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ANUARIO DE DERECHO MUNICIPAL2007

ANUARIO DEDERECHO MUNICIPAL

2007

© 2008, Instituto de Derecho localFacultad de Derecho. Universidad Autónoma de Madridhttp://idluam.org

ISSN: 1888-7392

Depósito legal: B. 19.188-2008

IMPRESO EN ESPAÑA / PRINTED IN SPAINIngrapuva / La Noográfica - Passeig del Comerç, 122 - 08203 Sabadell (Barcelona)

ORGANIZACIÓN DEL ANUARIO DE DERECHO MUNICIPAL

Director: Francisco VELASCO CABALLERO. Director del Instituto de Derecho Local de la Universi-dad Autónoma de Madrid

Coordinadora: Silvia DÍEZ SASTRE. Secretaria académica del Instituto de Derecho Local de la Uni-versidad Autónoma de Madrid

Consejo Asesor:

– Antonio AVILÉS GARCÍA. Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Tres Cantos– Juan BRAVO RIVERA. Tercer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Madrid– Concepción VILLALÓN BLESA. Cuarta Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Alcobendas

Equipo de Redacción:

– José María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO. Prof. Titular de Derecho Administrativo (UAM)– Cayetano PRIETO ROMERO. Director General de Organización y Régimen Jurídico del

Ayuntamiento de Madrid– Blanca RODRÍGUEZ-CHAVES MIMBRERO. Prof.ª Dra. de Derecho Administrativo (UAM)– Andrés GARCÍA MARTÍNEZ. Prof. Titular de Derecho Financiero y Tributario (UAM)– Domingo Jesús JIMÉNEZ-VALLADOLID DE L’HOTELLERIE-FALLOIS. Becario FPU-MEC

del Área de Derecho Financiero y Tributario (UAM)– María DE SANDE PÉREZ-BEDMAR. Prof.ª Dra. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-

cial (UAM)– Juan Carlos CORRALES GUILLÉN. Director del Instituto de Formación y Estudios del Gobierno

de la ciudad de Madrid– Luis MEDINA ALCOZ. Prof. Titular de Derecho Administrativo (habilitado) (UCM)– Juan Antonio CHINCHILLA PEINADO. Prof. Dr. de Derecho Administrativo (UAM)– Julia ORTEGA BERNARDO. Prof.ª Contratada Dra. de Derecho Administrativo (UAM)– Ana DE MARCOS FERNÁNDEZ. Prof.ª Dra. de Derecho Administrativo (UAM)– Mónica DOMÍNGUEZ MARTÍN. Prof.ª Dra. de Derecho Administrativo (UAM)– Pilar AGUILAR ALMANSA. Vicesecretaria del Ayuntamiento de Alcobendas– Ignacio RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ. Fiscal en la Fiscalía Provincial de Granada– Zaida LÓPEZ CÁRCAMO. Coordinadora del Instituto de Derecho Local (UAM)

ÍNDICE

Presentación ................................................................................................................... 17

ESTUDIO INTRODUCTORIO

El estado de la autonomía local en 2007................................................................ 21por Francisco VELASCO CABALLERO

Director del Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid

I. Una aproximación general ................................................................................ 21II. Autonomía local y Unión Europea .................................................................... 23

III. Constitución, Estatutos y autonomía local ......................................................... 25IV. Autonomía local ante el Estado.......................................................................... 32V. Autonomía local frente a las Comunidades Autónomas ...................................... 39

1. Nuevas competencias autonómicas sobre régimen local ................................ 392. Innovaciones organizativas en las Leyes autonómicas .................................... 433. Competencias locales ................................................................................... 44

VI. Autonomía local en la Comunidad de Madrid ................................................... 48VII. Ejercicio de la autonomía por los ayuntamientos madrileños .............................. 55

VIII. Dos conclusiones finales .................................................................................... 56

ESTUDIOS

La función pública local ante el Estatuto Básico del Empleado Público........... 59por Jesús FUENTETAJA PASTOR

Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Educación a Distancia

I. Introducción ..................................................................................................... 59

8 Anuario de Derecho Municipal 2007

1. La frustrada reforma de la legislación básica del régimen local ....................... 602. La reforma de la legislación básica del régimen estatutario de los funcionarios

públicos ....................................................................................................... 61II. Desarrollo y aplicación del Estatuto Básico en la Administración Local............... 62

1. El régimen jurídico del personal funcionario de las Entidades Locales ........... 632. El desarrollo normativo local del Estatuto Básico ......................................... 65

2.1. Reserva de Ley y autonomía local ............................................................. 672.2. Limitación del legislador autonómico o estatal al desarrollar el EBEP respecto a

la Función Pública Local ......................................................................... 682.3. Amparo de desarrollo directo local del EBEP .............................................. 69

III. Funcionarios y laborales en la Función Pública Local tras el Estatuto Básico delEmpleado Público ............................................................................................. 701. Funciones públicas locales ............................................................................ 702. La delimitación de los ámbitos funcionarial y laboral en la Función Pública

Local ........................................................................................................... 733. El régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter estatal.... 76

IV. Previsiones específicas sobre Función Pública Local en el EBEP......................... 79V. Consecuencias de la regulación general del EBEP sobre la Función Pública Local . 81

1. Funciones directivas .................................................................................... 812. La carrera horizontal .................................................................................... 823. Órganos de selección ................................................................................... 85

Autonomía urbanística municipal: planeamiento, disciplina y obras públicas 87por Ángel MENÉNDEZ REXACH

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid

I. El significado de la autonomía local en la Constitución ...................................... 87II. El reparto de competencias urbanísticas en la legislación autonómica.................. 93

1. Criterios de delimitación.............................................................................. 932. Actuaciones de interés regional y planeamiento municipal ............................ 96

III. Autonomía municipal y planeamiento urbanístico.............................................. 971. Facultades sobre la aprobación...................................................................... 98

1.1. La autonomía municipal incluye sólo la aprobación inicial y la provisional ....... 981.2. Informes vinculantes ............................................................................... 991.3. Alcance de las facultades autonómicas en la aprobación definitiva .................... 101

2. Modificación o revisión de planes ................................................................ 1013. Facultad de suspensión ................................................................................. 1034. Privación temporal de las competencias de planeamiento.............................. 1045. Disolución de órganos de la Corporación..................................................... 105

IV. Disciplina urbanística: competencia municipal primaria en el marco de la legis-lación autonómica ............................................................................................. 1061. Actuaciones sin licencia................................................................................ 1072. Actuaciones con licencia ilegal ..................................................................... 108

V. Obras públicas y licencia municipal ................................................................... 109

Índice 9

1. Obras exentas de control preventivo municipal ............................................ 1092. Ejecución de actuaciones contra plan por razones de urgencia o excepcional

interés público ............................................................................................. 111VI. Comentario crítico............................................................................................ 112

La financiación de las haciendas locales a través de la participación en tri-butos estatales ........................................................................................................... 115

por Diego MARÍN-BARNUEVO FABOProfesor Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Carlos III de Madrid

I. Introducción .................................................................................................... 115II. El modelo de financiación de la Ley 39/1988, Reguladora de las Haciendas Lo-

cales .................................................................................................................. 117III. Valoración del sistema de financiación local vigente........................................... 121

1. Las dificultades de aplicación en los primeros años de vigencia...................... 1212. Datos estadísticos sobre la evolución del modelo de financiación vigente ...... 1223. La denunciada insuficiencia del modelo de financiación vigente.................... 1234. Crítica personal al modelo de financiación vigente ....................................... 125

4.1. Necesidad de coordinar la actuación de las distintas Administraciones Públicas .. 1254.2. Necesidad de ponderar los llamados servicios impropios ................................. 1264.3. La elasticidad de los recursos propios y su conexión con la realidad económica ... 1264.4. La trascendencia de la actividad inmobiliaria en la financiación local................ 1274.5. La revisión del sistema de participación en tributos del Estado y de las Comu-

nidades Autónomas ................................................................................ 1284.6. El control del gasto local .......................................................................... 129

IV. Propuestas de reforma del modelo de financiación local ..................................... 1301. La necesidad de revisar el modelo de financiación......................................... 1302. La configuración óptima del modelo de financiación: los tributos propios ..... 1313. La configuración óptima del modelo de financiación: la participación en in-

gresos del Estado y de las CC.AA................................................................. 1363.1. Elementos esenciales de la reforma............................................................. 1373.2. Elementos accesorios de la reforma ............................................................. 139

De la gestión de la organización a la gestión de los servicios públicos locales ... 141por Ernesto CARRILLO BARROSO

Profesor Titular de Ciencia Política de la Universidad Complutense de MadridManuel TAMAYO SÁEZ

Profesor Titular (EU) de Ciencia Política y de la Administración de la Universidad Rey JuanCarlos

Isabel BAZAGA FERNÁNDEZProfesora Titular (EU) de Ciencia Política y de la Administración de la Universidad Rey JuanCarlos

I. Introducción .................................................................................................... 142


II. La «administración democrática» de Ostrom y la organización de las economíaspúblicas locales .................................................................................................. 143

III. Características y tendencias en la producción de los servicios locales en España... 148IV. De las guías sobre cómo gestionar la contratación externa al diseño de estrategias

para la elección de modalidades de gestión de servicios ...................................... 1511. Valores ........................................................................................................ 1522. Instituciones ................................................................................................ 1533. Mercados..................................................................................................... 154

V. Una reflexión final sobre las Public-Private Partnerships......................................... 157

INFORMES SECTORIALES

Organización y régimen jurídico ........................................................................... 163por Silvia DÍEZ SASTRE

Profesora Doctora de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid

I. Introducción ..................................................................................................... 163II. Organización del Ayuntamiento ........................................................................ 164

1. En general ................................................................................................... 1642. Órganos de Gobierno .................................................................................. 164

2.1. Alcalde................................................................................................. 1652.2. Concejales ............................................................................................ 1662.3. Pleno municipal ..................................................................................... 171

3. Sistema electoral municipal .......................................................................... 1754. Personal al servicio de la Administración municipal ...................................... 1815. Administración Instrumental ........................................................................ 181

III. Entidades locales supramunicipales..................................................................... 182IV. Competencias municipales................................................................................. 185V. Relaciones interterritoriales ............................................................................... 185

VI. Régimen especial de Madrid ............................................................................. 186

Procedimiento administrativo ................................................................................ 189por Mónica DOMÍNGUEZ MARTÍN


I. Procedimiento administrativo común: iniciación, tramitación y finalización ....... 189II. Procedimientos especiales .................................................................................. 194

1. Contratación administrativa local ................................................................. 1942. Gestión e inspección tributaria ..................................................................... 1953. Procedimiento sancionador .......................................................................... 1964. Urbanismo................................................................................................... 1965. Energía ........................................................................................................ 1976. Mediación familiar ....................................................................................... 197

Índice 11

Contratación local .................................................................................................... 199por Ana de MARCOS FERNÁNDEZ


I. Introducción ..................................................................................................... 199II. Aplicación de la legislación de contratos en 2007 ............................................... 200

1. Ámbito subjetivo: sujetos a los que se aplica ................................................. 2002. Ámbito objetivo: tipos de contratos ............................................................. 2043. Las partes del contrato.................................................................................. 208

3.1. Organización administrativa .................................................................... 2083.2. Contratista ........................................................................................... 208

4. Objeto, precio y cuantía .............................................................................. 2095. Garantías...................................................................................................... 2106. Preparación del contrato .............................................................................. 2107. Adjudicación del contrato ............................................................................ 2118. Ejecución del contrato ................................................................................. 2139. Extinción del contrato ................................................................................. 21510. Cesión del contrato y subcontratación.......................................................... 217

III. Novedades de la LCSP en el ámbito local .......................................................... 2171. Órganos de contratación en el ámbito local .................................................. 217

1.1. El Alcalde o el Presidente de la Entidad Local ............................................ 2181.2. El Pleno............................................................................................... 2181.3. La Junta de Gobierno Local..................................................................... 2181.4. Las Juntas de Contratación...................................................................... 2181.5. Las Centrales de Contratación ................................................................. 2191.6. Diputaciones provinciales y Comunidades Autónomas de carácter uniprovin-

cial ...................................................................................................... 2192. Normas especiales de procedimiento en el ámbito local ................................ 2193. Normas especiales en relación con determinados tipos de contratos en el

ámbito local ................................................................................................. 2214. Bibliografía sobre la nueva Ley de contratos del sector público ..................... 2215. Bibliografía general sobre contratación administrativa ................................... 222

Haciendas Locales .................................................................................................... 223por Andrés GARCÍA MARTÍNEZ

Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autónoma de MadridDomingo Jesús JIMÉNEZ-VALLADOLID DE L’HOTELLERIE-FALLOIS

Becario FPU-MEC del Área de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autónoma deMadrid

I. Introducción ..................................................................................................... 223II. Principios de ordenación de las Haciendas Locales ............................................. 224

III. Ingresos de las Haciendas Locales....................................................................... 2251. Ingresos tributarios....................................................................................... 225


1.1. Impuestos ............................................................................................. 2251.1.1. Impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) ............................................ 2251.1.2. Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras (ICIO) ................ 2291.1.3. Impuesto sobre vehículos de tracción mecánica (IVTM) ...................... 2311.1.4. Impuesto sobre actividades económicas (IAE).................................... 2321.1.5. Impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza ur-

bana (IIVTNU) ......................................................................... 2361.2. Tasas ................................................................................................... 2371.3. Contribuciones especiales ......................................................................... 239

2. Otros ingresos.............................................................................................. 240IV. Procedimientos tributarios en el ámbito local..................................................... 243V. Presupuestos de las Haciendas Locales................................................................ 245

Medio ambiente urbano .......................................................................................... 247por Blanca RODRÍGUEZ-CHAVES MIMBRERO


I. Introducción. Instrumentos de programación y planificación (ámbitos comuni-tario, estatal y autonómico)................................................................................ 247

II. Normativa estatal .............................................................................................. 251III. Normativa autonómica...................................................................................... 256IV. Normativa municipal ........................................................................................ 257V. Jurisprudencia ................................................................................................... 257

1. Presentación ................................................................................................ 2572. Sentencias en materia de contaminación acústica .......................................... 257

2.1. Condena por delito contra el medio ambiente (art. 325 CP) por emisión deruidos................................................................................................... 257

2.2. Vulneración de los derechos fundamentales a la vida privada, integridad física,intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio por contamina-ción acústica .......................................................................................... 258

2.3. Impugnación Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid de protección atmosfé-rica contra la contaminación por formas de energías ....................................... 258

3. Sentencias en materia de Telecomunicaciones .............................................. 2593.1. Distribución de competencias en esta materia entre el Estado, Comunidades

Autónomas y Entidades Locales. Doctrina general....................................... 2593.2. Inclusión en la normativa autonómica o local la exigencia de que las infraes-

tructuras de radiocomunicaciones utilicen la mejor tecnología........................... 2603.3. Imposición de uso compartido de instalaciones ............................................. 2613.4. Fijación por la normativa municipal de normas de protección ambiental que im-

ponen niveles máximos de emisión radio-eléctrica o que fijan distancias míni-mas de situación de las estaciones base de telefonía móvil............................... 262

3.5. No puede entenderse la disposición de las antenas como «actividad clasifica-da» ...................................................................................................... 263

VI. Nota bibliográfica.............................................................................................. 263

Índice 13

Servicios públicos y actividad económica de los municipios ............................. 265por Julia ORTEGA BERNARDO

Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid

I. Introducción ..................................................................................................... 265II. Distinción entre servicios públicos locales y actividad económica de los munici-

pios ................................................................................................................... 2661. En cuanto al respeto al derecho de la competencia ....................................... 268

1.1. La iniciativa local en el ámbito de las telecomunicaciones ............................... 269III. Los servicios públicos locales ............................................................................. 270

1. Los servicios de interés económico general ................................................... 2702. Titularidad de los servicios públicos locales................................................... 270

2.1. Titularidad de los servicios públicos por parte de las Entidades locales menores .. 2702.2. Se mantiene la titularidad municipal del servicio aunque la forma de gestión sea

indirecta................................................................................................... 2713. Prestación en régimen de monopolio o concurrencia ................................... 2714. La dispensa de los servicios públicos por parte de la Comunidad Autóno-

ma............................................................................................................... 272IV. Formas de gestión de los servicios públicos locales: novedades de la LCSP ......... 272

1. Gestión directa............................................................................................. 2722. Gestión indirecta.......................................................................................... 274

2.1. No cabe en los servicios públicos que implican ejercicio de autoridad................. 2752.2. Sobre las vías legales para participar en una sociedad mercantil ....................... 2752.3. Otras modalidades de gestión ................................................................... 276

3. Gestión a través de Consorcios..................................................................... 276V. Financiación de los servicios públicos locales...................................................... 277

1. Financiación de los servicios públicos locales a través de tasas municipales(potestad tributaria) o de tarifas (potestad tarifaria) ........................................ 277

2. Sometimiento a IVA de los servicios prestados por sociedades mercantiles depropiedad municipal .................................................................................... 279

VI. Responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos ........................ 279

Bienes públicos ......................................................................................................... 281por Juan Antonio CHINCHILLA PEINADO

Profesor Doctor de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid

I. Introducción ..................................................................................................... 281II. Bienes demaniales.............................................................................................. 282

1. Exigencia de título administrativo para la ocupación mediante uso comúnespecial o mediante un uso privativo ............................................................ 282

2. Intransmisibilidad de concesiones demaniales................................................ 2823. Ordenanza versus costumbre en la regulación del aprovechamiento de bie-

nes comunales.............................................................................................. 2824. Procedimiento de recuperación de oficio de los bienes municipales .............. 283


III. Bienes patrimoniales.......................................................................................... 2831. Régimen jurídico-privado de los contratos sobre bienes patrimoniales .......... 2832. Destino de los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo ............................ 2853. Enajenación de bienes municipales y control municipal ................................ 2874. Requisitos de la Permuta como forma de enajenación de bienes munici-

pales ............................................................................................................ 2875. Reversión de los terrenos cedidos gratuitamente por incumplimiento de su

destino......................................................................................................... 287

Jurisdicción contencioso-administrativa y responsabilidad patrimonial ........... 289por Luis MEDINA ALCOZ

Profesor Titular de Derecho Administrativo (habilitado) de la Universidad Complutense de Ma-drid

I. Jurisdicción contencioso-administrativa ............................................................. 2891. La impugnación de acuerdos locales por los miembros de la corporación ...... 2892. Silencio administrativo y plazos .................................................................... 295

II. Responsabilidad patrimonial .............................................................................. 2991. Planteamiento.............................................................................................. 2992. El daño........................................................................................................ 2993. La relación de causalidad .............................................................................. 3024. Los criterios de imputación .......................................................................... 3055. Cuestiones procesales ................................................................................... 308

Empleo público local ............................................................................................... 311por María DE SANDE PÉREZ-BEDMAR

Profesora Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónomade Madrid

I. Introducción ..................................................................................................... 311II. El Estatuto Básico del Empleado Público ........................................................... 312

1. Primer paso en un proceso de reforma ......................................................... 3122. Descentralización territorial de la gestión del empleo público ....................... 3123. Reconocimiento de una relación laboral de empleo público......................... 3134. Importancia de la negociación colectiva en el nuevo modelo........................ 314

III. Criterios para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ám-bito de la Administración Local ......................................................................... 3151. Ámbito de aplicación ................................................................................... 3162. Personal funcionario propio de las entidades locales ...................................... 3163. Especialidades de los funcionarios con habilitación de carácter estatal ............ 3194. Personal laboral............................................................................................ 3205. Personal eventual y personal directivo en la Administración Local ................ 321

IV. Incidencia en el empleo público de la entrada en vigor de la LO 3/2007, para laigualdad efectiva de mujeres y hombres ............................................................. 322

Índice 15

Responsabilidad penal y Ayuntamientos ............................................................... 325por Ignacio RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

Fiscal (Sección de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía Provincial de Granada)

I. La ampliación de las conductas delictivas relacionadas con la actividad municipalen el proyecto de Ley Orgánica de 15 de enero de 2007, de modificación delCódigo Penal .................................................................................................... 325

II. Jurisprudencia sobre delitos relacionados con la actividad municipal ................... 3261. Delitos de prevaricación cometidos por autoridades y funcionarios munici-

pales ............................................................................................................ 3262. Malversación de caudales públicos y cohecho............................................... 3313. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente ............................. 3354. Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra los derechos indivi-

duales .......................................................................................................... 337

INFORMES DE AYUNTAMIENTOSSelección de Cayetano PRIETO ROMERO (Ayuntamiento de Madrid) y

Pilar AGUILAR ALMANSA (otros Ayuntamientos de la Comunidad de Madrid)

Encargo a EMVIALSA de la gestión de la totalidad del Sector «Fuente Lu-cha» y de las actuaciones para rehabilitación de fincas urbanas y cesión deparcelas de propiedad municipal para su financiación ........................................ 343

Ayuntamiento de Alcobendas

Relación del Ayuntamiento con las empresas municipales: convenios-programa y encomiendas de gestión ..................................................................... 357

Ayuntamiento de Getafe

Convenio de colaboración y cesión de uso de las instalaciones deportivas ...... 361Ayuntamiento de Getafe

Municipios de gran población: Competencia de la Junta de Gobierno paraalterar la calificación jurídica de los bienes de dominio público........................ 369

Ayuntamiento de Getafe

Alcance de la competencia asignada al Pleno en el artículo 11.1 letra l) de laLey de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid ........................................ 373

Ayuntamiento de Madrid

Las opciones jurídicas al alcance del Ayuntamiento de Madrid para mitigarlas molestias a vecinos y residentes derivadas del ejercicio de la prostitu-ción ............................................................................................................................ 381



La posible retirada por la Policía Municipal de Madrid de automóviles queobstaculizan el acceso de los vehículos de emergencia a una zona privada ..... 399


La tramitación anticipada de un gasto plurianual en un expediente de con-tratación en el ámbito local .................................................................................... 409


Grupos Políticos. Actuación a través del Portavoz .............................................. 415Ayuntamiento de Móstoles

PRESENTACIÓN

Después de muchos y laboriosos preparativos inicia su andadura el Anuario de De-recho Municipal. Por ser éste el primer número, parece conveniente alguna aclaraciónsobre sus objetivos y contenidos.

Lo primero: el Anuario de Derecho Municipal tiene una deuda académica de gratitudcon el «Anuario del Gobierno Local», que desde 1995 dirige el profesor Tomás FONTI LLOVET, y que ahora se edita por el Institut de Dret Public, de la Universidad deBarcelona, y por la Fundación Democracia y Gobierno Local. El «Anuario del Go-bierno Local» es un modelo de rigor y calidad en el tratamiento de los asuntos locales.De él hemos aprendido y ahora, con nuestro Anuario, buscamos ofrecer una visióncomplementaria, desde la especial estructura local de la Comunidad de Madrid, a losasuntos de Derecho y gobierno locales.

El Anuario nace muy arraigado en su entorno. Atiende sobre todo a las inquietudesy problemas de los municipios madrileños, aunque ofrece análisis y soluciones útiles yválidas para el conjunto de los municipios de España. Con esta explicación se enten-derá bien la estructura de contenidos, que pretende ser estable. El Anuario contiene, enprimer lugar, una evaluación anual sobre el estado de la autonomía local, con especialatención a la Comunidad de Madrid. Se ofrecen luego cuatro estudios sobre cuestio-nes actuales y problemáticas en tres áreas de interés preseleccionadas: régimen jurídico,financiación y gestión municipales. Seguidamente, el Anuario incorpora una serie deinformes sectoriales referidos a cada año. A través de estos informes se pretende darcuenta sintética –aunque exhaustiva– de las mayores novedades en cada materia, tantonormativas como jurisprudenciales y doctrinales; siempre con una especial atención alos municipios madrileños. Por último, el Anuario incluye una selección de informesjurídicos elaborados en los Ayuntamientos de la Comunidad de Madrid.

En todos sus aspectos el Anuario busca compatibilizar el interés práctico con el ri-gor académico. Para este fin resulta capital la estrecha colaboración entre el Institutode Derecho Local de la UAM y los Ayuntamientos de Madrid, Tres Cantos y Alco-


bendas. Estos tres Ayuntamientos se han implicado con gran interés en el Anuario; nosólo en su financiación, sino también identificando problemas y aportando sugerenciasy materiales para la elaboración de los estudios e informes. Trabajaremos para que,poco a poco, otros Ayuntamientos madrileños se sumen al Anuario, sin límites ni ex-clusiones.

La dirección y redacción del Anuario responde también a la estrecha colaboraciónentre el Instituto de Derecho Local de la UAM y los Ayuntamientos de Tres Cantos,Madrid y Alcobendas. En el Consejo Asesor del Anuario se integran los responsablespolíticos de los Ayuntamientos participantes; Juan Bravo Rivera (Madrid), AntonioAvilés García (Tres Cantos) y Concepción Villalón Blesa (Alcobendas). El Equipo deRedacción se compone de los profesores y profesionales municipales que han coordi-nado las distintas secciones del Anuario: Silvia Díez Sastre, José María Rodríguez deSantiago, Cayetano Prieto Romero, Blanca Rodríguez-Chaves, Andrés García Martí-nez, Domingo J. Jiménez-Valladolid, María de Sande Pérez-Bedmar, Juan CarlosCorrales Guillén, Luis Medina Alcoz, Juan Antonio Chinchilla Peinado, Julia OrtegaBernardo, Ana de Marcos Fernández, Mónica Domínguez Martín, Pilar Aguilar Al-mansa, Ignacio Rodríguez Fernández y Zaida López Cárcamo. El esfuerzo y la ilusiónde todos ellos han hecho posible que nuestro Anuario vea la luz.

Francisco VELASCO CABALLERODirector del Instituto de Derecho Local de la UAM

Estudio introductorio

El estado de la autonomía local en 2007

Francisco VELASCO CABALLERODirector del Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid

Sumario: I. UNA APROXIMACIÓN GENERAL. – II. AUTONOMÍA LOCAL YUNIÓN EUROPEA. – III. CONSTITUCIÓN, ESTATUTOS Y AUTONOMÍA LOCAL. –IV. AUTONOMÍA LOCAL ANTE EL ESTADO. – V. AUTONOMÍA LOCAL FRENTE ALAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: 1. Nuevas competencias autonómicas sobrerégimen local. 2. Innovaciones organizativas en las Leyes autonómicas. 3. Compe-tencias locales. – VI. AUTONOMÍA LOCAL EN LA COMUNIDAD DE MADRID. –VII. EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA POR LOS AYUNTAMIENTOS MADRILEÑOS. –VIII. DOS CONCLUSIONES FINALES.

I. UNA APROXIMACIÓN GENERAL 1

1. En el discurso político mundial, instalado en el contexto general de la globali-zación, la «autonomía local» es una de las categorías que cruza fronteras y obtieneamplia aceptación en los países más recónditos. Quizá porque la autonomía local nocompite con la globalización. Antes bien, coadyuva a la extensión del fenómeno globali-zador. La autonomía local, en tanto categoría jurídico-política que potencia el poder_________

1. Abreviaturas utilizadas: art.: artículo; arts.: artículos; CE: Constitución Española; CEAL: CartaEuropea de la Autonomía Local; cit.: citado; EAA: Estatuto de Autonomía para Andalucía; EAAr: Esta-tuto de Autonomía de Aragón; EACyL: Estatuto de Autonomía de Castilla y León; EAIB: Estatuto deAutonomía de las Illes Balears; EBEP: Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; FJ: FundamentoJurídico; LBRL: Ley reguladora de las Bases del Régimen Local; LCREM: Ley de Capitalidad y deRégimen Especial de Madrid; LCSP: Ley de Contratos del Sector Público; LHL: Texto Refundido de laLey de Haciendas Locales; p.: página; pp.: páginas; ROF: Reglamento de Organización, Funcionamientoy Régimen Jurídico de las Entidades Locales; ss.: siguientes; STC: Sentencia del Tribunal Constitucional;TCE: Tratado de la Comunidad Europea; TICs: Tecnologías de la Información y la Comunicación;TUE: Tratado de la Unión Europea.


de las unidades políticas más pequeñas, más cercanas a los ciudadanos, ofrece unacompensación positiva frente al alto grado de desarraigo jurídico-político (deslocaliza-ción) inherente al fenómeno globalizador. Y, al mismo tiempo, la autonomía local semuestra como una buena aliada de la globalización frente a las estructuras de poderestatal. Las entidades locales, a diferencia de los Estados, no están en condiciones dehacer frente a los grandes poderes transnacionales. Los asumen, conviven con ellos ylos «localizan». De ahí que la autonomía local se presente en pacífica simbiosis con elfenómeno de la globalización. Es en este marco en el que hay que entender la hipós-tasis contemporánea de la autonomía local, al menos como categoría política.

