APORTES JURDICOS PARA UNA RENOVACIN DE LA CARRERA

ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA

Dina Lisbeth Ortega Suescn

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales

Bogot, Colombia

2

APORTES JURDICOS PARA UNA RENOVACIN DE LA CARRERA

ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA

Dina Lisbeth Ortega Suescn

Trabajo de investigacin presentado como requisito parcial para optar al ttulo de:

Magister en Derecho, profundizacin en Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social

Director:

Ph. D en Derecho y Filosofa. Juan Camilo Salas Cardona

Lnea de Investigacin:

El trabajo y la seguridad social

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales

Ciudad, Colombia

2012

3

A:

La seora Gloria, cuyos cuidados y

consejos son la expresin de la existencia

de Dios y su bondad en mi vida

y

Don Tito, cuyas consultas interminables

me han motivado a continuar mis estudios

e interesarme por la investigacin en

asuntos jurdicos.

4

AGRADECIMIENTOS

Debo agradecer de manera especial y sincera al Doctor Juan Camilo Salas

Cardona, docente invitado de la Universidad Nacional, por aceptarme para realizar

esta tesis bajo su direccin. Su dedicada asesora, orientacin y paciencia para

guiar mis ideas, han sido un aporte invaluable, en mi formacin como

investigadora.

Nuestros dilogos enriquecieron mi trabajo, y mi vida personal, lograron

ensearme otra forma de conocer a Dios y el valor de la filosofa en la vida del ser

humano, para continuar el camino que me lleve a la felicidad. Muchas gracias

maestro y que Dios le permita conservar la tranquilidad y prosperidad que

acompaan su vida.

5

RESUMEN

El Estado Colombiano es el mayor empleador, siendo los cargos de las entidades

pblicas los empleos ms buscados por los ciudadanos en todos los niveles en

atencin a la llamada estabilidad laboral. La regulacin del acceso y permanencia

en empleo pblico se encuentra en Ley 909 del 2004, que reglamenta la carrera

administrativa y el funcionamiento de la Comisin Nacional del Servicio Civil

(CNSC), como ente que regula y supervisa el ingreso y movilidad dentro del

servicio pblico. Para ingresar a la carrera administrativa la CNSC debe planear,

ejecutar y evaluar los concursos pblicos, funcin que no ha cumplido con la

celeridad y eficiencia del servicio pblico, permitiendo la continuidad de las

costumbres politiqueras de quienes ostentan el poder. El nombramiento

provisional y los encargos han sido mal utilizados. Los procesos de

reestructuracin, fusin y eliminacin de las entidades pblicas, para cumplir con

las exigencias de los organismos internacionales en asuntos financieros y

polticos, han llevado al lastre los derechos al trabajo y la seguridad social. Varios

han sido los intentos de la clase poltica, para legitimar los equivocados

procedimientos actos que en buena hora la Corte Constitucional en cumplimiento

de su funcin guardiana de la Constitucin Poltica, ha dejado sin efecto. En

Sentencia C-588 de 2009, se reiter la vigencia de la carrera administrativa como

la nica forma legal de acceder a los cargos pblicos, sin embargo, el Congreso

de la Repblica continua insistiendo, a travs de varios actos legislativos, con el

reconocimiento de derechos por encima de los dems ciudadanos que se

encuentran en situaciones de encargos y nombramientos provisionales.

Palabras claves: empleo pblico, concurso, provisional, encargo, carrera

administrativa, Constitucin, Estado, acto legislativo, sentencia.

6

ABSTRACT

Speaking of public employment in Colombia, is not to try a legal issue

administrative among others, directly or indirectly, the state is the largest employer

in the country and, therefore, in this type of employment, without exaggeration, it is

put at stake, social peace, the public perception of justice as well as the quality of

life and the welfare of much of the Colombian population.

In a society like ours, in which the deterioration of working conditions is

increasing, where the professional life has ceased to be, for a good portion of the

population, a hope of wealth, in which the real unemployment is sub -

registered, and the underemployment or the precarious employment "relieve" the

conscience and government statistics, having a stable public

employment, decently paid and of quality, has become the main attraction and the

target for thousands of Colombians that dream of a better tomorrow for themselves

and for theirs.

Many of these desires were collected and expressed normatively in the "Law 909

of 2004," which regulates the civil service, a claim that is coupled with the entry

into operation of the National Civil Service Commission (CNSC), the entity that

regulates and monitors the entry and mobility within the public service.

Today, early in the second decade of the century, more than five years of entry into

efficacy of these rules and institutions, and with the ostensible slowness, or

rather inability, of the entrance examinations to the public sector, we face to the

survival of the eternal state employment services, such

as political contributions, the "payment for favors", corruption, creation, without any

planning or sense of duties and functions to justify institutional charges, or the

familiar "parallel payrolls, " for which there is a large debate.

7

In this sense, it is clear that the provisional nominations and orders for longer than

prescribed by law, bring along the violation of the principle of legal security that the

administration must ensure that citizens have should have, likewise, the state

has restructured, deleted, merged, public entities, to meet the demands of

international financial and political matters, regardless of the right to work

and social security of the population. In this issue, the Constitutional Court in ruling

C-588, 2009, has defended the validity of the administrative career as the

only legal form of access to public office, however, Congress has insisted,

through legislation, to recognize the provisional workers rights over other citizens.

It is at this stage on which this research aims to target a panoramic review of public

employment in Colombia, analyzing its legal- conceptual bases, proposing from

there, a list of basic recommendations that can improve the administrative career

in the country, understood as an appropriate instrument to ensure fair and

democratic right to work, on equal terms to all Colombians who have

the knowledge, skills and profiles to hold certain posts in the State.

In furtherance of this objective, the paper is divided into three chapters that

seek, as a whole, assuming a hermeneutic understanding of the law, ie a vision of

law, taking as background the need to artculate the legitimacy, validity

and the effectiveness of the rules, deals to highlight the interpretive character

of the rules and principles by linking legal texts with problematic contexts, in order

to propose viable solutions to the socio- legal problems.

With this claim, a first chapter focuses on the Origin of public employment in

Colombia and the administrative career development, highlighting the

appropriateness of the latter to ensure equality, democracy and quality of public

employment; in a second chapter it is analyzed the structure and functions

of the national Civil Service Commission, assessing their development in relation to

the objectives that motivated its creation; and in a third chapter it is analyzed

the legislative acts that have tried to dismiss the administrative career

objectives, ending with a conclusion that seek to clarify the problematic points of

the issue and set benchmarks, both political and legal, for their solution,

emphasizing the importance of strengthening the civil service and the bodies

responsible for promotion and administration.

8

From a legal- political perspective, it is understood how one of

the conceptual discussions that explain the crisis of the administrative career

in Colombia, is the one between the welfare state model, proposed by the

Charter of 1991, and public policies type neo- liberal, that have led the so

called "institutional reforms" or the elimination of public institutions, national

governments since the late 80s, which are well founded, paradoxically, in some

sections of the Constitution itself.

9

NDICE

Pag.

Introduccin..... 11

PRIMER CAPITULO

Origen del empleo pblico en Colombia y desarrollo de la carrera

administrativa

14

1.Principales influencias y rasgos generales del empleo pblico en

Colombia..

17

2. Marco constitucional del servicio pblico en Colombia.. 23

3. El Estado colombiano como empleador 25

4. La Corte Constitucional y la carrera administrativa 32

SEGUNDO CAPITULO

El estado social de derecho en Colombia y su concretizacin en

materia de empleo pblico en la comisin nacional del servicio

civil 45

1. Estado social de derecho y empleo en el sector pblico.. 45

2. La Comisin Nacional del Servicio Civil. 50

3. La naturaleza de la Comisin Nacional del Servicio Civil. 56

4. La Ley 909 de 2004 y la Comisin Nacional del Servicio Civil 59

5. Los procesos de reestructuracin de las entidades pblicas y la crisis

de la carrera administrativa. . 66

6. La organizacin del empleo pblico en Colombia. un recorrido lleno

de avatares.. 74

TERCER CAPITULO

Intereses poltico - burocrticos vs. carrera administrativa. actos

legislativos que han pretendido desvirtuar la seguridad jurdica del

empleo en el sector pblico..

89

1. Antecedentes y estado de la cuestin. 89

2. La carrera administrativa como regla general... 103

10

3. Los concursos pblicos y el mrito en la carrera administrativa. 106

4. Nuevos intentos por revivir el ingreso excepcional a la carrera

administrativa. 110

5. Formas legales de permitir el desarrollo de la gestin pblica sin

violar las normas relativas a la carrera administrativa y a la funcin

pblica. 115

5.1. La creacin de Empleos Temporales de Tiempo completo, medio

tiempo y tiempo parcial. 115

5.2. La vinculacin de supernumerarios.. 121

Conclusiones finales y propuesta. 127

Glosario 130

Abreviaturas. 133

Bibliografa 134

11

INTRODUCCIN

Hablar del empleo pblico en Colombia, no es tratar un tema jurdico

administrativo entre otros, toda vez que, directa o indirectamente, el Estado es el

mayor empleador del Pas1 y que, por lo tanto, en este tipo de empleo, sin

necesidad de exagerar, se juegan, en buena medida, la paz social, la percepcin

ciudadana de la justicia, as como la calidad de vida y el bienestar de gran parte

de la poblacin colombiana.

En una sociedad como la nuestra, en que el deterioro de las condiciones laborales

es creciente, en el que la vida profesional ha dejado de ser, para la poblacin, una

esperanza de bienestar, en el que el desempleo real est sub - registrado, y en el

que el subempleo o el empleo precario alivian la conciencia y las estadsticas

gubernamentales, el tener un empleo pblico estable, decentemente remunerado

y de calidad, se ha convertido en el principal aliciente y objetivo para miles de

colombianos que suean con un maana mejor para s mismos y para los suyos.

