a la determinación del presidente de la república mediante reglamento, lesionando además los artículos 6, 7 , 1 inciso 5 y 5 inciso 2 de la Constitución…”. La regulación del a desarrollar actividad económica, “… también se reserva a la ley. Finalmente, al establecer restricciones y prohibiciones al ejercicio de derechos fundamentales de las personas, se afecta su contenido esencial, lo que prohíbe expresamente el artículo 19 N° 26 de la Ley Suprema..” (Rol N° 185/1994 Medio Ambiente).

(b) Argumentos para la reserva legal relativa

Las cosas comienzan a cambiar en 1996 con el fallo conocido como “playas”, Rol N° 246/1996. En dicha sentencia, el TC declara inconstitucional un decreto que obliga a privados a establecer servidumbres de acceso a las playas


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pero, no por vulnerar la reserva legal, sino porque lo hacía sin indemnizar. Dijo en el considerando 42°: “Que, interpretando las normas constitucionales en un sentido armónico y de acuerdo a los principios generales y a los valores que inspiran el texto, este Tribunal estima que el Decreto Supremo Nº 1, de 1996, al establecer la posibilidad que se imponga a los propietarios de los terrenos colindantes con playas, una vía de acceso a dichos bienes nacionales de uso público en forma gratuita, sin pago de indemnización, atenta contra claras disposiciones constitucionales y causa daño por lo que debe acogerse el requerimiento…”

De allí en adelante se inclinó más bien por la reserva legal relativa:

� Respecto del decreto que aumentaba las cesiones gratuitas dijo que “el actuar del ejecutivo en el decreto impugnado, se enmarca dentro de la potestad reglamentaria de ejecución, contrapuesta a la llamada potestad reglamentaria autónoma…en este caso, la ley y el reglamento conforman un solo todo jurídicamente armónico y en conjunto versan sobre la materia relativa a cesiones o detonaciones gratuitas en terrenos inherentes a toda urbanización…” (…) “Se entiende que el reglamento se aparta de la ley cuando no solo está en pugna con esta última, sino que además su contenido desborda el marco de las posibilidades regulatorias que brinda la Constitución. En el caso analizado, el decreto conculcado se encuentra conforme con la Constitución, ya que las cesiones de terrenos son razonables e inherentes a toda urbanización y no producen daño patrimonial al dueño, sino que valorizan su propiedad a urbanizarse aquella…” (…) “Las cesiones referidas no constituyen expropiación porque no se originan en un acto de autoridad, sino de la voluntad del dueño del predio, y además, la propia ley de urbanismo define los conceptos de expropiación y de cesiones gratuitas…” (Rol N° 253/1997 Cesiones gratuitas)

� “…la ley de presupuestos es una ley marco, correspondiendo al organismo administrativo detallar su ejecución y produciéndose a su respecto la trilogía Constitución, ley y decreto para su funcionamiento…” (…) “…el poder administrador está facultado para usar las potestades indispensables, las que deben contar con la flexibilidad indispensable para que no pierda el sentido que la carta política señala para tan importante materia…”. (Rol N° 254/1997 Ley de Presupuesto).

� “…solo en ciertas materias, como las leyes de bases el Jefe de Estado puede complementar materias de ley con mayor latitud, pero es distinta la situación tratándose de las demás materias de ley, en las que se exige una regulación total del legislador, debiendo el reglamento limitarse estrictamente a ejecutar esas normas no pudiendo incorporar nuevas disposiciones o complementar las materias estrictamente legales…” (Rol N° 282/1998 Protocolo con Boliva)


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ii. La intensidad

En términos generales se puede afirmar que se ha reconocido la legitimidad de la potestad reglamentaria para regular derechos. El problema no es si la norma legal puede apelar a la norma reglamentaria sino el quántum admisible de la remisión.

• Tesis y soluciones

Dos tesis priman respecto de esta materia. La primera de ellas, que Carmona llama finalista, señala que el reglamento puede complementar la ley para su mejor ejecución, mientras que la tesis del parámetro estricto advierte que el reglamento sólo puede regular aspectos de detalle no abordados por la ley, sin complementar aunque sea para facilitar su cumplimiento.

Siguiendo a Carmona, podemos identificar tres teorías que la doctrina a

elaborado para determinar el grado de intervención del reglamento: (i) La teoría del complemento indispensable. Afirma que la colaboración

reglamentaria es una modalidad de ejercicio de la reserva de ley y no una vulneración a la misma. El reglamento colabora con la ley, completa lo que ha quedado esbozado o indicado sin terminar. Pero, el decreto no puede ir más allá del “complemento indispensable” de la ley. No podría el decreto de ejecución contener nuevos mandatos normativos ni podría agravar cargas u obligaciones que la ley desarrolla.

(ii) Teoría de la razonabilidad técnica. Se trata de una teoría desarrollada

por el Tribunal Constitucional que ha dicho que el decreto contraría la ley no sólo cuando está en pugna con su texto expreso, sino también cuando su contenido desborda el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitución. No resulta razonable suponer que el legislador ha recomendado al reglamento dictar normas que pugnen con la Carta Fundamental.

De allí, estima el TC, que el reglamento debe tener una “razonabilidad

técnica”, es decir, una apropiada adecuación entre los fines postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos. De existir una correspondencia entre las obligaciones que la norma impone y los propósitos que la ley quiere alcanzar, con el contenido preceptivo del reglamento.

(iii) La teoría de la intensidad de la reserva. Señala que la reserva no siempre

tiene la misma intensidad. En algunos casos puede ser muy estricta como en los


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Artículos 19 N° 24 y 26. Es menos intensa, cuando la remisión se hace con frases como “con sujeción a la ley” o “de acuerdo a la ley” o “en conformidad a la ley” o semejantes.

Carmona, citando a Gonzalo García, identifica una serie de matices en esta

doctrina (Reservas legales: regulatorias, complementarias, limitativas, negativas).

• El Rol N° 370/2003 del Tribunal Constitucional.

Se trata del fallo que con más detalle ha abordado esta materia, estableciendo una suerte de doctrina propia al respecto:

Señala el fallo: “Que la potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución

de los preceptos legales, es la única que resulta procedente invocar en relación con las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la función social del dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada a la práctica”. (consid. 23º)

De la lectura del fallo citado se colige que, por una parte, se exige a la ley:

1º Densidad normativa suficiente (definir el deber, función social que la justifica, supuestos fácticos, autoridad que la aplica, etc.); 2º No puede traducirse en meros enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas, o a través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria; 3º Determinación: que los derechos que se pueden afectar se señalen expresamente; 4º Especificidad: que se indiquen en forma precisa las medidas especiales que se adopten.

Por otra parte, se exige al reglamento:

1º No puede entrar en pugna con el texto expreso de la ley;


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2º No puede desbordar el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitución (esencia); y 3º Razonabilidad técnica: apropiada adecuación entre los fines postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos

En fin, en cuanto al vínculo ley-reglamento, exige el TC que deben constituir un todo jurídicamente armónico que da lugar a una realidad jurídica evidente. iii. Control

Dos son los principales problemas que se alzan frente al control de la relación ley-reglamento:

(a) El control de la ley pantalla por parte del Tribunal Constitucional o la declaración de inconstitucionalidad indirecta de la ley por la vía de declarar inconstitucional el reglamento. Se pregunta la doctrina: ¿Procede controlar implícitamente la constitucionalidad de una ley al controlar un decreto que la ejecuta? La declaración de inconstitucionalidad de la ley ¿afecta sus reglamentos? ¿Procede el requerimiento de inaplicabilidad en un recurso de protección contra un D.S si se interpone contra la ley que ejecuta ese D.S?

(b) El control de constitucionalidad por parte de los tribunales ordinarios, ¿es difuso o concentrado en el Tribunal Constitucional?

Vale la pena profundizar en algunos temas vinculados a los problemas planteados

• TC Legitimación activa. Parlamentarios: Conforme al artículo 93 tienen legitimación activa para recurrir, según sea: (i) De ejecución: Un cuarto de los miembros en ejercicio de cada cámara; (ii) Autónoma: cada cámara. En ambos casos, el plazo es de 30 adías tras la publicación o notificación. Se controla: conforme al artículo 93 N° 16 la constitucionalidad de los D.S cualquiera sea el vicio invocado (forma o fondo Rol 116/1990). En el caso de la potestad reglamentaria autónoma se controla la invasión del dominio legal. Presidente de la República: Cuando la Contraloría General de la República representa un decreto por ser contrario a la Constitucional. El TC decide en pleno.


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• Ley pantalla o inconstitucionalidad indirecta. A veces el control de la potestad reglamentaria, de los D.S, conforme al artículo 93 N° 16 de la CPR se enfrenta a la ley pantalla. Es decir, de declararse la inconstitucionalidad del D.S se estaría señalando que la ley que lo sustenta es inconstitucional, sin que se inicie un procedimiento de inaplicabilidad. ¿Puede el TC declarar el D.S inconstitucional por los vicios de la Ley que éste simplemente ejecuta? ¿O debe limitarse a analizar el puro DS sin considerar las insuficiencias de la ley que éste ejecuta? En 1997 el TC pareció dejar abierta la puerta para admitir una inconstitucionalidad del decreto e inaplicabilidad de la ley. Así se desprende de una lectura contrario sensu con las potestades del tribunal, después del 2005. “En este requerimiento se objeta en realidad la constitucionalidad de la ley sutentatario del decreto conculcado, lo que es inadmisible porque con ello se vulneran las normas constitucionales que consagran el principio de supremacía constitucional en nuestro ordenamiento jurídico y consecuentemente, las atribuciones exclusivas de los distintos poderes del Estado. Esto ocurre respecto del artículo 82 de la Constitución que no contiene autorización para el Tribunal Constitucional en orden a emitir juicios implícitos o explícitos en relación con la constitucionalidad de una ley vigente, salvo en el caso de los DFL…” (Rol N° 253/1997 Cesiones gratuitas). En ese momento la inaplicabilidad, conforme al artículo 82 de la CPR era competencia de la Corte Suprema. Y en el Rol N° 370 prácticamente declaró la inconstitucionalidad de la Ley General de Urbanismo y Construcción cuando declaró inconstitucional el decreto que se impugnaba: “CUADRAGESIMO. Que la legislación referida contiene disposiciones generales y enunciados muy amplios, en los cuales se confiere competencia a los órganos administrativos correspondientes, pero que, en ligamen con la reserva legal, precisa y vigorizada prevista en el artículo 19 Nº 24 inciso segundo de la Constitución, para establecer las obligaciones del dominio que derivan de su función social, deben ser calificadas de inexistentes o, al menos, de insuficientes. Por lo anterior, ha de concluirse que el decreto supremo Nº 1, en estudio, carece de la habilitación legal necesaria para su dictación, razón por la cual esta Magistratura debe declararlo inconstitucional…”

• Inconstitucionalidad de la ley: ¿abarca los reglamentos? El asunto es: si una ley resulta anulada por inconstitucional, en virtud del artículo 93 N° 7, ¿se anulan los reglamentos dictados en virtud de la misma?. Un veto presidencial presentado el 16 de agosto de 2005 para aclarar puntos de la reforma constitucional de 2005 precisó que “es claro que, en el contexto de cuestionamiento de la constitucionalidad de una ley todos los DS que la articulan pierden su valor específico puesto que quedarán derogados por la inconstitucionalidad de la propia ley cuestionada por el artículo 82 [93


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N°7]”. El problema es ¿se trata de una nulidad de derecho público? ¿Qué pasa con los efectos ya producidos? La Constitución abordó parcialmente el problema cuando en el artículo 94 inciso tercero precisa que “…el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2,4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo…”

• Control concentrado/Control difuso. Hasta la reforma del 2005 se hablaba de un control mixto de constitucionalidad puesto que recaía en manos del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. Al aunar las competencias en el TC, para muchos, constituyó la más clara señal de la voluntad del constituyente de establecer un control concentrado de constitucionalidad (es la postura de Juan Colombo, actual Presidente del TC). Lo cierto es que el recurso de inaplicabilidad es ahora competencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, hay que considerar que uno de los legitimados activos para requerir es precisamente el juez, lo que supone una necesaria revisión de constitucionalidad previa al posible requerimiento. Esto, sumado a la obligatoriedad del artículo sexto, no debería impedir que los tribunales ordinarios, aún sin inaplicar, deben interpretar conforme a la constitución y entre dos opciones optar por aquella que se ajuste a la Carta Fundamental. A esta discusión doctrinal hay que agregar algunos fallos de la tercera sala de la Corte Suprema, posteriores a la reforma del 2005, que incluso han llegado a inaplicar el artículo 54 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos indicando que “…en caso alguno puede considerarse que la interposición de que habla el artículo 54 de la acción jurisdiccional, esté referida al recurso de protección porque precisamente el artículo 20 de la Carta Fundamental se anticipó a declarar que esta acción es sin perjuicio de otros derechos e implícitamente prohibió a la ley, norma de rango inferior, colocar cortapisas al pleno ejercicio de este arbitrio.(…)”. Y más claramente, llegando a decir que “…la norma del artículo 54 aludida se encuentra en completa contradicción con el artículo 20 de la Constitución Política de la República. (…)”.

D/ EL DECRETO SUPREMO (DECRETO Y REGLAMENTO)

Analizada la ley dictada conforme a la Constitución, su alcance, vínculo con el reglamento y los problemas de la potestad reglamentaria y la reserva de ley, corresponde referirse a los decretos y reglamentos emanados del Presidente de la República.

Valga aclarar el origen del decreto se ubica en Roma. Este era el nombre que se daba a las resoluciones de carácter judicial emanadas de los magistrados


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(cónsules, pretores, ediles etc.) y que luego se extendió a todas las actuaciones soberanas.

Un sentido semejante mantuvo en la edad media y con el advenimiento de

la doctrina de separación de poderes, el decreto se asienta como el acto privativo del Poder Ejecutivo mediante el cual administra el Estado.

Hoy se reserva el nombre para las órdenes de las autoridades políticas y

administrativas y cuando es dictado por el Presidente toma el nombre de Decreto Supremo. 1. ELEMENTOS DEL DECRETO SUPREMO

La ley N° 19.880 de bases de los procedimientos de los órganos de la administración del Estado (LBPAOEA), lo define como la “orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro «por orden del Presidente de la República» sobre asuntos de su competencia”. (Art. 3). Así, los elementos esenciales del Decreto Supremo son:

• Es una orden escrita • La dicta el Presidente de la República dentro de la esfera de su

competencia • Es esencial que lleve la firma de uno o más Ministros de Estado • Está sujeto a una tramitación especial que incluye la toma de razón por

parte de la Contraloría General de la República. • Su finalidad es ejecutar la ley para gobernar y administrar el Estado

El Decreto Supremo es el continente de la decisión presidencial. Si esta es

de efectos particulares será un Decreto Supremo simple, si es de efectos generales será un reglamento y por lo tanto se denominará Decreto Supremo reglamentario.

La ley N° 19. 880 habla del Decreto Supremo como una especie de acto administrativo. Dice: “los actos administrativos tomarán la forma de Decretos Supremos y resoluciones”. Pero el D.S no se rige por todas las reglas de esa ley. Está regulado en la Constitución. Por lo que identificar completamente decreto con decreto supremo puede llevar a una distorsión.


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a) Formalidades a) 1. Son formalidades de presentación que responden más bien a la costumbre:

i. Tienen un encabezamiento que indica la autoridad de la que emana el acto, la fecha, el lugar de expedición y el ministerio de origen.

ii. Tienen un preámbulo que cita las normas constitucionales, legales y reglamentarias aplicables.

iii. Luego expone las consideraciones de hecho y derecho que justifican su dictación en los considerandos.

iv. Tiene una parte dispositiva que contiene la decisión u orden que manda, prohíbe o permite.

v. Luego expresa una serie de formas rituales que ordenan la tramitación posterior. Ej: anótese, tómese razón, refréndese, regístrese, comuníquese, publíquese.

vi. Finalmente contiene la firma de la autoridad que dicta el acto. a) 2. Son esenciales:

i. La escrituración. Si no es escrito no es decreto

ii. La firma del Presidente de la República o de un Ministro “por orden del Presidente de la República”. Sin embargo, conforme al profesor Carmona, el Jefe del Estado puede delegar su firma, según se desprende del inciso segundo del artículo 35 de la CPR y del inciso final del artículo 41 de la LOCBGAE. Argumenta que las disposiciones señaladas no estaban en el la Constitución del 25 y que se añadieron en la del 80 para evitar que el Presidente tuviera que ver asuntos menores, delegando la firma al ministro. Sin embargo, la delegación debe cumplir con algunos requisitos:

• Que se haga por D.S • Que éste se publique • Que se haga a un Ministro de Estado


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• Que se haga sobre materias específicas, conforme lo exige el inciso final del artículo 41 de la LOCBGAE: “podrá, igualmente, delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias específicas”.

Es importante aclarar que la delegación no modifica la responsabilidad del

delegante, sin perjuicio de la que puede afectar al delegado por negligencia.

En todo caso el Tribunal Constitucional señaló en 1993 que en materia de reglamentos no procedía la delegación de firma, pese a que la LGUC la consideraba. (Fallo plan regulador de La Serena)

iii. La firma de un Ministro de Estado

Lo exige el artículo 35 de la CPR: “los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito”.

Dependiendo del área del D.S puede ser uno o más ministros; en algunos casos, todos (insistencia, 2% presupuesto). Deben ser, además, los que han sido definidos como tales en la ley. El TC en fallo Rol N° 379/2003 objetó una norma que facultaba al Director del Consejo Nacional de la Cultura y de las Artes, para suscribir un reglamento. Sostuvo que si bien éste tenía rango de Ministro, era un jefe de servicio. Los Ministros que deben suscribir los reglamentos son los que están definidos como tales en la ley, no los que tienen rango de ministro porque son éstos los colaboradores directos del Presidente; además, los ministros son responsables por los actos que firmaren (36 CPR). Para el tribunal quien no tiene rango de ministro es jefe de servicio cuya función es aplicar las políticas, planes y programas diseñados por los Ministerios. a) 3. Son formalidades de trámite:

Hablamos de la tramitación de un decreto que se enmarca en el procedimiento administrativo. Estos trámites se encuentran consignados básicamente en la LOC de la CGR y el DFL 7.912 de 1927, Ley de Ministerios y en lo que le sea aplicable en la LBPAOAE.

Ahora bien, no todos los decretos están sujetos a iguales trámites pero hay uno que no puede faltar: la toma de razón. En todo caso, sintetizando, podemos identificar tres grandes trámites o etapas por los que debe transitar un decreto para llegar a producir sus efectos:


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i. La primera ocurre al interior de la Administración. Un sujeto con

potestades administrativas emite una decisión que debe materializarse formalmente en un decreto o resolución que debe remitirse al examen de juridicidad de la Contraloría General de la República.

ii. La segunda al interior de la Contraloría que examina la legalidad y constitucionalidad de los decretos y resoluciones. Si estima que está sujeto a derecho, toma razón. Si tiene algún vacío lo observa. Si observa una ilegalidad lo representa enviando un oficio al Presidente de la República (junto al decreto) ante lo cual el Jefe del Estado puede insistir. (Ocurre en un plazo promedio de 15 días). La CGR también realiza el trámite de refrendación. Esto es, verifica en decretos de gastos si el item de presupuesto al que se imputa el gasto, cuenta o no con los fondos suficientes. Si no hay fondos, se suspende el trámite del decreto de gastos.

iii. La tercera etapa se da en la publicidad. Sin este trámite no produce efectos ni obliga. Sólo tras este trámite queda perfecto y obliga. El artículo 51 de la Ley N° 19.880 señala: “Los decretos y resoluciones producirán efecto jurídico desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general”. Además el artículo 49 de la misma ley dispone: “Los actos publicados en el Diario Oficial se tendrán como auténticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su integro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieran reglas diferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia”.

Ahora bien, son los efectos del acto los que determinan la forma de

publicidad. Conforme al artículo 45 de la Ley N° 19.880 “Los actos administrativos de

efectos individuales deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto integro. (…)”.

A su turno, el artículo 48 establece que “Deberán publicarse en el Diario

Oficial los siguientes actos administrativos: a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés

general; b) Los que interesen a un número indeterminado de personas, c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado (…) d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este

trámite. (…)”.


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b) Valor jurídico de los decretos i. Respecto de la Administración. Tiene pleno valor y debe ser cumplido y

respetado por los funcionarios públicos.

ii. Respecto de los Particulares. Tienen pleno valor. El artículo 3° LBPAOAE: “los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios desde u entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa”. Y el artículo 51: “los actos de la administración pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad”. Su obligatoriedad es constitucional por el 32 N° 6 en relación con el artículo 6°.

iv. Respecto de los tribunales. Si están legalmente tramitados son obligatorios. No podrían ser inaplicados pero se discute hasta donde los tribunales ordinarios pueden controlar la constitucionalidad del mismo. 2. CLASIFICACIONES DE LOS DECRETOS SUPREMOS

i. Decreto simple y Decreto supremo reglamentario o Reglamento ii. Decretos regulados en la CPR: Decreto de insistencia y Decreto promulgatorio iii. Decretos exentos, urgentes y con trámite de urgencia

i. Decreto simple y Decreto supremo reglamentario o Reglamento

Hasta ahora habíamos analizado el DS simple. Corresponde analizar el

reglamento.

El reglamento es el Decreto Supremo consistente en el acto unilateral escrito emanado del Presidente de la República, con la firma del o los ministros respectivos, que crea normas jurídicas de efectos generales y que se encuentra subordinado a la ley y a la Constitución.

a) Así, distinguimos como elementos:

• Es un DS. • Es un acto unilateral. No requiere ni conformidad o asentimiento de

quienes alcanzan aunque requieren de la participación de la CGR para perfeccionarse. Eso no obsta a que pueda haber intervención de la ciudadanía en su elaboración.


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• Emana del Presidente de la República. Tiene una naturaleza administrativa por lo que debe ajustarse a los reglamentos vigentes, salvo que los modifique o derogue.

• Crea normas jurídicas generales, obligatorias y permanentes. • El reglamento se encuentra subordinado a la ley y la Constitución. No

puede regular materias de ley; no puede dejar sin efecto o contradecir leyes. Tampoco puede reemplazarlas aunque si pormenorizarlas.

b) Naturaleza Jurídica

Se discute si se trata de un acto administrativo o no. Esto, básicamente

porque mientras el acto sólo aplica el ordenamiento jurídico, el reglamento innova. El acto se agota en su cumplimiento, mientras el reglamento permanece. Finalmente, mientras el acto lo dicta cualquier órgano del Estado, el reglamento sólo puede ser dictado por los órganos a los que se le atribuye.

En todo caso, la Ley N° 19.880 tomó partido al considerarlos actos jurídicos en cuanto a su forma ya que el artículo 3° señala “los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones”.

c) Características

• No pueden ser derogados o modificados por un DS simple. Puede ser derogado por una norma igual o superior pero, siempre con efectos a futuro y nunca por un acto singular.

• Se publican en el Diario Oficial. Esto, porque son de general aplicación. Se publica el texto íntegro indicando los recursos que procedan en su contra y los plazos para interponerlos.

• Su firma no es delegable conforme al TC. La firma del Presidente es entonces esencial por lo que no caben los reglamentos suscritos bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”.