2. Ahora bien, una cosa es el discurso político y otra la realidad jurídica. Y no siemprecoinciden. El discurso político mundial está cuajado de referencias a la autonomía local,al principio de subsidiariedad, al gobierno más próximo al ciudadano, a la mejora de laparticipación ciudadana a través de los municipios. Pero el apabullante discurso «proautonomía local» no siempre obtiene una plasmación jurídico-positiva concreta y ade-cuada. Con carácter general –y aunque pudiera parecer paradójico– la positivación de laautonomía local tiene más fácil entrada en las constituciones que en las leyes y en lasprácticas gubernativas. Recientes reformas constitucionales (en Francia, Brasil, Repúbli-ca Surafricana, Austria, Suiza o India) 2 han incluido o reforzado la garantía de la auto-nomía local. Pero eso no necesariamente ha cambiado el conjunto del Derecho local.Subsisten técnicas de intenso control gubernamental (sobre las entidades locales) y regí-menes de financiación fuertemente condicionados (por las prioridades estatales). India esun buen ejemplo de esta desconexión entre la regulación constitucional y el régimenlegal de los gobiernos locales 3. De otro lado, no es infrecuente que los Estados federaleso cuasi-federales potencien la autonomía local no como un fin en sí mismo, sino comoinstrumento de debilitamiento de los poderes territoriales (regiones o estados federados). En estalínea se inscribe la financiación federal de proyectos locales (a menudo sin fundamentoconstitucional alguno) o la participación de las asociaciones de municipios en órganos decooperación de la Federación (junto a los Estados federados) 4.

3. Lo que se ha dicho en clave universal se corrobora con especial claridad en lascuatro organizaciones políticas relevantes para este estudio: Unión Europea, Estado,

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2. N. STEYTLER, «Comparative Reflections on Local Government and Metropolitan Regions inFederal Systems», en Dialogues on local government and metropolitan regions in federal countries, Booklet Series 6,Forum of Federations, Montreal, 2007, pp. 3 y ss. (p. 4).

3. R. HOOJA y G. MATHEW, «Partners in Development: Local Government in India», en Dialogueson local government and metropolitan regions in federal countries, Booklet Series 6, Forum of Federations, Mon-treal, 2007 pp. 24 y ss.

4. G. SANSOM, «The third sphere steps up», en Dialogues on local government and metropolitan regions infederal countries, Forum of Federations, Montreal, 2007, p. 9.

El estado de la autonomía local en 2007 23

comunidades autónomas (en especial, la Comunidad de Madrid) y ayuntamientosmadrileños. El Derecho público en estos cuatro niveles de gobierno se muestra, engeneral, poco acorde con las proclamas políticas de «autonomía local». Antes bien, enmuchos casos las contradice. Esto es fácilmente comprobable en el año 2007 en Espa-ña: en los programas-marco de los partidos para las elecciones municipales (de 27 demayo de 2007) se insistía en la profundización de la autonomía local 5. Pero despuésde las elecciones poco ha quedado de todo aquello. De esta conclusión no se excluyea las propias entidades locales: tampoco ellas –salvo excepciones cualificadas– hacenuso real de la autonomía jurídicamente garantizada. Así que también en las propiasentidades locales se puede advertir la desconexión entre el discurso político (reivindi-cativo de más autonomía) y la realidad normativa y administrativa (poco ejercicio de laautonomía).

II. AUTONOMÍA LOCAL Y UNIÓN EUROPEA

4. En 2007, la Unión Europea ha vivido un proceso de recuperación de la ini-ciativa política (bajo las presidencias de turno alemana y portuguesa) que ha culminadoen la firma del Tratado de Reforma el pasado 13 de diciembre de 2007 (Tratado deLisboa), por el que se reforman los tratados originarios actualmente vigentes. El Trata-do de Lisboa recupera, en gran medida, los contenidos sustantivos del fallido «Tratadopor el que se establece [establecía] una Constitución para Europa». En lo que hace algobierno local el Tratado de Lisboa resulta tan limitado como el propio proyecto deConstitución europea. Así que las frecuentísimas proclamas políticas a favor del go-bierno local, como pieza capital de la construcción europea, no pasan del discursopolítico al Derecho positivo y a la acción de gobierno. La Declaración de Berlín de 25de marzo de 2007, con la que se relanzó el proyecto político europeo, hacia una men-ción expresa a los gobiernos locales, junto a los Estados, las regiones y la Unión. Decíaliteralmente la Declaración que «las tareas se reparten entre la Unión Europea, losEstados miembros, sus regiones y sus municipios». Pero los resultados jurídico-positivos de estas proclamas son limitados. El nuevo artículo 4.2 del Tratado de laUnión Europa (TUE, en la redacción dada por el Tratado de Reforma) reproduce loprevisto en el proyecto de Constitución europea (art. I-5) declarando que «La Uniónrespetará la igualdad de los Estados miembros ante los tratados así como su identidadnacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de estos,también en lo referente a la autonomía local y regional (...)». Obvio es que este precepto_________

5. Véase, M. DOMÍNGUEZ, I. MOLINA, C. NAVARRO y M. SALVADOR, Informe General sobre losProgramas-Marco de los Partidos Políticos para las Elecciones Municipales de España de 2007, Instituto de Dere-cho Local de la UAM, Madrid, mayo de 2007, p. 29 (versión electrónica en www.idluam.es, secciónpublicaciones).


no garantiza directamente la autonomía local en los Estados miembros. Pero sí garantiza que,allí donde los Estados miembros reconozcan la autonomía local, esta garantía tambiénvincula a la Unión Europea. Así que el objetivo de respeto a la organización territorialde cada Estado pasa a ser, de forma mediata, una garantía de respeto de la Unión Eu-ropea a la autonomía local en cada Estado. A partir del nuevo artículo 4.2 TUE no sepuede hablar de una garantía homogénea de autonomía local en la Unión Europea,pero sí de un nivel añadido a las garantías de autonomía local dispuestas en cada Esta-do. Con todo, la falta de homogeneidad en la garantía indirecta de la autonomía locales relativa. Hay que tener en cuenta que por vía de Convenio internacional (la CartaEuropea de la Autonomía Local de 1985: CEAL) los Estados miembros ya han armoniza-do en lo básico sus garantías de autonomía local. Y aunque parece exagerado hablar aquí dela CEAL como «acervo comunitario» 6 sí se puede afirmar que el artículo 4.2 TUEpresenta una cierta homogeneidad en su alcance garantizador, fruto precisamente deque los propios Estados miembros han armonizado sus Derechos internos sobre enti-dades locales.

5. También, en la regulación del principio de subsidiariedad (nuevo artículo 5.3 delTratado de la Unión Europea) se hace referencia expresa al nivel local de gobierno:«En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su compe-tencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, losobjetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente porlos Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcan-zarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala dela Unión». Al igual que lo que ocurre actualmente en el artículo 5.2 del Tratado de laComunidad Europea (TCE), el principio de subsidiariedad es un criterio de articula-ción competencial entre la Unión Europea y los Estados miembros, en los casos decompetencias concurrentes. Pero, a diferencia del texto del artículo 5.2 TCE, ahora elnuevo artículo 5.3 TUE hace referencia expresa a que los objetivos de la acción pre-tendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros «anivel central ni a nivel regional y local». Esta mención específica al «nivel local» puedeproporcionar un instrumento o indicador relevante para la aplicación práctica delprincipio de subsidiariedad. Dado que la actuación de la Unión Europea –en materiascompetenciales concurrentes– sólo se justifica por la insuficiencia de la escala estatal, eldato de que ciertos asuntos se gestionen actualmente en sede local será claro indicador de la sufi-ciencia de los Estados para alcanzar los objetivos de la Unión. Formulado en términos máscategóricos podría afirmarse que en ámbitos de autonomía local (conforme a los orde-namientos internos de los Estados) no procede la actuación de la Unión Europea,

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6. Así lo ha calificado H. HOFFSCHULTE, «Kommunale Selbstverwaltung im Entwurf des EU-Verfassungsvertrages», en Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 2005, pp. 202 y ss. (p. 205).


porque se lo impide el principio de subsidiariedad. Es cierto que el nuevo artículo 5.3TUE ni define ni tutela de forma directa la autonomía local, como tampoco haceactualmente el artículo 5.2 TCE. Lo protegido con el artículo 5.3 TUE es la compe-tencia estatal. Pero dicho esto, el «test» de autonomía o interés local, en la medida enque se incorpora directamente a la regulación del principio de subsidiariedad, puedecolaborar a la identificación de las materias o asuntos que en Europa se tienen portípicamente locales. Y propiciar que esa «tipicidad local» se incorpore a los cánonesinternos de autonomía local (constitucional o legal). Dada la permeabilidad de nuestroDerecho público a la influencia exterior, se puede considerar que un eventual «test» deautonomía local aplicado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acabaría porrecibirse como canon de autonomía local en España. Por último, el nuevo artículo230 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (derogatorio del actualTratado de la Comunidad Europea) atribuye al Comité de las Regiones –órgano consul-tivo en el que se integran representantes de las entidades locales– legitimación parainterponer recurso de anulación ante el Tribunal de Justicia, aunque sólo en defensade sus prerrogativas. Se trata, en todo caso, de una simple ampliación de legitimación,y muy limitada en su objeto. Puede servir, quizá, para reforzar la posición institucionaldel Comité en el conjunto de la Unión Europea. Pero muy difícilmente se puede veraquí una potenciación de la autonomía local en la Unión.

6. Hasta aquí los preceptos del Tratado de Lisboa con alguna relevancia para laautonomía local. Poca, como se ha visto. En términos comparados se podría afirmarque en la construcción de la Europa política, por procedimiento ascendente, se da unfenómeno ya conocido en el federalismo anglosajón del siglo XIX: marginación de lasentidades locales. Tal y como muestran el federalismo tradicional estadounidense, cana-diense o australiano, la construcción del Estado federal se estructura sobre la distribu-ción de poder entre la Federación y los Estados. Los gobiernos locales son asunto decada Estado, no de la Federación (y por tanto, no de la Constitución federal). Estaconclusión es tanto más llamativa si se tiene en cuenta que en el federalismo contem-poráneo europeo (o en las diversas formas de descentralización política-territorial) losestados optan por un modelo bien distinto de distribución constitucional del poder, entres niveles: Estado, regiones autónomas o estados federados, y entidades locales. Es elcaso de las Constituciones contemporáneas de Alemania, Austria, España o Italia (trasla reforma constitucional de 2001).

III. CONSTITUCIÓN, ESTATUTOS Y AUTONOMÍA LOCAL

7. La garantía constitucional de autonomía local no ha experimentado ningunanovedad relevante a lo largo de 2007. Ninguna Sentencia del Tribunal Constitucionalse ocupa específicamente de esta garantía constitucional. Es más, durante 2007 (al igual


que ocurrió en 2006) no se ha registrado ante el Tribunal Constitucional ningún nue-vo «conflicto en defensa de la autonomía local». Las dificultades procesales de este«conflicto» 7 lo abocan a la esterilidad. Sería conveniente mayor subjetivación del conflicto,legitimando a cada entidad local, de forma individual, para la defensa de su autonomíalocal, y reforzando en cambio los criterios objetivos de admisibilidad del «conflicto». Ybien, a falta de nueva doctrina constitucional, vale hoy la comprensión constitucionalde la autonomía local expresada en la STC 240/2006, sobre la autonomía local deCeuta. Allí se hizo la clara distinción (no siempre presente en la jurisprudencia cons-titucional, y valga como muestra la STC 159/2001) entre la garantía constitucional y lagarantía básica legal de autonomía local. Esta distinción es capital: no sólo para el enjui-ciamiento de las leyes autonómicas que inciden sobre la autonomía local, sino tambiénpara explicar hoy la eficacia jurídica de las garantías de autonomía local que contienenlos nuevos estatutos de autonomía aprobados durante 2006 y 2007 8.

8. La novedad constitucional más importante ha estado, durante 2007, en laaprobación de los nuevos estatutos de autonomía de Andalucía, Aragón, Illes Balears y Casti-lla y León. Todos ellos se inspiran el nuevo Estatuto catalán de 2006 y, en menor me-dida en el Estatuto de la Comunidad Valenciana, también de 2006. Todos los nuevosestatutos aprobados en 2007 se ocupan específicamente de la autonomía local, aunqueno lo hacen de una forma propiamente simétrica. Con distinto alcance y redacción, todoslos nuevos estatutos de autonomía vienen a elevar en alguna medida –a veces, deforma menor– la autonomía local respecto del «estándar» mínimo que fijan los artícu-los 137, 140 y 142 CE. Muy parcos en garantías son el Estatuto aragonés y el castella-no-leonés; más generosos en la elevación de la autonomía local son el Estatuto andaluzy el balear. En todo caso, con estas normas estatutarias se reproduce en el sistemaconstitucional español un fenómeno jurídico conocido en algunos Estados federales,donde las constituciones territoriales concretan y elevan los niveles de autonomía local garan-tizados por la Constitución federal para el conjunto de la Federación. Expuesto de unaforma sistemática, los nuevos estatutos establecen lo siguiente:

a) Garantías genéricas de autonomía local, en su mayoría redundantes respecto delo ya establecido en los artículos 137 y 140 CE. Tiene interés, no obstante, en el Es-tatuto para Andalucía (art. 89.2 EAA), la garantía de la autonomía local con el alcanceconcreto establecido actualmente en la Carta Europea de la Autonomía Local, de 1985. De estaforma, el contenido de un tratado internacional, como es la CEAL, pasa a ser Derechoestatutario. Esta «estatutorización» de una norma internacional puede resultar útil para_________

7. Véase E. FOSSAS, «El conflicto en defensa de la autonomía local», en Cuadernos de Derecho Local,15 (2007), pp. 21 y ss.

8. Véase F. VELASCO CABALLERO, «Autonomía municipal», en Actas del II Congreso de la Asociaciónde Profesores de Derecho Administrativo, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pp. 41 y ss. (pp. 70-76).


dotar de una eficacia cuasiconstitucional a la CEAL. Esto es, para que la Carta Euro-pea sirva de canon (mediato) de constitucionalidad ante las leyes autonómicas.

b) En segundo lugar, en los nuevos estatutos se distingue entre la autonomía provincialy la autonomía municipal. Se puede afirmar, con carácter general, que mientras la auto-nomía provincial simplemente se respeta por los estatutos, en los términos que resultande la jurisprudencia constitucional, la autonomía municipal se potencia o intensifica enesos mismos estatutos. Para los municipios andaluces –no para las provincias– se ga-rantiza estatutariamente la «plena capacidad de autoorganización dentro del marco delas disposiciones generales establecidas por Ley en materia de organización y funcio-namiento municipal» (art. 91.3 EAA). Sólo para los municipios se garantiza en Anda-lucía «un núcleo competencial propio que será ejercido con plena autonomía consujeción sólo a los controles de constitucionalidad y legalidad» (art. 92.1 EAA), y unlistado extenso de materias donde debe haber competencias propias de los ayunta-mientos (art. 92.2 EAA). Sólo para los municipios castellano-leoneses –no para susprovincias– se establece una cláusula de competencia universal (art. 45.3 EACyL) y elcarácter residual de las competencias provinciales o comarcales (art. 45.2 EACyL).Para las provincias, los nuevos estatutos simplemente reiteran la jurisprudencia consti-tucional o la regulación mínima del artículo 36 LBRL, e incluyen diversas previsionesde coordinación de la actuación provincial por parte de la Comunidad Autónoma (así,art. 96.4 EAA). La previsión de coordinación autonómica es conforme, ciertamente, alos términos actuales de la jurisprudencia constitucional (SSTC 109/1998 y 48/2004),pero al mismo tiempo es claro que los estatutos se atienen estrictamente al «estándar»mínimo de autonomía provincial, sin extensión alguna.

c) También, los nuevos estatutos garantizan la autonomía municipal al limitar laposibilidad de creación de otras entidades locales. Así, exigiendo el acuerdo previo de losayuntamientos para que el Gobierno autonómico cree comarcas (art. 97.2 EAA y art.46.2 EACyL).

d) En ocasiones, los nuevos estatutos contienen reservas autonómicas de Ley, pararegular aspectos centrales del régimen local. En el Estatuto andaluz es el caso de losartículos 89.1 (creación de nuevas entidades territoriales), 93 (transferencias y delega-ciones), 94 (funciones de las áreas metropolitanas, mancomunidades, consorcios y otrasagrupaciones de municipios), 96.4 (reserva de Ley por mayoría absoluta para la coor-dinación provincial), 97.2 (creación de comarcas) y finalmente, la amplia reserva deLey «de cierre» del artículo 98 EAA. En el Estatuto aragonés hay reservas de Ley para lasáreas metropolitanas y las entidades inframunicipales (art. 81 EAAr), para la aplicacióndel régimen de concejo abierto (art. 82.2 EAAr), para la creación y regulación de lascomarcas (art. 83.3 EAAr) y para el régimen de capitalidad de Zaragoza (art. 87EAAr). En Castilla y León hay reservas de Ley para la atribución de competencias a lasprovincias y comarcas (art. 45.2 EACyL), para regular específicamente la comarca delBierzo (art. 46.3 EACyL), para la transferencia de competencias autonómicas (art. 50.1EACyL) y, más en general, para establecer el régimen de gobierno y administración


local (art. 49.1 EACyL). Por último en Illes Balears se establecen reservas de Ley parael régimen de los Consejos Insulares (art. 61.1 EAIB), para la financiación de esosmismos consejos (art. 138.1 EAIB) o, en general, para regular el régimen local balear(art. 75.8 EAIB).

e) Varias son también, al menos en apariencia, las garantías de autonomía financierade las entidades locales. La mayoría de ellas son de poca eficacia normativa real, en lamedida en que se remiten a «lo que fijen las leyes» (así, respecto del poder tributariopropio en el artículo 191.2 EAA y para la participación en los ingresos de la Comuni-dad Autónoma en el artículo 55.3 EACyL). Otras veces, los estatutos se limitan areiterar lo que ya directamente garantiza la Constitución, como la autonomía presu-puestaria y de gasto (art. 191. 2 EAA) o la simple suficiencia de recursos (art. 53 EA-CyL). Alguna trascendencia real sí puede tener la atribución competencial directa paragestionar, recaudar e inspeccionar los tributos locales (art. 191.3 EAA), así como la garantíade compensación económica a las entidades locales en caso de modificación autonómicadel régimen tributario local (arts. 192. 6 EAA y 55. 4 EACyL), o la garantía de quecualquier atribución de competencias irá acompañada de la asignación de recursos suficientes(arts. 192.7 EAA; 55.4 EACyL y 137.4 EAIB). La eficacia de estas dos últimas garan-tías de suficiencia financiera es, seguramente, menor de lo que aparentan. Pues ambasgarantías remiten a un difícil «juicio de suficiencia» de recursos que se proyecta sobrenormas de rango legal, juicio éste que ha de hacerse con la debida deferencia al legis-lador autonómico. Así que las garantías estatutarias de suficiencia financiera sólo seráneficaces en supuestos claros: cuando las leyes tributarias carezcan de toda medida decompensación como consecuencia de la supresión o alteración de un tributo local; ocuando la atribución de una nueva competencia suponga un incremento relevante delgasto municipal sin que al mismo tiempo se haya dispuesto una financiación específica.En el Estatuto aragonés pudiera afirmarse la existencia de una prohibición de transferenciascondicionadas a las entidades locales (art. 114.4 EAAr). En el Estatuto andaluz, pese a loalambicado del lenguaje, no se llega a establecer el carácter incondicionado de losingresos locales procedentes de otros presupuestos públicos. Se establece, ciertamente,que los ingresos locales procedentes de los rendimientos de tributos autonómicos seráincondicionada (art. 192.1 EAA), pero ello no impide la existencia de otras transferen-cias, a través de «programas de colaboración financiera específica» con carácter condi-cionado (art. 192.2 EAA). De otro lado, no resulta claro en el artículo 192.5 EAA quelos ingresos locales incondicionados procedentes del Estado –que a partir de ahora seterritorializan– mantengan su carácter propiamente incondicionado con la redistribu-ción en sede autonómica.

f) Finalmente, algunos de los nuevos estatutos de autonomía prevén un órganonuevo –en apariencia siguiendo el modelo del Consejo de Gobiernos Locales delEstatuto catalán– para hacer participar a las entidades locales en el nivel de gobierno autonómi-co. Es el caso del «Órgano de relación de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos»previsto en el artículo 9 EEA y objeto de desarrollo legislativo por la Ley andaluza


20/2007, de 17 de diciembre, por la que se crea el Consejo Andaluz de ConcertaciónLocal. También el artículo 87 EAAr prevé un «Consejo local de Aragón» como «órga-no de colaboración y coordinación» entre el Gobierno de Aragón y los entes locales.Y el artículo 51.1 EACyL contempla un «órgano mixto para el diálogo y la coopera-ción institucional entre la Comunidad Autónoma y las Corporaciones locales de Cas-tilla y León». Aunque aún está pendiente el desarrollo legislativo de estas previsionesestatutarias, ya del propio tenor literal de los nuevos estatutos se puede aventurar queestos «consejos» no van a ser un instrumento cualificado para la protección de la auto-nomía local. Los nuevos estatutos hablan de «órgano de relación», «órgano mixto», y«órgano de colaboración y coordinación». Con estas expresiones se hace alusión, másbien, a órganos consultivos autonómicos con participación representativa de los go-biernos locales. Eso es precisamente lo que regula ya la Ley andaluza 20/2007, sobre elConsejo Andaluz de Concertación Local. Pero este diseño normativo poco tiene quever con la idea primigenia del Estatuto catalán (inspirado a su vez en los estatutos devarias regiones italianas) de un Consejo de composición enteramente local para ladefensa de la autonomía local ante las instituciones de gobierno autonómicas 9.

9. Singular es, en cuanto a la autonomía local, el nuevo Estatuto de las Illes Ba-lears, en lo que se refiere a las islas. Dada la singularidad política y organizativa de lasislas, que al mismo tiempo son entidades locales y organización de la ComunidadAutónoma (art. 61.1 EAIB), el Estatuto de Autonomía opta por una regulación minu-ciosa de los consejos insulares. De esta manera, el Estatuto de Autonomía ha elevado elrango de una buena parte del régimen de gobierno y administración de los consejos insulares,desde las relaciones entre el Ejecutivo y el Pleno insulares (arts. 65 a 67 EAIB) hasta laregulación de la Conferencia de Presidentes insulares (art. 74 EAIB). Pero claro, laprolija regulación organizativa de los consejos insulares limita, al tiempo, el posiblecampo de regulación del Parlamento balear y de cada Consejo Insular. Desde estepunto de vista, en su regulación orgánica, el Estatuto balear no es propiamente garan-tista de la autonomía local-insular. Ello no quita para que, en otras cuestiones, como elreconocimiento directo de potestad reglamentaria a los consejos insulares (art. 72EAIB), el Estatuto sí contenga una elevación de los «estándares» mínimos de autono-mía local garantizados por la Constitución. Especialmente relevante es la atribucióndirecta de competencias a los consejos insulares en el artículo 70 EAIB. Esta atribucióncompetencial directa difiere de la técnica seguida en los demás estatutos renovados,que reproducen aún la técnica de atribución competencial propia del artículo 25.2

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9. T. FONT I LLOVET, «El gobierno local en la reforma del Estado de las autonomías», en Anuariodel Gobierno Local, 2004, Fundación Democracia y Gobierno Local e Institut de Dret Public, Barcelona,2005, pp. 13 y ss. (p. 32); y M. VILALTA REIXACH, El Consejo de Gobiernos Locales, Iustel, Madrid, 2007, p.138.


LBRL, esto es, la identificación de materias donde las leyes sectoriales deben atribuircompetencias a las entidades locales.

10. La regulación estatutaria de la autonomía local, elevando los «estándares» mí-nimos establecidos por los artículos 137, 140 y 142 CE, no puede ser objetada constitucio-nalmente. Conforme a la argumentación de la STC 247/2007, relativa al Estatuto deAutonomía de la Comunidad Valenciana, y como ya se había sostenido antes en ladoctrina 10, los estatutos de autonomía pueden contener otras normas aparte de las quenecesariamente les impone el artículo 147.2 CE (FJ 11). Y entre esos contenidos posi-bles se puede contar la garantía de autonomía local. Obviamente, respetando los «es-tándares» mínimos establecidos en los artículos 137, 140 y 142 CE. Es cierto que unaregulación estatutaria muy amplia de la autonomía local limitaría el campo de regula-ción de la Ley autonómica, pero en este punto también ha declarado ya la STC147/2007, FJ 5, que el Estatuto de Autonomía, en tanto Ley Orgánica aprobada poruna cámara parlamentaria, no es objetable desde la perspectiva del principio democrá-tico.

11. Admitida la lícita regulación estatutaria de la autonomía local, toca ahora de-terminar la relación entre las nuevas garantías estatutarias y las leyes. Por principio, las leyesautonómicas deben necesariamente respetar las garantías de autonomía local de losrespectivos estatutos de autonomía. Las leyes autonómicas pueden –y ponderadamentedeben– elevar los estándares estatutarios de autonomía local. El respeto a aquellosniveles estatuarios mínimos es condición de validez de las leyes autonómicas. Cuestióndistinta, y no obvia, es la forma de garantizar la supremacía de la norma estatuariafrente a la Ley autonómica. Tratándose de leyes es obvio que el juicio de licitud esta-tutaria sólo puede corresponder al Tribunal Constitucional. Y aunque es dudoso elfundamento para que el Tribunal Constitucional pueda juzgar la estatutoriedad de lasleyes autonómicas 11, lo cierto es que ya la STC 147/2007, FJ 15.b), ha admitido estaposibilidad.

12. Más complejo es precisar la posición de las garantías estatutarias respecto de la le-gislación del Estado. En especial, respecto de la legislación básica de régimen local ode haciendas locales. La LBRL, como toda Ley básica del Estado, ocupa una posición

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10. C. AGUADO, El Estatuto de Autonomía y su posición en el ordenamiento jurídico, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1996, pp. 361-364. Del mismo autor, «Acerca de la naturaleza jurídica delEstatuto de Autonomía», en Revista Española de Derecho Constitucional, 49 (1997), pp. 169 y ss. (pp. 173 y180-181). Más recientemente, J. M. BAÑO, «El Estatuto de Autonomía en el ordenamiento estatal y en elautonómico», en J. M. BAÑO (Director), Comentario al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana,Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2007, pp. 53 y ss. (p. 58).

11. J. M. BAÑO, El Estatuto..., cit., p. 67.


infraordenada respecto del Estatuto de Autonomía. De hecho, son ya varias las ocasionesen las que el Tribunal Constitucional ha enjuiciado la conformidad estatutaria deLeyes básicas del Estado. Y al hacer ese juicio ha utilizado, como canon de constitu-cionalidad, lo dispuesto en uno o varios estatutos de autonomía 12. Hasta hoy, eljuicio de constitucionalidad no se ha limitado a un cotejo de la norma estatal con ellistado de competencias del artículo 149.1 CE. También los estatutos de autonomíahan integrado el canon de constitucionalidad. Esto no significa que el Estatuto deAutonomía sea canon de validez de la Ley básica estatal 13. Pues, justamente, el juiciode validez requiere que la norma que se toma como parámetro tenga al menos elmismo alcance territorial que la norma enjuiciada. Y esto es precisamente lo que nose da en las relaciones entre un Estatuto (por definición aplicable sólo a una Comu-nidad Autónoma) y la Ley básica estatal. Así que la superioridad del Estatuto consis-tirá, más bien (y así lo refleja la jurisprudencia), en la inaplicabilidad de una normabásica estatal allí donde entre en conflicto con un Estatuto. Este debe ser, a mi juicio,el punto de partida para el juicio de constitucionalidad de normas básicas estatalesque queden por debajo de los «estándares» de autonomía municipal fijados en losnuevos estatutos de autonomía.