Gran parte de estos anhelos, fueron recogidos y expresados normativamente en la

Ley 909 del 2004, que regula la carrera administrativa, pretensin que se ana a

la entrada en funcionamiento del Comisin Nacional del Servicio civil (CNSC),

como ente que regula y supervisa el ingreso y movilidad dentro del servicio

pblico.

Hoy, a inicios de la segunda dcada del nuevo siglo, a ms de un lustro de la

entrada en vigor de estas normas e instituciones, y ante la ostensible lentitud, o

ms bien ineptitud, de los concursos de ingreso al sector pblico, nos enfrentamos

a la pervivencia de los eternos vicios del empleo estatal, tales como las cuotas

polticas, el pago de favores, la corrupcin, la creacin, sin ninguna planificacin

ni sentido, de cargos y funciones para justificar los gastos institucionales, o las

conocidas nminas paralelas, sobre cuya necesidad hay un nutrido debate.

1Para profundizar sobre este punto, vase. GONZLEZ, Jorge Ivn. Empleo pblico y Estado en

Colombia. Centro de investigacin y educacin popular, Serie Controversia No. 137, Bogot, 1987.

12

En este mismo sentido, es claro que los nombramientos provisionales y los

encargos por ms tiempo del que la ley prev, traen consigo la violacin del

principio de seguridad jurdica que la administracin debe garantizar a los

ciudadanos, de igual manera, el Estado ha reestructurado, eliminado, fusionado,

las entidades pblicas, para cumplir con las exigencias de los organismos

internacionales en asuntos financieros y polticos, sin importar el derecho al

trabajo y la seguridad social de la poblacin. Dentro de esta problemtica, la Corte

Constitucional en sentencia C-588 de 2009, ha defendido la vigencia de la carrera

administrativa como la nica forma legal de acceder a los cargos pblicos, sin

embargo, el Congreso ha insistido, a travs de varios actos legislativos, para

reconocer derechos a los provisionales por encima de los dems ciudadanos.

Es en este escenario en el que la presente investigacin se propone como objetivo

una revisin panormica del empleo pblico en Colombia, analizando sus bases

jurdico conceptuales, para proponer desde all, un elenco de recomendaciones

bsicas que pueden optimizar la carrera administrativa en el Pas2, entendindola

como un instrumento idneo, justo y democrtico para garantizar el derecho al

trabajo, en igualdad de condiciones, a todos los colombianos que posean los

conocimientos, las competencias y los perfiles para desempear determinados

cargos en el Estado.

En desarrollo de este objetivo el trabajo est dividido en tres captulos que

pretenden, en su conjunto, asumir una comprensin hermenutica del derecho3,

es decir, una visin del derecho que, teniendo como teln de fondo la necesidad

de artcular la legitimidad, la validez y la eficacia de las normas4, se ocupa de

resaltar el carcter interpretativo de las normas y principios mediante la

vinculacin de los textos jurdicos con los contextos problemticos, a fin de

proponer soluciones viables para los problemas socio jurdicos.

2 A propsito del desarrollo de la carrera administrativa en el Pas, sobre todo despus de la

Constitucin de 1991, vase, PUENTES, Germn. La carrera administrativa en el marco de la funcin pblica. Universidad del Rosario, Centro de estudios polticos e Internacionales, Bogot, 2009. 3 Para una visin de conjunto de una concepcin hermenutica del derecho, ver VIOLA, Francesco

y ZACCARIA, Giuseppe. Derecho e interpretacin. Elementos para una teora hermenutica del derecho. Instituto de Derechos humanos Bartolom de las Casas. Universidad Carlos III. Madrid, 1999. 4 Sobre esta artculacin se pronuncia Oscar Meja en Teora poltica, democracia radical y filosofa

del derecho: legitimidad, validez y eficacia en el pensamiento contemporneo. Temis, Bogot, 2005.

13

Con esta pretensin, un primer captulo se centra en el origen del empleo pblico

en Colombia y en el desarrollo de la carrera administrativa, resaltando la

conveniencia de sta ltima para garantizar la igualdad, democratizacin y calidad

del empleo pblico; en un segundo captulo, se analiza la estructura y las

funciones de la Comisin nacional del servicio civil en el marco del estado social

de derecho, evaluando sus desarrollos en relacin con los objetivos que motivaron

su creacin; y, en un tercer captulo, se analizan los actos legislativos que han

pretendido desestimar los objetivos de la carrera administrativa, terminando con

unas conclusiones que pretenden precisar los puntos problemticos de la cuestin

y fijar los puntos de referencia, tanto polticos como jurdicos, para la solucin de

los mismos, insistiendo en la importancia de consolidar la carrera administrativa y

los entes encargados de su promocin y administracin.

Desde una perspectiva jurdico poltica, entendemos cmo uno de los debates

conceptuales que explican la crisis de la carrera administrativa en Colombia, es el

que se da entre el modelo de Estado social de derecho5, propuesto por la Carta

poltica de 1991, y las polticas pblicas de tipo neo liberal, que han guiado las

mal llamadas reformas institucionales o la eliminacin de instituciones pblicas,

en los gobiernos nacionales desde finales de la dcada de los 80s, las cuales

tambin encuentran fundamento, paradjicamente, en algunos artculos de la

misma Constitucin.

5Para una profundizacin sobre la problemtica actual del Estado Social de Derecho, sobre todo en

el contexto latinoamericano, vase CARBONELL, Miguel y otros. Estado de derecho: concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica latina. UNAM ITAM Siglo XXI Editores, Mxico, 2002.

14

PRIMER CAPITULO

ORIGEN DEL EMPLEO PBLICO EN COLOMBIA Y DESARROLLO DE LA

CARRERA ADMINISTRATIVA

El objetivo del presente captulo es el de realizar una revisin panormica del

empleo pblico en Colombia y, al mismo tiempo, desarrollar un estudio crtico de

este concepto. Si bien es cierto que desde sus inicios en el siglo XIX, el Estado

colombiano tuvo necesidad de contratar ciudadanos para el logro de sus

funciones, la organizacin de sus instituciones y para la prestacin de los servicios

que quiso ofrecer a la poblacin, no es menos cierto que, tambin desde sus

inicios, la clase poltica descubri en el empleo pblico una herramienta ventajosa

para atraer al pueblo a sus movimientos, y despus para pagar favores polticos,

por considerarse una de las vas ms expeditas para conseguir abundancia.

As pues, el Estado Colombiano en su papel de empleador, desde sus inicios

desarroll polticas paternalistas, heredadas del modelo de Estado de bienestar

europeo6, otorgando a los trabajadores, tambin llamados funcionarios o

servidores pblicos, derechos y reconocimientos econmicos que satisfacan sus

necesidades y las de sus familias, es decir, fomentando, paradjicamente, con

muchas de esas polticas, la pasividad y la desmotivacin de muchos

trabajadores, los cuales se sentan seguros y protegidos por su empleador estatal.

Esta situacin contradictoria, fue generando, lenta y progresivamente, la idea de

que los funcionarios pblicos, al no tener motivaciones adicionales respecto de su

trabajo, descuidaban la calidad y la dedicacin al mismo, hecho que gener la

reaccin de la contratacin provisional, la cual garantizaba, al menos

tericamente, una mayor calidad en el ejercicio de las funciones encomendadas.

En este sentido, el modelo de "Estado de bienestar", se orienta a la proteccin de

los derechos sociales a travs de mecanismos como la intervencin estatal en el

mercado, la propensin hacia un pleno empleo que garantice los ingresos a los

trabajadores productivos, la institucionalizacin del sistema de proteccin de

contingencias que no puedan suplir los trabajadores con sus propios recursos, y la

institucionalizacin de ayudas para los que no pueden trabajar, entre otros.

6Sobre este particular, vase MARSHALL, Adriana. El Empleo pblico frente a la crisis: estudios

sobre Amrica Latina. Instituto Internacional de Estudios Laborales, Buenos Aires, 1990.

15

Estos elementos, que fueron asumidos en buena medida por el Estado

colombiano, impulsaron el surgimiento de la carrera administrativa, la cual se

remonta a las decisiones del plebiscito de 1957, que elev a disposicin

constitucional tal mecanismo, a fin de garantizar la estabilidad de los servidores

pblicos en los cargos de las entidades estatales7.Esta iniciativa, tuvo como

presupuestos para el ingreso a la carrera administrativa, la experiencia, la

eficiencia y la honestidad de los candidatos, tratando de evitar el manejo de los

polticos, que cuando se produca un cambio de gobierno y el poder era

conquistado por el partido contrario, retiraban a los trabajadores para el

nombramiento de otros, en cumplimiento de favores y compromisos electorales,

sin importar las calificaciones del funcionario.

La Ley 19 de 1958 que cre el Departamento Administrativo del Servicio Civil y la

Escuela Superior de Administracin Pblica, esta ley reglamentada por el Decreto

1732 de 1960, distribuy en dos categoras los empleos pblicos as: los de

carrera administrativa como regla general y los de libre nombramiento y remocin;

posteriormente se dict el Decreto 2400 de 1968, reglamentado por el Decreto

1950 de 1973, que defini la carrera como un mecanismo de administracin del

personal que reconoce para el acceso al servicio, permanencia y promocin

dentro de ella slo el mrito personal que se determina en un proceso de

seleccin.

La Ley 61 de 1987, durante la vigencia de la Constitucin Poltica de 1886,

modifica la clasificacin de los cargos de carrera y tambin de los de libre

nombramiento y remocin, igualmente contempla una nueva regulacin sobre la

prdida de los derechos de carrera, as como la calificacin del servicio y los

nombramientos provisionales.