• Van siempre a toma de razón.

ii. Decretos regulados en la CPR a) Decreto de Insistencia b) Decreto de Emergencia c) Decreto Promulgatorio


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a) El Decreto de insistencia

Es el que dicta el Presidente de la República, con la firma de todos sus Ministros, para ordenar que la Contraloría General de la República tome razón de un decreto o resolución que este organismo previamente representó por estimar que era ilegal.

a) 1.Requisitos (Artículo 99 CPR):

• Presupuesto: Que se envíe un D.S a toma de razón y la Contraloría lo represente

• Que el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros

• Que el DS no recaiga en materias de insistencia prohibida: 1) DFL; 2) Decreto o resolución contraria a la Constitución; DS promulgatorio de ley o reforma constitucional que se aparta del texto aprobado; y 4) DS de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución. (En los tres primeros casos el Presidente puede acudir al Tribunal Constitucional en un plazo de diez días)

a) 2. Efectos:

• La Contraloría debe tomar razón • La Contraloría envía copia del o los respectivos decretos a la Cámara de

Diputados.

b) Decreto de emergencia

b) 1. Concepto: Es el que dicta el Presidente de la República, con la firma de todos sus Ministros para decretar pagos no autorizados por ley en casos calificados por el artículo 32 N° 20 de la CPR: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República. (…) 20°.- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo peda ser incrementado ni disminuido


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mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales públicos.”

b) 2. El objeto entonces es atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, agresión exterior, conmoción interna, grave daño o peligro para la seguridad nacional o agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país.

b) 3. Límites:

• Total de giros no puede exceder anualmente el 2% del monto de los gastos que autorice la ley de Presupuestos.

• Se puede contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el item respectivo pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos.

b) 4. Responsabilidad: Los Ministros de Estado o funcionarios que

autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en la disposición que otorga la potestad serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales públicos.

Cabe destacar que esta facultad había caído en el desuso hasta la reciente aprobación del 2% para hacer funcionar el Transantiago. Originalmente se utilizaba para poder modificar el presupuesto puesto que se exigía ley, pero desde 1997 en que el TC falló autorizando el movimiento de partidas presupuestarias por la vía del acto administrativo, no hacía falta. Igual, porque –en general- existen organismos como la ONEMI que cuentan con presupuesto para abordar desastres.

c) Decreto Promulgatorio

Es un acto de constatación en virtud del cual el Presidente de la República atestigua a la sociedad la existencia y autenticidad de una ley.

• Existencia: que cumplió con los requisitos procedimentales para ser ley (plazos, sujetos etc.)

• Autenticidad: Que se tata del texto aprobado por el Congreso y no de otro.


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c) 1 Requisitos:

• Que se materialice a través de un DS firmado por el Presidente de la República y el o los ministros respectivos. Hay que recordar que el artículo 32 N° 1 de la CPR otorga al Jefe del Estado la potestad de “concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas”.

• Que se haga dentro de los diez días desde que sea procedente (que se haya aprobado o no se haya devuelto después de 30 días etc.o…) Artículo 75 inciso 2° CPR.

• Que se promulgue el mismo texto que aprobó el Congreso.

Procede la promulgación:

� Cuando el proyecto fue aprobado por ambas Cámaras y el Presidente (Artículo 72 CPR)

� Aprobación del veto por ambas Cámaras (Artículo 73, inciso 3° CPR) � Rechazo del veto (tota o parcial) por ambas cámaras e insistencia por los

2/3 de los miembros presentes (Artículo 75 CPR) � No devolución del Proyecto aprobado por las Cámaras en 30 días (artículo

75) � Envío de oficio del TC comunicando los resultados del control obligatorio

del Proyecto (Artículo 93 N° 1 CPR y 36 de la LOCTC)

C) 2 Si promulga otro texto o lo hace fuera de plazo:

• Se puede requerir al Tribunal Constitucional, conforme al artículo 93 N°8 e inciso 13. Tienen legitimidad activa cualquiera de las Cámaras o la cuarta parte de sus miembros en ejercicio.

• El plazo es de 30, siguiente a la publicación del texto impugnado o 60 días siguientes a la fecha en que el Presidente debió promulgar la ley.

• La sentencia del TC, en el caso de promulgación de un texto incorrecto, dejará sin efecto el DS impugnado y rectificará la promulgación incorrecta. Si no hubo promulgación, la sentencia promulga directamente. El TC envía el fallo a la CGR para su registro y publicación.

El Decreto promulgatorio tiene como particularidad, que es elaborado por

el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, aunque tienen membrete del ministerio de origen y se identifican con el número de la ley, no con la serie del ministerio.


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Se trata de un acto de ejecución, aunque forma parte también del proceso legislativo. En efecto el artículo 73 inciso 3° dice, para el caso que el Presidente haga observaciones, que “Si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá fuerza de ley y se devolverá el Presidente para su promulgación”. Es decir, ya tiene fuerza de ley.

El artículo 72, en cambio, no otorga ese valor sino hasta su promulgación. Dice: “Aprobado un proyecto por ambas Cámaras será remitido al Presidente de la República quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley”. iii. Decretos exentos, urgentes y con trámite de urgencia

a) El DS exento se opone al DS afecto al trámite de toma de razón. Artículo 99 CPR: “En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer…”. En este caso, la excepción –no ir a toma de razón- se transformó en la regla y se dispone por la ley o por la resolución que dicta el Contralor que hoy lleva el número 520 que refunde la número 55; listando las materias exentas de toma de razón.

b) Decretos Supremos urgentes. La toma de razón se suspende por motivos urgentes, de manera que en estos casos el control pasa a ser represivo (Art. 10 inciso 7 y 8 de la LOCCGR). Si luego, la Contraloría toma razón, deja de producir efectos. Además, la Contraloría debe aprobar la dictación previamente.

c) DS con trámite de urgencia. Son aquellos con toma de razón en cinco día por leyes especiales.

La ley 16. 391 contiene disposiciones que consagran las potestades recién descritas en los incisos cuarto y quinto del artículo 21:

“(…)El Subdepartamento de la Vivienda y Urbanismo y Obras Públicas de la Contraloría General de la República tendrá un plazo de 15 días para cumplir el trámite de “Toma de Razón” de los Decretos y Resoluciones que sean de su conocimiento. Por excepción y en caso de urgencia, la que se hará constar en el respectivo Decreto o Resolución, el plazo referido se reducirá a cinco días.

Sin embargo, estos decretos y resoluciones podrán cumplirse de inmediato, sin perjuicio de su posterior tramitación, cuando dispongan medidas tendientes a evitar o paliar daños a la colectividad, al Ministerio o a los Servicios de Vivienda y Urbanización, y, en general, al Fisco, originados por desastres o calamidades, generales o localizados, provocados por cualquier causa o agente, u otras emergencias similares. (…)”


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E/NORMAS EMANADAS DE OTRAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS 1. RESOLUCIONES DE JEFES DE SERVICIO 2. NORMAS MUNICIPALES 3. REGLAMENTOS REGIONALES 1. RESOLUCIONES DE JEFES DE SERVICIO

No sólo el Presidente posee potestad reglamentaria. La ley también se la otorga a los jefes de los servicios públicos entendiéndose por servicios públicos a“…los órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua…sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas corresponderá aplicar..”. (Artículo 28 de la LOCGBAE).

Ahora bien, la potestad reglamentaria que poseen los jefes de servicios públicos se expresa en resoluciones. Es importante, en este punto, distinguir las resoluciones que sirven para cumplir las funciones que la ley encarga al servicio, de la potestad que algunos servicios públicos para interpretar la ley, lo que se expresa en dictámenes.

Conforme al artículo 3° de la LBPAOAE la resolución administrativa es una orden escrita que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Dicha potestad recae en el jefe superior del servicio público que tiene un ámbito de decisión: 1) General: Establecido en el artículo 31 de la LOCBGAE: “…A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne…”; y 2) Específico: Relativo a lo establecido en la ley que crea y regula cada servicio. a) Características de la potestad reglamentaria de los jefes de servicio

i. Es de rango legal. A diferencia de lo que ocurre con la potestad reglamentaria del Presidente de la República que está consagrada en la Constitución Política de la República, la de los jefes de servicio está sustentada en la ley. Puede estar establecida en leyes generales como la 18. 575 de bases de la administración del Estado o en la 19.880 de bases de los procedimientos administrativos; o puede estar consagrada en leyes especiales.


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ii. Tiene una doble subordinación. En efecto, esta potestad está subordinada primero a la Constitución y a la ley y a la potestad reglamentaria del Presidente de la República. En tal sentido entonces, la resolución no puede regular materias propias de dichas normas; tampoco puede dejarlas sin efecto o contradecirlas.

iii. Su titularidad corresponde a los Jefes de Servicio. Las resoluciones son expresión de la potestad reglamentaria otorgada por la ley a los servicios públicos. Dicha potestad se entrega a la autoridad superior de la institución, la que podrá delegarla conforme a las reglas generales de delegación. (artículo 41 LOCBGAE).

iv. Se dictan dentro de la esfera de competencia del respectivo servicio. Las resoluciones se dictan para cumplir las funciones que la ley encarga al servicio y precisamente por eso no pueden exceder las materias que se les han encargado.

En materia territorio, pueden existir resoluciones nacionales y regionales. Las primeras corresponden a las resoluciones destinadas a regir en todo el territorio nacional. Las segundas son las dictadas por los servicios descentralizados que operan en una región, como los SEVIU, o son dictadas por los servicios públicos nacionales pero con un ámbito territorial acotado.

v. Se sujetan a un procedimiento. Se distinguen tres etapas: (i) formación de la voluntad al interior del servicio; (ii) por regla general van a toma de razón en la Contraloría General de la República, de lo contrario se denominan resoluciones exentas; (iii) la tercera etapa la constituye la publicidad; se notificarán o publicarán según tengan efectos particulares o generales.

b) Control

Las resoluciones no están sujetas al control del Tribunal Constitucional pero pueden recurrirse judicialmente a través de mecanismos generales como el recurso de protección; o por la vía de los recursos administrativos como el de reposición, jerárquico, etc. Además, no debe olvidarse el trámite de toma de razón cuando procede.

c) Efectos. Las resoluciones son siempre escritas y contienen un mandato de hacer o no hacer. Tienen otra formalidad: son numeradas conforme al servicio y dicha numeración comienza y termina en cada año calendario.

Las resoluciones son obligatorias para sus destinatarios y en tal sentido pueden crear normas jurídicas con vocación innovadora. Puede ser general o


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particular. Además las resoluciones normativas generales son permanentes pues no se agotan en un solo momento como los actos particulares. 2. NORMAS MUNICIPALES

Conforme al artículo 118 inciso cuarto de la CPR, las municipalidades son “…corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación ene el progreso económico, social y cultural de la comuna”. Dentro de sus atribuciones esenciales, está, “dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular…” (Art. 5° d) LOC Municipalidades). a) Características de la potestad reglamentaria municipal.

i. La otorga y configura la ley, no la Constitución y por lo tanto se subordina tanto a la Carta Fundamenta, a la ley y a la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Así por ejemplo, el artículo tercero de la LOCM, establece son funciones privativas de las municipalidades en su territorio: “…b) La planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes; ...d) Aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito públicos, dentro de la comuna, en la forma que determinen las leyes y las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo; …e) aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter genral que dicte el ministerio respectivo..”

ii. Se radica en el Alcalde, aunque en algunos casos, como cuando dicta ordenanzas, requiere el acuerdo del Concejo.

iii. Se expresa en resoluciones que adquieren la forma de ordenanzas, reglamentos, decretos e instrucciones. (Art. 12 LOCM)

iv. Su ámbito está acotado a la comuna

v. Salvo excepciones, las resoluciones emanadas de las municipalidades no van a toma de razón. Sólo a registro (Art. 53 LOCM). Es posible recurrir entonces a los mecanismos generales como el recurso de protección y los recursos administrativos pero, además, la ley orgánica de municipalidades considera un recurso especial: el reclamo de ilegalidad municipal (Art. 140 a y b LOCM).


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b) Las ordenanzas municipales.

Conforme al inciso segundo del artículo 12 de la LOCM, “…Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes…”.

El artículo 65 J) de la misma ley indica que estas son dictadas por el Alcalde con acuerdo del Concejo y, desde el 2003, conforme al artículo 48 de la Ley 19.880 de bases de los procedimientos administrativos, deben publicarse en el Diario Oficial. c) Los Reglamentos Municipales

El artículo 12 inciso tercero de la LOCM los define diciendo: “…Los reglamentos municipales serán normas generales obligatorias y permanentes, relativa a materias de orden interno de la municipalidad”

Desde esta perspectiva, no afectan a los ciudadanos directamente pero, pueden hacerlo si se incumplen. No requieren intervención del Concejo salvo el caso consagrado en el artículo 31 de la LOCM: “La organización interna de la municipalidad, así como las funciones específicas que se asignen a las unidades respectivas, su coordinación o subdivisión, deberán ser reguladas mediante un reglamento municipal dictado por el alcalde…”. c) Decretos e instrucciones

Los últimos dos incisos del artículo 12 de la LOCM señalan: “…Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares. Las instrucciones serán directivas impartidas a los subalternos”.

En ninguno de los casos se considera al Concejo. 3. NORMAS REGIONALES

El gobierno regional está consagrado en el artículo 111 de la Constitución Política de la República (GORE). Su objeto es “el desarrollo social, cultural y económico de la región” y “está constituido por el intendente y el consejo regional. Par el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio”.


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a) Fuentes de la potestad reglamentaria regional.

El artículo 16 d) de la Ley N° 19.175 orgánica constitucional sobre gobierno y administración regional faculta al gobierno regional para “Dictar normas de carácter general para recular las materias de su competencia, con sujeción a las disposiciones legales y a los decretos supremos reglamentarios, las que estarán sujetas al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República y se publicarán en el Diario Oficial.”

A su turno, el artículo 20 a) de la LOCGAR faculta al gobierno regional para “Aprobar y modificar las normas reglamentarias regionales que le encomienden las leyes, no pudiendo establecer en ella, para el ejercicio de las actividades, requisitos adicionales a los previstos por las respectivas leyes y los reglamentos supremos que las complementen.” b) Características de la potestad reglamentaria de los GORES

i. Requieren de habilitación expresa como lo señala el artículo 20 a).

ii. Se subordinan a la Constitución, la ley en general, la ley que faculta reglamentar a nivel de gobierno regional y a los decretos supremos reglamentarios que complementaron las leyes que facultaron la reglamentación regional.

iii. Deben aprobarse conforme al procedimiento que establece la ley orgánica de gobierno y administración regional. Esto es: Los propone el Intendente (Art. 24 g); los aprueba el Consejo Regional (Arts. 25 y 36); van a toma de razón y se publican en el Diario Oficial.

iv. Junto a la Toma de Razón y los recursos generales judiciales y administrativos, la LOCGAR considera una acción especial: Reclamo de ilegalidad regional (art. 108). F/OTRAS FUENTES NORMATIVAS: INSTRUCCIONES, DICTÁMENES Y NORMAS

TÉCNICAS. 1. INSTRUCCIONES

Al margen de la potestad reglamentaria están las instrucciones que son directivas que se imparte a los funcionarios o agentes públicos subalternos,


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relacionas con el correcto cumplimiento de la ley administrativa o con la necesidad de desarrollar una más eficaz y expedita administración.

Son de suma importancia para la vida práctica de la administración porque los funcionarios se someten a ellas incluso antes que a la ley y porque dada la importancia que este país concede a la jerarquía, son usadas con gran frecuencia.

a) Emanan de la jerarquía. El hecho de que no emanen de la potestad reglamentaria, implica que no necesitan habilitación normativa especial; sus efectos jurídicos están conectados al deber de obediencia del inferior jerárquico; se dirigen exclusivamente a los funcionarios por lo que no vinculan al ciudadano y pueden dictarlas desde el Presidente de la República hasta cualquier agente con poder de mando.

b) Se distingue de la circular. Circular e instrucción están en una relación continente-contenido. La circular es el documento por medio del cual el superior transmite algo a los funcionarios subordinados; su contenido puede ser una instrucción de servicio u otras cosas, como el texto de una ley o un reglamento, determinadas noticias o informaciones, etc.

c) No van a Toma de Razón. Ni están sujetas a control del Tribunal Constitucional. Si su cumplimiento u omisión causa perjuicios a un particular éste puede acudir a Tribunales conforme a las normas generales.

d) Los organismos reguladores obligan. Las superintendencias, por ejemplo, pueden emitir circulares dirigidas a lso particulares que están bajo su regulación, las que son una manifestación de las potestades normativas con que suele dotarse a estos organismos. 2. DICTÁMENES

Son actos jurídicos de la administración emitidos por órganos consultivos y que contienen informes y opiniones técnico-jurídicas preparatorias de la voluntad administrativa.

Se trata de un acto sin eficacia jurídica directa; es decir, no producen efectos jurídicos inmediatos, sino que pueden llegar a tenerlos a través del acto administrativo que ayudan a crear. Los emiten los órganos consultivos que ayudan a preparar el acto. El dictamen no resuelve sino que se integra a los actos previos que preparan la formación de la voluntad administrativa; su finalidad es


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facilitar ciertos elementos de opinión o de juicio para la formación del acto administrativo.

Conforme a la LOCBPOAE:

• Son actos administrativos (Art. 3°) de trámite (Art. 18) • Facultativos, salvo disposición expresa en contrario (Art. 38) • Deben evacuarse dentro de 10 días contados desde que se piden (Art. 24) • Pueden incorporarse al acto administrativo terminal para servirle de

motivación (Art. 41 i final).

Los dictámenes pueden ser facultativos y obligatorios. Los primeros son los que la administración puede o no pedir para dictar un acto; sin que su omisión acarree algún vicio. Los obligatorios, en cambio, deben ser requeridos por la administración y su omisión produce la invalidación del acto. Estos últimos a la vez, pueden ser vinculantes o no según si obligan o no a la administración. La regla general son los dictámenes facultativos. a) Dictámenes de la Contraloría General de la República.

Los dictámenes de la CGR son la expresión de la función jurisdiccional de la Contraloría y consisten en pronunciamientos vinculantes para los órganos y funcionarios sujetos a fiscalización que hace la CGR.

Conforme al artículo 5 de la LOCCGR, “En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades lo hará por medio de dictámenes”, los que se extienden a materias relativas al Estatuto Administrativos, Funcionamiento de los Servicios Públicos e Inversión o compromiso de los fondos públicos (Art. 6 LOCCGR). En estas materias, los dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa (Art. 6 LOCCGR).

Se excluyen los asuntos de carácter litigioso o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia. (Art. 6 LOCCGR).

Son obligatorios para los órganos de la administración y para los particulares que se relacionan con la administración. Sin embargo, estos últimos pueden impugnarlos si agravian sus derechos.


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b) Los dictámenes de la dirección del trabajo

Los dictámenes de la Dirección del trabajo interpretan normas de un modo que resulta obligatorio para ciertos sujetos, lo que les da una naturaleza cuasi-normativa. Se da también en algunas superintendencias pero es en la dirección del trabajo donde es más evidente.

Conforme al artículo primero de la ley orgánica de la Dirección del Trabajo esta fija “de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance las leyes del trabajo”. Generan doctrina pero son revisables por la vía jurisdiccional y no pueden ser dictarse respecto de materias sujetas a conocimiento de los tribunales. 3. NORMAS TÉCNICAS a) Norma técnica y reglamentación técnica

Las normas técnicas son aquellas especificaciones que, basadas en la ciencia, la tecnología y la experiencia, definen para su aplicación repetitiva o continuada en la actividad industrial, las características que debe reunir un determinado producto o que deben respectar las empresas que los producen. Pueden ser voluntarias u obligatorias.

Jurídicamente se distinguen las normas técnicas en sentido estricto, de aplicación voluntaria y, las reglamentaciones técnicas, de naturaleza obligatoria.

Las normas técnicas voluntarias son la especificación técnica contenida en un documento, accesible al público, establecido con la cooperación y el consenso o la aprobación general de todas las partes interesadas, basado en los resultados conjuntos de la ciencia, la tecnología y la experiencia, que tiene por objetivo el beneficio óptimo de la comunidad y que ha sido aprobado por un organismo cualificado a nivel nacional o internacional.

Frente a la normas voluntarias, existen otras obligatorias producidas o reconocidas por la administración. Estas reglamentaciones técnicas son imperativas y el no cumplimiento provoca la ilegalidad. En el caso de las norma privada, en cambio, pueden imponerse pero no por su imperio, sino por el mercado.

Ahora bien, lo que puede ocurrir es que la administración aproveche el trabajo técnico del organismo de de normalización o bien que haga un reenvío a


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las normas privadas, las que pueden ser más o menos flexibles. Serán más flexibles si se utilizan fórmulas de remisión al “estado de la técnica” o a “la mejor técnica disponible”. En este caso, frente a una modificación en las normas técnicas, no será necesario modificar el reglamento, como si sería necesario si la remisión es rígida a una técnica en particular. b) El Instituto Nacional de Normalización

Es una fundación privada creada por la CORFO que no tiene fines de lucro y que tiene tres funciones básicas: (i) Estudiar las normas técnicas requeridas por los distintos sectores del país; (ii) Estudiar y proponer mecanismos que permitan la aplicación de las normas técnicas que se apruebe y (iii) Crear en todos los niveles, conciencia y conocimiento de la importancia de las normas técnicas.

El estudio y reparación de las normas técnicas que elabora el INN se encuentran reguladas en la Norma Chilena 1 (NCh 1-1998) y en la Norma Chilena 2 (NCh 2-1998). En el procedimiento para su elaboración participan todos los interesados e incluso se considera una etapa de consulta pública. La norma aprobada es norma chilena que pasa a ser norma chilena oficial una vez que es declarada así mediante una disposición administrativa publicada en el Diario Oficial.

La NCh 1.1998 reconoce también normas internacionales como la ISO o DIN.

V. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

A/LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS a) Aspectos generales

El derecho reconoce la existencia de dos tipos de entes con personalidad: Las personas naturales y las personas jurídicas. Estas últimas no tienen existencia corpórea sino material.

Existen dos grandes concepciones respecto de las personas jurídicas: las que

las consideran entes ficticios y las que las consideran reales. La importancia radica en el papel que le toca cumplir al Estado. Si las personas jurídicas son un ente ficticio, el Estado las crea y puede suprimirlas; en cambio, si son realidades, el Estado sólo las reconoce.


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Pero más allá de esta polémica, lo cierto es que atribuir personalidad jurídica

a un ente significa, básicamente, tres cosas: 1) Es necesaria la autorización expresa o tácita del Estado porque no son

seres reales sino creaciones de la ley. Por lo mismo, deben constituirse en conformidad a ella.

2) Son una entidad distinta a la de sus miembros, individual o

colectivamente considerados. Ello se aplica aún respecto de las sociedades unipersonales, de reciente incorporación a nuestro sistema (Ley N° 19.857 de 2003). Esto implica que el cambio total o parcial de sus miembros no afecta a la corporación y que los bienes que adquiera no son de sus miembros sino que de ella misma.

3) No actúa ella misma sino que lo hace a través de sus representantes o de

sus órganos. Existen dos tipos de personas jurídicas: las de derecho público y las de

derecho privado. Se diferencian en que: 1) En las de derecho privado, el Estado a penas interviene. Aprueba

mediante decreto o simplemente reconoce. En cambio, en las de derecho público se requiere de una ley que regule exhaustivamente su organización, determine sus fines y atribuciones.

2) Las decisiones que toman las personas jurídicas de derecho privado

afectan a sus miembros y a quienes contratan con ella. Las de derecho público, afectan aún a los no miembros aunque no exista vínculo alguno.

3) Las personas jurídicas de derecho privado carecen de las potestades

públicas que tienen las de derecho público. 4) Las personas jurídicas de derecho público cumplen funciones públicas,

aunque las privadas pueden contribuir también a un fin público. 5) Las personas jurídicas de derecho público no se rigen por las normas del

Código Civil. De acuerdo al artículo 547 inciso 2° del Código Civil, las disposiciones del Título XXXII del Libro I, no se aplican a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades.