13. Hasta aquí se ha afirmado la primacía del Estatuto sobre la legislación básicade régimen local, según resulta de la jurisprudencia constitucional. Pero con ello no secierra la articulación de las normas básicas con las estatutarias. Para la vertebracióncompleta de las garantías estatutarias de autonomía municipal con las normas básicasestatales es necesario prestar atención al «principio constitucional» de autonomía local,que cumple una importante función para determinar la norma aplicable en cada casoconcreto. Por medio de este principio constitucional se puede corregir una hipotéticaprevalencia de las normas estatutarias que contuvieran «estándares» de autonomía localmás reducidos que los contenidos en la legislación básica estatal. Para comprender larelevancia real del principio constitucional de autonomía local es necesario partir deuna situación de posible concurrencia normativa entre la regulación estatutaria directa delrégimen local y la legislación básica estatal de régimen local. Por definición, tanto lalegislación básica del Estado como el Estatuto de Autonomía son aplicables en unmismo territorio. Por eso pueden entrar en conflicto aplicativo. Pues bien, en estasituación, el sistema constitucional contiene ya de antemano dos criterios encadenadospara primar la eficacia de una norma, en perjuicio de la otra. El punto de partida es la

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12. SSTC 214/1989; 27/1987; 109/1998. Disiento, por tanto, de la afirmación de L. ORTEGA, Re-forma constitucional y reforma estatutaria, Civitas, Madrid, 2005, p. 36; y luego también en Legislación básica yEstatutos de Autonomía, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pp. 99 y ss. (pp.24, 38 y 41 y ss.).

13. Esta conclusión, con otros argumentos, en J. L. REQUEJO, Sistemas normativos, Constitución yOrdenamiento, Mc Graw-Hill, Madrid, 1995, p. 57.


aplicación de la norma estatutaria, pues ya se ha visto antes cómo la jurisprudenciaconstitucional le reconoce al Estatuto de Autonomía un «plusvalor» general frente a lasnormas básicas estatales. Pero esta primacía aplicativa del Estatuto está modulada ocondicionada por la propia Constitución, a través del principio constitucional de au-tonomía local. Admitido que el Estado puede fijar «estándares básicos» de autonomíalocal (al amparo del artículo 149.1.18 CE), y dado que esos «estándares» pueden con-currir con normas estatutarias sobre autonomía local, la aplicación del Estatuto (enprincipio preferente, ya se ha dicho) puede considerarse condicionada a que su regula-ción no reduzca los «estándares básicos» de autonomía local fijados por el Estado.

14. Lo dicho se puede ejemplificar. Conforme al artículo 75.4 del Estatuto ba-lear: «En el ejercicio de las competencias propias, los municipios estarán sujetos alcontrol de constitucionalidad y legalidad». Si bien se lee, este precepto estatutario noexcluye los controles de legalidad genéricos sobre los municipios. Y sabido es quetampoco los artículos 137 y 140 CE impiden directamente esos controles genéricos delegalidad (por lo demás, normales en Derecho comparado). Sin embargo, el artículo67.1 LBRL sí proscribe esos controles de legalidad genéricos, pues sólo prevé el con-trol jurisdiccional y el poder extraordinario de suspensión de «actos o acuerdos queatenten gravemente al interés general de España». De la simple comparación de textosnormativos resulta que el «estándar» legal básico de autonomía local para todos losmunicipios de España (el que contempla el art. 67.1 LBRL) es en principio más eleva-do que el estatutario (art. 75.4 EAIB). En esta situación, el principio constitucional deautonomía local impide el desplazamiento aplicativo de la norma básica estatal a manosdel Estatuto de Autonomía.

IV. AUTONOMÍA LOCAL ANTE EL ESTADO

15. Ante el Estado central, el régimen general de la autonomía local permanecesustancialmente estable en 2007. En líneas generales, en materia organizativa siguevigente el régimen básico de la LBRL y, en parte, del Texto Refundido de 1986.También en materia organizativa sigue formalmente vigente el Reglamento de Orga-nización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, de 1986(ROF), si bien dicho reglamento (difícilmente calificable como básico) ha ido que-dando desplazado en las Comunidades Autónomas con leyes propias sobre régimenlocal. La notable extensión e intensión normativa de la LBRL, en materia organizati-va, permite un espacio de autorregulación muy limitado para las propias entidadeslocales. Esta situación pretendía ser superada en el Borrador de Anteproyecto de Ley delGobierno y la Administración Local, repetidamente presentado durante 2005 y 2006, y decuya tramitación parlamentaria finalmente ha desistido el Gobierno en 2007. En dichoBorrador se reducía la regulación organizativa básica (sobre todo en lo referente a los


órganos complementarios) y se abrían importantes espacios de regulación para el «Es-tatuto orgánico» (el actual Reglamento orgánico) en aspectos tales como la distribu-ción de competencias entre el Pleno y el Alcalde (art. 51 del Borrador). Se permitía,de esta manera, que la organización de cada entidad local se adaptara a sus singularidades ydimensiones; permitiendo, por ejemplo, que en los municipios pequeños el Pleno ejer-ciera competencias que en los municipios medianos y grandes competen a la Junta deGobierno. La proyectada nueva Ley del Gobierno y la Administración Local no sóloera adecuada para dar cumplimiento al principio constitucional de autonomía local,también era un buen instrumento de adaptación del Derecho básico estatal a los nue-vos estatutos de autonomía, que han reforzado considerablemente las competenciasautonómicas sobre régimen local (por ejemplo, sobre competencias y potestades loca-les, sobre «órganos complementarios» o sobre servicios públicos locales). Con todo, esprevisible que, en atención al programa electoral del PSOE en las elecciones generalesde 9 de marzo de 2008, el futuro Gobierno recupere el borrador de anteproyecto yculmine su tramitación parlamentaria.

16. En 2007 el Estado ha aprobado tres leyes capitales para el funcionamientode las entidades locales: Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Emplea-do Público; Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo; y Ley 30/2007, de 30 de octu-bre, de Contratos del Sector Público. Estas leyes tienen en común su carácter pre-dominantemente básico (o de «condiciones básicas») y sus escasas referencias específicas alas entidades locales. Las tres leyes prevén su desarrollo normativo por leyes autonómi-cas, y sólo muy limitadamente contemplan su desarrollo por normas locales. En estostérminos, las tres leyes estatales presentan, «prima facie», un déficit de atención alprincipio constitucional de autonomía local. El resultado es en cierta medida para-dójico si se tiene en cuenta que esas leyes se aplicarán, en gran medida, en el ámbitolocal. No se olvide que las entidades locales gestionan en España el 13 por 100 detodo el gasto público, que gestionan o participan en la gestión de toda la actividadurbanística, y que dan empleo, entre funcionarios y personal laboral, a 602.001personas (esto es, el 20.8 por 100 de todo el empleo público). De las tres leyes men-cionadas, la Ley de Suelo es la menos adecuada para un desarrollo local directo. Téngase encuenta que esta Ley no regula propiamente el urbanismo, sino las «condiciones bási-cas» de disfrute de ciertos derechos constitucionales (derecho de propiedad del artí-culo 33 CE, fundamentalmente) conectados con la realidad urbanística. Se trata deuna regulación llamada a condicionar o incidir sobre la ordenación urbanística (au-tonómica o local), pero no necesitada propiamente de un «desarrollo» normativo.Distinta es la valoración para el Estatuto Básico del Empleado Público y para la Leyde Contratos del Sector Público.

17. La Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) realiza continuasremisiones a las «leyes de función pública» y algunas remisiones a las normas de «cada


Administración pública» 14. En este segundo caso no cabe duda de que cada entidadlocal podrá desarrollar –con exclusividad– el régimen del empleo público. Cuestiónmás compleja es la de determinar la función de las normas locales allí donde el EBEPhace una llamada a las «leyes de función pública». La cuestión es especialmente im-portante no sólo en términos de autonomía local sino también de aplicabilidad prácti-ca del EBEP. Téngase en cuenta que, hasta hoy, el desarrollo legislativo de la Ley sólose ha materializado en las Islas Baleares (Ley balear 3/2007, de 27 de marzo). A partirde esta situación, y a la vista de que el EBEP contiene instrumentos especialmenteútiles para el empleo público local (como la nueva «carrera horizontal», especialmenteadecuada para Administraciones públicas de reducidas dimensiones, donde las mejorasprofesionales y retributivas difícilmente se pueden producir por medio de ascensos)cabe preguntarse si los municipios españoles pueden desarrollar directamente el EBEP. Vere-mos en seguida que esto es posible con una interpretación del EBEP conforme alprincipio constitucional de autonomía local. En apariencia, las remisiones del EBEP alas «leyes de función pública» parecen limitar el poder normativo local, y ello porquemencionan expresamente una fuente normativa de la que no disponen las entidadeslocales (la Ley). Ahora bien, frente a esta primera interpretación se puede argumentarque esas remisiones admiten también una interpretación más conforme con el princi-pio de autonomía local que garantizan tanto la Constitución (art. 137) como la CartaEuropea de la Autonomía Local (art. 6.1). Como sigue.

a) El primer enunciado de esta lectura del EBEP «conforme al principio de auto-nomía local» consiste en cuestionar la posibilidad de que el EBEP ocupe la función«constitucional» de imponer reservas de Ley a las Comunidades Autónomas. Pues lafijación de reservas de Ley en una Ley básica estatal (como el EBEP) supone, pordefinición, una intromisión en la distribución del poder en el seno de cada Comuni-dad Autónoma (opción por la Asamblea legislativa, en lugar de por el Gobierno auto-nómico), distribución ésta que por principio corresponde a la Constitución y a cadaEstatuto de Autonomía. Como se sabe, ya la STC 214/1989 (FJ 6) negó al Estado laposibilidad de que una Ley básica estableciera cuál era el sistema de fuentes en cadamateria de titularidad autonómica. Pues bien, se puede trasladar al EBEP la idea cen-tral de que la Ley básica estatal no puede arrogarse funciones que corresponden pro-piamente a la Constitución; tal sería el caso de reservas de Ley autonómica. Ningunaduda hay de que una Ley estatal puede establecer «reservas legales de Ley» para elpropio Estado; pero sí hay más dudas de que por medio de una competencia básicaestatal se pueda imponer la forma de Ley allí donde no la ha impuesto directamente laConstitución. Conforme a este planteamiento, podría llegar a plantearse una interpre-

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14. El sentido de estas remisiones, en J.A. FUENTETAJA, «El Estatuto Básico del Empleado Público»,Revista de Administración Pública, 174 (2007), pp. 457 y ss. (p.467).


tación del EBEP conforme a la Constitución, en el sentido de que las referencias a las«leyes de función pública» hay que entenderlas en sentido material, como una llamadaa la «regulación de desarrollo», conforme a las pautas generales del sistema de fuentes(y, entre ellas, el art. 4.1.a) LBRL, que atribuye poder normativo directo a las entida-des locales).

b) En segundo lugar, hay que recordar y reafirmar la función constitucional de lasbases estatales como normas de eficacia directa. De acuerdo con la primera jurisprudenciaconstitucional, no modificada hasta hoy, las bases estatales no son –desde la perspectivaconstitucional– meras normas de principio necesitadas de un complemento autonómi-co que las haga propiamente eficaces. Las normas básicas tienen eficacia directa, sinnecesidad absoluta de un complemento normativo (legislación de desarrollo) de lascomunidades autónomas. A falta de regulación autonómica de desarrollo, el margende opción abierto por las normas básicas estatales se integra provisionalmente por losjueces o por la Administración. En nuestro caso, por las Administraciones locales. Elhecho de que el EBEP haga continuas referencias a las leyes de función pública de lascomunidades autónomas no debe entenderse como un poder de disposición de lobásico por parte de cada Comunidad Autónoma. Esas menciones en el EBEP, inter-pretadas a la luz del sistema constitucional de distribución del poder, sirven más bienpara perfilar el alcance de lo básico, pero no para dejar en manos de cada ComunidadAutónoma (con la simple decisión de desarrollar o no el EBEP) la eficacia de la legis-lación básica estatal.

c) Llevando estos planteamientos a sus últimas consecuencias, se podría afirmarque incluso la Disposición Final 4.ª del EBEP, que dispone que una parte importantede la Ley «producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de funciónpública que se dicten en desarrollo de este Estatuto» no es una norma capaz de alterarel régimen constitucional de las normas básicas. Esto es: el EBEP no puede crear untipo de bases (diferidas, y en esa medida, disponibles) no previsto en la Constitución.La opción constitucional por las bases estatales como normas de eficacia directa queestablecen un «mínimo común denominador» normativo en toda España proscribe laposibilidad de un concepto «legal» de bases conforme al cual la regulación estatal esabsolutamente ineficaz hasta que no exista una regulación autonómica «de desarrollo».En consecuencia, se podría proponer una interpretación «conforme a la Constitución»de la Disposición Final 4.ª del EBEP en el sentido de que la carrera profesional y losderechos retributivos a ella conectados requieren de una previa regulación normativa(no necesariamente de rango legal) anterior y distinta a la simplemente convencional ya la adopción de decisiones organizativas concretas. Estaríamos, por tanto, ante unaexigencia de previa norma general (no necesariamente legal, ni de la Comunidad Autó-noma) como garantía de juridicidad y de seguridad jurídica. En este contexto se podríaplantear la posibilidad de un desarrollo municipal directo del EBEP, si bien ese desa-rrollo siempre sería provisional, a la espera de una posible regulación «de desarrollo»que aprobara la Comunidad Autónoma.


18. Tampoco la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Públi-co (LCSP), prevé directamente un desarrollo normativo local. Esta Ley, con una con-cepción muy extensa de lo básico, apenas si contempla un desarrollo autonómicomenor por parte de las comunidades autónomas. Ahora bien, pese a la falta de previ-sión expresa en la Ley, se pueden identificar en ella ámbitos necesitados de un ciertodesarrollo normativo. Y se puede sostener que esa regulación puede ser directamentelocal, en ejercicio de las potestades normativas y de autoorganización del artículo4.1.a) LBRL. Se hace aquí conveniente distinguir entre un desarrollo organizativo yprocedimental, de un lado, y un desarrollo sustantivo de la Ley.

a) La Ley de Contratos, siguiendo el modelo de regulación de la Directiva2004/18, de 31 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo, prevé distintasformas organizativas y procedimentales para la gestión y licitación de los contratos;pero no las impone. En consecuencia, existe aquí un amplio margen para que cadaentidad local regule, para la gestión de sus contratos, esas estructuras organizativas y procedi-mentales. Piénsese en las posibles «centrales de contratación» (art. 187 LCSP), en lasmesas de contratación o en los jurados de concursos (arts. 295 y ss. LCSP); especial-mente necesaria sería la regulación organizativa para la puesta en marcha del llamado«diálogo competitivo» (art. 163 LCSP) donde la mesa de contratación ya no puedeactuar como un órgano de valoración de propuestas, sino como un órgano de nego-ciación (y que, por tanto, debe incorporar perfiles profesionales y capacitaciones técni-cas acordes con esta función). También es planteable, al menos para los grandes ayun-tamientos y las diputaciones provinciales, la creación de juntas consultivas decontratación administrativa (no impedidas por la Ley). Desde el punto de vista proce-dimental, la Ley abre numerosas posibilidades para la incorporación de las nuevas «tec-nologías de la información y la comunicación» (TICs) a las licitaciones y adjudicacio-nes contractuales; de nuevo, la Ley no impone la incorporación de estos instrumentoselectrónicos, por lo que las distintas opciones caen en la esfera de regulación de cadaentidad pública. En todo caso, la opción favorable a las TICs requiere cierta regula-ción procedimental, que aborde al menos las siguientes cuestiones: carácter imperativoo no de la licitación electrónica; garantías de integridad en los datos de los licitadores;y garantías de confidencialidad en las ofertas. La regulación de estas cuestiones ha dehacerse lógicamente, en el marco de la regulación procedimental general (Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas)y de las leyes generales sobre tecnologías de la información (Ley 34/2002, de 11 dejulio, sobre Servicios de la Información y del Comercio Electrónico; y Ley 11/2007,de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos).

b) La regulación sustantiva de los contratos del sector público también puede ser objetode regulación complementaria por cada entidad local. De nuevo, al amparo del artí-culo 4.1.a) LBRL y en el marco de la propia LCSP. El margen de regulación localestará en función, lógicamente, del nivel de densidad normativa de la LCSP en cada


materia, en función de las cuantías y del sujeto contratante. Por eso, con carácter ge-neral se puede afirmar que el margen de regulación local será más amplio en relacióncon los contratos «no armonizados» (cuantías medias y bajas) celebrados por «poderesadjudicadores» distintos de las Administraciones públicas y por otras entidades delsector público que no gozan de la condición de «poderes adjudicadores» conforme alos criterios del artículo 3 LCSP. De otro lado, el margen de desarrollo normativolocal estará también en función de la existencia o no de regulación autonómica dedesarrollo, y de su intensidad reguladora. En todo caso, y aun asumiendo que la nor-mativa contractual local puede ser desplazada por la legislación autonómica (siempreque ésta, a su vez, sea conforme con la garantía constitucional de autonomía local),nada impide que las entidades locales desarrollen directamente la Ley de Contratos.Particularizando estos planteamientos, y en lo que se refiere a los contratos administrati-vos en sentido estricto (los que celebran las Administraciones públicas), cada entidadlocal puede regular en forma de ordenanza o reglamento los contenidos que la Leyremite a los pliegos de cláusulas administrativas (arts. 98 y ss. LCSP). En este sentido,las nuevas posibilidades de cláusulas sociales o ambientales en los contratos administra-tivos bien pudieran ser objeto de una regulación normativa general, ocupando el espa-cio propio de los pliegos. En relación con los contratos privados (tanto los que puedencelebrar las Administraciones públicas como todos los de los demás «poderes adjudica-dores» y los del resto del sector público local) también hay un amplio margen para laregulación local. Por medio de esta regulación local se puede «republificar» parcial-mente el régimen de los contratos privados del sector público. Piénsese, por ejemplo,en la inclusión de penalidades en estos contratos, o incluso en la posibilidad de resolu-ción unilateral del contrato 15. Estas posibilidades de regulación sustantiva de los con-tratos privados locales pueden canalizarse a través de tres vías: por medio de ordenan-zas generales de contratación; a través de pliegos generales de condiciones (previstos,por ejemplo, en el artículo 121.2 LCSP para los contratos de «poderes adjudicadores»no armonizados) y, por último, a través de «instrucciones» (previstas, por ejemplo, enel artículo 175.b) LCSP, para los «poderes adjudicadores» en contratos privados noarmonizados, y en el artículo 176.3 LCSP para los «demás entes del sector público»).Nada impide, en todo caso, que una ordenanza local de contratación regule directa-mente lo que para la LCSP es contenido de los pliegos o de «instrucciones». Y aquíprocede una llamada de atención: es cierto que la LCSP sitúa en cada entidad contra-tante (por tanto, no sólo en las Administraciones públicas territoriales) el poder deaprobar pliegos generales de condiciones o «instrucciones» internas. Ahora bien, estaprevisión carece de fuerza normativa frente a cada entidad local territorial. Por tanto,será cada Ayuntamiento o Diputación provincial quien decida, en ejercicio de su

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15. Estas propuestas, en S. DEL SAZ, «La nueva Ley de contratos del sector público, ¿Un nuevo trajecon las mismas rayas?», en Revista de Administración Pública, 174 (2007), pp. 335 y ss. (pp. 339-341).


autonomía constitucionalmente garantizada, si «sus» entes públicos pueden desarrollarde forma individualizada la LCSP, o si se han de atener a una regulación local general.

19. En el ámbito financiero la autonomía local sigue, en 2007, las pautas estable-cidas en la Ley de Haciendas Locales. En consecuencia, la financiación local sigueprocediendo fundamentalmente de los rendimientos de los tributos locales (fundamen-talmente del impuesto sobre bienes inmuebles), de las transferencias estatales incondi-cionadas 16 y de las subvenciones estatales condicionadas. Menor es la aportación fi-nanciera de las tasas por prestación de servicios públicos, de los rendimientos patrimo-niales y de las operaciones de crédito. Desde la perspectiva de la autonomía local pocasobjeciones se pueden articular frente al sistema tributario local, al menos en términoscomparados 17. Mayores son los problemas de las subvenciones condicionadas. Según in-formación del Ministerio de Administraciones Públicas 18, en 2007 el Ministerio desti-nó 173.285.000 € en concepto de ayudas a las entidades locales. De estas ayudas, lamayor parte se canalizaron a través de los planes provinciales e insulares de coopera-ción (113 millones de euros). Junto a ello, también se otorgaron ayudas directas para«proyectos de modernización administrativa local» (13 millones de euros); «proyectoscon participación de la sociedad civil» (5 millones de euros); el «fondo para municipiosde menos de veinte mil habitantes» (37 millones de euros); «compensaciones a muni-cipios con instalaciones militares» (4 millones de euros); «encuesta de infraestructura yequipamientos locales» (601.010 €); y el «plan Jaén XXI» (115.040 €). Junto a estasayudas, los distintos ministerios siguen convocando procedimientos competitivos parael otorgamiento de subvenciones finalistas (sectoriales) a las entidades locales. Así,como ejemplos: Orden ECI/1560/2007, de 8 de mayo (programas locales de educa-ción de personas adultas); Orden ECI/1886/2007, de 7 de junio (aulas locales deformación abierta con tecnologías de la información); Orden SCO/2613/2007, de 29de agosto (programas locales de prevención de las drogodependencias); Resolución de12 de marzo de 2007, de la Secretaría de Estado Telecomunicaciones (para el desarro-llo local del plan «Avanza»). Estos son sólo ejemplos, que también se encuentran enotros ámbitos como la integración de inmigrantes (con asignación de 200 millones deeuros en los Presupuestos Generales del Estado para 2007). Y a todo ello hay quesumar las ayudas procedentes del Fondo Social Europeo, distribuidas por el Estadoentre proyectos competitivos presentados por las entidades locales (83 millones deeuros en 2007, distribuidos en 3.920 municipios).

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16. La STC 45/2007, sobre el coeficiente de población para liquidar la participación de las corpora-ciones locales en los tributos del Estado, ha venido a ratificar el carácter no arbitrario del sistema vigente.

17. N. STEYTLER, «Comparative Reflections on Local Government and Metropolitan Regions inFederal Systems», en Dialogues on local government and metropolitan regions in federal countries, Booklet Series 6,Forum of Federations, Montreal, 2007, pp. 3 y ss. (p. 5).

18. http://www.map.es/prensa/notas_de_prensa/notas/2007/08/20070820.html.


20. El sistema financiero descrito ha sido cuestionado a lo largo de 2007. A fina-les de 2007 (11 de diciembre) el pleno del Senado aprobó un «estudio» presentado poruna comisión «ad hoc» en el que se abogaba por varios cambios relevantes en el actualsistema de financiación local: vinculación de la financiación a las competencias reales;mejora del espacio fiscal de las entidades locales; y restricción de las transferenciascondicionadas. El estudio no aporta grandes novedades, simplemente reintroduce enel debate político la aplazada reforma del sistema de financiación local. Algunos as-pectos de la reforma planteada, como la limitación de las transferencias condicionadas,no parecen presentar especiales dificultades para el Estado, ni técnicas ni políticas; y dehecho ya es una exigencia normativa vigente, en el artículo 9.7 de la Carta Europeade la Autonomía Local. La mayor oposición a esta restricción de la financiación con-dicionada puede provenir actualmente de las comunidades autónomas, quienes pormedio de esas subvenciones condicionadas frecuentemente convierten a los ayunta-mientos en «Administración indirecta» de la Comunidad Autónoma. De otro lado, lapropuesta de mejora de la autonomía tributaria local, técnicamente y políticamenteasumible, no toma en consideración un dato empírico relevante, como es la escasapropensión municipal al aumento de la carga impositiva 19. Por último, queda unacuestión relevante en materia de financiación local no abordada suficientemente en elestudio: la necesaria diferenciación en el sistema de financiación, en atención a las magnitudes decada municipio. Ello ha de permitir distintos sistemas compatibles de financiación; uno,adecuado para las grandes ciudades, basado en la población, en los servicios efectiva-mente prestados al conjunto de su entorno territorial y en los rendimientos para lostributos estatales generados precisamente en cada ciudad 20; y otro, más adecuado paralos municipios pequeños y medianos, basados en la población, en los servicios obliga-torios y en criterios de cohesión territorial.

V. AUTONOMÍA LOCAL FRENTE A LAS COMUNIDADESAUTÓNOMAS

1. Nuevas competencias autonómicas sobre régimen local

21. En 2007, la innovación jurídica más significativa, desde el punto de vista dela autonomía local, es el modesto aumento de las competencias autonómicas sobre régimen localen los nuevos estatutos de autonomía. Como en seguida se verá, los nuevos estatutos_________

19. A. SOLÉ, «Economía política de los gobiernos locales. Una valoración del funcionamiento de losmunicipios», en Actual, 15 (2007), Centro de Estudios Andaluces, p. 9.

20. Véase A. UTRILLA DE LA HOZ, «La hacienda municipal en el marco de la financiación de lasgrandes ciudades», en L. PAREJO, J. BRAVO y C. PRIETO (coordinadores), Estudios sobre la Ley de capitali-dad y de régimen especial de Madrid, BOSCH, Barcelona, 2006, pp. 437 y ss. (p.464).


de autonomía difieren de forma considerable entre sí, a la hora de atribuir competen-cias sobre régimen local a las respectivas comunidades autónomas. En todo caso, elposible aumento de competencias autonómicas sólo es propiamente relevante en algu-nas materias específicas: competencias y potestades locales; «órganos complementa-rios»; y entidades locales no garantizadas constitucionalmente. Los nuevos estatutosatribuyen dos tipos de competencias a las comunidades autónomas: unas se denominanpropiamente «exclusivas» y otras son «compartidas» con el Estado. Esta distinción es-tatutaria tiene ahora un especial sentido y valor. Anteriormente, diversos estatutos deautonomía atribuían a la Comunidad competencia «exclusiva» pero «sin perjuicio de lacompetencia estatal conforme al artículo 149.1.18 CE». Esta exclusividad «matizada»llevó, en la práctica, a que el régimen local se articulara, en todos sus aspectos, sobre latécnica de distribución competencial bases (estatales) más desarrollo (autonómico). Esel modelo de la LBRL, no corregido (aunque tampoco impuesto) por la STC214/1989. En los nuevos estatutos de autonomía ha cambiado de forma trascendenteel sistema de distribución de competencias. Ahora sólo una parte de las competencias(pocas) son propiamente «exclusivas» de la Comunidad Autónoma; y en la mayoría delas materias de régimen local las comunidades autónomas disponen de competencia«de desarrollo». El cambio en el sistema no debe entenderse como una pérdida depoder autonómico en materia local, sino como una corrección sobre las desviacionesen el sistema precedente. Ahora, las escasas competencias autonómicas «exclusivas» sonpropiamente esto, «exclusivas». En ellas, por tanto, no hay espacio para la regulación básicaestatal; o más precisamente, una eventual regulación básica estatal no sería de aplica-ción en la Comunidad Autónoma correspondiente.