En este sentido, la Constitucin Poltica de 1991, en su artculo 125, ratific el

rango constitucional del ingreso por mrito al empleo pblico, as como la

estabilidad en razn del desempeo y la igualdad de oportunidades a los

ciudadanos colombianos, en lo que al empleo pblico se refiere.

7 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO CIVIL. El servicio civil y la carrera

administrativa en Colombia: compilacin de las disposiciones constitucionales y legales sobre la materia, precedida de una informacin explicativa y seguida de los ndices correspondientes. Oficina de Divulgacin e Informacin del Servicio Civil. Imprenta Nacional. Bogot, 2008.

16

As pues, una primera conclusin que salta a la vista es la suficiente justificacin

institucional de la Carrera administrativa para el cabal logro de la funcin pblica,

as como su adecuada fundamentacin legal y constitucional, y es en este

escenario en el que surge la pregunta acerca del por qu su conveniencia y sus

bases legales no han sido suficientes para su desarrollo y aplicacin8.

Una de las primeras pistas de respuesta la encontramos en el modelo de "Estado

de Bienestar", el cual es un intento fallido por concretizar el "Estado social de

derecho", que pierde legitimidad, por no cumplir cabalmente con la garanta de los

derechos sociales, as como pierde credibilidad por el aumento de la burocracia y

la disminucin de calidad en el servicio pblico9, entre otros, justificando, al menos

formalmente, los procesos redimensionamiento estatal, y lo que lleg a llamarse

"la reestructuracin del Estado".

As pues, incurriendo en la equivocacin de identificar la quiebra del Estado de

bienestar con la invalidez del Estado social de derecho, se emprenden una serie

de reformas que inician con la creacin de la Comisin Para la Reforma del

Estado, mediante el Decreto 1150 de 1989, considerando la modernizacin de la

administracin pblica como elemento fundamental para promover el progreso con

justicia social y para fortalecer y ampliar la democracia.

En estos procesos de reestructuracin se dispuso la liquidacin de entidades del

orden nacional, se expidieron regmenes laborales para los procesos de

liquidacin, se dictaron normas generales de organizacin del servicio, igualmente,

se dio paso a la prestacin de servicios pblicos por medio de la empresa privada,

se autoriz la creacin de nuevas entidades cambiando los criterios de

administracin, vinculacin de personal y funcionamiento, se crean regmenes de

pensiones y de indemnizaciones para los funcionarios no vinculados a las nuevas

empresas sin derecho a pensin10.

8Sobre este particular, vase, PUENTES, Germn. Op. cit. p. 44 ss.

9 A ste respecto se pronuncia Adela Cortina en su obra "Ciudadanos del mundo. Hacia una teora

de la ciudadana", afirmando que no se puede identificar la crisis y obsolescencia del modelo de Estado de Bienestar, con la invalidez del Estado social de derecho, ya que el primero es slo un intento de concretizacin del segundo, que extravi su camino al comprometerse, segn, el axioma utilitarista, con "el mayor grado de felicidad para el mayor nmero de personas, dejando por fuera la objetividad de la justicia. Alianza, Madrid, 1997. 10

Sobre este punto, vase BEJARANO, Ana Mara. Discusiones sobre la reforma del Estado en Colombia: la fragmentacin del Estado y el funcionamiento del Congreso. Universidad de los Andes. Centro de Investigaciones socio jurdicas - Colciencias. Bogot, 2001.

17

As pues, las reformas administrativas, traen consigo la supresin de entidades o

dependencias oficiales, la readecuacin de plantas de personal, las reubicaciones

o supresiones de cargos pblicos ocupados por servidores en carrera

administrativa, trayendo consigo crisis laboral y por ende social. Estas mismas

medidas se convirtieron en un atentado en contra de los derechos de los

ciudadanos, que habiendo accedido por mrito al cargo pblico, se encuentran

inermes ante las decisiones polticas y administrativas que se toman en el

gobierno central, los cuales, en principio, estaban revestidos de estabilidad laboral.

Para contrarrestar el impacto social que dicha reestructuracin gener, la

legislacin en derecho administrativo laboral colombiano, formul medidas de

proteccin para los servidores pblicos afectados, cuya creacin refleja la

intencin de resguardar los derechos adquiridos legal y meritocrticamente. En

principio, dichas medidas fueron dictadas para proteger exclusivamente a los

funcionarios inscritos en carrera administrativa, sin embargo, con el paso del

tiempo dichas figuras jurdico - laborales se extendieron a funcionarios con fuero

sindical y de libre nombramiento y remocin. A este respecto, la Corte

Constitucional ha creado la institucin denominada Retn Social11, para proteger

las madres cabeza de familia, discapacitados y servidores pblicos prximos a

pensionarse, figuras de las que nos ocuparemos mostrando su evolucin.

1. PRINCIPALES INFLUENCIAS Y RASGOS GENERALES DEL EMPLEO

PBLICO EN COLOMBIA

La funcin pblica es el sistema institucional a travs del cual el Estado cumple

con sus obligaciones respecto de sus ciudadanos, mbito tambin denominado

servicio civil, el cual se concretiza a travs de las funciones ejercidas por los

servidores pblicos12.

11 Sobre este punto vase, QUINCHE, Manuel F. Derecho Constitucional Colombiano de la carta

de 1991 y sus Reformas. Universidad del Rosario, Bogot, 2008. p. 213.

12 GUTIERREZ SOLANO, Rafael. Apuntes sobre la funcin Pblica en Colombia. p. 85.

18

Ahora bien, histricamente el concepto de funcionario y su vnculo con la actividad

administrativa proviene del Derecho Romano y de la influencia de la Iglesia

Catlica, en donde las personas con competencias y conocimientos determinados,

conformaron grupos responsables del funcionamiento de los entes administrativos

y los servicios prestados13.

En el contexto iberoamericano, la primera forma de organizacin de la funcin

pblica nace a inicios del siglo XIX en el contexto de la administracin monrquica

espaola, con figuras tales como los consejos reales, los oficios enajenados y la

institucin de la comisin14.Junto a estas instituciones, hacan parte tambin del

servicio pblico, aquellos a quienes se les encomendaba la misin de administrar

determinados asuntos pblicos en favor de la ciudadana y del logro de los

objetivos del Estado.

Por su parte, la doctrina oficial liberal, aun cuando rechazaba la idea de una

burocracia permanente, reconoci la ventaja de darle permanencia al empleado

pblico en su cargo para garantizar la creacin de una memoria en las

organizaciones pblicas, y lograr as, en cada uno de los servidores, una

preparacin, motivacin y devocin por la prestacin del servicio que se le

encomendaba, idea que se plasm en la corriente constitucionalista que

consideraba el mrito y la capacidad como requisito sine qua non para acceder al

empleo.

Esta tendencia a la estabilidad en el empleo, tena su contradictor en el purismo

liberal, el cual aduca, en contra del Estado social de derecho, que ste podra

llegar a degenerar en la apropiacin del poder por un funcionario inamovible.

Se consideraba que para los partidos polticos los empleos pblicos eran la nica

moneda con la que se poda recompensar a los que apoyaban en caso de resultar

ganadores en el proceso electoral, as pues, no era necesario regular el empleo

pblico, ya que se le quitara un importante ingrediente a la dinmica de la

administracin del Estado15.

13 Sobre la historia y los antecedentes de la gestin pblica, vase GLADDEN, N. Una historia de la

administracin pblica. Fondo de cultura Econmica, Mxico, 1989. 14

Ibd.

15 Sobre este particular vase, CANTERO, Josefa. El empleo pblico: entre estatuto funcionarial y

contrato laboral. Marcial Pons, Valencia, 2001.

19

Histricamente, los Estados Unidos de Norte Amrica, en materia de gestin

pblica, fueron los primeros en aplicar el modelo liberal, teniendo una concepcin

de democracia ntimamente ligada al liberalismo econmico, en donde se confiaba

en el sector privado contrariamente a lo que se predicaba del sector pblico; en

este sentido, respecto del empleo pblico, se consideraba que un funcionario

permanente podra ser el creador de una propiedad antidemocrtica, por ello los

cargos pblicos deban ser dados a quienes eran partidarios del gobernante de

turno, y luego despojados cuando pasaban a la oposicin, sistema denominado

sistema de botn o spoil system16.Sin embargo, a pesar de la tendencia liberal, en

los albores del siglo XX, se cre la Civil Service Commission, institucin que da

inicio al sistema de funcin pblica con funcionarios permanentes17.

En principio esta institucin tena a su cargo la labor de analizar la aptitud de los

aspirantes a empleos pblicos para terminar con el favoritismo poltico, pero se

indic que no era posible asignar por el sistema de mritos todos los cargos,

permitiendo el rgimen de nombramiento directo para aquellos en que se

consideraba necesario encomendarlos a personas de confianza del presidente y/o

gobernante, provisin de cargos que se realizaba en virtud de una decisin

discrecional.

En Espaa, se acogi el sistema liberal, estando en desacuerdo con la

inamovilidad de los funcionarios estatales, pues esta idea es contraria a la libertad

del pensamiento econmico, y a la responsabilidad de los ministros en la

prestacin del servicio a ellos encomendada, razn por la cual era necesario

darles libertad para nombrar y retirar de los cargos a quienes trabajaban bajo su

mando, todo ello respaldado por la responsabilidad que se deriva del ejercicio de

las funciones del Ministro.

16 Cf. FRIEDMAN, Laurence. Breve historia del derecho estadounidense. UNAM, Mxico, 2007. pp.

125 ss. 17

Ibd.