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Una excepción a las distinciones indicadas se encuentra en la personalidad jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas de la Ley N° 19.638. La ley habla de una personalidad jurídica de derecho público. Sin embargo, se trata más bien de una personalidad jurídica específica creada por esa ley. A diferencia, de las personas jurídicas de derecho público creadas por ley, que se disuelven por ley; estas personas jurídicas religiosas pueden disolverse de conformidad con sus estatutos. También pueden hacerlo en cumplimiento de una sentencia judicial firme, recaída en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, el que puede accionar de oficio o a petición de parte, en los casos que así corresponda.

No entraremos en la discusión respecto de la existencia o no de la

personalidad jurídica del Estado para centrarnos en la personalidad jurídica de los órganos del Estado.

b) Evolución en nuestro país. El Código Civil innovó en su época cuando reconoció que algunos órganos

de la administración, como los municipios y el Fisco, tenían personalidad jurídica de derecho público y que se regían por sus propios estatutos.

La Constitución de 1925 partió de la base que los órganos de la

Administración no debían tener personalidad jurídica; para operar en el mundo del derecho debían hacerlo con la personalidad jurídica del Fisco. Sólo por excepción los órganos insertos en la administración podían tener personalidad jurídica propia. A los primeros se les denominó Administración Pública; a los segundos, Administración del Estado.

La Constitución de 1980, por su parte, dejó entregado al legislador definir si

un órgano tenía o no personalidad jurídica propia (art. 62, inciso cuarto, N° 2), y otorgó directamente, a varios órganos personalidad jurídica propia. Así sucede con los municipios y luego, por reforma, con los gobiernos regionales. Además, para la Constitución la autonomía de un órgano no está asociada a tener o carecer de personalidad jurídica. La Contraloría, por ejemplo, es un órgano autónomo que carece de personalidad jurídica propia. c) Función administrativa desarrollada por personas jurídicas administrativas

El profesor Soto Koloss ha sostenido en nuestro país la tesis de que la función administrativa se desarrolla por medio de “personas jurídicas administrativas”. Los órganos de la administración del Estado actúan con


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personalidad jurídica propia o recurren a la del fisco. Ahora bien la personalidad jurídica propia de cada órgano es de derecho público; está entregada a la Constitución ya la ley que las crea y organiza.

Este principio de juridicidad, está configurado como vinculación positiva al Derecho. Es el Derecho quien estructura jurídicamente a esa persona, crea sus órganos, los dota de atribuciones, regula su actuación y funcionamiento y rige todos y cada uno de sus actos.

Como vinculación positiva y como condicionamiento, el Derecho exige una habilitación previa y expresa de poder jurídico, no teniendo sus órganos más posibilidad jurídica de actuar que en la medida que la Constitución o la ley se lo haya atribuido en esa forma.

Así, mientras a los grupos intermedios, la Constitución les garantiza su adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos, a los órganos del Estado, la ley les fija sus funciones, sus finalidades y sus potestades, y los constriñe en sus atribuciones para potenciar la actividad privada.

De allí también que los órganos del Estado, a diferencia de los grupos intermedios, pueden ejercer potestades públicas.

Para el profesor Soto Kloss la administración es de dos tipos. Por una parte, existe una administración fiscal, que actúa bajo la personalidad jurídica Fisco y que está vinculada con el Presidente de la República por medio de una relación jerárquica. Esta configurada por los Ministerios y los servicios públicos centralizados. Por la otra, existe la administración no fiscal, compuesta por numerosas personas jurídicas que, ya sea por la función que realizan (funcionalmente centralizadas) o por el territorio por el cual actúan (territorialmente descentralizadas), están dotadas de autonomía de gestión tanto normativa como financiera. Todos estos entes en las administraciones no fiscales se vinculan al Presidente de la República por intermedio de algún ministerio, quien ejerce respecto de ellos poderes jurídicos de supervigilancia.

Este modelo de Administración es tributario en esencia del Gobierno Militar que rigió desde 1973 a 1990, lo que quedó plasmado en la Constitución de 1980 y, en especial, en la Ley N° 18.575, de 1986.


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B/ LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS 1, TEORÍA DEL ÓRGANO: LA IMPUTACIÓN. EL FUNCIONARIO DE HECHO 1.1 EXPRESIÓN DE VOLUNTAD. TEORÍAS

Los órganos de la administración del Estado son sujetos de derecho porque tienen personalidad jurídica propia o bien porque actúan con la del fisco, pero no son tangibles. ¿Cómo se manifiestan entonces?

Lo cierto es que el poder de los órganos del Estado es ejercido por hombres, que actúan por el órgano. La voluntad de las personas físicas se imputa a la persona jurídica de que forma parte. ¿Cómo? Existen tres teorías que lo explican:

(i) Teoría del mandato. Postula que las personas físicas (funcionarios) actúan como mandatarios de la persona jurídica estatal (mandante).

(ii) Teoría de la representación. Señala que las personas físicas cuya conducta se imputa o atribuye a la persona jurídica estatal, son los representantes de ésta.

La crítica que se ha formulado a esta teoría y a la del mandato radica en que ambas suponen la existencia de dos sujetos: mandante o representante y mandatario o representado, mientras el órgano y la Administración no son sujetos distintos, sino que constituyen una misma cosa.

(iii) Teoría del órgano. Señala que en toda persona jurídica hay diversos órganos. Cada uno de ellos tiene la personalidad jurídica de la persona a que pertenecen. Esto hace posible una pluralidad de órganos en esa persona jurídica. La voluntad del órgano se expresa a través de sus agentes; éstos, al realizar su actividad dentro del marco de sus atribuciones, producen la imputación o atribuibilidad. Es decir, la voluntad del Estado se expresa a través de ciertas personas u órganos a los cuales el ordenamiento jurídico atribuye dicho efecto. 1.2 LA FORMACIÓN DEL CONCEPTO

Cómo explica Santamaría Pastor la teoría del órgano es tributaria del dogma de la personalidad jurídica del Estado y de la voluntad unitaria que supondría esa personalidad jurídica. Se busca entonces explicar en derecho la posición de las personas que individual o colegiadamente manifiestan dicha voluntad.


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Primero se intentó explicar por la vía de la representación pero, fue Gierke

(quien primero postulo la personalidad jurídica del Estado) el que acuño el concepto de órgano. Postuló que los servidores del Estado no son ajenos al mismo, no es un representante que actúa para el Estado; actúa por él, en cuanto forma parte de él (órgano). Es una y la misma persona, a la que presta su voluntad psicológica.

Numerosas son las tesis que han ido desarrollando la teoría del órgano

Para Santamaría Pastor la cuestión es sencilla: Dogmáticamente el concepto de órgano debería “quedar reservado en exclusiva a aquellas unidades funcionales dotada de capacidad para actuar de forma jurídicamente eficaz en las relaciones intersubjetivas; o, lo que es lo mismo, las que ostenten el poder de expresar hacia el exterior la voluntad jurídica del ente en que se integran”. 2

En efecto, el problema con el concepto es que se ha usado para describir a

en forma genérica a cualquier unidad funcional abstracta de la administración, olvidando el significado original y técnico jurídico del concepto órgano que busca explicar en Derecho el fenómeno de imputación al ente pública de la actividad y la voluntad de las personas físicas que le sirven. 1.3 LA IMPUTACIÓN a) El objeto de la imputación

En las relaciones entre privados la imputación opera de dos maneras. Por una parte cuando una persona (física) realiza un acto que se imputa a sí misma; por otra, a una persona se le imputa el acto que realiza pero sus efectos son atribuidos o imputados a otra, como ocurre con la representación.

En el derecho público se requería una imputación total al Estado; es decir debía poder se considerado no sólo como el destinatario de los efectos de los actos realizados por sus servidores sino como el auténtico autor del acto. Para eso fue útil la teoría del órgano al ser considerado el órgano como parte integrante del Estado. En todo caso, en los hechos se presentan supuestos de imputación total y parcial.

2 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2005) Principios del Derecho Administrativo General I , Madrid, Iustel, 831 pp.


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(i) La imputación total. Se da en los supuestos en que el titular de un órgano en sentido estricto (habilitado para expresar la voluntad del ente público) realiza actos formales con ese objeto, como dictar un acto administrativo o concluir un contrato administrativo. Se imputa al ente público acto y efecto. Es decir la imputación incorpora no sólo el contenido objetivo sino todas las posibles situaciones psicológicas, como un eventual dolo.

(ii) La imputación parcial, o sólo de los efectos del acto pero no del acto

propiamente tal. Se da respecto de las actividades de los órganos o agentes públicos que no responden a un acto formal y tipificado de expresión de voluntad. En ese caso sólo se imputa la Administración la obligación de indemnizar las consecuencias dañosas a que puedan dar lugar esas conductas. b) Los límites de la imputación

No toda la actividad realizada por personas al servicio de personas publicas dan lugar a imputación. Se requieren tres condiciones:

1) Que la actividad se realice en el ejercicio de funciones propias del ente público al que pertenece. La actividad estrictamente pública de funcionario, como tomarse un café o provocar un altercado, no se imputa a la Administración.

2) Santamaría Pastor habla de una recognoscibilidad y apariencia formal mínima de corrección del acto. Esto es, el actuar sin competencia no excluye automáticamente la imputación, sólo lo hace cuando esta es de tal intensidad que priva al acto de un mínimo de recognoscibilidad exterior. La imputación necesita que el acto aparezca inserto dentro de una función pública del órgano que lo dicta. No hay imputación cuando la incompetencia es grosera. Por ejemplo, si un ministro destituye a otro.

3) La investidura del funcionario. Puede darse en tres supuestos: (i) el nombramiento irregular de un funcionario, posteriormente anulado; (ii) la ilegalidad temporal por anticipación o prolongación en el ejercicio de funciones públicas; y (iii) la ausencia total de investidura.

Estas situaciones ofrecen una situación de tensión entre dos valores opuestos; de un lado, la necesidad de mantener la provisión regular y legal de los órganos administrativos; y de otro, la continuidad del servicio, de la buena fe y de la confianza de los terceros que se relacionan con la Administración.


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Esta tensión también, es la que da lugar a la figura del funcionario de hecho. 1.4 EL FUNCIONARIO DE HECHO a) Acceso a ser funcionario

El Estado de Derecho se ha preocupado de asegurar el igual acceso a los cargos públicos, de acuerdo con un procedimiento objetivo a cargo de la ley, intentando abolir todo privilegio arbitrario.

La forma de garantizar este acceso igualitario, considerado un derecho conforme al TC (Art. 38 CPR) son tres: los requisitos de ingreso; los mecanismos de ingreso, y las sanciones:

a. Los requisitos de ingreso. Artículo 12 del Estatuto Administrativo: 1. Ser ciudadano; 2. Tener situación militar al día; 3. Tener salud compatible con el cargo; 4. Tener educación básica y nivel de preparación acorde al cargo; 5. No haber sido destituido de la administración; 6. No tener antecedentes penales. La LOCBGAE agrega no tener algunas inhabilidades como parentesco, contratos o cauciones con el organismo al que postula.

b. El mecanismo de ingreso. Artículo 17 del Estatuto Administrativo: los cargos de carrera en calidad de titular se deben hacer por concurso público y ene. Último grado de la planta respectiva (salvo vacante en cargos anteriores). El con curso, conforme al artículo 18, es un procedimiento técnico y objetivo que se emplea para seleccionar personal. El concurso puede ser de oposición (pruebas) o antecedentes.

c. Las sanciones. El artículo 63 de la LOCBGAE señala que la designación de una persona inhábil será nula. Añade que incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba. b) El funcionario de hecho

Carlos Carmona lo define como “aquel que con título aparente o con título irregular ejerce funciones como si fuese verdadero funcionario. El título es irregular, pero las funciones deben ser ejercidas como si fuese titular de ella. Lo que define al funcionario de hecho es el título, pues o lo tiene sólo en apariencia


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o es irregular. Ello lo distingue del funcionario regular pero incompetente. En este hay perfecta regularidad de su título, pero exceso en sus facultades”.

El funcionario de hecho se distingue también de quien usurpa un cargo porque este no tiene ni siquiera un titulo aparente; no tiene investidura alguna ya que se atribuyó el cargo de mala fe. Su actos de no son válidos respecto de terceros de buena fe, como es el caso de los actos del funcionario de hecho. d) Doctrinas que explican la validez de los actos del funcionario de hecho.

(i) Teoría del error común. El error común es el que comparten un gran número de personas por lo que se permite considerar válido el acto pese a no ajustarse enteramente a la ley. El fundamento del error común lo constituye el interés social.

(ii) Teoría de la investidura plausible. Señala que no es razonable que terceras personas se vean obligadas a confirmar si el título del funcionario con que tratan es o no legítimo. Basta con la apariencia de legitimidad. La investidura del funcionario de hecho debe ser razonablemente buena de allí que no se protege a quienes negligentemente trata con un funcionario de hecho, pudiendo haber conocido la situación.

(iii) Teoría de la presunción de legitimidad de los actos administrativos. Esta presunción implica que la Administración no necesita probar su legitimidad y que quien la alegue debe probarla. e) El funcionario de hecho en nuestra legislación

Normas establecidas en el Estatuto Administrativo y la Ley de bases de la Administración hacen alusión al funcionario de hecho conservando la validez de sus actos y estableciendo que el mismo tiene derecho a la remuneración correspondiente.

i. Las normas en el Estatuto Administrativo.

a. Fecha desde la que rige el nombramiento. El artículo 16 del EA dice que hay dos posibilidades para determinar la época en que rige un nombramiento:

• Desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución. Esta puede ser antes o después de la total tramitación del decreto o resolución de la Contraloría. La disposición se pone en la situación de que el interesado deba asumir antes de la total tramitación porque el acto administrativo lo


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señale. En ese caso no puede retirarse de la contraloría y si ésta lo observa, el interesado cesa en el cargo previa comunicación pero, sus actuaciones son válidas y dan derecho a la remuneración que corresponda.

• El nombramiento puede regir desde la tramitación total del acto administrativo por la Contraloría.

b. Asunción del cargo.

Al interesado se le notifica el nombramiento y a partir de esa notificación

tiene tres días para asumir. Vencido el plazo puede ocurrir que el funcionario asuma o que el funcionario no asuma. En este caso el nombramiento queda sin efecto por el solo ministerio de la ley lo que se debe comunicar a la Contraloría.

c. Cesación de funciones

El artículo 153 dice que se produce la inmediata cesación de funciones el cumplimiento del plazo por el cual fue contratado. Sin embargo, permite que el empleado siga ejerciendo funciones siempre y cuando se encuentre en tramitación el decreto o resolución que renueva su nombramiento o contrato y que se le notifique esta situación previamente por escrito.

d. Prolongación de funciones

El artículo 155 establece la regla general: no se puede prolongar indebidamente las funciones. El artículo 156, en cambio, establece la posibilidad de prolongarlas pero sujeta a requisitos: que las fundones hayan terminado legalmente; Que se trate de un órgano o servicio que pueda paralizarse sin grave daño o perjuicio; Que no se presente oportunamente la persona que debe reemplazarlo

ii. Normas de la LOCBGAE El artículo 63 de la LOCBGAE establece las inhabilidades para ingresar a la función pública. Si la persona es designada concurriendo una inhabilidad, su nombramiento es nulo. Sin embargo, la invalidación no obliga a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil (si no le es imputable la inadvertencia). La nulidad tampoco afecta la validez de los actos realizados.


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2. CLASIFICACIONES DE LOS OAE 2.1 DE ACUERDO A LA AUTONOMÍA PUEDEN SER: CENTRALIZADOS, DESCONCENTRADOS, DESCENTRALIZADOS Y AUTÓNOMOS. I. CENTRALIZADOS

Carecen de personalidad jurídica utilizando la del fisco para actuar en el mundo del derecho. La representación extrajudicial recae en el Presidente de la República quien puede delegarla en los jefes superiores de servicio. La representación judicial corresponde al Consejo de Defensa del Estado.

Los órganos centralizados actúan con los bienes y recursos del fisco, sin perjuicio de lo cual, la ley puede dotarlos de recursos especiales o asignarles determinados bienes para el cumplimiento de sus fines propios, sin que se cree un patrimonio distinto del fiscal. (Art. 34 LOCBGAE). Además, los órganos centralizados están sujetos a un control de dependencia o jerárquico del Presidente de la República, a través de los ministros respectivos. II. DESCONCENTRADOS a) Concepto

Mediante la desconcentración se transfieren competencia desde los órganos superiores a los inferiores, disminuyendo la subordinación que los inferiores tienen de los superiores. En efecto, en el asunto en que se desconcentra, deja de haber relación jerárquica sin que por eso deje tal órgano de pertenecer a la persona jurídica o entidad de que forma parte.

La desconcentración produce una distorsión de la relación jerárquica en el órgano desconcentrado, que se materializa en la imposibilidad del superior para modificar, suspender y condicionar el ejercicio de su actividad. En todo caso el órgano desconcentrado no tiene personalidad jurídica propia y sigue subordinado en todo lo que no concierne a la desconcentración.

No hay que confundir la desconcentración con la delegación. En el primer caso la competencia es atribuida por ley; en el segundo, la ley no autoriza la transferencia de la competencia sino sólo su ejercicio. La titularidad de la función permanece en el delegante y el delegado actúa como si fuera el delegante que es a quien se le imputan los efectos jurídicos del acto delegado.


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b) Clasificación Puede ser:

(i) Territorial, a través de la presencia de direcciones regionales (33 i 2° LOCGBAE), o

(ii) Funcional. En virtud de esta última se radican por ley atribuciones en

determinados órganos del respectivo servicio (33 i final).

Un caso especial es el de los hospitales autogestionados en red que son servicios desconcentrados de los servicios de salud. Pero su desconcentración es tal que parecen descentralizados. Sin embargo deben someterse a una evaluación anual destinada a verificar el cumplimiento de estándares (como reducir listas de espera, mejorar la atención etc.) y a una auditoria de de gestión administrativa y financiera. III. DESCENTRALIZADOS a) Concepto

Mediante la descentralización se crea un órgano con personalidad jurídica y patrimonio propio, con un control de supervigilancia y no jerárquico. Al órgano descentralizado se le encarga la gestión de un sector de la administración, lo que se realiza por ley. Su representación judicial y extrajudicial corresponde a los respectivos jefes superiores y puesto que tienen patrimonio propio, pueden tener bienes y responder con su patrimonio de las obligaciones que contraigan.

Tienen un control de tutela que implica que no están subordinados a las potestades jerárquicas de dirección, control y sanción; aunque algunos de sus actos están sujetos a aprobación o autorización. El poder central, además interviene en el nombramiento del jefe superior. c) Clasificación

La descentralización funcional o territorial

(i) Descentralización funcional. Implica que la persona jurídica que crea la ley nace para cumplir una finalidad específica.


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(ii) La Descentralización territorial implica que la persona jurídica que crea la ley dirige y desarrolla su acción en un ámbito local. IV. AUTÓNOMOS a) Se distinguen de los órganos descentralizados.

Se habla de autonomías administrativas o de entes autónomos, cuando el órgano creado realiza su tarea con independencia del Poder Administrador Central. E decir no opera en ellos ni la jerarquía ni la supervigilancia o tutela. Se autodeterminan, funcional y administrativamente, y sus directivos son autoridades inamovibles, aunque no necesariamente tienen personalidad jurídica propia. b) Son una creación de la Constitución de 1980

Conforme al profesor Pantoja la Carta del 80 creó un nuevo sistema de organización administrativa que denomina autonomías. Esta denominación la aplica a los órganos de rango constitucional que ella misma crecó con esas características, como una categoría distinta a los órganos descentralizados.

Sostiene el profesor Pantoja que se dio origen a una acentralización con organizaciones públicas que no dependen del gobierno, son extraordinariamente independientes y sólo se someten a la Constitución y a la ley que los regula. 2.2 DE ACUERDO AL PODER RESOLUTIVO. SON EJECUTIVOS Y ASESORES I. EJECUTIVOS

Son los que toman decisiones y de allí que se les denomine también administración activa. Por ejemplo, los ministerios y servicios públicos.

Las decisiones las adoptan mediante la emisión de actos administrativos, resolutorios, normativos o celebrando contratos. La doctrina dice que dictan actos administrativos de voluntad. Normalmente tienen una dirección unipersonal. II. ASESORES

No toman decisiones sino que emiten informes o dictámenes destinados a preparar la decisión administrativa. Estos informes pueden ser voluntarios u


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obligatorios. La doctrina señala que emiten actos administrativos de juicio y su estructura normalmente es colegiada (Vg. Consejo económico y social comunal, consejo consultivo de la CONAMA ) 2.3. DE ACUERDO A SU INTEGRACIÓN. SON UNIPERSONALES O COLEGIADOS I. UNIPERSONALES

Son aquellos cuyo titular es una única personad física. Es la regla general. Por excepción la dirección pude ser colegiada como la Agencia de Cooperación Internacional. II. COLEGIADOS

Son aquellos cuya titularidad corresponde a un conjunto de personas físicas que, de modo colectivo, concurren a formar la voluntad del órgano. Esta voluntad se denomina acuerdo y conforme a la ley de bases de procedimientos administrativos, se distingue porque contiene una decisión de un órgano pluripersonal y porque se llevan a efecto por medio de la autoridad ejecutiva de la entidad.

Los acuerdos siguen un procedimiento y requieren quórum especiales y los órganos que los dictan se rigen por normas externas que rigen su comportamiento y por las internas que ellos mismos crean. Por ejemplo, el Concejo municipal. C/ LA POTESTAD ORGANIZATORIA

La organización administrativa es una ordenación de: -Medios personales: Las personas físicas, los funcionarios; -Medios reales: medios materiales y recursos económicos a disposición de las personas; y -El elemento normativo: reglas que disciplinan la actividad de esas personas.

El primer problema que presenta la organización es quién la dota de medios y normas; es decir, en quién radica la potestad organizatoria.

Esta potestad comprende tres fases ideales:


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1° La creación de la organización. Responde a la decisión de un poder público competente que determina que una necesidad pública sea asumida por un ente del Estado.

2° Configuración de la organización. Se determina la estructura orgánica interna de la organización: la composición, rango y modo de designación de sus órganos; su delimitación funcional (tareas, objetivos etc) y la distribución de las funciones y potestades.

3° La puesta en marcha de la organización. 1. ORGANIZACIÓN EXTERNA E INTERNA 1. 1 HISTORIA LIGADA AL CONSTITUCIONALISMO

Tras reconocerse plena potestad organizativa o autoorganización, sin control judicial; se desarrolla el constitucionalismo y con ello la potestad organizatoria queda definida en la Carta. Luego, el legislador configura los órganos de la Administración o remite a la misma para dictar los reglamentos de organización, dentro de los límites que impone la Constitución y la ley.

La Constitución regula los principios que conforman el modelo de organización administrativa (Art. 38), al prever el régimen de creación de los órganos administrativos o algunos de ellos (Vg. 33, 65 i 4° N°2, 98, 106). Y también al establecer la reserva de ley para regular algunos, considerados de más relieve.

En todo caso, se deja un amplio margen a la potestad reglamentaria para modelar la organización administrativa. 1.2 POTESTAD EN LOS ORGANOS NACIONALES, REGIONALES, PROVINCIALES Y

LOCALES.

• ÓRGANOS NACIONALES

a) Los ministerios. Su creación, organización y precedencia dependen de la ley. Esta fija las funciones, órganos y competencias. Cada ministerio tiene una ley pero además existe el DFL N° 7,912 de diciembre de1927 conocido como Ley de Ministerios que regula supletoriamente cuando un ministerio no tiene estatuto orgánico propio como Interior y Defensa. Además cada ministerio tiene reglamentos orgánicos y es necesario advertir que un ministerio puede ser regido


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por más de una ley, como es el caso del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que es regulado por al menos seis leyes.