22. Afirmada la distinción elemental entre competencias «exclusivas» y «compar-tidas», lo cierto es que el listado de cada tipo de competencias es diferente en cadaEstatuto de Autonomía. En Andalucía, son competencias exclusivas, conforme alartículo 60.1 EAA: «a) las relaciones entre las instituciones de la Junta de Andalucía ylos entes locales, así como las técnicas de organización y de relación para la coopera-ción y la colaboración entre los entes locales y entre éstos y la Administración de laComunidad Autónoma, incluyendo las distintas formas asociativas mancomunales,convencionales y consorciales; b) La determinación de las competencias y de las po-testades propias de los municipios y de los demás entes locales, en los ámbitos especifi-cados en el Título III; c) El régimen de los bienes de dominio público, comunales ypatrimoniales y las modalidades de prestación de los servicios públicos; d) La determi-nación de los órganos de gobierno de los entes locales creados por la Junta de Andalu-cía, el funcionamiento y el régimen de adopción de acuerdos de todos estos órganos yde las relaciones entre ellos; e) El régimen de los órganos complementarios de la orga-nización de los entes locales; f) La regulación del régimen electoral de los entes localescreados por la Junta de Andalucía, con la excepción de los constitucionalmente garan-tizados». Para Aragón, el artículo 71.5 EAAr califica como competencia exclusiva


autonómica «la determinación de las competencias de los municipios y demás enteslocales en las materias de competencias de la Comunidad Autónoma de Aragón; elrégimen de los bienes locales y las modalidades de prestación de los servicios públicoslocales, así como las relaciones para la cooperación y colaboración entre los entes lo-cales y entre éstos y la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón». Se-gún se observa, el listado del Estatuto aragonés es algo más reducido que el andaluz(no hace referencia expresa, por ejemplo, a las «potestades administrativas», ni a los«órganos complementarios» de la organización local). Más claras aún son las diferenciascon el nuevo Estatuto balear. Aquí sólo se atribuye competencia autonómica exclusivaen materia de «organización local» (art. 30.45 EAIB); y expresamente se califica como«competencia de desarrollo» todo lo relativo al «régimen local» (art. 31.15 EAIB).Finalmente, el nuevo Estatuto de Castilla y León limita la competencia autonómicaexclusiva a «relaciones entre las instituciones de la Comunidad y los entes locales yregulación de los entes locales creados por la Comunidad, en los términos previstos enel presente Estatuto» (art. 70.1.4 EACyL); atribuyendo sólo competencia de desarrolloy ejecutiva en materia de «régimen local» (art. 71.1 EACyL).

23. La situación descrita es reflejo claro del funcionamiento real del «principiodispositivo» en nuestro sistema constitucional 21. Y tiene como mayor inconvenientepráctico la diferente aplicación de la legislación básica estatal en cada Comunidad Autónoma.Con los nuevos estatutos de autonomía, el Estado podrá seguir regulando el régimenlocal con la extensión e intensidad con que lo viene haciendo hasta ahora. Pero notoda su regulación (válidamente básica) será aplicable en todas las comunidades autó-nomas. Así, por ejemplo, el régimen de competencias locales, los «órganos comple-mentarios» municipales o las formas de gestión de los servicios públicos locales podránseguir siendo objeto de regulación básica estatal. Pero esas normas no serán aplicablesen Andalucía y Aragón (y sí, en cambio, en Illes Balears o Castilla-León). La situacióndescrita no es una novedad en nuestro régimen básico local. Pues ya la actual LBRLexcluía directamente la aplicación de parte de su articulado en el País Vasco (Disposi-ción Adicional 2.ª) y en Navarra (Disposición Adicional 3.ª). Simplemente, lo queantes era privilegio de algunas comunidades, ahora se generaliza a aquellas otras comu-nidades que han recibido algunas competencias exclusivas sobre régimen local. Desdeel punto de vista de la técnica legislativa, al Estado le caben ahora dos opciones: limitar lalegislación estatal a unas bases más reducidas que las actuales (que no se refieran ya, porejemplo, a las competencias locales) y considerar que el resto del régimen local seráobjeto de «desarrollo» autonómico; o aprobar una legislación básica de régimen localcon dos grupos de preceptos: los aplicables a todas las comunidades autónomas, y los

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21. Véase E. FOSSAS, El principio dispositivo en el Estado autonómico, Marcial Pons, Madrid-Barcelona,2007, in toto.


que serán aplicables diferenciadamente en las distintas comunidades autónomas, enfunción de lo que establezca cada Estatuto. El sistema resulta, sin duda, más complejo.Pero no necesariamente inviable. En todo caso, a la espera de una reforma de la legis-lación básica estatal, es claro que no serán de aplicación en algunas comunidades autó-nomas aquellos preceptos que hoy se corresponden con títulos competenciales auto-nómicos (piénsese en la regulación de las mancomunidades: artículo 44 LBRL, en lascompetencias municipales: artículo 25 LBRL, o en los nuevos órganos necesarioscreados por los artículos 128 y ss. LBRL para los «municipios de gran población»).

24. Una mención especial, por su relevancia para la autonomía organizativa local,merece el título competencial exclusivo (para Andalucía) sobre «órganos complementa-rios». Desde luego que esta expresión no se encontraba en los estatutos de autonomíaprecedentes; aunque sólo fuera porque describían las competencias autonómicas deuna manera mucho más escueta («régimen local»). La expresión «órganos comple-mentarios» proviene en realidad de la LBRL cuando, después de precisar que el Alcal-de, el Teniente de Alcalde y el Pleno existen en todos los ayuntamientos (art. 20.1LBRL) establece que «las leyes de las comunidades autónomas sobre el régimen localpodrán establecer una organización municipal complementaria...» (art. 20.2 LBRL), ya ello se añade que «los propios municipios, en los reglamentos orgánicos, podránestablecer y regular otros órganos complementarios...» (art. 20.3 LBRL). Estas referen-cias positivas, en su paso por el control de constitucionalidad (STC 214/1989) deter-minaron la asunción del par de conceptos «órganos necesarios» (cuya regulación co-rresponde al Estado) versus «órganos complementarios» (de competencia autonómica olocal). Pero téngase en cuenta, en todo caso, que la referencia a los «órganos necesa-rios» o «complementarios» no era propiamente una categoría de distribución de com-petencias en la Constitución o en los estatutos de autonomía. Era una descripción dela realidad legislativa creada por la LBRL. Por ello mismo, la utilización de la expre-sión «órganos complementarios» en el nuevo Estatuto para Andalucía (como antes enel de Cataluña) no puede trasladar miméticamente la forma de regulación de la orga-nización local en la LBRL. En otros términos: «órganos complementarios» no puedenser ya, sin más, los órganos no regulados en la LBRL; «órganos complementarios» esahora una expresión delimitadora de competencias en los estatutos de autonomía, ypor ello debe presentar un contenido normativo propio. Una propuesta interpretativapara la categoría normativa de «órganos complementarios» puede partir de la distinciónentre la «forma de gobierno local» y la «organización administrativa» también local. La«forma de gobierno local» se refiere a las formas de articulación de órganos representa-tivos y órganos ejecutivos; y aquí la competencia básica estatal es especialmente inten-sa: se trata de concretar orgánicamente el principio democrático de municipios y pro-vincias (arts. 140 y 141.1 CE) y el derecho fundamental de representación (art. 23.1CE). Más allá de la «forma de gobierno» se encuentra la organización administrativalocal (justamente complementaria y al servicio de la forma de gobierno general esta-


blecida por el Estado). Éste es, en principio, el contenido propio del título competen-cial «órganos complementarios» y donde, por tanto, la regulación de cabecera es tareade las comunidades andaluza y catalana.

2. Innovaciones organizativas en las Leyes autonómicas

25. Durante 2007 han sido escasas las normas organizativas, relativas a las entida-des locales, aprobadas por las comunidades autónomas. La última Ley autonómica derégimen local se aprobó justo a las puertas de 2007 (Ley balear 20/2006, de 15 dediciembre, Municipal y de Régimen Local de las Illes Balears). Aunque esta Ley no vaa ser objeto aquí de un tratamiento especial 22, sí se debe hacer notar su tendenciahacia la «hiperregulación», con frecuencia emulando al ROF y dejando un muy escasomargen para la autorregulación local (en contradicción, por tanto, con la reafirmaciónde la autonomía local en el nuevo Estatuto de Autonomía de Illes Balears). Tambiénen Baleares resulta llamativa la nueva Ley 23/2006, de 20 de diciembre, de Capitali-dad de Palma de Mallorca. Se confirma con esta Ley una cierta tendencia, cada vezmás clara, hacia la «heterodiferenciación» en el régimen local. Esto es: la necesariadiferenciación en el régimen de los distintos municipios en España se lleva a cabo através de leyes del Estado (como las leyes especiales del Estado para Barcelona y Ma-drid, ambas de 2006) o Leyes de comunidades autónomas (como la ya conocida Ley22/1998, de la Carta Municipal de Barcelona, y ahora la Ley de capitalidad de Palmade Mallorca). En estos casos se sustituye la autodiferenciación (esto es, singularización decada municipio como consecuencia del ejercicio de su poder normativo y de autoor-ganización) por la «heterodiferenciación». Ciertamente que, mediante estas leyes especia-les, los grandes municipios se dotan de algunos instrumentos organizativos adecuados asus dimensiones; pero, con frecuencia, al mismo tiempo pierden autonomía organiza-tiva 23. Muy significativa es en este sentido la nueva Ley especial de Palma de Mallorca,cuya densidad normativa es tal que hace difícilmente imaginable cuál puede ser elcontenido propio de su Reglamento orgánico. En todo caso, el modelo parece enexpansión: el nuevo artículo 87 del Estatuto de Autonomía de Aragón anuncia tam-bién una Ley de capitalidad para Zaragoza. No se puede inscribir en la misma tenden-cia, en cambio, la Ley canaria 8/2007, de 13 de abril, del Estatuto de la CapitalidadCompartida de las ciudades de Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife,que contiene una regulación más protocolaria que propiamente organizativa: se limita

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22. Véanse algunas explicaciones sobre esta Ley en T. FONT I LLOVET, «Autonomía local y estatu-tos: un compromiso», en Anuario del Gobierno Local 2006, Fundación Democracia y Gobierno Local eInstitut de Dret Public, Barcelona, 2007, pp. 13 y ss. (p. 25).

23. F. VELASCO, «Ley especial de Barcelona y Derecho local», en T. FONT I LLOVET y R. JIMÉNEZ

ASENSIO, La «carta municipal» de Barcelona. Diez estudios, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007, pp. 21 yss.


a crear un «Consejo de Capitalidad», como órgano consultivo autonómico (art. 5), y adisponer algo tan ajurídico como que los «Ayuntamientos de las Palmas de Gran Ca-naria y Santa Cruz de Tenerife deben promover que sus respectivas ciudades seansedes de instituciones europeas e internacionales» (sic).

26. Ya más arriba se aludió a las previsiones de «consejos de gobiernos locales» enalgunos de los nuevos estatutos de autonomía. Hasta ahora, sólo la Ley andaluza20/2007, de 17 de diciembre, por la que se crea el Consejo Andaluz de ConcertaciónLocal, ha desarrollado esas previsiones estatutarias. Y la opción normativa seguida havenido a desvanecer cualquier ilusión de participación efectiva de las entidades localesen el gobierno autonómico. El «Consejo de Concertación Local» es, como deja clarola Disposición Adicional 1.ª de la Ley andaluza, el sucesor natural de otros previosórganos consultivos «locales» que se mostraron claramente ineficaces hasta hoy; hablodel Consejo Andaluz de Municipios y del Consejo Andaluz de Provincias. Y ningunarazón hay para pensar que no ocurrirá lo mismo con el nuevo Consejo. Tal y comoestá regulado el Consejo andaluz, se trata de un órgano propio de la Junta de Andalu-cía (art. 2.1) y la propia Junta de Andalucía mantiene siempre el control político sobredicho órgano. Aunque el artículo 5.1 de la Ley habla de composición paritaria (Juntade Andalucía y entidades locales) lo cierto es que en última instancia, en caso de em-pate, existe voto de calidad del Presidente en el pleno del Consejo (que es siempre unconsejero de la Junta de Andalucía: artículo 11 de la Ley). Paridad sí, pero a favor de laJunta. Por lo demás, el Consejo sólo tiene atribuidas funciones asesoras o consultivasen sentido estricto. Expresamente dice el artículo 2.2 de la Ley andaluza que sus dic-támenes no son vinculantes. De esta forma, el Consejo andaluz no dispone de facultadalguna para objetar o condicionar la tramitación o aprobación de normas o proyectosautonómicos disconformes con la autonomía local. Con este diseño institucional,pocas pueden ser las contribuciones de este consejo andaluz «de concertación local» alcumplimiento pleno del mandato de autonomía local recogido tanto en la Constitu-ción como en el propio Estatuto de Autonomía de Andalucía.

3. Competencias locales

27. Durante 2007 se han aprobado normas autonómicas sectoriales (con relevan-cia para las entidades locales) en tres materias fundamentales: servicios sociales; coordina-ción de policías locales; y medio ambiente urbano. Desde el punto de vista competenciallocal, estas leyes no han traído grandes innovaciones: sólo atribuyen competencias a losmunicipios, nunca a las provincias y sólo en casos muy contados a las comarcas (dondelas hay). Dependiendo de las materias, las competencias locales (municipales) son máso menos cuantiosas. Pero llama la atención que, en todo caso, las competencias son deescasa calidad. El poder decisorio real resulta normalmente muy constreñido, al puntode que en muchas ocasiones los ayuntamientos son meros ejecutores materiales de las


decisiones autonómicas (normativas o ejecutivas). La forma de regulación de las com-petencias locales se aproxima más al modelo de «administración indirecta» que al de«entidades locales autónomas». En consecuencia, también para 2007 se puede verificaraquí el fracaso del actual sistema de atribución de competencias locales (por medio delas leyes sectoriales) 24. Hecha esta afirmación general, a continuación se van tipificarlas distintas formas a través de las cuales se produce el vaciamiento efectivo del poderdecisorio local.

28. Hay casos, en primer lugar, en que las leyes autonómicas omiten toda mencióno atribución funcional a las entidades locales. Materias como los servicios sociales se re-gulan, en ocasiones, sin mención alguna a los municipios o las provincias. Es el casodel Decreto valenciano 171/2007, de 28 de septiembre, por el que se establece elprocedimiento para reconocer derecho a las prestaciones del sistema valenciano paralas personas dependientes. Algo similar ocurre con el control de la edificación en laLey riojana 2/2007, de 1 de marzo, de Vivienda.

29. Con frecuencia, las leyes autonómicas atribuyen competencias «incompletas» alos municipios. De diversas formas:

a) Unas veces, hiperregulando la actividad administrativa local, y con ello cerrando losámbitos de opción autónoma para los municipios. Veamos varios ejemplos: primero,la Ley Foral 1/2007, de 14 de febrero, de modificación de la Ley Foral 6/1990, de 2de julio, de la Administración Local, cuyos nuevos artículos 225 y siguientes contie-nen una regulación muy pormenorizada y singular para la contratación local; segundoejemplo, la Ley balear 1/2007, de 16 de marzo, contra la contaminación acústica, queno sólo regula con detalle las zonificaciones acústicas sino que incluso remite al Go-bierno balear la fijación reglamentaria de los «criterios para la delimitación de los dis-tintos tipos de áreas acústicas» (art. 17.1); tercer ejemplo, en materia policial, la Leygallega 4/2007, de 20 de abril, y la Ley asturiana 2/2007, de 23 de marzo, que contie-nen una muy densa regulación organizativa y funcionarial (incluyendo el sistema retri-butivo completo); más allá va aún el Decreto andaluz 250/2007, de 25 de septiembre,por el que se establece la uniformidad de las policías locales (y donde se define y regulael uniforme único, prenda a prenda).

b) En otras ocasiones el vaciamiento funcional se hace desagregando de la competen-cia municipal alguna función relevante, que queda de esta forma reservada a la Administra-ción autonómica. Así, la potestad sancionadora, respecto de la inspección periódica deedificaciones, en la Ley riojana 2/2007, de 1 de marzo, de Vivienda.

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24. L. PAREJO, «Una visión sobre el gobierno local», en Anuario del Gobierno Local 2004, FundaciónDemocracia y Gobierno Local e Institut de Dret Public, Barcelona, 2005, pp. 55 y ss. (p. 68).


c) Otras veces se prevén informes vinculantes sobre el ejercicio de las competenciasmunicipales, lo que limita netamente el margen de decisión autónoma municipal. Asíocurre en la Ley Foral 3/2007, de 21 de febrero, que da nueva redacción al artículo 6de la Ley Foral 13/1990, de 13 de diciembre, de Protección y Desarrollo del Patri-monio Forestal de Navarra: «Toda aquella normativa de carácter local o foral quetenga repercusión directa sobre las materias reguladas en la presente Ley Foral deberáser informada previamente, con carácter vinculante y preceptivo, por la Administraciónforestal». Otro ejemplo lo ofrece la Ley cántabra 1/2007, de 1 de marzo, de Protec-ción Civil y Gestión de Emergencias, donde se prevé que los «planes municipales deautoprotección» sean informados de forma vinculante por la Comisión de ProtecciónCivil de Cantabria [art. 42.2.c)].

30. En todos estos casos no cabe dudar de la existencia de competencias munici-pales. Se trata, sí, de competencias «propias» conforme al criterio del artículo 7.1LBRL. Pero se ejercen con un margen reducido de autonomía decisoria. Y es quequizá el debate no esté ya, como hasta hoy 25, en el carácter «propio» o «delegado» delas competencias, sino en el grado real de poder o autonomía que contienen. Pareceríaque los controles autonómicos de legalidad y oportunidad, prohibidos por los artículos65 y ss. de la LBRL (en relación con las competencias locales «propias») hubieranreaparecido en una forma más sutil: troceando la competencia local, haciendo su ejer-cicio «bifásico», «compartido «o «vinculado».

31. También se comprueba la sustitución de las competencias municipales propias porimprecisas «participaciones» en la actividad de las Administraciones autonómicas. Unasveces esas participaciones son orgánicas. Así, se incluye a los ayuntamientos en consejoso entidades junto con órganos autonómicos y otras «entidades sociales» donde se dilu-ye la relevancia constitucional de los municipios. En Cantabria, la Ley 2/2007, de 27de marzo, de Derechos y Servicios Sociales crea un «Consejo Asesor de ServiciosSociales» en el cual, junto a seis vocales designados por la Administración autonómicase encuentran tres vocales «en representación de los Ayuntamientos, designados por laFederación de Municipios de Cantabria, de los cuales dos asistirán en representaciónde los municipios de población mayor a 10.000 habitantes, y uno en representación delos municipios de menos de 10.000 habitantes»; y junto a estos también hay dos voca-les en representación de sindicatos y otros cuatro vocales representativos de organiza-ciones sociales. También la Ley cántabra 3/2007, de 4 de abril, de Pesca en AguasContinentales crea un «Consejo Regional de Pesca Continental», órgano asesor auto-nómico, del que forman parte entre otros (como las Universidades cántabras) la Fede-

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25. L. ORTEGA, «Las competencias como paradigma de la autonomía local», en Justicia Administrati-va, 1 (2000), pp. 34 y ss.


ración Cántabra de Municipios (art. 6.3). Otras veces la participación es procedimental ofuncional: se prevé la participación de los ayuntamientos en los procedimientos para laadopción de decisiones autonómicas que inciden sobre el interés local. Pero con fre-cuencia esa «participación» no es más que una audiencia, como la de cualquier parti-cular o entidad representativa de intereses colectivos. Así ocurre, por ejemplo, en laLey Foral 5/2007, de 23 de marzo, de Carreteras de Navarra: sólo después de un altonivel de elaboración del Plan Director de Carreteras, del Gobierno navarro, se abre unplazo de «audiencia a las entidades locales y a los agentes y entidades sociales más rela-cionadas con el mismo». Esto es, para la planificación de las carreteras regionales tantocuentan las entidades locales como los «agentes sociales». De esta forma, de nuevo, sedesvanece la posición constitucional y estatutaria de los municipios.

32. Una forma creciente de vaciamiento competencial se muestra en la creación de«sistemas» o «redes» para la gestión de diversas tareas públicas. Esto se da frecuentemente enlos servicios sociales, sobre todo con las nuevas exigencias propias de la Ley de De-pendencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Perso-nal y de Atención a las Personas en Situación de Dependencia). En estos casos, a losayuntamientos les corresponde una función puramente instrumental en el «sistema»:unas veces son, simplemente, los receptores materiales de las solicitudes de atenciónsocial (por ejemplo, en la Ley valenciana 9/2007, de 12 de marzo, de Renta Garanti-zada de Ciudadanía, el Ayuntamiento actúa como órgano «de inicio de la tramitacióndel expediente» [art. 8]). Otras veces son los agentes para la ejecución material de lasprestaciones (así, en el art. 48.1 de la Ley cántabra 2/2007, de 27 de marzo, de Dere-chos y Servicios Sociales). Pero en todo caso los ayuntamientos quedan fuera de lasdecisiones sobre derechos sociales (a quiénes, y en qué cantidad o intensidad). Esafunción queda reservada, en todas las normas analizadas, a las Administraciones auto-nómicas. Otro ejemplo de «sistema», esta vez en el Derecho canario, es el denominado«Sistema Canario de Seguridad», dispuesto por la Ley 9/2007, de 13 de abril, y queintegra a los servicios de seguridad y emergencias de las policías locales (obviamente,bajo dirección autonómica). También la Ley castellano-leonesa 4/2007, de 26 demarzo, de Protección Ciudadana de Castilla y León, integra a los ayuntamientos en eldenominado «Sistema de Protección Ciudadana». En Navarra, la Ley Foral 8/2007, de23 de marzo, de Policías de Navarra integra en una única categoría los «Cuerpos dePolicía de Navarra», y los regula de modo uniforme en sus aspectos organizativos yfuncionariales. Un aspecto relevante de estos «sistemas» es su financiación, normal-mente por medio de convenios (así, artículo 40 de la Ley canaria 9/2007). De estamanera se asegura la fidelidad de los ayuntamientos al «sistema», pues fuera de él nopodrían prestar servicios cualificados y demandados por los ciudadanos. La integraciónde los municipios en «sistemas» de gestión supralocal, por su gran potencial, se nospresenta como la nueva forma típica de vaciamiento funcional de este decenio. Lo queen los años noventa del siglo pasado fue el vaciamiento competencial por medio de


privatizaciones 26, en este inicio de siglo parece ser la integración de los municipios en«sistemas supralocales».

33. Y ya por último, en algún caso se observa una nueva forma de vaciamientofuncional de las provincias. Se trata de órganos autonómicos en los que se integran di-versos municipios –normalmente pequeños– y a los que cada municipio integradotraslada el ejercicio de competencias propias. Por supuesto que en los órganos de di-rección del órgano autonómico los municipios disfrutan de una presencia minoritariao simplemente están representados en su conjunto por vocales de las federacionesregionales de municipios. Un ejemplo de lo dicho está en el Decreto gallego213/2007, de 31 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia deProtección de la Legalidad Urbanística (órgano de la Xunta de Galicia). A esta agenciase adhieren voluntariamente los municipios que, por insuficiencia de medios técnicos,no pueden ejercer correctamente sus competencias sobre disciplina urbanística (art. 9).Aunque en el Consejo ejecutivo de la Agencia hay participación de los municipiosadheridos, ésta es siempre minoritaria (art. 14). Como se ve, en estos casos la insufi-ciente capacidad de gestión municipal no se solventa mediante la actuación cooperati-va de la provincia –como establece el artículo 36 LBRL– sino con la intervención deun órgano administrativo de la Xunta. Esta elevación de la gestión competencial alnivel autonómico puede tener sentido cuando se trata de actuaciones administrativasno gestionables por las provincias (como las tareas de policía local, conforme a la Leygallega 8/2007, de 13 de junio, de Policía de Galicia), pero resulta extravagante cuan-do se trata de actividades técnicas gestionables por las provincias.

VI. AUTONOMÍA LOCAL EN LA COMUNIDAD DE MADRID

34. La autonomía municipal en la Comunidad de Madrid está condicionada porla singular estructura territorial, demográfica y económica de esta Comunidad. Conviven aquímunicipios muy diversos. Los 6.081.689 habitantes de la Comunidad se distribuyen deuna manera muy diferenciada entre los 179 municipios madrileños: La ciudad de Ma-drid cuenta con 3.132.463 habitantes; y el resto de la población madrileña se distribu-ye entre grandes y pequeños municipios, desde Móstoles (206.301 habitantes) hastaMadarcos (41 habitantes). La renta disponible en algunas poblaciones, como Pozuelo,dobla a la de otras, como Prádena del Rincón 27. Según este mapa demográfico yeconómico, en la Comunidad de Madrid conviven municipios con gran potencialeconómico, organizativo, financiero y técnico, que hacen factible un alto nivel de_________

26. J-CH. PIELOW, «Las estructuras del gobierno local en un marco federal: la asimetría y las singu-laridades», Anuario del Gobierno Local, 1999-2000, pp. 95-120 (p.102).

27. http://www.madrid.org/iestadis (última consulta: 17 de marzo de 2008).


autogobierno municipal real (es el caso de Madrid), y municipios de difícil viabilidadeconómica y administrativa, donde la autonomía local carece de un sustento real. Estaaguda diversidad municipal es determinante para comprender la actuación de la Co-munidad de Madrid en relación con sus municipios. En relación con la ciudad deMadrid la actividad autonómica es muy limitada. Se constriñe a la función legislativa(general para todos los municipios madrileños), al ejercicio de algunas funciones decontrol (como en lo referente a patrimonio histórico, a ciertas modificaciones y revi-siones del planeamiento urbanístico, o a controles ambientales de planes y programas)y a la cooperación en algunos servicios de especial complejidad (como el abasteci-miento de agua y el saneamiento, donde la Comunidad precisa de la red del Ayunta-miento de Madrid para asegurar los servicios a otros municipios). En los municipiospequeños, especialmente los de la «sierra norte», la Comunidad de Madrid cumplealgunas de las funciones propias de las Diputaciones provinciales; esto es, la asistencia ycooperación con los municipios. Aunque la falta de legitimación democrática local daun sentido singular a esas funciones formalmente asistenciales de la Comunidad: seconvierten en un instrumento de acción política autonómica. De esta manera, y deforma destacada, el Plan Regional de Inversiones de la Comunidad de Madrid (PRIS-MA) no es un plan local (formado a partir de los intereses local concertados en la Di-putación provincial) sino una estrategia regional de inversiones, con las prioridades,objetivos y régimen jurídico decididos por la Comunidad, y donde los ayuntamientossólo son solicitantes o proponentes de actuaciones.

35. A lo largo de 2007, el estado de la autonomía local en la Comunidad de Ma-drid no presenta alteraciones estructurales respecto de los años precedentes. El desarrollodel «pacto local», consistente en el traslado de competencias autonómicas a los munici-pios, sigue paralizado desde la aprobación de la Ley madrileña 3/2003, del Pacto Lo-cal. La «comisión del pacto local», formalmente operativa a lo largo de 2007, carecedel apoyo político necesario para culminar sus actuaciones. En lo que hace a la auto-nomía organizativa municipal, la Ley madrileña 3/2007, de 26 de julio, de Medidas Ur-gentes de Modernización del Gobierno y la Administración de la Comunidad deMadrid, incluyó dos normas limitativas: la reserva de la denominación «consejero»para los miembros del Gobierno de la Comunidad de Madrid (art. 1); y, en la mismalínea, la prohibición de que los reglamentos orgánicos incluyan nombres para los ór-ganos municipales «que lleven a confusión con los utilizados por otras Administracio-nes públicas» (art. 8). Estas normas cobraban sentido ante la propuesta inicial del Alcal-de de Madrid de que los miembros de la Junta de Gobierno se denominaranprecisamente «consejeros». Desde la perspectiva del principio de «buena administra-ción», que exige la clara recognoscibilidad ciudadana de qué autoridad pública hacecada cosa, la denominación «consejero» para el Ayuntamiento de Madrid no era ópti-ma, pues introducía confusión con los «consejeros» autonómicos; aunque esta obje-ción se podía salvar con la expresión «consejero municipal». En todo caso, si la prohi-


bición de la Ley madrileña 3/2007 estaba dirigida directamente hacia el Ayuntamientode Madrid, lo cierto es que la peculiar ordenación jurídico-organizativa de Madridimpide este efecto. La Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Es-pecial de Madrid (LCREM), regula de forma especial la organización básica de laciudad de Madrid. Y lo hace de conformidad con el propio artículo 6 del Estatuto deAutonomía de la Comunidad de Madrid, que expresamente prevé una Ley singulardel Estado para la ciudad de Madrid. De esta manera, gracias a la propia autorrestric-ción autonómica (art. 6 EAM) la regulación básica estatal de la Ley 22/2006 (especialpara la ciudad de Madrid) adquiere una extensión e intensidad singulares. En concreto:impide la aplicación, a la ciudad de Madrid, de toda Ley organizativa de la Comuni-dad que la contradiga. Y esto es justamente lo que ocurre con los artículos 1 y 8 de laLey madrileña 3/2007. El artículo 16.2 LCREM no establece ninguna denominaciónespecífica para los miembros de la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid. Se re-fiere, simplemente, a los «miembros» de la Junta. Este precepto, interpretado a la luzdel principio de autoorganización (art. 137 CE y art. 6.1 de la CEAL), viene a estable-cer que el poder de denominación de aquellos «miembros» forma parte del poderorganizativo del Ayuntamiento de Madrid. Y por lo mismo, la reserva de denomina-ción contenida en la Ley madrileña 3/2007 contradice aquella regulación básica esta-tal. Tratándose de dos leyes con distinto ámbito de aplicación material, la contradic-ción no conduce a un juicio de invalidez, sino de inaplicabilidad. La supremacíaconstitucional de las leyes básicas no impide, en este caso, que la Ley madrileña seaplique a otros municipios de la Comunidad de Madrid. La superior posición de laLCREM –con la concreta extensión que le permite el artículo 6 EAM– se satisfacesuficientemente con la inaplicabilidad –en la ciudad de Madrid– de la reserva de de-nominación de la Ley 3/2007. En suma: el término «consejero» no está excluido delpoder de denominación del Ayuntamiento de Madrid.

