TEMA 1

CAPITULO 1

CONCEPTO Y POSICIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO CIVIL

1.- EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL 1.1. INTRODUCCIÓN

No se puede dar una definición precisa del Derecho, que satisfaga las diversas líneas del pensamiento y resulte admisible para la generalidad de autores. Ya desde E. Kant (XIX) los juristas buscan una definición del concepto de Derecho. Para los tratadistas franceses del siglo XIX, el Derecho Civil venía representado por el Código Civil de 1804 (escuela exegesis). Los autores alemanes de comienzos del siglo XX lo identificaron con el contenido del Burgerliches Gesetzbuch, código alemán de 1896 (BGB) vigente desde principios de 1900 pero ninguno de los dos llegó a formular una definición de aquello que había de ser objeto de sus normas.

Semejante identificación material entre los Códigos y el Derecho Civil resulta inaceptable de forma mayoritaria en los inicios del siglo XXI por evidentes razones. Por importantes que puedan ser los Códigos Civiles, es obvio que el Derecho Civil no quedó petrificado en ellos, sino que la legislación posterior y las coordenadas sociales en general han diversificado su contenido, cuando no han roto algunos de los principios básicos en que se asentaba la regulación codificada. El Derecho Civil es algo más que un código. 1.2. EL PLANTEAMIENTO HISTORICISTA Y CONCEPCIÓN APRIORÍSTICA (PREVIA)

Las teorías contemporáneas se dividen en: Historicistas: recalcan el carácter histórico y evolutivo del Derecho Civil. Recalcan la mutabilidad y

evolución de las instituciones jurídicas sin negar su relación con el Derecho Natural. El Derecho Civil es distinto en cada época.

Aprioristas o racionalistas puros: hacen especial hincapié en la nota de permanencia del derecho civil desde una perspectiva meta histórica. Los principios generales o instituciones del Derecho Civil son siempre iguales, constantes. Cambia la forma de regular, no los principios. Recalcan la conexión entre Derecho Civil y Derecho Natural, Por ejemplo: el principio de la libertad de la persona…Principio de Autonomía de la Voluntad. Es una teoría minoritaria.

1.3 LA SUPERACIÓN DE LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE HISTORICISMO Y APRIORISMO.Doctrinalmente hablando resulta sumamente difícil encontrar manifestaciones puras y radicales del

apriorismo o del historicismo. Abundan las posturas intermedias. Lo que normalmente pretenden subrayar los aprioristas no es la existencia permanente de un conjunto normativo llamado Derecho Civil, sino la conexión de las históricas formas del mismo con principios que, trascienden a un ordenamiento jurídico determinado. O dicho con mayor precisión, los principios que normalmente se reconocen como tributarios del Derecho natural. A su vez, los historicistas subrayan el aspecto más inmediato de la mutabilidad y evolución de las instituciones jurídicas, sin que ello implique el desconocimiento o negación de las relaciones de las mismas con los presupuestos o principios del denominado Derecho natural.

“En el medio está la virtud”. Moral a Nicomano. AristótelesProf. F. De Castro: Aunque el Derecho Civil (las instituciones que lo forman) se base directamente en el Derecho Natural, el ajuste entre aquel término y su actual contenido ha sido determinado por circunstancias históricas

3.- LA MATERIA PROPIA DEL DERECHO CIVIL 3.1 DERECHO CIVIL COMO DERECHO DE LA PERSONA

La forma codificada del Derecho Civil ha sido el punto crítico de su evolución, un instrumento. El núcleo central del Derecho Civil viene representado por la PERSONA en sí misma considerada, en su dimensión FAMILIAR y en sus relaciones PATRIMONIALES, como revela la mera contemplación del índice sistemático de cualquiera de los Códigos Civiles.

La propia estructura del Código Civil español demuestra lo anterior. Analizando el contenido del mismo, las materias sobre las que recae su regulación serían las siguientes:

Vigencia y efectos de las normas jurídicas. Delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación con un grupo especial

de (otras) personas, que les son especialmente próximas por razón del nexo biológico (o adoptivo) entre ellas existente (familia).

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Categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico; poder que las personas pueden ostentar sobre dichos bienes; modos de circulación de dichos bienes; y reglas de transmisión de tales bienes (herencia).

La materia contemplada en el primero de los apartados reseñados se refiere a cuestiones generales de fuentes del Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas, que no pueden ser consideradas como exclusivas del Derecho Civil, aunque se integraron en los Códigos Civiles por razones históricas.

Las situaciones típicas que pueden configurarse como contenido de las diversas formas históricas del Derecho Civil han sido tradicionalmente individualizadas en la persona, en la familia y en el patrimonio:

La persona en sí misma considerada, en cuanto sujeto de derecho, sin tener en cuenta cualesquiera otros atributos, características o situaciones sociales. Cuando se considera a la persona como empresario, entrará en juego del derecho mercantil, como votante el derecho constitucional y el electoral , etc

La familia como grupo humano básico, necesitado de una regulación que encuadre los derechos y deberes recíprocos entre sus miembros y de éstos con el resto de la comunidad.

El patrimonio, conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona, con capacidad para adquirir y transmitir bienes. También, los instrumentos básicos de intercambio económico (los contratos) y los mecanismos de transmisión a los familiares a través de la herencia, etc.Esta partición de contenidos, se corresponde con realidades y situaciones de permanente existencia.El Derecho Civil tiene un marcado carácter social, lo que conlleva una tensión constante entre el

grupo social políticamente organizado, considerado en su conjunto y los individuos que lo integran, considerados como personas en sí mismas. El problema principal es el marco de libertad y de autonomía del individuo frente al grupo social políticamente organizado, Individuo vs Grupo. También existe otro problema, si la “familia” se adscribe al individuo o al grupo social.

Se puede conceptuar el Derecho Civil, como el derecho de la personalidad privada, que se desenvuelve a través de la familia, sirviéndose para sus propios fines de un patrimonio y asegurando su continuidad a través de la herencia (Prof. A. Cossio)3.2 CONTENIDO MATERIAL Y PLAN EXPOSITIVO

El usuario de este libro, agradecerá una mayor concreción sobre la temática considerada. El estudio de nuestra asignatura se divide en 4 asignaturas, ubicadas en sendos cursos de la Licenciatura:

1. PARTE GENERAL: materias generales de carácter introductorio y el Derecho de la persona.2. OBLIGACIONES Y CONTRATOS: doctrina general del contrato y de las obligaciones de él

procedentes; responsabilidad civil o responsabilidad extracontractual y estudio de las diversas figuras contractuales.

3. DERECHOS REALES E HIPOTECARIOS: estudio de la propiedad y de la posesión; estudio de los diversos derechos reales (derecho que tiene una persona sobre una cosa en virtud de una determinada relación jurídica. Se caracterizan por el carácter inmediato del poder que otorgan a su titular sobre la cosa, y la facultad de ejercitarlo frente a todos los hombres), y la publicidad proporcionada respecto de los bienes inmuebles por el Registro de la Propiedad.

4. DERECHO DE FAMILA Y DE SUCESIONES: estudio del matrimonio (y relaciones extramatrimoniales); relaciones de los progenitores con sus hijos; régimen económico del matrimonio y crisis matrimoniales (separación, divorcio, nulidad); la herencia y los distintos modos de suceder (testamento y sucesión testada, sistema de legítimas y reservas, y sucesión intestada).

Al contrastar el referido plan de exposición con el índice sistemático del Código Civil español se apercibirá de inmediato que entre aquél y éste no existe paralelismo alguno. La razón de ello es que, doctrinalmente, en nuestro país, ha contado más la elaboración teórica alemana que la propia atención a los datos normativos patrios. Nuestro Código debe adscribirse sin duda al plan romano francés.

EXAMEN:

Derecho civil como derecho de la persona

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TEMA 1

CAPITULO 2

LA CODIFICACIÓN Y LOS DERECHOS FORALES.

1.- LA CODIFICACIÓN EN GENERAL: LAS BASES HISTÓRICAS E IDEOLÓGICAS DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR

Hacia mediados del siglo XVIII, se produce un intento generalizado en toda Europa de realizar una sistematización del Derecho sobre patrones diversos. Hasta entonces se había calificado como codex o como códice a un conjunto de folios en forma de libro, cosido por el lomo, y que, tenía por objeto recopilar conjuntos muy heterogéneos de cuestiones o máximas jurídicas sin criterio determinado. A veces se ordenaban cronológicamente, a veces según la fuente y otras veces de forma completamente anárquica.

A partir de ahora, la palabra código pasa a tener un significado preciso y representa un ideal a alcanzar para todas las naciones europeas (y muchas sudamericanas). Dicho periodo puede considerarse abierto con la publicación del Código Civil francés en 1804 y cerrado con la aprobación del Código Civil alemán de 1896 (BGB). En ese periodo se racionalizó la materia jurídica, clarificando el sistema jurídico. Se estructura un sistema normativo único que se aplicará a la generalidad de los ciudadanos (Francia) o súbditos.

Esta codificación está caracterizada por Claridad, Sistematización, Igualdad política (adecuado a las estructuras socio-políticas del momento) y Uniformidad jurídica.

Una vez sentadas tales premisas, se manifiesta con nitidez la posibilidad de delimitación de sectores normativos con principios propios y característicos, que se ve facilitada porque el Derecho pasa a ser feudo exclusivo del poder legislativo de los diferentes Estados, interesados claramente en lograr la uniformidad jurídica.

2.- LA CODIFICACIÓN CIVIL ESPAÑOLA 2.1. EL FRACASADO PROYECTO DE 1851 Y LA PUBLICACIÓN DE LAS LEYES ESPECIALES

El bosque de legislaciones históricas superpuestas era de tal naturaleza que el fenómeno codificador se consideraba como un necesario punto de partida de la construcción de la España del siglo XIX. Todas las Constituciones decimonónicas incluyen dentro de su articulado la aspiración a la codificación del Derecho patrio. Dicha aspiración resultó relativamente pacífica en relación con algunas materias, como el Derecho mercantil, que ya tomara cuerpo codificado en 1829. La codificación civil resultó mucho más problemática, entre otras razones, por la tensión existente entre el Derecho común y los Derechos forales.

El verdadero punto de partida de la codificación civil española viene representado por el Proyecto de Código Civil de 1851, comúnmente llamado Proyecto isabelino. Nace dicho trabajo como uno de los primeros frutos de la recién creada Comisión General de Códigos, según Real Decreto del 19 de agosto de 1843, que actualmente se llama Comisión General de Codificación y que dependía del Ministerio de Justicia. Dicho proyecto se caracterizaba por:

Ser notoriamente afrancesado (seguía muy de cerca los patrones propios del Código Civil francés) Unificaba la legislación civil española, eliminando los Derecho Forales

Ambas características provocaron su fracaso.La necesidad de encarar la actualización de la legislación civil era evidente y en las décadas

siguientes se fue desgranando paulatinamente la aprobación de leyes importantísimas que, deberían haber sido incorporadas al Código Civil (ley hipotecaria, ley de aguas, ley de matrimonio civil, ley de registro civil, ley de propiedad intelectual). Tales leyes reciben la adjetivación de especiales en cuanto se considera que los aspectos “comunes o fundamentales de ellas deberían ser recogidos en el Código Civil”. La calificación de especiales resalta ab initio la idea de que son leyes extracodificadas. Leyes especiales en contraposición a las leyes generales que están en el Código Civil.2.2. EL CÓDIGO CIVIL

En Enero de 1880, el Ministro de Justicia ÁLVAREZ BUGALLAL, insta a la Comisión de Códigos a que en el plazo de un año, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el Código, incorporando al efecto juristas de los territorios forales.

Al mes siguiente Manuel ALONSO MARTINEZ trata de impulsar la tarea codificadora, recurriendo a la idea de la Ley de bases: se presentaría a las Cámaras legislativas una Ley en la que se contuvieran los principios y fundamentos a desarrollar en el Código Civil, mientras que la redacción del texto articulado quedaría encomendada a los organismos técnicos. Rechazado en el Congreso se vio obligado a presentarlo ante las Cámaras por libros (esto es, por partes).

Con ligeros retoques, volvió a insistir en la idea de la Ley de bases en 1885, la cual tras la consiguiente tramitación parlamentaria fue aprobada como Ley en 1888.

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Siguiendo las bases (es decir, los principios, fundamentos o presupuestos fundamentales) establecidas por dicha Ley, la Comisión de Códigos, de forma algo atropellada y retoques de última hora, llevó a cabo su misión de redactar el texto articulado, publicado finalmente en la Gaceta (hoy, BOE) de 25, 26 y 27 de julio de 1889, el Código Civil.2.3. LA EVOLUCIÓN POSTERIOR DE LA LEGISLACIÓN CIVIL

Desde su publicación hasta la fecha, el texto articulado del Código Civil ha sido objeto de numerosas reformas, aunque la mayor parte del mismo ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel a los textos originarios. Entre las reformas habidas, las fundamentales y más profundas son las debidas a la necesidad de adecuar el contenido del Código a la Constitución española de 1978, sobre todo en lo referente a la igualdad entre hombres y mujeres y a la igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

Otro bloque de disposiciones modificativas del texto articulado del Código Civil responde a razones puramente técnicas. Sin duda la más importante es la Ley de 1973, en cuya virtud se dio nueva redacción al Título preliminar del Código Civil.

3.- LOS DERECHOS FORALES Y LA LLAMADA CUESTIÓN FORAL: PLANTEAMIENTO E INCIDENCIA EN EL PROCESO CODIFICADOR

Durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta diversidad de regulaciones civiles, pues Aragón, Navarra, Mallorca, Cataluña y las Provincias Vascongadas mantenían reglas propias en materia civil (sobre todo en lo referido a la familia y a la herencia). Sin embargo, la codificación requería la unificación legislativa en toda España, a lo que los juristas forales se negaban. Uno de los motivos por los que no salió adelante el Proyecto Isabelino era que pretendían abrogar (derogar) los Derechos forales.

Cuando se aprueba el Código Civil a finales del siglo XIX no hay consenso y nace la “cuestión foral”. Una vez aprobado el Código Civil, este se aplica a la mayor parte del territorio nacional, mientras que en los Territorios Forales (Aragón, Navarra, Mallorca, Cataluña, Provincias Vascongadas y se añade Galicia en 1880) rigen disposiciones de naturaleza civil propias, de diferente alcance, extensión y significado.

4.- LAS DISTINTAS SOLUCIONES DE LA CUESTION FORAL, DESDE LA LEY DE BASES HASTA LA COMPILACION FORALES

4.1. LEY DE BASES Y REDACCIÓN ORIGINARIA DEL CÓDIGO CIVIL, LA TÉCNICA PREVISTA DE LOS APÉNDICES.La división entre el derecho civil común y los derechos forales ha estado viva durante todo el periodo

y sigue latente en nuestros días. El art. 5 de la Ley de Bases del Código Civil era suficientemente explícito “las provincias y territorios

en que subsiste Derecho foral lo conservarán por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico por la publicación del Código, que regirá tan solo como supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquellas por sus leyes especiales…”

Art. 6: “el gobierno, oyendo a la Comisión de Códigos, presentará a las Cortes, en uno o varios proyectos de Ley, los apéndices del Código Civil, en los que se contengan las instituciones forales.”

Conclusiones: El Código Civil respeta y garantiza los Derecho forales. Es valedor del régimen normativo foral. Los Derechos forales se consideran provisionales (por ahora) Los Derechos forales no son sistemas paralelos al Código Civil, sino complementarios, tienen

“Carácter Apendicular”. La intención era conseguir un Código Civil General (único). Sólo se aprobó en 1926 el apéndice de Aragón.

La vigencia normativa de la Ley de Bases del Código Civil se agotó una vez publicado este, no obstante tiene un gran valor como instrumento para interpretar el Código Civil4.2. LAS DIVERSAS COMPILACIONES FORALES

En 1946 en Zaragoza se celebró un congreso Nacional de Derecho Civil para tratar el asunto de integrar el derecho común y los Derechos civiles forales.

En dicho congreso se obtuvo un relativo consenso respecto de los siguientes puntos fundamentales: Llevar a cabo una recopilación de las instituciones forales o territoriales, no sólo las vigentes,

también las no decaídas por el uso. Tratar de determinar el substrato común para elaborar un Código Civil general que se

desarrollaría en un nuevo Congreso Nacional (que nunca se celebró)Entre 1959 y 1973, se aprobaron en las Cortes Generales las distintas Compilaciones forales (durante

el gobierno de Franco)Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava

Ley de 30 de Julio de 1959.No es aplicable en todo el territorio, sólo en el campoPotencia el principio supremo de la concentración patrimonial en torno al caserío familiar

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Compilación del Derecho Civil Especial de CataluñaLey de 21 Julio de 1960Rige en toda Cataluña, aunque alguna disposición es de carácter local.Tiene 334 artículos en 4 libros: Familia (separación de bienes matrimonial), Sucesiones (herencias y

fideicomisos), Derechos reales (censos), Obligaciones y contratos y de la prescripción. Compilación del Derecho Civil Especial de Baleares

Ley de 19 de abril de 1961Matriz común con la catalana, menor casuismo y mayor respeto del Derecho propioAplicables sólo a las islas de Mallorca, Menorca y en menor media en Ibiza y FormenteraDivida en tres libros.

Compilación del Derecho Civil Especial en GaliciaLey de 2 de diciembre de 1963.Galicia no tuvo derecho propio hasta 1880Es una compilación breve (93 artículos), centrada en 5 títulos del estatuto agrario: 1. Foro, subforo y

otros gravámenes análogos. 2. Compañía familiar gallega. 3. Aparcería. 4. Derecho de labrar y poseer. 5. Formas especiales de comunidad.Compilación del Derecho Civil de Aragón

Ley de 8 de Abril de 1967Una de las más técnicas y mejor redactadas.Régimen distinto al castellano, peculiaridades familiares y sucesorias: Comunidad conyugal de bienes

y ganancias. Viudedad foral aragonesa (protege al viudo)Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra

Ley de prerrogativa de 1 de Marzo de 1973. También llamada “Fuero Nuevo de Navarra”La compilación no se encuentra dividida por artículos sino por LeyesExtensa y variada, difícil de resumir, repite artículos del mismo Código Civil

5.- RELACIONES ENTRE EL DERECHO CIVIL GENERAL Y LOS DERECHOS CIVILES FORALES TRAS LA CONSTITUCIÓN 5.1. EL ARTÍCULO 149.1.8 DE LA CONSTITUCIÓN

Las compilaciones debían ser un paso previo a la unificación del Código Civil, pero con la Constitución de 1978 todo cambió. Se consolidan las compilaciones y faculta a las Comunidades Autónomas en las que existan derechos forales o especiales para la conservación, modificación y desarrollo de los mismos.

Dichas premisas se encuentran establecidas en el artículo 149.1.8 de la Constitución Española, el cual ha originado un fortísimo debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado:

“el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial”

La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La tensión, pues, entre Derecho civil común y Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta también tras la Constitución. COSAS QUE QUEDAN CLARAS: El precepto es muy complejo Siguen siendo calificadas de “Forales” o “Especiales” Sólo aquellas CCAA con compilaciones previas pueden conservarlas: perspectiva historicista.POSTURAS O INTERPRETACIONES BÁSICAS SOBRE EL TEMA:1. El concepto de Derecho foral debe ser abandonado tras la CE. Las CCAA pueden legislar sobre cualquier

materia de Derecho civil. Foralistas (catalanes),2. Otros civilistas entienden que los límites a la conservación, modificación y desarrollo de los derechos

civiles forales o especiales vendrían representados por el contenido normativo de las respectivas Compilaciones en el momento de aprobarse la CE.

3. Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales sólo puede identificarse a través de los principios inspiradores que le son propios.

4. Para otros, el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de identificarse con las instituciones características y propias de los territorios forales que, tradicionalmente, han sido reguladas

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de forma distinta por el Derecho común y por los Derechos forales (A juicio del autor de esta obra, la posición técnicamente más correcta es la última)Pendiente que el Tribunal Constitucional siente doctrina.

5.2. LA ACTUALIZACIÓN DE LAS COMPILACIONES FORALES Y DE LOS DERECHOS FORALES Uno de los elementos políticos de “diferenciación regional” radica en el desarrollo de los Derechos

forales a los que se refiere el Art.149 de la CE. Una vez aprobados los Estatutos de Autonomía, los órganos legislativos de las CCAA que tenían Derecho foral o especial, han comenzado a desarrollar el Derecho privado propio de los antiguos territoriales forales. Esto se ha plasmado sobre todo a mediados de los 80 en leyes autonómicas cuyo objetivo básico ha sido doble:

Constitucionalizar el contenido de las compilaciones adecuándolo a los nuevos principios de igualdad entre hombres y mujeres y entre hijos matrimoniales y no matrimoniales (CE)

Evidenciar que las compilaciones dejan de ser “leyes nacionales” ya que con la CE las materias reguladas por ellas corresponden a las CCAA.

Pasada esta primera etapa, la mayoría de las CCAA se ha preocupado por la actualización de las Compilaciones, siempre como Derecho foral o especial. Sin embargo, la diferenciación normativa va en aumento; entre todas las CCAA con competencia foral sobresale sin duda la actividad legislativa catalana.

EXAMEN:

El movimiento codificador en EspañaRelaciones entre el Derecho Civil y Territorial: La Constitución y los temas forales*****El artículo 149.1.8 de la Constitución y los Derechos Forales

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TEMA 2CAPITULO 3

ORDENAMIENTO JURÍDICO Y FUENTES DEL DERECHO.

1.- ESTRUCTURA GENERAL Y CLASES DE LAS NORMAS JURIDICAS El derecho es, fundamentalmente, un instrumento que ordena la convivencia social. El Derecho es un

conjunto de reglas que trata de dar solución a los conflictos sociales. Esas reglas se llaman NORMAS JURÍDICAS y están caracterizadas por:

Obligatoriedad: tienen que ser tenidas en cuenta por los ciudadanosCoercibilidad: pueden imponerse por la fuerza

1.1. NORMA JURÍDICA Y DISPOSICIÓN NORMATIVA

Norma Jurídica : (lo que se dice) Mandato jurídico con eficacia social organizadora (De Castro). Precepto regulador de la conducta de los ciudadanos, obligatorio y coercible, inspirado en un

criterio de justicia (García Amigo). No todas las normas jurídicas tienen detrás una disposición normativa o texto concreto, a

veces se basan en costumbres vinculantes Disposición Normativa : (es el contenedor publicado)

Sirve de vehículo a las Normas Jurídicas. Están escritas, pero no todo lo escrito es vehículo de Normas Jurídicas, a veces es necesario

combinar varias Disposiciones Normativas para llegar a una Norma Jurídica.1.2. DISPOSICIONES COMPLETAS E INCOMPLETAS

Disposiciones Jurídicas Completas o Autónomas : portadoras de una norma jurídica completa Disposiciones Jurídicas Incompletas o Auxiliares-Fragmentarias :

Combinadas con otras del mismo carácter y deducir un mandato normativo Combinadas con disposiciones completas para precisar detalles o limitar su ámbito

Tipos de incompletas Las que aclaran conceptos o ideas fijadas en otras normas Las de remisión o reenvío de una normativa que ya existe: por ejemplo, aplicar las normas de

compraventa a la permuta Las que concretan la aplicación y eficacia de una verdadera norma (son parte de la norma)

1.3. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA: SUPUESTO DE HECHO Y CONSECUENCIA JURÍDICALa norma jurídica se estructura en 2 elementos fundamentales, de carácter general y abstracto

Supuesto de hecho o Supuesto normativo : realidad social a regular, situaciones fácticas a las que están dirigidas las normas (actos humanos, hechos naturales…)

Consecuencia jurídica : mandato o precepto, de carácter prohibitivo o permisivo. Campo del deber ser, contienen una valoración del conflicto de intereses y atribuye derechos y/o obligaciones.

1.4. ABSTRACCIÓN Y GENERALIDAD DE LA NORMA Carácter general (generalidad) : la norma no está dirigida a alguien en concreto, sino a un grupo de

personas (p.e. empleados) o a la colectividad (Derecho Penal) Carácter abstracto (abstracción) : la norma contempla un supuesto tipo, genérico, luego se adecua a

cada caso concreto mediante matizaciones de los abogados y jueces.1.5. NORMAS DE DERECHO COMÚN Y DERECHO ESPECIAL

Normas de Derecho ESPECIAL : regulan cosas concretas o a un sector determinado o colectivo, por ejemplo el Derecho Mercantil o Derecho Laboral.

Normas de Derecho COMUN : es el Derecho Civil, cumple una función supletoria respecto al Derecho Especial. Art. 4.3: “Las disposiciones del Código Civil se aplicaran como supletorias en las materias regidas por otras leyes”

1.6. NORMAS DE DERECHO GENERAL Y DERECHO PARTICULAR Normas de Derecho GENERAL : aplicadas a todo el territorio nacional Normas de Derecho PARTICULAR : aplicables a territorios más reducidos, también se llaman

especialeso Comarcas: costumbreso Regiones: derechos foraleso Comunidades Autónomas

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1.7. LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO: NORMAS IMPERATIVAS Y DISPOSITIVAS Nomas IMPERATIVAS : (ius cogens, no se pueden alterar). El mandato normativo no permite

modificación por los particulares, no se puede derogar o sustituir, por ejemplo ley fiscal. Derecho inderogable

Normas DISPOSITIVAS : mandatos normativos que pueden ser sustituidos por los interesados si así lo quieren. La norma jurídica desempeña una función supletoria cuando los particulares no han establecido otras normas. Derecho supletorio. Existe autonomía privada, pero si no se ejerce se aplica el derecho supletorio.

2.- LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

2.1. EL PLANTEAMIENTO CIVILISTA Y EL SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN “FUENTES DEL DERECHO”Art. 1.1 del CC: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los

principios generales del Derecho”. Tanto la ley, como la costumbre y lo principios generales del Derecho son los vehículos portadores de las normas jurídicas desde el punto de vista formal.

Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas Jurídicas, al modo de producción de las normas jurídicas, en un doble sentido:

a) Formal, en cuantos modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de ley o a través de costumbre: Fuente en sentido formal.

b) Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material.

Otros posibles significados de “Fuentes del Derecho”: Legitimadora: Al preguntarse sobre el por qué último del Derecho, se suele hablar de Fuente

legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador.

Conocimientos: También se habla de fuentes de conocimiento del Derecho para hacer referencia al Instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Derecho positivo de una determinada colectividad y un preciso momento histórico.

2.2. LA CONSIDERACIÓN DEL TEMA DESDE EL PRISMA CONSTITUCIONAL

Se ha afirmado que el título preliminar del Código Civil tiene “valor constitucional”; pero no cabe duda de que mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitución: “ la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”.

Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional (el pueblo español aprobó la Constitución por referéndum), es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo y expresa las capacidades legislativas de las instituciones.

Conforme a ella, tanto el Estado central (Cortes Generales), como las CCAA (Parlamentos autonómicos o Asambleas legislativas) pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.

La Constitución dictamina que la costumbre sólo tiene valor en el Código Civil, no en otras ramas del Derecho (por ejemplo, Derecho mercantil)

La Constitución tiene una visión más internacional del sistema normativo y las fuentes del derecho. El artículo 93 de la Constitución Española prevé “se podrán autorizar la celebración de tratados por lo que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución Española.” Este artículo se redactó pensando en el ingreso de España en la CEE.

5.- COSTUMBRE Y SISTEMA DE FUENTES (LA COSTUMBRE Y LOS USOS) 5.1. CONCEPTO DE COSTUMBRE

Las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Esto quiere decir que la costumbre es una de las fuentes del Derecho, situada tras la ley. La costumbre es la observación reiterada de una conducta, procede de la propia sociedad no organizada. Las normas consuetudinarias son de emanación social directa.

Ley y costumbre tiene distinto origen, la ley procede de la organización política de la sociedad y la costumbre procede de la propia sociedad no organizada

La costumbre tiene dos elementos: Elemento material: reiteración de un comportamiento Elemento espiritual: elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, conciencia

social de necesidad o perpetuidad que es lo que distingue la costumbre de los usos sociales normales.

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Las costumbres (normas consuetudinarias) han sido frecuentes en el pasado, cuando el ritmo de vida y la movilidad eran lentos. Actualmente tienen menos importancia debido al rápido ritmo de los avances y a la movilidad geográfica (aldea global)5.2. CARACTERES DE LA COSTUMBRE

La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario (respecto a la ley) La costumbre sólo es aplicable cuando no haya ley aplicable en el caso (Art. 1.3 del Código

Civil). Dado que hay muchas leyes, cada vez queda menos sitio para las costumbres. En Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la Ley (Ley 3 de la Compilación Navarra).

La costumbre es una fuente de derecho porque la ley lo determina así. Es la propia ley la que establece los límites y condiciones de las costumbres.

La costumbre es una fuente de derecho de carácter secundario: quien pretenda que se le aplique una costumbre en juicio tiene que alegar y probar la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión (Art. 1.3 Código Civil). Regla iura novit curia

La costumbre tiene que ser racional (razón = derecho natural). Es decir, que no sea contraria a la moral (moral social dominante, no la moral de quien aplica el derecho) o al orden público (las disposiciones legales que están por encima de las costumbres)

La costumbre puede ser vinculante (Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, Art. 281.2: “la prueba de la costumbre no será necesaria si las partes están de acuerdo en su existencia y contenido y sus normas no afectan al orden público”), resultaría vinculante si existe una relación jurídica privada, por ejemplo en la compra-venta.

5.3. LOS USOS NORMATIVOS

Hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, pudiendo generar normas jurídicas consuetudinarias. Art. 1.3 CC: “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

Es en el ámbito de los negocios donde más problemas puede dar este artículo. Los que manejan ese mundo reclaman que al modo habitual de proceder en un situación se le asigne un cierto valor normativo, por ejemplo, la tarifa usual, el porcentaje usual…., aunque no se especifique en el contrato. Con esto se le confiere un cierto poder normativo a los grupos dominantes en el mundo de los negocios. Esto se consiguió con la reforma del título preliminar del Código Civil de 1974.

La admisión de esos usos como fuente del derecho crea un riesgo de abuso, que se ve reducido por los límites que se imponen a las condiciones generales de los contratos y por otras leyes con la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, Ley de Contratación, Ley contra la Morosidad…

6.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los principios generales del derecho son una de las fuentes del ordenamiento jurídico español. Sólo

se aplica cuando no existe ley o costumbre que se pueda usar. Por eso se dice que es una fuente subsidiaria de segundo grado.

Es un medio para evitar que los jueces fallen en los juicios aplicando su libre albedrío, pero por otro lado, los jueces están obligados a fallar en todos los pleitos que sean sometidos a su decisión. Sería algo así como el “limbo de las normas jurídicas”. Para fallar en un juicio, el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada (aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla al caso) que se encuentra en los principios generales del derecho o principios básicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. Ni que decir tiene que, con todo, la generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez.

Estos principios tienen dos partes: Derecho natural o derecho tradicional: se refiere a las convicciones ético-sociales imperantes en

la sociedad. Hay criterios o principios que socialmente se consideran justos y que se deben aplicar si no existe ley o costumbre. Actualmente casi todos los principios de Justicia o Derecho Natural se recogen en la Constitución.

Principios lógico-sistemáticos o lógicos positivos: son los criterios que por inducción se infieren de las normas concretas, por ejemplo el Principio contrario al enriquecimiento injusto. Se aplican por la técnica de la analogía.

7.- LA JURISPRUDENCIA 7.1. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

La jurisprudencia son los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios concretos.

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Tradicionalmente la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.Las resoluciones judiciales tienen que basarse en el sistema de fuentes legalmente establecido (ley,

tratados internacionales, costumbres, principios generales del derecho). Por eso la jurisprudencia tiene un papel secundario respecto a las fuentes del Derecho. No se puede considerar una fuente “formalmente”, sino un “complemento”: Art. 1 apartado 6 CC “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico…”.

El Título Preliminar del Código Civil dice: “A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico”. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la creación de criterios reiterados por parte del Tribunal Supremo, con cierta trascendencia normativa.

Se dice que la jurisprudencia es una fuente de derecho de segundo orden porque:Tiene trascendencia normativaComplementa a las otras fuentes del derecho

Esta afirmación, realizada desde el punto de vista del Código Civil, se ve ratificada desde el punto de vista Constitucional, es decir, la jurisprudencia constitucional (creada por el Tribunal Constitucional) constituye igualmente fuente material de derecho.

En términos teóricos la jurisprudencia carece del rango de fuente del Derecho, pero desde el punto de vista práctico se podría decir que los criterios jurisprudenciales son el verdadero derecho vivido en nuestra sociedad. Pero no hay que confundir los criterios jurisprudenciales con la creación libre del derecho (países anglosajones), sino que están basados en el sistema de fuentes establecido legalmente. Resumiendo: la ley es lo primero, la jurisprudencia es secundaria. Esta afirmación se basa en las siguientes consideraciones:

1. La tarea legislativa corresponde a las Cortes. Los Jueces y Magistrados administran justicia según el sistema de fuentes (ley, costumbre…) establecido por el poder político.

2. En nuestro medio el juez no tiene capacidad para crear derecho según sus convicciones y criterios ético-jurídicos.

3. El imperio de la Ley, abstracta y general, garantiza la igualdad entre ciudadanos y es el principio que constituye uno de los pilares de la convivencia política.

La jurisprudencia adquiere importancia por tres motivos: Es preciso adaptar la norma (general) al caso (concreto) Las normas pueden ser muy generales, abstractas o flexibles Los Tribunales son piramidales, los de primera instancia no están obligados a seguir al

Supremo, pero este puede anular sus sentencias.7.2. EL RECURSO DE CASACIÓN COMO CRITERIO UNIFICADOR DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIALCasar Anular Casación Quebrantar, anular o romper jurídicamente.

El recurso de casación es un recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia judicial que contiene una incorrecta interpretación o aplicación de la Ley o que ha sido dictada en un procedimiento que no ha cumplido las solemnidades legales:

Error in judicando: incorrecta interpretación de la LeyError in procendo: incorrecto cumplimiento de las solemnidades legales

El Tribunal Supremo es el órgano superior en todos los órganos, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales. La función básica del Tribunal Supremo es resolver recursos de casación. Dicho recurso tiene como objetivo unificar la doctrina jurisprudencial para una correcta interpretación de las normas jurídicas por parte de los Jueces y Tribunales. La primacía de las normas jurídicas no puede ser puesta en duda por cualquier Tribunal, sino sólo por el Tribunal Supremo.

Así pues, con el recurso de casación se protegen los derechos subjetivos de las partes en litigio, y se protege el Derecho objetivo de erróneas interpretaciones para evitar la desigualdad en la aplicación de la ley. Por eso, el motivo más genuino para un recurso de casación es “la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia. En materia de D. Civil y D. Mercantil, jurisprudencia equivale a la doctrina que de modo reiterado establezca la Sala 1ª del TS. (esa es la Sala de lo Civil, la 2º es la de lo Penal… hay 5 salas del Tribunal Supremo)

Los Jueces y Tribunales inferiores son libres para interpretar y aplicar el Ordenamiento jurídico, pero su criterio queda matizado por el propio TS, que puede casar (anular) las sentencias o resoluciones si no se adecuan a la doctrina jurisprudencial establecida por él mismo. No obstante, la jurisprudencia menor (emanada de los órganos jurisdiccionales inferiores) tiene gran importancia en todas aquellas materias que no encuentran cauce procesal oportuno para ser sometidas al conocimiento del TS. En estos casos se encargan las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia

También existe el recurso de casación foral, que es competencia del respectivo Tribunal Superior de Justicia autonómico, cuando se basa parcial o totalmente en infracciones de las normas del D. Civil foral o especial propio de la comunidad y cuando el Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución.

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7.3. LA CASACIÓN EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000 El Art. 477 y siguientes de la LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil) regula el Recurso de Casación de la

siguiente forma:1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables

para resolver las cuestiones objeto del proceso.2. Serán recurribles las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en

los siguientes casos: Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales (excepto los del Art.24

CE, derecho a tutela de los jueces) Cuando la cuantía del asunto excediere de 25 millones de pesetas Cuando la resolución del recurso presente interés casacional.

Un recurso presenta interés casacional si:- La sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del TS. - Cuando existen sentencias contradictorias- Cuando se apliquen normas de más de 5 años si no existe jurisprudencia

anterior de normas similares.Esto también se aplica en derecho foral y Tribunales Superiores de Justicia. Queda fuera del ámbito

de casación la infracción de las normas procesales pero se procura no excluir de dicho recurso a ninguna materia civil o mercantil, para fortalecer la relevancia de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.7.4. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTA

Para poder fundamentar el recurso de casación hay que identificar la doctrina jurisprudencial adecuada, lo cual no es siempre fácil. Todas las sentencias se estructuran en 3 partes claras:

1. Antecedentes de hecho: consideración de los hechos reales que han originado el conflicto2. Fundamentos de Derecho: razonamientos del Juez o Tribunal al aplicar la legislación3. Fallo: parte dispositiva de la sentencia en la que el órgano jurisprudencial establece cuál es la

solución (o resolución) del caso. El fallo suele ser breve y conciso, condenando o absolviendo al demandado.