En cuanto a los servicios públicos que dependen o se relacionan con cada ministerio, no siempre son creados en la ley que da vida al ministerio. Por ejemplo, la ley que creó al MINSEGPRES, no contemplaba la CONAMA que se creó por la ley N° 19.300 en 1994. (cuatro años después de su creación).

b) Los servicios públicos. El artículo 65 de la CPR establece un reserva de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República para crear, suprimir y determinar funciones y atribuciones de los servicios públicos.

La LOCGBAE, en sus artículos 28 y siguientes, precisa algunos elementos propios de cada servicio como que pueden ser centralizados o descentralizados; que están a cargo de un jefe superior denominado Director, que pueden tener presencia regional, etc. El artículo 32 se refiere a la organización interna de los servicios pero ésta podría ser reformada por otra LOC. Así por ejemplo, la Ley N° 18. 902 que creó la Superintendencia de Servicios Sanitarios, facultó al Superintendente para que pudiera establecer la organización interna de ese servicio. Es decir, la creación del servicio y sus atribuciones son materia de ley pero, la organización interna es materia de potestad reglamentaria.

• ÓRGANOS REGIONALES

a) El Intendente, Gobierno Regional y Consejo Regional. El Intendente y el Gobierno Regional son creados y delimitados en sus funciones básicas por la Constitución (Arts. 110 y ss) Lo mismo ocurre con el Consejo Regional (Art. 102). Son órganos constitucionales y es la propia carta la que convoca a la ley para que regule otros aspectos. Sin, embargo, respecto del Intendente precisa que para efectos de sus funciones como de gobierno, la ley debe ser simple; en cambio, si es como integrante del Gobierno Regional, se convoca a una LOC.

Pero, no todo se regula por la Constitución y la ley, la LOCGAR faculta al Consejo Regional para aprobar el reglamento que regule su funcionamiento.

b) Descentralización y desconcentración. La Constitución encarga a la ley la descentralización y desconcentración de Ministerios y servicios (Art. 114). Debido a ello, es la ley la que regula las Secretarias Regionales Ministeriales (Art. 61 y ss LOCGAR).


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• LOS ÓRGANOS PRIVINCIALES

a) El gobernador. Es creado y configurado en sus bases en la Constitución (Art. 116) y la propia carta, en la misma disposición, convoca a la ley para que determine sus atribuciones y las que pueda delegarle el Intendente. (LOCGAR).

b) El Consejo Económico y Social Provincial. La Constitución lo define como órgano consultivo. Todo lo demás la carta lo remite a una LOC. (LOCGAR).

• LOS ÓRGANOS LOCALES

a) Las municipalidades. La constitución dice que les corresponde la administración local de cada comuna y que están constituidas por el Alcalde y el Concejo Municipal. “…son corporaciones autónomas de derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna. (…)”.

Corresponde a la LOC determinar las funciones y atribuciones de las Municipalidades la que podrá autorizar la creación o supresión de empleos, la fijación de remuneraciones y el establecimiento de órganos y unidades.

Por su parte, el artículo 27 de la LOCM permite que un reglamento municipal, dictado por el alcalde con acuerdo del Consejo, regule la organización interna del municipio, así como las funciones específicas de las unidades y su coordinación y subdivisión.

b) El Concejo y Alcalde.. Salvo lo regulado por la Constitución, lo demás relativo al Concejo (número de concejales, elección, organización, funcionamiento) es remitido a una LOC. Igual con el Alcalde. 1.3 CRITERIOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional, en fallos del 2001 y 2002 estableció algunos criterios respecto de la potestad organizatoria de los órganos de la administración del Estado, restringiéndola.

a) Ley del deporte. Rol N° 319 de 2001

Sostuvo que la organización de un servicio público es materia de reserva de ley y no puede ser entregada a un jefe de servicio.


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Del análisis de los preceptos contenidos en los artículos 63 N° 14 y 65 N° 2 concluyó que: “…se infiere que la estructura interna de un servicio público, como también las atribuciones de sus cargos o empleos, sólo pueden crearse por ley, a iniciativa exclusiva del Presidente de la República, lo que excluye la posibilidad de que ellas sean establecidas por la autoridad superior de un servicio.(…)”. Sin embargo, la decisión del TC resulta contradictoria con el artículo 28 inciso 2° de la LOCBGAE que establece que a los jefes de servicio les corresponde dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio. Esta norma fue controlada, en su momento, por el TC y fue considerada ajustada a la Constitución.

b) Defensoría Penal Pública. Rol N° 320 de 2001. Señaló el TC si se establece una estructura organizativa distinta a la que considera la LOCBAGE debe hacerse por LOC.

c) Servicio del Adulto Mayor. Rol N° 358 de 2002.

Reiteró el TC que es inconstitucional un precepto que contenía el proyecto de ley que creaba el Servicio del Adulto Mayor y que facultaba al Director del Servicio para establecer u organización interna.

Pese a estos fallos, el legislador ha sido flexible en la materia y ha dictado leyes de servicios dando potestad organizatoria a los jefes de servicio. Es el caso de los hospitales autogestionados y la Superintendencia de Casinos. 2. PRINCIPIOS ORGANIZATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 2.1 LA JERARQUÍA Y LA EFICACIA

• JERARQUÍA

Los órganos de la Administración del Estado se ordenan unos con otros en relaciones de subordinación. El principio de jerarquía supone la ordenación del aparato organizativo en un posicionamiento de gradación sucesiva de los distintos órganos, lo que se traduce en la atribución de poderes de dirección de los superiores respecto de los inferiores.

Es decir, opera como criterio de distribución de competencias y como relación de jerarquía. (arts. 7, 11 y 12 de la LOCBGAE).


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a) Criterio jerárquico en la atribución de competencias

Cada órgano, conforme a su a su posición en la estructura jerárquica, tiene determinadas competencias, distintas y, a veces, exclusivas, respecto de sus superiores o inferiores. Esta asignación competencial se denomina grado.

Ello no osta a los desplazamientos en el ejercicio de las competencias en virtud de la avocación y la delegación.

La delegación es la transferencia del ejercicio específico de potestades de un órgano superior a otro inferior, mediante un acto administrativo dictado por quien tiene la potestad como propia. La avocación, en tanto, se da cuando el órgano superior sustrae al inferior el ejercicio de alguna de sus competencias.

b) Las relaciones de jerarquía. Se traduce en una serie de potestades de los órganos superiores sobre las inferiores. Estas son:

i. El poder de dirección. Se traduce en la facultad de dictar órdenes, instrucciones o planes de obligado cumplimiento para la actuación de los órganos inferiores. Las órdenes se refieren a asuntos concretos. Las instrucciones, en tanto, son directivas sobre el funcionamiento interno del órgano sobre la manera de interpretar un precepto legal. Los planes, finalmente, son políticas generales de orientación para el cumplimiento de las tareas del servicio.

Los poderes de ordenación, generan en los inferiores el deber de obediencia reflexiva. El inferior puede representar la orden del superior. Debe hacerlo por escrito y si el superior insiste, también debe hacerlo por escrito. Si así ocurre, el inferior queda a salvo de la responsabilidad.

Implica, también el deber de obediencia. El artículo 61 letra f) del Estatuto Administrativo establece como obligación de los funcionarios públicos obedecer las órdenes impartidas por su superior jerárquico.

ii. El poder de revisión. El jerarca puede revocar, invalidar, reformar o sustituir, de oficio o a petición de parte, la decisión emitida por el subordinado. En el caso que sea a petición de parte, dicha revisión opera a través del recurso jerárquico. Si es de oficio, opera la avocación.

iii. El poder disciplinario. El jerarca tiene la facultad, previo procedimiento, de hacer efectiva la responsabilidad del inferior por infracción a los deberes


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estatutarios. (derechos y deberes de los funcionarios), aplicando las sanciones que pueden ir desde la amonestación, la suspensión, multa y destitución.

iv. El poder de control. El jerarca tiene respecto de sus subordinados la facultad de verificar que su actuación se ajuste a la ley y a los programas de gestión definidos previamente. El control es sin perjuicio de las obligaciones propias del personal. No implica subrogarse en las tareas de los subordinados ni releva a éstos del cumplimiento de las mismas. El subordinado cumple su deber haciendo su labor y su jefe controlando dicha tarea.

• EFICACIA.

a) Importancia

Tradicionalmente la Administración ha sido controlada esencialmente respecto de su sujeción al ordenamiento jurídico. Sin embargo, las modernas técnicas de organización han enfocado los énfasis hacia la obtención de resultados. Se sirve bien a las personas no sólo ajustándose estrictamente a la ley sino obteniendo resultados.

Así, por ejemplo, si el Ministerio de Vivienda no emplea todos los recursos disponibles en su presupuesto para construir viviendas, no vulnera ninguna norma pero genera insatisfacción de una necesidad pública.

b) Control de Resultados

i. Control jerárquico. El artículo 11 de la LOCBGAE señala que el control jerárquico se extiende tanto a la eficacia como a la eficiencia en el cumplimiento de los fines establecidos. Es decir a la obtención de resultados y aprovechamiento óptimo de los recursos disponibles.

ii. Control financiero. El artículo 51 del D.L N° 1.263 establece que el sistema de control financiero comprende todas las acciones orientadas a cautelar y fiscalizar la correcta administración de los recursos del Estado. La labor, en el aspecto de reserva legal, la realiza la Contraloría a través de la toma de razón, de solicitud de informes que permitan comprobar ingresos y gastos; y mediante auditorias. La contraloría.

El segundo propósito del control financiero es verificar la eficacia en la gestión, cuestión que compete a la Administración.


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iii. Evaluación de resultados. La ley de Administración Financiera establece que todos aquellos programas sociales, de fomento productivo y de desarrollo institucional, pueden ser evaluados en cuanto a su buena inversión y correcta asignación. Esto lo hace un grupo de expertos ajenos al servicio y el resultado de la evaluación se comunica a las Comisiones de Hacienda del Senado y de la Cámara de Diputados.

Además, la ley de la Alta Dirección Pública obliga a que las personas nombradas por este sistema, celebren convenios de gestión, donde se definan metas y objetivos evaluables periódicamente.

iv. Probidad. El artículo 53 de la LOCBGAE señala: “El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico y control, , para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa n el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a le ley.”

Como la probidad exige la preeminencia del interés general sobre el particular (art. 52, LOCBGAE) se contraviene ésta cuando se infringen los deberes de eficiencia y eficacia que rigen el desempeño de los cargos públicos y ello produce un grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración (Art. 62 N° 8 LOCBGAE).

v. Remuneraciones. Se expresa en la asignación de modernización que consiste en el pago de una suma de dinero a los funcionarios por el cumplimiento de metas que se fija el propio servicio. Puede ser total o parcial, según se cumpla íntegra o parcialmente la meta.

vi. Asignación presupuestaria. La Ley N° 19.646 entrega a la Dirección de Presupuestos la facultad de requerir información a cerca de los objetos e indicadores de gestión, así como de evaluar los programas para lograr una mejor utilización de los recursos del Estado.


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2.2 EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA

a) Consideraciones previas

La capacidad legal que permite a la autoridad administrativa desarrollar un cúmulo de atribuciones legales que se concretan en hechos y actos jurídicos y no jurídicos, es lo que se denomina competencia.

La competencia es, en definitiva, lo que caracteriza y distingue a una repartición administrativa de otra.

Como señala Carmona, “la competencia puede ser definida como el complejo de funciones y atribuciones atribuido a un órgano administrativo, o –más simple- como la medida de potestad atribuida a cada órgano”.

Equivale al concepto de capacidad en el derecho privado porque permite que el órgano actúe. Es diferente, sin embargo porque mientras en el derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, en el derecho público la excepción es la competencia y la regla la incompetencia. De allí que la competencia debe ser “expresa”.

Además, el ejercicio de la competencia es obligatorio, en tanto que el ejercicio de la capacidad es facultativo para su titular.

La existencia de la competencia como un principio estructurante de los órganos del Estado, se desarrolla con el constitucionalismo y en nuestra carta se expresa en el artículo séptimo de la Constitución, que aparece por primera vez en nuestro ordenamiento, en el artículo 160 de la Carta del 33.

El profesor Eduardo Soto Kloss ofrece una explicación histórica al inciso segundo del artículo séptimo de la Constitución. Según él tuvo un doble propósito:

1. Evitar los intentos sediciosos de las propias autoridades públicas. La aplicación de la Constitución de 1828 se frustró precisamente por el extremo liberalismo en el reconocimiento de los derechos ciudadanos y la escasa fortaleza con que se dotaba al ejecutivo.

2. Ordenar y delimitar las potestades públicas. En 1833 existía una complicada atribución de funciones que generaba constantes conflictos. Para


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remediar esta situación se estableció que cada autoridad necesitaba, para actuar, una habilitación previa.

b) Naturaleza Jurídica

La competencia no es un derecho subjetivo. A diferencia de éste, es una obligación. Las instituciones no pueden ser titulares de derechos subjetivos sobre sus potestades, lo que no significa que las personas jurídicas no puedan ser titulares de derechos.

La competencia concede a la autoridad dotada de ella el derecho y, naturalmente, el deber de hacer uso de las facultades que ella conlleva. Pero, la autoridad no tiene un derecho subjetivo a la competencia; esta la da y la configura el legislador.

La competencia se distingue también del derecho subjetivo porque:

• La competencia se origina siempre en la norma jurídica, mientras el derecho subjetivo surge esencialmente de un negocio jurídico.

• La competencia es inalienable, intransmisible e irrenunciable, precisamente por su origen legal.

• El derecho subjetivo consiste en una posición de poder que permite a su titular satisfacer su propio interés. La competencia administrativa debe ser ejercitada en interés ajeno al del titular; en interés público.

c) Principios en materia de competencia

i. La competencia es la excepción y la incompetencia la regla. Surge de

norma expresa.

ii. La competencia es improrrogable ya que está establecida en interés público y porque surge de una norma jurídica.

iii. La competencia pertenece al órgano y no a la persona física titular del mismo. Por ello no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio en los términos que la norma respectiva establezca.


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d) La transferencia de competencia

Señalamos que la competencia es expresa e improrrogable. Pero, hay excepciones:

• La Avocación.

Se produce cuando el superior jerárquico, por iniciativa propia decide sustituir al inferior en el conocimiento y decisión de un asunto. Es una consecuencia de la potestad jerárquica y no procede respecto de entidades autónomas o descentralizadas porque en estas opera la tutela o supervigilancia. Procede sólo cuando la norma aplicable al ente la autorice.

• La Delegación.

Mediante la delegación, un órgano superior encarga a otro inferior el

cumplimiento de funciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido como propias a dicho órgano superior.

La delegación implica algo más que el mero “encargo” realizado por el

superior al inferior. La delegación supone “desprendimiento” de un deber funcional. Pero, no se transfiere la potestad sino su ejercicio y su procedencia es excepcional, requiriéndose un norma que la autorice expresamente.

La norma que autoriza la delegación es una norma “atributiva de

competencia”, que comprende simultáneamente a dos órganos. Al delegante, que efectúa la delegación, y el delegado, quien puede ejercer válidamente los actos comprendidos en la delegación. i. Requisitos

La delegación está regulada en el artículo 41 de la LOCBGAE. Esta se aplica a todos los órganos de la administración del Estado que regula la ley de bases. Son requisitos:

1. Que el delegado tenga atribuida la potestad de delegar. 2. Lo que se delega son atribuciones propias del delegante, definidas por el

ordenamiento jurídico. 3. El delegado debe ser funcionario de la dependencia del delegante; sólo

opera cuando hay jerarquía. Puede ser nominada (a una persona determinada) o innominada (a un inferior cualquiera).


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4. Recae siempre sobre materias específica. Por lo tanto, es siempre parcial. 5. El acto administrativo de delegación debe ser publicado o notificado. Lo

primero, cuando pueda afectar a terceros. La notificación debe hacerse siempre al delegado. ii. Características

1. Es revocable. Puede ser dejada sin efecto en cualquier momento por el delegante. Por lo tanto es temporal.

2. Existiendo la potestad de delegar, esta opera mediante un acto administrativo de delegación. O sea, no requiere de ley.

3. Puede recaer en uno o más delegados. 4. El delegante no puede delegar la delegación.

iii. Efectos

1. La potestad delegada la pasa a ejercer el delegado. Mientras la delegación subsista, el delegante no puede ejercer esas potestades.

2. La responsabilidad por las decisiones o actuaciones dictadas en el marco de la delegación, recaen en el delegado. Ello no significa que el delegado esté exento de control. El delegante, por ejemplo, puede controlar al delegado de oficio o a través del recurso jerárquico.

3. El delegante es responsable por delegar en un inferior no apto par el ejercicio de la atribución. iv. Clasificación

1. Puede ser nominada o innominada, según recaiga en una persona determinada o no.

2.- Puede recaer en potestades o sólo en la facultad de firmar. Conforme al artículo 41 de la LOCBGAE, esta se diferencia de la regla general en que el delegante es el responsable por los actos que firme el delgado, sin perjuicio de la que pudiere afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada.

• La suplencia de servicio.

Es la tercera forma de transferencia de competencia. (Art. 38 LOCBGAE).

i. Concepto


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Los servicios públicos tienen cobertura nacional. Pero, eso no garantiza que tengan presencia en todas las localidades. La ley permite que en los lugares donde no exista un determinado servicio, dichas funciones sean asumidas por otro.

ii. Requisitos

1. Que los servicios involucrados celebren un convenio, donde se fijen los derechos y obligaciones respectivos.

2. El convenio debe ser aprobado por la autoridad competente. Si el servicio tiene competencia regional los aprueba el Intendente; si no la tienen se aprueban por decreto supremo suscrito por los Ministros correspondientes.

• Los traspasos de competencia i. Concepto

Se trata de un mecanismo considerado en el artículo 114 de la Constitución en el marco de los gobiernos regionales, en virtud del cual es posible que las autoridades regionales soliciten más competencias y recursos en la medida que están en condiciones de asumirlos.

Es un mecanismo en virtud el cual el Presidente de la República, previa petición fundada del gobierno regional respectivo, le traspasa competencias y recursos que estén a cargo de organismo o servicios de la administración central o funcionalmente descentralizada.

Se encuentra regulado en el artículo 67 de la LOCGAR y hasta el año 2000 fue entendido como un mecanismo administrativo que operaba mediante decreto supremo, previo convenio entre los órganos involucrados. Sin embargo la Contraloría General de la República, mediante dictamen 001013/2000, consideró que la operatoria de este sistema requería una regulación legal que la completara, que no bastaba con el artículo 67 ya que se trataría de una forma de descentralización y, en tanto tal, requeriría de ley. ii. Requisitos del artículo 67 LOCGAR

“Los gobiernos regionales, para efectos de lo previsto en el artículo 103 [114] de la Constitución Política de la República, podrán solicitar al Presidente de la República el traspaso de competencia y recursos que estén a cargo de organismos o servicios de la administración central o funcionalmente descentralizada, acompañando al efecto los estudios y antecedentes que demuestren su aptitud para asumir tales responsabilidades.


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Los antecedentes serán analizados por los ministerios y servicios públicos involucrados, los que deberán evacuar un informe dentro de los sesenta días siguientes a la recepción de la documentación respectiva.

Dicho informe y el que, a su vez, deberá expedir el Ministerio del Interior, serán entregados al Presidente de la República para su consideración sobre la materia”.

• Los convenios de programación

El artículo 115 inciso cuarto de la CPR establece que “A iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o más ministerios, podrán celebrarse convenios anuales o plurianuales de programación de inversión pública en la respectiva región o en el conjunto de regiones que convengan en asociarse con tal propósito…”

En estos convenios se definen las acciones relacionadas con los proyectos,

las responsabilidades y obligaciones de las partes, las metas por cumplir, los procedimientos de evaluación y las normas de revocabilidad. O sea, el convenio debe tener un contenido mínimo. Se sanciona por decreto suscrito bajo la fórmula por orden del Presidente de la República.

• Los traspasos de servicios

Una última modalidad de transferencia de competencia, más radical y operativa mediante ley, son los traspasos de servicios. El caso más destacado, este respecto, es el de los servicios de salud municipalizados.

En efecto, en 1980 los servicios de salud procedieron a traspasar a las municipalidades algunos servicios que dichos organismos prestaban hasta ese momento, tales como los consultorios generales de atención primaria, las postas rurales y los servicios de atención primaria de urgencia.

El traspaso comprendió prácticamente todos los elementos que conforman un servicio público, vale decir, las funciones, el personal, el financiamiento y la parte orgánica. Solo se mantuvo pendiente la situación de algunos bienes muebles e inmuebles que permiten el funcionamiento de los servicios traspasado, los que en su momento no fueron transferidos a los municipios, sino que sólo entregados en comodato.

e) Los conflictos de competencia

Cuando se dan criterios distintos para interpretar las normas que rigen la competencia, se produce un conflicto, cuestión o contienda de competencia.


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El conflicto se denomina “positivo” cuando los órganos respectivos se

atribuyen la competencia para conocer de un determinado asunto. Cuando ninguno de ellos se considera competente, hablamos de un conflicto “negativo”.

Tales conflictos o cuestiones pueden ser de tres órdenes: entre órganos administrativos (conflicto interno dentro de un poder); entre un órgano administrativo y un órgano judicial (conflicto externo, o conflicto de poderes) y entre autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales.

• Conflictos entre órganos administrativos

Este tipo de conflictos se soluciona a través de la regulación consagrada en el artículo 39 de la LOCBGAE donde se exige que los órganos de la administración en conflicto dependan o se relacionen con algún ministerio.

Distingue dos situaciones.

i. Los órganos dependen o se relacionan con un mismo ministerio. En este caso, resuelve el Ministro respectivo, como superior jerárquico.

ii. Los órganos dependen o se relacionan con distintos ministerios. En este caso, la norma da dos reglas. La primera establece que deben decidir el conflicto ambos ministerios en conjunto. La segunda, dispone que si persiste el desacuerdo entre los ministros, resuelve el Presidente de la República.

Junto con esta norma de carácter general, existen algunas normas especiales. Así el artículo 25 N del DL N° 2.763, establece que las contiendas entre los directores de los Servicios de Salud y los directores de establecimientos de autogestión, las resuelva el Subsecretario de Redes.

• Conflicto entre un órgano administrativo y un órgano judicial

Conforme al número 3 del artículo 53 de la CPR, corresponde al Senado conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia.

Las autoridades políticas o administrativas a las que se hace referencia comprende al Presidente de la República, los Ministros de Estado, los intendentes, los gobernadores, los jefes de servicios, los alcaldes, el Contralor


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General de la República, el Presidente del Banco Central y los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas.

La otra parte en la contienda son los tribunales superiores de justicia. Es decir, las cortes de apelaciones, las cortes marciales y la Corte Suprema.

Son características de esta facultad:

i. Se trata de una facultad privativa del Senado.

ii. Al resolver, el Senado actúa como cuerpo colegiado.

iii. Se trata de una facultad jurisdiccional, pues resuelve un conflicto que se suscita entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia.

iv. El Senado resuelve un conflicto de derecho. Lo que se discute es quién tiene que resolver un asunto determinado conforme lo establece el ordenamiento jurídico.

v. El Senado carece de la facultad de dictar una orden de no innovar.

vi. La sentencia que dicta el Senado sólo produce efecto en el caso concreto en que se pronuncie.

vii. El Senado no tiene plazo para resolver

• Conflicto entre autoridades nacionales, regionales, provinciales y locales.

El artículo 126 encarga a la ley la solución de las cuestiones de competencia que se susciten entre las autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales.

Señala la disposición: “La ley determinará la forma de resolver las cuestiones de competencia que pudieren suscitarse entre las autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales.

Asimismo, establecerá el modo de dirimir las discrepancias que se produzcan entre el intendente y el consejo regional, así como entre el alcalde y el concejo.”