36. Sigue estable, a lo largo de 2007, el sistema de financiación de inversionesprevisto en los artículos 128 y 129 de la Ley madrileña 2/2003, de 11 de marzo, deAdministración local de la Comunidad de Madrid, conocido como plan «PRISMA».Las aportaciones de este plan, en cifras absolutas, son muy significativas. Se trata de300.000.000 € en 2007. Incluso para municipios grandes, como Alcobendas, supo-ne un ingreso relevante (siendo el presupuesto municipal de 238.000.000 €, lasaportaciones del PRISMA ascendían a 7.200.000 €). El Decreto madrileño 73/2005,de 28 de julio, que aprobó el «PRISMA 2005-2007», deja claro en su propio preám-bulo la dimensión no meramente asistencial del programa: «(...) La Comunidad deMadrid no se ciñe al cumplimiento de la obligación descrita [asegurar la prestaciónde los servicios municipales] sino que orienta su acción de gobierno a la consecu-ción de otros objetivos (...)». El hecho de que el Decreto madrileño 73/2005 fijecriterios objetivos para la selección de los proyectos financiables (encuesta de in-fraestructuras y equipamientos, renta, niveles de desempleo...) no puede ocultar que,


en última instancia, es una entidad no local (la Comunidad de Madrid) quien decideen qué y cuánto se invierte. Así, las «tres líneas de inversión» a las que se refiere elartículo 2.2 del Decreto madrileño 73/2005 (infraestructuras, equipamientos y zonasverdes), la inclusión muy limitada de recursos para «gasto corriente» (art. 11 delDecreto) y la posible inclusión de actuaciones supramunicipales (art. 10 del Decreto)son opciones políticas muy relevantes para los municipios, y todas ellas se adoptanpor la Comunidad de Madrid. Piénsese, por ejemplo, en que la preferencia dada alas inversiones en infraestructuras hace recaer sobre el presupuesto municipal el costede mantenimiento de los servicios para los que sirven aquellas infraestructuras. Ymás simplemente: los ayuntamientos carecen de opción, en el marco del PRISMA,para favorecer determinadas políticas (como la calidad total de los servicios, o lagestión sostenible) en lugar de incrementar sus equipamientos e inversiones de capi-tal. En consecuencia, con independencia de los beneficios sociales que sin dudaproporciona el PRISMA, lo cierto es que este plan actúa en paralelo y sin miramiento ala autonomía municipal.

37. Las mayores novedades normativas en la Comunidad de Madrid, siempredesde la perspectiva de la autonomía local, se han producido en materia de urbanismo.Dos leyes han introducido modificaciones de calado en la vigente Ley madrileña9/2001, de 17 de julio, de Suelo. Son las leyes 3/2007, de 26 de julio, de MedidasUrgentes de Modernización del Gobierno y la Administración de la Comunidad deMadrid; y la posterior Ley 7/2007, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales y Admi-nistrativas. Como vamos a ver, y aunque parezca paradójico, estas leyes siguen líneasopuestas. La primera, la Ley 3/2007, impone severos límites al poder urbanístico mu-nicipal. En cambio, la Ley 7/2007 amplia algunas posibilidades de uso del suelo. Co-mo digo, en general, la Ley madrileña 3/2007 impone nuevos límites al poder urba-nístico municipal. Bien porque suprime algunas opciones de ejecución urbanísticahasta ahora existentes y disponibles para los ayuntamientos (agentes urbanizadores),bien porque condiciona la aprobación municipal de avances de planeamiento a previosinformes de ordenación del territorio de la Comunidad de Madrid. Con independen-cia del juicio de legitimidad constitucional que merezca cada una de estas normas,todas tienen en común que llevan la autonomía municipal hacia abajo, no hacia arriba.Tratándose de una Ley en materia de competencia exclusiva autonómica, los únicosparámetros jurídicos de valoración serían la Carta Europea de la Autonomía Local, de1985, y la garantía constitucional de autonomía municipal (arts. 137 y 140). Centrán-donos en esta última garantía de la autonomía, la constitucional, hay que empezar porreconocer que no todo recorte en el poder municipal es, por sí, una infracción de laConstitución. La Ley madrileña puede configurar la autonomía municipal con más omenos amplitud, siempre que no se infrinja el «contenido esencial» de esa autonomía.Dicho esto, al menos una disposición de la Ley madrileña 3/2007, muy relevante parala autonomía municipal, ofrece dudas sobre su conformidad con la garantía constitu-


cional de autonomía local. Se trata del sometimiento de los avances de planeamiento munici-pal a previa autorización autonómica.

38. Conforme al artículo 10.2 de la Ley madrileña 3/2007, que modifica el artí-culo 56 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, la aprobación mu-nicipal de los «avances» de nuevos planes generales y planes de sectorización (incluidaslas revisiones y las modificaciones cualificadas) necesita de previo «Informe de ImpactoTerritorial» por parte del «Consejo de Gobierno» (sic) de la Comunidad de Madrid. Elinforme es, además de preceptivo, vinculante. La Comunidad dispone de seis mesespara la emisión del informe, y en caso de silencio se presume negativo. O sea, que si laComunidad no evacua el informe en seis meses el Ayuntamiento no puede aprobar elavance del nuevo plan, y con ello queda bloqueado el poder de ordenación urbanísticamunicipal. Hasta ahora, el grueso de la jurisprudencia constitucional sobre autonomíamunicipal se ha centrado, precisamente, en el urbanismo. El Tribunal Constitucionalha declarado en varias ocasiones 28 que el urbanismo es el núcleo central de la auto-nomía municipal. Ello no impide, claro es, el ejercicio de la competencia legislativaexclusiva sobre urbanismo que el Estatuto de Autonomía asigna a la Comunidad deMadrid (art. 26.1.4). Pero sí impide que la legislación sobre urbanismo vacíe de con-tenido la autonomía urbanística municipal. En especial, en relación con la planifica-ción urbanística, el Tribunal Constitucional ya ha declarado en varias ocasiones que laautonomía que garantiza la Constitución se proyecta con especial intensidad sobre la fase inicialde formulación y aprobación del planeamiento urbanístico 29. De manera que el poder urba-nístico autonómico ha de limitarse a controles por razones de interés supralocal ocontroles de estricta legalidad. Con esta garantía se pretende asegurar que el modelourbanístico de cada ciudad o pueblo sea propiamente de cada municipio, y que sobreese modelo las administraciones autonómicas sólo puedan intervenir con correccionessingulares, fundamentalmente en la fase de aprobación definitiva del planeamientogeneral. Esto, que está dicho para garantizar la iniciativa de nuevo planeamiento porparte de los ayuntamientos, tanto más se puede predicar de la fase de formulaciónincluso anterior a la aprobación inicial, como es el «avance» del plan. Pues bien, vistocuál es el estado de la jurisprudencia constitucional, se puede sostener que el artículo10 de la Ley madrileña 3/2007 entra en el umbral de lo constitucionalmente reservadoa los municipios.

a) Como ya he dicho, el artículo 10 de la Ley madrileña 3/2007 impone la su-misión del «avance» municipal del planeamiento a un «informe de impacto territorial»de la Comunidad de Madrid. Es admisible, en términos de constitucionalidad, que la

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28. Por ejemplo, SSTC 40/1998, FJ 39; 159/2001, FJ 4; 240/2006, FJ 6.29. SSTC 159/2001, FJ 12; 51/2004, FJ 9; 240/2006, FJ 10.


competencia urbanística municipal (atribuida, no se olvide, por la propia Ley autonó-mica) quede condicionada o constreñida en determinados aspectos. Pero tal y comoha señalado el Tribunal Constitucional, debe haber razones específicas de interés su-pralocal (autonómico), o razones de legalidad, para que ese condicionamiento seaconstitucionalmente legítimo. Cabe, en este sentido, y como también resulta de lajurisprudencia constitucional, que por razones de ordenación del territorio (interésregional) se paralice la tramitación de planes urbanísticos municipales. Ahora bien, estaposible restricción de la autonomía urbanística municipal también está sometida alímites. Los criterios de ordenación del territorio han de ser –aunque esto parezca unaobviedad– propiamente criterios regionales; no se trata de criterios autonómicos de ordena-ción territorial para un municipio concreto, sino criterios de estrategia territorial proyectablessobre el planeamiento de distintos municipios. Esto obliga a considerar que el artículo10 de la Ley 3/2007 sólo será eficaz cuando la Comunidad Autónoma disponga decriterios de ordenación del territorio a los que se deban adecuar los avances de pla-neamiento. El orden lógico y cronológico es, por tanto, la previa aprobación y publicaciónde los criterios de estrategia territorial regional y, seguidamente, la adecuación del planea-miento municipal a esa estrategia. A falta de una estrategia territorial previa, el «infor-me de incidencia territorial» deja de ser un instrumento de ordenación regional delterritorio y pasa a ser una fiscalización «ad casum» y discrecional de la competenciaurbanística municipal. Un resultado como el descrito sería incompatible con la garan-tía constitucional de autonomía urbanística municipal, tal y como resulta hoy garanti-zada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por lo mismo, en este punto esnecesario proponer una interpretación de la nueva Ley madrileña que resulte confor-me con la Constitución: el «informe de incidencia territorial», previo a la aprobaciónmunicipal del «avance» de nuevo plan municipal, sólo será preceptivo y vinculante enla medida en que concrete la «estrategia territorial» previamente aprobada y publicadapor la Comunidad de Madrid; en otro caso, el «informe de incidencia territorial» ac-tuaría como un instrumento sorpresivo y discrecional de incidencia autonómica sobrela formulación inicial del planeamiento urbanístico.

b) Además, el artículo 10.3 de la Ley 3/2007 establece que la no emisión del «in-forme de incidencia territorial» por la Comunidad de Madrid, en el plazo de seis me-ses, comportará los efectos propios del silencio negativo. Aquí resulta más complicadoofrecer una interpretación del precepto conforme con la garantía constitucional deautonomía local. Como ya se he dicho, la Comunidad puede condicionar, con crite-rios territoriales regionales, el contenido del planeamiento urbanístico. O sea: puedehacer prevalecer criterios territoriales (regionales) sobre criterios urbanísticos (munici-pales). Pero lo que no puede hacer es impedir –sin criterio sectorial alguno– la elabo-ración del planeamiento municipal. Esta opción sería abiertamente contraria a la ga-rantía constitucional de autonomía municipal. Pues bien, hablar de silencio negativo–en la emisión del «informe de incidencia territorial»– es tanto como denegar sin más,sin razón sectorial específica y motivada. El silencio, por definición, no expresa criterio


alguno, ni territorial ni de nada. El silencio es sólo eso, silencio. No existe el silenciorazonado o motivado; eso ya no es silencio. Por eso, el silencio negativo es un instru-mento muy cualificado de poder, porque es capaz de negar sin razón. Y por lo mis-mo, es un instrumento inadecuado para articular las relaciones jurídico-públicas entredos entidades territoriales dotadas de autonomía constitucional: los municipios, de unlado, y las comunidades autónomas, de otro lado.

39. Distinto es el efecto del artículo 10 de la Ley madrileña 7/2007, de 21 de di-ciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, sobre la autonomía urbanística muni-cipal. En este caso, las modificaciones introducidas en la Ley del Suelo de la Comuni-dad de Madrid están orientadas a autorizar ciertos usos (hasta ahora prohibidos) en elsuelo urbanizable no sectorizado y en el no urbanizable de especial protección (nuevosarts. 26.3 y 29.2 de la Ley del Suelo). También, en el nuevo artículo 57.f) de la Leydel Suelo se prevé una flexibilización de las modificaciones de planeamiento, cuandoéstas no sean «sustanciales». Las dos disposiciones destacadas aumentan la autonomíaurbanística de los municipios madrileños.

40. Para los ayuntamientos madrileños también resulta de interés el Acuerdo delGobierno de Madrid, de 18 de octubre de 2007, por el que se aprueba la «Estrategiade Residuos de la Comunidad de Madrid» y, como parte integrante de ésta, el «Plande Residuos Urbanos (2006-2016)». En la «Estrategia de Residuos» se parte de lapremisa de que la gestión y el transporte de los residuos urbanos es competencia mu-nicipal, conforme al artículo 26.1 LBRL y las leyes de residuos del Estado (Ley10/1998, de 21 de abril) y de la Comunidad de Madrid (Ley 5/2003, de 20 de mar-zo) 30. Pero también se constata que en gran parte de los municipios madrileños (conexclusión de Madrid, Arganda y Rivas-Vaciamadrid) la Administración autonómicaviene prestando una parte importante de los servicios de residuos. La «Estrategia deResiduos» opta por poner fin a esta situación y que, por tanto, sean los municipios quie-nes presten directamente todos los servicios que les atribuyen las leyes. Dada la escala de estetipo de servicios, la «Estrategia de Residuos» fomenta la constitución de mancomunidadesde servicios municipales, con posibles ayudas económicas de la Comunidad de Ma-drid. Desde la perspectiva de la autonomía local son destacables ahora tres datos. Elprimero, la correcta identificación de las competencias sobre residuos (recogida ytransporte) en el ámbito municipal. Segundo, la necesidad de una entidad local supra-municipal (como la mancomunidad) para la gestión de servicios complejos y costosos,como los de residuos. Y tercero, la posición de los municipios madrileños (y de susmancomunidades) como «administración indirecta» de la Comunidad: el «Plan de

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30. Véase J. ORTEGA BERNARDO, Estado, Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales ante la ges-tión de los residuos urbanos, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, pp. 161 y ss.


Residuos Urbanos» contiene una programación completa y destallada de las actuacio-nes municipales, sin margen de opción política para cada entidad local. De esta mane-ra, los municipios no asumen propiamente las competencias sobre residuos sino, sim-plemente, la gestión material de los servicios, con propio presupuesto y conforme a losobjetivos y procedimientos planificados por la Comunidad de Madrid. Estamos, denuevo, ante competencias municipales con escaso poder decisorio.

VII. EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA POR LOS AYUNTAMIENTOSMADRILEÑOS

41. Seleccionando las ordenanzas municipales como un indicador de autonomíalocal, se puede observar, con los datos de 2007, que los ayuntamientos madrileñosdisfrutan de una autonomía de baja calidad: De un lado, aprueban pocas ordenanzas; yde otro lado, las materias en las que dictan ordenanzas son de carácter muy localista,para el arreglo de asuntos menores incluso desde la perspectiva municipal.

a) En primer lugar, descontadas las ordenanzas fiscales y las de creación de fiche-ros de datos personales, el conjunto de los 179 municipios madrileños únicamente haaprobado 163 ordenanzas o reglamentos a lo largo de 2007. Es más, una buena partede los municipios madrileños, más de la mitad, sólo ha aprobado ordenanzas fiscalesdurante 2007. Entre los ayuntamientos más activos (por número de ordenanzas yreglamentos municipales no fiscales aprobados) se cuentan: Alcalá de Henares (5);Villanueva del Pardillo (4); Rivas-Vaciamadrid (4); Fuenlabrada (3), El Escorial (3);Quijorna (3); Collado Villalba (3) y Alcobendas (3). En número de ordenanzas nodestaca, paradójicamente, el Ayuntamiento de Madrid. En este caso, se observa unnotable aumento de las normas organizativas (17), resultado directo de la nueva Ley22/2006, de Capitalidad, pero sólo se contabilizan tres ordenanzas o reglamentosmunicipales sustantivos. Llama la atención, también, que grandes municipios comoGetafe, Móstoles, Parla o Pinto apenas si han aprobado una ordenanza a lo largo delaño. Sería fácilmente explicable la ausencia de ordenanzas municipales en los ayunta-mientos pequeños; pero resulta paradójica la escasa actividad normativa de los munici-pios medianos y grandes. En todo caso, a la vista de estos datos se debe afirmar que elnúmero de ordenanzas y reglamentos municipales no está en función de las dimensio-nes y recursos de los ayuntamientos. Y aunque lo fragmentario de la informacióndificulta la formulación de conclusiones generales, sí parece sostenible que el grado deregulación supralocal en muchas materias (normalmente, las más relevantes) hace su-perflua la regulación propiamente municipal. Los ayuntamientos actúan, en una buenaparte de sus materias competenciales, como «Administración indirecta» de la Comuni-dad de Madrid. Desde esta perspectiva, el margen de autonomía municipal real seríaescaso, no justificaría una regulación local de desarrollo o complementaria, y se ex-


presaría preferentemente a través del presupuesto anual, de normas organizativas, delcontenido de las concesiones administrativas, de eventuales modificaciones parciales deplanes urbanísticos, de planes y programas de actuación administrativa, y de otros actosadministrativos coyunturales con alto contenido discrecional.

b) De otro lado, las ordenanzas efectivamente aprobadas a lo largo de 2007 pre-sentan un alcance muy localista y se encuentran muy estrechamente vinculadas a los servi-cios obligatorios municipales conforme al artículo 26 LBRL. Por número de ordenanzaso reglamentos, destacan las de tráfico o movilidad (6), sobre zonas verdes y espaciospúblicos (4), nuevos reglamentos orgánicos (3), auto-taxis (3) y limpieza viaria (3). Ellistado se completa con temas muy diversos: energía solar térmica (2), participaciónciudadana (2), contaminación acústica (2), utilización de instalaciones deportivas (2),servicio de centros de día de mayores (2), limpieza y vallado de solares (2), subvencio-nes (2), honores y distinciones (2), retirada de vehículos abandonados (1), pago tele-mático (1), funcionamiento de mancomunidad (1), licencia de primera ocupación deedificios (1), terrazas-veladores (1), tramitación de reclamaciones económico-administrativas (1), biblioteca municipal (1), publicidad exterior (1), servicio funerariomunicipal (1), protección ambiental (1), vados (1), convivencia ciudadana (1), edifica-ciones (1), espectáculos circenses (1), mobiliario urbano (1), mercados (1), préstamomunicipal de bicicletas (1), voluntariado de protección civil (1), consorcio administra-tivo para el uso de software libre (1), actividades privadas de hospedaje (1), bolsa detrabajo (1), archivo municipal (1), casa de asociaciones (1), consumo (1), uso eficientedel agua (1), actividades culturales (1), venta ambulante (1), ferias y casetas (1), apar-camiento en suelo urbano consolidado (1), universidad popular municipal (1), tenen-cia de animales peligrosos (1), parque infantil de tráfico (1), rehabilitación de cascoantiguo (1), gestión de centro de empresas (1), y recaudación de tributos (1). Si serepasa la lista, en la mayoría de los casos se observa una regulación municipal muycasuística y para asuntos «micro-locales».

VIII. DOS CONCLUSIONES FINALES

42. A partir de lo expuesto se puede concluir, en primer lugar, que los discursospolíticos actuales, muy favorables a la autonomía local, no tienen una correspondenciaclara en el Derecho positivo y en las prácticas de gobierno. Ésta parece ser una notacomún a la Unión Europea, el Estado y las comunidades autónomas. De otro lado,también se puede observar en la actualidad, a partir de los datos de 2007, que la auto-nomía local es hoy más extensa que intensa. Esto es: los municipios y provincias estánpresentes en la gestión de una gran parte de asuntos públicos; pero no siempre conpoder decisorio real. Incluso las competencias locales «propias» se encuentran fuerte-mente intervenidas o limitadas. Esto bien puede explicar la escasa relevancia real delpoder normativo local.

Estudios

La función pública local ante el Estatuto Básico delEmpleado Público

Jesús FUENTETAJA PASTORProfesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad Nacional de Educación a Distancia

Sumario: I. INTRODUCCIÓN: 1. La frustrada reforma de la legislación básica delrégimen local. 2. La reforma de la legislación básica del régimen estatutario de losfuncionarios públicos. – II. DESARROLLO Y APLICACIÓN DEL ESTATUTOBÁSICO EN LA ADMINISTRACIÓN LOCAL: 1. El régimen jurídico del personalfuncionario de las Entidades Locales. 2. El desarrollo normativo local del EstatutoBásico: 2.1. Reserva de Ley y autonomía local. 2.2. Limitación del legislador autonómico oestatal al desarrollar el EBEP respecto a la Función Pública Local. 2.3. Amparo de desarro-llo directo local del EBEP. – III. FUNCIONARIOS Y LABORALES EN LA FUNCIÓNPÚBLICA LOCAL TRAS EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: 1. Fun-ciones públicas locales. 2. La delimitación de los ámbitos funcionarial y laboral enla Función Pública Local. 3. El régimen jurídico de los funcionarios con habilita-ción de carácter estatal. – IV. PREVISIONES ESPECÍFICAS SOBRE FUNCIÓNPÚBLICA LOCAL EN EL EBEP. – V. CONSECUENCIAS DE LA REGULACIÓNGENERAL DEL EBEP SOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA LOCAL: 1. Funciones directi-vas. 2. La carrera horizontal. 3. Órganos de selección.

I. INTRODUCCIÓN 1

1La Función Pública Local se ha visto sometida a los procesos de reforma que hanexperimentado las legislaciones básica de régimen local y del estatuto funcionarial. La_________

1. Abreviaturas utilizadas: art.: artículo; arts.: artículos; BOE: Boletín Oficial del Estado; CE: Cons-titución Española; cit.: citado; DA: Disposición Adicional; dir.: director; dirs.: directores; EBEP: EstatutoBásico del Empleado Público; ed.: edición; LBRL: Ley reguladora de las Bases del Régimen Local;LMRFP: Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública; núm.: número; p.: página; pp.: páginas;SSTC: Sentencias del Tribunal Constitucional; STC: Sentencia del Tribunal Constitucional; STS: Sen-


simultaneidad de la tramitación de ambas y, más decisivamente, la culminación exclu-sivamente de la relativa a las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicoshan determinado que la incidencia de los cambios sobre la Función Publica Local hayasido cuantitativamente desigual pero cualitativamente trascendentales. En efecto, laFunción Pública Local se ha visto profundamente afectada por la Ley 7/2007, de 12abril, del Estatuto Básico del Empleado Publico, y ello a pesar de encaminarse direc-tamente a establecer la legislación básica funcionarial, sin apenas recoger particularida-des o singularizaciones del empleo público local aunque las más importantes tienen suorigen en el fracaso de la reforma del régimen básico local, dado que algunas de susdisposiciones se incorporan en el último momento al texto del Estatuto Básico.

Para comprender la incidencia del Estatuto Básico del Empleado Público sobre laFunción Pública Local resulta, pues, imprescindible rastrear las vicisitudes de las re-formas de la legislación básica del régimen local y del régimen funcionarial.

1. La frustrada reforma de la legislación básica del régimen local

Ubicado tradicionalmente el «estatuto» de la Función Pública Local en la legisla-ción básica de régimen Local, las propuestas de reforma de ésta inicialmente sí reco-gían los contenidos relativos a la Función Publica Local, si bien posteriormente desa-parecieron de esta sede para reconducirse a los estudios sobre la reforma del régimenestatutario básico general (Informe del Comité de Expertos) y salvarse finalmente en elarticulado del propio Estatuto Básico en el último momento.

Ya el Primer Borrador del Libro Blanco para la Reforma del Gobierno Local en España (10de enero de 2005) 2 abordó la temática del empleo público local, reconociendo noobstante su subordinación a los trabajos de estudio y a la reforma de la legislaciónbásica general de Función Pública. Planteaba que las disposiciones específicas de fun-ción pública local en el seno del régimen local debían buscar un equilibrio necesarioentre la flexibilidad para que cada Entidad Local pudiera adaptar la normativa a susnecesidad y desarrollar políticas propias de recursos humanos y la uniformidad de basescomunes que permitieran asegurar la carrera profesional, la independencia y la objeti-vidad de los empleados públicos locales en el marco de la legislación reguladora delrégimen de los empleados públicos.

La articulación de las ideas allí recogidas se hizo en el Primer Borrador del Ante-proyecto de Ley Básica del Gobierno y de la Administración Local, cuyo Título VI sededicaba íntegramente a la Función Pública Local. Significativamente, el régimenjurídico de ésta se definía de la siguiente manera: «El personal al servicio de la Admi-nistración Local se rige por lo dispuesto en esta Ley, por la normativa básica del Estado_________

tencia del Tribunal Supremo; TRRL: Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes en materia deRégimen Local; vid.: vide.

2. Art. 2.º, apartado segundo, de la Orden APU/2648/2004, de 27 de julio (BOE del 4 de agosto).

La función pública local ante el Estatuto Básico del Empleado Público 61

en materia de Función Pública y por la que, en su desarrollo, dicten las ComunidadesAutónomas en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución». Con ello pare-cía concebirse la especialidad función pública local frente a la generalidad de la nor-mativa básica del Estado en materia de Función Publica. Asimismo, se preveía la exis-tencia de un personal directivo como clase de personal local, pues ya se especificabaque el personal eventual sólo podría desempeñar puestos de confianza o de asesora-miento especial. Destaca también la definición de las funciones públicas en las Entida-des Locales, con la redacción que finalmente veremos en el Estatuto Básico. La selec-ción del personal de las Entidades Locales es competencia de éstas, si biencorrespondería a la Administración General del Estado establecer reglamentariamentelas reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento deselección de tales funcionarios. Por último, la regulación y gestión de los funcionariosde Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional sigue siendo compe-tencia del Estado.

A pesar de todo esto, el Borrador definitivo de Libro Blanco para la Reforma delGobierno Local (julio de 2005) elimina el capítulo específico dedicado a la FunciónPública Local. Congruentemente, los sucesivos documentos de trabajo para la elabora-ción del Anteproyecto de Ley básica del Gobierno y la Administración Local (porejemplo, el de 7 de abril de 2006) no recogen ninguna disposición específica sobre laFunción Pública Local. Habrá, pues, que acudir a la tramitación de la reforma de lalegislación básica general de función pública para seguirle el rastro a la función públicalocal.

2. La reforma de la legislación básica del régimen estatutario de losfuncionarios públicos

El Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico delEmpleado Público afirmó el principio de la necesidad de contemplar en su texto laspeculiaridades de los empleados de la Administración Local 3. Más aún, considerandola inseguridad jurídica y la limitación de la autonomía de gestión local que supone laconfluencia sobre la Función Pública Local de los legisladores estatal y autonómico,operando desde diferentes títulos competenciales (régimen local y función pública),aboga por que «la legislación aplicable a los funcionarios de las Administraciones Lo-cales sea, salvo excepción justificada, la que regule la función pública de la respectivaComunidad Autónoma, para mayor seguridad jurídica y por la mayor proximidad ycomunicabilidad existente entre los funcionarios de ambas Administraciones. Estalegislación, sin embargo, no debe contener una regulación tan exhaustiva que imposi-

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3. Una visión general, que puede dar buena cuenta de las peculiaridades de la Función Pública Lo-cal, puede encontrarse en A. PALOMAR OLMEDA, Empleo público local, Barcelona, Bosch, 2005.


bilite el despliegue de la autonomía de cada Entidad Local para adoptar las medidassobre empleo público que considere apropiadas a sus necesidades» (núm. 11).

Advierte, no obstante el Informe, que «en ningún caso, las peculiaridades de laAdministración Local justifican una relajación de los principios constitucionales deigualdad, mérito y capacidad, que rigen el acceso a los empleos públicos –principiosque presentan un mayor riesgo de quiebra en este ámbito, según estudios y opinionesreiteradas–» (núm. 11).