Para poder anular una sentencia por infracción de la jurisprudencia se requiere: Que la doctrina jurisprudencial haya sido dictada en un caso similar al debatido; es decir,

que las normas jurídicas aplicables sean sustancialmente las mismas. Que la argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos del Derecho que se

traen a colación haya sido la causa determinante del fallo (ratio decidendi: razón para decidir) y no una mera consideración hecha incidentalmente (obiter dicta: argumento auxiliar de interpretación).

EXAMEN:

La norma jurídica: concepto y caracteres (**)La imperatividad del derecho: normas imperativas y dispositivasEl sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico español: determinación y jerarquíaLa costumbre, concepto y caracteres (*********)Requisitos de la costumbre como fuente del derechoLos principios generales del derechoLa jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico. Como fuente del derecho. La jurisprudencia (**************)

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TEMA 3CAPITULO 4

LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Las normas jurídicas tienen dos funciones: regular y conformar. Para regular deben ser efectivas ordenando la vida en sociedad y deben ser impuestas (coactivas). Para conformar dan a los ciudadanos los criterios para organizar su vida y sus relaciones con los demás, al mismo tiempo que amenazan con sanciones si no cumplen las normas.

Por eso el ordenamiento jurídico tiene que ser suficiente y claro (Art. 9.3 de la Constitución Española) pero no siempre es así.

2.- LA BÚSQUEDA DE LA NORMA APLICABLE: LA CALIFICACIÓN 2.2. CALIFICACIÓN, ANALOGÍA E INTERPRETACIÓN

CALIFICACIÓN: es el punto de contacto entre el ordenamiento jurídico y la realidad social. Se trata ahora de decidir en qué categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada. A veces es muy fácil (por ejemplo matrimonio es una institución jurídica y una realidad social típica), pero otras veces es muy complicado.ANALOGÍA: es una forma de integración. Cuando existe una determinada situación nueva, no contemplada específicamente, se le acabaran aplicando las normas que regulen la institución más parecida y compatible con la nueva situación. Se basa es similitudes y diferencias con normas preexistentes.INTERPRETACIÓN: la norma existe, pero está anticuada o el caso es peculiar, por eso hay que adaptar las normas a la situación, hay que averiguar el sentido de las normas

5 .- LA INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO: LA ANALOGÍA 5.1. CONCEPTO Y CLASES DE ANALOGÍA

El sistema legal reconoce la existencia de las lagunas o vacíos legales y otorga instrumentos para superar este problema, la analogía, que consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento si da para otro supuesto similar o análogo. Hay dos tipos de analogía:

Analogía legis: un vacío normativo concreto es rellenado acudiendo a otra norma concreta y determinada que da una solución extensible al supuesto carente de regulación. Es una técnica de aplicación de la ley. Produce la extensión de la aplicación de las leyes. Por ejemplo; carreras de carros, carreras de coches; viuda embarazada, herederos...

Analogía iuris: cuando no existen leyes similares, se puede recurrir a analogías con los principios generales del derecho. Mediante un proceso de inducción o abstracción se formulan principios que se aplican cuando no existen leyes o costumbres, es decir, hallar una regla o principio general de carácter lógico o sistemático. Es una técnica de aplicación de principios generales.

5.2. CONDICIONES Y LIMITACIONES DE LA ANALOGÍA Condiciones

Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente tienen que darse dos condiciones:1. Ausencia de cobertura normativa concreta2. Identidad de razón entre el supuesto contemplado en la norma y el supuesto que se quiere solucionar

(Art. 4.1 Código Civil). La ratio decidendi (razón para decidir) tiene que ser adecuada, cumpliendo criterios de semejanza entre la norma y el caso real. Para valorar la semejanza hay que tener en cuenta:

Similitud fáctica entre los supuestos Finalidad perseguida por la norma que se trata de aplicar

Limitaciones: Art. 4.2 del Código Civil1. Normas temporales: las normas dictadas que afectan a un periodo concreto de tiempo, no tienen

valor pasado ese tiempo. No se aplican porque no es una norma vigente.2. Leyes penales: nadie puede ser sancionado por observar una conducta que la ley no haya tipificado

como delito o falta. Es el Principio de tipicidad y legalidad en materia penal. Esto también se extiende a las sanciones administrativas. No obstante, si la analogía produjese un resultado favorable para el ciudadano, podría aplicarse.

3. Normas excepcionales: son las excepciones de los criterios generales del Ordenamiento, por eso no pueden extrapolarse a otras situaciones.

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4. Normas prohibitivas, son las que limitan la capacidad de las personas y los derechos subjetivos individuales. En estos casos generalizar es muy difícil por lo que hay que decidir en cada caso concreto..

6.- OTROS MEDIOS DE INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO: LA JURISPRUDIENCIA Y LA EQUIDAD

6.1. LA OMNICOMPRENSIVIDAD DEL ORDENAMIENTO El ordenamiento jurídico se autodeclara completo y ofrece suficientes mecanismos para garantizar la

resolución de los conflictos sociales, aunque sean novedosos. Por eso se habla de onmicomprensividad o plenitud.

Los mecanismos de resolución de conflictos son: ley (analogía legis), costumbres, principios generales del derecho (analogía iuris). El problema sigue siendo si con el concurso de medios o técnicas diferentes puede darse solución a un conflicto carente de regulación concreta. Pues a pesar de todos, a veces existen situaciones que requieren verse complementadas con la vivencia del mismo a través de su aplicación cotidiana (jurisprudencia)6.2. FUNCIÓN COMPLEMENTADORA DE LA JURISPRUDENCIA

Aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la jurisprudencia establece un cuerpo de criterios para solucionar conflictos con trascendencia normativa en sentido material que complementa al Derecho.

La jurisprudencia adquiere importancia por tres motivos: Es preciso adaptar la norma (general) al caso (concreto) Las normas pueden ser muy generales, abstractas o flexibles Los Tribunales son piramidales, los de primera instancia no están obligados a seguir al

Supremo, pero este puede anular sus sentencias.6.3. LA EQUIDAD

A veces se puede resolver un conflicto pidiendo al juzgador que lo resuelva de acuerdo con los criterios de justicia que produzcan la mejor solución.

Se habla de equidad cuando se falla un conflicto sobre la concepción o intuición de lo justo y bueno, ocurre por ejemplo cuando en lugar de un Juez, se nombra a un árbitro para que resuelva un conflicto sobre la base de la equidad.

En nuestro medio esta posibilidad es excepcional, Art.3.2 Código Civil: “las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella (en la equidad) cuando la ley expresamente lo permita”. Además, también dice que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”.

La equidad se emplea para adaptar la generalidad y el rigor de las normas con las circunstancias del caso concreto. Si al aplicar la norma de acuerdo con el sistema de fuentes, los resultados son desmesurados o injustos, se debe mitigar su rigor, se debe ponderar (equidad).

7.- LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 7.1. CONCEPTO E IMPORTANCIA

Interpretación es la tarea de averiguar el sentido de las palabras que integran la norma, para aplicarla al caso planteado. Con la interpretación se persigue un objetivo práctico: buscar el criterio de ordenación de conductas que contiene la norma para hacerlo efectivo en el caso concreto planteado.

Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima relación con los fundamentos de la concepción del Derecho y su función. Además, las técnicas interpretativas trascienden a la aplicación judicial del Derecho y es de interés general para el conjunto de los profesionales del Derecho, ya que constituyen las pautas mínimas de argumentación jurídica.7.2. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS: EL ARTÍCULO 3 DEL CODIGO CIVIL

Los criterios interpretativos son los materiales sobre los que debe dirigir su atención el interprete para clarificar el sentido de la norma al ser aplicada a un caso concreto. Estos criterios están recogidos en el Art. 3 del Código Civil, párrafo 1

Criterio literal o gramatical: el sentido propio de las palabras Criterio sistemático: en relación con el contexto Criterio histórico: los antecedentes históricos y legislativos Criterio sociológico: la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas Criterio lógico o teleológico: el espíritu y finalidad (teleo=final)

Hasta la reforma de 1974 del título preliminar del Código Civil no se hace referencia escrita a los criterios interpretativos, pero se usaban, sobre todo en el Tribunal Supremo.

Algunos autores dudan de la utilidad de este artículo por dos razones: Libertad amplia del interprete, sobre todo en base al criterio sociológico, lo que hace difícil que se

recurra en casación por este motivo

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No existe jerarquía entre los criterios, sólo cierta preeminencia del criterio teleológicoDe todos modos, la interpretación de las normas jurídicas requiere combinar diversos criterios

interpretativos.7.3. LA INTERPRETACIÓN LITERAL

Consiste en interpretar el sentido propio de las palabras de la norma, no de forma aislada, sino en conjunto. Esto plantea el problema de que las palabras no tienen normalmente un único sentido, por lo que hay que averiguar en cuál de sus posibles sentido ha querido emplearlas la norma.

Se trata de evitar que se interpreten las palabras más allá de unos limites razonables. Por eso se dice que cuando el sentido de una norma se desprende con claridad de las palabras que emplea no hace falta interpretar.7.4. LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA

Para interpretar hay que poner la norma en su contexto, su ubicación en el seno de un conjunto de disposiciones relacionadas entre sí, con coherencia interna.

El mismo término, según la sede en que se emplee puede tener un significado diferente. Decidir cuándo debe prevalecer uno u otro sentido viene dado normalmente por el contexto de la norma analizada. Por ejemplo: Responsabilidad; en el Código Civil se refiere a menoscabo patrimonial, en el Código Penal se arriesga la libertad.7.5. LA INTERPRETACIÓN HISTÓRICA Y LEGISLATIVA

Sólo conociendo la historia de la norma, se puede entender y aplicar en un momento histórico diferente del que la vio nacer. Si se conoce el ambiente histórico se pueden interpretar los fines específicos de la norma. También hay que tener en cuenta el autor (aunque a veces esto es difícil de averiguar)

Además, es frecuente que las normas nuevas tengan una parte de su contenido que responda a un arrastre histórico, no suelen ser innovadoras.

Hay que tener en cuenta los antecedentes históricos y también los legislativos, la tradición jurídica que le precede. Las normas legales tienen inspiración en borradores, proyectos, actas, textos extranjeros... Por ejemplo, el código civil español está basado en el francés.7.6. LA INTERPRETACIÓN SOCIOLÓGICA

La interpretación mediante el criterio sociológico es el contrapeso al criterio histórico. Si una norma nacida en un momento histórico determinado, se aplica en un momento diferente, puede producir un resultado indeseable si el cambio de circunstancias es lo suficientemente sensible.

No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma en concreto, sino también si las nuevas circunstancias reinantes consienten o no que permanezca invariado el sentido original.7.7. EL RESULTADO DE LA INTERPRETACIÓN: LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA

La interpretación teleológica se refiere a la ratio legis (razón legal), al criterio que preside la norma, la idea-fuerza que la inspira, su formulación esencial, lo que debe ser buscado por el interprete. Es el espíritu (porque) y la finalidad (para que) de la norma.Espíritu:

Se prefiere una interpretación que procure objetivar el espíritu o voluntad de la norma como algo independiente del espíritu o voluntad del autor de la misma. Con ocasión de una determinada situación y para conseguir un resultado concreto, el legislador puede dictar una norma que, sin embargo, dé cabida a supuestos diferentes y produzca un juego más amplio que lo realmente pretendido en concreto al dictarla. Se distingue entonces entre:

Occasio legis o circunstancias concretas que motivan que se dicten las normas, y Ratio legis, o criterio de solución del conflicto que se sostiene en la norma, y que es más susceptible

de generalización.Finalidad:

La referencia a la finalidad de la norma impone la necesidad de efectuar una interpretación teleológica, esto es, que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los fines concretos que se consiguen mediante su aplicación al caso planteado. Si lo general y lo concreto son contradictorios, se debe rechazar esa interpretación.7.8. OTRAS CLASES DE INTERPRETACIÓN Atendiendo al resultado de la interpretación se distingue entre:

INTERPRETACIÓN DECLARATIVA: si las palabras de la norma se adaptan justa y exactamente a lo que resulta de la interpretación.INTERPRETACIÓN CORRECTORA: cuando la interpretación produce que deban considerarse incluidos en la norma supuestos diferentes de los que su tenor literal parece indicar; esta corrección puede ser corrección:

Extensiva: las normas que favorecen la libertad de los sujetos

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Restrictiva: las normas que limitan libertades o derechosAtendiendo al sujeto que interpreta:

INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA: reglas interpretativas incorporadas por el propio legislador a la norma.INTERPRETACIÓN JUDICIAL O USUAL: cuando la interpretación es efectuada por los Tribunales de Justicia (Jurisprudencia).INTERPRETACIÓN DOCTRINAL: efectuada por los estudiosos que analizan teóricamente el sentido de las normas.

7.9. LA CONSTITUCIÓN Y LA INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO El aplicador del Derecho debe buscar la averiguación del espíritu y finalidad de las normas. Pero la

libertad de interpretación queda circunscrita por dos situaciones: Los principios generales del Derecho. Art. 1.4 del Código Civil La Constitución y los valores que esta proclama como superiores. La Constitución es la norma

SUPREMA de todo el ordenamiento jurídico. Art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

EXAMEN:

La analogía, concepto y clases (*******)La analogía, condiciones de aplicaciónLa equidad en la aplicación de las normas (**)La interpretación: clases (****)Los criterios interpretativos: el artículo 3 del Código CivilInterpretación sistemática e interpretación sociológicaInterpretación sociológicaLa interpretación teleológica (**)

No entran en 2012-2013

El principio iura novit curiaLas lagunas de la ley (**). Lagunas de la Ley y lagunas del Derecho

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TEMA 3 CAPITULO 5

LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NORMAS

1.- VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS 1.1. LA PUBLICACIÓN

Los ordenamientos jurídicos modernos no admiten la existencia de disposiciones secretas (salvo regímenes totalitarios). Toda norma jurídica escrita debe ser publicada. Además la publicación de una disposición normativa facilita la determinación de la entrada en vigor.

Hay distintas leyes que regulan la publicación de las normas: Art. 9.3 de la Constitución: garantiza la publicidad de las normas Art. 91 de la Constitución: el Rey ordenará publicar las leyes aprobadas por las Cortes

Generales Código Civil: tanto el anterior como el actual ordena publicar las leyes en el BOE como

requisito obligatorio (anteriormente se publicaban en La Gaceta)Tras la Constitución de 1978 y una vez producida la efectiva consolidación de las CCAA, las

disposiciones estatales se publican en el BOE y las autonómicas en el correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad de que se trate. Los actos normativos de las distintas instituciones comunitarias, por supuesto, se publican (en las diferentes lenguas) en el correspondiente Diario Oficial de la Unión Europea.1.2. LA ENTRADA EN VIGOR

Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata, el 1 de enero del año siguiente, a los 3 meses de su publicación. En caso de que la fecha de publicación no coincida con la entrada en vigor, la tradición impone hablar de vacatio legis, para identificar el periodo temporal durante el cual la vigencia o vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso.

El Código Civil establece 20 días como periodo de vacatio legis para todas las disposiciones normativas donde no se especifica el momento de la entrada en vigor. De todos modos, esto casi nunca es necesario porque casi todas las disposiciones especifican que “entrará en vigor el mismo día de su publicación el BOE”.1.3. EL TÉRMINO DE LA VIGENCIA: LA DEROGACIÓN

Las leyes tienden a ser permanentes, no suelen establecer un periodo de vigencia limitado. No obstante, en ocasiones, se habla de leyes de ámbito temporal, cuando la propia ley autoestablece un periodo de vigencia determinado.

Cuando las leyes no tienen límite temporal siguen en vigor hasta que una nueva ley dicte lo contrario.Derogar; dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicarse una nueva disposición

normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias que la anterior. Derogación total: dejar absolutamente privada de efecto la ley anterior Derogación parcial: una parte de la ley se anula, el resto sigue en vigor.

Según el Art. 2.2 del Código Civil la derogación puede tener lugar de dos formas EXPRESA

- Concreta: la ley nueva indica las leyes anteriores que quedan derogados- Genérica: cualquier disposición que se oponga a la nueva regulación queda

derogada TACITA: aunque no se estipula una materia no puede estar regulada por dos

disposiciones contrarias, en ese caso, según el Art. 2.2 del Código Civil prevalece la nueva.

La más común es la derogación genérica o tácita.

2.- EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES 2.1. PLANTEAMIENTO: PROBLEMAS Y DISPOSICIONES DE DERECHO TRANSITORIO

Dictar una nueva ley y derogar la anterior es fácil, el problema de la derogación radica en saber si la nueva ley debe regular las situaciones jurídicas producidas con anterioridad a ella o sólo las nacidas con posterioridad.

El problema de la retroactividad o irretroactividad de la ley es muy grave, ya que las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse ni desconocerse. Por eso, normalmente, casi todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el cambio legislativo, por el transito de una ley a otra.

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2.2. LA FORMULACIÓN DE LA TENDENCIAL IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

Las disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por eso todos los Ordenamientos contemporáneos contienen una regla general favorable a la irretroactividad de la ley, como regla de máxima.

Este principio queda recogido en el Código Civil, Art. 2.3: “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario” y en la Constitución Española, Art. 9.3: “la Constitución garantiza…la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales…”.

La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio de seguridad jurídica: como regla, los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con una ley nueva.

La irretroactividad a la que apunta nuestro ordenamiento NO es una regla absoluta:- La Constitución impone la irretroactividad al legislador ordinario, pero no con carácter general,

sino sólo respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables (que agraven un régimen sancionador cualquiera: penal, administrativo, civil, etc) y de aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.

- En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la CE y sin violentar el tradicional precepto civil.

2.3. LA POSIBLE RETROACTIVIDAD Y SU GRADUACIÓN

La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, depende del propio legislador (respetando los límites constitucionales), que habrá de valorar en cada caso los beneficios y las consecuencias negativas de cualquiera de ambas opciones.

La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, según sea la naturaleza del problema social objeto de regulación:

- Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecido con anterioridad a su publicación, se habla de retroactividad de segundo grado o fuerte.

- Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a causa de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de retroactividad en grado mínimo o débil.

La retroactividad resulta de interés general en todas aquellas leyes que conllevan un trato más favorable para el ciudadano que la legislación preexistente.

6.- EL DEBER GENERAL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS 6.2. LA IGNORANCIA DE LA LEY

Desde un punto de vista lógico, se podría pensar que para poder respetar las leyes, previamente habría que conocerlas, ya que difícilmente puede respetarse lo que se ignora. Sin embargo, desde el punto de vista práctico es imposible que un sujeto pueda conocer todo el conjunto de normas que componen el Ordenamiento jurídico.

Las reglas de la lógica general no son las mismas que las reglas de la lógica y el razonamiento jurídicos. Jurídicamente el problema tiene que ser enfocado desde le óptica de la efectividad del ordenamiento; han de organizarse las cosas de forma que las normas sean efectivamente aplicadas. La norma se aplicará, sea conocida o no por el sujeto determinado. En otro caso, bastaría con alegar la ignorancia para que uno quedara a salvo del deber de cumplir y observar la norma.

Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurídico sobre las siguientes bases: Las normas deben ser objeto de publicidad. Esta publicidad formal implica la teórica posibilidad

de que cualquiera pueda tener acceso a la norma en cuestión. Pero con ello no se resuelve el problema, pues un ciudadano corriente, enfrentado al BOE tendrá seguramente muchos problemas para averiguar con exactitud el sentido de una Ley, eso si la encuentra.

Se establece la regla de la efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea conocido o ignorado su contenido (art. 6.1 del CC: “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”).

Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que éstas sean efectivamente conocidas, sí existe el deber general de cumplimiento.6.3. LA EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LA LEY APLICABLE

En general, las normas tienen que ser aplicadas incluso aunque se desconozcan. Sin embargo, si se atiende a una de las reglas que se desprenden del art. 6.2 del CC, parece que sí cabe excluir voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de ciertos límites y condiciones: “la exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros”.

Para entender esta exclusión voluntaria de la ley hay que conocer la distinción entre normas de Derecho imperativo y normas de Derecho dispositivo. Las normas imperativas se imponen absolutamente

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siempre con o contra la voluntad y deseos de sus destinatarios. Las normas dispositivas frecuentemente autorizan a los propios interesados a reglamentar las situaciones que les afectan privadamente.

Cuando esto sucede, la regulación contenida en la norma jurídica solamente entra en juego en defecto o ausencia de regulación convencional por parte de los interesados. Precisamente se está ante un caso de exclusión voluntaria de la Ley aplicable, por ejemplo, es regla contenida en la ley que el préstamo de dinero no produce intereses, pero la propia disposición legal autoriza la posibilidad de pacto expreso en contrario.

Son frecuentes las normas dispositivas en el ámbito del Derecho patrimonial privado. Cuando una norma reviste ese carácter, entonces es cuando cabe precisamente que la norma general pueda ser desplazada por la reglamentación particular creada por los interesados.

Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los destinatarios de la misma de excluirla es absolutamente irrelevante.

7.- LA VIOLACION DE LAS NORMAS Y SU SANCION El sujeto es libre de acatar las normas o no, pero si no las acata el ordenamiento prevé sanciones en

función de las normas no cumplidas.7.2. ACTOS CONTRARIOS A LAS NORMAS IMPERATIVAS

La modalidad más sencilla de la infracción de las normas es la realización de actos contrarios a lo dispuesto en ellas. Así la observancia de una conducta, un acto aislado o un comportamiento omisivo que vaya en contra de lo dispuesto por una norma, constituye infracción del Ordenamiento y producirá las oportunas consecuencias de toda índole.

Las hipótesis imaginables son casi infinitas. Todas ellas, en términos generales, quedan incluidas en esa previsión de los actos contrarios a las normas.7.3. ACTOS EN FRAUDE A LA LEY

Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas, cabe que se realice una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que, aisladamente considerada, sin atender a ese resultado, sea en sí conforme con las normas jurídicas. En tales casos se habla de actos de fraude a la Ley, caracterizados por “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”. Formalmente la ley se cumple; realmente se pretende su violación.

Ejemplo (celebración de un matrimonio con la finalidad exclusiva de obtener la nacionalidad). El ordenamiento reacciona, no conformándose con la observancia formal de sus mandatos, sino yendo al fondo del asunto, para perseguir las conductas fraudulentas.

EXAMEN:

Vigencia temporal de las normas legalesLa derogación de las normas jurídicas: concepto y clasesEl principio de irretroactividad (de las leyes) y sus excepciones (**)La retroactividad de las normas jurídicas y su graduación (****)La ignorancia de la ley (****)Actos en fraude a la ley

No entraLa eficacia general de la norma

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TEMA 4 CAPITULO 6

LOS DERECHOS SUBJETIVOS

1.- LA RELACIÓN JURÍDICA: CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 1.1. LA IDEA DE RELACIÓN JURÍDICA

La llamada relación jurídica consiste en cualquier tipo de relación entre seres humanos que se encuentra regulada por el Derecho o que, sin estarlo, produce consecuencias jurídicas. Otras formas de definir la relación jurídica son: vínculo de persona a persona determinado por una regla jurídica (Von Savigny) o comportamiento interhumano conformado jurídicamente (García Amigo)

En términos generales, se habla de relación jurídica para referirse a todas aquellas relaciones o situaciones sociales, de cualquier índole, que son susceptibles de ser contempladas jurídicamente. Por tanto, puede afirmarse que cuando las relaciones sociales son contempladas por el Derecho, cabe hablar de relaciones con trascendencia jurídica o, sencillamente, de relaciones jurídicas.

En toda relación jurídica habrá que hablar de quienes son los sujetos o protagonistas de la relación jurídica, las personas que son los únicos titulares de derechos y obligaciones según el ordenamiento jurídico.1.2. CLASIFICACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS Partiendo del contenido básico de la relación jurídica, existirán básicamente cuatro tipos:1. Relaciones obligatorias:

Comprenderían aquellos supuestos en los que, por responsabilidad contractual o extracontractual, una persona se encuentra en el deber de prestar o desplegar una conducta determinada en beneficio de otra. 2. Relaciones jurídico-reales:

Basadas en la tenencia o apropiación de los bienes, se encontrarían presididas por la propiedad y demás derechos reales, en cuya virtud una persona goza de una capacidad decisoria sobre el uso y aprovechamiento de cualquier bien que el Ordenamiento le garantiza frente a los demás miembros de la colectividad.3. Relaciones familiares:

Situaciones de especial conexión entre las personas que el Ordenamiento jurídico regula atendiendo a criterios de ordenación social general, para garantizar un marco normativo a la familia.4. Relaciones hereditarias o sucesorias:

Todas aquellas conectadas al fenómeno de la herencia y a las personas en ella implicadas, como sucesores de la persona fallecida con anterioridad: derechos y deberes de los herederos entre sí y en sus relaciones con los demás. 1.3. ESTRUCTURA BÁSICA DE LA RELACIÓN JURÍDICA

Pretende resaltar los distintos componentes que pueden analizarse por separado en ella. Pueden distinguirse:Los sujetos de la relación jurídica:

Dado que los derechos y deberes sólo pueden atribuirse a las personas, es evidente que en toda relación jurídica el componente personal es estructuralmente necesario. Las relaciones sociales de trascendencia jurídica requieren la existencia de un determinado vínculo o lazo entre personas que ocupan posiciones distintas.

La persona que tiene derecho a algo se denomina sujeto activo. Quien se encuentra obligado a reconocer, satisfacer o hacer efectivo el derecho de cualquier otra persona, se denomina sujeto pasivo. La posición de sujeto activo/pasivo puede ser ocupada por una o varias personas (cotitularidad)El objeto de la relación jurídica:

La realidad material o social subyacente en la relación intersubjetiva. En las relaciones obligatorias, el objeto consistiría en la actividad o conducta propia de la persona obligada al cumplimiento de algo; en las relaciones jurídico-reales, el objeto vendría representado por las cosas sobre las que recaen los derechos reales.El contenido de la relación jurídica:

Se entiende por tal el entramado de derechos y deberes que vinculan a los sujetos o partes de la relación jurídica, quienes por principio se sitúan bien en una posición de poder o, por el contrario, de deber. La situación de poder (sujeto activo) implica que una persona tiene autoridad suficiente para reclamar a cualesquiera otras una posición de sumisión y respeto del propio derecho. La situación de deber (sujeto pasivo) implica que un determinado sujeto se encuentra vinculado a la realización de un determinado comportamiento respetuoso del derecho ostentado por cualquier otra persona.

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3.- EL DERECHO SUBJETIVO 3.1. INTRODUCCIÓN: ORDENACIÓN SOCIAL Y ÁMBITO DE LIBERTAD DE LA PERSONA

Las normas jurídicas ordenan a los particulares, individualmente considerados y en cuanto miembros de los colectivos sociales, así como a los poderes públicos, la observancia de los comportamientos considerados necesarios para mantener la organización social. La tradición política, cultural y jurídica aboga por el establecimiento de sistemas jurídicos respetuosos de la libertad de las personas y de los colectivos sociales, a quienes las normas deben reconocer y respetar su propio ámbito de decisión y de actuación, con plena eficacia, aunque a veces el hiperreglamentarismo actual hace que esto sea difícil. El ordenamiento jurídico intenta crear los cauces y garantías para que la libertad personal sea respetada, dentro de los márgenes legales, además establece los criterios de resolución de conflictos cuando estos surgen.

De acuerdo con nuestra Constitución (Art. 9.3), los poderes públicos sólo pueden actuar al amparo y dentro de los cauces preestablecidos por el propio ordenamiento, persiguiéndose así la seguridad jurídica y la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Pero lo cierto es que el ámbito de la libertad de las personas no solamente puede padecer agresiones desde los poderes públicos, sino también por parte de otros sujetos privados, individual y colectivamente considerados. Por ello, no basta con crear baluartes de defensa de la persona frente a la posible agresión estatal, sino que es necesario defenderla frente a todo tipo de agresión y facilitarle una libertad de decisión dotada de un contenido rico para que los legítimos fines individuales y el libre desarrollo de la personalidad se puedan convertir en realidad.3.2. NOCIÓN DE DERECHO SUBJETIVO

El derecho subjetivo es el poder que el Ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan sus propios intereses. El “tener derecho a…” significa ostentar el poder de exigir algo a alguien: el poder de exigir la observancia de una determinada conducta (activa u omisiva) a alguna otra persona en concreto o, en general, a todos los demás (frente a otros particulares o frente al estado). Por ello suele definirse al derecho subjetivo como la situación de poder concreto otorgada por el Ordenamiento jurídico a un sujeto para que defienda y satisfaga sus propios intereses.3.3 LAS FACULTADES

La idea de Derecho subjetivo constituye un concepto unitario, compuesto de una serie de posibilidades de actuación que, en muchas ocasiones son susceptibles de distinción y de utilización separada por su titular. A tales posibilidades se les conoce técnicamente como facultades. Estas son de menos amplitud objetiva que el derecho subjetivo en el que se integran, siendo dependientes de la vida del propio derecho subjetivo matriz. La mayor parte de ellas pueden desgajarse de este derecho y generar un nuevo derecho subjetivo derivado que tendrá menor alcance y contenido.3.4 LAS POTESTADES

El derecho subjetivo implica un poder de función o de carácter individual en el que nadie está en mejores circunstancias que uno mismo para decidir lo más conveniente a sus intereses, consiguiendo así el bienestar general por la suma de los bienestares individuales.

Pero existen otras situaciones reguladas por el Ordenamiento jurídico en las cuales se atribuye un determinado poder a sujetos individuales, para que atiendan los intereses de otras personas, concibiéndose esta situación de poder como una potestad. Este concepto despliega sus efectos tanto en el Derecho privado cuanto en el público, siendo frecuente que determinadas personas tengan atribuidas autoridad, competencias, funciones o cargas con vistas al cumplimiento de intereses generales que excedan de su propio ámbito de libertad y decisión.

EXAMEN:

Clases de relaciones jurídicas

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TEMA 4 CAPITULO 7

EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

1.- EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SUS LÍMITES 1.1. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Ejercitar un derecho es hacer uso del poder que comporta. El ejercicio de un derecho no es obligatorio sino opcional. En función del derecho de que se trate, así serán los actos de ejercicio que correspondan.

No es preciso que sea el propio titular el que ejercite sus derechos subjetivos. Cuando el titular es incapaz de ejercitar sus derechos (Ej.: por no tener la edad precisa para ello), pueden hacerlo otras personas. También puede ocurrir que el titular encomiende el ejercicio a otra persona, para que actúe en interés del titular del derecho (representación).

El titular de un derecho subjetivo, para satisfacer su interés, puede ejercitar el conjunto de facultades o poderes concretos del derecho. Sin embargo, la satisfacción del propio interés no autoriza a cualquier acto de ejercicio del derecho, sino que existen límites.1.2. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS

Las facultades de actuación del titular de los derechos subjetivos se encuentran circunscritas o delimitadas al abanico de posibilidades que satisfaga sus intereses sin detrimento de los derechos de los demás ciudadanos y de las necesidades o requerimientos de interés general. El ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable, no suponen un poder infinito o una capacidad de actuación ilimitada.

Sin embargo, hay quien se extralimita en el ejercicio de sus derechos subjetivos, por eso, el legislador (y, sobre todo, la jurisprudencia) debe contar con mecanismos restauradores del ejercicio razonable de estos derecho que permitan la ordenada convivencia social y, en su caso, la jerarquización de los intereses jurídicamente protegidos. Estos mecanismos suelen identificarse doctrinalmente con los límites de los derechos, dentro de los que se distinguen: límites extrínsecos, intrínsecos y temporales.

2.- LOS LÍMITES EXTRÍNSECOS EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Los límites vienen dados por un factor externo al ejercicio del derecho propiamente dicho o en sí mismo

considerado. Se agrupan en esta expresión las consecuencias relativas al ejercicio de los derechos nacidas a causa de la concurrencia de diversos derechos recayentes sobre un mismo objeto o que despliegan su eficacia en un ámbito que puede verse afectado por diversos derechos contrastantes entre sí. Supuestos típicos:2.1. LA COLISIÓN DE DERECHOS

Se habla de colisión de derechos, en sentido estricto, cuando determinados derechos, ostentados por diferente titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido y, consiguientemente, su ejercicio simultáneo resulta imposible o, al menos, parcialmente imposible. P.e, mi derecho a tomar el ascensor del inmueble en que resido tendrá que compatibilizarse con el derecho de los restantes vecinos (y viceversa).

Una de las funciones básicas del Ordenamiento jurídico consiste en erradicar en la medida de lo posible las situaciones posibles de colisión de derechos. El sistema jurídico se encuentra plagado de normas cuyo objeto central consiste en la jerarquización de unos derechos sobre otros, precisamente para evitar que el conflicto de intereses socialmente planteado siga siendo técnicamente un supuesto de colisión de derechos. Dicha jerarquización, implica situar a algunos derechos en posición de subordinación respecto de otros, atendiendo a distintos criterios:1. En la pugna entre intereses generales y de carácter privado habrán de primar aquellos. 2. En caso de conflicto entre derechos fundamentales y otros derechos, se habrán de considerar preferentes los

primeros.3. En el supuesto de que existe oposición entre derechos patrimoniales prevalecerán, según los casos, los de

mayor antigüedad en su constitución, mejor rango o superior titulación, etc.Sin embargo, por mucha previsión que tenga el legislador o los interesados, lo cierto es que la

complejidad de la vida social seguirá presentando de continuo situaciones fácticas de colisión de derechos que habrán de resolverse mediante el recurso a los principios generales de aplicación de las normas jurídicas. (Por ejemplo prima el derecho que se haya puesto en acción antes)2.2. LAS SITUACIONES DE CO TITULARIDAD

La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera una situación de cotitularidad que puede ser considerada como un subtipo concreto de la colisión de derechos, pues al menos cuando el derecho recae sobre las cosas (copropiedad, en sentido técnico) suele ser incompatible el ejercicio simultáneo de todos los cotitulares sobre ellas. Este problema se rige por las reglas establecidas en los Art. 392 y siguientes del Código Civil.

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3.- LOS LÍMITES INTRÍNSECOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Son matizaciones derivadas de la propia conformidad del derecho con el ejercicio del mismo,

requiriendo a su titular que se comporte según parámetros exigibles con carácter general, o sea, que los derechos se ejerciten conforme a su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta socialmente asumidos.

Tal delimitación de la extensión de los derechos se lleva a cabo por el Ordenamiento y por la jurisprudencia, acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que se encuentran acogidos en el Título preliminar del Código Civil: la buena fe y el abuso del derecho. Constituyen límites intrínsecos, en cuanto el ejercicio de cualquier derecho ha de realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho.

4.- LA BUENA FE EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Art. 7 del Título preliminar del CC: “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la

buena fe”. Dicho precepto ordena que los derechos (pero, también los deberes) que se ostentan deben materializarse de conformidad con el modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado. En consecuencia, no estaría permitido realizar actos de ejercicio que, aunque quepan dentro de las facultades teóricas que tenga el titular, se aparten de ese canon de lealtad en las relaciones sociales.

La buena fe es un concepto jurídico indeterminado, por lo tanto es casi imposible describirla en términos positivos aunque sea una figura muy común dentro del derecho. Es un principio general del derecho de carácter expansivo. Es el módulo rector del ejercicio de los derechos. La buena se ha enunciado como postulado básico por cuanto representa una de las más fecundas vías de irrupción del contenido ético-social en el orden jurídico.

La buena fe sigue siendo un principio general del Derecho, pero es ahora un principio normativizado: buena fe en sentido objetivo y como pauta general de conducta en el ejercicio de los derechos. La indeterminación es inmanente al principio general de la buena fe y precisamente mantenerla constituye una estrategia del Ordenamiento jurídico para facilitar constantes adaptaciones a la realidad.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil se incorpora también una referencia a la buena fe, en este caso procesal, y se pueden distinguir tres partes distintas:

1. Los dos primeros apartados establecen la necesidad de adecuar las actuaciones procesales a las exigencias de la buena fe, de forma positiva o negativa.

2. El tercero prevé la posibilidad de que a la parte que haya vulnerado las reglas de la buena fe se le puedan imponer multas de hasta 1 millón de pesetas

3. El cuarto regula el supuesto de que la vulneración haya sido llevada a cabo por los profesionales intervinientes, pudiéndose establecer una sanción disciplinaria por parte del Colegio profesional oportuno.

Igualmente son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la Administración pública (Ley 30/1999 RJAPAC).

5.- LA DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS Son numerosísimas las sentencias del Tribunal Superior que recurren a la idea de la doctrina de los

propios actos, rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta anteriormente observada por su titular respecto del mismo derecho o de las facultades que lo integran.

Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento, mas su operatividad es innegable como consecuencia concreta del ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe.