Sin embargo la ley no se ha dictado.


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f) El exceso de competencia.

El exceso de competencia puede consistir:

i. En que el órgano actuó fuera de su territorio o en materias que no le son propias o ejerciendo poderes que carecía, sin que dicho exceso haya incidido en la competencia de otro órgano público.

ii. Puede consistir también en la invasión de atribuciones ajenas. En esta hipótesis, configura asimismo una usurpación de competencia. 2.3 LA COORDINACIÓN

a) Antecedentes normativos

La Constitución consagra el principio de coordinación administrativa como fundamental en las relaciones entre las actuaciones públicas.

1° El artículo 33 señala que el Presidente de la República puede encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la labor que le corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso.

2° En materia de Gobierno y Administración comunal, la Constitución consagra el principio en el artículo 112 cuando señala que la ley determinará la forma en que el intendente ejercerá las funciones de coordinación de los servicios públicos de la región. Asimismo, el artículo118 inciso octavo advierte que los servicios públicos deberán coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor en el territorio comunal respectivo y el artículo 123 dice que la ley establecerá fórmulas de coordinación para la administración de todos o algunos de los municipios, con respecto a los problemas que les sean comunes, así como entre los municipios y los demás servicios públicos.

3° El principio ser recoge también en la ley. La LOCBGAE establece como norma de aplicación general para toda la Administración que todos “los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus competidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando duplicación o interferencia de funciones” (5° i 2°). Asimismo, entre los principios que el artículo tercero dice que la Administración debe observar, se encuentra el de coordinación.


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b) Concepto y características Conforme al profesor Carlos Carmona

1° La coordinación consiste, de acuerdo al artículo 5° de la LOCBGAE, en la ordenada disposición del esfuerzo del grupo a fin de conseguir la unidad de acción en la persecución de un propósito común. No se trata de una recomendación sino de un deber.

2° La coordinación es un modo de ejercer competencias. Es una ordenación y previsión de las conductas que han de seguir los órganos concurrentes respecto de la relación que mantendrán entre sí. No implica ni privar ni compartir potestades, sino más bien buscar el ejercicio conjunto de éstas.

3° La coordinación consagrada por nuestro ordenamiento jurídico es de carácter funcional. Se admite una coordinación por la vía del procedimiento administrativo de generación de la voluntad. Ella permite que la decisión final sea fruto de la articulación simultánea o sucesiva de declaraciones de voluntad de distintos órganos competentes en un mismo asunto.

4° En la coordinación no hay jerarquía. Cada ente conserva sus propias potestades pero, las orienta hacia un propósito común.

5° No se debe confundir la coordinación, que se hace voluntariamente entre organismos en idéntica posición, con la colaboración o cooperación que normalmente se traduce en ayuda o auxilios mutuos.

c) Coordinación como principio estructurantes de ciertos órganos

Los OAE se relacionaban tradicionalmente en base a los principios de competencia y jerarquía. Esto implicaba una autonomía relativa en relación a las materias y el territorio.

Actualmente, en cambio, se considera que hay materias o sectores que no pueden ser abordados con una sola visión, sino que requieren un enfrentamiento intersectorial a través de un único procedimiento, más que a través de intervenciones sucesivas de distintos órganos.

Este enfoque lo recogió el legislador a nivel ministerial en el MINSEGPRES y a nivel de servicio público en la CONAMA.


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i. El Minsegpres

El Ministerio Secretaría General de la Presidencia fue creado en 1990 por la ley N° 18.993; sucesor de la Secretaría General de la Presidencia. Este último organismo fue creado durante el régimen militar reproduciendo el rol que cumple el Estado Mayor respecto del Comandante en Jefe. Es decir, asesorar.

De acuerdo a su ley tiene tres roles centrales:

a. Centraliza la labor jurídica del Presidente de la República y como tal ejerce la potestad reglamentaria administrando importantes facultades legislativas (iniciativa exclusiva, fijación de urgencias etc.). Todo decreto, indicación o proyecto de ley pasa y es evaluado por este Ministerio antes de la firma del Presidente de la República.

b. Su segundo rol es el de realizar todos los estudios necesarios para la toma

de decisiones.

c. El tercer rol radica en su tarea coordinadora de la gestión del Ejecutivo, especialmente en las materias que afecten a más de un ministerio. Además es el ministerio coordinador con el Parlamento.

Esta tarea la realiza a través de la formación de grupos de trabajo interministeriales e interdisciplinarios; del seguimiento de la labor gubernamental y a través de los Comités Interministeriales encargadas de impulsar planes, políticas o programas de algún sector. Estos comités son creado por instructivo presidencial y los preside el ministro más vinculado al área. Como secretaría técnica actúa un funcionario del Minsegpres. ii. La CONAMA

La Comisión Nacional del Medio Ambiente fue creada en 1994 por la ley N° 19.300 como un servicio público descentralizado que nace a la vida jurídica, entre otros propósitos, para coordinar todos los órganos con potestades medioambientales, estableciendo una suerte de venilla única para tramitar una Declaración o Estudio de Impacto Ambiental. En efecto, una de las funciones más importantes de la CONAMA es coordinar a los organismos vinculados con el apoyo internacional a proyectos ambientales y, junto con la Agencia de Cooperación Internacional del Ministerio de Planificación y Cooperación, MIDEPLAN, ser contraparte en proyectos ambientales con financiamiento internacional.


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d) La coordinación a nivel regional, provincial y local

• Coordinación entre la administración regional y comunal

i. Funciones generales del gobierno regional en relación a las municipalidades

Corresponde a los gobiernos regionales asesorar a las municipalidades

cuando éstas lo soliciten para la formulación de sus planes y programas de desarrollo. Las municipalidades, a su vez, deben enviar a los gobiernos regionales, para su conocimiento, sus proyectos de inversión, sus presupuestos y los de sus servicios traspasados.

ii. Funciones específicas del gobierno regional en relación a las municipalidades.

Hay tres órdenes de materias:

1. Corresponde al gobierno regional priorizar actividades de fomento productivo en los diferentes sectores para lo cual debe coordinarse con los entes públicos y privados.

2. En el ámbito social y cultural corresponde a los gobiernos regionales distribuir entre las municipalidades de la región los recursos para el financiamiento de beneficios y programas sociales administrados por éstas. (Subsidio único familiar, subsidio al agua potable urbano, pensiones asistenciales etc.).

3. Corresponde a los gobiernos regionales coordinar con las autoridades nacionales y comunales programas y proyectos específicos para la dotación y mantenimiento de obras de infraestructura y equipamiento. También coordina con las municipalidades actividades dirigidas a proteger, conservar y mejorar el medio ambiente, lo que realiza en coordinación con la Comisión Nacional del Medio Ambiente y sus comisiones regionales.

ii. Facultades de los gobiernos regionales respecto de las municipalidades.

En el cumplimiento de las funciones generales o específicas ya indicadas, los gobiernos regionales pueden:

1. Formular y priorizar proyectos de infraestructura social básica


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2. Proponer criterios y distribuir subvenciones, conforme a la normativa respectiva.

3. Aprobar los planes reguladores comunales e intercomunales.

e) La coordinación entre la administración regional y la provincial

La coordinación entre la administración regional y provincial no es tan compleja como lo es la comunal ya que el gobernador, principal autoridad provincial, es un órgano desconcentrado del intendente. En cambio el gobierno regional y la municipalidad son entes dotados de personalidad jurídica propia.

En términos generales, el intendente informa al Presidente respecto de la gestión del gobernador y éste, debe informar al intendente respecto de buena parte de sus atribuciones. Asimismo, el gobernador debe seguir las instrucciones del intendente cuando vigila los servicios públicos provinciales.

El intendente, asimismo, conoce y resuelve los recursos administrativos que se entablen en contra de las resoluciones adoptadas por los gobernadores.

f) La coordinación entre el gobierno regional y la autoridad central

Se sintetiza en:

1. Los órganos de la administración pública nacional, incluidas las empresas en que el fisco tenga aportes de capital, deben informar oportunamente a los gobiernos regionales acerca de las proposiciones de planes, programas y proyectos que vayan a ejecutar en la región.

2. Los ministerios, servicios, gobiernos regionales y municipalidades, deben actuar coordinadamente en la formulación de planes y en la ejecución de programas de infraestructura social básica y de equipamiento urbano.

3. Las políticas, planes y programas de los gobiernos regionales deben ajustarsea la política nacional de desarrollo y al presupuesto de la nación. El Ministerio de de Planificación es el que asiste técnicamente a los gobiernos regionales en la coordinación entre políticas y planes nacionales y regionales.


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D/NEO ORGANIZACIÓN ADMINSTRATIVA 1. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES

a) Consideraciones previas La cuestión está supeditada al criterio que se adopte al definir qué es la

función o la actividad administrativa. Si se interpretara que sólo el Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes realizan actividad regida por el derecho administrativo, entonces es coherente definir a este último de ese modo. En cambio, si se acepta que también los Poderes Legislativo y Judicial realizan la actividad de tipo administrativa sujeta a los principios de esta disciplina, la conclusión contraria es inevitable. Se puede sostener entonces que esos poderes realizan actividades administrativas regidas por los principios del derecho administrativo; es más, no sólo los poderes del Estado, también los particulares realizan actividades administrativas.

En consecuencia, el derecho administrativo no sólo estudia la actividad del

órgano administración pública, sino más bien el total de la actividad de índole administrativa, sea que la realice el órgano administrativo o los órganos Poder Judicial o Poder Legislativo, e incluso las personas no estatales en cuanto ejercen poderes públicos. Este último es el caso de los concesionarios o licenciatarios de poderes monopólicos o exclusivos otorgados por el Estado, o de las llamadas Autoridades Administrativas Independientes.

La Constitución en Chile no tiene un esquema coherente al establecer la

Organización Administrativa del Estado. Hay una gran cantidad de servicios públicos con personalidad jurídica propia, instituciones autónomas, entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc. Lo que trae confusiones en el trato, vínculo, control y funciones de toda la Administración Pública (y con los consiguientes principios de competencia, jerarquía, delegación, etc.). Por ello la misma contraloría reconoce que hay una administración Centralizada y Descentralizada.

Como sabemos las Administraciones Públicas dependen del Gobierno

Central, lo que justifica el gran volumen de organizaciones e importancia relativa a las funciones que desempeñan.

El estudio de la Organización Administrativa se hace por ende complejo en

todo aspecto, tanto para su gestión como para mantener el orden y la unidad. Para ello podemos tratar de agrupar o dividir la Organización en:


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1º Organización Central (El presidente tiene una relación de jerarquía

completa con la organización central) 2º Organización Desconcentrada 3º Órganos que tienen relación política con el gobierno o aquellos que

realizan actividades y funciones singulares que los diferencian de los otros órganos, siendo organizaciones administrativas más especializadas, donde caben las ya mencionadas Autoridades Administrativas Independientes.

Así, a veces la función pública puede ser delegada o atribuida a personas no

estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran también dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.

La administración manifiesta su voluntad a través de los actos

administrativos, lo hace haciendo uso de las potestades públicas; así los actos pueden originarse a través de privados o personas interesadas en el procedimiento administrativo o por delegación, pueden ser también actos de entidades públicas que se encuentran sometidas al derecho privado

b) fundamento

Su importancia viene a surgir por la mayor creación de estos organismos que se comienza a producir a mediados del siglo XIX, y se desarrolla paralela y dependientemente de la mayor o menor intervención estatal de los gobiernos. O sea obedeciendo a distintos principios se han ido creando mayor número de instituciones ya sea: (1º) para estimular la libertad de los privados a favor de determinados fines del estado, (2º) para evitar la burocracia, (3º) para implementar una moda más descentralizada.

En la estructura de Estado antigua, todos los órganos públicos se

encuentran bajo una dependencia absoluta y jerarquizada respecto del gobierno central, a quien debe dirigir total y principalmente todo su actuar. Así, todas las entidades instrumentales, o sea, aquellas creadas con un fin, como su origen y denominación ya lo indica deben o tienen una dependencia respecto de la Administración Central, por ello el ámbito en el que operan, funcionan y actúan tiene que encontrarse sometido o controlado en todo momento. Ocurre así una subordinación necesaria y lógica de acuerdo a este modelo de Organización Central de la Administración del Estado que poseemos.


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Santamaría Pastor indica que esto puede considerarse un fenómeno social que ha tenido diferentes razones y matices en los distintos lugares donde ocurre.

En el Reino Unido y en Estados Unidos se habría producido con la misma

finalidad, un continuo desmembramiento funcional en virtud de una organización central cada vez más reducida y limitada. Ambos países buscan sistemas en pro de una mayor eficiencia en base al profesionalismo que pueden entregar entidades no relacionadas ni a la política ni al poder central.

En Europa el tema político resulta a veces más complejo debido a la

manipulación de los partidos políticos y el desequilibrio que puede producirse con las libertades públicas, por eso mismo también ha habido la misma necesidad de separar ciertas actuaciones administrativas, independizándolas del Gobierno Central para así llegar a resultados más eficientes.

Sin embargo, para muchos autores europeos o americanos hay que ser

cautelosos en este sentido. Piensan que no podemos creer que esta independencia y autonomía son propicias o deben ocurrir en todo ámbito, ya que no siempre trae aparejado eficiencia, y no siempre este es el objetivo principal. Pero parece que más bien esta cautela debe estar presente en la consideración de cada estado en particular, de sus bases institucionales, y de la propia estructura de su organización, por supuesto también de su historia e idiosincrasia.

c) ¿Qué es una autoridad administrativa independiente?

Hay órganos que no deben asimilarse a estas instituciones, pese a su conexión con el estado como lo órganos constitucionales que obviamente no forman parte de la Administración Pública (tribunal constitucional, tribunal calificador de elecciones, etc.)

Se considerarán Autoridades Administrativas Independientes si cumplen con dos

supuestos básicos: 1) Por un lado, las entidades creadas para el desempeño de servicios de

interés general o de funciones públicas relevantes, cuya fuerte incidencia en la dinámica política y en el régimen de las libertades públicas exige su realización con arreglo a criterios de neutralidad y de profesionalidad, sin sesgos partidarios. Como es el caso de la universidades públicas, televisión nacional de Chile, etc.

2) Las entidades creadas para la ordenación y disciplina de sectores

económicos capitales, cuyo difícil equilibrio y su fuerte incidencia en la vida


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económica general requieren una gestión neutral y profesional, como el sector financiero, de valores, energético, comunicaciones, Banco Central, la Comisión Nacional de Energía, Comisión Nacional de Mercado de Valores, Comisión Nacional del Mercado de Las Telecomunicaciones.

d) ¿Cómo se llega a esta autonomía?

Los instrumentos jurídicos a través de los que pretende lograrse esta autonomía o independencia son diferentes y de niveles de importancia también diferentes, a juicio de los autores:

La técnica primordial para el aseguramiento de la autonomía de decisión de

estas entidades radica en el establecimiento por ley de limitaciones formales para la designación y cese de los titulares de los órganos de gobierno:

La principal y más eficaz de estas limitaciones consiste en el nombramiento

de estos titulares por un plazo fijo, durante el que son inamovibles, salvo por causas preestablecidas de comportamiento irregular, que deben declararse formalmente.

Hay otras modalidades de limitación, como la atribución de nombramiento

a órganos no administrativos o en el caso concreto de la entrega concreta a sectores interesados (a veces puede ocurrir en las universidades).

Nota fundamental de las administraciones independientes es la atribución a

las mismas potestades sustantivas para la ordenación del sector económico, servicio o función pública que tienen encomendado: frecuentemente, de potestades normativas de carácter reglamentario (como las que poseen con la imprecisa denominación de circulares, las agencias reguladoras de sectores económicos) y en todo caso, las potestades de autorización, inspección y sanción (así como en algún caso, funciones arbitrales en los conflictos entre agentes privados del sector respectivo).

También encontramos las técnicas de autonomía medial, que persiguen

garantizar un funcionamiento independiente eliminando los poderes de intervención de la administración en aspectos instrumentales de la gestión interna de estas entidades: a) la atribución de un cierto poder de autoorganización, b) de gestión personal a su servicio; y, c) de auto disposición sobre sus medios patrimoniales supone reducir las posibilidades de que el Gobierno o la Administración condicionen de manera indirecta (pero eficaz) la actividad de estas organizaciones.


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1. Importancia de la Autonomía. Aquí a diferencia de los servicios de

Administración Central nos encontramos con órganos dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio, y por sobre todo dotados de una mayor autonomía e independencia de gestión. Más allá de la personalidad jurídica cosa fundamental en estas organizaciones es sobre todo, el sometimiento de su actividad externa al Derecho privado.

Por esta razón hay que entender que estas entidades se crean bajo estas

ideas. Pero a pesar de que la personificación y el sometimiento al derecho privado proporcionan un ámbito de actuación más desenvuelto y ágil no necesariamente serán la única forma de independencia real, ni requisito sinne quanon de eficiencia absoluta, ya que también hay mayor posibilidad de abuso. La idea es que esta independencia o autonomía sea DEL Órgano Central, no PARA éste.

Tampoco debe enjuiciarse este fenómeno bajo prejuicios negativos, pero sí debe contemplarse con precaución.

Para Santamaría Pastor es, de cierta manera, un problema crear estructuras

al margen de las facultades de dirección de los poderes constituidos, lo que es cuestionable desde el punto de vista democrático para muchos. Además es incluso más complicado sin ninguna duda, el establecimiento de ámbitos de actuación no sometidos a regímenes de responsabilidad efectivos.

Una administración fragmentada, en la que cada sector organizativo actúa

exclusivamente de acuerdo a perspectivas e intereses sectoriales (que por necesidad pueden contradecirse) puede llegar a ser ingobernable.

e) Control versus autonomía

El estudio del “ejercicio de la función administrativa” es comprensivo no sólo del quién ejerce la función, sino también del cómo y con qué fundamento, con qué medios y fundamentalmente hasta dónde, enfatizar más que nada con qué limitaciones se la ejerce.

Hay que tener presente que esta rama del Derecho tiene como misión

salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los órganos administrativos. Determina y circunscribe la esfera de acción dentro de la cual deben operar los órganos administrativos; indica también los remedios que quedan abiertos a los ciudadanos o habitantes en caso que el órgano administrativo trascienda su esfera de acción: el control


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ejercido por los tribunales de justicia sobre los órganos administrativos está destinado, sobre todo, a impedir, prevenir o remediar cualquier violación de los derechos individuales por actos administrativos. La delimitación de esta área de control es, por tanto, una de las funciones más esenciales del Derecho administrativo.

Las Autoridades Administrativas Independientes se destacan mayormente

entonces por su carácter funcional e instrumental dentro del derecho administrativo, ya que son parte de éste sin lugar a dudas, su peculiaridad dentro de la función administrativa está en la autonomía que poseen no sólo patrimonialmente sino que como órgano, al no encontrarse vinculadas jerárquicamente al Gobierno Central. Esta mayor autonomía y el carácter del patrimonio es lo que normalmente harán surgir las dudas en cuanto al control y fiscalización.

La autonomía quiere decir que el órgano que la detenta no es dependiente, o

sea, no está subordinado a un jerarca de la administración central, sea éste el jefe de estado o un ministro de despacho. El control, sin embargo, es un principio fundamental de derecho público internacionalmente reconocido.

Y si un jefe de un Estado en cuanto máximo jerarca está sometido a él con

mayor razón deben estarlo las instituciones o autoridades autónomas. Ya que esta autonomía puede poner en peligro con mayor facilidad el exceso a los cánones legales, por ello el fundamento del control acá surge como indispensable.

No puede desatenderse sin embargo a los principios que han motivado esta

característica, bajo los que se han formado estos organismos autónomos, que obedecen sin duda alguna a una mayor agilidad y dinámica por la índole de las finalidades que estas Autoridades Independientes están llamadas a cumplir. Por eso el sentido y los medios de fiscalización deben ser en estos casos diferentes.

Claro está que a su respecto la naturaleza espacialísima de la labor que

efectúan, en particular su carácter mercantil, hace que la dimensión de la fiscalización que ha de aplicárseles deba ser esencialmente distinta la que rige la administración pública centralizada.

En nuestro país el control a estos organismos autónomos está vigente por la

Ley 10336, Orgánica de la CGR, específicamente para esta materia los artículos 1º y 16 incisos 1º y 2º.


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Artículo 1: “La Contraloría General de la República independiente de todos los ministerios, autoridades y oficinas del estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes, llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad o legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios que deben tramitarse en Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del estatuto administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención”.

Artículo 16: “Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos

Autónomos, Empresas Del Estado, y en general todos los Servicios Públicos creados por ley, quedarán sometidos a la fiscalización de Contraloría General de la República, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compañía Seguros, Sociedades Anónimas, y Bolsas de Comercio sobre el Instituto de Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile, y del que desarrolla la Superintendencia de seguridad Social sobre las instituciones y entidades actualmente sometidas a su fiscalización.

También quedarán sujetas a la fiscalización de Contraloría General las

empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus organismos tengan aporte de capital mayoritario. 2. LA ADMINISTRACIÓN COMO EMPRESARIA O ESTADO EMPRESARIO

La presencia de la Administración en la actividad económica es de larga data y no ha estado exenta de polémica. Cabe recordar que hacia 1973 la Administración controlaba un total de 620 empresas. De ellas, 24 eran empresas públicas; 228 eran sociedades filiales CORFO; 18 eran bancos y 35 eran empresas intervenidas o requisadas3.

a) Principios de subsidiariedad e igualdad

Tras esta figura de la Administración cumpliendo el papel empresarial, normalmente se ha esgrimido el principio de subsidiariedad ya sea en su faz activa o en la represiva. Vale decir, actuando para ofrecer aquello que el particular

3 ARÓSTICA (2001) p. 25.


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no quiere o no puede ofrecer o bien restringiéndose allí donde el particular puede competir; existiendo una necesidad pública que cubrir. El principio de subsidiariedad, originario de la doctrina social de la Iglesia Católica, se ha deducido básicamente de tres artículos de la Constitución de 1980:

(i) El artículo 1º incisos tercero en cuanto reconoce y ampara a los grupos

intermedios como eje central de la sociedad, a los que el Estado debe garantizar autonomía para el cumplimiento de sus fines.

(ii) En seguida, el más importante, el artículo 19 Nº 21 en sus dos incisos,

pero especialmente el segundo, en cuanto condiciona la actividad económica del Estado a las condiciones que establece: Ley de quórum calificado y aplicación de la ley común en sus actividades.

(iii) Finalmente, en materia financiera, se ubica la norma consagrada en el

artículo 63 Nº 9 en que se reserva a la ley la regulación en virtud de la cual las empresas del Estado o aquellas en que tenga participación, puedan contratar empréstitos.

Debe señalarse, en todo caso, que deducir de estos artículos el principio de

subsidiariedad responde a una interpretación en la que no todos están necesariamente de acuerdo4. Y no sólo en Chile, en la doctrina comparada, se cuestiona la indeterminación jurídica de este principio5. Así, por ejemplo Moderne se pregunta6: ¿a partir de cuándo la iniciativa privada será observada como ‘insuficiente’ para justificar la intervención subsidiaria de la autoridad pública?, ¿A partir de cuándo, en sentido opuesto, la iniciativa pública, que se supone responde a los fallos del mercado privado, perderá su legitimidad, en presencia de un sector privado recobrado a mejor fortuna?

Otro principio menos indeterminado y atinente a esta materia es el de

igualdad. En efecto, cuando el Estado desarrolla o participa en actividades empresariales lo está haciendo en condiciones excepcionales. Los órganos del estado son parte de la Administración que regula, fiscaliza y sanciona; los órganos del Estado no quiebran. Si el negocio va mal dejarán de ganar, si el privado fracasa entra en insolvencia. Por ello, aún cuando la Carta Fundamental advierte que de autorizarse por ley de quórum calificado la actividad empresarial del Estado, ésta debe regirse por la legislación común a los particulares, no puede dejar de observarse una cierta situación privilegiada. De allí que se acuda al 4 ALDUNATE (2001) p. 25-26 5 MODERNE, (2005) p. 195. 6 MODERNE (2005) p. 224.