El tratamiento diferenciado o, al menos, singularizado de la Función Pública Localen el texto del Estatuto Básico no se produjo en los términos propuestos por el Infor-me del Comité de Expertos, recogiendo sólo en parte algunas de sus recomendacio-nes 4. Finalmente, en la tramitación y negociación parlamentaria se incluyó una Dis-posición Adicional que recupera unos contenidos planteados en el proceso de reformade legislación básica de régimen local, como son la definición de las funciones públicaslocales reservadas a funcionarios, por una parte, y la regulación de los ahora denomi-nados funcionarios con habilitación de carácter estatal.

II. DESARROLLO Y APLICACIÓN DEL ESTATUTO BÁSICO ENLA ADMINISTRACIÓN LOCAL

El Estatuto Básico del Empleado Público constituye el primer ejemplo de legisla-ción básicamente pura de una materia 5. Al limitarse a lo estrictamente básico, presentauna regulación truncada en muchas de sus partes y de sus contenidos y carece de unmodelo completo y acabado de Función Pública. Precisa, en consecuencia, de undesarrollo normativo que termine de regular esas partes y contenidos y que modele elempleo público de cada Administración. No obstante, al no poder confundirse loscontenidos básicos del estatuto funcionarial (art. 149.1.18.ª CE) con los contenidos deéste sometidos a reserva de ley (art. 103.3 CE), resulta que ésta sólo en parte ha sidocumplimentada por el Estatuto Básico. Resulta, pues, imprescindible que el desarrollonormativo de aquellos aspectos no cubiertos por el EBEP sea llevado a cabo por ley.En este sentido hay que entender no sólo el artículo 6 del EBEP, que llama a las leyesdel Estado y de la Comunidades Autónomas para desarrollar el EBEP para sus respec-

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4. M. SÁNCHEZ MORÓN, «Objeto y ámbito de aplicación» en M. SÁNCHEZ MORÓN (dir.), Co-mentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Valladolid, Lex Nova, 2007, p. 69.

5. Vid. J. FUENTETAJA, «El Estatuto Básico del Empleado Público», Revista de Administración Pública,núm. 174, 2007, pp. 465-469. Sobre las peculiaridades de la utilización de la legislación básica en elEBEP, vid., F. CASTILLO BLANCO, «El Estatuto Básico del Empleado Público: ¿Hasta dónde llegan lasbases? (El sistema de empleo público en un gobierno multinivel)», Ponencia presentada en el III Congresode la Asociación de Profesores de Derecho Administrativo, celebrado en Granada los días 8 y 9 de febrerode 2008.


tivas Administraciones, sino también las numerosas invocaciones que artículos con-cretos de aquel hacen al desarrollo o regulación por Ley de muchas instituciones de laFunción Pública.

En este esquema de regulación no aparece, obviamente, la Administración local,carente de la potestad legislativa prevista en el EBEP para su desarrollo en primerainstancia. Será, pues, necesario analizar las posibilidades de desarrollo normativo localdel EBEP, así como el esquema de fuentes previsto en el mismo para la regulación dela Función Pública Local. Veamos, en primer lugar, este último aspecto.

1. El régimen jurídico del personal funcionario de las Entidades Locales

El Estatuto Básico prevé en su artículo 3 cuál es el régimen jurídico de la FunciónPública Local: «El personal funcionario de las Entidades Locales se rige por la legislación estatalque resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las Comuni-dades Autónomas, con respeto a la autonomía local».

No exento de cierta ambigüedad, el precepto refleja la tensión de los títulos com-petenciales que han incidido históricamente sobre la materia «función pública local».En efecto, ésta puede ser abordada desde el «régimen local» o desde el «régimen esta-tutario de los funcionarios públicos», según se opte por primar la construcción y regu-lación completa y coherente de uno u otro. Aunque tradicionalmente se considerabamás relevante asegurar la integridad del ordenamiento de régimen local, con la consi-guiente especificidad de la función pública local frente a la generalidad funcionarial 6,la evolución propiciada por la dinámica constitucional y consagrada finalmente por elEstatuto Básico determinarían la reconducción de la Función Pública Local al régimengeneral de la Función Pública.

Para sustentar esta evolución, PAREJO niega el presupuesto de la necesidad consti-tucional de la integridad del régimen local. Parte para ello de «la condición de Estado(pieza territorial basal de la organización de éste) de la Administración Local y la defi-nitiva y completa sustantivación como materias objeto de regulación legal de aspectosclásicos del régimen local, ya no susceptibles así de completa interiorización por éstesobre la base de su peculiaridad» 7. Defiende, así, este autor que la solución de «renun-cia a una regulación específica y acabada de la función pública local en el seno del

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6. C. CARRASCO CANALS, Los funcionarios propios y otros empleados locales en S. MUÑOZ MACHADO

(dir.), Tratado de Derecho Municipal, Tomo II, 2.ª ed., Madrid, Thomson/Civitas, 2003, p. 2479.7. L. PAREJO ALFONSO, Límites del desarrollo del Estatuto por las Comunidades Autónomas en El Esta-

tuto de la Función Pública a debate, Madrid, Colex/UNED, 2003, p. 40. Refuerza su argumento, en primerlugar, con el hecho de que constitucionalmente tampoco se impone la integridad del ordenamientoautonómico para reconducir la función pública autonómica al mismo en detrimento del régimen generalfuncionarial y, en segundo lugar, con ejemplos de materias que ya no pueden residenciarse específica-mente en el régimen local (como la contratación).


régimen local, es la que mejor se acomoda al orden constitucional, tanto más cuantoque éste demanda sin duda, según resulta del artículo 149.1.18.ª, la existencia de unestatuto de la función pública y, por tanto, de un ordenamiento específico de la mis-ma. Por tanto, la función pública local debe formar parte del ordenamiento de la fun-ción pública desarrollado a partir del bloque de la constitucionalidad concretado entorno al aludido precepto constitucional, sin perjuicio de las conexiones de dichoordenamiento con la legislación de régimen local y, por tanto, de las reglas que éste,de modo congruente con tal ordenamiento, pueda contener para atender las singulari-dades propias de la función pública local» 8.

Idéntica propuesta hacía CASTILLO BLANCO, al señalar que «respecto de la nor-mativa funcionarial establecida en la legislación local, es pertinente que nos pregunte-mos ¿si es ese el lugar, me refiero como digo a la legislación del régimen local, pararegular la materia de empleo público o, alternativamente, hay que pensar que sólo laspeculiaridades que introduzca el título competencial régimen local en el régimen delempleo público, como son casi exclusivamente los funcionarios con habilitación decarácter nacional u otras singularidades muy específicas de carácter organizativo y enrelación a la necesaria e imprescindible supramunicipalidad en este ámbito, debieranser objeto de regulación en este texto, dejando a la legislación fundamentalmenteautonómica ese papel?» 9.

Finalmente, con el Estatuto Básico, de un modelo caracterizado por la especifici-dad y prevalencia del régimen local sobre la generalidad y subsidiariedad del régimenfuncionarial, habríamos pasado a que la materia «función pública local» quede legal-mente anclada en el régimen de la función pública, permitiendo la complementarie-dad y desarrollo del régimen local. Las consecuencias son trascendentales pues, en

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8. PAREJO ALFONSO, L., Límites del desarrollo... cit., p. 41: «La integridad del ordenamiento de ré-gimen local podría intentar justificarse también en la peculiaridad misma de la Administración Local, quela hace distinta de las Administraciones de las instancias territoriales superiores del Estado; diferencia que seproyectaría con suficiente intensidad sobre el plano de la función pública. Mientras las segundas Adminis-traciones son clara y totalmente Administraciones burocráticas de base fundacional, la Local se caracteriza-ría constitucionalmente, en efecto, por ser democrática y responder al fenómeno de la autoadministración.Aún siendo cierta esa peculiaridad, su proyección sobre la función pública no es lo suficientemente intensay decisiva, sin embargo, como para justificar la interiorización de la regulación de dicha función públicapor el régimen local. Una interpretación sistemática del orden constitucional, en el que se hacen presentesvalores y principios relativos a la función pública en general capaces de otorgar soporte a la integridad a laintegridad del ordenamiento de ésta, conduce desde luego, de nuevo, a la conclusión antes avanzada: lafunción pública local debe residenciarse en el grupo normativo desarrollado a partir del artículo 149.118.ªCE, sin perjuicio de que la legislación de régimen local pueda contener normas específicas, que modulen,también en su caso con carácter básico, las reglas generales de aquella».

9. F. CASTILLO BLANCO, «La reforma del empleo público: ¿cabe preguntarnos por otro modelopara el personal al servicio de las Entidades locales?», Revista de Estudios Locales. La Reforma del GobiernoLocal en España, 2005, p. 147.


primer lugar, el EBEP prima sobre la legislación básica de régimen local. Así, el perso-nal eventual, conforme al EBEP, ya no puede desempeñar funciones directivas, con loque los preceptos del TRRL que lo preveían así habrían quedado derogados.

Y, en segundo lugar, la funcionalidad de la legislación de régimen local será la dedesarrollar y complementar, pero en ningún caso prever regulación diferenciada espe-cial que contradiga la funcionarial estatal o autonómica. Por tanto, el Estado, en sedede legislación básica de régimen local, puede prever desarrollos del estatuto básicofuncionarial en razón de las singularidades propias de la Administración local, en parti-cular en cuestiones de organización y estructura del empleo público local, vinculadospreferentemente al «estatuto objetivo» de la Función Pública que el EBEP reconduce,en principio, al desarrollo por cada Administración.

2. El desarrollo normativo local del Estatuto Básico 10

Uno de los principios que inspiran el Estatuto Básico del Empleado Público es elde reconocer a las diferentes Administraciones Públicas la máxima capacidad organiza-tiva de su empleo público, capacidad que, en el caso de la Administración Local, se vereforzada por la autonomía local constitucionalmente garantizada, la cual se despliegamás intensamente a través de su potestad de autoorganización. Como señala la propiaExposición de Motivos del EBEP, «la emergencia de las Administraciones autonómi-cas, que hoy cuentan prácticamente con la mitad de los empleados públicos del país,ha hecho aflorar sus propios problemas y necesidades de gestión de personal. Algosemejante puede decirse de las entidades locales, que presentan por lo demás hondasdiferencias entre ellas, en las que el número de empleados ha experimentado tambiénun importante crecimiento. Quiere eso decir que el régimen de la función pública nopuede configurarse hoy sobre la base de un sistema homogéneo que tenga como mo-delo único de referencia a la Administración del Estado. Por el contrario, cada Admi-nistración debe poder configurar su propia política de personal, sin merma de los ne-cesarios elementos de cohesión y de los instrumentos de coordinación consiguientes».

Este reconocimiento a cada Administración de capacidad organizativa en relacióncon su propio empleo público hace necesaria una ordenación normativa que, en algu-nos casos, revestirá forma legislativa pero que, en otros muchos, requerirá únicamenteun instrumento reglamentario. De esta manera, la Administración Local podría jurídi-camente desarrollar ámbitos determinados del EBEP para posibilitar su aplicación. Estoes especialmente así en todas aquellas remisiones expresas que el EBEP hace a «lasAdministraciones Públicas» o, incluso, en los llamamientos a los «Gobiernos» respecti-vos de esas Administraciones Públicas.

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10. Vid., al respecto, la elaborada argumentación del Capítulo I del Estudio del Estatuto Básico del Em-pleado Público, Ayuntamiento de Madrid, Madrid 2008.


No obstante, este desarrollo normativo local debe hacerse dentro del marco cons-titucional de la reserva de Ley que establece el art. 103.3 CE. La jurisprudenciaconstitucional (SSTC 99/1987, 37/2002 y 1/2003) ha señalado que esta reserva deLey en la Función Pública comprende el estatuto funcionarial (derechos y obliga-ciones, responsabilidad y régimen disciplinario), modos de provisión de puestos detrabajo (delimitación de lo funcionarial y lo contractual laboral), situaciones admi-nistrativas, adquisición y pérdida de la relación de servicio y las condiciones de pro-moción de la carrera administrativa. Ahora bien, la reserva de ley sólo afecta a algu-nas partes o instituciones del régimen funcionarial y, en tales casos, sólo seráimprescindible que lleve a cabo la determinación de los elementos esenciales de talespartes o materias, pudiendo remitirse al reglamento, en mayor o menos medida, parasu completa regulación.

Por tanto, el hecho de que el régimen estatutario de los funcionarios públicos estésometido a reserva material de Ley ex artículo 103.3 de la Constitución no excluye depor sí la intervención normativa local de carácter reglamentario, pero siempre endesarrollo de la Ley y con pleno respeto a la legislación del Estado (básica) y de laComunidad Autónoma en la que se encuentre. Más aún, esta legislación deberá nosólo reconocer sino también permitir que el desarrollo normativo local sea posible,pues la autonomía local y la potestad de autoorganización municipal obligan tanto alEstado como a la Comunidad Autónoma a respetar un cierto margen de configura-ción de su Función Pública y de opción por sus políticas propias de gestión de perso-nal, no pudiendo ampararse en el ejercicio de la reserva de ley para vaciar la compe-tencia local en relación con su Función Pública.

Todo ello se incardinaría, además, en la opción legislativa del EBEP de reducciónde la densidad de lo básico que se justificaría (Exposición de Motivos), entre otrosargumentos, en la implantación constitucional de Administraciones Públicas dotadasde autonomía y de Funciones Públicas propias, de donde se derivaría la exigencia deque cada Administración pueda configurar su propia política de personal y su particu-lar modelo de Función Pública. Partiendo, pues, de la idea de que la Función Públicaes un elemento vinculado a la organización administrativa y de la potestad de autoor-ganización de las Administraciones Públicas, el EBEP pretende dejar un amplio mar-gen de maniobra a aquellas para configurar la estructura y el modelo propio de Fun-ción Pública del que se quieren dotar. En definitiva, el EBEP pretendería ampliar elmargen de cada Administración Pública para configurar su empleo público al amparode la potestad de autoorganización de los entes territoriales dotados de autonomía.

En este punto confluyen la premisa de la reserva de Ley y el desarrollo normativodel EBEP. Este desarrollo normativo se deberá hacer por Ley, ya sea del Estado o de laComunidad Autónoma, pero con pleno respeto de la autonomía local. Y es la auto-nomía local, actuada a través de la potestad de autoorganización, la que no sólo limitalas posibilidades de desarrollo legislativo autonómico o estatal sino que también am-para el desarrollo normativo directo por parte de la Administración Local.


2.1. Reserva de Ley y autonomía local

En el desarrollo del EBEP en relación con la Función Pública Local juegan un pa-pel decisivo tanto la reserva de ley a la que está sometido, con carácter general, elestatuto funcionarial como la autonomía local, de la que disfruta la AdministraciónLocal. Su relación recíproca determina que se condicionen y limiten mutuamente,pues al carecer la Administración local de potestad legislativa reduce las posibilidadesde desarrollo normativo de aquella, de ahí que el propio Estatuto Básico, en su artí-culo 3, invoque expresamente el respeto a la autonomía local como principio infor-mador del ejercicio de esa potestad legislativa por las Administraciones que sí disponende ella.

Al someter la materia a reserva de Ley, la propia Constitución pretende que lasdeterminaciones esenciales de la Función Pública se lleven a cabo por Administracio-nes con potestad legislativa, lo que excluye a las Entidades locales. No obstante, encumplimiento de la reserva de ley, los legisladores competentes no pueden vulnerar lacompetencia local sobre Función Pública, inherente a su potestad de autoorganiza-ción. Esto tiene una gran trascendencia para la autonomía local, pues obliga al legisla-dor estatal y autonómico a una aproximación restrictiva en el ejercicio de su potestadlegislativa a la hora de regular la Función Pública. En efecto, en este ámbito, el cum-plimiento de la reserva de ley debería limitarse a la determinación y regulación de loselementos esenciales del régimen jurídico y de las instituciones de la Función PúblicaLocal, pues un ejercicio expansivo de la potestad legislativa en esta materia por partede las otras Administraciones traería como consecuencia la congelación normativa conrango legislativo de la regulación de la Función Pública Local, vaciando las potestadesnormativas de los Entes locales en aspectos no esenciales de la Función Pública Local.

De esta manera, la reserva de Ley tendría una eficacia genuina en la Función Pú-blica Local en virtud del principio de autonomía local. Desde una perspectiva negati-va, la autonomía local impone restricciones materiales a los Legisladores a la hora deregular la Función Pública local, que deberían limitarse a los elementos esenciales de laFunción Pública Local, no siendo libres de extender injustificadamente la regulaciónlegislativa fuera de esos elementos, pues ello negaría las potestades normativas necesa-rias a las Entidades locales sobre su Función Pública. Y desde una perspectiva positiva,y como consecuencia de lo anterior, la autonomía local en materia de Función Públi-ca local obligaría al legislador a reconocer un mayor margen de actuación al regla-mento local, en el bien entendido –claro está– que la reserva de ley se satisface en suestricto alcance por proceder a la regulación de los aspectos esenciales de la FunciónPública local, permitiendo la recognoscibilidad de sus instituciones y contenidos pro-pios e incluyendo necesariamente sus elementos supramunicipales, de manera que através de la reserva de ley se establezca en todo caso el «modelo» de Función PúblicaLocal pero se permita la gestión (lo que puede y debe incluir potestad normativa) delas Entidades locales con posibilidad de regulaciones y de políticas de personal propias.


En última instancia, se trata de un problema de proporcionalidad de la extensión de laregulación legislativa de la Función Pública local, pero que es importante tener pre-sente, máxime cuando la incontinencia legislativa del Estado y de las ComunidadesAutónomas ha sido una constante como medio de controlar a la Administración Lo-cal.

En definitiva, la relación de la reserva de ley con la autonomía local tendería a queel régimen jurídico de la Función Pública Local se llevara a cabo a través de legislaciónsólo para las determinaciones materiales esenciales del estatuto de la Función PúblicaLocal, dejando al reglamento estatal o autonómico un desarrollo que sólo entraría enjuego en defecto de reglamentación local propia dictada al amparo de la potestad deautoorganización local. De esta manera, la reserva de ley no vaciaría las posibilidadesde desarrollo normativo que exige la autonomía local y, al mismo tiempo, permitiríauna regulación estatal y, sobre todo, autonómica completa (leyes y reglamentos) queofrecieran un régimen jurídico omnicomprensivo que, en el caso del recogido enreglamentos, permitiría el despliegue de la autonomía local a través de desarrollosnormativos propios que posibiliten políticas de personal y opciones de gestión derecursos humanos también propias.

2.2. Limitación del legislador autonómico o estatal al desarrollar el EBEP respecto a laFunción Pública Local

Como se ha indicado, el EBEP está intrínsecamente informado por el respeto alprincipio de autoorganización de las diferentes Administraciones Públicas en que searticula territorialmente el Estado español (art. 137 CE). En el caso de las Comunida-des Autónomas, ese respeto se plasma en la reducción de la intensidad de la legislaciónbásica que encarna el propio EBEP, dejando un amplio margen de maniobra a lasComunidades Autónomas para adoptar tanto modelos propios de Función Públicacomo Políticas de personal igualmente propias. Por su parte, en el caso de la Adminis-tración local, ese respeto a su autoorganización se concreta en la expresa afirmación deque el Legislador (estatal o autonómico) que desarrolle el EBEP para tal Administra-ción deberá hacerlo salvaguardando la autonomía local constitucionalmente garantiza-da.

A pesar de la aparente falta de concreción de este principio, la autonomía local seerige en un condicionante infranqueable para el legislador de desarrollo, que deberájustificar en cada caso la necesidad tanto de llevar a cabo una regulación de la FunciónPública Local (por ejemplo, por ser necesaria para que el EBEP despliegue su eficacia)como de optar por un determinado modelo.

En lo que respecta a la justificación de la regulación, hay que tener en cuenta queel EBEP, en determinados ámbitos no sólo se remite directamente a «las Administra-ciones Públicas» sino que también en otros procede ya de por sí a una determinaciónmaterial suficiente que cumpliría el mandato constitucional de reserva de ley.


En efecto, si el EBEP lleva a cabo una determinación material suficiente de algunasinstituciones de la Función Pública, la reserva constitucional de ley ya se vería satisfe-cha por la propia legislación básica. A partir de esa determinación material suficiente,serán las distintas Administraciones Públicas las que deberán desarrollar directamente elEBEP al amparo de la potestad de autoorganización que se deriva de la autonomía quela Constitución les otorga. La inserción de una norma estatal o autonómica de desa-rrollo adicional que se interpusiera entre las determinaciones materiales del EBEP y lapotestad normativa de autoorganización deberá estar debidamente justificada pararespetar la autonomía de las diferentes Administraciones Públicas, pues tales insercio-nes normativas limitarían las opciones legítimas de modelo propio de Función Públicay de Políticas propias de personal.

En el caso del legislador de desarrollo autonómico, al que estatutariamente corres-pondería la aprobación de la normativa de Función Pública Local en su demarcaciónterritorial, el respeto de la autonomía local se podría encauzar a través de diferentesposibilidades, entre las que cabría destacar la eventual eficacia supletoria de esa norma-tiva autonómica para el caso de que la Administración local no hubiere llevado a caboregulaciones propias, al amparo de su potestad de autoorganización, renunciando a laposibilidad de configurar un modelo propio de Función Pública ya sea por imposibili-dad, ya por conveniencia.

2.3. Amparo de desarrollo directo local del EBEP

En conexión con lo anterior, ya hemos señalado que el EBEP no sólo reconoceríaformalmente posibilidades de desarrollo a las Administraciones Públicas (incluida,obviamente, la Local) sino que sustantivamente permitiría que el desarrollo directo seampare en el cumplimiento de la reserva de Ley por el mismísimo EBEP. En cuantoal reconocimiento formal de posibilidad de desarrollo normativo por las Administra-ciones Local, hay que remitirse a todas las veces que se recogen las expresiones «lasAdministraciones Públicas» o, incluso, en los llamamientos a los «Gobiernos» respecti-vos de esas Administraciones Públicas. Se trata de todos aquellos extremos vinculadosa la organización administrativa de la Administración Local.

En lo que respecta al desarrollo directo municipal incluso a falta de esas remisionesexpresas, aquel sería posible en la medida en que el EBEP ya lleva a cabo una deter-minación material suficiente de algunas instituciones del estatuto funcionarial, porejemplo, la carrera. Este desarrollo directo del EBEP por la Administración Local severía reforzado en el caso de aspectos que, además de estar ya regulados suficiente-mente por el EBEP, se vinculan decisivamente a la organización administrativa y a laestructura objetiva de la Función Pública.

Como se señaló más arriba, la potestad de autoorganización derivada de la auto-nomía local, unida al cumplimiento de la reserva de Ley del art. 103.3 CE por el pro-pio EBEP, limitan la posibilidad de desarrollo legislativo estatal o autonómico.


III. FUNCIONARIOS Y LABORALES EN LA FUNCIÓN PÚBLICALOCAL TRAS EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADOPÚBLICO

1. Funciones públicas locales

Una de las novedades más relevantes del Estatuto Básico es la definición sustantivade los funcionarios o, al menos, de una parte de ellos a través de la técnica de la iden-tificación de unas funciones públicas materiales que sólo podrían ser ejercidas porfuncionarios 11. En efecto, de forma reduccionista, pues no se aplica a todos los fun-cionarios, el Estatuto Básico del Empleado Público caracteriza sustantivamente unasfunciones que necesariamente deben ser desempeñadas por funcionarios: «funciones queimpliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en lasalvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas» (art. 9.2EBEP). Obsérvese que el funcionario no se limita a esas funciones, aunque el Estatutosí que posibilita que dicha reserva sea tanto de las funciones a los funcionarios comode los funcionarios a tales funciones, pues en ningún otro lugar del Estatuto se realizauna operación semejante para el personal laboral. Es decir, el Estatuto sí ha queridoidentificar aquellas funciones que necesariamente deben ser atribuidas a puestos ocu-pados por funcionarios, pero no ha intentado siquiera extraer la consecuencia de laopción constitucional por la regla general del funcionariado frente a la excepciónparticular del laboral, cosa que probablemente sí debería haber abordado pues no envano tal delimitación sí tiene un carácter estructural propio de regulación por legisla-ción básica. Esta tarea, por tanto, queda remitida al «legislador de desarrollo» del Esta-tuto (Estado o Comunidades Autónomas, según su ámbito propio) quien sí tendrá quedelimitar para que está cada categoría de personal, sobre la base de la regulación cons-titucional y de la STC 99/87. No sería teóricamente posible que el legislador estatal oautonómico constriñese el concepto de funcionario a esas funciones explícitamentereservadas por el Estatuto básico a los funcionarios de carrera, cosa que podría propi-ciar la técnica legislativa de especificar un núcleo esencial funcionarial, cuando éste esel régimen general, en lugar de especificar la excepción al régimen general (lo laboral).

La cuestión presenta peculiaridades propias en el ámbito local, precisamente por laregulación del Estatuto Básico. Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que ésteprevé que la legislación pueda desarrollar la cláusula de reserva del artículo 9.2, con loque el Estado (en su legislación básica) o las Comunidades Autónomas (en su legisla-ción de desarrollo de aquella) podrán interpretar lo que sean, en la AdministraciónLocal, esas funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio_________

11. Vid. J. CANTERO MARTÍNEZ, «Ámbito de aplicación y clases de personal al servicio de las Ad-ministraciones Públicas» en L. ORTEGA (dir.), Estatuto Básico del Empleado Público, Madrid, La Ley/ElConsultor de los Ayuntamientos, 2007, pp. 79-89.


de las potestades públicas o en la salvaguardia de intereses generales locales. En reali-dad, sorprende este escalón legislativo que se interpone entre la cláusula de reserva delartículo 9.2 y su aplicación singular, pues los conceptos jurídicos indeterminados reco-gidos en dicha cláusula permiten a las distintas Administraciones, incluida la local, laidentificación de los puestos de trabajo que puedan someterse a la misma. Más aún,será la Administración Local, en el ejercicio de su potestad de autoorganización, la quedeba proceder a tal clasificación y previsión en los instrumentos de ordenación de lospuestos de trabajo y el mero hecho de dictar una ley, estatal o autonómica, que limitela autonomía local para interpretar y aplicar directamente el artículo 9.2 podría supo-ner una vulneración de dicha autonomía, por lo que el Legislador que desarrolle eseartículo 9.2 para la Administración local no puede anular la competencia que a talefecto ostenta aquella.

La situación se complica aún más cuando nos encontramos en el propio EstatutoBásico un desarrollo del artículo 9.2 para la Administración Local. Se trata, por tanto,de legislación básica de Función Pública, que vincula directamente a aquella y quelimita, en consecuencia, las posibilidades legislativas de las Comunidades Autónomasen este punto. Nos referimos a la Disposición Adicional Segunda del EBEP, cuyoapartado primero lleva precisamente por título «Funciones públicas en las CorporacionesLocales». Su tenor literal es aparentemente similar al de la cláusula general del 9.2 [«Sonfunciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a funcionarios, las queimpliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de controly fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad ytesorería»], pero en realidad es mucho más limitado. Incluso si tenemos en cuenta lasfunciones que, a continuación y de entre aquellas, se reservan a su vez a los funciona-rios con habilitación de carácter estatal (calificadas como «funciones públicas necesa-rias»), nos encontramos que las funciones públicas locales reservadas, con caráctergeneral, a los funcionarios locales se reducen a las que impliquen ejercicio de autori-dad. Quedaría, pues, fuera de la definición y de la comparación con la cláusula generaldel 9.2 EBEP, no ya el criterio cercano, pero no idéntico, de la participación directa oindirecta en el ejercicio de las potestades públicas sino también el más amplio de lasalvaguardia de los intereses generales de la Administración Local.

Sorprende, pues, esta cláusula de reserva de funciones locales a los funcionarios,por lo reducido de su alcance. De ahí que sea ineludible su estudio tanto por su rela-ción con la cláusula general del 9.2 del EBEP como por su virtualidad institucional.