La alegación de la doctrina requiere que el sujeto pasivo demuestre que, en relación con él mismo, el sujeto activo del derecho subjetivo haya desplegado con anterioridad una conducta que, interpretada de buena fe, demuestra la contradicción o incompatibilidad de la nueva postura del titular del derecho subjetivo; circunstancia que, en definitiva, destruye la confianza que para el sujeto pasivo comportaba la conducta anterior del sujeto activo. Por tanto, dicha ruptura de la confianza ha de considerarse contraria a la buena fe, en cuanto el titular del derecho subjetivo no puede adecuar a su antojo y por mero capricho, jugando con las expectativas de las personas que con él se relacionan. Proclama el principio general del derecho como norma, la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo como consecuencia del principio de buena fe, y de la exigencia de observar un comportamiento consecuente.

Alguien, con su conducta, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros (justificadas y legítimas). Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico jurídico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto. Encuentra su fundamento en la protección que requiere la confianza que se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento.

Se basa en la coherencia de la conducta, si nuestros actos son de un determinado tipo hoy, deberán continuar siéndolo mañana, o las terceras personas no sabrán a que atenerse. Por ejemplo: El padre que reconoce

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voluntariamente a una persona como hijo, y pretende posteriormente impugnar dicho estado civil. El establecimiento que vende alcoholes a una persona, que sufre accidente en sus dependencias y luego pretende excusarse de su responsabilidad alegando precisamente la ingesta alcohólica de esa misma persona.

6.- EL ABUSO DEL DERECHO El abuso del derecho constituye un concepto jurídico indeterminado que se incorpora al título preliminar

del Código Civil. Su concreción requiere la consideración casuística y por tanto un atento análisis jurisprudencial. La fijación de fronteras definidas entre la buena fe y el abuso del derecho es muy complicada. 6.1. LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO

La idea del abuso del derecho es reciente y posterior al momento codificador europeo y además se encuentra sobrepuesta directamente con el análisis del contenido del derecho a la propiedad. Su conversión en texto normativo sucede por primera vez en el BGB.

En la jurisprudencia española el concepto aparece el al sentencia del Tribunal Supremo de 1944, que enfrentó a la central eléctrica de San Adrián del Besos y el Consorcio de la Zona Franca de Barcelona. Está última empresa extrajo arena del litoral lo que produjo desperfectos en la central eléctrica. La sentencia establece los siguientes puntos de partida:

1. El ejercicio del derecho es lícito aunque se lesionen intereses de tercera personas, aunque esto no debe tomarse al pie de la letra.

2. La doctrina moderna considera ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo, partiendo de la idea de que los derechos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social, de modo que incurre en responsabilidad el que obrando al amparo de una legalidad externa causa daños a un tercero o a la sociedad.

Elementos esenciales del abuso del derecho: Uso de un derecho, objetiva o externamente legal. Daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica. Inmoralidad o antisocialidad de ese daño. (O bien se actúa con intención de perjudicar o sin fin

serio y legítimo o bien el daño proviene del exceso o anormalidad del ejercicio del derecho)Desde la sentencia de 1944 el Tribunal Supremo ha reiterado los elementos esenciales del abuso del

derecho y su aplicación o inaplicación.6.2. LA FORMULACIÓN LEGAL DE LA PROHIBICIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO

La figura del abuso del derecho aparece por primera vez en la Ley de Arrendamiento Urbano de 1964, pero esta ley era limitada, ya que no se podía expandir dicho principio al resto de las relaciones jurídicas

En el Art. 7 del Título preliminar del Código Civil aparece nuevamente la situación de abuso del derecho: “La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Según se establece en el Código Civil, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son:1. Acción u omisión de carácter abusivo: El carácter abusivo, ha de deducirse de la extralimitación llevada a

efecto por el titular, de conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos. La extralimitación puede deberse tanto a la actitud subjetiva del titular del derecho objeto de ejercicio, cuanto a razones de carácter objetivo en el ejercicio del mismo, aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada en la actuación del derecho en cuestión. No requiere que la actuación sea malévola, aunque puede serlo

2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero como en la agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, según que exista o no una previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.

Una vez producido el daño, la víctima podrá reclamar daños y perjuicios y/o solicitar la adopción de medidas que impidan la persistencia en el abuso.6.3. EXPANSIÓN Y RETROCESO DEL ABUSO DEL DERECHO

El concepto de abuso del derecho se ha incorporado a múltiples sentencias. No es de extrañar que la invocación por los litigantes o la aplicación por los Tribunales de la prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la contencioso-administrativa y a la laboral. Aunque se haya normativizado en el Código Civil, la prohibición del abuso del derecho constituye un principio general del derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el conjunto del Ordenamiento jurídico.

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El valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser indiscriminada. Si se atiende a la jurisprudencia más reciente, llama la atención la gran cantidad de resoluciones judiciales en las que se descarta la aplicación de la regla ante el abuso existente en la utilización del recurso al abuso del derecho. (Abuso del abuso es un retruecano o juego de palabras) Para evitar el abuso del abuso, el Tribunal Supremo establece las siguientes precisiones:

1. Debe aplicarse con especial cuidado, atendiendo a las circunstancias del hecho y procurando la indubitada acreditación de los presupuestos de aplicación según en Art. 7.2 del Código Civil.

2. Sólo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto, requiriendo que el interés dañado no goce de protección determinada.

3. Su aplicación debe ser solicitada por quien lo estime, ya que es materia dispositiva.

EXAMEN:

Los límites extrínsecos: colisión de derechos y situaciones de cotitularidad (***)La buena fe en el ejercicio de los derechos (**)La doctrina de los propios actos (**)El abuso del derecho (*****)La formulación legal del abuso del derecho

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TEMA 5 CAPITULO 8

LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD

1. EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURÍDICAS 1.1. INTRODUCCIÓN: LOS LÍMITES TEMPORALES EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le confiere, bien en un momento concreto (término), bien a lo largo de un periodo de tiempo máximo (plazo), que lo mismo puede haber quedado determinado que indeterminado en la relación jurídica de que se trate.

La precisión del período temporal durante el cual pueden ejercitarse las facultades que se poseen, varía de acuerdo con la naturaleza del derecho de que se trate y de las previsiones legislativas o de los particulares. Es justo que la situación de poder que otorga cualquier derecho subjetivo pese sobre los sujetos pasivos del mismo de forma temporalmente limitada, especialmente por razones de seguridad en el tráfico económico y jurídico. Si en principio el titular del derecho subjetivo deja pasar un largo período temporal sin hacerlo, puede darse el caso de que termine por reclamar sus intereses en un momento tan tardío que, razonablemente, el sujeto pasivo no pensara que tal derecho se encontraba vivo y activo.

Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es también manifestación de una conducta que, permite suponer que los derechos que no son ejercitados en su momento adecuado o dentro de un periodo temporal prudente, ya no serán ejercitados nunca, generando así la legítima expectativa en las demás personas de la comunidad de que el derecho ha decaído, ha sido renunciado o no va a ser ejercitado finalmente.

La configuración de los límites temporales del ejercicio de los derechos puede hacerse mediante dos figuras distintas: la caducidad y la prescripción.1.2. EL CÓMPUTO DEL TIEMPO CONFORME AL ART. 5 DEL CC

Gramaticalmente hablando, computar equivale a contar o calcular una cosa cualquiera; en nuestro caso, los periodos de tiempo. El cálculo del tiempo provoca numerosos problemas en la práctica.

La regla fundamental al respecto se encuentra recogida en el art. 5 del CC: “1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. 2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles”.

Comentarios: La regla tiene carácter supletorio (“siempre que no se establezca otra cosa…”). No vincula al

legislador ni a los particulares. Ambos pueden prever los problemas de índole temporal estableciendo otras reglas. Pero, en caso de no hacerlo, encontrará aplicación lo dispuesto en el artículo.

Ha de considerarse una regla general que se ve contradicha en numerosas ocasiones Los días inhábiles se computan como si no fueran tales, pues el Código Civil sigue el sistema de

cómputo continuo, en cuya virtud no se exceptúan los días inhábiles. Si siguiera un cómputo útil no habría que contarlo. Por ejemplo, son días inhábiles, a efectos procesales los sábados, domingos, 24 y 31 de diciembre y las fiestas nacionales autonómicas y locales.

La computación de fecha a fecha de los plazos mensuales o anuales, NO deroga la exclusión del cómputo del día inicial, pero desempeña el papel de garantizar la exacta correspondencia entre fechas.

La regla establecida respecto del agotamiento de los plazos mensuales, referida al último día de un mes cualquiera es obvia, dada la distinta duración de los meses del año.

1.3. EL CÓMPUTO DEL TIEMPO EN OTRAS DISPOSICIONES LEGISLATIVAS

También en esta materia, las disposiciones del Código Civil han desempeñado un claro papel estelar y han sido aplicables, con carácter general, al conjunto del ordenamiento jurídico.

En los tiempos contemporáneos lo dispuesto por el Código Civil se ve repetido y reiterado (de forma innecesaria) en otras leyes, en las que podría haber bastado con resaltar la exclusión de los días inhábiles, es decir, la procedencia del cómputo útil o sólo de los días útiles o hábiles (p.e: en el ámbito administrativo o procesal, en el cómputo de los plazos, deben ser excluidos los días inhábiles).

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2.- LA PRESCRIPCIÓN 2.1. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

1. PRESCRIPCIÓN O PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA: Cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o decadencia del ejercicio de los derechos para su titular. Se extinguen los derechos. Afecta a todo tipo de derechos subjetivos. Atención porque hay derechos que son imprescriptibles.

2. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPION: Cuando el trascurso del tiempo, junto con una situación de apariencia jurídica, provoca el nacimiento o consolidación de un derecho a favor de una persona. Afecta a derechos patrimoniales que pueden ser objeto de posesión en sentido técnico (propiedad y otro reales)

2.2. PRESUPUESTOS DE LA PRESCRIPCIÓN

Datos básicos necesarios para que se produzca la prescripción En primer lugar, es necesario que estemos frente a un derecho que sea susceptible de prescripción,

un derecho prescriptible. Esto se refiere sobre todo a los derechos patrimoniales que pueden prescribir. Sin embargo, los derechos extrapatrimoniales, generalmente no prescriben.

Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo, esto es, sin ejercitar el derecho que le corresponde.

Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho sin que se haya llevado a cabo la actuación del mismo.

Que, en su caso, producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio del derecho, el sujeto pasivo alegue la prescripción producida y no haya renunciado a ella.

3.- CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCION El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento en que el derecho

pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa diferente.La expresión “desde el día en que pudieron ejercitarse” los derechos (o las acciones, según el tenor

literal del Código Civil) ha de ser entendida en el sentido de que debe iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo desde que el titular del derecho tuvo conocimiento (o pudo tenerlo razonablemente) de que podía ejercitar el derecho.

El art. 5 excluía del cómputo el día inicial, según dicho precepto el primer día o día inicial del plazo se tiene por entero (p.e: si cualquier derecho puede ejercitarse a partir de las 13:00 horas del día 3 de mayo de 1990 y tiene un plazo de prescripción de 3 años, dado que el día referido debe computarse desde las cero horas, es evidente que el plazo finaliza a las 00:00 del día 3 de mayo de 1993. Esto es, el día final para realizar cualquier acto de ejercicio en relación con tal derecho es el 2 de mayo de 1993)

Excepciones en al cómputo de la prescripción: En las obligaciones del pago de rentas e intereses la prescripción comienza a correr desde el último

pago de la renta o del interés adeudado En las obligaciones determinadas por sentencia judicial la prescripción comienza a correr desde el

momento en que esta sea firme En las obligaciones de rendición de cuentas comienza a correr desde que los obligados a rendirlas

cesan en su cargo o desde que hay conformidad respecto a las cuentas finales.

5.- ALEGABILIDAD Y RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN El concepto de la prescripción implica que habiendo transcurrido el plazo de la misma, ya no se puede

exigir al sujeto pasivo del derecho la conducta activa y omisiva que podía serle impuesta por el titular del derecho. Así pues, desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia básica de la prescripción radica en que ésta le produce un beneficio, un inesperado provecho, derivado de la inactividad del titular del derecho subjetivo.

Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio para el sujeto pasivo debe ser dejado en manos del propio interesado y le exige que tenga una conducta diligente que, al menos debe consistir en la alegación de la prescripción frente al titular del derecho en el caso de que éste finalmente opte por ejercitar su derecho. En consecuencia, la prescripción operará sólo si el beneficiado por ella la alega; por el contrario, si el beneficiado por la prescripción no alega que ha transcurrido el plazo para el ejercicio eficaz del derecho, podrá ser condenado a cumplir, a pesar de la prescripción y a pesar de que el ejercicio del derecho por su titular sea realmente extemporáneo. La prescripción no puede ser apreciada de oficio por los Tribunales de Justicia, esta ha de ser rogada, alegada o solicitada por el beneficiario.

Se puede renunciar a la prescripción una vez ganada (Art. 1.935 del Código Civil), sin embargo se prohíbe la renuncia anticipada de la prescripción puesto que ello conduciría a permitir que los particulares pudiesen hacer imprescriptibles los derecho. La situación de poder otorgada al beneficiario de la prescripción es

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un derecho subjetivo autónomo, al que puede renunciarse una vez adquirido, mientras que la renuncia futura queda vetada de forma absoluta.

6.- PRINCIPALES PLAZOS DE PRESCRIPCION El derecho civil menciona unos plazos generales de prescripción, aunque hay una enorme cantidad de

casuismo referido a dichos plazos Los derechos reales sobre inmuebles prescriben a los 30 años, salvo la acción hipotecaria, que prescribe a los

20 años. Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben a los 6 años Los derechos de crédito o personales cuentan con el plazo general de prescripción de 15 años El derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a un año prescribe a los 5 años En el plazo de 3 años prescribe el derecho a cobrar los servicios profesionales y algunos derechos concretos En el plazo de 1 año prescriben los interdictos posesorios y el derecho a reclamar la indemnización que nace

de la responsabilidad civil extracontractual

7.- LA CADUCIDAD 7.1. CADUCIDAD DE LOS DERECHOS

Los plazos de prescripción propiamente hablando no constituyen límites temporales estrictos de la vida de los derechos, sino de la inactividad y desidia de sus titulares. Dado que tales plazos son susceptibles de interrupción, es evidente que los derechos no encuentran en tales plazos una frontera temporal propiamente dicha, pues pueden revivir de forma continuada y recurrente por un mero acto de ejercicio de su titular. Esta reviviscencia o resurrección de los derechos no resulta siempre posible, ni técnicamente aconsejable.

Ante ello, la ley (y también a veces los particulares) considera en numerosas ocasiones que el ejercicio de determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo, necesaria e inexcusablemente, dentro de un periodo temporal predeterminado. Una vez transcurrido el plazo marcado, sin posibilidad alguna de suspensión o interrupción, el derecho de que se trate no podrá ya ser ejercitado por su titular.Podemos conceptuar caducidad, como la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido.

Ocurre así, en general, en todos los actos procesales (p.e: quien estime que alguno de sus derechos fundamentales ha sido vulnerado, perderá su derecho a que el TC conozca su causa si no presenta el recurso de amparo dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial).

También en Derecho civil (y en otros sectores del ordenamiento) son frecuentes los supuestos de caducidad.7.2. RÉGIMEN JURÍDICO: DIFERENCIAS CON LA PRESCRIPCIÓN

1. Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni suspensión alguna, operando, por tanto, en estrictos términos temporales.

2. Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no brevísimos, aunque ciertamente cabe resaltar también que en algunos casos los plazos de prescripción pueden circunscribirse a cortos períodos de tiempo.

3. La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio, la prescripción no. Esto es así porque existe un interés público en que ciertos derechos se ejerciten

EXAMEN:

El cómputo de tiempo conforme al Art. 5 del Código Civil (***)La prescripción. Concepto y presupuestos (**)Concepto de prescripción extintivaComputo del plazo de prescripciónPrincipales plazos de prescripciónLa caducidad de los derechos (**)La caducidad, concepto y diferencias con la prescripción (***************)

Interrupción de la prescripción extintiva. No entra en 2012-2013

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TEMA 6 CAPITULO 9

LA PERSONA

1.- PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA 1.1. LA CONDICIÓN JURÍDICA DE PERSONA: PERSONALIDAD Y PERSONIFICACIÓN

El Derecho existe porque los seres humanos quieren encontrar una forma de resolución de conflictos. Actualmente se ha equiparado persona y seres humanos, mientras existió la esclavitud y la servidumbre esto no era así, algunos seres humanos no eran considerados persona. Pero aún así, en Derecho no suele hablarse de ser humano, ni de hombre, mujer o niño, sino de personas físicas o personas naturales para referirse al conjunto de seres humanos.

Esto se debe a que hay que tener en cuenta, como posibles sujetos de derechos y obligaciones, no sólo a los seres humanos, sino también a ciertas entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha personificado por razones de distinta índole. Por consiguiente, para referirse genéricamente a cada uno de tales grupos, se ha impuesto la necesidad de hablar, respectivamente, de persona natural, de una parte, y, de otra, de persona jurídica.

Las personas físicas o seres humanos fueron consideradas primero en el Derecho (prius), son el motivo por el que existe el Derecho, para solucionar conflictos interindividuales o sociales. Por el contrario, las denominadas personas jurídicas son tales sólo porque están reguladas y admitidas por el Derecho positivo.

Sea por la inmanente personalidad del ser humano o por la asimilación al mismo, mediante la personificación de ciertas entidades o agrupaciones de individuos, el Derecho acaba reconociendo o atribuyendo personalidad tanto a las personas naturales como a las jurídicas.

Personalidad: reconocimiento de alguien como sujeto de derechos y obligaciones.1.2. EL DERECHO DE LA PERSONA

El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la persona, en sentido estricto, en cuanto el objeto propio de las instituciones que aborda, reducido a su mínimo común denominador, es la persona en sí misma considerada sin atributo alguno complementario (comerciante, trabajador, etc). Así Derecho de la persona sería sinónimo con Derecho Civil.

Sin embargo, la expresión Derecho de la persona se utiliza también con un significado más preciso para referirse al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas o naturales y su incorporación en la sociedad. Así derecho de la persona sería un subsector del Derecho objetivo.

2.- LA PERSONALIDAD (LA CAPACIDAD DE LA PERSONA) 2.1. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia al reconocimiento de alguien como sujeto de derechos y obligaciones: bien porque naturalmente sea idóneo para ello (la persona o personalidad natural); bien porque el derecho positivo así lo haya estimado conveniente (personalidad jurídica).

El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva inmediatamente que pasa a ser un miembro de la sociedad y pasa a tener derecho y obligaciones, aunque no pueda llevarlos a la práctica, por eso se distingue entre: Capacidad jurídica: se refiere a ser titular de derechos y obligaciones, significa tener la aptitud o idoneidad

necesarias para ser titular de derechos o/y obligaciones. No se puede graduar, se tiene o no se tiene, se equipara a la personalidad.

Capacidad de obrar: se refiere a ser capaz de ejercer sus derechos y obligaciones, implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona (natural o jurídica) para ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones que le sean imputables o referibles. Permite graduaciones o divisiones, según el acto a realizar.

2.2. LA IGUALDAD ESENCIAL DE LAS PERSONAS

El Art. 14 de la Constitución española establece que los españoles somos iguales ante la ley, no iguales entre sí, sin discriminación por circunstancias personales o sociales. Está basada en la ley consagrada con la Revolución francesa que anulaba las diferencias ante la ley según la clase o sector social

La capacidad jurídica significa posibilidad, abstracta y teórica, de encontrarse en situaciones originadoras de derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto y tiene un valor fundamentalmente ético o socio-político. Coloca a todas las personas en un punto de partida presidido por la idea de igualdad (ser potencialmente sujeto de todos los derechos identificados por el ordenamiento jurídico), rechazando discriminaciones.

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3.- EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS 3.1. CAPACIDAD DE OBRAR Y ESTADO CIVIL

Se habla de estado civil como la capacidad de obrar de determinados grupos de personas. La capacidad de obrar es objeto de regulación por las normas jurídicas, estableciendo graduaciones. La expresión Estado Civil sale en numerosas normas, por lo que se hace necesario explicarla.

La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son situaciones permanentes (o relativamente estables) o cualidades de la persona que predeterminan la capacidad de obrar de ésta, debiéndose en consecuencia señalar como estados civiles los siguientes:

El matrimonio y la filiación: como determinantes de un cierto status familiae en las relaciones interconyugales y de los cónyuges con sus hijos.

La edad: la mayoría de edad porque otorga plena capacidad de obrar a quien la alcanza; la menor edad, en cuanto la conclusión debe ser la contraria.

La incapacitación: judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la sufre. La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de derechos y deberes de las personas.

Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberían ser consideradas estados civiles, dada su transitoriedad, por ejemplo:

La ausencia declarada. Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado. El desempeño de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado régimen de

derechos y obligaciones, como ocurriría en el desempeño de la patria potestad o en el ejercicio de la representación legal.

3.2. PLANTEAMIENTO CONSTITUCIONAL Y EXPLICACIÓN HISTÓRICA Planteamiento constitucional

La utilidad del concepto de estado civil es más que discutible, pues realmente tal calificación no conlleva la aplicación de un régimen normativo prefigurado y común a todos los pretendidos estados civiles antes citados. La restricción, limitación o determinación concreta de la capacidad de obrar, se pretende explicar de forma teórica y no atendiendo a la razón legal (ratio legis) de los preceptos específicos (ad hoc), es decir, la protección de la persona que lo necesita, no la construcción de grupos sociales permanentes y estables.

Todo lo referido a la dignidad de la persona es un valor constitucional (art 10.1), si conectamos la idea de dignidad con el principio de igualdad, llegamos a la conclusión de que la idea de estado civil debe abandonarse por pertenecer al pasado.Explicación histórica

Como dijimos antes, el concepto de estado civil es muy discutible, existen muchos motivos que justifican la utilización del termino estado civil como una rémora histórica con escaso valor normativo, sólo algo puramente descriptivo.

El mantenimiento de dicho concepto se debe a la influencia del Derecho romano y la sociedad estamental que precedió a la Revolución francesa

1. En cuanto al Derecho Romano, se basa en la trilogía status libertatis, status civitatis y status familiae, según la cual no se era sujeto de Derecho, (es decir persona), quien no fuera libre, ciudadano romano y no estuviera sometido al padre.

2. En cuanto al concepto medieval de status, se basa en condición o manera en que los hombres viven, atribuyendo leyes distintas según raza, religión, clase social…

Ninguno de los dos tiene sentido en la sociedad actual.3.3. LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 7 DE ENERO DE 2000

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, sólo tiene dos referencias al estado civil y son bastante marginales. No obstante, la nueva LEC mantiene, en el Título I del Libro IV (art. 748-781), los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, que son los asuntos a los que se refiere el “estado civil”, pero no usan ese término, sino que usan la denominación técnica del asunto o cuestión, capacidad o incapacitación, determinación o impugnación de la filiación…

Además, el Art. 751.1, establece que “en los procesos a que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción”, al tratarse de procesos que no son susceptibles de libre disponibilidad para las personas o particulares. Las acciones relativas al estado civil son indisponibles, no se puede transigir sobre la capacidad, ni negociar con la incapacitación de las personas por ser cuestiones reservadas a reglas de Derecho imperativo, dada su trascendencia.

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Personalidad → Capacidad jurídicaEstado Civil → Capacidad de obrar

4.- EL NACIMIENTO 4.1. REQUISITOS PARA LA ATRIBUCIÓN DE PERSONALIDAD

La ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en su disposición final tercera prevé de manera inmediata que a partir del día siguiente de su publicación cambie la redacción del artículo 30 del Código Civil y quede de la siguiente forma:

“la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida y enteramente desprendido del seno materno”

El artículo 29 del Código Civil establece que el nacimiento determina la personalidad.Previo a la reforma del 2011, el artículo 30 establecía dos requisitos respecto al nacido para que

adquiriera personalidad: 1.- Tener figura humana2.- Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno. La personalidad se adquiría desde el

momento del nacimiento, pero solo si vivía más de 24 horas.Estas dos condiciones ya no están en vigor.

4.2. EL MOMENTO DEL NACIMIENTO: PARTOS MÚLTIPLES

El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se independiza de la madre. Por ello, la legislación requiere que en la inscripción de nacimiento en el Registro Civil conste, además de la fecha, la hora del nacimiento. De forma excepcional, el parte médico y los padres alteran levemente la hora para hacerla coincidir con algún día especial.

La determinación del momento del nacimiento adquiere particular relevancia en el caso de embarazo múltiple (más de un hijo). Según el art. 31 del Código Civil “corresponden al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito”. En términos médicos, al parecer nace antes el último concebido.

Desde el punto de vista legal, en caso de no conocerse la hora del nacimiento debe constar el orden del nacimiento y en caso de que tampoco se conozca debe figurar como desconocido.

De todos modos, todos los hermanos son iguales ante la ley, por lo que el primogénito no tiene mayor importancia. Sólo adquiere importancia en el caso de la Corona (Art. 57 de la Constitución establece que la sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura) y en los títulos nobiliarios.4.3. EL NASCITURUS O CONCEBIDO PERO NO NACIDO

Múltiples razones de orden familiar y sucesorio han planteado, ya desde los viejos tiempos romanos, la necesidad de considerar la situación jurídica de quienes se encontraban gestándose en el claustro materno, dotándoles de una especial protección.

Los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nasciturus (el que va a nacer) para “reservarle” ciertos beneficios o efectos favorables para el caso de que llegue a nacer y adquirir la capacidad jurídica.

Según el Art. 29 del Código Civil “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. Esto también se reconoce el LEC-2000 que en su art. 6.1.2 reconoce la capacidad de las personas físicas para ser parte en los procesos civiles y también hace lo propio para el concebido pero no nacido, para todos los efectos que le sean favorables.

Desde el punto de vista moral, filosófico, ético o incluso médico, puede discutirse sobre el momento en que comienza la vida humana, desde el punto de vista legal no hay dudas, la personalidad se adquiere con el nacimiento regular.4.4. LOS NONDUM CONCEPTI

La expresión latina es habitual para referirse a personas que, pese a no haber sido “aún concebidas” pueden llegar a nacer (p.e: el hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en principio, no pueden considerarse como titulares de posición jurídica alguna, ni de un derecho subjetivo concreto, pues representan un futurible. Sin embargo, existen mecanismos en cuya virtud la atribución de derechos a los nondum concepti resulta admisible, como la donación con cláusula de reversión en favor de terceros y la sustitución fideicomisaria.

5.- LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE 5.1. LA MUERTE Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO O MUERTE PRESUNTA

El art. 32 del Código Civil establece que: “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”, regla obvia que no requiere explicación alguna.

En cambio, sí requiere explicación el art. 34 del Código Civil “presunción de muerte del ausente” o persona desaparecida (Art. 183-194 CC) sin que se tenga noticia alguna de ella durante un plazo de tiempo prudencial o bien de aquellas personas que hayan participado en campañas bélicas, sufrido naufragio o accidente aéreo y de cuya supervivencia no se tengan noticias. La suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno, ya que las relaciones jurídicas tocantes al ausente y, lógicamente, a terceros no pueden quedar indefinidamente en suspenso. Para evitar esto se puede instar judicialmente la declaración de fallecimiento, la cual establece plazos según el tipo de desaparición que sea.

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5.2. DETERMINACIÓN DEL FALLECIMIENTO

Las consecuencias de la muerte como hecho físico incontestable que a todos nos ha de llegar son claras: al extinguirse la personalidad del difunto, todas las situaciones o relaciones sociales a él pertenecientes habrán de darse igualmente por extinguidas, por desaparición del sujeto. Su cuerpo pasa a ser cadáver y, por consiguiente, no puede ser calificado como persona, sino como cosa. Por ello, resulta necesario precisar el momento del fallecimiento y, en tal sentido, establece la Ley de Registro Civil que la inscripción de defunción hace fe de la fecha, hora y lugar en que acontece la muerte y que, para proceder a la inscripción “será necesaria certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte”, con indicación de la causa.

La legislación sobre trasplantes de órganos (Real Decreto 2070/1999), establece que la muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas. La hora del fallecimiento será la hora en la que se completó el diagnóstico de muerte.5.3. LA CONMORIENCIA

La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad cuando fallecen simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredar a las otras, como ocurriría en el supuesto típico de nuestros días: accidente aéreo, automovilístico, etc, en el que fallecen padres e hijos.

En tales casos, tradicionalmente se solucionó el tema recurriendo a una serie de presunciones: Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor debilidad. Entre progenitores e hijos

Hijos mayores de 14 años: Premueren los padres Hijos menores de 14 años: Premueren los hijos

Pero el artículo 33 del Código Civil cambió la tradición, según ese artículo “si los conmorientes fallecen de forma simultánea no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”. Aunque probablemente fue redactado pensando en una muerte simultánea por la misma causa (accidente, terremoto…), se mantiene aunque la causa y el lugar sea distinta, siempre y cuando la muerte sea simultánea.5.4. LA PROTECCIÓN DE LA MEMORIA DE LOS DIFUNTOS

En términos contemporáneos, la doctrina suele referirse a ello mediante la expresión de la protección de la personalidad pretérita. A decir verdad, ésta protección o la honra de nuestros muertos o difuntos ha sido un tema bastante extraño al Derecho, siendo contemplado básicamente por normas religiosas o convenciones sociales de índole extrajurídica.

En Derecho español, hasta tiempos bien recientes, la protección de la memoria de los difuntos prácticamente quedaba limitada al ejercicio de acciones penales por parte de sus herederos cuando creyeran que los muertos habían sido objeto de injurias o calumnias. La Ley Orgánica 1/82 en su artículo 4, faculta para ejercitar las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen a los herederos o parientes de las personas fallecidas previamente y en su defecto, al Ministerio Fiscal.

EXAMEN:

Capacidad jurídica y capacidad de obrar (*********)Defina capacidad de obrarEstado civil y capacidad. Capacidad de obrar y estado civilRequisitos para la atribución de personalidadEl nacimiento: requisitos y momento del nacimiento (******)La protección del concebido (****)La conmoriencia (****)La protección de la memoria de los difuntos (**)

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TEMA 6 CAPITULO 10

LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

1.- INTRODUCCIÓN: DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Con las expresiones “derechos fundamentales” o “derechos de la personalidad” se suele hacer

referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar por constituir, en definitiva, manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual.

Estos derechos y su delimitación han ido incrementándose y fortaleciéndose a lo largo de los siglos en las normas políticas básicas de los Estados europeos, desde la Carta Magna inglesa (1225) hasta las actuales Constituciones.

Nuestra propia Constitución, en su artículo 10, subraya la inherencia de tal conjunto de derechos al propio concepto de persona: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social”. En consecuencia, la categoría de derechos a que nos estamos refiriendo han de ser considerados como un prius respecto de la propia Constitución, en el sentido de que los derechos de la personalidad o derechos fundamentales constituyen un presupuesto de la propia organización política constitucionalmente establecida.

La doctrina civilista se ocupó de los derechos fundamentales de forma tardía, a partir del primer tercio del siglo XX, aunque ahora los derechos de la personalidad son uno de los puntos fundamentales del Derecho Civil. Por este motivo numerosa normativa recoge este tipo de derechos: La Constitución Española, Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos fundamentales de la persona, Ley Orgánica del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen y la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre otras.

3.- EL DERECHO A LA VIDA 3.1. LA VIDA Y LA INTEGRIDAD FÍSICA

La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad física, contemplado en el art. 15 de la CE: “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.

El desarrollo legislativo de tal mandato exige atender a la regulación del Código Penal, aunque resulte obvia: prohibición de homicidio, asesinato, lesiones, inducción al suicidio, etc. Aunque inicialmente el Código Penal Militar preveía la pena de muerte en tiempos de guerra, posteriormente, la LO 11/1995 ha declarado abolida finalmente la pena de muerte, incluso en tiempo de guerra.

Pero además de las repercusiones penales, también existe repercusiones civiles, cualquier agresión o lesión de la vida o integridad física de la persona, aunque no constituya delito, da origen a responsabilidad contractual, cuando estos derechos han sido conculcados por terceras personas.

La vida e integridad física son claramente diferenciables: la vida constituye el presupuesto de la atribución de los derechos a una persona cualquiera; la integridad física, vendría referida a la plenitud de los atributos físicos de una persona en vida. El derecho a la integridad física “debe entenderse como una derivación del derecho a la vida, en intima conexión con él y ordenado a la planificación de su sentido y a la plenitud de su desarrollo”. Por este motivo, cualquier acto relativo a la integridad física no puede considerarse directamente atentatorio contra dicho derecho, salvo que realmente ponga en peligro injustificadamente la vida de la persona en cuestión. En consecuencia, las intervenciones higiénicas o quirúrgicas deben ser analizadas como actuaciones subordinadas a la subsistencia o, mejor, a la calidad de vida de las personas.3.2. INTEGRIDAD FÍSICA Y TRASPLANTE DE ÓRGANOS

Desde el prisma puramente físico y corpóreo, prestar el consentimiento para la extracción o privación de cualquier órgano desemboca a la postre en una mutilación de los atributos físicos de una persona. Sin embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde diferentes perspectivas, atendiendo a la causa que la motiva. No es lo mismo automutilarse para lograr la exención del antiguo servicio militar obligatorio (conducta tipificada antes como delito por el CP) o cobrar la prima de un seguro, que consentir la extracción o mutilación de un componente físico o fisiológico para, gratuita y altruistamente, procurar que el trasplante del órgano subsiguiente permita la mejoría o la salvación de otra persona.

Las disposiciones legislativas que regulan el Transplante de órganos establecen que el altruismo y la solidaridad que deben caracterizar las relaciones sociales conllevan la permisividad y licitud de la cesión de órganos, siempre que se respeten los principios legales siguientes:

Finalidad terapéutica o científica de la cesión de órganos o elementos fisiológicos.

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Carácter gratuito de la cesión, con la evidente finalidad de evitar la indignidad de la comercialización de órganos vitales.

Intervención judicial en el caso de donante vivo, en garantía de que el consentimiento a la extracción se realiza de forma absolutamente libre y consciente, aparte de constar expresamente por escrito.

Respecto de las personas fallecidas, la Ley establece que “la extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines terapéuticos o científicos, en el caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición”.

Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la persona haya manifestado expresamente en vida su voluntad contraria a la cesión o extracción. De no existir oposición expresa, la extracción de órganos es lícita y posible, aunque la persona en cuestión no hubiera expresado nunca en vida su voluntad favorable a la cesión. Una vez fallecido, la voluntad de los familiares al respecto resulta intrascendente.

Con todo, conviene observar que, en la práctica hospitalaria, la oposición de los familiares a la extracción de órganos del difunto suele conllevar de facto la inaplicación de la Ley y, a la postre, la imposibilidad de obtención de órganos.

Tener en cuenta también que según la Ley 26/2011 de adaptación formativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, la información y el consentimiento deben estar adecuados a la discapacidad del sujeto, para que resulte accesible y comprensible a su tipo de discapacidad

4.- LAS LIBERTADES La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de la libertad de los

ciudadanos en cuanto el libre albedrío es un atributo inherente a la persona humana que todo sistema jurídico debe aceptar como presupuesto. Art. 9 CE: “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la política económica, cultural y social”.

En nuestra Constitución, la libertad constituye uno de los principios inspiradores del ordenamiento jurídico y contempla diversas manifestaciones de la libertad a lo largo del articulado:1. Libertad religiosa y de culto2. Libertad personal (habeas corpus: no puedes estar detenido más de 72 horas sin ser puesto a disposición

judicial)3. Libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional, incluida entrada y salida del

país4. Libertad ideológica y de expresión5. Libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica6. Libertad de cátedra7. Libertad informativa, con su contrapunto, el derecho de rectificación8. Libertades públicas (derecho de reunión y manifestación y de asociación)9. Libertad de enseñanza y de creación de centros docentes10. Libertad de sindicación y de huelga.

Todas estas manifestaciones de la libertad son derechos fundamentales. La libertad se manifiesta en todos y cada uno de los sectores del Derecho, tanto público como privado, es más, la idea de libertad individual se hizo realidad antes en los textos de Derecho Privado que en los de Público. Desde el punto de vista iusprivatista, la libertad es un derecho de la personalidad de carácter básico.

5.- LA INTEGRIDAD MORAL Y LA ESFERA RESERVADA A LA PERSONA 5.1. INTRODUCCIÓN

El art. 15 de la Constitución Española, junto a la integridad física, considera el derecho que tenemos todos a la integridad moral, (al reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideración por parte de los demás miembros de la comunidad). Tal derecho genérico se plasma y concreta en la propia Constitución en el art. 18.1: “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”; precepto que, a su vez, ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Estos derechos también son objeto de protección penal, aunque actualmente casi todos los procesos de este tipo son civiles.