20

A comienzos del siglo XX, las Constituciones de Francia y Espaa, contemplan el

principio del mrito y de capacidad de las personas, para la designacin de

cargos, previa la realizacin de una competencia abierta a los ciudadanos,

dndole el mismo nivel que para entonces tena el principio democrtico electivo,

por cuanto, competir por los votos y competir sobre las capacidades y aptitudes

profesionales representaba en el primer caso dar la oportunidad de ocupar el

cargo a quien tiene mayor nivel de excelencia y en el segundo a quien tiene mayor

apoyo popular.

Por su parte, para la misma poca, en Inglaterra se consolid el Servicio Civil,

respecto del cual, aos atrs, John Stuart Mill, haba dicho muy a pesar de sus

convicciones polticas:

la propuesta de seleccionar aspirantes para el civil service del gobierno mediante

un examen competitivo me parece que es una de las grandes mejora pblicas,

cuya adopcin constituir una era en la historia. Es difcil expresar en un lenguaje

que no parezca exagerado los beneficios que a mi parecer ha de acarrear en

ltimo trmino la consiguiente ejecucin feliz del plan18.

Esta sera otra de las razones por las cuales los Estados, vieron la necesidad

permitir y mantener la creacin del sistema de funcin pblica y/o servicio civil, el

cual estuvo enmarcada en la prevencin del riesgo de una apropiacin de los

instrumentos del poder por un solo partido poltico, y como remedio definitivo de

las luchas generadas entre los distintos partidos polticos por el modelo liberal del

spoil system.

As pues, el sistema de la funcin pblica, que en la segunda mitad del siglo XX se

adopt en Colombia, bajo la influencia de estas tendencias y experiencias, es una

transaccin inteligente entre dos valores democrticos a saber, de una parte, el

sistema electivo y la correspondencia de los cargos con la mayor capacidad, y por

otra parte, el mrito como una garanta para mantener el sistema democrtico.

18 JALVO, Beln Marina. El rgimen disciplinario del funcionario pblico Citado por A.NIETO, en

sus Consideraciones On representative government, en el Pensamiento burocrtico. Nex Nova. Edicin Octubre 2006

21

Como consecuencia de esta articulacin, todo estatuto legal del funcionario

pblico, empleado u obrero, en el contexto iberoamericano, comenz a considerar

la estabilidad, el ascenso, la indemnizacin y la proteccin jurisdiccional, como

elementos nucleares del sistema, reconociendo, de otra parte, que con el

reclutamiento de funcionarios idneos se beneficia la misma Administracin

Pblica, cuyo objetivo es el de lograr la justicia y la equidad19.

En el caso colombiano, en la primera mitad del siglo XX, las actividades laborales

de los empleados pblicos se encontraban en situacin de desamparo legal,

mientras que el obrero, en la esfera industrial y el empleado en el mbito

comercial, haban logrado conquistas de diversos rdenes que se concretizaron en

la legislacin del trabajo20.

En ese contexto, se evidenciaba una desigualdad en el rgimen laboral de la

esfera privada respecto de la funcin pblica, ya que, en el rgimen laboral se

consagraron los llamados derechos irrenunciables de los trabajadores, tales como

el salario mnimo, la indemnizacin, la seguridad social, la salud del obrero; por su

parte, la administracin pblica, es entendida como una pieza de la estructura

burocrtica, en la cual, el funcionario es un asalariado, aun cuando se encuentre

en un cargo de alto nivel jerrquico, el cual est sujeto a la inestabilidad producto

de las presiones de los partidos polticos, o de los comits que, en ocasiones, se

forman para asumir la funcin de patrones de la Administracin Pblica. En dichas

circunstancias, las discusiones laborales entre los empleados y la administracin

suelen tener un fondo poltico electoral y se deciden por presin o inters

partidario21.

Desde sus inicios, el empleo pblico, tanto en Colombia como en el resto de

Iberoamrica enfrent problemas inherentes a la jubilacin, a la estabilidad, a los

asensos, entre otros, problemas que se agudizaron, y en muchos casos jams se

han resuelto, por lo que se ha denominado "el carcter dinmico de la gestin

pblica", dicho en otras palabras, los avatares de las luchas partidistas dentro de

la entidades del Estado.

19 Cf. Varios. La profesionalizacin de la Gestin pblica en Iberoamrica. INAP, Coleccin

Informes y Documentos. Madrid, 2002. p. 66. 20

Para profundizar sobre este punto, vase ARCHILA, Mauricio. Cultura e identidad obrera: Colombia 1910-1945. CINEP, Bogot, 1991. 21

VILLASMIL, Humberto. Estudios sobre el Derecho del Trabajo. Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 2001. p. 622.

22

Es apenas obvio que la Administracin, en condiciones normales, deba buscar la

eficiencia en la experiencia del funcionario, as como el empleado busca su

bienestar, pero esta decisin, al igual que las relacionadas con la funcin pblica,

siempre han estado determinadas por los intereses partidistas y por las

conveniencias personales de los directivos institucionales22.

En Colombia, en el ao 1968, se adopt un sistema o modelo de organizacin

administrativa en desarrollo del programa de reestructuracin del Estado, el cual

analizaremos ms adelante en el captulo sobre la carrera administrativa; en dicho

modelo, contenido en el Acto Legislativo No 1 de 1968 se otorgaron facultades

extraordinarias al Gobierno para reorganizar la Rama Ejecutiva del Poder Pblico.

A partir de ese momento, el Estado colombiano se organiza en dos categoras de

organismos, la de los entes pblicos principales, constituida por los Ministerios y

Departamentos Administrativos, y la de las instituciones de importancia

secundaria, en la cual estaban los organismos adscritos o vinculados, es decir las

entidades descentralizadas. En este contexto, se otorga la facultad a los primeros

de formular las polticas dentro de su respectiva rea de competencia, para la

expedicin de normas para su desarrollo y para la elaboracin de planes y

programas correspondientes al sector a su cargo23.

Con esta organizacin estatal, los ministerios y los departamentos administrativos

tenan facultades autnomas para la contratacin y administracin de sus recursos

humanos, no habiendo mayor estabilidad en los cargos, salvo para aquellos

funcionarios vinculados al estatuto de la carrera administrativa, el cual les daba

cierta estabilidad frente a los servidores pblicos transitorios, los cuales eran

vinculados y mantenidos en sus cargos dependiendo de las circunstancias

polticas.

22 VSQUEZ - PORTOMEE, Fernando. Los delitos contra la administracin pblica: teora

genera. Universidad de Santiago de Compostela, 2003. pp. 288 ss. 23

Para una profundizacin sobre la historia de la gestin pblica en Colombia, vase MALAGN, Miguel. Teora de la organizacin administrativa colombiana: una visin jurdico-administrativa. Ediciones Universidad del Rosario, Bogot, 2005.

23

En este contexto, se deriv un conflicto entre las entidades primarias y las

secundarias por el ejercicio del poder, en tanto que las segundas vinculaban a

personal con mayores conocimientos y profesionalismo, las primeras acudan a

sus orientaciones partidistas para crear las polticas laborales que le competan.

Este hecho se sumaba al contacto poltico directo entre los directores de estas

dependencias con el Presidente de la Repblica para asuntos relativos a la

contratacin de personal, el cual, en ocasiones, superaba la misma relacin entre

el Presidente y el Ministro, dejando en un estado grave de atencin la lnea de

mando24.

Esta situacin es un buen ejemplo de la evolucin, tanto de la funcin pblica en

Colombia como del rgimen contractual de los servidores pblicos, en la cual se

evidencian las constantes tensiones entre una estabilidad laboral de los servidores

pblicos, vinculada a los mritos personales, y un manejo partidista y electoral de

los cargos pblicos, en el cual el poder y la administracin pblica son entendidos

como el botn y la forma de mantenimiento de las clientelas.

2. Marco constitucional del servicio pblico en Colombia

El carcter centralista de la Constitucin de 1886, como es de dominio comn,

gener un sistema presidencialista rgido, en el cual los departamentos y

municipios eran gobernados por sus agentes directos, los gobernadores y

alcaldes.

La anterior circunstancia que tuvo profundas repercusiones en el empleo pblico,

ya que toda la contratacin de los servidores pblico estaba, directa o

indirectamente, direccionada desde el gobierno central25, hecho que impidi

sistemticamente el desarrollo de una autntica carrera administrativa, ya que no

slo se trataba de "pagar favores polticos", sino de tener unas potestades ms

centralizadas y unilaterales para el ejercicio del poder.

24 Ibd.

25 Para un anlisis acerca de los problemas de la gestin pblica en Colombia, vase IBEAS, Juan

Manuel. Colombia ante los retos del siglo XXI: desarrollo, democracia y paz. Ediciones Universidad de Salamanca, 2001.

24

Conservando esta misma tendencia, las sucesivas reformas constitucionales de la

carta del 86 reforzaron la centralizacin, en ese contexto, se disminuy el poder de

las Asambleas, y los departamentos y municipios vieron as disminuida su

participacin en el gasto pblico, con las consiguientes limitaciones que este

hecho gener para el empleo pblico en las regiones.

A partir de esa lgica administrativa, el poder central absorba los recursos,

consolidando el manejo de la funcin pblica nacional por encima de la territorial;

dicho centralismo se exacerb an ms en la concentracin de facultades por

parte del ejecutivo, en el cual los pequeos "comits de expertos" tomaban las

decisiones fundamentales en materia de gestin pblica y de contratacin de los

servidores pblicos, restndole protagonismo a las corporaciones de eleccin

popular26.