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principio de subsidiaridad: el Estado debe actuar cuando los particulares no puedan o no quieran y hay una necesidad pública que cubrir.

b) Límites constitucionales a la actividad empresarial de la administración

La Carta Fundamental autorizó el ejercicio de actividades empresariales a la Administración. Sin embargo, estableció límites, siendo el más importante el que consagra el inciso segundo del artículo 19 de la CPR:

“El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en

ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.

Vale la pena desglosar un poco esta norma: 1. “El Estado y sus organismos”. El “Estado” a que se refiere la CPR es al fisco.

Es. decir, y esto es pacífico, se entienden como organismos del Estado, todos los órganos de la Administración centralizada y descentralizada, inclusive los organismos constitucionales autónomos.

O sea, se incluyen los ministerios, intendencia, gobernaciones, órganos y

servicios públicos, incluida la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas creadas por ley.

Respecto de estas últimas, confunde, a veces, la parte de la disposición

Constitucional que indica que sus actividades deben someterse a la legislación común aplicable a los particulares. ¿Son entonces funcionalmente privadas? La Contraloría lo ha aclarado respecto de CODELCO, y ratificó su carácter de órgano de la Administración del Estado: “Los directivos, ejecutivos, profesionales, técnicos y administrativos de la Corporación Nacional del Cobre son empleados del Estado y tienen la calidad de funcionarios públicos, estando plenamente afectos a ley 18575 art/15, que sujeta al personal de la administración estatal a responsabilidad administrativa sin desmedro de la civil y penal que pueda afectarle. Ello, porque como, acorde ley 18575 art/1, las empresas del Estado integran los cuadros orgánicos de la Administración del Estado, quienes se desempeñan en ellas tienen esa condición cualesquiera sean las normas que regulan sus relaciones laborales, pues las mismas solo constituyen el estatuto que rige la prestación de sus servicios, pero no el elemento que determina su calidad jurídica…”7

7 Dictamen 16.164 de 1994


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2. “Desarrollar y participar”. Menos pacífico es el tema de la participación del

Estado en sociedades y, menos aún el de las llamadas Sociedades del Estado, como veremos. En efecto, la norma del artículo 19 Nº 21 se refiere a organismos del Estado que desarrollen actividades empresariales o que participen en las mismas. Se entiende por desarrollar, el llevar a adelante la actividad por sí mismo. Participar, en cambio, se refiere a realizar actividades económicas en calidad de socio de otra persona.

Desarrollan actividades económicas las empresas del Estado. Participan en

este tipo de actividades los órganos que actúan en calidad de socios. La norma constitucional no distingue respecto de la cuantía de la participación, pero esta última si es importante, a la hora de definir si la Contraloría General de la República puede o no fiscalizar estas empresas.

El inciso segundo del artículo 16 de la ley 10.336, orgánica constitucional de

la Contraloría General de la República indica que: “También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o , en las mismas condiciones, representación o participación , para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.”

Se desprende de esta norma: (i) Las empresas en las que un órgano del Estado participa en menos de un

cincuenta por ciento, no son fiscalizadas por la CGR. (ii) Las empresas en las que un órgano del Estado participa en menos de un

cincuenta por ciento, no son órganos del Estado. Pero, ¿podría entenderse que si el órgano del Estado tiene mayoría, podría considerarse a la empresa como organismo en los términos del 19 Nº 21?

Y, ¿qué ocurre cuando el órgano del Estado tiene una participación menor?

¿Habrá que recurrir a la Ley 18. 575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado?

La verdad, es que no parecería revestir mayor importancia la distinción que

ofrece la ley orgánica de la Contraloría porque cuando la CPR habla de la


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participación del Estado y sus organismos no la limita a una cuantía determinada. Bastaría una sola acción.

En cuanto a la LOCBGAE, si seguimos a autores como Aróstica8, “el

hecho de que las sociedades estatales no estén incluidas dentro del concepto ‘Administración del Estado’, en los términos de la LOC 18.575 (art. 6), no quiere decir que estén exluídas de la expresión ‘el estado y sus organismos’ que ocupa la Constitución (art. 19 Nº 21 inc.2º). Más aún si se tiene presente que la primera no es una ley interpretativa de la segunda, y que ambas normas persiguen finalidades diversas.”

Así las cosas, la participación del “Estado y sus organismos” aunque mínima

lleva a la necesidad de una ley de quórum calificado para autorizar la actividad o giro, la que al quedar definida por ley, para ser modificada requiere nuevamente de una ley de este rango.

3. “Sólo si una ley de quórum calificado los autoriza”. La autorización es siempre

necesaria. Las empresas existentes a la fecha de la CPR (1981) se entendieron autorizadas en virtud de la disposición transitoria cuarta de la Carta.

Al respecto, en un caso, originado en una acción de amparo económico

“Asociación Nacional de la Prensa con Metro”, los Tribunales se pronunciaron sobre la necesidad de la Ley de quórum calificado.

La ley Nº 18.772 autoriza la creación de esta empresa "Empresa de

Transportes de Pasajeros Metro S.A.", en la que la Corporación de Fomento de la Producción y el Fisco son socios en proporciones de un 28% y un 72% respectivamente indicándose ésta se regiría por las normas que regulan las sociedades anónimas abiertas. ¿Eso la incorporaba al estatuto de los particulares de poder cambiar su objeto social y ampliarlo? Así lo entendió la empresa Metro S.A. que tuvo la intención de asociarse con otra empresa para ejercer actividades empresariales de tipo periodísticas -aunque la presentaba sólo como un contrato de arrendamiento.

.La Asociación Nacional de la Prensa interpuso un recurso de amparo

económico. La Corte Suprema no entró en el fondo de la naturaleza del contrato sino que apuntó a la posibilidad de que Metro S.A., al operar como sociedad anónima, no se le apliquen las normas del inciso segundo del artículo 19 de la CPR, dijo:

8 ARÓSTICA (2001) p. 154.


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“…parece a esta Corte que Metro S.A. es un órgano estatal que desarrolla su actividad

bajo la forma de una sociedad anónima, por lo que la limitación establecida en el inciso segundo del Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República le es aplicable plenamente y, por lo mismo, su objeto social, impuesto por una ley de quórum calificado y no por la voluntad de sus socios como ocurre en la generalidad de las sociedades, circunscribe a Metro S.A. la obliga a desarrollar sólo esa actividad económica pues, para realizar una distinta, es menester que otra ley, también de quórum calificado, le permita desarrollarla o participar en ella.”9

De este modo, impidió la CS la actividad periodística sin una Ley de quórum

calificado previa.

c) Empresas de propiedad del Fisco i. Empresas Fiscales dependientes de Ministerios

Son aquellas empresas creadas por Ley, vinculadas con el Gobierno por medio de los Ministerios. En ellas CORFO no tiene participación en su capital, y se encuentran sujetas al control de gestión o asesoría técnica del Comité SEP, por solicitud expresa del Ministerio respectivo.

Según su dependencia, las empresas se agrupan de la siguiente manera:

a) Dependientes del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones

1. Empresas Portuarias10 Aquí se agrupa a las diez (10) Empresas Portuarias Estatales –que son sociedades anónimas- sucesoras de la extinta Empresa Portuaria de Chile (EMPORCHI), creadas en virtud a lo consignado en la Ley Nº 19.542 que moderniza el sector portuario estatal.

1. Empresa Portuaria Arica. 2. Empresa Portuaria Iquique. 3. Empresa Portuaria Antofagasta. 4. Empresa Portuaria Coquimbo. 5. Empresa Portuaria Valparaíso.

9 Rol Nº 248 (2000) Corte Suprema (Apelación Recurso de Amparo Económico). 10 Ley Nº 19.542, Ley de Modernización del Sector Portuario Estatal, 1997. Decreto Supremo Nº 104, de 2001, Deroga el Decreto Supremo Nº 100/99 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y Hacienda y aprueba el Reglamento para la elaboración de planes de gestión anual de empresas portuarias creadas por la Ley Nº 19.542. Decreto Supremo Nº 90, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, aprueba Reglamento del Trabajo Portuario, 2000.


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6. Empresa Portuaria San Antonio. 7. Empresa Portuaria Talcahuano-San Vicente. 8. Empresa Portuaria Puerto Montt. 9. Empresa Portuaria Chacabuco. 10. Empresa Portuaria Austral.

2. Otras Empresas 11. Empresa de Correos de Chile.11 12. Empresa de los Ferrocarriles del Estado.12

b) Dependientes del Ministerio de Minería 13. Empresa Nacional de Minería13 14. Empresa Nacional del Petróleo.14 15. Corporación Nacional del Cobre.15

c) Dependientes del Ministerio de Economía 16. Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas.16

d) Dependientes del Ministerio de Defensa 17. Fábricas y Maestranzas del Ejército.17 18. Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile.18

e) Otras Empresas Fiscales 19. Editorial Jurídica de Chile.19 20. Televisión Nacional de Chile.20 21. Banco del Estado de Chile.21 22. Empresa Periodística La Nación S.A.22

ii. Empresas Fiscales Dependientes de CORFO

11 Decreto con Fuerza de Ley Nº 10, crea la “Empresa de Correos de Chile”, dispone la constitución de “TELEX CHILE Comunicaciones Telegráficas S.A.” y pone término a la existencia legal del Servicio de Correos y Telégrafos a partir de la fecha que indica, 1982. 12 Decreto Nº 1.157, fija texto definitivo de Ley General sobre Ferrocarriles, 1931 13 Decreto con Fuerza de Ley Nº 153, crea la Empresa Nacional de Minería, 1960. 14 Ley Nº 9.618, que crea la Empresa Nacional del Petróleo, 1987. [Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, que fija su texto refundido, coordinado y sistematizado]. 15 Decreto Ley Nº 1.350, crea la Corporación Nacional del Cobre, 1976. 16 Creada por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 274, de 1960. 17 Decreto con Fuerza de Ley Nº 223, Ley Orgánica de las Fábricas y Maestranzas del Ejército, 1953. 18 Ley Nº 18.297, Ley Orgánica de la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile, 1984. 19 Ley Nº 8.737, confiere personalidad jurídica a la “Editorial Jurídica de Chile”, 1947. 20 Ley Nº 19.132, crea empresa Televisión Nacional de Chile, 1992. 21 Decreto Ley Nº 2.079, Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile, 1978.del Banco d 22 En 1931 se crea la Empresa fiscal “Empresa Periodística La Nación S.A.”: administra la Imprenta Nacional y el Diario Oficial (el 69% del capital accionario de esta empresa pertenece al Fisco de Chile). Esta Empresa Periodística edita “La Nación”, el Diario Oficial y la Revista Fusta.


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El Sistema de Empresas, SEP, comité Corfo, se creó en julio del 2001, en reemplazo del Sistema Administrador de Empresas (SAE). El nuevo sistema asume todas las funciones de su antecesor en cuanto a la administración de las empresas Corfo y se le agrega la tarea de asesorar a los diversos ministerios en el control de gestión de las empresas que dependen de esas reparticiones sectoriales.

Mediante este Comité se pretende asegurar la coherencia y consistencia de las políticas definidas por los ministerios sectoriales con las decisiones estratégicas que se adopten para las empresas.

A fin de optimizar el trabajo que el Comité SEP realiza en relación con las

diversas empresas del sector fiscal, ellas han sido asignadas a 3 equipos de trabajo, distinguiéndolas entre Empresas CORFO; empresas Fiscales dependientes de Ministerios; y Empresas Portuarias.

Las Empresas CORFO son aquellas en que la Corporación de Fomento de la

Producción tiene participación en el capital social. Estas son: 23. Polla Chilena de Beneficencia S.A.23 24. Zona Franca de Iquique, ZOFRI S.A.24 25. Empresa Nacional del Carbón, ENACAR S.A.25 26. Empresa de Transporte de Pasajeros S.A. METRO S.A.26 27. Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua Ltda.- SASIPA Ltda. 28. Comercializadora de Trigo S.A.-COTRISA S.A., creada en 1986 29. Sociedad Agrícola SACOR Ltda. Por otra parte, están las empresas sanitarias. Durante el año 1998 se inició un

proceso de incorporación de capital privado, que finalizó el año 2004, con la adjudicación de los derechos de explotación a 30 años de la Empresa de Servicios Sanitarios de Tarapacá S.A., ESSAT S.A., de la Empresa de Servicios Sanitarios de la Araucanía S.A., ESSAR S.A. y de la Empresa de Servicios Sanitarios de Magallanes S.A., ESMAG S.A. Con esta licitación, las 13 Empresas Sanitarias de CORFO cuentan con gestión e inversión privada. Durante el año 2004 se

23 Ley Nº 18.851, transforma a la Empresa del Estado Polla Chilena de Beneficencia en Sociedad Anónima, 1989. Su funcionamiento se autorizó por Ley Nº 5.443, de 1934. 24 Ley Nº 18.846, Autoriza la actividad empresarial del Estado en materia de Administración y Explotación de la Zona Franca de Iquique, 1989. 25 Decreto Ley Nº 931, autoriza la integración de la Compañías Carboníferas que indica, 1975. 26 Ley Nº 18.772, establece normas para transformar la Dirección General de Metro en Sociedad Anónima, 1989.


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procedió a la fusión de las 8 empresas sanitarias cuyo derecho de explotación fue traspasado a privados27, siendo 7 de ellas absorbidas por la Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A., ESSAN S.A.

Actualmente CORFO es accionista mayoritario en dos empresas sanitarias

que son:

1. Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta, ESSAN. S.A. y 2. Lago Peñuelas S.A.

La CORFO mantiene porcentajes importantes en aquellas empresas sanitarias que fueron privatizadas mediante la venta de paquetes accionarios controladores.28

3. PARTICULARES EN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. EL SERVICIO PÚBLICO

ABIERTO A LA COMPETENCIA.

El servicio público se encuentra regulado por el derecho administrativo con el objeto de asegurar que cumplirán estándares mínimos de cuyo cumplimiento la Administración no se puede desentender pero no como prestador directo sino como vigilante. O sea, lleva adelante una gran actividad ordenadora o reguladora.

La Administración debe velar por el cumplimiento de los principios que informan los servicios públicos. Principios que han sido creados por regulaciones legales para el caso de que los servicios públicos sean llevados adelante por particulares. Cuando la administración lleva adelante estos servicios, se supone que usualmente cumple con estos principios, el problema es que no hay un control jurídico, como sí hay en el caso de los particulares que ejercen estas actividades de servicio público; pero los ciudadanos pueden exigirlo.

27 Dichas empresas son las siguientes:

1. Empresa de Servicios Sanitarios de Tarapacá, ESSAT S.A. 2. Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta, ESSAN S.A. 3. Empresa de Servicios Sanitarios de Atacama, EMSSAT S.A. 4. Empresa de Servicios Sanitarios de Coquimbo, ESSCO S.A. 5. Empresa de Servicios Sanitarios del Maule, ESSAM S.A. 6. Empresa de Servicios Sanitarios de la Araucanía, ESSAR S.A. 7. Empresa de Servicios Sanitarios de Aysén, EMSSA S.A. 8. Empresa de Servicios Sanitarios de Magallanes, ESMAG S.A.

28 Estas son: Aguas Andinas S.A. (34,98% porcentaje accionario de CORFO); ESSBIO S.A. (43,44% porcentaje accionario de CORFO); ESVAL S.A. (29,43% porcentaje accionario de CORFO); y ESSAL S.A. (45, 46% porcentaje accionario de CORFO).


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a) Régimen jurídico: estándares del servicio público.

1. Principio de continuidad. Ej: que no haya cortes de luz, que la prestación del servicio sea uniforme.

2. Principio de obligatoriedad. Significa que el servicio se debe prestar sin

ninguna excepción a quien lo solicite. 3. Principio de regularidad. No puede haber cambios en los estándares o

calidad del servicio. 4. Principio de igualdad. 5. Principio de mutabilidad/garantía del concesionario 6. Estatuto del usuario y del prestador: precios y tarifas Cada vez que los particulares lleven adelante actividades de servicio

público deben cumplir con estos principios contemplados en la legislación. Además de estar supervigilados y de cumplir con estos requisitos, estos servicios públicos gestionados por particulares están abiertos a la competencia.

El DL Nº 211 sobre libre competencia, creó el Tribunal de la Libre

Competencia y las empresas privadas que cumplen estos servicios están sometidas a su jurisdicción. Por lo que, estas actividades de servicio público al ser desarrolladas por particulares tienen una doble vertiente:

a) la vigilancia ejercida por la Administración b) la sujeción a las normas de la libre competencia La función administrativa no es sinónimo de función orgánicamente

administrativa. A los particulares les compete también ejercer este tipo de actividades lo que no cambia la naturaleza jurídica de estas actividades. El servicio público sigue siendo actividad administrativa. Existe, simplemente, un interés común llevado adelante por los particulares.

b) Estatuto del usuario, del prestador: precios (público) y tarifas.

Se origina un estatuto jurídico especial tanto respecto de los usuarios como del prestador. La técnica que posibilita el interés de los particulares de prestar


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estos servicios públicos y por otra parte posibilita un acceso sin riesgo de abuso por los usuarios, es la de las tarifas o precios públicos.

La eficiencia en la prestación de los servicios públicos va a existir si hay

interés por parte de estos y va haber interés si hay utilidades, la ley les garantiza a los prestadores un utilidad mínima que es alrededor de un 10 %.

Por otro lado como naturalmente se producen ciertos monopolios hay que

evitar que esa actividad se transforme en un abuso monopolístico en desmedro de los particulares. Por esta razón existe el mecanismo de las tarifas que consiste en la fijación de un precio máximo, o la aproximación de éste, determinado por la administración (u órgano regulador). Normalmente cada 4 años se fijan tarifas máximas que se deben cobrar a los usuarios finales por la prestación de los servicios públicos. Esta fijación tienen sus riesgos por lo que debe estar contemplada en la ley (la administración tendería a fijar precios bajos por motivos electorales por ejemplo).

La forma de control de la Administración en el cumplimiento de los

servicios públicos en manos de particulares, es a través de la potestad sancionatoria.

c) El concepto de servicio público.

La publicatio. Ha sido considerada hasta ahora categoría básica del Derecho Administrativo Económico. Dicha publicatio opera con relación a actividades económicas, publificándolas, es decir, situándolas fuera de la esfera de acción espontánea de los particulares; y sometiéndolas a un régimen de derecho administrativo: sistemas concesionales, como es el caso de los servicios públicos (1), de donde surgen las posibilidades de acceso de los particulares a la prestación un de servicio público (2). Cabe explicar cómo operan estos mecanismos en medio de los actuales imperativos jurídicos, ya descritos.

La expresión «servicio público» tiene dos acepciones: ella designa a un

organismo, a una estructura, por una parte; y, también, a una actividad. Esta acepción funcional de servicio público es especialmente importante

ante el llamado Estado Subsidiario, a aquella noción funcional relativa a ciertas actividades que si bien siguen llamándose de “servicio público”, ellas quedan abiertas a la competencia, esto es, a la concurrencia entre particulares, todos dentro de un sistema atomizado de toma de decisiones económicas, propio de un sistema de libertad económica, en medio del cual convive el Estado subsidiario.


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Se siguen usando conceptos como el de publificación: declaración legal de

una actividad como de “servicio público”. Si una actividad ha sido publificada, ella debe estar perfectamente descrita y delimitada en el orden jurídico, con algún detalle, en que consiste, y no sólo mediante una declaración genérica; si bien, normalmente se simplifica toda exposición de la materia señalando que es tal actividad la publificada, deben ofrecerse unos lineamientos más precisos de la materia. Es, en realidad, la propia ley la que debe señalar con precisión la actividad en que consiste el servicio público; señalar, desde el punto de vista de técnica jurídica, un «tipo» de servicio público (así como existen tipos penales; de gravámenes, como las servidumbres, que por tal tipificación se les llama «legales»), pues toda otra actividad que no quepa en tal tipo no estará sujeta en tal condición. Y esto es cada vez más necesario, pues las tendencias legislativas actuales están dirigidas a publificar no actividades completas, sino muchas veces sólo fases o sectores de ellas. Por ejemplo, en el caso de la electricidad en Chile, sólo está publificada, como servicio público, la distribución y el transporte; y está completamente liberada la generación de energía eléctrica.

Las actividades que no se contengan en la definición legal de una actividad

declarada servicio público, quedan sujetas a la regla general de la libre iniciativa económica espontánea establecida en el artículo 19 nº 21 Constitución Política. En efecto:

● Por un lado, la regla general de la iniciativa económica en nuestro vigente

sistema constitucional es la espontánea iniciativa económica, en todas las actividades en que el emprendimiento económico sea posible y se desee; y,

● Por otro, una regla especial, en materia económica, es el caso de

actividades sujetas a regulaciones especiales, en que la iniciativa económica no puede ser espontánea: y este es el caso de las actividades previamente publificadas, tipificadas como servicio público. En la actividad económica de servicio público no es que esté prohibida la actividad privada, sino sólo que la iniciativa no es espontánea, y está regulada a través de técnicas especiales de acceso, como lo es la vía concesional. 4. PARTICULARES EN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA QUE NO SON SERVICIO

PÚBLICO

Hay casos en que los particulares realizan actividades de naturaleza administrativa, reguladas legalmente pero, no en actividades publificadas como


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servicio público. Es el caso de las organizaciones de usuarios de agua y los Centros de Despacho Económico de Cargas (CDEC). a) Organizaciones de usuarios

Las organizaciones de usuarios de aguas (en adelante, O. de U.) pueden ser definidas como "aquellas entidades, con o sin personalidad jurídica, reglamentadas en el Código de Aguas, y que tienen por objeto, fundamentalmente, administrar las fuentes de aguas y las obras a través de las cuales éstas son extraídas, captadas y/o conducidas; distribuir las aguas entre sus miembros; y resolver conflictos entre éstos entre sí o entre éstos y la organización". La ley N° 20.017 que reformó el Código de Aguas las define como “aquellas entidades, sin fines de lucro, con personalidad jurídica, reguladas principalmente en el Código de Aguas y que tienen por objeto, fundamentalmente, administrar las fuentes o cauces de aguas, según el caso, sobre los cuales ejercen competencia y/o las obras a través de las cuales ellas son captadas, almacenadas y/o conducidas; distribuir y, excepcionalmente, redistribuir las aguas entre sus miembros; y resolver determinados conflictos entre éstos entre sí o entre éstos y la propia organización”.

De las definiciónes anteriores se desprende cuáles son las funciones principales de las organizaciones de usuarios de aguas:

A) Administrar los cauces naturales o artificiales, en casos de aguas superficiales, o la napa, en caso de aguas subterráneas, sobre los cuales ejerce jurisdicción.

B) Distribuir las aguas entre los miembros de la respectiva organización.

En este caso, se trata de distribuir; vale decir, de entregar agua a cada miembro de la respectiva organización, de acuerdo con lo que dicen los títulos de los derechos de aprovechamiento de cada uno de ellos.

C) Resolver los conflictos que pueden suscitarse entre distintos miembros de la respectiva organización o entre ésta y algún miembro, relativas a la repartición de aguas o ejercicio de los derechos que tengan como integrantes de la organización

(i) Clasificación

Ahora bien, las O. de U. admiten una clasificación:

1.- Aquéllas que recaen sobre aguas superficiales.


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Éstas, a su vez, admiten una sub - clasificación:

a) Aquéllas que recaen sobre cauces naturales. Son las Juntas de Vigilancia.

b) Aquéllas que recaen sobre cauces artificiales. Son las Comunidades de Aguas y las Asociaciones de Canalistas.