La verdadera importancia de la Ley Orgánica radica en que haya delito o no, las reglas indemnizatorias son las mismas, las cuales se separan de las generales en materia de responsabilidad extracontractual

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5.2. HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN Estos conceptos son muy difíciles de definir, se dice que son metajurídicos o prejurídicos. La Ley

regula estos derechos, pero no los define, pero al regularlos pasan a ser jurídicos y es necesario concretarlos.La Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen se encarga de

subrayar que las ideas sobre el honor, la intimidad y la imagen son contingentes y variables, dependiendo del momento y de las circunstancias sociales de cada época. Por eso, en el art. 2 de dicha ley se dice: “la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”

De este artículo hay que destacar: La esfera reservada de la persona debe analizarse en términos objetivos, quedando excluidas las

consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto de su honor, intimidad o imagen. Los criterios generales para acceder a dicho análisis son de dos tipos: unos generales y

objetivos y otros subjetivos Los criterios objetivos son determinados por las propias leyes y por los usos sociales de

carácter general Los criterios subjetivos consisten en que cada persona queda vinculada por sus propios

actos en relación con el ámbito que considera reservado e íntimo (si la persona ha decidido pertenecer a las tertulias audiovisuales y está presente todo el día en la vida cotidiana del resto de los ciudadanos, lógicamente está restringiendo su ámbito íntimo –aunque éste, deberá ser también objeto de respeto general, si se le compara con cualquier ciudadano).

HonorDesde el punto de vista positivo, se define como la estimación y el respeto que la persona se profese a sí

misma y que le reconozca la comunidad en que se desenvuelve. Debe considerar todas las manifestaciones del sentimiento de estimación de la persona (honor civil, comercial…)

Desde el punto de vista negativo, es más fácil identificar los actos por los que una persona queda deshonrada.

La jurisprudencia no da un concepto teórico y general del honor, lo identifica con la fama, consideración, dignidad, reputación, crédito, sentimiento de estimación, prestigio…Intimidad personal y familiar

La intimidad personal (y familiar) debe identificarse con el ámbito de actuación de cualquier persona (y familia) intrascendente para los demás y que debe ser respetado por todos. La intromisión en el círculo privado de cualquiera o la revelación pública de datos íntimos de carácter personal o familiar deben considerarse conductas atentatorias contra la intimidad personal.La propia imagen

El derecho a la propia imagen significa que para hacer pública la representación gráfica de cualquier persona, mediante cualquier procedimiento técnico de reproducción, es necesario contar con su consentimiento.

Estos tres derechos han de ser considerados derechos de la personalidad y simultáneamente derechos fundamentales.5.3. LA LESIÓN DE LA ESFERA RESERVADA DE LA PERSONA: LAS INTROMISIONES ILEGÍTIMAS

Al ser el honor, la intimidad y la imagen tan difíciles de definir, se ha prestado especial atención a la enumeración de los actos que atentan contra ellos. Los actos que pueden ser atentatorios contra el derecho al honor, la intimidad y la imagen son llamados intromisiones ilegítimas y se han enumerado en el artículo 7 de la Ley Orgánica, no obstante pueden existir otras intromisiones ilegitimas no enumeradas aquí:1. Emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos, etc. para

grabar o reproducir la vida íntima de las personas.2. Utilización de dispositivos ópticos u otros para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de

manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

3. Divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecte a su reputación y buen nombre, así como la publicación de cartas o escritos personales íntimos.

4. Revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela

5. Captación, reproducción o publicación por fotografía o cualquier otro procedimiento de la imagen de las personas en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo en lo previsto en el artículo 8.2

6. Utilización del nombre, la voz o la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga

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7. Imputación de hechos o manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra la propia estimación. La vulneración sistemática de este derecho queda recogida en el Código Penal.

8. La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir notoriedad pública u obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas.

Las intromisiones ilegitimas o ilícitas pueden tener exclusivamente alcance civil, pero también pueden tener alcance penal. Especial mención merece el apartado donde se contemplan los delitos contra estos derechos cometidos por funcionarios públicos.

La Ley Orgánica 1/82 también específica las situaciones en las que la captación o utilización de imágenes puede ser admisible (excepciones):

1. En las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente o cuando exista un interés histórico, científico o cultural relevante.

2. En cuanto al derecho a la propia imagen cuando: La persona ejerce cargo público, profesión notoria o proyección pública y la imagen se

capture durante un acto público o en lugares abiertos La utilización de caricaturas de dichas personas de acuerdo con el uso social La imagen gráfica sobre un suceso o acontecimiento público cuando la imagen de la

persona aparezca como algo accesorio.Otra excepción sería la Ley Orgánica 4/97 que regula la videovigilancia en los lugares públicos: “la

captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos en los términos previstos en esta Ley, así como las actividades preparatoria, no se considerarán intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

EXAMEN:

Caracteres generales de los derechos de la personalidad

No entran en el temario 2012-2013El pseudónimoLa lesión de los derechos de la personalidad: el daño moral

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TEMA 7 CAPITULO 11

LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA EDAD Y EL SEXO

1.- LA MAYORÍA DE EDAD Y LA PLENA CAPACIDAD DE OBRAR 1.1. INTRODUCCIÓN: LA REDUCCIÓN A LOS DIECIOCHO AÑOS

Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática (por el mero transcurso del tiempo e inexistencia de enfermedades o deficiencias que impidan a la persona gobernarse por sí misma), adquirir la plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos y obligaciones pertenecientes a la persona.

El art. 322 del Código Civil dice que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil , aunque la realidad es que es capaz de gobernarse y es responsable de sí mismo en todas las ramas del Derecho. También dice dicho artículo “salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código”, estableciendo capacidad de obrar especial para casos específicos (por ejemplo, no se puede adoptar hasta los 25 años).

Con la Constitución de 1978, la mayoría de edad se rebajo de los 21 años a los 18 años (Art. 12), esto se reguló por la Ley 11/1981 que redacta el art. 315.1 del Código Civil según el cual “la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para el computo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento”1.2. LA OCCASIO LEGIS DE LA REDUCCIÓN A LOS DIECIOCHO AÑOSOccasio legis: Condiciones que generaron la ley.

Durante el proceso constituyente (1976-78), se estableció la mayoría de edad a los 18 años, aunque inicialmente había dos posturas enfrentadas:

1. UCD y Alianza Popular: querían establecer la mayoría de edad política a los 18 años y dejar el resto como estaba, según las distintas leyes

2. Los Socialistas y la Minoría Catalana: mantuvieron la mayoría de edad a los 18 años a todos los efectos, ya que podría darse la incongruencia de poder ostentar un cargo público estando sometido a la patria potestad, además existía la necesidad de reconocer la plena incorporación de la juventud a la vida ciudadana.

Así que el 17 de noviembre de 1978 se publica en el BOE el Real Decreto que establece con carácter inmediato la mayoría de edad a los 18 años para todo el país. La premura en la publicación de la ley se debía a que de esta forma se ampliaba el número de votantes (4,5 millones de votantes) para el referéndum que tres semanas más tarde aprobaría la Constitución Española.

Además, según la situación legislativa del momento, reducir el límite de la mayoría de edad, no sólo era conveniente y oportuno, sino que era una cuestión lógica. La mayoría de edad depende de la instrucción y formación de los jóvenes, así como de su capacidad para desenvolverse en las relaciones sociales por sí mismos y de la asunción de su esfera de responsabilidad.

No dejaba de ser incongruente que la mayoría de edad se mantuviera en los 21 años, cuando: La Ley General de Educación de 1970 daba por finalizado el proceso de instrucción mucho antes.

El Código de Circulación vigente señalaba los 18 años como edad para la conducción de automóviles. La Orden de 14 de octubre de 1972 señalaba los 18 años como frontera para la asistencia a espectáculos de todo tipo.

Tanto las disposiciones militares como la Ley de Caza implicaban la utilización lícita de armas por menores de 21 años.

La vieja Ley de Contrato de Trabajo (1944) otorgaba capacidad contractual en el ámbito laboral a partir de los 18 años.

El Código Penal establecía la responsabilidad penal relativamente atenuada a los 16 años y plena a los 18.

1.3. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA MAYORÍA DE EDAD No es habitual que la mayoría de edad sea una cuestión que se trate en los textos constitucionales. El

introducir este apartado en la Constitución tenía sus defensores y sus detractores:1. Detractores: hacían hincapié en que la mayoría de edad nunca había sido materia constitucional y que

debería estar en la legislación ordinaria, para tener mayor flexibilidad. Se insistía en la rigidez de la Constitución y en que para cambiar la mayoría de edad sería necesario toda una reforma constitucional.

2. Defensores: alegan que las Constituciones son cada vez más completas y que cualquier extremo social importante merece una referencia constitucional. Además con la regulación constitucional se da coherencia interna al Ordenamiento jurídico con una única mayoría de edad, cosa que el Código Civil no puede hacer.

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2.- LA MINORIA DE EDAD Tradicionalmente el menor de edad era total y absolutamente incapaz (término que conviene no

confundir con incapacitado) para realizar actos con eficacia jurídica.Este planteamiento es muy criticado, negando la “incapacidad general” del menor, ya que no

concuerda muy bien con la realidad práctica, en la que los menores (al menos cuando dejan de ser niños, en sentido estricto) se desenvuelven por sí solos con relativa frecuencia en el tráfico, celebrando contratos de continuo (transacciones elementales: compra de chucherías y material escolar, transporte urbano) y nadie duda de su capacidad para entender su alcance y manifestar una voluntad libre y vinculante. A medida que la edad a aumenta hasta aproximarse a los límites de la mayor edad, la gama de contratos realizados por el menor y su complejidad y cuantía económica aumenta.

Por otro lado, los mayores de 14 años, con permiso del Juez, pueden contraer matrimonio y otorgar testamento (Art. 48.2 Código Civil)2.1. LA ADQUISICIÓN GRADUAL DE LA CAPACIDAD: LA LEY 11/1981

La Ley 11/1981, modificó los preceptos del Código Civil relativos al menor, reconociéndole una cierta capacidad, aunque limitada. El Derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina.

Recordar que: El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las leyes y sus

condiciones de madurez. El menor que haya cumplido dieciséis años podrá administrar por sí mismo los bienes que haya

adquirido con su trabajo o industria. Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni de sus bienes

inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años (expresado necesariamente en documento público) o con autorización judicial.

Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años cuando sus padres pretendan emanciparle.

La alteración del orden de los apellidos de los menores de edad requerirá su aprobación en expediente registral si tuvieren “suficiente juicio”.

2.2. LA LEY DE PROTECCIÓN DEL MENOR

La Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, pretende resaltar la adquisición gradual de la capacidad de obrar de los menores, afirmando que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva”. Además, la Ley reconoce a los menores los siguientes derechos:

Al honor, a la intimidad y a la propia imagen A la libertad ideológica A la libertad de expresión A ser oídosInterpretación restrictiva, es aquella en cuya virtud se desprende que la ley objeto de interpretación

debe aplicarse a menos situaciones de las que ella menciona expresamente.

3.- LA EMANCIPACIÓN 3.1. MAYORÍA DE EDAD VERSUS EMANCIPACIÓN

Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber llegado aún a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad. Según ello, la mayoría de edad no sería, propiamente hablando, una causa de emancipación, sino sencillamente el acceso a la plena y general capacidad de obrar, aunque con anterioridad se hubiera conseguido la emancipación. Sin embargo, la configuración del tema por parte del Código Civil es diferente, pues entiende que la primera causa de la emancipación es alcanzar la mayoría de edad (art. 314.1º).

El planteamiento del Código es, sin embargo, erróneo e induce a la confusión por varias causas:1. La mayoría de edad atribuye plena capacidad de obrar. Coloquialmente nadie dice se ha emancipado

por mayoría de edad, se dice es mayor de edad.2. La emancipación es una posición intermedia de capacidad, ente el menor y el mayor de edad.

Hoy en día entre la capacitación parcial del menor y la mayoría de edad a los 18 años, la figura de la emancipación es bastante marginal.3.2. CLASES DE EMANCIPACIÓN

La emancipación puede tener lugar por diferentes causas. Como anécdota, contar que aunque ya no existe esa figura, en nuestra historia reciente existía la emancipación por concesión de la Patria, creada en 1937

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para incrementar el alistamiento de jóvenes en el ejército en tiempo de guerra. Aunque esta figura no ha sido derogada propiamente, en este momento es inconstitucional.La emancipación por concesión paterna

Pedida por los progenitores Hijo con 16 años cumplidos y de acuerdo con el procedimiento Se realiza mediante escritura pública o ante el Juez encargado del Registro El menor debe presentar su consentimiento a la emancipación ante el Notario o Juez. Tal

emancipación sólo podrá inscribirse (como inscripción marginal de la de nacimiento) en virtud de escritura o de comparecencia ante el Encargado del Registro.

La emancipación por concesión judicial Pedida por el hijo, con 16 años cumplidos En caso de que el menor está sometido a patria potestad

Se habla de conceder la emancipación Debe darse uno de los siguientes requisitos:

o Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o conviva de hecho con persona distinta al otro progenitor

o Que los padres vivan separadoso Que el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido, casi siempre

en situaciones previas a la crisis matrimonial (separación, divorcio…) En caso de que el menor esté sometido a tutela

Se habla de conceder el beneficio de la mayor edad La solicitud debe ser fundada

La emancipación por matrimonioArt. 316: “el matrimonio produce de derecho la emancipación”, sin la necesidad de la concurrencia de

requisito complementario alguno. “Quien por el matrimonio constituye una nueva familia, no ha de seguir sujeto a otra autoridad familiar”.

A partir de los 14 años, según el artículo 48.2, el Juez de Primera Instancia puede autorizar el matrimonio después de oír al menor y a los padres o guardadores.La emancipación por vida independiente (emancipación de hecho)

Art. 319: “se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que,con el consentimiento de los padres, viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento”. La situación de independencia del menor es revocable, frente al resto de clases de emancipación que tienen naturaleza irrevocable.

Por esta revocabilidad, no se consideraba inicialmente la inscripción en el Registro Civil, pero con la nueva Ley de Registro Civil (Ley 20/2011, art. 70.4) se dispone “La emancipación tácita o por vida independiente podrá inscribirse mediante la acreditación documental de la situación de independencia y el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad”, además esto no producirá efectos frente a terceros mientras no se inscriban en el Registro Civil.

Es evidente que esta situación requiere al menos una cierta autonomía económica del menor, no sólo lejanía física (por ejemplo los estudiantes desplazados).

En el caso de los niños artistas, si tienen entre 16 y 18 años que viven independientemente, pueden ceder derechos de explotación con autorización de quien ostenta la patria potestad (Ley de propiedad intelectual, art. 44). No entiendo si necesitan autorización para vivir independientemente o para ceder derechos de explotación o para las dos cosas.

3.3. EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN

En general la emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de capacidad intermedia desde el punto de vista patrimonial. Por ese motivo, hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado:

Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo cualesquiera otros tipos de bienes distintos al dinero).

Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador

El código establece una regla especial en caso de matrimonio: para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles….que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, si los dos están de acuerdo. Si el otro cónyuge es menor también, se necesita el consentimiento de ambos padres o tutores.

Fuera de los aspectos patrimoniales, el menor emancipado tiene una capacidad asimilable a la de mayor de edad, es decir, capacidad plena para regir su persona como si fuera mayor.

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EXAMEN:

La mayoría de edad y la plena capacidad de obrarConcepto y clases de emancipación (**)La emancipación: clases o tipos (*****)La emancipación de hecho o emancipación por vida independienteLa emancipación por concesión paternaLa emancipación por concesión judicial (****)La emancipación por matrimonioEfectos de la emancipación (****)

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TEMA 7 CAPITULO 12

LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA INCAPACITACIÓN

1.- CAPACIDAD E INCAPACITACIÓN En el código civil se establece como causa de incapacitación las enfermedades o deficiencias

persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por si misma.1.4. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE INCAPACITACION

Privar a una persona de la capacidad de obrar (incapacitar) es una cuestión muy grave que sólo la autoridad judicial puede realizar. El Juez, tras el correspondiente proceso, regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 756 y siguientes, mediante sentencia basada en las causas establecidas en el artículo 200 del Código Civil, podrá declarar incapaz a una persona cualquieraAspectos fundamentales de la Ley 13/1983 que regula la tutela:

1. La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial. Es graduable. Hay que determinar los límites y extensión de la incapacidad y el régimen de tutela o guarda, así como la necesidad de internamiento.

2. La sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, ya que no tiene eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado pueden variar (mejorando o empeorando). En caso de variación se puede iniciar un nuevo proceso que deje sin efecto o modifique la incapacitación ya establecida.

1.5. EL INTERNAMIENTO DEL PRESUNTO INCAPAZ

Según el Decreto de 1931, en España era posible el internamiento forzoso con control administrativo. Esto cambió con la Ley 1983 que instauraba el control judicial de los internamientos forzosos, según esta Ley, se requería la previa autorización del Juez, salvo razones de urgencia en las que la autorización podía darse a posteriori.

A partir de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, se regula el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, explicado en el artículo 763

1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial , que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del Tribunal.En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento. Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 757 de la presente Ley.El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el artículo 763.1 con dos sentencias del año 2010 y una del año 2012

2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.

3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar por si mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa en los términos señalados en el artículo 758 de la presente Ley.En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento será susceptible de recurso de apelación.

4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.

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Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior.Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento.Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente.

Con esta ley se le da más importancia al proceso en sí mismo que a la valoración de la incapacidad propiamente dicha

2.- LA PRODIGALIDAD Se trata de una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación de los

bienes propios, malgastándolos de forma desordenada. Actualmente, no constituye una causa de incapacitación. En la Ley 13/1983 que regula la tutela estuvo

a punto de ser suprimida, pero finalmente se mantuvo, aunque limitando la posibilidad de reclamarla: sólo podrán promover el correspondiente juicio el cónyuge, los descendientes o ascendientes que (por no poder atender su propia subsistencia) perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de estos. En caso de que tales familiares no existan o, existiendo, no tengan derecho a alimentos, cada uno es libre de gastar o malgastar cuanto le venga en gana.

El pródigo, no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a curatela. El pródigo no se ve privado de la capacidad de obrar ni actúa a través del curador sino que sencillamente ha de contar con la asistencia de éste para realizar aquellos actos determinados en la sentencia. Los demás actos podrán realizarlos por sí mismo.

La prodigalidad ha sido regulada por la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000:Art. 757.5: La declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada por el cónyuge, los descendientes o

ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes legales, lo hará el Ministerio Fiscal.

Art. 760.3: La sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle.

EXAMEN:

La declaración judicial de incapacitación (***)La prodigalidad (***)

No entran en el temario 2012-2013

Concepto y causas de incapacitación (***)La incapacitaciónConcepto y causas de incapacitación

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TEMA 8 CAPITULO 13

LA AUSENCIA Y LA DECLARACION DE FALLECIMIENTO

1.- FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA AUSENCIA EN SENTIDO AMPLIO Se denomina ausente a quien, además de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente desarrolla

su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares. Se desconoce su paradero e incluso si sigue vivo, sea algo deliberado por parte del ausente o involuntario.

La suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno. Aparte del dato puramente afectivo, es evidente que las relaciones jurídicas relativas al ausente no pueden quedar indefinidamente en suspenso.

Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico reacciona estableciendo una serie de normas. A tal efecto, nuestro Código establece una serie escalonada de medidas a partir de la cual el ausente puede ser considerado oficialmente muerto.

La declaración de ausencia y fallecimiento son especialmente importantes y graves en periodos de inestabilidad social (revoluciones, terremotos, maremotos, guerras, etc.) en los que el cauce de la vida ordinaria queda roto y acaba por desconocerse la suerte de una serie de personas. No es de extrañar por eso que en lo fundamental la redacción actual del Código Civil sobre la ausencia procede de la Ley de 8 de septiembre de 1939, justo después de la Guerra Civil Española.

La Ley 4/2000, de 7 de enero, ha modificado la regulación de la declaración de fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros, siendo su principal misión acortar los plazos establecidos en la regulación anterior para llevar a efecto la declaración de fallecimiento, tratando de evitar las consecuencias perniciosas para las familias de los pescadores muertos en la mar, sea por naufragio o por caídas al mar.

Por otro lado, deben entenderse vigentes las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 reguladores de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, hasta que se haga realidad la premonición contenida en la disposición final 19ª de la LEC-2000. En el plazo de seis meses a contar desde la flecha de entrada en vigor de esta Ley, el gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria. Las normas sobre jurisdicción voluntaria siguen vigentes al cierre de esta edición (verano 2012).

2.- MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA PERSONA 2.1. EN GENERAL: PRESUPUESTOS Y REQUISITOS

Ante una desaparición, la primera medida que adopta el Código Civil es la posibilidad de designación de un defensor del desaparecido, para que, interina o transitoriamente, atienda los asuntos más urgentes del desaparecido. Estas medidas (defensor del desaparecido), se consideran como provisionales, ya que a partir del año de la desaparición deberían ser sustituidas por la situación de ausencia legal.

El nombramiento del defensor no requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la desaparición y carencia de noticias de cualquier persona, pues precisamente basta la incógnita (aunque sea. meramente provisional). Si el desaparecido tiene un apoderado con facultades de administración de sus bienes, será él quien atienda sus asuntos, no siendo necesario la figura del defensor.2.2. EL DEFENSOR DEL DESAPARECIDO

El defensor ha de ser nombrado por el Juez mediante auto, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, tras haber seguido el oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria. El auto de nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil.

El defensor nato del desaparecido será su cónyuge, siempre que sea mayor de edad y que no haya habido separación legal. En caso de falta o inexistencia de éste, habrá de ser nombrado el pariente más próximo hasta el cuarto grado también mayor de edad. Si no existiera ninguno de los familiares considerados, el Juez nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.

Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al amparo y representación del desaparecido en juicio a los negocios que no admitan demoran sin perjuicio grave. Asume, pues, el defensor funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Aunque será el propio auto judicial el que delimitará la extensión de las facultades del defensor.

3.- LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL Se haya nombrado Defensor del Desaparecido o no, puede solicitarse la Declaración de Ausencia

Legal. De todas formas el nombramiento del defensor del desaparecido tiene carácter provisional y si no se

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soluciona la situación, se promueve la fase de declaración judicial de ausencia legal, siendo la ausencia legal el supuesto de hecho de dicha declaración

Esta declaración se formaliza a través de un auto judicial y requiere verse precedida de una especial publicidad del expediente. En este sentido la LEC-2000 dispone que “es requisito indispensables... la publicidad de la incoación del expediente mediante dos edictos que con intervalo de 15 días se publicarán en:

BOE Periódico de gran circulación de Madrid Periódico de la capitalidad de provincia en que el ausente hubiera tenido su última residencia Radio Nacional Otros medios que el juzgado considere oportunos

La declaración de ausencia legal no tiene por qué verse seguida necesariamente por la declaración de fallecimiento, de hecho, durante la etapa de ausencia legal pueden producirse eventualidades que hagan innecesaria la declaración de fallecimiento:• Puede reaparecer el ausente, entonces se restituye el patrimonio y los derechos personales• Puede probarse la muerte del declarado ausente, en cuyo caso, todos los expedientes judiciales decaen frente al efectivo fallecimiento del ausente. A partir de ese momento, se considera abierta su sucesión o herencia.3.1. REQUISITOS EXIGIDOS PARA PROCEDER A LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL:Art.183: la situación legal de ausencia del desaparecido comienza:− Transcurrido 1 año desde las últimas noticias o de la desaparición de la persona que no hubiere designado o tuviere nombrado un apoderado general− Transcurridos 3 años, en caso de existencia de apoderado general del desaparecido.

La existencia de un apoderado general permite suponer fundadamente que aquel atenderá a todos los asuntos relativos a su representado y que la desaparición o ausencia de una persona no tiene por qué provocar peligro para su patrimonio y los asuntos en que pueda estar interesado.3.2. PERSONAS LEGITIMADAS PARA PROMOVERLA:Podrá pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte, al tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.Las personas obligadas a promover una declaración de ausencia legal son:• El cónyuge no separado legalmente.• Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no debe excluirse el parentesco adoptivo.• El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

Aunque hay personas facultadas para solicitarla (cualquiera interesado) y personas obligadas a promoverla (cónyuge, pariente o Fiscal), esto no es operativo, ya que no se establecen sanciones en el caso de incumplimiento de la obligación.3.3. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN LEGAL DE AUSENCIA:

Nombramiento de un representante. La patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente. El cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes, aunque inicialmente el régimen

matrimonial hubiera sido otro, previa solicitud al juez.3.4. EL REPRESENTANTE LEGAL DEL AUSENTE

En el auto de declaración legal de ausencia, el Juzgado nombrará el representante del ausente, con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil (art. 184). Éste puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legítimos y los dativos. Pueden identificarse como representantes legítimos los que son familiares del ausente; mientras que las personas extrañas al círculo familiar merecerían la calificación de dativos.A) Los representantes legítimos: (art. 184.1)

1. El cónyuge presente, mayor de edad, no separado legalmente o de hecho.2. Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan con el ausente (en el

momento de la desaparición) y dentro de ellos el de mayor edad.3. El ascendiente más próximo de menor edad (padre, abuelo,...) con independencia de que pertenezca a la

línea paterna o materna.4. Los hermanos mayores de edad que convivan familiarmente con el ausente (en el momento de la

desaparición), siendo preferente el mayor de ellos. Los hermanos tienen restringidas sus atribuciones como representantes del desaparecido, por lo que se llaman Representantes Legítimos Impropios.

El orden de prelación establecido vincula al Juez, quien sólo podrá alterarlo si aprecia un motivo grave que así lo aconseje.

B) El representante dativo: (art. 184.2)

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En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el Juez puede designar, a su prudente arbitrio, representante dativo del ausente a cualquier persona solvente de buenos antecedentes. No ha de tener entronque familiar con el ausente (aunque puede tenerlo) y su nombramiento es de segundo orden.

A los representantes dativos se les aplican los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (mutatis mutandi: cambiando lo que haya que cambiar, es decir, de manera análoga, haciendo los cambios necesarios, esta expresión latina se usa mucho en derecho)C) Funciones y obligaciones del representante:

Funciones: Representación del declarado ausente La pesquisa de su persona (seguir las huellas del ausente y buscar su paradero) La protección y administración de sus bienes El cumplimiento de sus obligaciones.

Estamos obviamente, frente a un supuesto de representación legal. La representación, en su aspecto patrimonial, comprende desde luego la administración de los bienes y el cumplimiento de las obligaciones correspondientes al ausente, pero no las personales

Las obligaciones básicas consisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquéllos.

Los representantes legítimos propios tienen amplias facultades de representación, en cambio los impropios y los dativos deben: Prestar garantía ante el Juez Rendir cuentas semestralmente al Juzgado Solicitar permiso al Juez para realizar actos por encima de una determinada cantidad estipulada por el JuezD) La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la representación dativa.Posesión temporal: los representantes legítimos son los poseedores temporales del patrimonio del ausente, teniendo derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio del ausente en la cuantía que el Juez señale, es decir, reciben una retribución que varía según las aptitudes que tengan para gestionar el patrimonio del ausente, el cual sigue perteneciendo al desaparecido. La cuantía que señala el Juez suele ser un porcentaje variable según la renta y las obligaciones del desaparecido.

Los representantes legítimos impropios sólo se les puede concender un máximo de dos tercios de los productos líquidos.Ejercicio de la representación dativa: los representantes dativos sólo tienen derecho a la retribución fijada para el tutor. Actualmente, se obliga al Juez a fijarla teniendo en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes. La cuantía de la retribución se encuentra establecida entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de los bienes.

4.- LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO Tercera y definitiva fase: finalmente, se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que

el ausente haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras no ocurra se le da por muerto.

Las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la de fallecimiento no constituyen fases necesariamente encadenadas; pueden promoverse sin haberse precedido unas u otras.4.1. REQUISITOS EXIGIDOS1.- Publicidad

El la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece la misma publicidad que para la declaración de ausencia legal. En este sentido la LEC-2000 dispone que “es requisito indispensables... la publicidad de la incoación del expediente mediante dos edictos que con intervalo de 15 días se publicarán en:

BOE Periódico de gran circulación de Madrid Periódico de la capitalidad de provincia en que el ausente hubiera tenido su última residencia Radio Nacional Otros medios que el juzgado considere oportunos

2.- PlazosArts. 193 y 194 del Código Civil, modificados mediante la Ley 4/2000 que afecta sobre todo a

naufragios y siniestrosa) Ausencia cualificada: en caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo, siniestros de peculiar gravedad (terremoto, tifón…); subversiones políticas o sociales; participación en campañas bélicas; naufragios y accidentes aéreos. Antes era de dos años, pero la Ley 4/2000

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establece un año como plazo general para los supuestos de violencia contra la vida; y tres meses en caso de siniestro, en particular en los casos de naufragio, inmersión en el mar o siniestro de aeronave.b) Ausencia simple: en cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez años, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya 75 años.4.2. EFECTOS DE CARÁCTER PATRIMONIAL

La declaración de fallecimiento dará lugar a que la herencia del fallecido, conforme a las reglas generales en la materia, salvo algunas excepciones, pase a sus herederos. Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de reaparición del fallecido y tienen una clara función cautelar:a) Los herederos están obligados a realizar ante notario un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles del declarado fallecido.b) Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de dichos bienes, aunque sí podrán hacerlo a título oneroso.c) En caso de que el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos legados, quedarán en suspenso durante un período de 5 años, exceptuándose los “legados píos”. 4.3. EFECTOS DE ÍNDOLE PERSONAL: EN PARTICULAR, EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO

El vigente art. 85 del CC, modificado en 1981, establece que “el matrimonio se disuelve… por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. Una vez declarado el fallecimiento, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.

Previo a esta Ley, la declaración de fallecimiento no bastaba por sí sola para que el cónyuge presente pudiera contraer matrimonio posterior.4.4. LA REAPARICIÓN DEL DECLARADO FALLECIDO

La declaración de fallecimiento es una presunción, por lo que existe la posibilidad de que el declarado fallecido reaparezca. En ese caso, el reaparecido “recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto”.

Dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos.

En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Así, p.e., en las relaciones familiares es obvio que recuperará la patria potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le haya guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno para reanudar la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio los antiguos cónyuges.

EXAMEN:

Medidas provisionales en caso de la desaparición de la personaEl defensor del desaparecidoRequisitos de la declaración legal de ausencia (***)La declaración legal de ausencia: requisitos y efectos (**)Efectos de la declaración legal de ausenciaEl representante legal del ausentePersonas legitimadas para promover la declaración de ausencia legalRequisitos exigidos para la declaración de fallecimiento (***)La declaración de fallecimiento: requisitos y efectosEfectos de la declaración de fallecimiento (**)Efectos de carácter patrimonial en la declaración de fallecimiento (***)Efectos personales de la declaración de fallecimiento (**)La declaración de fallecimiento y el matrimonio del declarado fallecido (***)La reaparición del declarado fallecido

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TEMA 9 CAPITULO 14

LA NACIONALIDAD

1.- LA NACIONALIDAD 1.1 SIGNIFICADO Y CONCEPTO: NACIONALIDAD Y APATRIDIA.

El preámbulo de la Ley 18/1990, sobre reforma del CC en materia de nacionalidad, expresa que “las normas que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una importancia capital, pues delimitan el elemento personal insustituible de aquél”. Por ese motivo es importante que exista claridad y coherencia de criterios, para que la Administración pueda saber en todo momento quienes son sus ciudadanos

A pesar de lo importante que es, es muy difícil definir la nacionalidad, por lo que ni la Constitución ni ninguna otra norma define el concepto. Hay diversas definiciones. Es frecuente definir la nacionalidad como la condición que tienen las personas que integran la comunidad nacional española (definición poco lógica, ya que se incluye lo definido en la definición). El Prof. Lasarte considera preferible afirmar que la nacionalidad es la integración de la persona en cualquier organización política de carácter estatal; de tal manera que la persona queda sometida al ordenamiento jurídico de dicho Estado, mientras que éste queda obligado a reconocer y respetar los derechos fundamentales y las libertades cívicas de aquélla.

Las normas sobre nacionalidad determinan el elemento personal o elemento poblacional de cualquier Estado, por lo que tiene extremada trascendencia desde el punto de vista del Derecho en general, por este motivo, se regula con detalle la materia en base a las siguientes ideas (que a veces pueden ser contradictorias)

1ª. Importancia de la nacionalidad estatal, se pretende limitar el número de nacionales, y se establecen controles para conseguirla de forma sobrevenida, muchas veces difíciles de superar2ª. Generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento de la nacionalidad de origen y de supuestos de doble nacionalidad convencional que parecen perseguir la ampliación del número de nacionales. En realidad, lo que subyace en semejante tensión entre la reducción y la ampliación de los nacionales

de un Estado determinado es el amplio rechazo actual de las situaciones de apatridia, en las que se encontrarían todas aquellas personas que no tienen nacionalidad alguna. Dicho rechazo internacional ha sido fruto de los excesos de ciertos regímenes políticos durante la primera mitad del siglo XX (soviéticos, nazis, etc.) y se hizo realidad normativa desde la firma de la Declaración Universal de Derechos Humanos cuyo artículo 15 dispone1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.2. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.

Respecto de los apátridas considera el Código Civil que les será de aplicación, como ley personal, la ley del lugar de su residencia habitual, denominada técnicamente lex loci.

El Reglamento de reconocimiento del Estatuto de Apátrida vigente en el momento actual es el aprobado por el Real Decreto 865/2001, de 20 de julio, debiéndose tener en cuenta ahora la ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de protección subsidiaria, cuya disposición final tercera sugería que en seis meses habría un nuevo marco jurídico de los apátridas, que finalmente no se ha producido, hasta ahora.1.2. NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA

Hoy día nacionalidad y ciudadanía son términos sinónimos, aunque el tema genera controversia en la doctrina española. Los partidos políticos nacionalistas pretendieron sustituir el término “nacionalidad” de la Constitución por el de “ciudadanía”; y reservar la idea de nacionalidad para las “nacionalidades” de ciertas CCAA. La propuesta no tuvo éxito, pero enturbió definitivamente la cuestión teórica. La propia Constitución Española, en un artículo fundamental como el 53, uso la expresión “cualquier ciudadano” de forma equivalente a nacional o español.1.3. REGULACIÓN NORMATIVA

La regulación de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada en el Título I del Libro I del Código Civil “De los españoles y de los extranjeros” que comprende los arts. 17 al 28.

Dichos artículos del Código Civil han tenido cinco redacciones distintas, pues la nacionalidad ha sido objeto de modificación legislativa recurrente. La última en el 2002, que ampliaba la posibilidad de ejercitar la opción por la nacionalidad española. En 2007 se publica la Ley de la Memoria Histórica, aunque formalmente no introduce ninguna modificación en el texto del Código Civil.

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1.4. ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA: LA NATURALIZACIÓNTradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el nacimiento a una persona determinada, en virtud de los criterios político-jurídicos utilizados por el legislador, que básicamente son dos:

1. La atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada línea o estirpe familiar, criterio normalmente identificado con la expresión latina ius sanguinis.2. La atribución de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente conocido como ius soli.

La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento se califica de nacionalidad derivativa o derivada. La nacionalidad de origen correspondería de forma natural o subsiguiente al nacimiento; mientras que la derivativa sería aquella adquirida de forma sobrevenida. Para referirse a la nacionalidad derivativa, técnicamente, resulta preferible hablar de naturalización para identificar todos aquellos supuestos en los que una persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a la que le corresponde por nacimiento. En tal caso se habla de naturalizado/a, para distinguir a dichas personas de los nacionales de origen.

Hoy día, la claridad de líneas divisorias entre nacionales de origen y naturalizados ha quedado rota. Nuestra vigente legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de forma sobrevenida o con posterioridad al nacimiento.

Es muy importante la distinción entre nacionalidad de origen (no se puede perder, independientemente de a qué edad la consigas) y la derivativa (se puede perder, por ejemplo en caso de terrorismo de un español naturalizado (que consiguió la nacionalidad derivada), se le puede retirar la nacionalidad)

2. LA NACIONALIDAD DE ORIGEN 2.1 IUS SANGUINIS O FILIACION

El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad española de origen viene representado por el nacimiento de una persona cuyo padre y/o madre sean españoles (art. 17.1a) (Sin distinción de sexos ni de si los padres están casados o no)

En el caso de cónyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar dos nacionalidades distintas en el caso de que la legislación aplicable al cónyuge extranjero contenga una regla similar a la española.

La atribución de nacionalidad funciona con independencia del lugar de nacimiento y es también aplicable si la nacionalidad de uno o ambos progenitores este latente o en suspenso (en caso de doble nacionalidad)2.2 IUS SOLI O NACIMIENTO EN ESPAÑALos supuestos que originan la atribución de nacionalidad española de origen son:

1. El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiere nacido también en nuestro territorio nacional, salvo diplomáticos (Art 17.1.b) Para evitar estirpes familiares extranjeras afincadas en España.

2. Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad (Art. 17.1.c). La finalidad del precepto es clara: evitar los supuestos de apatridia.

1. Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada: piénsese en el recién nacido abandonado en el portal de una casa. Ante el desconocimiento de su línea familiar, el Código Civil opta por atribuirle la nacionalidad española de origen.