En dicho contexto, los partidos polticos han actuado a su vez en contra del

desarrollo democrtico de las instituciones, y de la consiguiente profesionalizacin

del servicio pblico, al utilizar el poder y la administracin pblica como botn para

repartir, debilitando los tres poderes, convalidando un proceso de privatizacin que

progresivamente lleva a la prdida de legitimidad del Estado, por cuanto el servicio

pblico es la recompensa por servicios prestados en las empresas electorales,

dejando sin valor el servicio civil profesional y generando la prdida de la imagen

del Estado, es decir, un clientelismo que acaba con la moralidad y la fe pblicas.

Otro obstculo de raigambre constitucional para la democratizacin de la funcin

pblica, bajo la carta del 86, estaba dado en el privilegio constante que tenan "los

expertos y tcnicos" en determinados temas, los cuales eran contratados con

generosas condiciones, hecho que contribuy, por dcadas, al empobrecimiento

de la estabilidad laboral al servicio del Estado27.

26 Cf. GARCA, Jos Luis y GIRN, Emilia. Estudios sobre descentralizacin territorial: el caso

particular de Colombia. Servicio de publicaciones UCA, 2006. p. 206. 27

Para una visin de conjunto sobre el empleo pblico en Colombia, vase VARIOS, Evolucin de empleo pblico en Colombia, 1964-1982. Departamento administrativo del Servicio civil, Bogot, 1982.

25

En la Constitucin de 1991, se consagr, en el ttulo V, la conformacin del

Estado, indicando la relacin entre los organismos pblicos y las personas

vinculadas a ellos. Estos entes son el Congreso de la Repblica, art 114, el

Presidente de la Repblica, art 115, la Administracin de Justicia, art 116,

Organismos de vigilancia y control, art 117, 118 y 119, el Consejo Nacional

Electoral y la Registradura Nacional del Estado Civil, art 120.

Estas entidades tienen como funcin comn administrar los bienes y servicios del

Estado, por medio de las personas que las dirigen y quienes se vinculan en los

cargos en ellas existentes para prestar el servicio pblico respectivo.

La estructura del Estado de la Constitucin de 1886 se conserv en la Carta del 91

en trminos generales, sin embargo, se generaron cambios significativos

relacionados con la rama judicial, con los organismos de vigilancia y control, con el

funcionamiento del Congreso y con algunas funciones del ejecutivo28.

A pesar de lo anterior, podramos afirmar que, los cambios introducidos por la

Constitucin del 91 en materia de estabilidad del empleo pblico, despus de una

evaluacin de dos dcadas, han resultado meramente nominales, ya que los

problemas del clientelismo, de la burocratizacin para pagar favores polticos, y la

consideracin de los cargos pblicos como botines electorales, han permanecido

y, en algunos casos, incluso se han agudizado, tal como lo veremos en los

captulos posteriores.

3. El Estado colombiano como empleador

En la historia del Estado Colombiano como empleador el manejo de la funcin

pblica ha sido siempre un problema complejo, en razn de los conflictos de

normas aplicables, as como de las competencias de los entes encargados de

regular la clasificacin de los empleos, el ingreso, la permanencia, el ascenso, el

retiro, y el rgimen salarial y prestacional de los funcionarios29.

28 Sobre este particular, vase YOUNES, Diego. Panorama de las reformas del estado y de la

administracin pblica. Universidad del Rosario, Bogot, 2004. 29

Sobre este particular vase, CARRAQUILLA, Alberto. El papel cambiante del sector pblico. El caso colombiano. Revista del Banco de la Repblica, Volumen 69, Nmero 821, Marzo de 1996.

26

Desde los tiempos del nacimiento de la Repblica, se ha denominado servidor

pblico al individuo que en diferentes formas, rangos y jerarquas, presta su

servicio el Estado en las ramas del poder pblico, diferencindolo de quien se

encontraba vinculado a travs de un contrato de trabajo. La primera norma que

indic esta diferenciacin fue al artculo 12 de la Ley 10 de 1934, que indicaba:

Se entiende por empleo particular, para efectos de esta ley, toda persona que no

siendo obrero, realice un trabajo por cuenta de otra persona o entidad, fuera del

servicio oficial, en virtud del sueldo o remuneracin peridica o fija, participacin

de beneficios o cualquiera otra forma de retribucin.

Luego el artculo 4 del Decreto 652 de 1935, que reglament la Ley 10 de 1934,

dispuso:

Se entiende por empleado del servicio oficial a aquel que trabaja por cuenta de las entidades pblicas y a su servicio y obra a nombre de ellas y cuya remuneracin es pagada directamente por

el Tesoro Nacional, los tesoreros departamentales o municipales o por organismos creados por

leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos o reglamentos legales. Tambin se consideran como del

servicio oficial los empleados de contratistas de obra que se ejecutan por cuenta de las entidades

pblicas, cuando los contratistas en la realizacin de los trabajos, son meros agentes de las obras

y los suelos son pagados con fondos oficiales.

Uno de los factores que ha determinado una tendencia, al menor formal o de

meras intenciones, a profesionalizar y darle estabilidad al empleo pblico en

Colombia, ha sido la creciente toma de conciencia de la importancia que tiene una

adecuada gestin pblica para el logro de los proyectos de Estado y de gobierno.

Este hecho ha estado acompaado y reforzado por la constante actividad de los

mismos funcionarios tendiente a la bsqueda de mejores condiciones laborales;

en este sentido, los servidores pblicos han conquistado nuevos derechos

sociales, han exigido un mejor trato en las relaciones empleador-trabajador,

asimismo se ha evidenciado un crecimiento del sindicalismo, y se ha propendido

por una igualdad de reconocimiento de los derechos laborales en el sector pblico

no inferior a aquellos del sector privado30.

30 Para una revisin histrica del desarrollo del empleo pblico en Colombia, vase MELO, Jorge

Orlando. Instituciones, en Gran enciclopedia colombiana. Crculo de lectores, Bogot, 1993.

27

Un significativo avance en la profesionalizacin del empleo pblico en Colombia se

da en la Constitucin de 1991, la cual desarrolla la vinculacin laboral con el

Estado como una la relacin entre ste y una persona natural en cualquiera de las

ramas del poder, o de sus niveles territoriales, relacin que implica para la persona

el cumplir las funciones establecidas para el cargo que ocupa, hacerlo en forma

permanente, e ingresar slo con el lleno de los requisitos exigidos en los

reglamentos, leyes o la propia Constitucin31.

El texto constitucional del 91 contempla un captulo denominado la Funcin

pblica, en el cual, en el artculo 123, indica que los servidores pblicos son los

empleados pblicos y trabajadores del Estado y de las entidades

descentralizadas, por razn del territorio y del servicio; en este punto, tambin

incluy, de manera especial, a los miembros de las corporaciones pblicas.

Por su parte, la Constitucin de 1886, no consideraba esta definicin, aun cuando

en varias de sus disposiciones, en forma general, se refera a los empleados y a

determinados funcionarios; en este punto, llama la atencin cmo ella no defina

desde el punto de vista laboral a los miembros del Congreso, de las Asambleas

Departamentales y de los Consejos Municipales.

El artculo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968 distingui entre los empleados y

trabajadores oficiales de carcter nacional, posteriormente, la Corte Suprema de

Justicia, mediante sentencia del 26 de abril de 1971, lo declar constitucional.

El mismo artculo 123 de la Carta del 91, indica que los servidores pblicos en los

niveles nacional, departamental y municipal pueden ser empleados y trabajadores

oficiales, otorgando carcter constitucional a un principio legal contemplado en el

artculo 5 del Decreto 3135 de 1968, en el artculo 13 de la Ley 3 y en el artculo

42 de la Ley 11 de 1986, siendo posible su aplicacin al personal de todas las

ramas y rganos del Estado32.

31 Cf. VIDAL PERDOMO, Jaime y SCHICA, Luis Carlos. Aproximacin crtica a la constitucin de

1991. Comentarios y texto. Cmara de Comercio de Bogot, 1992. 32

Cf. VALDS, Germn. Reflexiones sobre el derecho laboral en el siglo XXI. Universidad del Rosario, Bogot, 2009. pp. 41 ss.

28

Igualmente, la Carta Poltica del 91, consider la posibilidad de que los

particulares, temporalmente, desempearan funciones pblicas en el artculo 116

inciso 4 sealando que "los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin

de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados para las

partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley;

asimismo, el artculo 210 inciso 2 prescribe que "los particulares pueden cumplir funciones

administrativas en las condiciones que seale la ley.

En este mismo sentido, el artculo 6 de la Constitucin de 1991, al igual que el

nmero 20 de la anterior Carta, indica que los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes, y que los servidores pblicos lo son por la

misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones., siendo ste un

principio fundamental del derecho constitucional colombiano que permite

identificar la separacin del derecho pblico y el derecho privado en cuanto a la

responsabilidad derivada de las funciones pblicas.

El artculo 122 de la misma Carta Poltica del 1991, indica que "no habr empleo

pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, con esta norma se

establece en la funcin pblica el carcter estatutario de todos los empleos, as

como la determinacin expresa de la competencia que permite establecer la

responsabilidad por omisin o extralimitacin.

En este mismo sentido, el artculo 125 dispone que los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera, con excepcin de los de eleccin popular, los de libre

nombramiento y remocin, los trabajadores oficiales y los dems que determine la ley, norma

que no contempl la anterior Constitucin, en la cual, con las excepciones

constitucionales descritas, todos los empleos eran de carrera. Es este uno de los

cambios progresistas de la institucionalidad de la funcin pblica en la Carta del

91, que conllev al reconocimiento constitucional de la carrera de los servidores

pblicos como factor esencial en la prestacin del servicio pblico en todas sus

esferas estatales33.

33 Cf. MANRIQUE, Alfredo. Fundamentos de la organizacin y del funcionamiento del Estado

Colombiano. Universidad del Rosario, Bogot, 2009. p. 152.