Lo primero que hay que destacar de la «cláusula de reserva de funciones públicaslocales» es que ha desaparecido de la misma el inciso final de su precedente, el ahoraderogado art. 92.2 de la LBRL, que se refería también a «aquellas funciones que, en desa-rrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad,imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función». Precisamente esta cláusula arti-culaba la opción preferencial por el personal funcionario. Así lo entendió la STC37/2002, de 14 de febrero al señalar que, aunque el artículo 92.2 LBRL no especifi-


caba las funciones que debían ser desempeñadas por personal funcionario, sí recogíalos principios que debían inspirar, en su desarrollo, la concreción de las funciones quedebían ser desempeñadas por funcionarios públicos: objetividad, imparcialidad e inde-pendencia. Sensu contrario, sólo aquellos puestos que no requiriesen el respeto de esosprincipios podían ser provistos por personal contratado, tras la debida motivaciónexigida a toda excepción a una regla general. En suma, el personal contratado nopodía ocupar aquellos puestos de trabajo que implicasen el ejercicio de funciones cuyodesempeño requiriese objetividad, imparcialidad e independencia.

En este sentido, resulta ilustrativa la STS 19 octubre 2005, que, en aplicación deesta doctrina, terminó por concluir, en primer lugar, que aquellos puestos de trabajocuyas funciones o cometidos exterioricen una actividad de la Administración quetenga una directa trascendencia para la situación jurídica de otros sujetos de derecho(ajenos o no a su organización) y en la que por ello sean relevantes esas notas de obje-tividad, imparcialidad e independencia, habrán de ser necesariamente encomendados apersonal funcionarial. En segundo lugar, el Tribunal Supremo señala que correspondea la Administración la carga de demostrar que en las funciones de un determinadopuesto resultan indiferentes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia.Y en tercer y último lugar, como consecuencia de todo lo anterior, la validez de lospuestos de trabajo laborales estará condicionada inexcusablemente a que, en el actoque los haya creado con ese expreso carácter contractual y no estatutario, esté bienvisible y justificado que los cometidos y funciones profesionales asignados a los titula-res de tales puestos, por sus especiales características, hacen indiferente esos principioso criterios. Tras el EBEP este inciso final que recogía esos principios generales deobjetividad, imparcialidad e independencia de las funciones públicas ha desaparecidoformalmente de la legislación básica de régimen local, haciendo difícil conciliar laopción constitucional por el régimen funcionarial con la normativa de Función Públi-ca Local.

En cambio, el Informe del Comité de Expertos realizó ya una interpretación vo-luntarista de la STC 37/2002, considerando que en ella se «ha relajado o relativizado»la doctrina de la STC 99/1987 de la opción preferencial por el régimen funcionarialen la Función Pública 12. Más aún, tanto el Informe (explícitamente) como el EstatutoBásico (por omisión en su articulado) parecen propugnar una relectura de esta senten-cia del Tribunal Constitucional, rebajando o vaciando la opción constitucional por elrégimen funcionarial, en particular en el ámbito local.

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12. Compartimos la opinión de X. BOLTAINA BOSCH, «Clases de personal» en S. DEL REY

GUANTER (dir.), Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, Madrid, La Ley, 2008, p. 197: «lamencionada sentencia resolvía la constitucionalidad del art. 92.2 de la LBRL y en modo alguno creemosque flexibilice el que ha sido el criterio permanente del Alta Tribunal, cual es que la CE ha hecho unaopción genérica a favor del personal funcionario como fórmula habitual y ordinaria de empleo público».


En segundo lugar, destaca el proceso de reducción de las funciones públicas que sereservan a los funcionarios locales. No se entiende por qué el elenco potencial de lasfunciones públicas reservadas a funcionarios en el resto de Administraciones Públicases más generoso que el de la Administración Local. Si la Administración autonómicapuede reservar a funcionarios puestos para salvaguardar sus intereses generales, unMunicipio debería estar en condiciones de hacer lo mismo. La limitación de la auto-nomía local en este punto no se comprende ni se justifica. Parece, en todo caso, que laintencionalidad explicitada en la Disposición Adicional Segunda es constreñir a losfuncionarios locales a las funciones de autoridad, posibilitando una dinámica herme-néutica perversa de reducir la Función Pública Local a las funciones públicas de dichaDisposición.

Otra posible interpretación de la «cláusula de reserva local» de la Disposición Adi-cional Segunda es que su finalidad es explicitar, sin desplazar, la «cláusula de reservageneral» del artículo 9.2. Aquella constituiría una interpretación auténtica y comple-mentaria, pero no excluyente, de la segunda. De tal manera que una AdministraciónLocal también podría invocar los criterios de participación en el ejercicio de funcionespúblicas y de salvaguardia de sus intereses generales para, singularmente, reservar lospuestos a funcionarios. Entender que la Disposición Adicional 2.ª concreta para laAdministración Local el artículo 9.2 del EBEP, ejemplificando, sin agotar, algunasfunciones públicas que necesariamente han de ser desempeñadas por funcionarios nosparece la interpretación más acorde con la opción constitucional preferencial por elrégimen funcionarial. Lo contrario podría conducir a hacer el régimen funcionarialexcepcional en la Función Pública Local.

2. La delimitación de los ámbitos funcionarial y laboral en la FunciónPública Local

En realidad, todo el problema reside en entender que es la Disposición Adicional2.ª, ya como interpretación, ya como concreción del artículo 9.2 EBEP, quien deli-mita los ámbitos funcionarial y laboral en la Función Pública Local. Ya hemos indica-do que ambos preceptos vienen a identificar unas funciones que necesariamente hande ser desempeñados por funcionarios, pero no pretende constreñir a los funcionariosa esas funciones. Podrá haber funcionarios que no ejerzan esas funciones. Más aún, lospuestos que supongan el ejercicio de funciones o potestades públicas no será lo habi-tual en la Función Pública, pues el régimen funcionarial en cuanto tal no se justificapor tales funciones o potestades ni, en el ámbito local, por el ejercicio de autoridad.Pero en modo alguno, ni la cláusula general de reserva del art. 9.2 ni la cláusula localde la Disposición Adicional 2.ª pretenden llevar a cabo el deslinde del campo laboralfrente al funcionarial.

Luego si ni el artículo 9.2 EBEP, con carácter general, ni la DA 2.ª, con carácterparticular para la Administración Local, realizan la operación de delimitar los ámbitos


propios del personal funcionario y del personal laboral, otras leyes –pues la materia estásometida a reserva de ley– deberán hacer tal cosa. Para ello, la Legislación deberá teneren cuenta dos límites, uno legal, el otro constitucional. El límite legal lo constituyenlos preceptos básicos en que se recogen las cláusulas de reserva funcionarial (art. 9.2 yDA 2.ª del EBEP); evidentemente, en la medida en que este núcleo sea más o menosamplio en la Administración Local (art. 9.2 o DA 2.ª, respectivamente), el ámbitolaboral podrá ser más extenso en detrimento del funcionarial. Y el límite constitucio-nal viene dado por la opción preferencial que la Constitución sigue dando en la Fun-ción Pública a los funcionarios sobre los laborales, tal y como ha reiterado la jurispru-dencia constitucional.

Esta doctrina constitucional sigue plenamente vigente, por mucho que interpreta-ciones artificiososas o voluntaristas propugnen una relectura de la STC 99/1987 osigan encomiando las bondades del vínculo laboral para solucionar los males de lasAdministraciones Públicas en el siglo XXI, lo cual está lejos de constituir un axiomaapodíctico, como demuestran las dificultades a las que se enfrentan los gestores depersonal o la irracionalidad administrativa de diferenciar la naturaleza de los puestos enocasiones por motivos puramente presupuestarios. Sea como fuere, de la Constituciónse desprende la necesidad de la existencia de personal funcionario en las Administra-ciones Públicas, así como la posible inexistencia o acotación del personal laboral, co-mo muestra algún ejemplo autonómico o municipal. Por tanto, si la regla general es elrégimen funcionarial, lo excepcional será el régimen laboral cuya previsión, conse-cuentemente, deberá ser expresamente prevista como derogación a la regla general.Por todo ello, se entiende que las cláusulas de reserva de funciones en modo algunotengan ni la eficacia ni la intencionalidad de delimitar los ámbitos funcionarial y labo-ral, sin perjuicio de que limiten y condicionen las leyes que realicen tal deslinde.

Para los fines de la delimitación de los ámbitos funcionarial y laboral habrá que ate-nerse, en primer lugar, a la legislación del Estado, pues el artículo 3.1 EBEP se remiteante todo a la legislación estatal. Pero esta preferencia aplicativa habría que otorgárselaexclusivamente a la legislación básica, primero de Función Pública (el EBEP, quehemos visto que no añade nada en este punto), después de Administración Local. Enrelación a este último punto, ni la vigente LBRL ni el TRRL aportan claridad alrespecto, pues la única previsión de la primera Ley era el ahora derogado art. 92.2,que no llega a ser reemplazado en todos sus aspectos por la nueva DA 2.ª, mientrasque el TRRL procede, en una disposición eminentemente estructuradora y genérica,a indicar que «los puestos de trabajo predominantemente burocráticos habrán de serdesempeñados por funcionarios Técnicos, de Gestión, Administrativos o Auxiliares deAdministración General» 13._________

13. Art. 167 TRRL (según redacción de la Ley 53/2002, que además le atribuye expresamente ca-rácter básico): «Pertenecerán a la Subescala Técnica de Administración General, los funcionarios querealicen tareas de gestión, estudio y propuesta de carácter administrativo de nivel superior. / Pertenecerán


De hecho, la jurisprudencia recurría supletoriamente a la legislación de FunciónPública del Estado, en concreto al artículo 15 de la LMRFP, para la delimitación delos ámbitos funcionarial y laboral en la Administración Local. Así, según la STS de 12de febrero de 2007: «el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de lasBases del Régimen Local, fue promulgado cuando todavía regía la redacción origina-ria del artículo 15 de la Ley 30/1984. Sabemos que este último precepto hubo de sermodificado, por exigencia de la sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11de junio, mediante la Ley 23/1988, de 28 de julio, pasando a establecer con caráctergeneral que los puestos de trabajo de la Administración del Estado serán desempeñadospor funcionarios públicos. No se llevó a cabo entonces la correlativa reforma del artí-culo 92.2 de la Ley 7/1985, pero entendemos que, por existir identidad de razón, ladoctrina contenida en la STC 99/1987, que inspiró la reforma del artículo 15 la Ley30/1984, es plenamente trasladable al ámbito de la Administración Local. Y, en fin,esa traslación de la normativa referida a la Administración del Estado al ámbito localencuentra expreso respaldo en el artículo 1.5 de la Ley 30/1984 así como en el artí-culo 92.1 de la propia Ley reguladora de las Bases del Régimen Local. En consecuen-cia, la reserva de plazas a personal funcionario se había producido por ministerio de laley aunque el Ayuntamiento no hubiese adoptado formalmente acuerdo alguno en esesentido» 14.

Tras el EBEP, no obstante, parece que, antes de acudir a la supletoriedad de la leyestatal, será necesario atenerse a las previsiones de la legislación autonómica, primerode Función Pública, después de Administración Local. El proceso de interiorizaciónde la Administración Local en las Comunidades Autónomas, acometido explícita-mente por algunos Estatutos de Autonomía e implícitamente por el propio EstatutoBásico, conduciría a que lo no previsto en la legislación básica estatal deberá ser regu-lado por la legislación autonómica. En especial, el desarrollo legislativo del EBEP parala Administración Local, que deberá ser llevado a cabo por la Comunidad Autónomacompetente y, en defecto de legislación autonómica específica que identifique en la

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a la Subescala de Gestión de Administración General los funcionarios que realicen tareas de apoyo a lasfunciones de nivel superior. / Pertenecerán a la Subescala Administrativa de Administración General, losfuncionarios que realicen tareas administrativas, normalmente de trámite y colaboración. / Pertenecerán ala Subescala Auxiliar de Administración General, los funcionarios que realicen tareas de mecanografía,taquigrafía, despacho de correspondencia, cálculo sencillo, manejo de máquinas, archivo de documentos yotros similares. / Pertenecerán a la Subescala de Subalternos de Administración General, los funcionariosque realicen tareas de vigilancia y custodia interior de oficinas, así como misiones de conserje, ujier,portero u otras análogas en edificios y servicios de la corporación». Se trata, como se ve, de una normaencaminada más bien a la organización en las Subescalas correspondientes de los puestos de trabajo segúnsus funciones, sin que ello pretenda ex lege la reserva funcionarial de esas funciones.

14. Aplica la misma doctrina, por expresa referencia a la Sentencia citada, la STS de 1 de septiembrede 2007.


Administración Local los puestos que pueden ser desempeñados por personal laboral,habría que acudir a la legislación autonómica general de Función Pública.

En todo caso, la concreción y singularización de los puestos que pueden ser ocu-pados por personal laboral deberá ser realizada por la propia Administración Local, através de los instrumentos específicos de ordenación y estructuración de la FunciónPública. Respetando, obviamente, el marco normativo que viene dado por la legisla-ción básica del Estado, por la legislación autonómica y, en último lugar, por la legisla-ción supletoria del Estado.

3. El régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácterestatal

La nueva y trascendental regulación que de los antes conocidos como funcionarioscon habilitación de carácter nacional hace el Estatuto Básico del Empleado Publicoexige un tratamiento en mayor profundidad que el que permiten estas páginas, si bienresulta imprescindible exponer algunas de las novedades que introduce el citado Esta-tuto, así como entender el origen de las mismas. Como ya se explicó, la regulación deeste singular Cuerpo se ha abordado tradicionalmente en sede de legislación básica derégimen local, y así lo asumieron tanto los Borradores de Reforma del Gobierno Localcomo los documentos de trabajo para la elaboración de un Anteproyecto de Ley Bási-ca de Gobierno y Administración Local. El bloqueo de esta vía de reforma de la legis-lación básica de régimen local propició que se recuperase la regulación de los funcio-narios de habilitación nacional durante la tramitación parlamentaria de la reforma de lalegislación básica funcionarial, lo que explica el sentido de la reforma experimentadapor aquellos como fruto de una negociación parlamentaria con grupos más proclives alos intereses autonómicos que a los nacionales o, rectius, estatales, según figura ahora enla nueva denominación de este Cuerpo: funcionarios con habilitación de carácterestatal.

La razón de ser de esta Escala de funcionarios sigue siendo la del ejercicio de unasfunciones públicas que continúan calificándose como necesarias en las Corporacio-nes Locales y que el propio Estatuto Básico no sólo concreta sino que, en conse-cuencia, también adscribe a estos funcionarios. Tanto su concreción como su ads-cripción corporativa se justifican para garantizar «el correcto desempeño ydesenvolvimiento de cierto elenco de funciones que, por su trascendencia misma,rebasan el estricto interés local y, más aún, autonómico» 15. Estas funciones son, porun lado, la de secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal pre-ceptivo (correspondiente a la subescala de secretaría) y, por otro, la función de con-trol y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria y de

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15. STC 214/1989, de 21 de diciembre.


contabilidad tesorería y recaudación (correspondiente a la subescala de intervención-tesorería); sendos conjuntos de funciones pueden igualmente corresponder a la su-bescala de secretaría-intervención, salvo la función de tesorería que es privativa de lasubescala de intervención-tesorería.

La característica fundamental del nuevo sistema de habilitación es su regulaciónbásicamente estatal y su gestión eminentemente autonómica, aunque la simplicidad detal explicación no puede olvidar que el Estado mantiene puntuales competencias degestión y que a las Comunidades Autónomas se reconoce indirectamente un papeltambién regulador.

En lo que respecta al régimen jurídico de los funcionarios con habilitación decarácter estatal, es evidente que se integra principalmente por la propia DisposiciónAdicional Segunda del EBEP, lo que no excluye que la legislación básica estatalsobre esta Escala se agote en ella, pudiendo la relativa al régimen local complemen-tar –sin contradecir– las regulaciones del EBEP. En este contexto, se entiende laimportancia de residenciar en la legislación básica funcionarial una agrupación quetendría mayor sentido en la normativa de régimen local. Además de esta legislaciónbásica estatal, el apartado 7 de la Disposición Adicional Segunda concluye que estosfuncionarios «se regirán por los sistemas de acceso, carrera, provisión de puestos y agrupaciónde funcionarios aplicables en su correspondiente Comunidad Autónoma, respetando lo estable-cido en esta Ley».

En el plano de la gestión de esta Escala, el Estatuto Básico la hace autonómica co-mo regla y estatal como excepción. Las competencias autonómicas de gestión se con-cretarían, principalmente, en la atribución a las Comunidades Autónomas de la com-petencia de creación, clasificación y supresión de los puestos de trabajo, así como deconvocatoria y selección de los funcionarios con habilitación de carácter estatal. Comocerteramente señala PALOMAR OLMEDA, «la liberalización de la Oferta de EmpleoPúblico y la posibilidad, por tanto, de que cada Comunidad Autónoma asuma lasdecisiones en materia de reclutamiento y provisión de los puestos de trabajo de habi-litación estatal les enfrenta a éstas con la financiación de las mismas y, por tanto, laresponsabilidad última del funcionamiento local. Aquí sí que se produce un cambioradical en la conformación de esta función pública que realmente se sitúa en el planoAutonómico cuando tradicional se situaba en el Estatal» 16.

Además de fijar los títulos académicos requeridos y los programas mínimos, el Es-tado procede a la acreditación estatal de las habilitaciones y nombramientos obtenidosautonómicamente. La habilitación se erige así en un título subjetivo otorgado por laComunidad Autónoma y reconocido por el Estado que legitima para participar en

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16. A. PALOMAR OLMEDA, Funcionarios con habilitación de carácter estatal (Disposición Adicional Segunda)en S. DEL REY GUANTER (dir.), Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, Madrid, La Ley, 2008,p. 961.


cualquier concurso convocado para la provisión de cualquier puesto en cualquierEntidad Local.

Igualmente fundamental es la regulación de la provisión de puestos de trabajo re-servados a funcionarios con habilitación de carácter estatal. Aquí también se observa laimportancia que asumen las Comunidades Autónomas, con una competencia que secalifica como supletoria para el Estado. El sistema de provisión que se considera «nor-mal» es el del concurso, manteniéndose la posibilidad de la libre designación para losmunicipios de gran población (incluidos Diputaciones, Cabildos y Consejos Insula-res) 17. El EBEP establece la tipología de méritos a considerar en el concurso (genera-les; especialidades de organización territorial autonómica y Derecho propio de la mis-ma; conocimiento de lengua oficial autonómica; méritos específicos directamenterelacionados con las características del puesto), pero serán las Comunidades Autóno-mas las que en su ámbito territorial regulen las bases comunes del concurso y, lo quees igualmente importante, «el porcentaje de puntuación que corresponda a cada unode los méritos enumerados anteriormente» (DA 2.ª, núm. 5.1 EBEP). Al Estado lequeda un concurso unitario supletorio, donde sólo se excluyen de ponderación losméritos relativos a las características del puesto.

Las conclusiones y explicaciones de PARADA parecen convincentes cuando señalaque «el Estatuto Básico del Empleo Público ha desapoderado prácticamente al Estadode su responsabilidad en la selección, formación, disciplina, retribuciones y demásextremos del régimen jurídico de los funcionarios locales. A este extremo se ha llega-do después de una lucha competencial entre los tres niveles de administración territo-rial que pugnan por controlar estos colectivos: el propio Estado, que engendró estoscuerpos y los ha venido administrando desde su mismo origen y, hay que reconocerlo,con notable éxito; las propias corporaciones locales cuyas tendencias «soberanistas»chocan con un personal que, precisamente por estar dotado de un status, en ciertomodo de independencia frente a las mismas, puede ejercer con mayo libertad que lossimples funcionarios locales la función de control de legalidad e intervención econó-mica; y, en fin, las Comunidades Autónomas empeñadas en sustituir al Estado tanto en

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17. Merece la pena traer aquí a colación el juicio que se ha vertido sobre esta técnica de provisión enel caso de los funcionarios con habilitación estatal: «el sistema de libre designación supone la pérdida de laindependencia funcional y de jacto implica la transformación de estos funcionarios en una administracióngubernativa, de apoyo a las políticas emprendidas por la mayoría de la Corporación. Además, aunque lospuestos queden limitados a un número determinado, en la medida en que tales puestos se correspondencon el vértice de la pirámide de la carrera administrativa de estos funcionarios, se induce la tensión entreuna mayor o menor actitud de colaboración con la representación política del Municipio y una mayorprobabilidad de ser elegido en un futuro para uno de los puestos reservados a la libre designación»: L.ORTEGA ÁLVAREZ, «La incidencia del desarrollo del Estado autonómico sobre la concepción del sistemade la habilitación nacional de funcionarios locales», Revista de Administración Pública, núm. 153, 2000, p.312.


la misión de seleccionar los integrantes de estos cuerpos en la gestión de las convoca-torias para la provisión de puestos de trabajo» 18.

IV. PREVISIONES ESPECÍFICAS SOBRE FUNCIÓN PÚBLICALOCAL EN EL EBEP

Como ya se indicó anteriormente, el Estatuto Básico del Empleado Público apenassí recoge algunas previsiones específicas sobre la singularidad de la AdministraciónLocal en relación con su Función Pública. Aunque no resulten de gran trascendenciapara la posible configuración de un modelo propio, suponen un intento de acomodarinstituciones o técnicas generales al ámbito local. Veamos, pues, esas menciones en eltexto del Estatuto Básico.

Prescindiendo del ya analizado apartado primero del artículo 3, en el que se es-tablece el régimen jurídico del personal funcionario de las Entidades Locales, estemismo precepto recoge, en su apartado segundo, el caso de los Cuerpos de PolicíaLocal. Sistemáticamente, bien habría merecido que su tratamiento se hubiese lleva-do a cabo en el artículo siguiente –personal con legislación específica propia–. Sus-tantivamente, el precepto viene a señalar, con cierta confusión, el régimen jurídicode la Policía Local: el propio Estatuto Básico y la Legislación de las ComunidadesAutónomas, excepto lo que se les aplique de la legislación específica propia consti-tuida por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Segu-ridad 19.

Mayor relevancia presentan las reglas especiales en materia de negociación colectiva. ElInforme del Comité de Expertos ya llamó la atención sobre los problemas que la mis-ma presentaba en el ámbito de la Administración Local, «ya que en muchos pequeñosmunicipios la negociación colectiva no existe y en otros parece conveniente llevar acabo una negociación en ámbitos supramunicipales, para homogeneizar las condicio-nes de empleo del personal y facilitar un procedimiento de negociación más objetivoy riguroso», para lo cual planteaba sin ambages «reconocer la legitimación negocial de_________

18. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo II. Organización y empleo público, 19.ª ed., Madrid,Marcial Pons, 2007, p. 444. Igualmente crítico se muestra SÁNCHEZ MORÓN: «Todas estas reformas deunos cuerpos que nacieron para controlar desde dentro la legalidad de la actuación de los electos localesno benefician precisamente el ejercicio independiente, responsable y eficaz de esa labor. Situación quesólo se explica por el predominio de los intereses de los partidos políticos y sus bases locales y que reducelas garantías de control de unas entidades locales que, en el momento presente, no están sobradas decontroles de legalidad precisamente»: M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la Función Pública, 5.ª ed., Madrid,Tecnos, 2008, p. 76.

19. Sobre la Policía Local, vid., J.C. ALLI TURRILLAS, «La competencia local en materia de seguri-dad» en R. PARADA y C. FERNÁNDEZ (dirs.), Las competencias locales, Madrid, Marcial Pons, 2007, pp.469-507.


las asociaciones de municipios, así como la de entes locales intermedios, de creaciónlegal o de base asociativa, tales como mancomunidades de municipios, comarcas, áreasmetropolitanas y otras agrupaciones de municipios legalmente previstas, así como quela negociación colectiva pueda realizarse en un marco provincial por las DiputacionesProvinciales o Forales o, en su caso, la Comunidad Autónoma. En este caso, la legiti-mación negocial por parte de las asociaciones de municipios o entidades supramunici-pales correspondientes se ejercitaría sobre la base de una adhesión previa por parte delas Entidades Locales interesadas, que asumirían, asimismo, el compromiso de presen-tar el documento acordado ante el órgano propio competente (normalmente, el Ple-no) para su eventual ratificación. Y junto a ello, también cabría la posterior adhesiónpor parte de las Entidades Locales que, por cualquier motivo, no se hubieran adheridocon carácter previo al inicio de la correspondiente negociación. En este último caso, elresultado de la negociación podría ser asumido por el Pleno de cada Entidad Local, sinque previamente debiera constituirse una Mesa General de negociación en ella» (n.83).

Tal recomendación ha sido recogida por el artículo 34.2 del EBEP, que «reconocela legitimación negocial de las asociaciones de municipios, así como la de las EntidadesLocales de ámbito supramunicipal. A tales efectos, los municipios podrán adherirsecon carácter previo o de manera sucesiva a la negociación colectiva que se lleve a caboen el ámbito correspondiente. Asimismo, una Administración o Entidad Pública podráadherirse a los Acuerdos alcanzados dentro del territorio de cada Comunidad Autó-noma, o a los Acuerdos alcanzados en un ámbito supramunicipal» 20.

En el ámbito de la planificación de los recursos humanos, el Estatuto Básico impo-ne un deber de cooperación a la Administración General del Estado y a las Comuni-dades Autónomas respecto a aquellas Entidades Locales que no cuenten con la sufi-ciente capacidad financiera o técnica para constituir sus Registros de Personal y parallevar a cabo lo que se denomina «gestión integrada de recursos humanos» (art. 71 conla finalidad de conseguir la cooperación en la gestión del empleo público entre lasdiferentes Administraciones Públicas. Una de las concreciones de esta gestión integra-da vendría dada por el objetivo de la movilidad voluntaria entre Administraciones,como medio para conseguir un mejor aprovechamiento de los recursos humanos. Estamovilidad parece hoy en día una quimera, máxime con la fragmentación jurídica queel Estatuto Básico propicia, aunque éste pretende encontrar soluciones en el plano dela gestión a través de instrumentos de colaboración y, muy especialmente, de Conve-nios de Conferencia Sectorial (art. 84 EBEP), Conferencia Sectorial de Administra-ción Pública donde institucionalmente están presentes las Entidades Locales a través de

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20. Vid., al respecto, J. MAURI MAJÓS, «Las relaciones colectivas en el empleo público local», en A.PALOMAR OLMEDA (coord.), El Estatuto Básico del Empleado Público y su incidencia en el ámbito local,CEMCI, Granada, 2007, pp. 686-689.


representantes designados por la Federación Española de Municipios y Provincias (art.100.1 EBEP) 21.

V. CONSECUENCIAS DE LA REGULACIÓN GENERAL DEL EBEPSOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA LOCAL

Aunque no se trate de previsiones específicas sobre la Función Pública Local, la re-gulación del EBEP sí que incide sobre el régimen jurídico de aquella, en particular enaspectos tan destacables como el desempeño de las funciones directivas en las Entida-des Locales, las posibilidades de carrera o la composición de los órganos de selección.No se trata de analizar en profundidad tales aspectos, sino de destacar las potencialida-des o problemáticas que los mismos ofrecen a la Función Pública Local.

1. Funciones directivas 22

La función directiva en la Administración Local plantea una problemática tradi-cional a su Función Pública. En primer lugar, su relativa innecesariedad, salvo enEntidades locales de gran dimensión 23. En segundo lugar, su tradicional asignación alos funcionarios con habilitación nacional o estatal. En tercer lugar, el nombra-miento de personal eventual para el ejercicio de funciones directivas en las Entidadeslocales.

Esta última realidad –el nombramiento de personal eventual para el ejercicio defunciones directivas– proliferó en la Administración Local al amparo de lo previsto enel artículo 176.3 TRRL, según el cual «podrán ser desempeñados por personal even-tual determinados puestos de trabajo de carácter directivo, incluidos en la relación depuestos de trabajo de la Corporación, de acuerdo con lo que dispongan las normasque dicte el Estado para su confección». Ahora el EBEP cierra esta posibilidad, aldefinir este personal como aquel que «sólo realiza funciones expresamente calificadascomo de confianza o asesoramiento especial» (art. 12.1 EBEP), pues la lógica interna

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21. Que, igualmente y por el mismo mecanismo de designación, están presentes en la Comisión deCoordinación del Empleo Público, creada por el Estatuto Básico como órgano técnico y de trabajodependiente de la Conferencia Sectorial de Administración Pública (art. 100.2 EBEP).