2.3. ADOPCION DE MENORES EXTRANJEROS POR ESPAÑOLESSe otorga la nacionalidad de origen al extranjero menor de 18 años que sea adoptado por un español

(Art. 19.1). Aunque es nacionalidad de origen, se adquiere en el momento de la adopción, no con el nacimiento.2.4. CONSOLIDACIÓN DE LA NACIONALIDAD O POSESIÓN DE ESTADO

Puede consolidarse la nacionalidad española de origen en virtud de la posesión de estado contemplada en el Art.18. Por ejemplo, inscrito en el registro civil como hijo de padre español, es español, pero si finalmente se descubre que el padre no era ese, sino un inglés, puede consolidarse la nacionalidad porque no hubo mala fe por parte del inscrito.2.5. LA DESCENDENCIA DE PERSONAS EXILIADAS O REPRESALIADAS: LA LEY 52/2007

La Ley de memoria histórica del 26 de diciembre de 2007, declara en su exposición de motivos que “amplia la posibilidad de adquisición de la nacionalidad española a los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sido originalmente españoles. Así se satisface una legítima pretensión de la emigración

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española, que incluye singularmente a los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad española por el exilio a consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura”

La misma Ley, en su disposición adicional séptima, amplia este derecho a los nietos, lo cual hace que exista una incongruencia entre la exposición de motivos y la disposición adicional.

Pero finalmente ambos grupos pueden optar a la nacionalidad española de origen formalizando su declaración en el plazo de 2 años desde la entrada en vigor de la presente disposición adicional (Diciembre 2008), pudiéndose ampliar otro año más por el Consejo de Ministros, como se hizo. El plazo finalizó el 27 de diciembre de 2011.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOSLa presente Ley amplía la posibilidad de adquisición de la nacionalidad española a los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sido originariamente españoles. Con ello se satisface una legítima pretensión de la emigración española, que incluye singularmente a los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad española por el exilio a consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura.DISPOSICIÓN ADICIONAL SÉPTIMA. Adquisición de la nacionalidad española.1.  Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente disposición adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un año.2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio.

3. LA NACIONALIDAD DERIVATIVA Aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a personas que

originariamente tenían otra nacionalidad o carecían de nacionalidad alguna, como:3.1. LA OPCION

Permite conseguir la nacionalidad derivativa a aquellas personas que, aunque se encuentren conectadas con España, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad española de origen.Supuestos de adquisición de la nacionalidad española en virtud de opción:1. La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los 18 años de edad del interesado. (Art. 17.2)2. La adopción del extranjero mayor de 18 años de edad. (Art. 19.2)3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español. (Art. 20.1.a)4. Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido originariamente español y nacido en España, sin límite de edad. (Art. 20.1.b)

En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser realizada en el plazo de dos años, a contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisición de la nacionalidad española por opción. Cuando se refiere al apartado 3 (patria potestad) se puede hacer incluso con menos de 18 años, antes de los 14, lo solicita el representante legal, entre los 14 y 18 lo solicita el menor asistido por un representante.

Una vez transcurrido el plazo de dos años se pierde todo derecho a utilizar esta vía. Sin embargo, apenas reviste gravedad, pues podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un año.3.2. LA CARTA DE NATURALEZA

“La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales”. Puede identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad española por el poder ejecutivo.

Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias excepcionales del interesado y en su otorgamiento discrecional (es decir, no reglado). La cuestión tiene escasa importancia desde el punto de vista práctico, pues esta forma de atribución de la nacionalidad española es absolutamente inusual. Su uso es muy escaso, deportistas de alto nivel por ejemplo.

La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto de manifiesto con ocasión de los atentados de Madrid el día 11 de marzo de 2004. La circunstancia de que, entre los heridos y fallecidos, hubiese numerosos ciudadanos de nacionalidad diferente a la española trajo consigo que el Gobierno aprobara el RD sobre concesión de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de 2004.

También se usa este medio para conceder a las Brigadas Internacionales la nacionalidad española sin tener que renunciar a su nacionalidad anterior.3.3. LA NATURALIZACIÓN POR RESIDENCIA

Aunque la consideramos en tercer lugar, realmente la naturalización por residencia constituye el supuesto normal de adquisición de la nacionalidad española por nacionales de otros Estados.

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La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país, cuando se ve acompañada de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad ante el Ministerio de Justicia, se considera (o se presume) como una verdadera integración del interesado en la comunidad nacional.

El dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para solicitar la concesión de la nacionalidad española. La residencia tiene que ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud, además hay que demostrar buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.Plazos:

1. Residencia decenal: constituye la regla general.2. Residencia quinquenal: refugiados.3. Residencia bienal: nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea

Ecuatorial, Portugal y sefardíes.4. Residencia anual:

a) El que haya nacido en territorio español.b) El que no haya ejercitado la facultad de optar a tiempo.c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o

institución españoles durante dos años consecutivos.d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere

separado legalmente o de hecho, incluido los cónyuges de los funcionarios diplomáticose) El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera separación

legal o de hecho.f) El nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela que originariamente hubieran

sido españoles.La concesión podrá denegarla el Ministro de Justicia “por motivos razonados de orden público o de

interés nacional”. El peticionario que se vea perjudicado y crea reunir los requisitos legalmente fijados puede recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para favorecer el control y la comunicación entre las Administraciones, se estipula que las autoridades competentes pueden recabar de oficio cuantos informes sean necesarios para comprobar los requisitos de la nacionalización, sin que sea necesario en consentimiento de los interesados.3.4. REQUISITOS COMUNES A LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA

El Art.23 establece que son requisitos comunes para la adquisición derivativa (opción, carta de naturaleza o residencia):

Que el mayor de 14 años y capaz, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución Española y a las Leyes

Que declare que renuncia a su anterior nacionalidad, (salvo los naturales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal)

Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español1) En el caso de que la nacionalidad se haya adquirido por carta de naturaleza o por residencia, el interesado dispone de un plazco de 180 días para cumplir los requisitos e inscribir la nacionalización en el Registro Civil, si no lo hace pierde la nacionalidad2) Si de adquiere la nacionalidad por opción, los plazos de caducidad se dan en relación con el cumplimiento de los requisitos del Art.23

EXAMEN:

Adquisición originaria de la nacionalidad (***)La Nacionalidad de origen ius sanguinis y ius soliAdquisición de la nacionalidad española por opción (**)La nacionalidad derivativaAdquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza (***)La adquisición de la Nacionalidad por residencia (*****)Requisitos comunes a la adquisición derivativa de la Nacionalidad (***)

No entra en 2012-2013La doble nacionalidad

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TEMA 9 CAPITULO 15

LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO

1.- SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL La vecindad civil permite saber cuál es legislación civil aplicable a las personas, si la foral de

determinadas autonomías y la común de otras. Esto es muy importante en el Derecho Civil, sobre todo en determinados aspectos (por ejemplo la sucesión es distinta en muchas zonas forales)1.1. VECINDAD CIVIL, CONDICIÓN POLÍTICA Y VECINDAD ADMINISTRATIVA DE LOS ESPAÑOLES

La vecindad civil no requiere propiamente residencia, sino la voluntad de aplicación del sistema o subsistema civil que se trate. La vecindad civil es independiente de la condición política que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras Comunidades Autónomas (la condición política se refiere al lugar donde votas o puedes ser elegido) y es también independiente de la vecindad administrativa propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio (empadronamiento).

La vecindad administrativa es obligatoria para cualquier persona (española o extranjera) que resida en territorio español, que debe estar empadronada en su municipio de residencia.1.2. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA VECINDAD CIVIL

Antiguamente, con el matrimonio, la mujer debía seguir la vecindad civil del marido y perdía la suya. Tras la nueva redacción del Artículo 14 del Código Civil basada en la Ley 11/1990 en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, “el matrimonio no altera la vecindad civil”

Las Comunidades Autónomas carecen de competencias para regular la vecindad civil, estando reservada la regulación de tal materia a la legislación estatal. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando razona que la Constitución optó inequívocamente por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de Derecho Civil interregional.

2. LA ATRIBUCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL Desde que en 1990 se afirmará la independencia entre marido y mujer respecto a la vecindad civil, se

rompió el principio de unidad familiar y se complicaron las reglas de atribución de vecindad civil.Respecto de los hijos, si los dos padres tienen la misma vecindad se aplica ius sanguinis, si los padres

tienen distinta vecindad se puede aplicar la del lugar de nacimiento o la de uno de los padres si así lo decidieran Por otro lado, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la vecindad civil del

lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres.Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en cuenta por el legislador a

efectos de la adquisición de una vecindad civil.

3. LA COINCIDENCIA EN LOS PADRES O PROGENITORES: IUS SANGUINIS En caso de que los padres tengan la misma vecindad civil esa será la de los hijos. Art. 14.2 “tienen

vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad”.

Además, la Ley 11/1990 añade que la vecindad civil común de los adoptantes hace que dicha vecindad sea atribuida a los adoptados no emancipados.

4. LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROGENITORES El Art.14 establece que existen criterios legales de atribución de la vecindad civil a los hijos, pero

también faculta a los padres para que elijan la vecindad civil de los hijos e incluso los hijos mayores de 14 años pueden elegir4.1. LA ATRIBUCCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL POR LOS PADRES

Art. 14.3: “los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6 meses siguientes al nacimiento o a la adopción”.

La contemplación del plazo señalado, pretende evitar que los padres jueguen con la vecindad civil del hijo. El fondo de la cuestión consiste en la necesidad de que los padres actúen de común acuerdo, pues de otra manera podrían originarse supuestos abusivos en la atribución de la vecindad civil al hijo (básicamente, por el padre, al llevar a cabo la inscripción del hijo, mientras que la madre se encuentra en la clínica o en la recuperación postparto). Por tanto, el Encargado del Registro Civil debiera exigir la actuación conjunta y concorde de los padres en la atribución al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ellos, sea o no coincidente con la del lugar del nacimiento. Si no hay acuerdo se establecen los criterios legales de atribución de vecindad.

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4.2. LOS CRITERIOS LEGALES DE ATRIBUCION DE LA VECINDAD CIVILEn el caso de que exista diferente vecindad civil entre los padres, los criterios de atribución de vecindad

civil será en primer caso el lugar de nacimiento y en último término la vecindad de derecho común.Si los padres se ponen de acuerdo, se atribuirá la vecindad civil que ellos consideren oportuno.Resumiendo, en caso de que los padres no tengan la misma vecindad civil se seguirá este orden:

1. La que establezcan los padres de común acuerdo (se refiere a la del padre o la madre, según ellos decidan)

2. La del lugar de nacimiento3. La vecindad civil común en caso de haber nacido en el extranjero

5. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL EN VIRTUD DE OPCIÓN Desde 1990, se complicó mucho la situación de vecindad civil, y se rompió el concepto de unidad

familiar, pudiéndose producir la situación de que cada miembro de una familia tenga distinta vecindad civil. Para evitar esto, el legislador ha propiciado la existencia de adquisiciones derivativas de la vecindad civil a través del mecanismo de la opción. Así, se distingue:5.1. LA OPCION POR MATRIMONIO

Según la Ley 11/1990 “el matrimonio no altera la vecindad civil”. Por eso, el matrimonio entre españoles de diferente vecindad civil puede verse extraordinariamente complicado en cuestiones de régimen económico patrimonial y hereditarias.

Para evitar esto, el Art. 14.4 del Código Civil establece que cualquiera de los cónyuges puede optar, durante la vigencia del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo la unificación familiar. Pero la realidad es que casi nadie lo hace por desconocimiento general del significado de la vecindad civil5.2. LA OPCION PROPIA DE LOS HIJOS

El último párrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad civil que desean ostentar, pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento, como por la última vecindad de cualquiera de sus padres, siempre que hayan cumplido 14 años, estén o no emancipados. Sólo que, en caso de no estar emancipados, habrán de actuar con la asistencia de su representante legal.

El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los 14 años y se extingue “un año después de su emancipación”. Por tanto, en el caso de que ésta se produzca por alcanzar la mayoría de edad, el interesado cuenta con 5 años naturales para llevar a cabo la opción (desde los 14 hasta los 19 años). El plazo, en todo caso, debe ser considerado de caducidad.5.3. LA OPCIÓN POR ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA Ejercitada por el extranjero que adquiera la nacionalidad española.

6. LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA Ley 11/1990 prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en un territorio distinto

al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede (no tiene obligación, pero puede hacerlo) adquirir una nueva vecindad civil. Por tanto, la vecindad civil se adquiere:

por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifiesta ser esa su voluntad. por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante ese plazoAmbas declaraciones se harán en el Registro Civil.En este sentido, la ley es absolutamente respetuosa con la voluntad individual, con todo, hay que matizar lo

siguiente: La continuidad en la residencia: no parece suficiente con que sea continuada, sino que además debe ser

inmediatamente anterior a la emisión de la declaración de voluntad correspondiente. La declaración de voluntad positiva: tras dos años de residencia, en el momento que el interesado

quiera. La residencia de 10 años y el mantenimiento o cambio de la vecindad civil: quien desee mantener su

vecindad anterior puede hacerlo, mediante la oportuna declaración ante el Registro. Si pasan los 10 años sin que se diga lo contrario se adquiere la vecindad civil del lugar de residencia de forma automática. El Tribunal Supremo no tiene muy claro este precepto y ha admitido recurso de casación

8. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO El término domicilio se refiere a la vivienda de la persona, aunque por extensión puede estar también

referido al lugar de residencia habitual de la persona. Por otra parte, el domicilio en cuanto lugar de residencia habitual de la persona tiene importancia no sólo para el Derecho civil, sino para los restantes sectores del Derecho (Tributario, Electoral…).

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En nuestra Constitución el domicilio aparece expresamente recogido en el art. 18, que garantiza su inviolabilidad. Evidentemente, en tal precepto el domicilio se identifica con la vivienda en la que (habitual o pasajeramente) reside la persona, para garantizar que (salvo en caso de flagrante delito) nadie puede penetrar en ella, ni siquiera los representantes de los poderes públicos, sin autorización judicial o consentimiento del propio interesado. Según el Tribunal Constitucional, esto también se aplica a las entradas o registros de las habitaciones hoteleras

El Art. 19 del Código Civil reconoce a los españoles el “derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”.

La disposición del Código Civil sobre el particular establece que para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia natural y en su caso el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil. Semejante enfoque, hace que, la doctrina distinga entre domicilio real o voluntario y el domicilio legal.

9. CLASES DE DOMICILIO 9.1. EL DOMICILIO REAL O VOLUNTARIO

Se habla de domicilio real como derivación de la residencia efectiva, o de domicilio voluntario, dado que la fijación del lugar de residencia depende en exclusiva de la voluntad de la persona.

Para algunos autores, el domicilio real comprende el hecho físico de la residencia efectiva en un lugar determinado (elemento material) y la voluntad de residencia estable o habitual en dicho lugar (elemento espiritual o intencional).

Sin embargo, la generalidad de los autores actuales considera que el elemento espiritual no es un componente necesario del concepto legal de domicilio, sino que basta con considerar el domicilio como la residencia habitual efectiva (elemento material).9.2. LOS DOMICILIOS LEGALES

El domicilio legal se fija por una disposición normativa que así lo establece, con independencia del lugar de residencia efectiva de la persona. Los casos más destacados de domicilio legal son: El domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero será el último que hayan tenido en territorio

español El domicilio de los hijos sometidos a la patria potestad será el de sus padres; y el de los menores e

incapacitados sometidos a tutela o curatela, el de sus guardadores. El domicilio de los comerciantes, para todo lo referido a la actividad mercantil será el pueblo donde esté su

centro de operaciones. El domicilio de los empleados es el pueblo en el que sirvan su destino o en el que vivan con más frecuencia El domicilio de los militares en servicio activo es el pueblo en el que se encuentre el Cuerpo al que

pertenezcan.Hoy en día, mucha gente no trabaja donde vive, por eso, difícilmente podría identificarse el lugar de

desempeño de las funciones profesionales con el domicilio real o la residencia habitual.9.3. EL DOMICILIO DE LOS LITIGANTES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000

El domicilio procesal (domicilio a efectos de notificación), no determina el domicilio propiamente dicho, es solo un dato instrumental para que los litigantes conozcan los detalles del caso. En el caso de que las partes litigantes actúen a través de Procurador, su domicilio carece de relevancia alguna, ya que la fijación únicamente tiene por objeto la emisión y recepción de las correspondientes citaciones y notificaciones.

El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso; y el demandado, una vez comparecido, podrá designar para sucesivas comunicaciones un domicilio distinto.

Se trata de que los litigantes tengan un lugar donde ser localizados y hacer llegar las oportunas notificaciones, sin imputarle “residencia habitual”9.4. EL DOMICILIO ELECTIVO

Es el lugar de ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una obligación designado por las personas interesadas en cualquier relación jurídica, con independencia del domicilio real de las mismas. El Código Civil no regula con carácter general dicho domicilio electivo, pero, en la práctica, es objeto de mucha utilización y tiene gran importancia.

EXAMEN:La atribución de la vecindad civil por los padres (**)Adquisición de la vecindad civil en virtud de la opciónLa adquisición de la vecindad civil por residencia (***********)Clases de domicilio (****)

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TEMA 10 CAPITULO 16

EL REGISTRO CIVIL

1. EL REGISTRO CIVIL: NOCIONES FUNDAMENTALES 1.1. INTRODUCCION

Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura e indiscutible las condiciones de capacidad y el entorno familiar de la persona: la edad, el hecho de estar soltero o casado o de no haber sido sometido a incapacitación, etc.

Los modernos Estados, adoradores de la estadística, han mostrado un enorme interés por contar con un “fichero” de sus ciudadanos, de gran utilidad para las más diversas cuestiones.

Semejante fichero viene representado por el Registro Civil, un Registro que está destinado al efecto de que consten en él “los actos concernientes al estado civil de las personas”. En términos coloquiales (y en impresos y formularios, incluso oficiales), la expresión estado civil se hace coincidir con el hecho de estar casado o no (soltero, divorciado o viudo); sin embargo, en términos técnico-jurídicos, la significación del estado civil es mucho más amplia. Como sabemos, son estados civiles de la persona cualesquiera cualidades o circunstancias estables de la misma que, de una forma u otra, afecten a su capacidad de obrar.

En el Registro Civil no sólo se inscriben circunstancias o situaciones referentes al estado civil, sino que se inscriben todos aquellos datos estipulados por la Ley. Aunque desde la perspectiva contraria, no es susceptible de inscripción en el Registro Civil la mayoría de edad por la sencilla razón de que al estar estipulado constitucionalmente, solo hay que realizar una operación aritmética para calcularla.1.2 DATOS INSCRIBIBLESConstituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos relativos a las personas, la biografía jurídica:

1. El nacimiento 2. La filiación (hijo de…)3. El nombre y apellidos4. La emancipación y habilitación de edad5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas en

concurso, quiebra o suspensión de pagos (debe constar también en el Registro Civil el nombramiento del administrador del discapacitado o de las personas relacionadas con la tutela o la administración del patrimonio)

6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento7. La nacionalidad y vecindad8. La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley9. El matrimonio10. La defunción

Los datos que se pueden inscribir en el Registro Civil son esos y sólo esos, tienen numerus clausus, los particulares no pueden pretender la inscripción en el Registro Civil de hechos distintos

El Registro Civil no afecta sólo a los españoles, sino también a los hechos ocurridos a extranjeros en territorio español (nacimientos, defunciones….) Además, los hechos ocurridos a los españoles fuera de España, también se inscribirán en el Registro Civil cuando tengan que servir de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho español.1.3. EL NOMBRE

El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda persona. Tras la aprobación de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 al dar nombre al nacido “no podrá consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples”. Previo a esto los niños podían llevar multitud de nombres, casi todos relacionados con el santoral y los abuelos

Según la Ley 40/1999, se puede sustituir el nombre que obre inscrito en el Registro Civil en castellano por su equivalente en cualquiera de las demás lenguas españolas.1.4. LOS APELLIDOS

El sistema español se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona dos apellidos, anteponiendo el primero de los paternos y después el de los maternos. Además, el ordenamiento español se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos propios de la mujer, esté casada o no. La costumbre burguesa de algunos sectores sociales de atribuir a las casadas el apellido del marido jamás ha tenido reconocimiento normativo alguno, tratándose sólo de un uso social sin valor jurídico.

La Ley 40/1999 introdujo una modificación importante, la posibilidad de que ambos padres, de común acuerdo, decidieran el orden de transmisión de su respectivo primer apellido en la inscripción registral, sin

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que tuviera que ser obligatoriamente primero el del padre y luego el de la madre, podría ser al revés (casi nadie lo hace)

Finalmente la LO 1/2004, relativa a la violencia de género, bajo la rúbrica de “cambio de apellido” ha añadido un nuevo párrafo al art. 58 de la Ley del Registro Civil: “2. Cuando se den circunstancias excepcionales podrá accederse al cambio. En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera”.

3. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO CIVIL Para que el Registro Civil pueda resultar útil es necesario diversificar territorialmente el Registro y

agrupar en “secciones” diferentes las circunstancias fundamentales objeto de inscripción.3.1. LAS SECCIONES DEL REGISTRO CIVIL

En España el Registro Civil se encuentra divido en cuatro secciones, denominadas respectivamente:- Nacimientos y general.- Matrimonios.- Defunciones.- Tutelas y representaciones legales.

La Sección 1ª (“De nacimientos y general”):El nacimiento es el asiento principal de esta sección y de todo el Registro Civil, representa el punto

medular de todo el sistema registral, asumiendo el papel de inscripción central, que proporciona información sobre las restantes inscripciones de la persona. Sabiendo donde nació una persona y consultando su inscripción de nacimiento, se puede rastrear el resto de los datos inscritos en los Registros.

Para que se produzca la centralización a través de la inscripción de nacimiento, los Jueces encargados de los diversos Registros, deben coordinarse de oficio para llevar a cabo las notas marginales o de referencia en el asiento de nacimiento

Además, de la inscripción de nacimiento, en esta sección se anotan también todos aquellos hechos inscribibles que la ley no establece que se deban inscribir en otra Sección:

Modificaciones judiciales de capacidad Declaraciones de concurso, quiebra y suspensión de pagos (estos dos últimos derogados) Declaración legal de ausencia Declaración de fallecimiento Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad Tutela y administración patrimonial de las personas con discapacidad

Igualmente, al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá nota de referencia de las inscripciones de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido.La Sección 2ª (“De matrimonios”):

En esta sección se inscribe el matrimonio, la fecha, la hora y el lugar donde se contrae. Como anotaciones marginales se establecen las siguientes:

a) Las sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad o separación del matrimonio y cuantos actos pongan término a éste.

b) La existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal.

La Sección 3ª (“De las defunciones”):En esta sección se inscribe la muerte de la persona, con indicación de la fecha, hora y lugar en que se

produce. La inscripción de la muerte se realiza por la declaración de quien tenga conocimiento de ella y, particularmente, de los parientes del difunto o habitantes de su misma casa. Se inscribe exclusivamente el hecho físico y real de la muerte y no así la declaración de fallecimiento, la cual se inscribe como nota marginal en la sección 1ª, de nacimientos.La Sección 4ª (“De tutelas y representaciones legales”):

La representación legal por antonomasia es la ostentada por los padres respecto de los hijos menores que se encuentran sometidos a la patria potestad. Sin embargo, ésta y sus modificaciones no hay que inscribirlas en el Registro Civil.

Por tanto “las tutelas y representaciones legales” quedan circunscritas a la anotación de los cargos tutelares y demás representaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.3.2. LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL

El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia y dentro de dicho Ministerio todos los asuntos a él referentes están encomendados a la Dirección General de los Registros y el Notariado. Según el art. 149.1.8º de la Constitución Española, “la ordenación de los Registros, es una materia que corresponde en

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exclusiva a la competencia estatal. Por ese motivo, institucionalmente considerado, el Registro Civil es único, en el sentido de que todos los distintos registros se consideran integrados como un todo.

Naturalmente no supone que exista un único Registro Civil en el sentido de oficina y organización administrativa del mismo, sino que, por el contrario, está integrado por los Registros Municipales, los Registros Consulares y el Registro Central.1. Los Registros Municipales:

En todo municipio debe existir un Registro, en el que se inscribirán los hechos que ocurran en dicho municipio. Hay dos tipos de Registros Municipales, según existan o no Jueces de primera instancia:

a) Registros principales, en los municipios donde hay Juez de Primera instancia, estos son los encargados de dicho registro.

b) Registros subordinados o delegados, los existentes en aquellos municipios en que únicamente exista Juez de paz, quien actuará por delegación del Juez de primera instancia, pero con numerosas restricciones:

Carecen prácticamente de competencia en materia de expedientes. No existe la Sección 4ª. Las certificaciones deben llevar siempre la firma conjunta del Juez de paz y del Secretario.

2. Los Registros Consulares:En cada demarcación consular habrá un Registro Civil a cargo de los cónsules de España o los

funcionarios diplomáticos. Su misión es que los residentes en el extranjero puedan inscribir los datos exigidos por la Ley. Se inscriben no sólo nacimientos sino todos los hechos que afecten a las cualidades personales de los españoles, sean residentes en el extranjero o visitantes ocasionales.

Las inscripciones realizadas en los Registros Consulares se extenderán por duplicado, siendo válida la realización de fotografías o procedimientos análogos, debiendo cuidar que la impresión sea indeleble y legible y que el tamaño coincida con el de los folios de los libros de inscripciones. Uno de los ejemplares se remite al Registro Central y el otro queda depositado en el Registro Consular.

Hasta 1985 había que remitir los duplicados a través del Ministerio de Asuntos Exteriores, desde entonces el Reglamento del Registro Civil permite la comunicación directa entre los Registros Consulares y el Registro Central3. El Registro Central:

Se encuentra a cargo de la propia Dirección General de los Registros y el Notariado del Mº de Justicia y, por tanto, es un Registro único para todo el territorio nacional, estando radicado en Madrid en cuanta oficina u organización administrativa.

Una de las funciones principales consiste en centralizar todas las inscripciones realizadas en los Registros consulares. Además acoge también todos aquellos hechos para cuya Inscripción no resulte competente ningún otro Registro, así como aquellos que no puedan inscribirse por concurrir circunstancias excepcionales de guerra u otras (incendio, inundación, asalto, etc.) que impidan el funcionamiento del Registro territorialmente competente.

Igualmente se llevarán en el Registro Civil Central los libros formados con los duplicados de las inscripciones consulares y de las inscripciones de nacimiento practicadas en los Registros Municipales del domicilio.

4. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO Asiento: apunte o anotación extendida por escrito, en este caso en los libros registrales. Se llama

asiento a la incorporación de datos o circunstancias al Registro. Hay distintos tipos de asientos, con diferente carácter y efectos.4.1. INSCRIPCIONES

Constituyen el tipo de asiento fundamental y se caracterizan por ser asientos de naturaleza permanente y sustantiva, es decir, no dependen de ningún otro asiento, ni constituyen añadidos o datos complementarios del mismo. Se consideran inscripciones principales las de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera de cada tutela o representación. Al ser inscripciones principales abren folio registral, es decir, ocupan el espacio principal reservado en el modelo de folio registral, mientras que las otras inscripciones se califican de marginales, caso de la adopción o de la emancipación, en el sentido de que ocupan el espacio correspondiente (el margen interior) del folio registral principal, que será el de nacimiento.

La diferencia entre inscripción principal y marginal es sólo anecdótica, ya que la inscripción marginal tendrá los mismos efectos que las inscripciones principales, es decir, tendrá fuerza probatorio privilegiada.4.2. ANOTACIONES

Las anotaciones registrales son asientos provisionales, secundarios, de menor importancia que las inscripciones, que sólo tienen valor informativo (no son probatorias), son declaraciones con valor de presunción. Se puede anotar la existencia de un guardador de hecho y de las medidas judiciales de control y

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vigilancia adoptadas respecto a un menor o presunto incapaz, a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado. Los hechos o circunstancias que pueden ser recogidas en anotaciones se encuentran en el artículo 38 de la Ley de Registro Civil.4.3. NOTAS MARGINALES

Son asientos breves anotados en el margen de los folios registrales cuya función es relacionar las inscripciones entre sí, de tal forma que la consulta del Registro se vea facilitada. Coordinan y enlazan los asientos registrales entre sí y están destinados a hacer constar el cumplimiento de determinadas formalidades o la existencia de hechos que deben reflejar los asientos del Registro.

Dada su función instrumental, se las denomina también notas de referencia. Así, por ejemplo, al margen de la inscripción de nacimiento, se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido. Al mismo tiempo, en estas inscripciones se hará constar, a su vez, referencia a la de nacimiento. Incluso el lugar de enterramiento puede hacerse constar por nota marginal cuando la inscripción de defunción se haya realizado previamente sin indicarlo.

También se pueden recoger en notas marginales las modificaciones judiciales de capacidad, modificaciones de organismos tutelares, prorroga o rehabilitación de la patria potestad…. Dichas inscripciones serán comunicadas al Registro de oficio por el Juez competente.4.4. INDICACIONES

Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la constancia en el Registro Civil del régimen de bienes del matrimonio (gananciales, separación, comunidad absoluta, participación, etc.), a través de un asiento de carácter especial legalmente denominado indicación.4.5. CANCELACIONES

En técnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o cualquier otro asiento que con anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de registración. Las cancelaciones son asientos de carácter negativo que suponen la anulación de un asiento anterior por ineficacia del acto, inexactitud del contenido u otra causa.

La cancelación puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la consiguiente nota de referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado será cruzado (esto es, tachado) con tinta de distinto color en el libro registral; mientras que, si se cancela parcialmente, se subrayará la parte cancelada cerrándose entre paréntesis con llamada marginal al asiento cancelatorio.

5) LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES, EN PARTICULAR Realmente los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las inscripciones, en

cuanto tienen valor probatorio especialmente cualificado.5.1. INSCRIPCIONES DECLARATIVAS Y CONSTITUTIVAS

Inscripciones declarativasLos hechos ocurren, con plenitud de efectos, con independencia de la declaración. La función de las

inscripciones declarativas consiste en constatar públicamente hechos ya ocurridos (nacimiento, muerte…). La mayor parte de las inscripciones, aunque sean obligatorias, tienen carácter declarativo.Inscripciones constitutivas

Las inscripciones constitutivas son excepcionales. En estas, la inscripción en el Registro Civil se considera, desde un punto de vista legal, un requisito más del acto jurídico que conlleva una modificación de las circunstancias personales, de tal forma, que sin la inscripción dicho acto no produce efecto.

Son inscripciones de carácter constitutivo:a) El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripción caduca a los 180 días de la

notificación de la autorización.b) La adquisición derivativa de la nacionalidad española.c) Las declaraciones de conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad civil.

5.2. EL VALOR PROBATORIO DE LAS INSCRIPCIONES

Las inscripciones son una prueba privilegiada y cualificada y también excluyente. Los hechos inscritos en el Registro Civil tienen valor probatorio. Sólo cuando no existe inscripción o no se puede certificar el asiento se admitirán otros medios de prueba.

Cuando no existe inscripción o esta se ha impugnado, la Ley del Registro Civil procura restaurar la exactitud de los hechos inscritos de dos formas:

a) Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de inscripción, será requisito indispensable para su admisión, que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.b) No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez se inste la rectificación del asiento correspondiente.

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El valor probatorio se basa en la presunción de exactitud de los hechos inscritos (también denominada fe pública registral), por lo que los asientos registrales (y, por tanto, las certificaciones de ellos) dan fe de las circunstancias fundamentales de la inscripción correspondiente: existencia y eficacia del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo (verdad oficial de los hechos).

6. LA PUBLICIDAD FORMAL La expresión publicidad formal se refiere al carácter público del Registro Civil y al hecho de que su

contenido puede ser conocido a través de formas especiales reguladas por la ley.6.1. LOS MEDIOS DE PUBLICIDAD: LA GRATUIDAD DE LAS CERTIFICACIONES

El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a través de los siguientes medios:a) Consulta directa o exhibición al interesado de los propios libros registrales, para que pueda obtener la información directamente e incluso tomar notas, aunque esas notas carecen de valor probatorio alguno. Por eso y por la dificultad de la consulta directa generalizada (escaso espacio y personal), la consulta directa es más anecdótica que otra cosa.b) Las notas simples informativas: de lo mismo que puede certificarse se dará, sin garantía, nota simple informativa a quien la solicite. El giro “sin garantía” demuestra bien a las claras que las notas simples informativas (expedidas por lo general en papel común con el sello del Registro correspondiente) carecen de valor probatorio y explica que sean escasamente utilizadas en la práctica.c) Las certificaciones, son documentos públicos con pleno valor probatorio, tal y como establecía la antigua LEC-1881, el cual hablaba indistintamente de “las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de defunción…”, manteniendo así un término (partida) que es el normalmente utilizado para referirse a las certificaciones del Registro Civil.

Aunque antiguamente el peticionario de las certificaciones debía abonar el importe de las mismas, diversas medidas legislativas han declarado la completa gratuidad de todas las actuaciones del Registro Civil. La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como documentos públicos, hace que su uso sea generalizado, siendo, por tanto, el medio habitual de acreditación del contenido de los asientos.

Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las certificaciones pueden ser:• Literales: las que comprenden íntegramente los asientos a que se refieren, con indicación de

las firmas.• En extracto y ordinarias: las que contienen los datos de que especialmente hace fe la

inscripción correspondiente.Hoy día las certificaciones suelen ser comúnmente literales, pues la autorización de fotocopias de los

libros registrales, hace que sea más fácil proporcionar el contenido íntegro del folio correspondiente que entresacar del mismo algunos datos. Naturalmente, dichas fotocopias se realizan en papel oficial y con una diligencia de compulsa autenticada con la firma del Secretario del Juzgado.6.2. EL CARÁCTER PÚBLICO DEL REGISTRO:

El carácter público del Registro ha sido regulado por ley, pero sólo la parte que hace referencia a las certificaciones. Las notas simples y el examen directo no está regulado

El Registro Civil, como regla general, tiene carácter público, asumiendo que quien solicita una certificación tiene interés en conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a obtener la oportuna certificación. Sin embargo, dicha regla general tiene excepciones:1. De una parte, porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y familiar no deben ser objeto de divulgación indiscriminada y son consideradas como casos de publicidad restringida. En consecuencia, las certificaciones que contengan algunos de los datos reservados (filiación adoptiva, filiación no matrimonial o desconocida, privación o suspensión de la patria potestad, rectificación del sexo, causas de nulidad o separación matrimonial, causas de divorcio, etc.) sólo pueden ser expedidas a favor de los propios inscritos o de sus familiares cercanos o herederos.2. En segundo lugar, para evitar los abusos que podría provocar la gratuidad de las certificaciones, se considera que si el peticionario solicita más de una certificación referida al mismo asiento o documento, el encargado adoptará las determinaciones oportunas a fin de evitar abusos.6.3. INFORMATIZACIÓN Y ACCESO TELEMÁTICO A LOS REGISTROS CIVILES

Los Registros civiles han recibido, en los últimos años, un impulso en el proceso de informatización, así como la digitalización de sus archivos. Se trata de una cuestión compleja, técnica y políticamente que requiere un desarrollo paulatino. Desde el año 2002 es posible solicitar certificaciones a través de internet, aunque lo cierto es que, a día de hoy, el peticionario acabará recibiendo una fotocopia del asiento, a través del correo postal.

Para poder desarrollar la informatización y el acceso telemático al Registro Civil se introdujeron tres previsiones normativas en la Ley del Registro Civil:

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1. Las inscripciones registrales podrán ser objeto de tratamiento automatizado2. Las referencias que se realizan a los libros y asientos registrales, se entiende que también

están referidas a los ficheros automatizados de datos registrales y al tratamiento de estos3. Se establecen los requisitos y demás condiciones para realizar y expedir asientos y

certificaciones que afecten al establecimiento y gestión de los ficheros automatizados.Se diseño una aplicación informática llamada INFOREG, que está funcionando a pleno rendimiento

en la mayor parte de los Registros Civiles principales cuya función es: Tratamiento de texto de los asientos registrales Almacenamiento electrónico de los datos Conectar los datos de las distintas Secciones sobre una misma persona Facilitar la transmisión masiva de datos de utilidad pública a los organismos públicos

Todo esto siempre con pleno respecto a los límites legales sobre publicidad restringida, protección de datos personales y derecho a la intimidad personal y familiar. 6.4. REFERENCIA AL LIBRO DE FAMILIA

El llamado Libro de familia es un instrumento más de publicidad de determinados datos relativos a las personas cuyo conocimiento se encuentra bastante generalizado, pues es utilizado para un buen número de actos administrativos. Materialmente, consiste en una libreta de cubiertas azules que, como regla, se entrega a los cónyuges en el momento de ser inscrito el matrimonio (o cuando se lleva a cabo una adopción o el reconocimiento de un hijo no matrimonial).

El objeto fundamental del Libro de familia consiste en anotar en el mismo los datos relativos al matrimonio, nulidad y divorcio, filiación (matrimonial y extramatrimonial), hechos que afecten a la patria potestad y la defunción de los hijos ocurrida antes de la emancipación. Los asientos del Libro de familia tienen valor de certificaciones y de ahí su importancia como medio de prueba.