2.- Aquéllas que recaen sobre aguas subterráneas.

(ii) Principales características de las Organizaciones de Usuarios de Aguas.

1.- Se trata de entidades de carácter enteramente privado que, sin embargo, cumplen funciones públicas, como, por ejemplo y tal como ya se señaló, distribuir aguas entre sus miembros; resolver conflictos, desempeñando, a este respecto, una verdadera función jurisdiccional; puede, en ciertos y determinados casos, solicitar y obtener el auxilio de la fuerza pública.

2.- No obstante que se trata de entidades de carácter enteramente privado, se deja muy poco margen a los interesados para que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (que es uno de los pilares de nuestro ordenamiento jurídico privado) puedan acordar en los estatutos de la respectiva organización, las normas que estimaren convenientes. Por el contrario, tal principio se encuentra en este caso bastante restringido, toda vez que, salvo algunas pocas excepciones, deben regirse por lo que establece el Código de Aguas.

3.- Por tratarse de entidades de carácter enteramente privado, la autoridad administrativa - léase Dirección General de Aguas - y, excepcionalmente, la judicial, tienen muy pocas atribuciones en relación con estas organizaciones, las que pueden ejercer, excepcionalmente, en períodos de sequía o bien, para fiscalizarlas cuando se hubiesen cometido faltas graves o abusos en la distribución de las aguas o cuando algún interesado solicita investigar la gestión económica de la organización.

4.- Los derechos de los miembros se expresan en acciones y, análogamente a lo que ocurre en las sociedades anónimas, cada acción representa una parte alícuota o proporcional de los derechos totales que forman la respectiva organización.


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b) El Centro de Despacho Económico de Carga (CDEC)

Definido en la ley como un «organismo», «encargado de determinar la operación del conjunto de instalaciones de un sistema eléctrico, incluyendo las centrales eléctricas generadoras, líneas de transmisión a nivel troncal, subtransmisión y adicionales; subestaciones eléctricas, incluidas las subestaciones primarias de distribución y barras de consumo de usuarios no sometidos a regulación de precios abastecidos directamente desde instalaciones de un sistema de transmisión; interconectadas entre sí, que permite generar, transportar y distribuir energía eléctrica de un sistema eléctrico, de modo que el costo del abastecimiento eléctrico del sistema sea el mínimo posible, compatible con una confiabilidad prefijada »; definición esta que es, al mismo tiempo, regulación de su actuación y de los demás actores del sector.

Tratase de una corporación creada directamente por la ley, cuyas funciones también están fijadas en la ley, pero que no se integra en la Administración del Estado.

Este es un cauce asociativo público, necesario e inevitable para quienes estén en la hipótesis legal, en que sus miembros hacen valer sus intereses privados, gestionando con autonomía la función encomendada; en este caso, la operación interconectada.

El organismo coordinador es una persona jurídica de derecho público, cuya creación y nacimiento se produce por el solo ministerio de la ley; y, en virtud de los términos de ella (dada la expresión «organismo» que utiliza la LGSE en sus arts. 51F inc. 8º, 91 inc. 2º y 150 letra b), es suficiente para considerar creada a tal persona jurídica, por su solo ministerio, ipso jure.

Este órgano tiene por misión una función autónoma, puede ejercer sus facultades según lo dispone la ley (y lo desarrolla el reglamento) con independencia de quienes en definitiva lo integren y obliga a quienes estén interconectados en un sistema eléctrico. (i) Papel del CDEC en la coordinación.

Al CDEC le corresponde como función primordial, esencial, central, y prioritaria a cualquier otra, coordinar la operación de las centrales generadoras y sistemas de transporte interconectadas, mediante el cumplimiento de los tres fines señalados en el artículo. 137 LGSE, desarrollados a través de las «funciones básicas» indicadas en el art. 172 RLGSE.


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Para dicha coordinación el Directorio debe aprobar un «Reglamento Interno» (que debe ser aprobado, por resolución, de la Comisión Nacional de Energía, en cumplimiento de los arts. 171 inc. 3º y 176 d) RLGSE), y tomar los acuerdos que correspondan, para los cuales se apoya en dos entes técnicos: Dirección de Operación y Dirección de Peajes, cuyas funciones fija el Reglamento.

En suma:

1º) la operación coordinada de las instalaciones eléctricas de generación y transporte que estén físicamente interconectadas o que operen en sincronismo con un sistema eléctrico, constituye el instrumento que se ha articulado para cumplir un principio general del derecho eléctrico, recogido en la legislación y que debe guiar toda interpretación de la normativa, como es la «seguridad del servicio».

2º) para la operación coordinada de un sistema eléctrico interconectado, la ley crea por su sólo ministerio un organismo de coordinación de la operación o centro de despacho económico de carga (CDEC), cuyas instrucciones de coordinación son obligatorias respecto de todas las instalaciones que se encuentren interconectadas o que operen en sincronismo en un sistema eléctrico, y

3º) los fines primordiales del organismo coordinador son tres: a) preservar la seguridad del servicio; b) garantizar la operación más económica para el conjunto de las instalaciones; y, c) garantizar el derecho de servidumbre sobre las instalaciones de transmisión, fines que deben guiar toda su actividad. (ii) Sistemas

En Chile existen cuatro sistemas interconectados que proveen de energía eléctrica. El Sistema Eléctrico de Aysén, el Sistema Eléctrico de Magallanes, el Sistema Interconectado del Norte Grande (SIG) y el Sistema interconectado Central (SIC). Los dos últimos son los más importantes y ambos son operados por los CDEC-SING y CDEC-SIC, respectivamente.


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VII DOMINIO PÚBLICO

A/ REGULACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO 1. CONSIDERACIONES PREVIAS

La administración desde una perspectiva funcional se entiende como actividad o Acción Administrativa: se refiere a cómo funciona a los mecanismos que emplea para funcionar. Y hablamos de:

1. Instrumentos a.- Procedimiento Administrativo. b.- Actos Administrativos. c.- Contratos Administrativos. d.- Autorizaciones y Concesiones. ( a veces se habla de permisos). 2.-Medios: a.- Regulación a través de reglamentos, decretos, resoluciones. b.- Subsidios. c.- Supervigilancia. d.- Fomento. e.- Sanciones. f.- Creación de derechos (por la vía de la concesión). g.- Autorización de ejercicio de derechos. 3.-Tareas Administrativas 1. Servicios Públicos 2. Bienes Públicos 3. Urbanismo 4. Medio Ambiente.

Es decir, todo va dirigido a cumplir tareas de intervención directa. Aquí

opera el principio de subsidiariedad.

• Derecho administrativo económico.

En Derecho Administrativo Económico distinguimos:


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1.- Servicios Públicos.

El legislador, la ley, determina que hay actividades que quedan excluidas de la espontaneidad de los privados. La ley tipifica cuales son los servicios públicos. Si los privados quieren participar, normalmente, deben hacerlo por la vía de la concesión. Otras veces se requiere solo de permisos, como en el caso de materias de medio ambiente.

Servicios Públicos: Prestaciones sanitarias, concesiones eléctricas, gas, telecomunicaciones. 2. - Bienes Públicos.

El Derecho divide los bienes en bienes privados y bienes públicos a los que deja sujetos a la intervención. En estos últimos, se utilizan mecanismos como las concesiones. Algunos nunca se concesionan, como las calles, salvo para pequeños usos. Se regula el uso de los bienes públicos y los servicios que los controlan.

La idea de este curso es estudiar la intervención administrativa en los bienes públicos. 2. DISTINCIÓN DE BIENES PUBLICOS Y PRIVADOS. HISTORIA Y NATURALEZA

JURÍDICA DE LOS BIENES PUBLICOS.

Para llegar a identificar la “Summa Divisio” de los bienes públicos y privados, debemos cumplir con tres grandes tareas, consecuentes con la Teoría del Derecho.

Primera tarea: Nuestra mirada debe dirigirse primero a los hechos.

Al igual que en la teoría jurídica en que primero se ven los hechos en clave jurídica, en esta disciplina especial, hay un hecho que ocupa nuestro interés que se debe abordar desde una perspectiva jurídica.

El trozo de realidad que nos interesa es el compuesto por:

- Las calles, plazas, espacios públicos.(conectado con la urbe), - Los caminos (conectado con la ruralidad), - Las playas de mar, el mar territorial,


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- Las orillas (playas) de los ríos y lagos y sus fondos o cauce, alveo o lecho ( aquí se distingue entre ríos y lagos: mayores y menores),

- Las aguas (que forman la masa de un río o un lago). - Las minas o la riqueza mineral.

El interés de este curso se centra precisamente en la mirada jurídica de estos

bienes.

En una primera mirada, intuitiva y desde una bipolaridad jurídica, tenemos que concluir que los bienes públicos son todos aquellos que no son privados y que, por lo tanto, los bienes privados son los que no son públicos.

Profundizando un poco diremos que los bienes privados son aquellos apropiables, susceptibles de otorgar propiedad, que tienen dueño o apropriatos en oposición a los bienes publificados o publicatio.

Hay que comenzar a distinguir lo público de lo fiscal, lo estatal, lo administrativo. Así, por ejemplo, podemos preguntarnos: Lo privado, ¿Es sinónimo de lo particular?

El significado que comúnmente se otorga a este ámbito de los hechos, produce deformaciones en el lenguaje. De hecho, es común que funcionarios de la propia administración se refieran a los bienes públicos haciéndolos sinónimos a los estatales o fiscales. Es un problema, porque no existe un código de los bienes públicos.

No es lo mismo lo público que lo fiscal; lo público tiene que ver con el pueblo.

La mayor complejidad radica en separarse del mundo de la apropriato, pero utilizando un lenguaje muy similar al que en el se emplea.

¿Quién es el dueño de las calles?, ¿La Nación?, ¿Es este último, un concepto jurídico?

En el mundo de la apropriato existe el concepto de propiedad que significa que alguien es propietario de unos bienes, que se apropia de ellos. El mundo privado es de apropiación.


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Conceptualmente apropiarse es hacer propio y de allí viene la exclusividad, de excluir; conceptos relacionados y equivalentes.

De hecho, la apropiación comienza con la ocupación y luego empiezan a operar otros mecanismos civilistas conocidos como modos de adquirir. Por lo tanto, en el derecho privado la institución matriz es la propiedad. Siempre hay un dueño y si no se conoce, la presunción que opera es que el dueño es el Fisco. O sea los bienes privados están todos repartidos.

¿En qué registro del Conservador de Bienes Raíces se inscriben las concesiones de bienes privados?

No cabe la pregunta, porque la institución no es “privatística”. Cuando en el mundo privado se habla, por ejemplo de la concesionaria de un casino, se está haciendo un préstamo de palabra, pero se trata de otra cosa, es una mezcla de contratos o, para algunos, un contrato innominado.

Entonces, en el Derecho Público, ¿Quién es el dueño?

El dueño vive en el mundo de la apropriato. En el mundo de los bienes públicos no existe el mundo de la propiedad. La pregunta es desajustada.

En el mundo de los bienes públicos, los conceptos jurídicos que hay que aplicar son otros.

En el mundo de la publicatio no hay dueños. Confunde el hecho de que la Constitución hable de que el Estado es el dueño de las minas. Pero el Estado es un concepto sociológico, no es un concepto juridizado. Hay funciones políticas, que unidas entre sí, conforman el aparato estatal. Lo que se busca es introducir método jurídico en esta disciplina no codificada.

Segunda tarea: Las normas.

Una vez descrita la masa de bienes o esa parte de la realidad, hay que buscar las normas que se refieran a ella.

Hay normas que regulan esos bienes y otras que los excluyen.

De hecho, los bienes públicos son el sueño u hoyo negro de los civilistas. Así:


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Art. 1464 (CC): “Hay objeto ilícito en la enajenación: 1° De las cosas que no están en el comercio. (…)”.

Los civilistas han entendido que aquí caben los bienes públicos, los bienes publificados, los que no pueden ser apropiados.

Art. 1105 (CC) “No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el artículo 585, ni los de cosa que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público, (…)”.

Art. 585 (CC): “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. (…)”.

Tercera tarea: Sistema de los bienes públicos. Evolución.

El problema de fondo es, nuevamente, el modo de pensar. La visión completa se ha dado desde la perspectiva civil.

Desde las lecturas de civilistas como Peccio, Claro Solar y Alessandri se observa una tesis dogmática propia de de esta área del derecho, porque han sido ellos los que han dado una explicación y lo han hecho desde el ángulo civil. Y es normal. Sin textos ni desarrollo doctrinario no había más solución. Pero, ella complica a la hora de resolver casos y especialmente aquellos más difíciles.

En conclusión, esta lectura civilista ha ayudado a construir un sistema jurídico pero, impregnado de principios civilistas, de nombres utilizados en el derecho civil. Ello se observa incluso el título de este capítulo del curso: Dominio Público.

Ahora bien, si se toma el Código Civil, como primer instrumento normativo, se descubren dos realidades:

1.- Un esfuerzo sistematizador, y en los artículos 589 y siguientes -en el título “Bienes Nacionales” del Libro de los bienes-, se regulan una serie de problemas relativos al aprovechamiento de aguas, ríos etc.

Ese título completo no es Derecho Civil, es Derecho Administrativo, porque no se trata de una relación inter-privatos, de sacar a delante contratos, poseer bienes, prescribirlos etc. Se trata de una relación distinta en que hay un


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ente administrativo. Incluso los civilistas reconocen que es una relación que cae en el ámbito del Derecho Administrativo.

Pero, fueron los civilistas los que lo abordaron y de allí el valor de esta sistematización. Sin embargo, lo importante es la realidad: Es Derecho Administrativo.

2.- Los bienes públicos en el código civil también están ausentes. Cuando se trata de regular la prescripción se deja fuera a los incomerciables; cuando se trata de establecer el objeto ilícito, éste se establece respecto de la enajenación de los bienes que no están en el comercio; y se exceptúan de los legados, las cosas que están fuera del comercio. No se dice que hay objeto ilícito en la enajenación de los bienes públicos, pero la doctrina civilista y la jurisprudencia ha entendido que se refiere, entre otros bienes, a los bienes públicos.

El artículo 589 del C.C. en buena parte está fenecido, muerto, derogado tácitamente.

El artículo 589 dice: “Se llaman bienes nacional aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.

Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales”.

Hay una distinción. El Código Civil dedica un libro, a regular los bienes apropiables, los bienes se reparten entre los privados desde los más antiguos a los más nuevos. Partiendo por la ocupación. (De hecho todavía hay ocupación en los bienes privados, regulada por el DL 2695 relativo a la pequeña propiedad raíz).

Es más, el Código Civil dice en su artículo 590: “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño”.

Establece así un modo de adquirir directo, por la vía de la ley. La ley otorga a la administración y por esa vía al Fisco, la propiedad de los bienes vacantes, produciéndose la plenitud del reparto de los bienes.

El del artículo 582 del Código Civil, es del mundo de la apropriato.


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Los bienes privados son la gran mayoría y los que no están en manos de privados o personas jurídicas de derecho público o privado, son del Fisco.

Entonces hay bienes privados y bienes nacionales.

Se considera así a la Nación como un sujeto de derecho y en una visión más exagerada que la hegeliana se llega a asignar valor jurídico al Estado.

Ni Estado ni Nación son sujetos.

Los bienes nacionales se subdividen en:

-bienes nacionales de uso público y -bienes del Estado o fiscales.

Esta clasificación del Código Civil atiende a los sujetos pero esos sujetos no

existen porque han quedado difuminados por el artículo 19 N° 23 de la Constitución Política de la República.

Así, los bienes privados están regulados por el artículo 582 del Código Civil y pueden ser objeto de negocios civiles.

Pareciera que existiera una regulación distinta respecto de los bienes nacionales.

Bienes nacionales de uso público o públicos son las playas, calles etc. (Para algunos también se incluye la Antártica por que no se puede apropiar. Hay que tener en cuenta que se habla de territorio nacional que es una ficción, es más bien un límite, un ámbito.)

No se dice como se regulan los bienes nacionales de uso público, pero existen los hoyos negros del Código Civil que nos indican que no se pueden transferir, legar ni prescribir.

Son aquellos bienes inalienables, imprescriptibles, inembargables. Están regulados en el Código Civil y leyes especiales.

Los bienes fiscales se rigen por la apropriato, la clasificación los deja en el sector público y luego los devuelve. O sea esta distinción está derogada o se establece en atención a los sujetos y no tiene relevancia jurídica. Es una clasificación arcaica.


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3. ARTÍCULO 19 N° 23 DE LA CPR: “LA SUMMA DIVISIO” DE LOS BIENES

PÚBLICOS Y LOS BIENES PRIVADOS.

La nueva clasificación distingue:

-Bienes Públicos, y -Bienes Privados

Artículo 19 N° 23 CPR: “la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes,

excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución.

Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.”

Es un artículo muy importante. Es la summa divisio establecida por la Constitución.

A partir de allí, se debe mirar cualquier Derecho Civil o Público relativo a los bienes.

A propósito de la garantía de la propiedad, alguien dijo bien que la propiedad de que habla el artículo 19 N° 24 de la CPR es la adquirida. Pero ¿Qué pasa si el legislador dice que se acabó la adquisición de los bienes, evitando así el artículo 19 N° 24?

Podría impedir el acceso a los bienes de propiedad. Bastaría decir, por ejemplo, que se elimina la sucesión por causa de muerte. En una generación el Fisco sería propietario de todo.

El constituyente dice: La regla general es la posibilidad de adquirir los bienes o la propiedad de los bienes (corporales o incorporales), sólo por una ley de quórum calificado puede restringir esa posibilidad. Es una garantía de mayorías (Mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio).

Sólo por una ley de quórum calificado se pueden establecer excepciones o sea, establecer bienes que no se puedan adquirir. Es decir, cada ley que crea un bien público debe ser de quórum calificado.


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De allí que sorprenda el tema de la energía geotérmica que fue calificada de bien del Estado o fiscal, por una ley simple, lo que está prohibido porque que existen bienes públicos y bienes privados y cada vez que se desee establecer un bien público, debe ser sobre la base de categorías completas y ninguno de estos bienes públicos o no apropiables pueden ser asignados al Estado en particular. El Estado no puede ser dueño a secas de categorías completas de bienes porque el Estado desapareció como sujeto dueño de esos bienes. Ya no es sujeto de los bienes de relevancia social, ellos son públicos.

Cuando se necesitan bienes para el funcionamiento de los órganos del Estado, ellos se sujetan al estatuto privado.

En el mundo de los bienes privados, los sujetos son:

-Los particulares, personas naturales y personas jurídicas. -El Fisco, Persona Jurídica de Derecho Público. (patrimonialización de la

actividad administrativa). -Las Municipalidades. Personas Jurídicas de Derecho Público (bienes

municipales). -Los Gobiernos Regionales, Personas Jurídicas de Derecho Público. -Las Empresas Estatales, Personas Jurídicas creadas por ley.

Estos sujetos ostentan el dominio o propiedad. Aquí hay entidades estatales.

Cada vez que las personas jurídicas sean titulares de algún bien, lo serán por

la vía de la propiedad.

El artículo 19 N° 23 de la Constitución, al establecer la bipolaridad, al mismo tiempo establece la imposibilidad de que haya algún sujeto titular de los bienes públicos. De hecho, el Estado no es titular de nada, ni siquiera de funciones. (Al Estado sólo se le reconocen consecuencias en las relaciones internacionales, pero eso es parte de la sociología o ciencia política, no de la ciencia del Derecho).

El Derecho surge a partir de un hecho jurídico que es la autorización de la Constitución por quienes pueden sufragar y por aquellos a quienes ellos representan.

La Constitución ha establecido cómo se reparten los bienes:

1) La mayoría se apropian (apropriato).


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2) Los bienes públicos, son del público, y con dos objetos: 2)1. El principal: Para el ejercicio de una de las más importantes garantías, la de libre locomoción (después se ve como se hace más eficiente). Hay leyes: la legislación relativa a los bienes y las leyes urbanísticas (el urbanizador debe hacer caminos, plazas etc.). 2)2. Hay otros bienes que son públicos pero que no cumplen esta función. El legislador los crea para producir un mejor reparto de los bienes entre los particulares porque el reparto privado sería muy difícil. Es el caso de las minas y de las aguas. La situación de las minas como propiedad del Estado permite cumplir con el objetivo: Se sacaron del mundo de la aprorpriato y se reparten ordenadamente a través de un proceso de concesión. Hablar de propiedad del Estado es más bien un exceso retórico porque, en definitiva, las minas son un bien público y el Estado no se las puede apropiar. Si el Estado Fisco quiere explotarlas, por la igualdad de trato en materia económica, debe pedir una concesión. Es más, si un particular le pide una concesión, no se la puede negar. En el caso de las aguas, ellas han sido declaradas bien nacional de uso público. Hay dos casos: a) Si se navega en ellas, hay coherencia con el primer objetivo porque sirven

a la libre circulación. Es una vía pública, un camino fluvial. b) Si se refiere a la posibilidad que tienen los particulares para extraer agua

para beber, regar o para la industria, éste fin se logra a través de la vía concesional cumpliendo con el segundo objetivo que es extraerlas ordenadamente.

Así, los bienes públicos son:

-Aquellos declarados así para servir de soporte fijo a la libre circulación. -Aquellos declarados así para evitar que sean apropiados por los particulares

conforme al sistema privado y su instrumento o técnica es la concesión. El particular tiene que aceptar este modo tasado, ordenado.

El principio de subsidiariedad está en el corazón de estas relaciones.


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4. CONSECUENCIAS DE LA DISTINCION ENTRE BIENES PUBLICOS Y PRIVADOS.

En la práctica, distinguir la naturaleza jurídica de estos bienes puede permitir salvar ambigüedades en el análisis entre propiedad privada y pública; y de políticas públicas en esta materia.

Por ejemplo, en el proyecto de ley Royalty I el mensaje de decía que la razón por la que se iba a cobrar una regalía obedecía a que el Estado es dueño absoluto de las minas. Así, para elaborar una política pública de cobro adicional se aduce este dominio infiriendo que, como el Estado es el dueño, las personas que explotan ese recurso tienen que devolverle por esa explotación.

Para llegar a decir que el Estado es dueño hay que argumentar desde el punto de vista patrimonial.

Ahora bien, tras su rechazo, deberíamos inferir que o no se quiso cobrar o bien que esa propiedad no es tan poderosa.

Por este tipo de situaciones es que surge la necesidad de discutir la naturaleza jurídica de los bienes públicos.

Si se trata de propiedad, ciertamente sería muy curiosa. Y es lo mismo con el resto de los bienes públicos. Dejando de lado la teoría del dominio eminente nos quedan las tesis patrimonialista y funcionalista.

La patrimonialista facilita las cosas para seguir hablando de propiedad.

¿Con qué objeto el Estado puede llegar a ser propietario?

Si se analiza propiedad y Estado nos encontramos la una pregunta crítica: ¿De qué Estado hablamos?

El Estado es un concepto sociológico que incluye ciudadanos, administración, poder judicial, poder legislativo. El estado de Chile ¿Qué es? Personas y órganos.

Cada vez que la Constitución dice que el estado es dueño, ¿Quiere decir que es dueño de las calles?


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Pensemos en un Estado más chico que incluya, por ejemplo, la administración y el Fisco. O, la nación toda, en su sentido de comunidad. ¿Es persona jurídica?

Lo que ha ocurrido –y es una crítica a la tesis patrimoniales que queda de manifiesto la inconsistencia y la innecesidad de recurrir a un sujeto (El Estado), para vincularlo como titular de un derecho patrimonial sobre los bienes públicos. Por lo demás, sería un concepto muy apriorístico porque muchas veces, las calles por ejemplo, ni siquiera se han abierto, ni las minas se han descubierto.