29

En el artculo 126 la Constitucin se prohbe designar en cargos de libre

nombramiento y remocin a parientes comprendidos dentro del cuarto grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y a las personas con quien los

nominadores estn ligados por matrimonio o unin permanente; igual prohibicin

se describe para las personas vinculadas por los mismos lazos con servidores

pblicos competentes para intervenir en su designacin, es decir la prohibicin es

a todos los servidores pblicos de libre nombramiento y remocin. Esta norma

impide el llamado nepotismo, consagrado en la Constitucin anterior en el artculo

174, slo para elecciones o nombramientos en la rama jurisdiccional y en el

Ministerio Pblico.

Esta prohibicin no se aplica en los nombramientos y elecciones efectuadas

mediante el sistema de mritos, ya que con este sistema se pretende nombrar a

los ms idneos, no habiendo posibilidad de hacer prevalecer los nexos de

parentesco.

El artculo 127 prohbe a los servidores pblicos celebrar directamente o por

interpuesta persona, o en representacin de otro, contratos con las entidades

pblicas y con los particulares que manejen o administran recursos pblicos,

teniendo en cuenta las excepciones de ley.

Adicionalmente esta norma prohbe que los empleados que ejerzan jurisdiccin,

autoridad civil o poltica, cargo de direccin administrativa, o que pertenezca a los

rganos judicial, electoral o de control, igual que no es permitido tomar parte de

los partidos polticos y movimientos y en las controversias polticas, sin perjuicio

de ejercer libremente el sufragio. En todo caso constituye causal de mala conducta

utilizar el empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o

campaa poltica34.

Estas normas dieron una categora constitucional a una prohibicin legal

establecida en los decretos 2400 y 3074 de 1968, Decreto 222 de 1983, Decreto

1222 de 1986 y Ley 11 de 1986.

34Para una profundizacin sobre este particular, vase PUENTES, Germn. Op.cit. p. 56

30

Por su parte, el artculo 128 prohbe desempear, simultneamente dos o ms

empleos y recibir ms de una asignacin del tesoro pblico, del Estado o de las

entidades territoriales, o de personas o instituciones en las que tenga parte

principal el Estado, salvo las excepciones legales. En el artculo 64 la Constitucin

anterior no sealaba la prohibicin de desempear simultneamente dos o ms

empleos pblicos.

En esta misma lnea, el artculo 129 dispone que los servidores no podrn aceptar

cargos, honores o recompensas del gobiernos extranjeros u organismos

internacionales ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorizacin del

gobierno, como lo contempl el artculos 66 y 67 de la anterior Constitucin,

incluyendo los gobiernos extranjero y organismos internacionales.

Como corolario a las anteriores disposiciones, el artculo 130 seala que debe

existir una Comisin Nacional del Servicio Civil, como responsable de la

administracin y vigilancia de la carreras de los servidores pblicos, excepcin

hecha de aquellos que tengan carcter especial; como resulta apenas obvio, esta

norma da rango constitucional a esta entidad administrativa, reconociendo en ella

un decisivo papel para el logro de los objetivos del Estado35.

A pesar de las anteriores disposiciones, por criterios polticos y econmicos

supranacionales, surge la figura jurdica de la reestructuracin del Estado, la cual

desarrolla las exigencias de organismos internacionales a los pases del tercer

mundo, para acceder al otorgamiento de las ayudas econmicas. Dichos procesos

de reestructuracin de las entidades pblicas se han centrado en una lgica

estrictamente reduccionista que considera que un Estado encargado de la

garanta de los derechos sociales, es por esencia grande, caro, ineficiente e

ineficaz, razn por la cual debe reducirse a la mera garanta de los derechos

polticos.

As pues, con el afn de reestructurar el Estado se ha asociado de manera

errnea la modernizacin con la reduccin, es decir el tamao con la calidad, ya

que la reforma no considera un tema de gran importancia como es el papel del

Estado frente a la economa y a la sociedad, sino que muy por el contrario la

reestructuracin aplicada profundiza an ms la desarticulacin de las polticas

econmicas y sociales.

35 SCHICA, Luis Carlos. Comentarios a Constitucin poltica de la Repblica de Colombia de

1991. Biblioteca jurdica Dik, Bogot, 1991.

31

As pues, desvirtuando el carcter constitucional que define a Colombia como un

Estado social de derecho, la "renovacin" del Estado incluye, entre otras medidas,

los retiros voluntarios, el no reemplazo de vacantes ni de pensionados, las

restricciones a la inversin pblica y otras medidas de reduccin de gastos, las

cuales, obviamente, son contrarias a los intereses de la ciudadana.

Podra considerarse que las reestructuraciones profundizan problemas

estructurales como la enorme desigualdad en el ingreso, la cual aumenta el

deterioro de la calidad de vida de las clases medias, al privarlas de empleos

estables, y reduce la cobertura de las instituciones de seguridad social, es decir

mercantiliza sus servicios.

De igual manera aumenta los niveles de desempleo, subempleo e informalidad,

debido a la supresin de cargos que superan los 13.000 (la meta es de 40.000).

Igualmente, acenta la inestabilidad laboral en una economa donde prima la

precariedad del empleo, la cual, segn las ltimas cifras emitidas por el DANE y

corroboradas por FEDESARROLLO, que precisan que mientras el empleo

temporal sube 3,8%, el permanente cae 4,5%; esta situacin, expande las

relaciones de trabajo regidas por contratos flexibles que hacen ms inestable la

vinculacin laboral, tal como ha sido la tendencia a lo largo de las dos ltimas

dcadas, en donde el empleo temporal aumenta considerablemente al a pasar de

17.5% en 1992 a 27% en el 2000, siguiendo una tendencia creciente en la primera

dcada del siglo XXI.

Es innegable que el papel, las estructuras y las dotaciones del sector pblico

deben ser redefinidos de cara a una mayor eficiencia y eficacia en los trmino

sealados por la ley, pero ello no puede realizarse desde una postura ortodoxa y

de un modelo unidimensional neoliberal, que privilegia exclusivamente el tamao

del Estado, en claro desmedro de la calidad de vida de la ciudadana, ni mucho

menos el buscar un Estado moderno a costa, exclusivamente, del trabajo

asalariado, afectando la dignidad de los trabajadores, desconociendo sus

derechos adquiridos y liquidando sus sindicatos; como es obvio, esta situacin

redunda en un aumento considerable de la incertidumbre para un gran nmero de

familias que no contarn con el respaldo de un empleo estable y por ende

engrosarn los altos niveles de pobreza.

32

4. LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA CARRERA ADMINISTRATIVA

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional36, en el Estado social

de derecho la carrera administrativa constituye un principio constitucional y como

tal una norma jurdica superior de aplicacin inmediata, que contiene una base

axiolgica-jurdica de interpretacin, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del

ordenamiento constitucional.

As pues, el rgimen de carrera administrativa, tal como lo concibi el

Constituyente de 1991, impulsa la realizacin plena y eficaz de principios como el

de igualdad y el de imparcialidad, pues se sustenta en la promocin de un sistema

de competencia a partir de los mritos, la capacitacin y las especficas calidades

de las personas que aspiran a vincularse a la administracin pblica; desde este

punto de vista, slo cumpliendo con esos objetivos, que se traducen en vincular a

los mejores y los ms capaces para el servicio del Estado, se garantiza un empleo

pblico democrtico y abierto a la ciudadana.

Desde la perspectiva, el Estado debe garantizar la custodia del inters general

pues descarta de manera definitiva la inclusin de otros factores de valoracin

para vincular funcionarios que repugnan a la esencia misma del Estado Social de

Derecho, tale como el clientelismo, el favoritismo

Desde esta perspectiva, el Estado debe garantizar la custodia del inters general,

pues descarta de manera definitiva la inclusin de otros factores de valoracin

para vincular funcionarios que repugnan a la esencia misma del Estado social de

derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en

cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestin pblica37.

36Cf. Sentencia C-563 de 2000, M.P. Fabio Morn Daz, citada en Revista de derecho, Universidad

del norte No. 30 , 2008. pp. 299-337. 37

Sobre este particular, vase el excelente estudio de MARTINEZ, Edgar Enrique.Jurisprudencia Constitucional sobre funcin pblica y carrera administrativa, en Revista de Derecho. Universidad del Norte No. 30. Dic. de 2008. pp. 299-337.

33

La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades con relacin a

los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia38, estableciendo, a

travs de dichos pronunciamientos, lneas jurisprudenciales apuntando a una

consolidacin de la Carrera Administrativa. Sealando criterios relativos al sistema

de seleccin, a la buena prestacin del servicio pblico y al logro de los fines del

Estado, toda la jurisprudencia confluye en un reconocimiento de esta institucin

como uno de los mecanismos que concretizan el Estados social de derecho en

materia de empleo. En este mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte precisa

que el acceso a la funcin pblica se debe dar bajo condiciones de igualdad, y

apunta a una vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio

pblico; de igual manera enfatiza cmo los derechos subjetivos son reconocidos y

promovidos mediante el rgimen de carrera administrativa.

En este mismo sentido, la Corte ha desarrollado algunos derechos subjetivos en

beneficio de los empleados de carrera39, tales como el principio de estabilidad en

el empleo, el sistema para el retiro y los beneficios propios de la condicin de

escalafonado, indicando que las personas vinculadas a la carrera son titulares de

unos derechos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado

propios de la carrera administrativa.