Con la legalización del matrimonio homosexual, ha sido necesario realizar unos retoques en los modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia, introduciendo la figura del progenitor A y progenitor B.

EXAMEN:

Datos inscribibles en el Registro Civil (**)Clases de asientos practicables en el Registro CivilEl asiento de inscripción: clases y valor probatorio Las inscripciones registrales en particularEl valor probatorio de la inscripción en el Registro Civil

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TEMA 11 CAPITULO 17

LAS PERSONAS JURÍDICAS

3. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL En el Código Civil se utiliza expresamente la denominación de “personas jurídicas”, en plural. El

Código Civil español fue el primero que formuló una regulación especial de la personalidad jurídica, pero de una forma demasiado amplia, siendo necesario diversificar y distinguir entre los diversos tipos de personas jurídicas. Es casi imposible pretender elaborar un único concepto de personalidad jurídica, ya que sería tan vago y abstracto que no tendría utilidad.3.1. LA ESTRUCTURA BÁSICA DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

En nuestro sistema jurídico existen tres tipos de personas jurídicas: Corporaciones, Asociaciones y Fundaciones

La asociación es un grupo de personas unidas para conseguir un fin. La fundación es un conjunto de bienes, un patrimonio, adscrito a un fin. De todas formas las asociaciones requieren un patrimonio y las fundaciones precisan de la colaboración de personas, pero el germen de asociación y fundación es distinto3.2. LAS CORPORACIONES: LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS

Las personas jurídicas denominadas por el Código Civil corporaciones son básicamente asociaciones, pero están reconocidas o creadas por ley.

De este modo habría dos tipos de agrupaciones de personas:1. Por iniciativa de los componentes de la agrupación quienes deciden dotarla de personalidad

jurídica, sería la asociación2. Por iniciativa de una Ley, dando cuerpo a una corporación, que se organiza dentro de las

Administraciones públicas: Estado, Comunidades Autónomas, Provincia, Municipio, Universidades, Colegios Profesionales, Federaciones Deportivas…

El Código utiliza el término corporaciones para referirse a todas las personas jurídico-públicas que deben su nacimiento al propio impulso de la Administración pública y de los diferentes organismos políticos.3.3. EL INTERÉS PÚBLICO DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

El Código Civil dice que las asociaciones y fundaciones deben ser “de interés público reconocidas por la ley”. Lo dicho no significa que las asociaciones y las fundaciones dejen de ser personas jurídico-privadas en sentido genuino, sino sólo que los fines perseguidos por ellas han de ser de interés general. En principio, las asociaciones y las fundaciones han de ser consideradas privadas, en el sentido de que, una vez permitidas legalmente, la iniciativa de su creación o constitución corresponde, por principio, a los particulares.

Este requisito tiene un motivo evidente, el Ordenamiento jurídico no puede consagrar la existencia de personas jurídicas cuyos objetivos sean contrarios a los intereses generales de la comunidad.3.4. ASOCIACIONES Y SOCIEDADES: EL INTERÉS PARTICULAR

El artículo 35 del Código Civil dice: Son personas jurídicas:1. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público, reconocidas por la Ley.2. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley

conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.Con las asociaciones de interés particular viene a complicarse el panorama. En realidad, tales

asociaciones constituyen un subtipo de la figura de la asociación propiamente dicha: las sociedades, que tienen por objeto conseguir un lucro o ganancia repartible entre los socios.

Sin embargo, ha de considerarse que dicho interés particular no es antagónico al denominado interés público (generación de riqueza, creación de empleo, ampliación de mercados, etc.).

EXAMEN:Las personas jurídicas en el Código Civil (**)Clasificación de las personas jurídicas

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TEMA 11 CAPITULO 18

LAS ASOCIACIONES

2. LEGISLACIÓN APLICABLE Y CLASES DE ASOCIACIONES 2.1. LA ANTINOMIA ENTRE LA LEY 191/1964 Y LA CONSTITUCIÓN

La Constitución Española, como tantas otras, reconoce el derecho de asociación (art. 22). El derecho de asociación no está regulado sólo por los regímenes democráticos, sino también por los que no lo son. La diferencia fundamental entre unos y otros vendrá dada por el posterior desarrollo o limitación del principio asociativo, en el segundo caso en la evitación de toda agrupación de carácter político.

La Ley de Asociaciones de 1964, vigente hasta el 2002, prohibía cualquier tipo de asociación que implique un peligro para la unidad política y social de España, entre otras cosas, impidiendo el normal desarrollo del derecho a la asociación que estipulaba la Constitución.

Entre 1978 y 2002 se dio la paradoja situación de simultanear la vigencia de las dos leyes, que son contradictorias entre sí.2.2. LA PLURALIDAD NORMATIVA EN EL MOMENTO CONSTITUYENTE

La peculiar transición política de España, entre 1975 y 1978, requirió institucionalizar los partidos políticos y los sindicatos antes de la elaboración de la propia Constitución. Esto hizo que se produjera una situación muy peculiar. Se mantiene la Ley General de Asociaciones de 1964 como un parche y al mismo tiempo se legislan varias leyes relacionadas con las Asociaciones:

Asociaciones políticas: 1976 Asociación sindical: 1977 Partidos Políticos: 1978

También se publican varios Reales Decretos en 1977- Actividad política-sindical en las Fuerzas Armadas- Derecho de asociación sindical de los funcionarios públicos- Derecho de asociación de los funcionarios civiles de la Seguridad del Estado

2.3. LA SITUACIÓN NORMATIVA ACTUAL: LOS TIPOS PARTICULARES DE ASOCIACIONES

A partir de la puesta en vigor de la Constitución, estando todavía vigente la Ley 191/1964 (en gran parte inconstitucional) y pendiente de desarrollar el artículo 22 de la Constitución, la clase política siguió una política de parcheado. Se realzan ciertas asociaciones: partidos políticos, libertad de sindicación, los sindicatos y las asociaciones empresariales, las asociaciones y colegios profesionales y la asociación profesional de Jueces, Magistrados y Fiscales.

La Constitución ratifica un extenso panorama de entidades asociativas: asociaciones religiosas (católicas y no católicas), asociaciones deportivas, asociaciones administrativas de contribuyentes, asociaciones de propietarios, centros de iniciativas turísticas, asociaciones de consumidores…

Con el tiempo, la situación se ha vuelto confusa desde el punto de vista normativo, pues algunas de las disposiciones han sido objeto de reforma o desarrollo antes de transcurrir 10 años desde la aprobación de la Constitución. Se cambió la regulación de las asociaciones de carácter sindical, las asociaciones profesionales de Jueces, Magistrados y Fiscales, las asociaciones religiosas, las asociaciones deportivas, las asociaciones de estudiantes universitarios.

La diversificación es abrumadora, no sólo por la legislación que se ocupa de cada tipo de asociación, sino porque no existe una ley que regulé las asociaciones en general y porque además existen disposiciones autonómicas sobre los diferentes tipos de asociación (País Vasco, Cataluña, Canarias, Andalucía, Valencia) que vienen a complicar el panorama.2.4. LA LO 1/2002, REGULADORA DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN

La regulación constitucional del derecho de asociación y el contenido de la mayor parte de los preceptos de la Ley 191/1964 son totalmente contradictorios. Lo cual está agravado porque el Código Civil no estipula nada en relación con la Asociaciones.

Por ese motivo es tan importante la aprobación de la Ley Orgánica 1/2002, reguladora del derecho de asociación, siendo Ministro del Interior D. Mariano Rajoy. Dicha Ley establece un régimen mínimo y común que es compatible con las leyes especiales dictadas para determinados tipos de asociaciones (partidos políticos, sindicatos…) y sirve de base para las asociaciones no contempladas en la legislación especial.

El desarrollo reglamentario de la LO 1/2002 se ha llevado a cabo por el Real Decreto 1497/2003 por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y sus relaciones con los registros de asociaciones autonómicos.

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3. CONSTITUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN 3.1. LA PLURALIDAD DE PERSONAS

El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o agrupación de un número plural de personas, las cuales precisamente se asocian entre sí para conseguir alguna finalidad que, por separado, sería imposible o inoportuna.

La constitución no precisa nada al respecto del número mínimo de asociados. Por tanto, bajo su vigencia, según la opinión mayoritaria, habría de considerarse bastante la existencia de dos o más personas. La Ley 1964 hablaba de varias personas naturales. Sin embargo, la Ley orgánica 1/2002 establece que se necesitan como mínimo tres personas, físicas o jurídicas, como socios iniciales o fundadores. De este modo, podrán constituir asociaciones las personas físicas y las personas jurídicas, sean estas públicas o privadas.

El hecho de que las personas jurídicas puedan asociarse es controvertido, ya que en principio se trataba de un derecho reservado a los ciudadanos. Sin embargo las personas jurídicas podían agruparse bajo el esquema organizativo de federación o confederación.

Para crear un asociación o formar parte de una ya existente es necesario tener capacidad de obrar, por lo cual, los menores de edad no podrán formar parte de asociación alguna. Este aspecto también es controvertido ya que entonces las asociaciones estudiantiles y juveniles serían contrarias a la ley, tampoco se podría permitir la pertenencia de menores de edad a otro tipo de asociaciones, como por ejemplo, culturales o deportivas.

La Ley 2002 establece una excepción para los menores de edad de más de 14 años no emancipados, con el consentimiento de sus padres o tutores, sin perjuicio de los establecido para las asociaciones infantiles, juveniles o de alumnos en la LO de Protección Jurídica del Menor.3.2 EL ACTA FUNDACIONAL

El primer paso para constituir una asociación es llevar a cabo un acto donde se manifieste la voluntad de constituirla. La Ley habla de un acta constitutiva, acuerdo de constitución o acta fundacional, que es el documento suscrito por los socios fundadores que deja constancia de la voluntad común y concorde de los asistentes de constituir una asociación.

La Ley no da detalles, puede tratarse de un documento público (acta notarial) o privado, redactado y suscrito por las propias personas interesadas (el más habitual por ser gratuito). En dicho documento deben constar los siguientes datos:

1. Nombre y apellidos de los promotores de la asociación (si son personas físicas); denominación o razón social (si son personas jurídicas) y en ambos casos nacionalidad y domicilio.

2. Voluntad de los promotores de constituir una asociación, los pactos que hubiesen establecido y la denominación de esta

3. Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de la asociación, cuyo contenido se ajustará a las prescripciones de la Ley.

4. Lugar y fecha del otorgamiento del acta y firma de los promotores o de sus representantes si son personas jurídicas

5. Designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno.3.3. LOS ESTATUTOS:

Los estatutos, son las reglas de autorregulación de la asociación, tienen que comprender la denominación, fines, domicilio, órganos directivos, etc. Tienen una gran importancia práctica, ya que sus normas suplen los vacios legales.

Tanto la ley derogada de 1964 como la legislación actual de 2002 establecen un contenido estatutario mínimo, que una vez respetado, puede completarse con los pactos y condiciones LICITOS que los socios quieran incorporar:

1. La denominación de la asociación, que no podrá ser idéntica a la de otras previamente registradas. Tampoco pueden usarse denominaciones de otras corporaciones: Colegio, Academia, Cámara, Universidad…, ni demarcaciones territoriales sin precisiones complementarias: Asociación de Madrid…, ni nombres reservados a otros tipos de personas jurídicas: sociedad, fundación, compañía…2. El domicilio y ámbito territorial donde se realicen sus actividades.3. La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido (lo más frecuente es que sea por tiempo indefinido).4. Los fines de la asociación, que habrán de ser lícitos y determinados, así como las actividades previstas para su consecución. Los fines y las actividades deben ser descritos de forma precisa. En relación con la licitud de los fines, la Constitución se limita a declarar la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito, y a prohibir las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. Los fines descritos por la LO 2002 son: cívicos, educativos, científicos, cultural, deportivos,

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sanitarios, de promoción de los valores constitucionales, de promoción de los derechos humanos, de asistencia social, de cooperación para el desarrollo, de promoción de la mujer……5. Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y las clases de éstos. Podrán incluir también las consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados.6. Los derechos y obligaciones de los asociados y de cada una de sus distintas modalidades.7. Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.8. Los órganos directivos y representación, su composición, reglas y procedimientos para la elección y sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas de cese, la forma de deliberar, adoptar y ejecutar sus acuerdos y las personas o cargos con facultad para certificarlos, y requisitos para que los citados órganos queden válidamente constituidos, así como la cantidad de asociados necesaria para poder convocar sesiones de los órganos de gobierno o de proponer asuntos en el orden del día.9. El régimen de administración, contabilidad y documentación, y fecha de cierre del ejercicio asociativo.10. El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso.11. Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la entidad.

3.4. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL Y LA ADQUISICIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Tradicionalmente (ley 1964), se consideró que la adquisición de personalidad jurídica por parte de las asociaciones requería el control de los poderes públicos (sistema de reconocimiento) y su inscripción en el Registro provincial dependiente del Ministerio del Interior.

Actualmente, el párrafo 3 del artículo 22 de la Constitución establece que “las asociaciones deberán inscribirse en un Registro a los solos efectos de publicidad”. En base a esto, el Tribunal Supremo ha deducido que la personalidad jurídica nace del acuerdo o acto constitutivo, sin necesidad de acto registral, lo cual ha sido muy criticado por los juristas, según los cuales, las asociaciones registradas deberían gozar de personalidad, las no registradas deberían ser asociaciones sin personalidad. Esto es evidente en relación con los partidos políticos y los sindicatos, los cuales no gozaran de personalidad jurídica independiente de la de sus promotores si no han sido inscritos en los correspondientes Registros.

La LO 1/2002 dice en su artículo 10, que la inscripción será a los solos efectos de publicidad y en su artículo 5.2 establece que con el otorgamiento del acta fundacional, la asociación adquiere su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar. PERO, los promotores de las asociaciones NO inscritas responderán personal y solidariamente, de las obligaciones contraídas con terceros, mientras que las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, sin que los asociados tengan que responder personalmente de las deudas de la asociación. Por este motivo, la inscripción resulta crucial en relación con el régimen de responsabilidad por deudas frente a terceros, aspecto fundamental para establecer la existencia o no de personalidad jurídica independiente.

4. LA CONDICIÓN DE SOCIO 4.1. VOLUNTARIEDAD E INTRANSMISIBILIDAD DE LA CUALIDAD DE SOCIO

Pertenecer a una asociación es un acto voluntario. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación, ni a seguir ostentando la cualidad de socio previamente adquirida.

El Tribunal Constitucional por un lado y la Le 2002 por otro establecen la condición de socio desde dos perspectivas: Positiva: las personas tienen derecho a asociarse libremente y a incorporarse a asociaciones preexistente. Negativa: nadie puede ser obligado a asociarse, aunque reúna los requisitos personales o los presupuestos

para ello según los estatutos de la asociación. Nunca puede ser algo obligatorio ni coactivo.La condición de socio tiene carácter personalísimo y es esencialmente intransmisible, ya sea

intervivos o mortis causa. El socio no puede subrogar en su posición a otra persona, aunque ésta reúna los requisitos exigidos o las condiciones establecidas estatutariamente para pertenecer a la asociación, imponiéndola al resto de los consocios.

Sin embargo, los estatutos pueden establecer mecanismos de sustitución de socios u otorgar vías preferentes de ingreso a favor de ciertas personas, mediante el correspondiente acuerdo social (previsto en los estatutos), no por mera iniciativa o decisión de algún socio concreto. Esto es legal y ampliamente utilizado, la Ley establece que la condición de asociado es intransmisible, salvo que los Estatutos dispongan otra cosa por causa de muerte o a título gratuito.4.2. ADQUISICIÓN DE LA CUALIDAD DE SOCIO

Tipos de socios: Socios fundadores: que generaron el grupo social organizado, en el momento constituyente. Socios ordinarios o socios: se incorporaron en cualquier momento posterior.

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Requisitos para la admisión: El candidato debe solicitar la incorporación a la asociación Debe cumplir las condiciones fijadas por los estatutos:

- Condiciones que son libremente determinadas por parte de los promotores de la asociación- Debe considerarse la asociación una estructura abierta, sin que exista abuso por parte de los ya

socios Debe dirigirse a los órganos directivos de la asociación Suelen necesitar una carta de recomendación de uno o varios socios. El candidato tiene que tener capacidad de obrar.

Es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios honorarios y honoríficos: se trata de personas que, sin ostentar la cualidad de socio, proporcionan lustre y esplendor a la asociación o le suministran apoyo y patrocinio.4.3. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO:Motivos: A petición del socio (a veces se establece la necesidad de preaviso con un plazo de antelación) Debido a muerte o declaración de fallecimiento Si se pierden las condiciones o circunstancias personales requeridas para pertenecer a la asociación (ser

vecino por ejemplo) Razones establecidas en los estatutos: impago de cuotas, actuación desleal o contraria a los fines de la

asociación….4.4. DERECHOS Y DEBERES DE LOS SOCIOS:Derechos: (Art. 21 Ley 2002)

Son de tipo “político”: asistencia a asambleas, voto, participación en los órganos de gobierno, conocer los estatutos y los órdenes del día…

No pueden restringirse, son iguales para todos los sociosDeberes: (Art. 22 Ley 2002)

Contribuir económicamente, mediante la cuota, Procurar la consecución de los fines de la asociación, participando en las actividades programadas por

la Junta Directiva o el órgano de gobierno que cumpla sus veces.

5. ESQUEMA ORGANIZATIVO Y ÓRGANOS DIRECTIVOS 1. Asamblea General: órgano supremo; ha de convocarse al menos una vez al año para la aprobación de cuentas y presupuestos. Es el órgano competente para modificación de Estatutos, etc. Salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, el quórum de constitución en 1ª convocatoria es la mayoría de socios (presentes o representados) y en 2ª, cualquiera que sea el número de asistentes a la sesión.2. Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.3. Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva como la Asamblea General.

La Ley 1964, regulaba obligatoriamente los referidos órganos, pero la Ley 2002 sólo habla de un “órgano de representación que gestione y represente los intereses de la asociación”, de tal manera que, en adelante, dicho órgano lo mismo puede denominarse Junta Directiva que Consejo de dirección, Comisión permanente o cualquier giro similar. En este sentido, las asociaciones tienen que ajustar su funcionamiento a lo referido en sus propios Estatutos.

6. EL PATRIMONIO SOCIAL Y LA GESTIÓN ECONÓMICA 6.1. PATRIMONIO SOCIAL Y CAPACIDAD PATRIMONIAL

La Ley 1964 hablaba de patrimonio fundacional, pero la Ley 2002 hace referencia a patrimonio inicial: conjunto de bienes y derechos que los socios aportan a la Asociación en el momento de la constitución.

Es obligatorio que en los Estatutos figure una cifra concreta como patrimonio inicial, quedando vinculada al cumplimiento de los fines de la asociación. Dicho patrimonio inicial puede aumentar posteriormente mediante las aportaciones o cuotas que acuerden los socios, las donaciones, subvenciones, legados, herencias, etc., que pudiera recibir de terceros.

Aunque la Ley de 1964 era muy restrictiva con la capacidad patrimonial, hoy en día las asociaciones tienen derecho a adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos sin necesidad de autorización administrativa alguna. Sin embargo, no hay que olvidar que la dotación patrimonial de las asociaciones es algo puramente instrumental (no como en las fundaciones) y suele ser de escasa entidad e incluso prácticamente inexistente.

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Pese a ello, conviene no olvidar que (en contra de cuanto ocurre en las fundaciones) para las asociaciones la dotación patrimonial tiene un carácter puramente instrumental, y por tanto, suele ser de escasa entidad e incluso prácticamente inexistente en ciertas ocasiones.6.2 DISOLUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN Y DESTINO DEL PATRIMONIO

La nueva LO 1/2002, considera que el destino del patrimonio “no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la entidad”, al tiempo que se establece que “en todos los supuestos de disolución deberá darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos”.

A pesar de esto, priman las normas estatutarias, por lo que, aun siendo cierto que la idea de lucro es extraña al régimen jurídico de las asociaciones y que, por consiguiente, la disolución de la asociación no debería tener como resultado el enriquecimiento de los asociados, la interpretación generalmente aceptada en los estatutos es que en caso de disolución de la asociación el patrimonio restante podrá distribuirse entre los asociados. (lo que es bastante paradójico)

7. LA SUSPENSIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE LA ASOCIACIÓN La Ley 1964 atribuía la facultad de suspender la actividad de la Asociación a la Administración.

Desde 1978, con la Constitución, la suspensión de las actividades de la asociación sólo podrá llevarse a efecto mediante resolución judicial motivada, anulando la anterior capacidad de la Administración.

En cambio, la Ley 2002 no hace ninguna referencia a la suspensión de las actividades de la asociación

8. LA DISOLUCIÓN O EXTINCIÓN DE LA ASOCIACIÓN Por Ley: ilicitud.

Ley 1964: en caso de ilicitud la asociación era disuelta por sentencia judicial. Constitución: requiere resolución judicial motivada, basada en el Código Penal:

o Anterior Código Penal: Eran Asociaciones ilícitas las siguientes: Las que tenga como objetivo cometer delitos o promover su comisión Las que empleen medios violentos para conseguir sus objetivos Las que sean clandestinas o paramilitares Las que promuevan la discriminación racial

o Actual Código Penal: Bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas

De forma voluntaria: Por voluntad de los socios. Deberá regirse según los Estatutos, si los Estatutos no lo prevén se

aplicará la Leyo 1964: Voto favorable de 2/3 partes de los socios que formen la Asamblea Ordinaria o 2002: Mayoría cualificada de las personas presentes o representadas

Por expiración del plazo estipulado al crearla Por haber realizado el fin social Por ser imposible realizar el fin social

EXAMEN:

La pluralidad de personas en las asociacionesLa inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica**Extinción de las asociaciones

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TEMA 11 CAPITULO 19

LAS FUNDACIONES

La fundación es la persona jurídica de sustrato patrimonial por excelencia: una vez constituida no importa de ella tanto la persona del fundador como el conjunto de bienes (o patrimonio) que éste separa o individualiza para atender a un fin determinado. Puede caracterizarse la fundación como la personificación de un patrimonio establemente adscrito a un fin de carácter general.

2. TIPOS DE FUNDACIONES Y LEGISLACIÓN APLICABLE Hasta la publicación de la Ley 30/1994, se reconocían tres tipos fundamentales de fundaciones:

2.1. LAS FUNDACIONES BENÉFICAS

También llamadas de beneficencia particular, son las más antiguas y las de mayor raigambre social. Estaban reguladas por un Real Decreto de 1899, que las identificaba como fundaciones “permanentes dedicadas a la satisfacción gratuita de necesidades intelectuales o físicas…”, generando un buen número de instituciones sanitarias o asistenciales que cumplieron su cometido durante bastantes décadas (hospitales, manicomios, asilos, casas cuna, etc.). Actualmente, la presencia social de éstas es bastante escasa ante la generalización del sistema público de Seguridad Social.2.2. LAS FUNDACIONES LABORALES

Se encontraban reguladas por un Decreto de 1961. Podían ser creadas por un convenio entre empresa y trabajadores o ser creadas en un acto unilateral por parte de la empresa o de terceras personas. En él se estipulaban las aportaciones de ambos y las normas sobre el gobierno y administración. Dichos pactos se celebraban con las formalidades establecidas en los Convenios Colectivos Sindicales. Su número e importancia, en la práctica, eran escasos.2.3. LAS FUNDACIONES CULTURALES PRIVADAS

Inicialmente se hablaba de fundaciones benéfico-docentes, hasta la publicación del Decreto 2930/1972, que se empezaron a denominar fundaciones culturales privadas. Se trataba de fundaciones con patrimonios autónomos destinados por sus fundadores a la educación, investigación científica y técnica o a cualquier otra actividad cultural, y administrados sin fin de lucro por las personas a quienes corresponde su gobierno con arreglo a las prescripciones de los Estatutos.

El protectorado de las fundaciones culturales privadas quedó encomendado al Ministerio de Educación, pero el Ministerio no ha mostrado mucho interés, ya que ni siquiera creo el Registro de dichas fundaciones.

Según el Decreto de 1972, las fundaciones culturales privadas se subdividían de forma descriptiva en tres subtipos con el mismo régimen jurídico:

a) Fundaciones de financiación: conceden ayudas económicas para desarrollar actividades culturales y seleccionan a los beneficiarios de las mismas de acuerdo con sus estatutos.b) Fundaciones de servicio: sostienen un establecimiento culturalc) Fundaciones de promoción: promocionan lo estipulado en sus estatutos, mediante desarrollo de programas de actividades.

2.4. REFERENCIA A LAS FUNDACIONES RELIGIOSAS

Conforme al RD 589/1984, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Católica, estas fundaciones podrán también adquirir personalidad jurídica civil mediante su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, dependiente en este caso del Ministerio de Justicia.2.5. LA INEXISTENCIA DE TIPOS FUNDACIONALES BAJO LA LEGISLACIÓN CONTEMPORÁNEA

Las actuales Leyes de Fundaciones abandonan la clasificación anterior, llevando a cabo una regulación de carácter general que se aplica a todos los tipos de fundaciones. Aunque descriptivamente se pueden seguir usando dichos términos, las leyes de a994 y 2002 tienen carácter común para todas.

De todos modos, la Ley 50/2002 mantiene el régimen propio de las fundaciones religiosas de la Iglesia Católica, extendiéndolo a las diversas “Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas”, de conformidad con el principio de aconfesionalidad estatal.

3. LA CONSTITUCIÓN DE LA FUNDACIÓN 3.1. LA VOLUNTAD DEL FUNDADOR

Por lo general la constitución o creación de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas físicas como por personas jurídicas ya sea mediante acto Inter vivos o mortis causa (en testamento). La voluntad de fundador (o fundadores) asume un extraordinario protagonismo, ya que la fundación no en

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absoluto una “estructura abierta” dependiente de la voluntad de los administradores, sino sólo y exclusivamente dependiente de los designios del fundador. Los Estatutos de la fundación han de ser interpretados y, en su caso, integrados conforme a la voluntad del fundador.

Ahora bien, la voluntad del fundador no es algo que haya que proteger a toda costa. Hay un mínimum exigible al pretendido fundador que debe observarse:

a) La fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad; debe estar presidida por la idea de altruismo.b) Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la voluntad del fundador, éste, por sí mismo, no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la fundación una vez constituida. La pervivencia o extinción de la fundación dependerá de lo dispuesto en los Estatutos

3.2. LA DOTACIÓN PATRIMONIAL

No basta la mera voluntad de fundador para que la fundación pueda entenderse constituida. La fundación es un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del Derecho mientras no se la dote de los bienes necesarios para atender a los fines previstos. La dotación patrimonial es un requisito sine qua non de la existencia y constitución de la fundación

La Ley 50/2002, establece que “la dotación… ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales”, presumiéndose “suficiente la dotación cuyo valor económico alcance los 30.000 euros”. La Ley estipula que en ningún caso se considerará dotación el mero propósito de recaudar donativos.

No obstante, la dotación patrimonial inicial puede ser considerada solamente como un paso inicial para conseguir una dotación ideal o una dotación óptima. Tampoco imposibilita futuras aportaciones patrimoniales que deban agregarse a la dotación inicial. Pero cuidado, la dotación patrimonial inicial es un requisito de la constitución de la fundación y no puede ser una transferencia patrimonial irrisoria o simbólica.3.3. LOS FINES DE INTERÉS GENERAL: LOS BENEFICIARIOS

El art. 34 de la Constitución Española reconoce el derecho de fundación para fines de interés general. Además el Código Civil, en su artículo 35.1 estipula que las corporaciones, asociaciones o fundaciones de interés público reconocidas por la Ley son personas jurídicas.

Un análisis detallado de este aspecto establece los siguientes requisitos:1. Los fines fundacionales deben estar descritos, obligatoriamente, en los Estatutos de la fundación, para poder someterse al control de los poderes públicos.2. Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación tienen que ser, necesariamente indeterminados (colectividades genéricas de personas), estando prohibido que sean fundaciones “familiares”3. Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales. Si no lo son pueden ser suspendidas sus actividades o ser extinguidas tras trámite judicial (mediante sentencia)

3.4. LA FORMA Y LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

Aunque tradicionalmente se afirmaba que la constitución de las fundaciones no debía depender de que el acto fundacional se hubiera instrumentado de una forma (formalidad) determinada y/o de que la fundación hubiera sido inscrita en un Registro público, actualmente las cosas han cambiado.

La Ley de Fundaciones de 2002 estipula que “las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones”, aclarando incluso que “sólo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el apartado anterior podrán utilizar la denominación de Fundación”. También las normas forales o autonómicas estipulan lo mismo. El Registro de Fundaciones está regulado por el Real decreto 1611/2007.

4. EL GOBIERNO DE LA FUNDACIÓN: EL PATRONATO Una vez constituida, lo normal es que la gestión y funcionamiento de la fundación se realice a través

de un órgano colegiado, denominado Patronato (y sus miembros patronos o administradores). Aunque en el pasado podían existir patronos únicos, la Ley de Fundaciones se inclina decididamente por el Patronato colegiado compuesto al menos por tres miembros.

Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a constituir el primer Patronato. Para el futuro, sus componentes se señalan de forma indirecta (p.e. los tres hijos, nietos o posteriores descendientes del fundador de mayor edad) o por indicaciones de cargos (obispo, rector, alcalde...). Si la fundación se constituye inter vivos, lo normal es que el fundador o instituyente asuma un papel en el patronato, con lo que en esa primera fase, coinciden en una misma persona en instituyente y el administrador.

Los patronos, incluso los instituyentes, son puros administradores de la fundación, debiendo respetar los estatutos y las reglas aplicables. La administración de los patronos queda sometida a la autorización previa

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o al control a posteriori por parte de los poderes públicos a través del Protectorado (excepto las fundaciones navarras).

5. LA ACTIVIDAD DE LA FUNDACIÓN 5.1. EL PATRIMONIO FUNDACIONAL Y LA APLICACIÓN DE LAS RENTAS

Las actividades de la fundación deben ser realizadas sin detrimento de la dotación patrimonial, para evitar el agotamiento del mismo. La fundación debe actuar conservando su patrimonio y aplicando a la consecución de sus fines fundacionales única y exclusivamente las rentas o rendimientos de la dotación patrimonial, además de otros posibles ingresos como donaciones, subvenciones… que no integren la dotación patrimonial propiamente dicha. Para que esto sea posible, la dotación patrimonial tiene que estar formada por bienes y derechos rentables.

Aunque el Decreto de 1899 establecía que las fundaciones estaban obligadas a convertir su patrimonio en títulos de deuda pública, ese requisito ha sido abolido. La Ley 50/2002 tiene como premisa que “el patrimonio de la fundación podrá estar constituido por toda clase de bienes y derechos susceptibles de valoración económica”.

Los patronos no pueden actuar a su antojo en la administración y disposición de los bienes de la dotación patrimonial. Los actos de cierta entidad deben contar con la correspondiente autorización del Protectorado, para garantizar el mantenimiento del valor económico de la dotación patrimonial.

Además, la ley establece que al menos un 70% de las rentas o de cualquier otro ingreso de la fundación, previa deducción de impuestos, debe ser destinado a los fines fundacionales. El resto, deducidos los gastos de administración, puede ser destinado a incrementar la dotación patrimonial. Las aportaciones efectuadas en concepto de dotación patrimonial, realizadas en el momento de la constitución o en cualquier otro momento, no serán computables en este sentido.5.2. LAS ACTIVIDADES EMPRESARIALES

Inicialmente la doctrina especializada era contraria a la idea de que las fundaciones pudieran desempeñar actividades empresariales. Incluso se afirmó que la estructura fundacional es contraria a que la fundación sea accionista de sociedades mercantiles, ya que la idea de lucro no es propia de las fundaciones.

Sin embargo, en los últimos tiempos se defiende abiertamente esta posibilidad a fin de incrementar la rentabilidad de la dotación y procurar el mejor cumplimiento del fin fundacional. Por lo que, con carácter general, se admite el desempeño de actividades empresariales por parte de las fundaciones.

6. EL PROTECTORADO El Protectorado, es el Departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control del

devenir de la fundación.Hasta la publicación de la Constitución Española dicha función tuitiva correspondía al Estado de la

siguiente forma: Las fundaciones laborales y las benéficas están adscritas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Las fundaciones culturales, al Ministerio de Educación y Ciencia.

Aunque las cosas siguen siendo así en lo fundamental, en la actualidad conviene advertir:1. La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las CCAA atribuyen a éstas competencia exclusiva sobre las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la correspondiente Comunidad.2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que el Protectorado será ejercido por la Administración General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de competencia estatal.3. El Reglamento de fundaciones reitera la anterior idea: “el Protectorado es ejercido por la Administración General del Estado a través de los Departamentos ministeriales que posean atribuciones vinculadas con los fines fundacionales”.

7. EXTINCIÓN DE LAS FUNDACIONES La vigente Ley de Fundaciones enumera las siguientes causas de extinción:1. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.2. Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.3. Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts 29 y 30.4. Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.5. Cuando se presente cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos.6. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

Tales causas son más teóricas que otra cosa: la causa más común de extinción de las fundaciones suele ser la Insuficiencia patrimonial para atender al fin previsto. En ese caso la fundación no se extingue,

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sino que se origina la modificación o fusión de las fundaciones. Es decir, el patrimonio restante se adscribe aun fin menos ambicioso que el inicialmente previsto; o se procede a acumular o agregar varios patrimonios fundacionales para seguir cumpliendo la voluntad de los fundadores, pero adecuada a las nuevas circunstancias temporales.

La modificación y/o fusión de las fundaciones requiere, además del correspondiente acuerdo del Patronato, la autorización o control del Protectorado.

La Ley 30/1994 excluyó la posibilidad de reversión del patrimonio fundacional a los herederos o familiares del fundador: “tendrán que destinarse a entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución a la consecución de aquéllos…” La Ley 50/2002 utiliza términos parecidos.

EXAMEN:

Concepto de fundaciónAdquisición de la personalidad jurídica de las fundacionesEl gobierno de la fundación: el patronato (**)La actividad de la fundaciónEl protectorado de la fundación (**)

Concepto y diferencia entre asociación y fundación (**)

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TEMA 12 CAPITULO 20

LAS COSAS

1. EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA 1.1. IDEAS GENERALES

Las relaciones jurídicas tienden por lo general a conseguir o bien una cosa determinada, o bien la prestación de una conducta concreta por parte de cualquier persona. Por este motivo, resulta lógico hablar del objeto de la relación jurídica, para poner de manifiesto que cuando los sujetos de Derecho se relacionan unos con otros el fin por ellos perseguido (una cosa, una conducta concreta) puede identificarse con el elemento objetivo de la relación entablada.

Aunque el elemento objetivo suele ser alguno de los bienes necesario para la subsistencia cotidiana, casi siempre cosas, esto no siempre es así y requiere de algunas precisiones:

1. Es también frecuente que relaciones sociales sometidas al Derecho tengan por objeto conductas humanas que en absoluto pueden cosificarse (ej: conocer el castellano, guardarse fidelidad los cónyuges).

2. El estudio de las cosas, como capítulo independiente, sólo tiene fundamento de orden sistemático y didáctico.

3. Tradicionalmente, la distinta naturaleza o características de las cosas se tiene en cuenta al entablar las relaciones jurídicas y el ordenamiento jurídico tome en consideración los rasgos peculiares de ciertos grupos de cosas para dotarlos de un régimen jurídico distinto al de otro grupo de cosas diferentes.1.2. COSAS Y BIENES

Cosas: objetos materiales. Bienes: componentes del patrimonio de una persona con interés económico, tanto si son cosas propiamente

dichas, como si son derechos sobre las cosas (derechos reales) o derechos que tienen por objeto la conducta ajena (derechos de crédito).

Aunque a veces se usan de forma sinónima, en rigor, el término “bien” sería el género, frente al papel de especie desempeñado por las “cosas”. Los bienes tienen interés para el Derecho porque son susceptibles de apropiación o de atribución a una persona (física o jurídica). Las cosas materiales, en principio son de uso común y generalizado (sol, aire, lluvia) y aunque tienen previsiones normativas van más encaminadas a su protección.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE BIENES MUEBLES Y BIENES INMUEBLES De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre bienes muebles e inmuebles es sin duda la

más importante, pues el régimen jurídico de unos y otros es muy diverso, tanto en la época romana como en la actualidad.

El Código Civil dice en su artículo 333 que “todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles”. A continuación, el artículo 334 pasa a detallar de forma pormenorizada que son bienes inmuebles (tierras y lo unido a ella de forma estable, de forma que no lo puedas sacar sin deterioro de la cosa). El artículo 335 describe que se consideran bienes muebles “todos los bienes que se puedan transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos”2.1. INMUEBLES POR NATURALEZA Y POR INCORPORACIÓN: LAS PARTES INTEGRANTES

El bien inmueble por antonomasia es la tierra, en cuanto elemento físico que sirve de soporte a la existencia de los seres humanos y, por consiguiente todo lo que se encuentra unido de forma estable a ella, sea de forma natural o de forma artificial (por incorporación), es considerado por el Código Civil como bien inmueble:

Los edificios, caminos y construcciones. Los árboles y las plantas y los frutos pendientes. Las minas y las canteras. Las aguas ya sean vivas (ríos, etc.) o estancadas (lagos, etc.).De otra parte, refiriéndose ya no sólo a la tierra, sino a cualquier otro bien inmueble, considera como tal

“todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija…”Esta última referencia hace que algunos autores prefieran subdistinguir entre inmuebles por naturaleza e

inmuebles por incorporación, pues evidentemente cualquier bien mueble unido establemente a un inmueble (lavabo, grifo, chimenea empotrada, etc.) era, antes de su incorporación, un bien mueble “por naturaleza”.