Lo que hay aquí es un mal lenguaje jurídico.

El objeto de declarar bienes públicos responde, simplemente, a la necesidad que tenemos de espacios de tierra o bienes determinados que se saquen del ámbito de la apropiabilidad de los particulares. Que no exista la posibilidad de ser poseedor y luego prescribir. Esto es lo que hay detrás de esta declaración.

Para ello, ¿Es necesario hacer propietario al Estado o basta con destinarlos a un fin?

Desde el punto de vista práctico, al aplicar una legislación, esta distinción entre bienes públicos y privados se somete a dos regulaciones jurídicas distintas: La privada (muy desarrollada) y la pública (muy escueta).

• Consecuencias que derivan de la garantía constitucional del Artículo 19 N° 23 de la CPR

Buena parte de la doctrina identifica en el artículo 19 N° 23 sólo la libertad

para adquirir el dominio

El artículo 19 N° 23 es un artículo esencial, de enorme importancia. De él derivan dos grandes consecuencias:

a) Primera Consecuencia.-

Significa que cada vez que se establecen requisitos para la adquisición de los bienes debe hacerse por ley de quórum calificado. Y esto es relevante porque toda la garantía dice:

Primero, la regla general es la apropriato. Todos los bienes se pueden apropiar. La excepción es la publicatio. O sea, todos los bienes que no están


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publificados pueden ser libremente adquiridos. Y están publificados las calles, minas, aguas, caminos, causes de ríos y lagos, playas de mar y mar territorial, etc.

Cada vez que se establece un nuevo bien público debe ser por ley de quórum calificado. Es también el caso de los bienes apropiables corporales o incorporales y entre los incorporales están los derechos y entre ellos, los derechos de agua. La nueva legislación modificó la anterior y hoy la regulación debe hacerse por ley de quórum calificado.

Hay una garantía.

b) Segunda Consecuencia.-

Inmediatamente que se crea un bien público, esta publificación origina tareas administrativas. O sea, tendrá que establecerse una repartición de competencias.

Sería un acto de irresponsabilidad administrativa sacar de la apropriato y no establecer un órgano con competencias suficientes para administrar los bienes públicos. Existe la necesidad de encontrar el órgano con competencia.

Entonces ¿Estos son los propietarios de esos bienes públicos?

Se publificaron para evitar la apropiación pero el objetivo principal es el de cumplir con ciertos fines.

Y, hay dos fines: El ejercicio de la garantía de la libre locomoción en que el cometido de la ley es que las rutas estén abiertas al público, a todos. (ríos, lagos, mar territorial, playas, orillas de ríos y lagos etc.). Responde a la necesidad de intercomunicación de todos ellos.

El otro fin es poder otorgar derechos privativos excepcionales a los particulares por la vía de las concesiones.

Es importante para mantener la integridad del bien y para el cumplimiento de este fin se incorporan dos categorías:

-Aguas (extracción) -Minas.


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El legislador actuó en forma práctica, prefirió la repartición tasada de las minas, para evitar que se produzca el comercio jurídico privado. Pudo decidir que fueran privadas como en el sistema anglosajón.

Para cumplir con estos fines se necesitan órganos con competencia., que se encarguen, por ejemplo, de las calles.

Hay otras competencias dirigidas a otorgar las concesiones sobre esos bienes. Hay órganos con competencia para otorgar las concesiones de agua y para otorgar las concesiones de minas.

(Se habla de derecho de aprovechamiento de aguas porque concesión parecía una palabra muy socializante. Pero, ello no significa que no haya una relación jurídicamente concesional.)

Si se revisa la legislación:

Aguas:

1) El artículo 5° del Código de Aguas las declara bienes nacionales de uso público.

2) Establece el órgano: la Dirección General de Aguas.

Caminos:

1) Son bienes nacionales de uso público conforme al artículo 589 del Código Civil y artículos 1° y 2° de la ley de caminos DFL 850 y Ley Orgánica Constitucional de Obras Públicas.

2) Establece órgano competente: Dirección de Vialidad.

(En el caso de los caminos se cumplen los dos fines. Por ejemplo, el caso de la fibra óptica que va por la berma es una concesión de vialidad o de uso privativo de sección de franja de camino.)

Playas de mar, orillas de ríos y lagos navegables:

1) Se habla de derechos en lagos y ríos mayores. Código Civil y DFL 340 de 1960 (existen concesiones marítimas para usar una porción de lagos o ríos, o construir un puerto).

2) La subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa administra las playas de mar y cauces y orillas de ríos y lagos navegables.


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Minas:

1) La Constitución habla de Bienes del Estado. Y se regulan en el Código de

Minería. 2) Los tribunales ordinarios de justicia son el órgano que otorga la concesión.

Los otros bienes, que no han sido mencionados, entran a las

municipalidades.

Hay muchos bienes nacionales de uso público que no tienen señalado un órgano. Por ejemplo, las calles. En el radio urbano las administran los municipios. En el caso del cauce y orilla de ríos y lagos menores de los que se requiere un uso o extracción de áridos, se precisa una concesión municipal.

Así se produce la repartición competencial de los bienes nacionales de uso público.

Si no está establecida, se entiende que es la municipalidad la que está a cargo, conforme al artículo 5° de la Ley Orgánica de Municipalidades. Es decir, hay una competencia residual de la municipalidad. 5. LA AFECTACIÓN Y COMPOSICIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS

Hay que hacer un desarrollo dogmático y doctrinario, a partir de las leyes a fin de clasificarlos.

Primero, si uno quisiera enumerarlos, hay distinguir entre:

1.- Bienes públicos naturales o naturalmente delimitados. 2- Bienes delimitados Artificialmente.

1.- En el caso de los bienes públicos naturales o naturalmente delimitados,

es la propia enunciación legal la que delimita los bienes. Por ejemplo, las aguas de ríos, lagos etc. No se necesita más delimitación. Basta con la constatación de la existencia del líquido. Hay excepciones como los usos mínimos o aguas extraídas. Así, si se extrae pasa a tener la condición jurídica del continente. Por ejemplo, la botella con agua. Allí operó la especificación. Igual en un embalse privado o un tranque. Esas aguas se han convertido en un bien privado porque se sacaron del origen.


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Mientras permanezcan en su fuente natural, son bien nacional de uso público.

Hay otro uso excepcional de las aguas que no responde a la extracción, sino como vía de locomoción (caso del Lago Todos Los Santos que tiene condición de camino público)

En el caso de las minas, son muchas las consideradas pero no hay que especificarlas.

Es una curiosidad porque están declaradas in rerum natura antes de conocer su existencia como del Estado.

¿Cuáles son las minas?

Si se analiza, se descubre que la palabra es ficta porque se refiere a la actividad de extracción y explotación de minerales. Sólo se delimita el terreno superficial bajo el cual se van a poder extraer sustancias minerales.

En el caso de los ríos, lagos y mar, y sus playas.

Hay que estar a la definición de río, mar y lago.

En el caso del mar se delimita hasta el mar adyacente, dejándose fuera la alta mar. Hay una delimitación artificial de 200 millas. Hasta allí es bien nacional de uso público: agua y suelo.

En el caso de las playas. Playa de mar es “la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas” (594 CC). Así hay que tener cuidado con el concepto vulgar de playa que la visualiza como toda la arena.

Lo mismo se aplica a ríos y lagos. El lecho es el que soporta la masa. La playa es la porción del lecho que ocupan o desocupan las aguas en las crecidas periódicas. Hay que delimitar las crecidas.

Así, si un propietario superficial descubre que uno de sus limites esta en un río o mar, hay que preguntarse si está delimitado administrativamente.

Una cuestión semejante ocurre con las playas de roqueríos. Se trata del espacio de rocas en sube y baja la mar. El resto es del propietario ribereño.


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El caso de la energía geotérmica es curioso.

Los bienes delimitados artificialmente se delimitan por el hombre y no por

la naturaleza. Son los caminos, calles y plazas o espacios públicos. En los que se puso la infraestructura.

2.- Delimitación artificial.

Es el problema más complejo. ¿Cómo se delimita artificialmente una cosa?

Proyectándola, planificándola. Tiene que ver con las necesidades, con la

proyección.

Desde el punto de vista jurídico: Por ejemplo, una vez trazada la necesidad de un camino, se procede a la expropiación de los terrenos respectivos.

Hay que distinguir los caminos antiguos y los nuevos. El antiguo ya está delimitado. Habrá que expropiar si se desea ensanchar o construir nueva infraestructura. La mayoría de los caminos ya están plenamente delimitados. Los problemas se dan en el norte donde los terrenos son, en su mayoría, fiscales.

Lo importante en este tema es que si se desea construir un camino, de ser necesario conforme su proyección, habrá que expropiar.

La delimitación consiste en señalar el punto geográfico hasta el cual ya no será bien de uso público, sino privado. O sea, el límite.

-Problemas jurídicos que se pueden presentar.

¿Qué se debe hacer para destinar al uso público un camino en que había propiedad privada?

Se expropia o negocia.

Cada terreno tenía un rol e inscripción a nombre del propietario. Al expropiar se obtiene como resultado que las inscripciones del CBR se van a transformar y pasaran del propietario al fisco.

Queda inscrito a nombre del fisco. Por lo tanto, a primera vista y en la primera fase, el terreno pasa a nombre del fisco.


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En la segunda fase: Apertura al uso público, queda enrolado en el rol de

caminos de la dirección de vialidad del Ministerio de Obras Públicas.

¿Cuándo se produce la afectación del bien al público?

Se cambia de lo privado a lo público cuando se produce la afectación. La apertura puede ser sin enrolamiento o bien, puede haber un enrolamiento, pero sin apertura, en los hechos.

Lo importante es que haya uso del público. Por lo tanto, la afectación en este caso se produce en el momento en que se abre al uso público.

Es importante por el fenómeno inverso. Si se cumple sólo el segundo requisito: apertura al uso público. Hay propietarios que los tienen inscritos y no se expropiaron. Así, por ejemplo, puede haber un camino enrolado, con bermas, luces etc. El propietario revisa su registro de propiedad y el sector sigue a su nombre. Han pasado 45 años. Al año 46 inicia una demanda reivindicatoria. ¿Qué pasa?

Se produjo la afectación. Se afectó artificialmente mediante hechos.

Al año prescriben las acciones posesorias. A los cinco años prescriben las reivindicatorias.

Se podría producir una suerte de prescripción. El primer día se produjo una

afectación tácita. A los cinco años, la afectación se ha consolidado porque se extinguen las acciones para recuperar el terreno.

Cuando hay “humo público” hay que tener cuidado.

• Desafectación de los bienes Se desafecta porque ha dejado de estar en el uso público.

La desafectación puede ser expresa: Se dicta un acto administrativo. O bien, puede ser tácita.

Por ejemplo, se abandona una parte del camino que tenía una curva muy cerrada cuando se hace otra curva más abierta.


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Conforme a la ley de caminos se puede enajenar ese terreno. Si la inscripción está a nombre del fisco, se enajena a un tercero y hay una prioridad de compra a favor del propietario colindante.

Este es el caso de un bien delimitado artificialmente en que su desafectación proviene esencialmente de un hecho.

En el caso de las calles es más complejo porque tiene que ver con el derecho urbanístico.

En el caso de los bienes públicos naturales, la afectación o desafectación se produce ipso iure. Se produce porque la ley afecta a la playa. Después habrá que delimitarla. 6. PROTECCION Y RELACIONES DE VECINDAD DE LOS BIENES PÚBLICOS.

a) Principio de inalienabilidad de los bienes públicos Significa que el sistema a través del cual se entra a la categoría de los bienes públicos es la afectación. Pueden haber sido comprados o expropiados o ser el fruto de la ceguera del propietario. (ojo: si un propietario quiere cerrar el camino o calle, surge la acción de reapertura de caminos).

Que los bienes entren o salgan de la categoría es un efecto de la afectación, por lo tanto, inhabilita inmediatamente a la administración para enajenarlos.

Por la clasificación que se vio al principio: hay bienes apropiables versus los públicos, que son inembargables, inapropiables.

Así:

1) No hay competencia entregada a un órgano para que pueda enajenar un bien público, salvo que se haya desafectado. Si es un bien naturalmente afectado, por la vía legal. Si es un bien público artificial, en forma tácita o formal.

2) Como clara consecuencia de su inenajenabilidad, es la imprescriptibilidad.

b) Conservación de los bienes públicos. Potestades administrativas.

Los bienes públicos deben tener alguna potestad encargada a un órgano administrativo, que debe conservarlos.


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Aquellos que tienen como principal vocación, servir a la garantía de la libre

locomoción, deben ser preservados para ese fin.

Se requiere coordinación administrativa. Por ejemplo, las calles sirven para la garantía de libre reunión, cuando se hacen manifestaciones, y en ese caso, están a cargo del gobierno interior. En lo que se refiere al aseo y ornato, están a cargo de las municipalidades. Además hay protección penal.

c) Relaciones de vecindad de los bienes públicos (acceso).

Lo primero es la delimitación, muy importante en los casos de playas y orillas de ríos y lagos. En el caso del mar es la extensión en su máxima crecida.

(ojo. Existen mitos como la franja de reserva fiscal que inventó la subsecretaría de marina del Ministerio de Defensa. Esto no tiene base legal. Se habla de los primeros cien metros, pero no hay ninguna norma que lo señale).

El problema es el acceso de los particulares a los bienes públicos (artículo 13 del DL 1.939).

7. CASOS PROBLEMÁTICOS

a) Subsuelo.-

El artículo 643 del Código Civil regula la accesión. Dice: “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles”.

Las únicas limitaciones en el caso del subsuelo la constituyen las leyes de minas y aguas.

Pero, está claro que el subsuelo accede al privado. Todo depende de hasta que profundidad se pueda cavar.

En el norte de Chile se explota el agua hasta 800 metros de profundidad. Nadie discute que el recurso es fiscal porque el terreno es fiscal. Se acepta por todos.

El artículo 643 no es tan explícito, pero se entiende que el subsuelo se integra. Las excepciones son excepciones que no alteran la regla.


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Por ejemplo, en el caso de la explotación minera, si hay un concesionario

minero –particular o fisco- ellos no son dueños de los minerales. Se soluciona jurídicamente a partir de la Constitución que señala que el Estado es dueño.

Lo que existe, en el fondo, es una limitación a la propiedad. Se establece una servidumbre tan poderosa que puede transformar la propiedad en aire. Para ocuparlo se requiere de servidumbre.

Pero, volviendo a la accesión, se entiende que el subsuelo accede al propietario. Las limitaciones son el destino urbanístico, seguridad, vecindad, etc.

¿Qué pasa con el subsuelo de los bienes públicos?.

Por ejemplo, en el caso de un parque, calles, etc. Sin ir más lejos, en los bandejones centrales suelen haber pozos de agua subterránea. Debajo de un parque –Avenida Perú- hay estacionamientos.

El problema empezó en santiago cuando se construyó el Metro. En la estación Escuela Militar, a la empresa Metro se le ocurrió vender estacionamientos. Los que compraron, exigieron títulos. Comenzaron a disputarse la propiedad, la municipalidad y el Ministerio de Bienes Nacionales.

¿Quién tiene la administración del subsuelo de los bienes públicos? El caso del Metro nunca se solucionó, pero las municipalidades querían hacer estacionamientos y no podían.

Las municipalidades dijeron entonces que no hay ley que separe el suelo del subsuelo. Tanto el público como el privado, accede.

Y ¿Cuál es el subsuelo?. Subsuelo no es un concepto jurídico que sirva para explicar la realidad. Incluso superficie significa sobre suelo. Las municipalidades entendían que era a ellas a las que les correspondía otorgar las concesiones sobre el subsuelo. Pero, el Ministerio de Bienes Nacionales inscribió el subsuelo de la Plaza de la Constitución y dijo que el subsuelo no tiene uso público. Este –afirmó- es la cáscara pero, lo que está debajo no tiene dueño y el por el artículo 590 del Código Civil, es del fisco.

Artículo 590: “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño”.


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El problema era el dinero, el negocio.

Los alcaldes empezaron a luchar contra el ministerio.

La Contraloría le dio la razón al Ministerio en el sentido de que si el

subsuelo no puede ser utilizado para el uso público, no forma parte de él.

Para solucionar el problema se dictó una ley. La ley de estacionamientos subterráneos N° 19.425 que modificó la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en virtud de la cual se dijo expresamente que las Municipalidades pueden administrar los bienes públicos y su subsuelo.

Todos se sintieron ganadores. Las municipalidades consiguieron la administración y el Ministerio de Bienes Nacionales porque hubo que dictar una ley para ello.

Si las municipalidades hubiesen tenido autonomía no habría habido pugna.

Lo que importaba era asignar competencias.

b) Caminos.-

Aquí lo que importa es el “fumus”. ¿El “fumus” es de lo público o lo privatístico?

Hay que mantener bien cuidado un bien privado para que no se transforme en público.

Ocurre mucho en la cordillera. Por ejemplo, hay terreno privado con un camino que accede a una carretera. Los caminos en la Cordillera son muy complicados a veces. Pueden dar muchas vueltas.

Alguien –Juan- pide permiso para atravesar el terreno privado, sin molestar, para llegar a la carretera. El dueño acepta y le entrega las llaves del portón.

Al poco tiempo, Juan utiliza la vía pero no sólo, sino con toda su prole y amigos. El dueño del terreno se descuidó.

Juan adquirió un derecho real de servidumbre que se puede ganar en forma directa, convencional, o por una serie de actos posesorios con ánimo de ganar ese


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derecho real. La prescripción adquisitiva que opera es de cinco años. Se produce, para el propietario, la limitación de tener que aceptar la servidumbre.

Juan, un día, bota el portón. Comienzan a transitar micros, autos etc. Juan, además, pone un cerco y alumbrado.

Se dio una situación de hecho: Comenzó a haber uso público. Comenzó a tomar otro olor.

El propietario cierra. Pero la ley le dice que cerrar significa alterar el statu quo de mucho tiempo. Había uso público.

La ley le da a la Dirección de Vialidad la potestad de reapertura de caminos. Puede dictar un decreto para hacerlo.

El propietario puede pelear el decreto ante la Contraloría. Puede también, una vez abierto el camino, demandar al fisco porque no se lo expropió o porque no es tan poderoso el “fumus”.

Operan los artículos 26 y siguientes de la ley de caminos. No hay privación, es dejación voluntaria del propietario.

c) Playas.-

Parece injusto que algunos puedan tener un acceso exclusivo a la playa. Resulta chocante.

Estos son los casos difíciles en el decir de Dworking. Difíciles para el derecho. Hay una serie de análisis y el derecho debe aplicarse. ¿Se piensa con el sentimiento o con la regla de derecho?

Es el caso de Las Tacas. Se suele alegar que las playas son de todos los chilenos. Pero hay que entender el problema.

De hecho, nadie puede –por ejemplo- desembarcar sin autorización, a menos que haya ocurrido un naufrago. Se debe desembarcar en un lugar habilitado. Los dueños de los terrenos colindantes pueden denunciar los hechos.

Hay que comprender la regla de derecho.


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Vimos cual es la política de caminos: Hay un órgano del Estado que debe administrar los caminos existentes y proyectar los nuevos. Todos están destinados a interconectar con otros caminos y otros bienes públicos.

¿Se puede acceder a una playa sin calle?

Los espacios públicos han de estar conectados por un camino.

¿Qué pasa con la playa que tiene un sector público, si no hay un camino?

El legislador, con un sentido social, estableció en 1.979, a través del artículo 13 del DL 1.939 que existía una competencia administrativa para abrir caminos gratuitos de acceso a las playas a las que no se pudiese ingresar por un camino público.

Abrir caminos gratuitos a través de la propiedad privada. Acceso a las playas.

Significa que se puede hacer (el Intendente puede) un camino para ingresar a la playa. Al propietario lo obligan.

Esta ley ha sido muy problemática. Se han presentado numerosos recursos de protección.

Frei Ruiz Tagle, argumentando un clamor social, decidió reglamentar el artículo, en especial para beneficiar a las personas de menos recursos.

Se dicta el reglamento y un grupo de parlamentarios presenta un requerimiento para que el TC lo declare inconstitucional. Lo que no podían decir era que se declarara inconstitucional el propio artículo 13.

El reglamento, que establecía un procedimiento, fue declarado inconstitucional por el Tribunal.

Tenía varias causales para hacerlo. Podía decir que era privación o limitación de la propiedad. El TC declaró que era limitación

Era una apertura sin expropiación. Los propietarios consideraban que era expropiatorio. Era una expropiación oculta. Era cambiar el estatuto privado a un estatuto distinto.


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El beneficio, no implica que el propietario deba soportar la carga.

(ojo: La servidumbre es de predio a predio se refiere a derechos como en las aguas o minas). B/ LA UTILIZACIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS.

Sistema de derechos de los bienes públicos, la precariedad.

Hay que destacar: ¿Cómo se pueden utilizar los bienes públicos? (Quioscos, tendido eléctrico). Hay dos tipos de uso:

1) Un uso general. Uso directo del público, colectivo o común. Destinado al ejercicio de la garantía de la libre locomoción. ¿De qué serviría el derecho sino existiera una función administrativa destinada a las vías públicas?. Es la esencia de los bienes públicos. La vida moderna complica un poco más las cosas, porque se incorporan, por ejemplo, las infraestructuras. Los caminos no sólo deben tener asfalto, deben estar segregados etc. Aquellos que se pagan son públicos, sujetos a una administración delegada. Por eso esa infraestructura también es camino público.

2) Adicionalmente, muchas veces en estas vías públicas es necesario dar una autorización para utilizaciones privativas. Son otorgadas a los privados y se permiten, en la medida que ejecuten el fin principal de las vías públicas. De allí surge el mecanismo concesional. A través de concesiones se pueden dar autorizaciones de uso privativo de sectores, como el caso de los kioscos. El titular del permiso no es dueño, no importa cuanto tiempo pase. Si analizamos centrándonos en el caso del kiosco vamos a descubrir:

a) Un bien nacional de uso público. b) Un acto administrativo de manifestación de voluntad de la

autoridad que administra es bien nacional de uso público. (la manifestación de voluntad se llama concesión).

c) De la Concesión surge el derecho.


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Procedimiento: Primero se presenta una solicitud. Luego se dan una serie de actos trámite (verificar terreno, informes técnicos que señalen que el kiosco no molesta, etc.). Termina con una manifestación de voluntad de la administración que se hace a través de un acto administrativo. Este acto administrativo, en este caso, se llama concesión. Y el acto Terminal se llama concesión porque tiene una virtualidad, un efecto: Crea un derecho y lo crea ex novo.

Tiene un efecto constitutivo, no derivativo. Crea un derecho. Por lo tanto, el

kiosquero antes de la solicitud tiene sólo una garantía de petición.

Después viene la teorización de los derechos públicos subjetivos de Jellinek quien habla de un status, un civitatis positivo.

Los particulares tienen la garantía y posibilidad de obtener algo de la

administración, que es ser un potencial concesionario.

El status positivo radica en la posibilidad de ser concesionario, de pedirle a la administración que concrete ese status.

Si se cumplen los requisitos, la administración no tiene más que otorgar la

concesión. La discrecionalidad reducida a cero. Por eso, en el caso de las concesiones mineras, la potestad se otorgó al Poder Judicial. Casi no existe la posibilidad de negarla.

La voluntad es la creación del derecho nuevo.

Excepcionalmente la concesión es tramitada judicialmente. Es el caso de las

concesiones de exploración y explotación mineras que se tramitan ante el juez ordinario civil. Se trata, sin embargo de un procedimiento administrativo en el que, si el solicitante, cumple con los requisitos, el juez debe otorgar la concesión. El hecho que se tramite en tribunales a una búsqueda de certeza y seguridad, históricas.

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