La Corte Constitucional enfatiza que el legislador de 1991, en aras de una

consolidacin de la seguridad jurdica de los ciudadanos, determin el carcter de

la funcin pblica40,el cual fue desarrollado en la Ley 909 de 2004, la cual precisa

los requisitos y oportunidades para ingresar a la Carrera Administrativa. Dichas

consideraciones sobre el carcter de la funcin pblica son desarrolladas en la

Sentencia C-793 de 2002, destacando los elementos del empleo pblico; a este

respecto la sentencia precisa:

38 Ver sentencias C- 479 de 1992; C- 195 de 1994; C- 040 de 1995; C- 041 de 1995; C- 037 de

1996; C- 030 de 1997; C- 539 de 1998; C- 110 de 1999; C- 109 de 2000; C- 371 de 2000; C- 486 de 2000; C- 292 de 2001; C- 954 de 2001; C- 1177 de 2001; C- 517 de 2002; C- 1079 de 2002; C- 969 de 2003 y C- 077 de 2004. 39

Ver las Sentencias C-479 de 1992, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo y Alejandro Martnez Caballero; C-391 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero; C-040 del 9 de febrero de 1995, M.P. Carlos Gaviria Daz; C-063 de 1997m M.P. Alejandro Martnez Caballero; T-315 de 1998, 40

A este respecto vase, El empleo pblico en Colombia, sus determinantes y evolucin. En Informe Financiero. Contralora de la Repblica, Bogot, 1994. p. 13.

34

De acuerdo con los postulados del modelo burocrtico, la Constitucin Poltica consagra los principios del rgimen administrativo laboral en aspectos como el rgimen del empleo pblico; la

responsabilidad de los servidores pblicos; la tipologa de los empleos y de los servidores pblicos;

los derechos, deberes, obligaciones y prohibiciones del servidor pblico; la competencia de las

autoridades en la creacin, modificacin, supresin o fusin de empleos, en la provisin de

empleos o en la determinacin de manuales de funciones; los sistemas de carrera; el rgimen

salarial y prestacional, o el derecho de asociacin y el ejercicio de la negociacin colectiva, entre

otros.

La Corte seala que los elementos de la nocin empleo pblico estn tambin

sealados en la Carta Poltica y se refieren a la determinacin de las funciones del

cargo, a la autoridad con que se inviste al titular del empleo para cumplir las

funciones del cargo, al sealamiento de la remuneracin correspondiente, al

empleo y su incorporacin en una planta de personal, a la nomenclatura y

clasificacin del empleo, y a los requisitos mnimos exigibles para su desempeo.

Desde esta perspectiva sus principales rasgos son:

a) No hay empleo pblico sin funciones. A este respecto, el artculo 122 de la

Constitucin seala que no habr empleo que no tenga funciones detalladas en

ley o reglamento, y el 123 prescribe que los servidores pblicos ejercern sus

funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento.

Adicionalmente, las funciones del empleo constituyen un elemento para la

determinacin de la responsabilidad del servidor pblico. As por ejemplo, se

determina que los servidores pblicos responden ante las autoridades por infringir

la Constitucin y las leyes, as como por omisin o extralimitacin en el ejercicio

de sus funciones, y el 121 postula que ninguna autoridad del Estado podr

ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin o la ley.

b) La titularidad de un empleo pblico otorga autoridad al titular para cumplir

las funciones asignadas41. Se establece as un vnculo entre las funciones del

empleo pblico y la autoridad con que se inviste al servidor pblico para que las

pueda ejercer. Segn lo seala el artculo 122 de la Constitucin, la titularidad del

cargo se presenta a partir de la posesin, que consiste en el juramento de cumplir

y defender la Constitucin y desempear los deberes que le incumben.

41Sobre este particular, vase Reforma y Democracia. Revista del CLAD, No. 4 Junio de 1995. p.

159.

35

c) El empleo pblico tiene asignada la remuneracin que debe percibir su

titular. De acuerdo con los artculos 189 numeral 14, 305 numeral 7 y 315 numeral

7 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 122, el Presidente de la

Repblica, gobernadores y alcaldes no podrn crear obligaciones que excedan el

monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente

aprobado por la correspondiente corporacin pblica.

d) El empleado pblico hace parte de una planta de personal. Esta condicin

se cumple de manera independiente de la modalidad de planta de personal que se

adopte al interior de las entidades u organismos pblicos: planta orgnica, planta

global por entidad o planta global del Estado. En este sentido, el artculo 122 de la

Carta dispone que para proveer los empleos de carcter remunerado, se requiere

que estn contemplados en la respectiva planta.

e) El empleo pblico debe clasificarse en una de las categoras que

establece el artculo 125 de la Constitucin. Ellas son: de carrera, de eleccin

popular, de libre nombramiento y remocin, de trabajadores oficiales y los dems

que determine la ley.

f) El empleo debe contener los requisitos mnimos que debe cumplir la

persona con quien vaya a proveerse. Sobre el particular el artculo 125 de la

Carta dispone que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos,

se harn previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para

determinar los mritos y calidades de los aspirantes42.

Por su parte, el artculo 150 numeral 23 prescribe que corresponde al Congreso

expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones pblicas y la prestacin

de los servicios pblicos. Adems de las anteriores disposiciones, la Constitucin

contempla otras normas sobre los requisitos para desempear empleos pblicos.

As por ejemplo, en los artculos 232 y 303 seala directamente los requisitos para

ser magistrado de las Cortes y del Consejo de Estado, en el primero, y remite al

legislador la fijacin de los requisitos para ser gobernador, en el segundo.

42A este respecto vase el comentario de LODELLO, Elvia. El control de los procesos de ingreso y

retiro de servidores pblicos. En Revista OLACEFS, Vol. 1 No. 2. Dic. 1996 p. 10.

36

En lo referente al ltimo de los elementos del empleo pblico antes sealados, se

tiene establecido que los requisitos de los empleos pueden ser fijados por el

Constituyente o por el legislador. As lo ha expresado esta Corporacin en

diferentes oportunidades. Es el caso de la Sentencia C-408 de 2001, M.P. Jaime

Araujo Rentera, en la cual se seal que:

Al hacer un anlisis sistemtico de estos preceptos constitucionales (C.P., arts.125 y 150-23) resulta claro para la Corte que, con excepcin de los empleos respecto de los cuales el mismo

constituyente ha sealado los requisitos y calidades que deben reunir los aspirantes a ocuparlos

que, generalmente son los ms altos cargos del Estado, corresponde al Congreso establecerlos

por medio de ley, sea cual fuere la clase o el nivel del empleo, esto es, de carrera, de libre

nombramiento y remocin, o de concurso pblico.

As pues, la fijacin de los requisitos mnimos para los empleos tiene como

finalidad garantizar el cumplimiento de las funciones pblicas y la consecucin de

los fines esenciales del Estado (C.P., arts. 1, 2, 125 y 209). Por tal razn, el

desempeo de los empleos pblicos, sea por nombramiento o por eleccin, exige

el cumplimiento de los requisitos y calidades exigidas por la Constitucin y la ley,

como mecanismo de proteccin del inters general y del derecho a la igualdad de

oportunidades43.

As mismo, la jurisprudencia constitucional ha hecho referencia al vnculo entre los

requisitos de los empleos y los principios, valores y fines constitucionales; en este

punto, en la Sentencia C-487 de 1993, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, se

seal que:

El buen xito de la gestin estatal y, por ende, el bien comn, dependen de una adecuada preparacin y de la idoneidad profesional, moral y tcnica de las personas a las que se confa la

delicada responsabilidad de alcanzar las metas sealadas por la Constitucin. Ello se expresa no

solamente en el sealamiento previo y general de la forma como se acceder al desempeo del

cargo, lo cual asegura la legitimidad de la investidura (eleccin o nombramiento), sino la previsin

de las calidades y requisitos que debe reunir aquel en quien recaiga la designacin, las cuales

pueden ser sealadas directamente por la Constitucin o, en sustitucin de ella, por la ley, ya que

es al legislador a quien corresponde establecer las normas generales aplicables al ejercicio de la

funcin pblica, sujetando eso s todos sus mandatos a la preceptiva fundamental.

43 En este sentido, en la Sentencia C-592 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, la Corte

expres que En abstracto, la Ley puede establecer condiciones, requisitos y calidades para el ejercicio de los cargos pblicos (C.P. art. 150-23). Del desempeo competente y eficiente de los mismos depende la realizacin de los fines del Estado. Esto justifica el establecimiento de exigencias para el acceso a la funcin pblica, sin que ello signifique el desconocimiento de los derechos al trabajo o los derechos de participacin poltica.

37

Igualmente, el cumplimiento de los requisitos del cargo hace parte de las

condiciones para ejercer el derecho fundamental a participar en la conformacin,

ejercicio y control del poder poltico y para elegir, ser elegido y acceder al

desempeo de funciones y cargos pblicos (artculo 40, numerales 1 y 7 de la

Constitucin).

Por ello, contina sealando la jurisprudencia del Magistrado Hernndez Galindo:

No puede ser ajeno a la garanta constitucional de los derechos esenciales del hombre el ejercicio cierto de los que se enmarcan dentro del mbito de la participacin poltica, ya que stos tambin

son inherentes a la naturaleza humana, la cual exige, como algo derivado de su racionalidad, la

opcin de tomar parte en el manejo de los asuntos pblicos. Ello, desde luego, sobre la base de

que exista con el Estado el vnculo de la nacionalidad y de que se cumplan los requerimientos

constitucionales y legales para su ejercicio.

Igualmente, la Sentencia C-1174 de 2005, individualiza los elementos esenciales

del empleo pblico as: La clasificacin y la nomenclatura, las funciones

asignadas, los requisitos exigidos para desempearlo, la autoridad con que se

inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo, la remuneracin

correspondiente y su incorporacin en una planta de personal44.