El art. 334 requiere que la unión se lleve a cabo “de una manera fija”. La fijeza o perdurabilidad de la unión la explica el CC en el propio precepto “… de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto”.

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El hecho de que la incorporación provoque materialmente la consecuencia de que el bien mueble pase a ser parte del inmueble ha traído consigo que la doctrina española contemporánea haya pretendido incorporar a nuestro sistema jurídico el concepto de “parte integrante” (y también el de “pertenencia”).

No tiene sentido, según nuestro Código Civil la calificación de esencial-necesario o accesorio-complementario, lo único verdaderamente importante es que esté unido al inmueble de una manera fija. El concepto de “partes integrantes”, tampoco parece un concepto útil, ya que se consigue el mismo resultado con la idea de “quebrantamiento”.2.2. INMUEBLES POR DESTINO: LAS PERTENENCIAS

Son bienes muebles, que por su destino, se convierten o transmutan en bienes inmuebles para el Ordenamiento jurídico:

1. Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al edificio (finca urbana) o la heredad (finca rústica).

2. Las máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada en un inmueble, sea rústica, agraria, industrial, comercial...

3. Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales o peces unidos a la finca de modo permanente. (los criaderos de animales y sobre todo las piscifactorias son discutibles, ya que son básicamente “agua” y podrían ser calificados como bienes inmuebles por naturaleza o en todo caso por incorporación.

4. Los abonos destinados al cultivo que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.5. Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estén destinados a permanecer en un punto fijo de

un río, lago o costa.Son bienes subordinados, de forma permanente o duradera, a un bien principal para que este pueda

cumplir mejor su función económica. En el Código alemán se denominan pertenencias2.3. INMUEBLES POR ANALOGÍA

Según el art. 334.10 del CC son bienes inmuebles las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales (por ejemplo derecho de paso) sobre bienes inmuebles.

Al ser estas concesiones incorporales, existen dudas sobre que puedan ser calificadas como bienes, y con más motivos calificarlas como bienes inmuebles y bienes muebles, debido a la naturaleza del bien sobre el que recae el derecho.2.4. BIENES MUEBLES

Se pueden definir de dos formas:Negativa: todos los bienes que no se encuentran relacionados en el artículo 334Positiva: todos los bienes que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa

inmueble a que estuvieren unidosCuando entre el mueble y el inmueble exista una verdadera adherencia o inseparabilidad estaremos ante

un “inmueble por incorporación”; en caso contrario, se tratará de un bien mueble, por existir una unión meramente pasajera o accidental.

El Código Civil considera también bienes muebles por analogía a determinados derechos entre los que se encuentran “las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias”.

3. OTRAS CUALIDADES DE LAS COSAS En muchas relaciones jurídicas es interesante saber si una cosa puede ser sustituida, según las

características de las cosas. Clasificaciones de las cosas:3.1. COSAS CONSUMIBLES E INCONSUMIBLES

Han de considerarse consumibles “aquellos bienes de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman”.

Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de la esfera jurídica de la persona que las usa, ya sea porque al hacerlo se agotan o destruyen (leña, gasolina, tinta…) o, sencillamente, porque se pierde la disponibilidad de ellas, aunque materialmente sigan íntegras (por ejemplo el dinero que gastamos habitualmente). Se usan y desaparecen

Bienes inconsumibles, tal y como dice el Código, recurriendo a la técnica de la contraposición, serán los demás.

Los bienes inconsumibles pueden ser, ellos mismos, entregados a otras personas en virtud de cualquier relación jurídica (préstamo, regalo, venta). Por el contrario, en relación con los bienes consumibles, sólo cabrá la entrega de otro tanto de la misma especie y calidad, es decir, de una cantidad equivalente (tantundem), pero no los mismos y exactos que fueron entregados.3.2. BIENES FUNGIBLES Y BIENES INFUNGIBLES

Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser necesario, dado que son entre sí homogéneas o equivalentes y contempladas en atención a sus características o cualidades

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genéricas (un libro, el dinero, un coche, cinco litros de aceite). En general, las cosas fungibles son al mismo tiempo consumibles, aunque los conceptos no son sinónimos.

Los bienes infungibles son los que tienen características propias que no tienen por qué darse en el resto de los bienes de la categoría (un libro dedicado por su autor para alguien en concreto, un cuadro determinado).3.3. EL DINERO COMO BIEN FUNGIBLE

El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Su importancia no estriba en su consideración como cosa, sino en ser medio general de cambio y de pago, así como una unidad de medida del valor atribuido a las cosas en el mercado.

El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas fraccionadas, de naturaleza absolutamente fungible, y por lo tanto sustituible en las relaciones jurídicas. En casos excepcionales puede considerarse infungible, cuando por cualquier circunstancia, la numeración y otros signos alcancen valor de coleccionista (o como prueba en un juicio).3.4. BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Cosas divisibles: aquellas que una vez dividida desempeñan la misma función que la cosa matriz (parcela de 2.000 mts. dividida en dos).

Por el contrario, cuando la división física de la cosa origina piezas o componentes (desmontaje de un ordenador) que por sí mismas no desempeñen la misma función que anteriormente realizaba la cosa matriz, habremos de calificarlas de cosa indivisible; aunque tales partes resultantes tengan utilidad (piezas de recambio) o gran valor (trozo de corbata del novio).

4. CLASES DE COSAS EN RELACIÓN A SUS PARTES O CON OTRAS COSAS 4.1. COSAS SIMPLES Y COMPUESTAS

Cosas simples son aquellas que, una vez formadas (natural o artificialmente) traen consigo una unidad inescindible, dada la imposibilidad de fragmentar los diversos elementos de la cosa sin provocar de forma simultánea la destrucción de la propia cosa simple (una hoja de papel, un pan, un cristal).

Las cosas compuestas se caracterizan por estar formadas por la adición de una serie de cosas simples cuya unión persigue conseguir una determinada función, pero que son susceptibles de separación (automóvil).

La división entre cosas simples y compuestas es intrascendente para el derecho y no tiene utilidad. En términos prácticos lo que si tiene utilidad es la distinción entre cosas divisibles e indivisibles.4.2. LAS UNIVERSALIDADES DE COSAS

En determinadas ocasiones, es útil considerar agrupadas un conjunto plural de cosas para facilitar su consideración como objeto de derecho. Por ejemplo, cuando se vende una biblioteca o una colección filatélica.

A tales conjuntos se les denomina universalidades, precisamente para evidenciar que funcionan en el tráfico como un todo, que exige reglas distintas y propias de las que se aplicarían en el caso de considerar una a una las distintas cosas que la integran. Casi siempre la existencia de una universalidad depende del dueño de las cosas, el cual las agrupa, sin embargo, alguna veces existe una política legislativa para agrupar determinados bienes, por ejemplo el patrimonio del ausente, en ese caso se habla de universitates iuris.

5. LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Existen una serie de bienes que, por su peculiar importancia y por estar destinados al uso común o a un

servicio público, han sido sometidos a un régimen especial, denominado dominio público. Son bienes de dominio público:1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes

construidos por el Estado, las riberas, playas, radas (ensenadas) y otros análogos.2. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún

servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión.

Además, según el artículo 344.1, son bienes de uso público, en las provincias y el los pueblos, los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general, costeadas por tales pueblos o provincias.

De todas formas, no hay que olvidar, que las entidades públicas (Estado, CCAA, Provincias y Municipios), también pueden ser titulares de bienes en régimen de propiedad privada5.1. BIENES DEMANIALES Y BIENES PATRIMONIALES

Los bienes y derechos que pertenecen a las entidades públicas pueden ser:1. Bienes de dominio público o demaniales.

a. Son inalienables, imprescriptibles e inembargables.b. Los bienes de dominio público estatal.

2. Bienes de dominio privado o patrimoniales.

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La Constitución establece que por Ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Nacional, su administración, defensa y conservación. (Ley de Patrimonio del Estado y Patrimonio Nacional, Ley de 1982 modificada por Ley 1995)5.2. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE AMBAS CATEGORÍAS: LAS PRETENDIDAS NOTAS CARACTERÍSTICAS EXCLUSIVAS DE LOS BIENES DEMANIALES

Los bienes y derechos que pertenezcan a las entidades públicas y no merezcan la consideración de demaniales, serán calificados como patrimoniales.

Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de bienes se delimita en base a los dos criterios descritos previamente:

1. La naturaleza de los bienes: excluiría del ámbito de la propiedad privada a una serie de bienes que no son susceptibles de apropiación por los particulares: mar, playas, recursos naturales…

2. La afectación o destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad, ya sea por estar especialmente afectos al uso público o al servicio público. Son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Los bienes patrimoniales serían los que no están afectos al uso o servicio público (ya sea por naturaleza o por destinación especial).

Es común resaltar la diferencia entre ambos tipos de bienes subrayando el régimen jurídico de los bienes de dominio público y dejando en la sombra el régimen propio de los bienes patrimoniales.

Respecto de los bienes demaniales, la Constitución Española delega en la ley ordinaria su regulación, “inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad”.

Inalienabilidad: no pueden ser objeto de enajenación, son indisponibles si previamente no ha tenido lugar la desafectación al interés público. Tendría como consecuencia la inalterabilidad

Inembargabilidad: no pueden ser objeto de gravamen ni quedar afectos en garantía de tipo alguno que pueda acarrear el embargo de ellos.

Imprescriptibilidad: no son susceptibles de convertirse en propiedad de los particulares mediante usucapión (adquisición de un derecho) o prescripción adquisitiva.5.3. IDENTIDAD BÁSICA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES DEMANIALES Y PATRIMONIALES

La identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y patrimoniales es muy parecida, aunque con algunas diferencias. Por ejemplo, los bienes patrimoniales tampoco pueden ser objeto de embargo salvo escasas excepciones.

Por otro lado, aunque en los bienes patrimoniales tiene menor importancia la inalienabilidad conviene no olvidar que: Para enajenar bienes patrimoniales hay que contar con autorización administrativa, según la valoración de

los bienes a enajenar: poder legislativo, Gobierno, Ministerios de Economía y Hacienda… La enajenación tendrá determinadas garantías procedimentales (subasta pública)

De este modo hay un relativo parecido entre la desafectación para los bienes demaniales y la autorización para los bienes patrimoniales.

Otras notas o características asociadas a los bienes demaniales están presentes en los bienes patrimoniales, como por ejemplo las facultades de deslinde de los bienes de oficio y de recuperación de los bienes de oficio (determinación por las propias Administraciones Públicas de la extensión y linderos de sus bienes inmuebles) y de recuperación de los bienes de oficio (potestad exorbitante de la Administración, según la cual puede recuperar la posesión de los bienes de que haya sido despojada, antes del transcurso de un año y un día, por sí misma; mientras que los particulares, en caso similar, habrán de recurrir a la autoridad judicial a través del anteriormente denominado interdicto de recobrar).

Aunque se use la expresión “patrimonio privado de la Administración”, lo cierto es que éste se encuentra sometido a un régimen jurídico-público que, sólo por excepción, reclama la aplicación de las normas de Derecho Privado.

Por otro lado, el dominio público entraña una forma de explotación caracterizada por la esencialidad del interés general, que es el interés de todos los ciudadanos y por la existencia de unas formas de control administrativo de dicho interés.

6. LOS FRUTOS 6.1. CONCEPTO

En términos jurídicos, fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa, sin perder su propia individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas) fructíferos y no fructíferos, división que tiene un valor fundamentalmente descriptivo, pues el problema radica en determinar a quién corresponden los frutos de una cosa; Los frutos pertenecen al propietario de la cosa principal (o fructífera).

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6.2. CLASIFICACIÓN DE LOS FRUTOS

Según el art. 354 y 355 del Código Civil, pertenecen al propietario:1. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los

animales.2. Frutos industriales son los que producen los predios (fundo o finca) de cualquiera especie a

beneficio del cultivo o del trabajo.3. Frutos civiles, tienen tal carácter: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y

el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas. Son denominados o calificados así, para resaltar que no son productos que se deriven directamente de la cosa, sino “como consecuencia de haberla hecho objeto de una relación jurídica de la que nace el derecho a obtener el fruto”.

Esta clasificación de los frutos es controvertida por diversas causas:a) la diferenciación entre frutos naturales e industriales no tiene sentido en la actualidad, una es

espontánea y la otra es por cultivo, pero el fruto será el mismo.b) el régimen jurídico de todos los frutos es el mismo, con lo que la diferenciación no tiene sentido.

6.3. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LOS FRUTOS

A. Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonomía desde el momento en que son separados de la cosa matriz (las frutas o los intereses de una cantidad depositada en el banco).

B. Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se generen conservando la cosa matriz su propia sustancia y funcionalidad económica (el peral sigue siendo tal y la cantidad sigue íntegra).

C. Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio respecto de la cosa fructífera, que en adelante puede seguir produciendo otros frutos si el propietario de la misma lo considera conveniente y no desea, por ejemplo, donarla o venderla (en cuyo caso, aunque obtenga un buen precio, no es técnicamente fruto).

D. Una cosa potencialmente fructífera producirá o no frutos según la voluntad y condiciones concretas de su propietario o de quien tenga derecho sobre ella, así que no se puede exigir a los frutos carácter periódico alguno.

EXAMEN:

Clases de bienes inmueblesOtras cualidades de las cosas: cosas consumibles e inconsumibles (****)Bienes fungibles y bienes infungibles: concepto (****)Concepto de bien fungible y consumibleLos frutos (**)Los frutos: conceptos y clases. Los frutos y sus clases (**)Clasificación de los frutos.

Características básicas de los frutosBienes inmuebles por destino: las pertenencias

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TEMA 13 CAPITULO 21

EL PATRIMONIO

1. LA NOCIÓN DE PATRIMONIO En general, se entiende por patrimonio el conjunto de bienes económicamente evaluables que

pertenece a una determinada persona, es decir la fortuna personal.1.1. EL PATRIMONIO COMO PRETENDIDO CONJUNTO DE DERECHOS

Sin embargo, para la mayor parte de los juristas la expresión patrimonio no debe referirse a los bienes en sí mismos consideradas, sino sólo a los derechos que sobre ellos recaen. En definitiva, el patrimonio habría de identificarse con los derechos (y, en su caso, obligaciones) que siendo evaluables económicamente o pecuniariamente apreciables pertenecen a una persona. Desde este punto de vista sería una “universalidad de derecho”, porque el concepto deriva del propio sistema jurídico y no de la voluntad concreta de la persona de agrupar los bienes; y también sería una “universalidad de derechos” subjetivos de contenido económico agrupados por la persona titular de los mismos.

Los derechos patrimoniales requieren una significación económica concreta y sólo ellos pueden integrar el patrimonio. La doctrina, en relación con la posición jurídica de la persona, excluye de la noción de patrimonio a los siguientes derechos de la persona: la capacidad jurídica y capacidad de obrar, de los derechos de la personalidad, de la nacionalidad, de la vecindad civil, del domicilio, etc., en cuanto que son atributos de la persona que carecen de entidad económica concreta.1.2. LA CONTEMPLACIÓN DEL PATRIMONIO POR NUESTROS TEXTOS NORMATIVOS

El Código Civil considera a los derechos como bienes, como una especie particular de bienes. Lo cierto es que la generalización del término patrimonio es fruto de una abstracción motivada por el nacimiento en el Derecho contemporáneo de la responsabilidad patrimonial universal, según la cual, las personas deben responder frente a los demás de sus deudas con todos los bienes que tengan o que puedan tener en el futuro (art. 1.911 del Código Civil).

El Artículo 1911 del Código Civil es muy importante en nuestro sistema jurídico y dispone que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”, de este artículo se puede extraer:1. Desaparece el concepto de prisión por deudas, en cuya virtud la persona podía perder la libertad en caso de no afrontar sus deudas.2. Se restringen las facultades de cobro de los acreedores sólo a los bienes y no a los atributos personales e incluso a los derechos subjetivos del deudor, que, por ser indisponibles e inalienables, no pueden ser objeto de consideración por aquéllos, ni el ordenamiento permite su embargo o privación al deudor.

Asimismo cuando se plantea la posibilidad de embargar, no se fija solo en los derechos, sino fundamentalmente en los bienes propiamente dichos, por considerarles elementos patrimoniales con sustantividad propia, con independencia de los derechos que sobre tales bienes pudiera tener la persona embargada. Por eso, según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guardará en los embargos el orden siguiente:

1. Dinero si se encontrare2. Efectos públicos y títulos valores que se coticen en Bolsa3. Alhajas de oro, plata o pedrería4. Créditos realizables en el acto5. Frutos y rentas de toda especie6. Bienes muebles o semovientes7. Bienes inmuebles8. Sueldos o pensiones9. Créditos o derechos no realizables en el acto10. Establecimientos mercantiles e industriales

Nuestro Código Civil se refiere al patrimonio, no tanto como derechos, sino como bienes, ya que su formulación es previa a la “teoría del patrimonio”.A) El usufructo de un patrimonio

El artículo 506 del Código Civil regula el usufructo sobre la totalidad del patrimonio, entendiendo aquí patrimonio como conjunto o suma de bienes.

Sin embargo, la formulación doctrinal del patrimonio llega a la conclusión teórica de que es imposible transmitir inter vivos el patrimonio en su conjunto, en atención a la imperatividad de las normas que lo regulan (¿Cuáles serían esas normas?) y al sentido o significado institucional que ha de atribuirse al …concepto.

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Esto choca totalmente con la posibilidad de que la donación comprenda todos los bienes presentes del donante o “donación del patrimonio”, que en el artículo 634 establece que “la donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante, o parte de ellos, con tal que éste se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias”B) Los preceptos relativos a la ausencia

En la redacción de los artículo 181 a 197 del Código Civil, que regulan la ausencia, se utiliza de forma frecuente el término patrimonio, esto es debido a que se redactaron en 1939, en pleno apogeo de la Teoría del Patrimonio: “el juez podrá adoptar las providencias necesarias a la conservación del patrimonio del desaparecido”, “el representante del declarado ausente tiene la obligación de conservar y defender del patrimonio del ausente”…. Pero si observamos con detenimiento estas leyes, vemos que se refieren al patrimonio como conjunto de bienes, NO equipara patrimonio y derechos.C) Las modificaciones introducidas por la Ley de 11/1981

En 1981 se modifica la Ley de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, donde triunfa el significado y el propio significado técnico del patrimonio. Pero tampoco parece que pueda excluirse del patrimonio los bienes.D) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

En esta Ley aumenta el uso lingüístico del termino patrimonio y del giro elementos patrimoniales, pero sus referentes siguen siendo los bienes y no los derechos. La Ley establece la obligación del ejecutado de formular manifestación de sus bienes, con sus gravámenes E) La Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad

Esta Ley utiliza frecuentemente el sustantivo patrimonio y el epíteto patrimonial. Tanto en la exposición de motivos, como en el articulado, se repite los términos aportación o aportaciones de “bienes y derechos”, ratificando el triunfo normativo del planteamiento teórico de patrimonio = bienes y derechosF) La Ley 1/2009 de 25 de marzo

Mantiene la línea de patrimonio como bienes y derechos: “en todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en el integrados, así como sus frutos, productos y rendimientos no se consideraran actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.

2. LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES 2.1. BIENES Y DERECHOS

Según el prof. Lasarte, el concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de derechos subjetivos de contenido económico de las personas, sino que deben considerarse integrados también dentro del concepto los propios bienes sobre los que recaen tales derechos (o, al menos, los bienes objeto de los derechos reales), que constituyen los elementos patrimoniales básicos.

El planteamiento formal de gran parte de la doctrina está viciado de origen, porque no atiene a la valoración real de unos y otros elementos patrimoniales. En los derechos de crédito (un crédito concreto debido a un préstamo), la valoración económica de ellos se encuentra incorporada al propio derecho, en unidades monetarias concretas, que al ser unidades de valor general, permiten que la utilidad patrimonial se deduzca del propio derecho.

Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la cuestión debe ser contemplada de otro modo; tomemos la propiedad como ejemplo. Si somos propietarios de una casa, el valor en sí no lo proporciona nuestro derecho de propiedad sobre la misma, sino el precio (real o presumible) de mercado de ella, con lo cual, la referencia patrimonial del tema ha de reconducirse necesariamente al propio valor del bien más que al del derecho. De ahí que, la LEC no hable de embargar el derecho de propiedad, sino los bienes muebles o inmuebles objeto de dicho derecho; mientras que, en cambio, los créditos si pueden ser objeto de embargo.2.2. LAS DEUDAS

Evidentemente, las deudas constituyen un factor de disminución del valor económico del conjunto patrimonial que, restado de éste, daría el resultado correspondiente.

En términos teóricos, lo más razonable es defender que las deudas, aunque sea como mero elemento pasivo, forman parte del patrimonio y que, por consiguiente, la determinación de éste requiere distinguir entre patrimonio bruto y patrimonio neto, o lo que es lo mismo, entre activo y pasivo del conjunto patrimonial.

La cuestión planteada sólo tiene consecuencias prácticas: ¿qué debe ocurrir en el caso de que se transmita un conjunto patrimonial a otra persona?, ¿se transmiten también las deudas? Por norma general la respuesta será SI. Sin embargo, la posición que se adopte desde la perspectiva teórica será necesario contrastarla con las opciones normativas que haya tomado el legislador. Así, en nuestro derecho:

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1. El fenómeno de la herencia se contempla como transmisión mortis causa de un conjunto patrimonial, en el que suceden los herederos tanto en los bienes y derechos como en las deudas y obligaciones que no tengan carácter personalísimo.2. En el caso de la donación de todos los bienes del donante, nuestro Código Civil sienta la premisa de que las deudas inherentes a tales bienes sólo se entenderán transmitidas al donatario si las deudas fueron contraídas antes de la donación o si ésta se hizo en fraude de acreedores.

3. EL PATRIMONIO PERSONAL O GENERAL 3.1. EL PATRIMONIO COMO EMANACIÓN DE LA PERSONALIDAD

La consideración doctrinal del patrimonio se basa en las teorías de dos grandes juristas franceses, AUBRY y RAU, quienes sostienen que el patrimonio personal es el conjunto de bienes y derechos de cualquier persona por el mero hecho de serlo sin requerirle atributo complementario alguno. La posición de Aubry y Rau, conocida actualmente como la teoría clásica, personalista o subjetiva, parte de la base de que la idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad, en cuanto es una emanación de la personalidad y la expresión del poder jurídico de que una persona, en cuanto tal, es investida.

Aubry y Rau formulan una serie de proposiciones consecutivas: únicamente las personas tienen patrimonio; toda persona tiene un patrimonio y ninguna persona tiene más de un patrimonio. Pero cuando comparamos esto con la realidad jurídica, no coincide, por lo que las conclusiones de Aubry y Rau son desechables.3.2. LAS MASAS PATRIMONIALES COMO CONJUNTOS DE BIENES

Otros autores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o la consideración objetivista del patrimonio, resaltando que éste no puede confundirse con la propia capacidad patrimonial de las personas, sino que es necesario conectarlo con las masas de bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas con un destino o finalidad concretos. La noción de patrimonio debe quedar en una posición subordinada respecto de la persona. Además la ley no atribuye un significado unívoco al termino patrimonio, los conjuntos patrimoniales atribuidos a una persona no tienen por que ser ni uno ni intransmisibles.

4. LOS DIVERSOS TIPOS DE PATRIMONIO Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina ha puesto de manifiesto la existencia de

otros conjuntos patrimoniales menores que se separan o individualizan del patrimonio personal cuando el Derecho los dota de un régimen jurídico peculiar.

Patrimonios personales Patrimonios separados

- Patrimonios de carácter interino; afectos a un fin concreto- Patrimonios de destino

Patrimonios colectivos4.1. PATRIMONIOS SEPARADOS

1. Herencia aceptada a beneficio de inventario, se estudiará próximamente2. Patrimonio correspondiente al incapacitado y al pródigo: dividido en dos masas patrimoniales:

a. Una reservada a la gestión y administración del órgano tutelar correspondiente. b. Otra masa patrimonial reservada al ámbito de actuación propia del incapacitado.

3. Patrimonio protegido de las personas con discapacidad, Ley 41/2003. Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico.

4. la masa del concurso y de la quiebra, el grueso del patrimonio personal del concursado o del quebrado, pasa a ser un patrimonio de liquidación gestionado por los designados (antes se llamaban síndicos del concurso y ahora son los administradores concursados). Al concursado o quebrado le queda un mínimo no embargable, y la posibilidad de que se le señalen alimentos, un patrimonio menor, cuya gestión y administración seguirán siendo competencia suya.

4.2. PATRIMONIOS DE CARÁCTER INTERINO

En algunos casos, una masa patrimonial es objeto de independización ante la incertidumbre respecto de su titular. Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o son atribuidos al concebido pero no nacido. Cuando la declaración de ausencia legal respecto de una persona provoca el bloqueo de su patrimonio hasta

que se despeje la incógnita acerca de su existencia o se realice la declaración de fallecimiento. El ausente puede tener otro patrimonio en el lugar en que se encuentra, éste sería su verdadero “patrimonio personal”, pasando su anterior patrimonio a ser uno separado e interino.

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4.3. PATRIMONIOS DE DESTINO

La fundación es un patrimonio adscrito a un fin de interés general. Una vez constituida la fundación, tal patrimonio pertenece a la propia persona jurídica y pasa a ser patrimonio personal de la misma. Sin embargo, con anterioridad a la constitución, la dotación patrimonial inter vivos ya ingresada en el banco o las previsiones testamentarias de atribución de bienes para constituir la fundación, se entiende generalmente que constituyen un concreto patrimonio de destino (que también está presidido por la idea de interinidad o provisionalidad).

La misma naturaleza debe atribuirse a los patrimonios de suscripción, procedentes de colectas o cuestaciones públicas organizadas para conseguir fondos para cualquier finalidad. Esta actividad está regulada por el Real Decreto 1965 que desarrolla la Ley de Asociaciones de 1964. La Ley de Asociaciones de 2002 aun no ha desarrollado el Decreto que regule los patrimonios de suscripción:1. Según Real Decreto de 1965, con lo recaudado se forma un patrimonio destinado a un fin, cuyos órganos de

gestión y distribución son los organizadores. Los bienes que lo componen no pertenecen a los organizadores en propiedad (no tienen responsabilidad) ni tampoco a los suscriptores de la colecta, por que si fuera así y los fondos fueran insuficientes se les devolvería el dinero. En caso de fondos insuficientes será el Gobernador civil de la provincia (actualmente esta figura no existe, serían los Subdelegados del Gobierno) quien “prudencialmente” establecerá el destino alternativo de los fondos recaudados.

2. Según la Ley 2002, los organizadores de una colecta responden personal y solidariamente frente a las personas que hayan contribuido, pero esto aún no ha sido objeto de desarrollo reglamentario.

También se califica como patrimonio de destino el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad según la Ley 41/2003, ya que las distintas aportaciones tienes como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares.4.4. PATRIMONIOS COLECTIVOS

Son las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más personas (naturales o jurídicas) que, en cuanto componente de un determinado grupo carente de personalidad jurídica (no personificado), tendrían acceso a tales bienes. Los ejemplos de mayor interés son los de la sociedad de gananciales y la herencia indivisa con pluralidad de herederos.

La sociedad de gananciales, no es una verdadera sociedad, sino una de las formas posibles de organización del régimen económico del matrimonio, que se caracteriza por la necesidad de distinguir entre los patrimonios privativos de los cónyuges (bienes adquiridos por los cónyuges con anterioridad al matrimonio o bien los adquiridos posteriormente a título gratuito: donación, herencia…) y el patrimonio ganancial (los bienes obtenidos por los cónyuges, una vez casados mediante su trabajo, profesión, oficio e industria, además de los frutos, rentas o intereses de los propios bienes privativos de cada uno de los cónyuges). La masa ganancial se considera patrimonio colectivo de ambos cónyuges.

La situación de comunidad hereditaria requiere que exista una pluralidad de herederos que hayan aceptado la herencia, pero que, sin embargo, aún no han llevado a cabo la partición o distribución de los bienes hereditarios entre ellos. Éstos tendrán una cuota ideal sobre el conjunto de la masa de la herencia (un noveno, un tercio, la mitad), pero no podrán realizar acto de disposición alguno sobre ellos, debiéndose limitar a administrarlos, bien por si mismos, bien mediante un administrador nombrado judicialmente.

EXAMEN

Tipos de patrimonio (***)Patrimonio personal y patrimonio colectivoPatrimonios separados: patrimonio interinos y afectos de un fin o de destinoLos patrimonios de destino (**)

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TEMA 14 CAPITULO 22

EL NEGOCIO JURÍDICO

2. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA Las consecuencias jurídicas de cualquier hecho se encontrarían predeterminadas por el Derecho

positivo, de tal manera que, incluso en relación a los actos humanos conscientes y voluntarios, la libertad o el albedrío de la persona quedaría limitada a la decisión de realizar o no el acto que representa el supuesto de hecho típico de la norma jurídica aplicable.

Frente a esta afirmación se presentan dos objeciones:1ª. La libertad de la persona no puede quedar reducida hasta el extremo de limitarse a decidir si lleva

a cabo (o no) el supuesto de hecho contemplado en las normas jurídicas. Al menos en las relaciones entre particulares, resulta necesario reconocer a las personas ámbitos de libertad superiores, que les permitan no sólo decidir si realizan o no un determinado acto, sino también determinar las consecuencias del mismo, conforme al propio designio del acuerdo o pacto conseguido por cualquier otra persona o conforme a la propia decisión voluntaria del actuante.

2ª. La omnicomprensividad del Ordenamiento jurídico (que es más teórica que real) no llega hasta el extremo de prever una solución concreta para todo hecho o acto jurídico realmente acaecido, pues el propio sistema jurídico parte de la base de que la libertad de actuación de los sujetos de derecho permite establecer reglas de conducta que, si bien se encuentran amparadas por el Derecho positivo, no se encuentran expresamente contempladas en él de forma detallada.

Por todo esto se dice que la titularidad de los derechos subjetivos reconocidos o atribuidos a las personas no son un fin en sí mismos, sino un vehículo de satisfacción de los propios intereses de los particulares. Por tanto, ha de reconocerse a las personas la capacidad de “negociar” con sus derechos y de utilizarlos como les convenga conforme a la satisfacción de sus intereses.

Este poder de iniciativa atribuido a los particulares, según el cual se pueden establecer las reglas aplicables para conseguir sus fines, existe y se identifica con el denominado principio de autonomía privada. Se habla de ésta cuando se le atribuyen a los particulares la posibilidad de dictar reglas de conducta vinculantes, supone en definitiva un poder de autorregulación o de autogobierno en las relaciones jurídicas privadas.

El reconocimiento de la autonomía privada supone que las relaciones entre particulares se encuentran sometidas no sólo a las normas jurídicas en sentido estricto (ley, costumbre y principios generales), sino también a las reglas creadas por los propios particulares.

La idea de autonomía privada está regulada y contemplada en nuestra regulación jurídica, siempre y cuando no sea contraria a las leyes, la moral ni al orden público. Existe un mínimo imperativo de respeto general y una vez tenido en cuenta existe libertad para autorregular los propios intereses. En este sentido se habla de Lex contractus: las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos.

3. EL NEGOCIO JURÍDICO 3.1. INTRODUCCIÓN: LA CATEGORÍA CONCEPTUAL DEL NEGOCIO JURÍDICO

Nuestro Código Civil NO utiliza la expresión negocio jurídico ni ha adoptado semejante concepto como parámetro de la regulación que le es propia. Las pocas veces que el Código Civil usa el término Negocio, lo hace en el sentido de asunto o trato con contenido patrimonial.

Sin embargo, todas las exposiciones generales de Derecho civil dedican amplias páginas a este tema. Esto se debe a que la dogmática alemana se vio obligada a construir una teoría general aplicable a todos los actos y contratos subsumibles en la idea de la autonomía privada (testamentos, contratos, matrimonios…). Esta circunstancia hizo que finalmente el “negocio jurídico”, hasta entonces un mero concepto organizador o sistemático, fuera consagrado legislativamente en el BGB de 1.900. Para el BGB, el negocio jurídico es toda declaración de voluntad dirigida a producir un efecto jurídico.

El modelo legislativo alemán ha sido seguido posteriormente por algunos, aunque pocos, Códigos Civiles. El esquema doctrinal que en su día lo sustentó hace que la doctrina o teoría del negocio jurídico sea importada a otros países, entre ellos Portugal, Italia y España.3.2. EL DEBATE SOBRE LA UTILIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO

La pertinencia o inoportunidad de mantener la teoría general del negocio jurídico se ha convertido en una disputa doctrinal importante. La cuestión que debe ser planteada de forma diferente en Alemania y en España, ya que en Alemania el negocio jurídico es un referente normativo de necesaria consideración,

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mientras que en España es, en todo caso, una mera referencia sistemática para referirse al conjunto de actos jurídicos que encuentran su fundamento en la autonomía privada. En todo caso, en España, el uso del término negocio jurídico se encuentra generalizado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

La jurisprudencia, acude con alguna frecuencia al uso del término en ciertas sentencias, en la mayoría de los casos su utilización es puramente gramatical, para evitar reiteraciones o frases redundantes.

En cuanto al concepto de negocio jurídico en nuestro sistema normativo sólo es posible realizando una generalización de las disposiciones normativas referentes a los diversos contratos, y sobre todo, al contrato en general; ampliando posteriormente dicha generalización con la consideración de otras instituciones concretas, como el matrimonio, la emancipación, la adopción, los testamentos, etc. Una vez conseguida la “generalización” del negocio jurídico, solo queda volver a la individualización de cada negocio jurídico (contractual, testamentario, matrimonial…)

Calificar, por ejemplo, al testamento de negocio jurídico no añade ni quita nada al propio régimen jurídico del mismo, pues en definitiva, más que de su denominación o de su conceptuación teórica, dicho régimen dependerá en exclusiva de las normas legales existentes sobre el particular.

Según uno autores, el concepto de negocio jurídico en nuestro sistema, sólo tiene valor introductorio, para analizar posteriormente las figuras particulares y concretas. Según otros autores debería ser al revés, estudiar primero los tipos distintos: matrimonios, testamentos, contratos… y después intentar buscar una visión global (la teoría del negocio jurídico debería explicarse una vez conocidos los diversos elementos que la componen y fundamentan). La diferencia radicaría en si estudiar el negocio jurídico como introducción o como epílogo.

4. LOS ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO 1. Elementos esenciales: serían aquellos que necesariamente deben integrar el negocio jurídico para que se

considere válido y eficaz. Tales elementos serían los siguientes: a. la voluntad o el consentimiento de crear un determinado negocio b. la causac. la forma d. el objeto

2. Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del negocio que la ley considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los excluyan.

3. Elementos accidentales: representados por la condición, el término y el modo, en cuanto determinaciones de carácter accesorio que, por propia y expresa voluntad de los sujetos, pueden formar parte del negocio jurídico.

5. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS Virtualmente ilimitados, las principales categorías son:5.1. NEGOCIOS INTER VIVOS Y NEGOCIOS MORTIS CAUSA

Son negocios mortis causa aquellos que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas de una persona después de su fallecimiento (el testamento). Son unilaterales y revocables mientras no se produzca el fallecimiento.

Por contraposición son negocios inter vivos los que regulan las relaciones jurídicas de una persona (o normalmente, dos o varias), durante su vida (todos los contratos).5.2. NEGOCIOS PERSONALES Y NEGOCIOS PATRIMONIALES

Clasificación según la naturaleza de las relaciones jurídicas. En los negocios patrimoniales se regulan los aspectos de contenido económico (contratos, testamento), en cambio, se califican de negocios personales los referidos a las relaciones jurídicas de las personas cuyo objeto fundamental radica en aspectos de naturaleza extramatrimonial (matrimonio, adquisición de nacionalidad).5.3. NEGOCIOS TÍPICOS Y NEGOCIOS ATÍPICOS

Los negocios típicos son aquellos que, al tiempo que gozan de un reconocimiento legal expreso, se incluyen en un régimen normativo específico (adopción, contrato de compraventa).

Los negocios atípicos son los que, siendo lícitos y admisibles con carácter general, como derivación de la autonomía privada, carecen de una regulación institucional, por no haber sido contemplados expresamente por el legislador (uniones de hecho, contrato de garaje).5.4. NEGOCIOS CAUSALES Y NEGOCIOS ABSTRACTOS

Los abstractos producirían efectos por la mera voluntad de las partes y sin necesidad de tener en cuenta el elemento causal. NO PARECEN ADMISIBLES EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO, por mucho que el BGB sí los permita y regule.

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5.5. NEGOCIOS GRATUITOS Y NEGOCIOS ONEROSOS

Se habla de un negocio gratuito (o lucrativo) cuando uno de los sujetos se enriquece o obtiene un beneficio a consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestación alguna (la donación). Para el Código Civil son también gratuitos los contratos de mandato, préstamo y depósito, ya que se trata de beneficiar a alguien sin exigir nada a cambio.

En los negocios onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra: arriendo para que el arrendatario me pague mensualmente, y él me paga para tener una vivienda. El calificativo oneroso significa carga, por lo que expresa claramente que se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un valor equivalente.5.6. NEGOCIOS BILATERALES Y NEGOCIOS UNILATERALES

En este apartado es importante distinguir entre negocio jurídico y contrato, no tiene el mismo significado negocio jurídico unilateral que contrato unilateral.

Negocio jurídico unilateral: se basa en la voluntad de una sola persona o de varias con la misma posición jurídica, por ejemplo testamento.

Negocio jurídico bilateral: requieren la voluntad de dos o más personas con posiciones jurídicas contrapuestas, por ejemplo los contratos.

Acto plurilateral o acto colectivo: varias personas manifiestas su voluntad y ocupan posiciones similares o persigan el mismo objetivo.

Contratos bilaterales o sinalagmáticos: generan obligaciones para ambas partes; por ejemplo, el comprador paga y el vendedor entrega el objeto.

Contratos unilaterales: los que generan obligaciones sólo a una de las partes; por ejemplo la obligación de devolver un préstamo.

5.7. NEGOCIOS SOLEMNES Y NEGOCIOS NO SOLEMNES

Esta división se establece atendiendo a si la declaración de voluntad en que asienta el negocio debe instrumentarse ajustándose a una determinada forma (o no).

Se consideran negocios jurídicos solemnes o formales, aquellos en que se impone una formalidad determinada, sin la cual el negocio no producirá efectos, por ejemplo la Escritura pública, declaración ante el Encargado del Registro civil, etc.

Los negocios jurídicos no solemnes serían aquellos en los que la forma del negocio no está predeterminada.

EXAMEN:

El principio de autonomía privada. Concepto y límites de la autonomía de la voluntad privada (***)Clasificación de los negocios jurídicos (**)Negocios jurídicos típicos y atípicosNegocios abstractos y causales (**)Negocios jurídicos gratuitos y onerosos

Este año no entraHechos, actos y negocio jurídico

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TEMA 14 CAPITULO 25

LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

2. LA NULIDAD Se habla de ineficacia del negocio jurídico en todos aquellos supuestos en los que el negocio no llega a

producir los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos en un momento dado. La ineficacia negocial pueden clasificarse en:

A) Invalidez: motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos esenciales del negocio jurídico que no resultan admisibles pra el Ordenamiento jurídico. Dentro de la invalidez, según la gravedad de tales circunstancias cabe distinguir entre:

1. Nulidad.2. Anulabilidad.

B) Ineficacia en sentido estricto, en la que se deberían incluirse aquellos casos en que ciertos defectos o carencias extrínsecos al negocio jurídico en sí mismo considerado, como acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos: mutuo disenso, desistimiento unilateral, resolución por incumplimiento, rescisión, revocación, acaecimiento de la condición resolutoria, falta de acaecimiento de la condición suspensiva, etc. La nulidad es el supuesto más grave de ineficacia. Suele ser adjetivada como nulidad absoluta o nulidad

de pleno derecho, pero recibe el rechazo del Derecho ya que no puede reconocer el Ordenamiento jurídico ningún efecto del negocio jurídico nulo, ni siquiera su admisibilidad como tal negocio jurídico, hasta tal punto que se habla del “nada jurídico”2.1. CAUSAS DE LA NULIDAD

Las causas de nulidad son de extraordinaria gravedad. La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales: el consentimiento, el objeto o la causa.

Son causas de nulidad radical del negocio jurídico aquellas que sean contrarias al derecho imperativo:1. La carencia absoluta o inexistencia (excluidos los denominados vicios de la voluntad; pero no la violencia

absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales (son elementos esenciales la voluntad, la causa, la forma y el objeto). Se ha de considerar que falta absolutamente el acto de voluntad o el debido consentimiento cuando quien celebra el negocio jurídico lo hace arrogándose falsamente la representación de otro.

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación.

3. La ilicitud de la causa de cualquier negocio jurídico.4. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de negocios formales o solemnes. 5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público, en cuyo caso suele hablarse

directamente de negocio jurídico ilegal. 6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el

consentimiento del otro.2.2. LA ACCIÓN DE NULIDAD

Por muy nulo que sea un negocio jurídico celebrado, su apariencia seguirá produciendo los efectos propios del negocio jurídico de que se trate, como si fuera válido, hasta que sea destruido. Para evitar semejante apariencia negocial, la acción de nulidad tiene una serie de características:

A) Es imprescriptible, puede ser ejercitada en cualquier momento. B) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el negocio jurídico nulo. La jurisprudencia

no excluye a los terceros, si a ellos les puede perjudicar el negocio jurídico que impugnan. En la práctica es lo más frecuente. La parte que genera la causa de nulidad no puede impugnar el negocio jurídico, por tanto, sólo la parte que sufra una causa de nulidad que sea exclusivamente imputable a la otra parte del negocio podrá actuar judicialmente.

2.3. CONSECUENCIAS DE LA NULIDADA) En general: la restitución.

El negocio jurídico nulo no produce efectos. La declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en la situación inmediatamente anterior a la celebración del presunto negocio jurídico: lo que técnicamente se denomina restitución.

Art. 1303 del Código Civil, pensado para los contratos, dice: declarada la nulidad […] los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

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Art. 1307 del Código Civil dice: siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.B) En particular: los supuestos de ilicitud.

La restitución no tiene sentido en los supuestos en los que el objeto (del contrato) o la causa (del negocio) sean ilícitos. En estos casos se aplicarán los artículos 1305 y 1306 que determinan diferentes consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa constituya o no, simultáneamente, un ilícito (delito o falta) penal propiamente dicho. 1. En el caso de ilícito penal se aplicará el artículo 1305

a. Imputable a ambos contratantes, estos carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.

b. Imputable a un solo contratante: el culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido.

2. En los supuestos en que la causa torpe (ilícito civil) se aplicara el artículo 1306:a. Cuando la culpa sea de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a

virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. b. Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá el culpable repetir lo que hubiese dado a

virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de los que se hubiera ofrecido. El no culpable, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.

2.4. LA NULIDAD PARCIALLos casos de nulidad parcial son cada día más frecuentes. Se habla de nulidad parcial cuando el negocio

jurídico contiene una o varias cláusulas o determinaciones ilegales, pese a la validez y adecuación al Ordenamiento jurídico del conjunto esencial del mismo. Algunos aspectos del negocio jurídico son contrarios a una norma imperativa planteando el problema de determinar si la invalidez de la cláusula nula debe afectar al conjunto negocial. El Código Civil no contempla dicho problema con carácter general, aunque a lo largo de su articulado existen normas concretas de las que se deduce el principio general que ha de inspirar su solución: las determinaciones o condiciones nulas deberán tenerse por lo puestas, como inexistentes; al tiempo que se debe preconizar la eficacia del negocio jurídico: principio de conservación del negocio jurídico. Resulta claro que el vacío contractual resultante debe rellenarse mediante las tareas de interpretación y de integración. En el caso de la integración no habría problemas, pero a veces con la interpretación, el negocio jurídico, privado de las cláusulas nulas, no corresponde con el designio de las partes y en ese caso se proclama nulo el acuerdo negocial.

3. LA ANULABILIDAD Un negocio jurídico anulable será aquel que puede ser impugnado o, por el contrario, seguir

produciendo efectos en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar. La anulabilidad es un supuesto de invalidez de mucha menor gravedad que la nulidad.3.1. CAUSAS DE LA ANULABILIDAD1. Todos los vicios de la voluntad o, en su caso, del consentimiento: error, violencia (no absoluta),

intimidación y dolo, que no van a volver a ser considerados.2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los sujetos del negocio y, en su caso, de las partes

contratantes, tal y como ocurre en los siguientes casos:a. Los menores no emancipados (art. 1263.1)b. Las personas sometidas a la tutela, conforme a la sentencia de incapacitación.c. Las personas sometidas a curatela, conforme a lo establecido en el art. 293.d. Los emancipados respecto de los negocios jurídicos contemplados en el artículo 323.

3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge) respecto de los actos o negocios jurídicos onerosos realizados por el otro cónyuge, cuando legalmente se requiere el consentimiento de ambos.

3.2. LA ACCIÓN DE ANULABILIDADA) Plazo de ejercicio:

Art. 1301.1 la acción de anulabilidad “sólo durará 4 años” que se deduce como plazo de caducidad quedando atenuado en un buen número de supuestos de anulabilidad.

El art. 1301 indica que el plazo ha de computarse de forma diversa, según la naturaleza de la causa de nulidad: 1- El punto inicial del cómputo es “la consumación del contrato” sólo en los casos de error o dolo.

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2- En los demás casos de anulabilidad el cómputo inicial queda retrasado a un momento posterior a la celebración del negocio jurídico anulable: - El cese o desaparición de la intimidación o violencia; ya que mientras existan, el negocio jurídico se ha

de entender continuamente viciado. - La salida de la tutela respecto de los negocios jurídicos celebrados por menores o incapacitados: regla

que es mera consecuencia de que el pupilo o tutelado no puede actuar por sí mismo, no tiene independencia, jurídicamente hablando.

- La disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio (“salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato” el cónyuge no interviniente), en los casos de falta del consentimiento del otro cónyuge.

B) Legitimación activa: El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción de anulabilidad queda limitado a las

personas que hayan sufrido el vicio de la voluntad o del consentimiento o fueren incapaces para realizar el negocio jurídico; así como quienes, sin ser parte propiamente hablando del mismo, asumen obligaciones a causa de dicho negocio jurídico. Art. 1302.3.3. EFECTOS DE LA ANULABILIDAD

Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismo que las consecuencias de la nulidad analizadas en general: la restitución conforme el artículo 1303 y normas complementarias. Bastaría con tener en cuenta el trato favorable que dispensa el art. 1304 a quienes realizan negocios jurídicos sin tener plena capacidad de obrar: “ no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”

La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad, la restitución entre las partes del negocio o, en su caso, los contratantes, es consecuencia del hecho de que la anulación del negocio jurídico tiene carácter retroactivo.

4. LA PERVIVENCIA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS INVÁLIDOS 4.1. LAS CAUSAS DE INVALIDEZ Y SU POSIBLE SANACIÓN

La diferencia entre nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en función de los efectos positivos del ejercicio de la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la acción.

Mientras que no se declare judicialmente la anulabilidad o la nulidad, los negocios jurídicos inválidos pervivirán como si no fueran tales, pero ¿qué consideración tienen para el ordenamiento jurídico?

Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el negocio jurídico nulo será tal para el Derecho. La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica

del negocio jurídico anulable se asume por el Ordenamiento jurídico, que lo convalida por considerar que las causas de anulabilidad no atentan contra el orden público negocial, sino contra los intereses de un particular. Por tanto, si la persona que ha sufrido la causa de anulabilidad no procura su propia indemnidad ejercitando la acción anulatoria del negocio jurídico, el principio de seguridad jurídica comportará la sanación de la causa de anulabilidad.

Las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y, por tanto, sanables. Las causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible, por atentar contra el orden público. 4.2. LA CONFIRMACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO ANULABLE

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la correspondiente acción, es lógico que exista un cauce para sanar el negocio jurídico anulable antes de que la acción de anulabilidad precluya. Dicho cauce sanatorio se conoce con el nombre de confirmación. Conforme el art. 1313 “la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración” (tiene eficacia retractiva) y, por consiguiente, extingue la acción de anulabilidad (art. 1309)

Para que la confirmación sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo (por definición, quien está legitimado para ejercitar la acción de anulabilidad: arts. 1312 y 1302) sea consciente de la trascendencia de la misma. Por ello requiere el Código Civil que el confirmante tenga conocimiento de la causa de anulabilidad y que el vicio no le siga afectando (habiendo ésta cesado)

Puede realizarse la confirmación de forma expresa o tácita. Esta última consiste, según el artículo 1311, en que el legitimado para ejercitar la anulabilidad “ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”4.3. LA DENOMINADA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO NULO

Quizá por el eterno prurito de simetría característico de ciertos juristas y dado que la confirmación es sólo aplicable a los anulables, se afirma que el negocio jurídico nulo es susceptible de conversión.

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La pretendida conversión del negocio jurídico consistiría en que un negocio jurídico con tacha de nulidad, por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o tipo negocial de que se trate, puede ser reconducido a un tipo negocial diverso para ser considerado válido. Por ejemplo: un comodato oneroso debería estimarse arrendamiento, ya que para el Código Civil intercambiar cesión de uso de una cosa por precio constituye la causa típica del arrendamiento y no la de comodato.

Generalizar la figura de la conversión en nuestro Derecho resulta tarea ardua, ya que el Código Civil no la considera posible, por mucho que se pretenda ampliar el principio de conservación del negocio jurídico. En supuestos concretos, la tarea interpretativa resultará igualmente difícil; ya que, además de concurrir en el negocio jurídico nulo los requisitos y contenido del negocio jurídico válido al que se reconvierte, no parece razonable propugnar la conversión del negocio jurídico sin tener en cuenta la voluntad de las personas interesadas.

5. LA RESCISIÓN Es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la celebración

del mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o de un tercero (art. 1291)

Se distingue fácilmente de la nulidad y de la anulabilidad del negocio: la rescisión presupone un negocio jurídico inicialmente válido, mientras que la nulidad y la anulabilidad implican la invalidez inicial del negocio a que estén referidas. 5.1. CAUSAS DE RESCISIÓNSe pueden clasificar en tres grupos distintos: A) Rescisión por lesión: El término lesión significa aquí perjuicio patrimonial para uno de los sujetos del negocio, y en particular, para una de las partes contratantes. Utilizando dicha idea como causa de ineficacia el CC declara rescindibles: 1- Los contratos que pudieran celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes

representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquellos. Los contratos que celebre el menor por sí solo serán anulables y no rescindibles. Tampoco serán rescindibles los contratos que celebre el tutor con autorización judicial; respecto de los cuales podrá el menor, para reparar los prejuicios que le causen, exigir la responsabilidad en que haya podido incurrir el Juez al conceder la autorización al tutor. Finalmente aquellos contratos que, necesitando la autorización judicial, celebre el tutor por sí solo, son directamente nulos, por incumplimiento de ese requisito o condicio iuris.

2- Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido una lesión a que se refiere el número anterior, es decir, en más de la cuarta parte del valor de la cosa, art. 1291 y no se haya celebrado el contrato con autorización judicial, art. 1296.

3- La participación de la herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas. Art. 1074

Fuera de los casos indicados ningún contrato se rescindirá por lesión art. 1293.B) Rescisión por fraude:

La celebración de un negocio jurídico con intención fraudulenta respecto de terceros, es decir, con ánimo de engañarlos perjudicando sus intereses, constituye igualmente causa de rescisión en los siguientes supuestos: 1- Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan cobrar de otro modo lo que se les

deba, art. 1291.3. Se presume el fraude en todas la enajenaciones gratuitas; y en las onerosas, cuando el transmitente haya sido judicialmente condenado o cuando se trate de bienes embargados judicialmente, art. 1297.

2- Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente, art. 1291.4

3- Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos, art. 1292

C) Rescisión por otros motivos: El art. 1291.5 mediante una cláusula remisiva de carácter general, deja la puerta abierta a cualesquiera

otros casos en que especialmente determine la ley de rescisión. 5.2. LA ACCIÓN RESCISORIATres requisitos:1- Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio art. 1294; se trata,

por tanto de una acción subsidiaria.

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2- Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado art. 1295.3- Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas que hubieren

procedido de buena fe, art. 1295.2; ya que, en tal caso, la pretensión del lesionado o defraudado ha de limitarse a reclamar la indemnización de perjuicios al causante de la lesión. Art. 1295.3

El plazo de ejercicio de la acción será de 4 años, empezará a correr desde la celebración del negocio jurídico rescindible. Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los 4 años no empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos. Art. 1299.25.3. EFICACIA RESTITUTORIA E INDEMNIZACIÓN DE LA RESCISIÓN

El efecto fundamental de la rescisión es obtener la devolución de todo aquello que haya sido entregado o transmitido por virtud del negocio rescindible. Pero puede ocurrir que las cosas entregadas hayan desaparecido, siendo imposible su devolución; o bien que hayan ido a parar a manos de terceros adquirentes, protegidos en su adquisición de modo preferente sobre el que ejercita la acción rescisoria por lesión o fraude, en estos casos de imposible devolución, la acción rescisoria se transforma en indemnizatoria o reparatoria, con carácter subsidiario.

La obligación de indemnizar puede alcanzar al adquiriente de mala fe, pues “el que hubiese adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la enajenación les hubiere ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas. Art. 1298

EXAMEN:

Causas de nulidad***Causas de anulabilidad**Negocios rescindibles: causas.***

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TEMA 14 CAPITULO 26

LA REPRESENTACIÓN

1. IDEAS GENERALES Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por si mismas, realizando aquellos

actos o negocios que estiman de su interés de forma directa y personal. Sin embargo, resulta frecuente que la actuación personal sea imposible o desaconsejable (lejanía, gran pérdida de tiempo, razones de salud, ausencia, etc.) y sea necesario buscar una tercera persona que despliegue la actividad de que se trate en lugar del directamente interesado, sustituyéndolo.

De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de derechos y obligaciones hace necesario que la ley atiende a la gestión de tales derechos y obligaciones imponiendo a ciertas personas el desempeño de los mismos en nombre del incapaz.1.1. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL Y LA REPRESENTACIÓN LEGAL

Conforme a lo dicho, el fenómeno representativo, consistente en actuar en el tráfico jurídico una persona por otra, puede encontrar su origen en:a) La decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía privada, confiere a otro autorización para actuar en su esfera personal. Se habla de representación voluntaria o convencional, ya que el interesado, si quisiera, podría actuar por sí mismo y cuidar de sus propios intereses.b) En la propia ley, que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo. Se denomina representación legal al fenómeno sustitutorio en virtud del cual, por mandato de una ley, una persona tiene encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser técnicamente tal, no puede (el ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado o quebrado) desplegar la actividad que requeriría la marcha de sus asuntos.1.2. LA ACTUACIÓN EN NOMBRE AJENO O CONTEMPLATIO DOMINI: LA REPRESENTACIÓN DIRECTA

Diferenciadas en su origen y significado, la representación voluntaria y la representación legal constituyen dos caras de una misma moneda, cuya funcionalidad es la misma en ambos casos: una persona (representante), especialmente facultada convencional o legalmente para ello, actúa en nombre y por cuenta de otro (representado), de forma tal que el resultado de su gestión o actuación incide y recae directamente en la esfera jurídico-personal del representado.

Tanto el representante legal como el voluntario han de actuar “en nombre del representado”, de forma tal que los terceros sepan desde el primer momento que su intervención formal no conlleva, sin embargo, que queden vinculados personalmente con el representante, sino que éste se limita a actuar por otra persona: el representado.

La utilización del nombre ajeno (el del representado) o mejor, la “actuación en nombre ajeno”, es, pues, el dato inicial característico de la representación (se obliga a levantar un edificio a la Constructora S.A., aunque firme el correspondiente contrato D. Antonio Martín en cuanto gerente de la misma. En caso de discusión sobre la calidad de los materiales del edificio, no se podrá reclamar indemnización alguna a D. Antonio Martín, como persona física o natural, sino a Constructora S.A.).

A consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y tercero, en el caso de representación de origen voluntario, se denomina a este tipo de fenómeno sustitutorio representación directa.1.3. LA REPRESENTACIÓN DE CARÁCTER INDIRECTO

Todos aquellos supuestos en que el representante actúa en nombre propio, aunque lo haga por cuenta ajena y en interés del representado. En tales casos, se habla de representación indirecta, pues aunque en el fondo el representante actúe siguiendo las instrucciones del representado, externamente o frente a terceros, se presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o cerrando las negociaciones en su propio nombre.1.4. OTROS SUPUESTOS DE INTERPOSICIÓN GESTORÍA

Son numerosos los supuestos en que una persona sustituye o auxilia a otra en actividades de la más variada índole, mas sin atribuirse legitimación representativa alguna, sino sencillamente colaborando o contribuyendo materialmente a la consecución de tales actividades, sin llegar a sustituir realmente la capacidad decisoria del interesado (una secretaria o una intérprete, el niño a quien se envía a pagar lo adecuado en el supermercado), no pueden ser considerados representantes, sino “otra cosa”.Categorías gestorías:1. La actuación gestoria puramente auxiliar: terceras personas intervienen en cualquier acto o negocio jurídico sin capacidad decisoria alguna, sino desempeñando un papel puramente material, asesorando o auxiliando al interesado: abogado, intérprete, agente de la propiedad inmobiliaria, etc.

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2. El nuncio, emisario o mensajero: persona que, actuando por otra, lleva a cabo un acto jurídico cualquiera, pero de carácter material y sin posibilidad de modificar su alcance. Al nuncio o emisario no se le requiere capacidad de obrar o capacidad contractual alguna (pagar una deuda, recibir un pago, recoger la compra ya realizada…).1.5. PLANTEAMIENTO: EL PARADIGMA DE LA REPRESENTACIÓN DIRECTA

¿No puede decirse que el anuncio “representa” de algún modo al dominus negotii? Por supuesto que sí. Lo representa en cuanto “se presenta por él”; pero, en términos jurídico-técnicos se considera que no hay verdadera representación. La idea de representación es una abstracción doctrinal, un concepto teórico, que, por consiguiente, puede extenderse o restringirse según la concepción de cada cual, dado que no existe una norma concreta que precise los límites seguros de la actuación representativa propiamente considerada en nuestro ordenamiento jurídico.

No significa que la cuestión carezca de importancia práctica, además de la teórica, pues la calificación técnica de cualquier supuesto concreto de interposición gestoría acarreará la aplicación de las normas generales y de los principios propios de la categoría representativa correspondiente.

Consideraremos los extremos fundamentales de la representación directa, es en todo caso de utilidad, mutatis mutandis, a los demás tipos de representación, sean más o menos espúreos.

2. LA REPRESENTACIÓN DIRECTA Y SUS PRESUPUESTOS 2.1. CONCEPTO Y REQUISITOS

Identificada la representación directa con la “verdadera representación”, los presupuestos básicos de la figura radican en la coexistencia de tres datos básicos:1. La actuación en nombre ajeno: consiste semejante requisito en la necesidad de que el representante se presente ante los terceros como persona que actúa en nombre de otra (p.e. el representante acredita su condición de tal mediante la exhibición de un poder notarial).2. La actuación por cuenta ajena: requisito en cuya virtud la actuación del representante debe encontrarse presidida por la idea de defender los intereses y las expectativas negóciales del representado. Tal requisito no sólo está presente en la representación directa, sino también en los demás supuestos de representación.3. Existencia de apoderamiento: semejante presupuesto es igualmente aplicable a todas las categorías de actuación representativa.2.2. ÁMBITO DE LA REPRESENTACIÓN: LA EXCLUSIÓN DE LA ESFERA PERSONALÍSIMA.

La generalización de la dogmática alemana y el hecho de que el BGB adscriba la temática de la representación a “la emisión de declaraciones de voluntad” ha traído consigo que la mayor parte de la doctrina considere que la actuación representativa tiene su ámbito natural y propio exclusivamente en relación con los negocios jurídicos.

En nuestro Código, el art. 439 establece que la adquisición de la posesión (acto de carácter material) puede realizarse “por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario…”. La doctrina española, de forma mayoritaria, niega que en el citado artículo puedan verse indicios de verdadera representación”.

Sin embargo, el CC leído a través del BGB parece compatible. El parecer de F. DE CASTRO, sí parece asumible: “…el ámbito de la representación es muy amplio en Derecho español; comprende todo el campo de la autonomía de la voluntad, entendida ésta en su sentido más general; es decir, comprendiendo la celebración de negocios jurídicos, realización de actos jurídicos no negociales, ejercicio de derechos y facultades; siempre que no tengan carácter de personalísimos”.

3. EL PODER O LA LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE 3.1. EL APODERAMIENTO: PODER Y MANDATO

Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad como representante de otra, es evidente que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para ello. En pocas palabras, el representante ha de tener un “poder” para actuar en cuanto tal.

El “apoderamiento” al representante constituye el punto de partida de su actuación en nombre ajeno (o del representado) y delimita y concreta sus facultades. El acto de apoderamiento es unilateral en cuanto su único efecto radica en otorgar al representante la facultad o posibilidad (mas no la obligación) de representar al principal.

Si el poder no llega a conocimiento del apoderado, existe y es válido, pero es simultáneamente ineficaz (no ha valido para nada), dado que no ha sido objeto de desarrollo posterior. El desarrollo del poder requiere la existencia de un contrato de mandato, en cuya virtud el apoderado (en cuanto mandatario) sí queda obligado a llevar a cabo la actividad contemplada como objeto del mandato.

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En nuestro CC el mandato puede carecer de efectos representativos, por consiguiente, el mandato puede ser representativo o no representativo, pero en todo caso la representación es una modalidad del mandato.3.2. CLASES DE PODER

El representado (en el caso de representación voluntaria “poderdante”) puede querer que el apoderado (o representante) gestione sólo un asunto concreto, y, en tal caso, se dice que le otorgará un poder especial.Por el contrario, se habla de poder general, cuando el principal autorice al representante para gestionar una serie múltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del representado.

En el caso de que se apodere a varias personas para un mismo asunto es de gran interés práctico saber si la actuación de ellas se ha de realizar de forma conjunta o por separado. A tal efecto, debe distinguirse entre: Poder solidario: sería el otorgado a varias personas para un mismo asunto de forma que cualesquiera de

ellas pueden celebrar individual y separadamente el negocio en cuestión. Poder mancomunado: cuando la designación de varias personas tiene como propósito determinante que

todos ellos participen en la celebración definitiva del negocio.La distinción entre poder revocable y el poder irrevocable hay que referirla a la representación

voluntaria. El apoderamiento, es desde luego un acto propio de autonomía privada, respecto del cual el poderdante detenta por completo la iniciativa. De forma tal que, el poder es por naturaleza revocable sin necesidad de justa causa o de fundamento concreto alguno. Sin embargo, no son extraños los casos en que el propio representado tiene interés en conceder las atribuciones correspondientes al representante de forma irrevocable, para evitar “males mayores” (alguien muy endeudado otorga poder irrevocable a sus principales acreedores para vender algunos de sus bienes, bajo el compromiso de que éstos no le embargarán otros bienes fructíferos con los que piensa afrontar el resto de sus deudas).

4. LA INADECUACIÓN ENTRE ACTUACIÓN REPRESENTATIVA Y APRODERAMIENTO: EL DENOMINADO FASUS PROCURATOR

Pese a que la actuación del representante requiera encontrarse legitimada por una relación de apoderamiento, convencional o legalmente constituida, resulta obvio que en la práctica no son extraños los casos en que una persona actúa por otra sin contar con dicha legitimación o, extralimitándose en las atribuciones que le habían sido conferidas por el poder. 4.1. INEXISTENCIA DE PODER

Aunque factible, es escasamente frecuente que una persona se arrogue la representación de otra que no le ha otorgado poder alguno. 4.2. EXCESO EN LA ACTUACIÓN REPRESENTATIVA

Son sumamente numerosos los casos en que el representante se prevale de un poder que, después, le ha sido revocado por el principal o aquellos en que el representante se extralimita de las instrucciones recibidas en el poder, por entender de buena fe que con ellos consigue mayores beneficios para el poderdante o por querer, maliciosamente, cerrar de una vez el negocio para cobrar. En tales casos y en otro de parecida índole se habla de falsus procurator (falso representante), en atención a la economía gramatical. 4.3. LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN DEL FALSUS PROCURATOR

Considerar vinculado a semejante actuación al presunto representado no parece razonable, ya que él no ha autorizado a nadie para actuar en su nombre o ha señalado unos límites que no han sido respetados por el apoderado. De otra parte, como el apoderado no actuaba en su nombre, una vez perdido el sustrato personal de su intervención, tampoco resulta lógico considerarlo vinculado.

El negocio o contrato celebrado entre el representante y el tercer no podrá producir los efectos propios del mismo y habrá de considerarse ineficaz. Art. 1259.2 “ el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o su representación legal será nulo…”

5. LA RATIFICACION DE LA FALSA O INADECUADA ACTUACIÓN REPRESENTATIVA Dicha consecuencia (nulidad del acto) se producirá “… a no ser que lo ratifique la persona a cuyo

nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante” Esto es, el representado, advertido o no previamente por el representante, cuando el tercero le inste a ejecutar lo pactado con el falso representante adoptará la iniciativa: A) Alegar la existencia de un supuesto de falsus procurator y desentenderse de forma total y absoluta del tema; B) Asumir personalmente la falsa o inadecuada actuación representativa y considerarse vinculado con el tercer,

mediante una declaración propia de voluntad que, conforme al verbo del art. 1259.2º, se conoce con el nombre de “ratificación”

5.1. CARÁCTER Y CONSECUENCIAS DE LA RATIFICACIÓNDicha aceptación ex post facto de la actuación del representante viene a suponer, pues, un

apoderamiento a posteriori que, no obstante, tiene ineficacia retroactiva y sana el defecto de poder de la

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actuación del representante, originariamente no apoderado. Por tanto, a los efectos prácticos la fecha del contrato en su caso será la del celebrado por el falsus procurator y no la de la ratificación.

Naturalmente, en el supuesto de que la actuación del falsus procurator se vea ratificada, el tercero (al quedar vinculado en adelante con el representado) no tendrá interés alguno en mantener relaciones con el falsus procurator y, por tanto, no se dirigirá contra el representante, aunque inicialmente la actuación de éste estuviese viciado por un defecto de poder. 5.2. LA INEXISTENCIA DE RATIFICACIÓN A) La actuación contra el sedicente representante

Al contrario, en el supuesto de que el falsus procurator no cuente con la posterior ratificación del representado, al tercer no le quedará otra vía que accionar o actuar contra el sedicente representante. En dependencia de los datos concretos de hecho el tercero podrá: Dirigirse contra él por vía penal, ya que la actuación consciente y malévola de arrogarse una representación

que no se tiene puede constituir un delito de estafa. No obstante, en la mayor parte de los casos el tercero habrá de limitarse a reclamar en vía civil el

resarcimiento de daños causado por la actuación falsamente representativa. Para ello resulta necesario que el tercero haya pactado con el falsus procurator de buena fe (sin conocimiento de su falta o defecto de poder) y, de otro lado, con la debida diligencia (procurando conocer el título de legitimación del representante, sin haber confiado lisamente en la palabra de éste), pese a los cual el falsus procurator le induce a engaño y le lleva a negociar.

B) El resarcimiento de daños: el interés contractual negativo.La concreción del referido resarcimiento de daños se plasma en el denominado “interés contractual

negativo” ; esto es, en indemnizar al tercero de los perjuicios patrimoniales sufridos (el denominado lucro cesante); que, como se ve, en caso de falta de acuerdo entre ambos, será necesario determinar judicialmente, tras la consiguiente reclamación y pleito.

Por tanto, es evidente que la actuación del falsus procurator coloca al tercero en una situación poco deseable, ya que el tercero habrá de pechar con todos los riesgos de la operación: desde la localización y búsqueda del falsus procurator hasta su propia insolvencia.

6. LA ACTUACIÓN POR CUENTA AJENA 6.1. EN GENERAL

La actuación por cuenta ajena que la representación conlleva, supone y requiere que el representante gestione y defienda el interés del representado, en nombre de quien interviene, y se olvide del suyo propio en tanto desenvuelve la actuación representativa. Por consiguiente, para actuar correctamente, en el caso de que exista conflicto de intereses entre poderdante o representado y representante, éste debería atender más al provecho y beneficio del representado que al suyo propio.6.2. LA INADMISIBILIDAD DEL AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO

De los diversos supuestos de conflictos de intereses entre representante y representado el más llamativo sin duda viene representado por el autocontrato o contrato celebrado consigo mismo. Con dicho giro o expresión se hace referencia a todos aquellos casos en los que una persona, actuando en nombre de otra, de un lado, y, de otro lado, en nombre propio, celebra el contrato asumiendo roles diversos y aparece, aunque sólo sea formalmente, como comprador y vendedor o como arrendador y arrendatario. Resumiendo: el apoderado firma en las dos casillas del contrato; en una como representante de X; en la otra como representante de Y o bien en su propio nombre y derecho.

En Derecho español no existe regulación específica de la figura a la que nos venimos refiriendo. Sin embargo sí existen algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por los representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de interés con sus respectivos representados.

Conclusión: El autocontrato no es admisible en Derecho español y debe ser considerado como anulable en la representación voluntaria y nulo de pleno derecho en la representación legal, salvo que resulte indudable que no hay conflicto de intereses alguno en su celebración.

7. LA DENOMINADA REPRESENTACIÓN INDIRECTA La actuación por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representación voluntaria directa y de la

representación legal (esto es, de la representación propiamente dicha), sino que puede darse en otros supuestos por razones más o menos inconfesadas (p.e: si yo, enemistado con el carpintero del barrio, encomiendo a un amigo que le encargue una determinada librería, es obvio que no sólo no le apodero para que utilice mi nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que actúe por mi cuenta y en interés mío).

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La ocultación de actuar en nombre ajeno es, pues consciente y deliberada ya por razones serias (el político a quien no interesa que el vendedor de un chalet filtre a la prensa la noticia de la compra) o intrascendentes (encargo a un amigo que me traiga de Italia un queso parmesano).

En los supuestos de esta índole la actuación representativa se caracteriza por el hecho de que el representante actúa “en nombre propio”, sin manifestar u ocultando conscientemente el nombre de la persona por cuenta de quien actúa. Por tanto, en puridad de conceptos, acaso deberíamos hablar de mandatario y no de representante.

Siendo ello así, parece natural que la actuación del mandatario no pueda vincular directa e inmediatamente al representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por cuenta de quién ha actuado el mandatario.

Los supuestos ahora considerados se suelen englobar bajo la denominación de representación indirecta, pese a que en la misma no se da propiamente hablando fenómeno representativo alguno.

Con independencia de la denominación de la figura, en los supuestos aludidos no existe relación alguna entre mandante y tercero. En efecto, cuando el mandatario obra en su propio nombre, resulta que:

El mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.

El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo.Manteniendo el mismo esquema explicativo, en el caso de la representación indirecta, uno de los lados

del triángulo brilla por su ausencia (las líneas discontinuas significan la actividad fáctica habida entre los intervinientes; las continuas las relaciones jurídicas dimanantes de la representación).

Representación directa Representación indirecta Representado Representado

Representante

Tercero Tercero

8. LA REPRESENTACIÓN LEGAL Conviene hacer una recapitulación sobre la materia, pues no son extrañas las propuestas doctrinales

acerca de la exclusión de la representación legal del ámbito de la representación.Nuestro CC no utiliza casi nunca el vocablo representación para referirse a la actuación representativa

directa; mientras que su utilización (y la de representante) es continua y reiterada en relación con los supuestos de representación legal.

Es cierto que entre la representación directa y la representación legal, existen innegables diferencias. Pero en definitiva, el substratum básico de ambas es el mismo: una persona actúa en nombre y por cuenta de otra, que será la titular de los derechos y obligaciones dimanantes de la actuación representativa.Prototipos de representación legal ya considerados:

Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos a tutela, con carácter general. Sin embargo, la tutela es hoy día graduable y, por tanto, el ámbito de actuación del representante depende de lo establecido en la sentencia de incapacitación

Los progenitores son representantes legales que ostentan la patria potestad sobre sus hijos menores o la patria potestad prorrogada sobre los hijos mayores incapacitados.

Se ha de considerar representante legal el defensor judicial que represente y ampare los intereses de menores e incapacitados

Y debe incluirse dentro de la representación legal el defensor del desaparecido y los representantes de quien se encuentre en situación de ausencia declarada.

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EXAMEN:

Concepto y clases de representación (**)Representación directa e indirecta: concepto y diferenciasLa representación legal. Representación voluntaria y representación legal. Concepto y diferencias La representación directa y sus presupuestos (***)Ámbito de la representación: exclusión de la esfera personalísima (**)El apoderamiento: concepto, clases y diferencia con el mandato. Clases de poderLa denominada representación indirecta

RESUMEN DE LOS TEMAS QUE MÁS CAEN

La costumbre y los usosLa jurisprudenciaLa integración del ordenamiento. La analogíaEl principio de irretroactividad de las leyesEl abuso del derechoLa caducidad: concepto, diferencias con la prescripciónLa personalidad: capacidad jurídica y capacidad de obrarLa emancipaciónLa declaración judicial de incapacitaciónLa declaración de fallecimientoLa nacionalidad derivativaLa adquisición de vecindad civil por residenciaLos tipos de patrimonioLa representaciónLa representación directa

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