De otra parte, el legislador en aras de la seguridad jurdica de los ciudadanos con

respecto a la determinacin de la estructura de la funcin pblica y a la

determinacin de los requisitos y oportunidades para entrar a ella, la elev a rango

constitucional,45 a propsito del cual la Corte Constitucional se pronunci en la

Sentencia C-793 de 2002, la cual precisa los elementos del empleo pblico:

44A este respecto, vanse los comentarios de Jaime Castro a la Constitucin de 1991, en la edicin

del texto constitucional de la Universidad del Rosario, Bogot, 2000. 45

A este respecto son esclarecedores los comentarios de CAMARGO, David. Funcionarios pblicos: Evolucin y prospectiva. Editorial Juan Carlos Martnez Coll, 2005.

38

a) No hay empleo pblico sin funciones. Al respecto, el artculo 122 de la Constitucin seala que no habr empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y el 123 prescribe que los

servidores pblicos ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el

reglamento. Adicionalmente, las funciones del empleo constituyen un elemento para la

determinacin de la responsabilidad del servidor pblico. As por ejemplo, el artculo 6 Superior

establece que los servidores pblicos responden ante las autoridades por infringir la Constitucin y

las leyes y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones, y el 121 postula que

ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la

Constitucin o la ley.

b) La titularidad de un empleo pblico otorga autoridad al titular para cumplir las funciones

asignadas a aquel. Se establece as un vnculo entre las funciones del empleo pblico y la

autoridad con que se inviste al servidor pblico para que las pueda ejercer. Segn lo seala el

artculo 122 de la Constitucin, la titularidad del cargo se presenta a partir de la posesin, que

consiste en el juramento de cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le

incumben.

c) El empleo pblico tiene asignada la remuneracin que percibe su titular. De acuerdo con los

artculos 189 numeral 14, 305 numeral 7 y 315 numeral 7 de la Constitucin, en concordancia con

el artculo 122, el Presidente de la Repblica, gobernadores y alcaldes no podrn crear

obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto

inicialmente aprobado por la correspondiente corporacin pblica.

d) El empleo pblico hace parte de una planta de personal. Esta condicin se cumple de manera

independiente de la modalidad de planta de personal que se adopte al interior de las entidades u

organismos pblicos: planta orgnica, planta global por entidad o planta global del Estado. En este

sentido, el artculo 122 de la Carta dispone que para proveer los empleos de carcter remunerado,

se requiere que estn contemplados en la respectiva planta.

e) El empleo pblico debe clasificarse en una de las categoras que establece el artculo 125 de la

Constitucin. Ellas son: de carrera, de eleccin popular, de libre nombramiento y remocin, de

trabajadores oficiales y los dems que determine la ley.

f) El empleo debe contener los requisitos mnimos que debe cumplir la persona con quien vaya a

proveerse. Sobre el particular el artculo 125 de la Carta dispone que el ingreso a los cargos de

carrera y el ascenso en los mismos, se harn previo cumplimiento de los requisitos y condiciones

que fije la ley para determinar los mritos y calidades de los aspirantes. Por su parte, el artculo

150 numeral 23 prescribe que corresponde al Congreso expedir las leyes que regirn el ejercicio

de las funciones pblicas y la prestacin de los servicios pblicos. Adems de las anteriores

disposiciones, la Constitucin contempla otras normas sobre los requisitos para desempear

empleos pblicos. As por ejemplo, en los artculos 232 y 303 seala directamente los requisitos

para ser magistrado de las Cortes y del Consejo de Estado, en el primero, y remite al legislador la

fijacin de los requisitos para ser gobernador, en el segundo.

A este mismo respecto, la Sentencia C-408 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentera,

seala que:

39

Al hacer un anlisis sistemtico de estos preceptos constitucionales (C.P., arts. 125 y 150-23) resulta claro para la Corte que, con excepcin de los empleos respecto de los cuales el mismo

constituyente ha sealado los requisitos y calidades que deben reunir los aspirantes a ocuparlos

que, generalmente son los ms altos cargos del Estado, corresponde al Congreso establecerlos

por medio de ley, sea cual fuere la clase o el nivel del empleo, esto es, de carrera, de libre

nombramiento y remocin, o de concurso pblico

La fijacin de los requisitos mnimos para los empleos tiene como finalidad

garantizar el cumplimiento de las funciones pblicas y la consecucin de los fines

esenciales del Estado (C.P., arts. 1, 2, 125 y 209). Por tal razn, el desempeo de

los empleos pblicos, sea por nombramiento o por eleccin, exige el cumplimiento

de los requisitos y calidades exigidas por la Constitucin y la ley, como mecanismo

de proteccin del inters general y del derecho a la igualdad de oportunidades46.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha hecho referencia al vnculo entre los

requisitos de los empleos y los principios, valores y fines constitucionales, en este

sentido, en la Sentencia C-487 de 1993, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo,

se precisa que:

El buen xito de la gestin estatal y, por ende, el bien comn, dependen de una adecuada preparacin y de la idoneidad profesional, moral y tcnica de las personas a las que se confa la

delicada responsabilidad de alcanzar las metas sealadas por la Constitucin. Ello se expresa no

solamente en el sealamiento previo y general de la forma como se acceder al desempeo del

cargo, lo cual asegura la legitimidad de la investidura (eleccin o nombramiento), sino la previsin

de las calidades y requisitos que debe reunir aquel en quien recaiga la designacin, las cuales

pueden ser sealadas directamente por la Constitucin o, en sustitucin de ella, por la ley, ya que

es al legislador a quien corresponde establecer las normas generales aplicables al ejercicio de la

funcin pblica, sujetando eso s todos sus mandatos a la preceptiva fundamental.

Igualmente, el cumplimiento de los requisitos del cargo hace parte de las

condiciones para ejercer el derecho fundamental a participar en la conformacin,

ejercicio y control del poder poltico y para elegir, ser elegido y acceder al

desempeo de funciones y cargos pblicos (artculo 40, numerales 1 y 7 de la

Constitucin).

46 En este sentido, en la sentencia C-592 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, la Corte

expres que En abstracto, la Ley puede establecer condiciones, requisitos y calidades para el ejercicio de los cargos pblicos (C.P. art. 150-23). Del desempeo competente y eficiente de los mismos depende la realizacin de los fines del Estado. Esto justifica el establecimiento de exigencias para el acceso a la funcin pblica, sin que ello signifique el desconocimiento de los derechos al trabajo o los derechos de participacin poltica.

40

Por ello no puede ser ajeno a la garanta constitucional de los derechos esenciales

del hombre el ejercicio cierto de los que se enmarcan dentro del mbito de la

participacin poltica, ya que stos tambin son inherentes a la naturaleza

humana, la cual exige, como algo derivado de su racionalidad, la opcin de tomar

parte en el manejo de los asuntos pblicos. Ello, desde luego, sobre la base de

que exista con el Estado el vnculo de la nacionalidad y de que se cumplan los

requerimientos constitucionales y legales para su ejercicio. Con relacin al empleo

pblico expone la Ley 909 de 2004, en su artculo 19:

El empleo pblico es el ncleo bsico de la estructura de la funcin pblica objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una

persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propsito de satisfacer el

cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

La Corte Constitucional47 ha desarrollado la teora de la permanencia en el empleo

pblico a travs de la carrera administrativa, como medio para garantizar la

participacin ciudadana en el poder poltico, en este sentido se ha pronunciado

precisando que:

El derecho especfico al ejercicio de cargos y funciones pblicas merece proteccin, a la luz de la

Constitucin colombiana, no nicamente por lo que significa en s mismo sino por lo que

representa, al tenor del artculo 40, como medio encaminado a lograr la efectividad de otro derecho

genrico cual es el de participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico, a objeto

de realizar la vigencia material de la democracia participativa. Por lo tanto, como lo ha sealado

esta Corporacin, el artculo 40 de la Constitucin no implica que todos los ciudadanos

colombianos puedan ser elegidos para todos los cargos, ya que slo pueden serlo aquellos que

renan las calidades exigidas por la misma Constitucin o por la ley para ejercer el respectivo

cargo o funcin

Vale recordar la Sentencia C-1174 de 2005, la cual confirma la lnea

jurisprudencial sobre las condiciones y requisitos para acceder a empleos

pblicos, establecida por la Corte Constitucional, as:

47Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-086 de 1994, M.P. Jorge Arango Meja.

41

El Congreso tiene la potestad para establecer los requisitos de acceso a los cargos pblicos48, salvo aquellos respecto de los cuales el Constituyente se reserv tal posibilidad, siempre que no

limite o restrinja de manera irrazonable o desproporcionada tal derecho y observe las

prescripciones sealadas en la Carta Poltica. En efecto, el artculo 122 C.P. dispone que no habr

empleo pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y que para la provisin de

los cargos se requiere que stos se encuentren contemplados en la planta de personal y previstos

sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. El artculo 125 C.P., por su parte, contempla

que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos debe hacerse previo

cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mritos y calidades

de los aspirantes.

La Ley 909 de 2004 regul el sistema del empleo pblico y estableci los

principios bsicos que deben orientar el ejercicio de la funcin pblica. Asimismo,

seal que conforman la funcin pblica quienes presten servicios personales

remunerados, con vinculacin legal y reglamentaria, en los organismos y

entidades de la administracin pblica; y adems indic que dichos empleos son

de carrera, de libre nombramiento y remocin, de periodo fijo y temporales.

Mediante la Ley 909 de 2004 y con el fin de viabilizar la gestin de recursos

humanos y de dar aplicabilidad al principio de flexibilidad en la organizacin y

gestin de la funcin pblica, el legislador facult al Presidente de la Repblica

para determinar el sistema general de nomenclatura y clasificacin de los empleos

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