22. Ineludibles los múltiples estudios que a la materia ha dedicado R. JIMÉNEZ ASENSIO: Directivospúblicos, Oñate, IVAP, 2006 o Los directivos públicos en El Estatuto del Empleado Público y la modernización de laAdministración local, Gijón, Trea, 2008, pp. 37-85.

23. Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público,n. 10. Para las Entidades Locales de una cierta dimensión, la legislación ha prevista soluciones particulares:Ley 57/2003, para los municipios de gran población o la Ley 22/2006, de Capitalidad y Régimen Espe-cial de Madrid.


del Estatuto Básico se basa en que las funciones directivas en la Función Pública debenser desempeñadas exclusivamente por el personal directivo.

Se trata de otra de las pretendidas innovaciones trascendentales del EBEP: la im-plantación del personal directivo en nuestras Administraciones Públicas, como «factordecisivo de modernización administrativa» en la medida en que «su gestión profesionalse somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados enfunción de los objetivos» (Exposición de Motivos). La tramitación parlamentaria delEstatuto Básico no sólo eliminó la reserva de Ley sobre esta figura sino que también ladejó de clasificar como una clase de personal específica. De lo poco que ha quedadoen el EBEP se pueden destacar los siguientes trazos. En primer lugar, los «directivos»ejercen «funciones directivas profesionales» (que deberán ser definidas como tales porcada Administración). En segundo lugar, los puestos directivos pueden ser ocupadostanto por funcionarios como por laborales (salvo aquellas funciones directivas queimpliquen el ejercicio de funciones públicas o que afecten a la salvaguarda de los in-tereses generales de Estado y Administraciones Públicas, en cuyo caso sólo podrán serocupadas por funcionarios.). En tercer lugar, si el personal directivo es un contratadolaboral, éste se someterán entonces a la relación laboral de carácter especial de altadirección; en el caso de los funcionarios, éstos podrán ocupar los puestos directivosconforme al sistema general de provisión, aunque lo normal será que se trate de pues-tos de libre designación; por lo demás, la referencia a «funciones directivas profesiona-les» parece indicar que se pretende excluir al personal eventual, si bien este extremono se especifica. En cuarto lugar y en lo relativo a los requisitos para ser directivo, semencionan principios para su designación (mérito y capacidad), así como criterios(idoneidad) y un procedimiento que garantice la publicidad y concurrencia. En quintolugar, este personal estará sujeto a evaluación con arreglo a criterios de eficacia y efi-ciencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con losobjetivos que les hayan sido fijados. En quinto lugar, el EBEP deja fuera de la nego-ciación colectiva las condiciones de empleo del personal directivo.

Esta es la legislación básica de Función Pública, que deja mucho margen de regula-ción a las Administraciones Públicas tanto para su implantación como para su regula-ción. En este sentido, sería deseable que el legislador básico de régimen local estable-ciese un desarrollo de esta figura, por la conexión estructural de su estatuto yfuncionalidad en el seno de la Administración Local.

2. La carrera horizontal

Una de las peculiaridades singulares de la Función Pública Local es que, en muchasocasiones, por razón de su tamaño sea difícil organizar y aplicar una carrera basada enla progresiva ocupación de puestos. De ahí que, con razón, se haya podido decir que


«el sistema de función pública local es más de empleo que de carrera» 24. Desde estaperspectiva, se entiende la potencialidad que presenta una de las grandes innovacionesdel EBEP para la Función Pública Local, cual es la modalidad de carrera horizontal. Espor ello que nos detendremos ahora en ella, pues las Administraciones Locales, en elmarco de la legislación básica estatal y de desarrollo autonómica correspondiente,podrán decidir implantar esta modalidad de carrera.

Para organizar e implantar la carrera horizontal, el EBEP distingue dos aspectosesenciales: un elemento estructural subjetivo y una progresión basada en la valoraciónde méritos del funcionario. El elemento estructural subjetivo es la base de la carrerahorizontal, porque ésta se desliga por completo del puesto de trabajo que se desempe-ña, el cual no cambia en esta modalidad. El EBEP prevé la articulación de un sistemade elementos subjetivos (grados, categorías, escalones, etc.) que, por un lado, sustentenascensos consecutivos y, por otro, tengan asignadas unas remuneraciones determina-das. Se constituye así un conjunto de elementos subjetivos, ordenados o jerarquizadosde menor a mayor, donde el funcionario progresa sin cambiar de puesto de trabajo.Tan importante es este último extremo (el funcionario progresa subjetivamente perono objetivamente al no cambiar de puesto de trabajo) como el carácter retributivo delelemento subjetivo. Éste, en efecto y en última instancia, reduciría su virtualidad a lasremuneraciones que cada grado, categoría o escalón tiene asignado. La progresión, espues, en las remuneraciones a través de aquellos elementos.

Esta dimensión retributiva conecta la carrera horizontal con la perspectiva presu-puestaria de la Función Pública, lo que en última instancia viene a limitar las posibili-dades individuales de carrera, que se verán condicionadas a la existencia de dotacionesque lo permitan. Más aún, el presupuesto disponible y destinado expresamente a lacarrera horizontal limitará el número de carreras horizontales que se podrán produciren cada ejercicio presupuestario, independientemente de los méritos que el funciona-rio pueda presentar y de la valoración que de ellos hagan los órganos administrativosencargados de gestionar la carrera horizontal. Habrá, pues, que establecer una suertede «cupo» de carreras horizontales en cada Administración según la dotación presu-puestaria que a tal fin se afecte. El EBEP no permite carrera horizontal sin la corres-pondiente mejora retributiva, por lo que la posibilidad presupuestaria de esta mejora seerige en requisito indispensable para el ascenso en la estructura subjetiva. La coordina-ción de ambos aspectos en cada Administración obliga a que éstas prevean, en su pre-

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24. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la Función Pública, 5.ª ed., Tecnos, Madrid 2008, p. 77. Segúnel Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Publico, «debetenerse en cuenta que en no pocas organizaciones una carrera basada en el puesto de trabajo es material-mente imposible, ya que no existen en ella puestos o puestos suficientes que permitan la progresión. Asísucede en la inmensa mayoría de la Entidades Locales. La consecuencia suele ser, entonces, la acomoda-ción más o menos rutinaria al único puesto que el funcionario puede ocupar o la búsqueda de oportuni-dades en otras Administraciones más extensas o en la empresa privada».


supuesto anual, las partidas afectadas a la modalidad de carrera horizontal que hayanimplantado.

Pero en la carrera horizontal, además de la progresión en esos elementos subjetivosy de su contenido estrictamente retributivo, también es fundamental establecer loscriterios para que se produzca dicha progresión. A tal fin, el proyecto de Ley vinculabala carrera horizontal «al desarrollo de las competencias del puesto de trabajo y al ren-dimiento, evaluado y acreditado», pero este inciso ha desaparecido y la redacción finaldel EBEP señala que se deberá valorar la trayectoria y actuación profesional del fun-cionario, la calidad de sus trabajos, los conocimientos adquiridos, el resultado de lasevaluaciones del desempeño de las que haya sido objeto y, por último y eventual-mente, otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrolla-da y la experiencia adquirida [arts. 17.b) y 20.2 EBEP].

La decisión administrativa en que se concrete cada valoración deberá producirse,evidentemente, como consecuencia de un procedimiento administrativo que la Legis-lación o la Administración deberá regular. Se tratará, además, de un procedimientoadministrativo iniciado a solicitud del interesado, pues la carrera horizontal es volunta-ria, no obligatoria (a diferencia de la evaluación del desempeño, cuyo procedimientodeberá iniciarse de oficio).

El reto de regular correctamente y, más aún, de gestionar legalmente la carrera ho-rizontal será el más difícil al que se enfrenten las Administraciones Públicas que deci-dan implantarlo. En efecto, como hemos señalado, más allá del hecho de no cambiarde puesto de trabajo, la carrera horizontal exigirá, de entrada, organizar todo un «siste-ma de grados, categorías o escalones de ascenso». Posteriormente, será necesario esta-blecer un procedimiento para valorar los criterios a los que se vincula la progresión enaquel sistema: quién valora; cómo se valora; posible participación del interesado;eventuales recursos ante las decisiones discrecionales de carrera que se adopten.

Ahora bien, la riqueza y complejidad de la carrera horizontal no se agota con lasexplícitas previsiones del EBEP, permitiendo a los Legisladores y a las Administracio-nes que lo implanten extraer consecuencias más trascendentales de esta modalidad decarrera. Nos referimos a la posibilidad de explorar la dimensión objetiva y la organiza-tiva de la carrera horizontal, que pueden pasar desapercibidas ante las dimensionessubjetiva y retributiva que en primera instancia son más evidentes. En efecto, la di-mensión organizativa de la carrera horizontal puede abrir a la Administración nume-rosas posibilidades de gestión y organización. Por ejemplo, utilizar o destinar o enco-mendar tareas o funciones en razón de la mayor progresión en la carrera horizontal,erigiendo ésta no sólo como un derecho a aquellas sino incluso como un requisitopara su desempeño 25 o para su provisión 26. Mayor trascendencia tendría la decisión de_________

25. C. GALINDO MEÑO, «La carrera profesional y la evaluación del desempeño en el nuevo EstatutoBásico del Empleado Público» en Estatuto Básico del Empleado Público (dir. L. Ortega), La Ley/El Consultorde los Ayuntamientos, Madrid 2007, pp. 231-233.


vincular el ascenso en la carrera horizontal a una suerte de «ascenso» en las funcionesdel puesto que se ocupa, modificando el contenido del propio puesto, lo que consti-tuiría una especie de vinculación de la carrera horizontal subjetiva a la carrera verticalobjetiva. Y en este sentido, llegaríamos a la potencial dimensión objetiva de la carrerahorizontal, si se vinculase la categoría subjetiva alcanzada en aquella con los puestos detrabajo, de manera que un ascenso subjetivo supusiera un ascenso objetivo posterioren la estructura de puestos. Se conectarían así las carreras horizontal y vertical, supe-rando la mera compatibilidad entre ellas que prevé el EBEP, lo que supondría unamanera de retomar el principio tradicional de la Función Pública de la corresponden-cia entre la categoría subjetiva y las funciones o puestos de trabajo.

3. Órganos de selección

Finalmente, una última y breve consideración sobre una regulación del EstatutoBásico que está teniendo una gran incidencia en la Función Pública Local. Se trata dela composición de los órganos de selección. Las reglas que sobre esta cuestión ha reco-gido el EBEP se encaminan a la completa profesionalización de esta función de selec-ción, lo que se concreta en la previsión de que «el personal de elección o de designa-ción política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar partede los órganos de selección» (art. 60.2 EBEP). El Informe del Comité de Expertos eraconsciente de los quebraderos de cabeza que este cláusula iba a provocar en las Enti-dades Locales, pero advertía que para su implantación no es obstáculo «que, aislada-mente consideradas, no cuenten con suficiente personal especializado, ya que nada lesimpide nombrar como miembros de los órganos de selección a profesionales ajenos asu organización. Para ello podrían contar con la asistencia de las Comunidades Autó-nomas o, en su caso, Diputaciones Provinciales o Forales, tal como hoy sucede yaparcialmente (núm. 41).

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26. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la Función Pública, 5.ª ed., Tecnos, Madrid 2008, p. 155.

Autonomía urbanística municipal:planeamiento, disciplina y obras públicas 1

Ángel MENÉNDEZ REXACHCatedrático de Derecho Administrativo

Universidad Autónoma de Madrid

Sumario: I. EL SIGNIFICADO DE LA AUTONOMÍA LOCAL EN LA CONSTITUCIÓN.– II. EL REPARTO DE COMPETENCIAS URBANÍSTICAS EN LA LEGISLACIÓNAUTONÓMICA: 1. Criterios de delimitación. 2. Actuaciones de interés regional yplaneamiento municipal. – III. AUTONOMÍA MUNICIPAL Y PLANEAMIENTOURBANÍSTICO: 1. Facultades sobre la aprobación. 2. Modificación o revisión deplanes. 3. Facultad de suspensión. 4. Privación temporal de las competencias deplaneamiento. 5. Disolución de órganos de la Corporación. – IV. DISCIPLINAURBANÍSTICA: COMPETENCIA MUNICIPAL PRIMARIA EN EL MARCO DE LALEGISLACIÓN AUTONÓMICA: 1. Actuaciones sin licencia. 2. Actuaciones con li-cencia ilegal. – V. OBRAS PÚBLICAS Y LICENCIA MUNICIPAL: 1. Obras exentas decontrol preventivo municipal. 2. Ejecución de actuaciones contra plan por razonesde urgencia o excepcional interés público. – VI. COMENTARIO CRÍTICO.

I. EL SIGNIFICADO DE LA AUTONOMÍA LOCAL EN LACONSTITUCIÓN 2

2El reconocimiento de la autonomía municipal y provincial en la Constitución de1978 (arts. 137 y 140) garantiza a las esferas territoriales respectivas un ámbito propio

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1. Este trabajo es una versión actualizada del publicado por el autor con el título «Autonomía mu-nicipal urbanística: contenido y límites» en la Revista Española de la Función Consultiva, núm. 5 (enero-junio 2006), p. 13 y ss. Se han ampliado algunos aspectos y se han centrado en la Comunidad de Madridlas referencias a la legislación autonómica.

2. Abreviaturas utilizadas: Ar.: Aranzadi; art: artículo; arts.: artículos; BOJA: Boletín Oficial de laJunta de Andalucía; CE: Constitución Española; etc.: etcétera; FD: Fundamento de Derecho; FFJJ: Fun-damentos Jurídicos; FJ: Fundamento Jurídico; LBRL: Ley reguladora de las Bases del Régimen Local;


de actuación e implica la imposición de unos límites (por otro lado, de no fácil defini-ción) al legislador. Esta declaración constitucional enlaza con el artículo 9 de la Cons-titución de 1931 («Todos los Municipios de la República serán autónomos en lasmaterias de su competencia») y contrasta con el criterio de las Constituciones decimo-nónicas, que, salvo la de Cádiz, en la que se establecían los principios básicos del «go-bierno interior de las provincias y de los pueblos» (arts. 309 y ss.) y, en menor medida,la de 1869 (art. 99), entregaban al legislador ordinario la regulación de la organizacióny funciones de los Ayuntamientos y Diputaciones. Ahora bien, había una fundamentaldiferencia entre las Constituciones liberales (1812, 1837, 1869) y las de corte modera-do o conservador (1845, 1876). Mientras que las primeras disponían la elección popu-lar de los Ayuntamientos, Alcaldes y Diputaciones, las segundas excluían de dichaelección a los Alcaldes, atribuyendo al Rey la facultad de nombrarlos a través de losMinistros o del Gobernador Civil, según el número de vecinos. Como ha señalado elprofesor Gallego Anabitarte, «en estas oscilaciones constitucionales entre una mínimaregulación constitucional de los Ayuntamientos y Diputaciones o la entrega de estamateria al legislador ordinario, la novedad radical del siglo XX es, primero, afirmarconstitucionalmente la autonomía de las Corporaciones locales en la gestión de susintereses y segundo, introducir una jurisdicción constitucional que vigile el respeto dellegislador a este principio» 3.

El problema más importante que plantea el reconocimiento constitucional de laautonomía local, tanto desde la perspectiva positiva de la determinación de su conte-nido competencial como desde la negativa de su defensa frente a posibles invasiones,es que, como ha sido reiteradamente subrayado, no se proyecta sobre un elenco dematerias que esté prefigurado en la Constitución con mayor o menor precisión (comoocurre con las Comunidades Autónomas, para las que el artículo 148 hizo un diseño,aunque fuera meramente orientativo y referido a una primera fase, hoy ya superada,de la puesta en marcha de estas Instituciones). La Constitución se limita a decir queestas entidades «gozan de autonomía para la gestión de sus intereses respectivos» (art.137). De esta configuración tan abstracta de la autonomía local se desprende, sin duda,el reconocimiento de una cierta capacidad de autorregulación o autodeterminación,pero su alcance concreto se remite a la legislación estatal y autonómica, de acuerdocon la distribución competencial existente en materia de régimen local 4. Desde esta

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LJCA: Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; LS: Ley del Suelo; LSM: Ley del Suelo de laComunidad de Madrid; núm.: número; p.: página; pp.: páginas; ss.: siguientes; SSTC: Sentencias delTribunal Constitucional; SNU: Suelo no urbanizable; STC: Sentencia del Tribunal Constitucional; STS:Sentencia del Tribunal Supremo; TC: Tribunal Constitucional; TSJ: Tribunal Superior de Justicia.

3. Derechos fundamentales y garantías institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencial, Civitas, Madrid1994, p. 137, donde se hace la síntesis histórica recogida en el texto.

4. La literatura sobre el tema es abundantísima. Para una visión general reciente, deben consul-tarse, J.L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, «Una nueva reflexión sobre la autonomía municipal», y

Autonomía urbanística municipal: planeamiento, disciplina y obras públicas 89

perspectiva la posición constitucional de las entidades locales ofrece cierta similitudcon la de las Constituciones históricas, pero los dos elementos nuevos antes mencio-nados introducen una diferencia sustancial o cualitativa, ya que, por un lado, marcanun límite a la legislación estatal y autonómica y, por otro, proporcionan un parámetrode control de la constitucionalidad de esas leyes, que pueden ser anuladas por contra-decir la garantía constitucional de la autonomía local.

El Tribunal Constitucional tuvo que abordar, desde sus primeras sentencias, el sig-nificado de la autonomía local y, a los efectos que aquí interesan, lo centró en torno alas siguientes afirmaciones:

a) El principio de autonomía es compatible con la existencia de un control de le-galidad sobre el ejercicio de las competencias, pero no con la previsión de controlesgenéricos e indeterminados que situarían a las entidades locales en una posición desubordinación o dependencia cuasi jerárquica de la Administración del Estado u otrasentidades territoriales (STC 4/1981, de 2 de febrero).

b) La garantía institucional de la autonomía local no asegura un contenido con-creto o un ámbito de competencias determinado y fijado de una vez por todas, sino lapreservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de lamisma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha garantía es desconocidacuando la institución es limitada de tal modo que se la priva prácticamente de susposibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple nombre(STC 32/1981, de 28 de julio y STC 40/1998, entre otras).

c) La autonomía local ha de ser entendida como un derecho de la comunidad lo-cal a participar, a través de órganos propios, en el gobierno y administración de cuan-tos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de larelación entre intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias (STC32/1981, de 28 de julio y STC 27/1987, de 27 de febrero). «Sería contrario a la autono-mía municipal una intervención inexistente o meramente simbólica que hiciera inviable la partici-pación institucional de los Ayuntamientos» (STC 170/1989).

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F. VELASCO CABALLERO, «Autonomía municipal», ponencias presentadas en el II Congreso de laAsociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, recogidas en el volumen La autonomíamunicipal. Administración y regulación económica. Títulos académicos y profesionales, Thomson Aranzadi,2007, pp. 13 y ss. La evolución de la jurisprudencia constitucional en la materia puede seguirse através de las crónicas de L. POMED SÁNCHEZ, publicadas en los sucesivos números del Anuario delGobierno Local del Instituto de Derecho Público y la Fundación Democracia y Gobierno Local. Larelación entre autonomía local y urbanismo se analiza en las ponencias presentadas por los profesoresR. GÓMEZ FERRER y E. DESDENTADO DAROCA, en el III Congreso de la Asociación Española deProfesores de Derecho Administrativo, celebrado en Granada, en febrero de 2008, con el título «Elcontrol de la legalidad urbanística. ¿Qué legalidad?», aún no publicadas, pero disponibles en la páginaweb de la Asociación.


d) El régimen jurídico de las autonomías locales tiene un carácter concurrente obifronte que hace imposible calificarlo como intracomunitario o extracomunitario,porque el Estado tiene competencia para establecer las bases sobre el régimen local(art. 149.1.18.ª CE), mientras que a las Comunidades Autónomas que han asumidocompetencias exclusivas en esta materia les corresponde mediante Ley la regulacióndel régimen jurídico de las Corporaciones Locales de su territorio, pero ajustándose aesas bases establecidas por el Estado (STC 84/82, de 23 de diciembre).

La dimensión positiva de la autonomía local, que es la que más interesa aquí, con-siste en la atribución a las Corporaciones Locales de las competencias necesarias para ladefensa de sus intereses respectivos. Así se prevé en el artículo 2 de la Ley 7/1985,reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL).

El urbanismo es una de las materias que más directamente afecta al círculo de in-tereses municipales y así lo pone de relieve la propia LBRL al disponer que estas enti-dades ejercerán «en todo caso» competencias en materia de «ordenación, gestión, eje-cución y disciplina urbanística» [art. 25.2.d)], si bien, como en todas las demás «en lostérminos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas».

La STC 159/2001, de 5 de julio, es seguramente la que ha hecho un mayor es-fuerzo de concreción del significado de la autonomía local en su proyección sobre elurbanismo. Al resolver la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación adiversos artículos del Decreto Legislativo catalán 1/1990, por el que se aprobó elTexto Refundido de las disposiciones vigentes en esta Comunidad en materia urba-nística, abordó, con carácter general, los problemas de articulación entre la autonomíalocal y la competencia urbanística de las Comunidades Autónomas. La sentencia re-cuerda el significado de dicha autonomía garantizada en la Constitución (FJ 4), pun-tualizando (FJ 5) que se trata de una noción muy similar a la que luego fue acogidapor la Carta Europea de la Autonomía Local de 1985, cuyo artículo 3 establece que«por autonomía local se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las entidadeslocales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en elmarco de la ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes».

En su intento de identificar el canon de constitucionalidad a seguir para determi-nar si se respeta o no dicha autonomía, la sentencia explica que «el cauce y el so-porte normativo de la articulación de esta garantía institucional es la Ley estatal deRégimen Local», pero no toda ella sino «sólo aquellos extremos de la LBRL quepuedan ser cabalmente enraizados de forma directa en los artículos 137, 140 y 141CE, de cuyo contenido no representen más que exteriorizaciones o manifestaciones(...), mientras que los que se refieren a aspectos secundarios o no expresivos de esenúcleo esencial en que consiste la garantía institucional, que son mayoría en el senode la LBRL y que se incardinan, desde el punto de vista competencial, en el artículo149.1.18 CE, tienen una distinta naturaleza desde el punto de vista constitucional yordinamental» (ibídem).


La consecuencia de esta distinción es obvia: «En la medida en que el constituyenteno predeterminó el contenido concreto de la autonomía local, el legislador constitu-cionalmente habilitado para regular materias de las que sea razonable afirmar que for-men parte de ese núcleo indisponible podrá, ciertamente, ejercer en uno u otro senti-do su libertad inicial de configuración, pero no podrá hacerlo de manera queestablezca un contenido de la autonomía local incompatible con el marco generalperfilado en los artículos 137, 140 y 141 CE. So pena de incurrir en inconstitucionali-dad por vulneración de la garantía institucional de la autonomía local, el legisladortiene vedada toda regulación de la capacidad decisoria de los entes locales respecto delas materias de su interés que se sitúe por debajo de ese umbral mínimo que les garan-tiza su participación efectiva en los asuntos que les atañen y, por consiguiente, suexistencia como reales instituciones de autogobierno».

A la luz de estas consideraciones, la sentencia examina la constitucionalidad delprecepto (artículo 15 del citado Decreto Legislativo y, por conexión, el artículo 218LS76), que permitía el establecimiento de la llamada «tutela urbanística» (nombra-miento de un Gerente o subrogación por la Comunidad Autónoma) en caso deincumplimiento grave por un Ayuntamiento de las obligaciones derivadas de la Leyo del planeamiento urbanístico. Para resolver la cuestión, el TC utiliza como canonde constitucionalidad el artículo 60 LBRL, que también establece un control delegalidad, pero no en la forma de una sustitución o subrogación orgánica general(como la del precepto cuestionado) «sino una sustitución o subrogación meramentefuncional y limitada a la actuación de que se trate» (FJ 6). La conclusión es que laprimera modalidad de control (sustitución orgánica) es incompatible con la autono-mía local, mientras que la segunda es admisible. A este motivo de rechazo, que seríapor sí solo suficiente, se añaden otros dos: a) que el precepto cuestionado permiteque el mecanismo de la subrogación se active directamente, sin un requerimientoprevio («preceptivo, por el contrario, en la LBRL»); b) que no exige que el incum-plimiento del ente local afecte a competencias estatales o autonómicas, en contra,igualmente, de lo previsto en el artículo 60 LBRL (FJ 7). Esta sentencia contienetambién una importante doctrina sobre el alcance de la autonomía municipal enrelación con la aprobación del planeamiento urbanístico, a la que después haremosreferencia.

La doctrina de la STC 159/2001 se reitera en la STC 240/2006, de 20 de julio,que resolvió el primer conflicto en defensa de la autonomía local planteado por laCiudad de Ceuta contra la disposición adicional tercera de la Ley 6/1998, de régi-men del suelo y valoraciones, que atribuía al Ministerio de Fomento la aprobacióndefinitiva del planeamiento general de esta ciudad (y la de Melilla). La sentenciaparte de la premisa de que, para resolver estos conflictos en defensa de la autonomíalocal, se debe aplicar la doctrina constitucional sobre el significado de la autonomíade estas entidades, que la sentencia reproduce y que ya hemos expuesto en líneasgenerales. Tiene interés destacar la insistencia del Alto Tribunal en que la LBRL no


se puede utilizar como canon de constitucionalidad (porque una Ley estatal no sepuede utilizar como parámetro de control de la constitucionalidad de otra). El con-tenido mínimo de dicha autonomía hay que deducirlo de los artículos 137, 140 y141 CE 5.

No podemos aquí analizar en detalle el significado constitucional de la autonomíalocal ni los problemas que suscita la garantía de su efectividad. Las referencias anterio-res son suficientes para destacar las líneas maestras que la jurisprudencia constitucionalha sentado al respecto. En síntesis, la garantía de la autonomía local no implica la re-serva de un contenido competencial predeterminado en favor de las Corporacioneslocales, sino el derecho de estas Corporaciones a intervenir de modo efectivo y nomeramente simbólico en la esfera de los intereses que les afectan. Ahora bien, el gradode intervención y la modalidad de la misma depende del legislador ordinario, por loque no hay una sola opción sino varias constitucionalmente admisibles, siempre dentrodel respeto a las bases del régimen local fijadas por el legislador estatal. Los atentadoscontra dicha autonomía pueden proceder tanto del legislador estatal como del auto-nómico, en el ámbito de sus respectivas competencias, cuando, al concretar el reper-torio de atribuciones de las Corporaciones locales, no hagan efectivo el derecho deéstas a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses.También conviene recordar que el Alto Tribunal ha consagrado una concepción de laautonomía local que puede calificarse de maximalista, según la cual no caben controlesgenéricos de legalidad ni, por supuesto, de oportunidad, admitiendo únicamente latutela de legalidad en supuestos concretos en que los actos locales supuestamente ile-gales incidan en el ámbito competencial del Estado o de las Comunidades Autónomas,es decir, para la defensa de las atribuciones de dichas esferas territoriales (así, por ejem-

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5. «Las anteriores consideraciones permiten concluir que el canon que este Tribunal deberá apli-car para resolver los conflictos en defensa de la autonomía local promovidos frente a leyes estatales seciñe a los preceptos constitucionales (arts. 137, 140 y 141 CE) que establecen ese ‘contenido mínimo’que protege la garantía institucional y que hemos considerado definitorios de ‘los elementos esenciales’o del ‘núcleo primario’ del autogobierno de los entes locales territoriales. También el legislador básicoestatal ha de respetar la garantía institucional de la autonomía local (STC 109/1998, de 21 de mayo, FJ2), puesto que los destinatarios del art. 137 CE ‘son todos los poderes públicos, y más concretamentetodos los legisladores’ (STC 11/1999, de 11 de febrero, FJ 2). Pero la legislación básica sobre régimenlocal no se integra en el ‘bloque de la constitucionalidad’ ni constituye canon de validez respecto deotras leyes estatales. Tal como sostiene el Abogado del Estado no puede pretenderse de este Tribunalque enjuicie una norma estatal utilizando como parámetro otra norma estatal (configuradora de laautonomía local constitucionalmente garantizada) pues, lógicamente, si no se ha vulnerado la Constitu-ción debe interpretarse como una nueva opción del legislador. Por otra parte tampoco en este procesopuede discutirse el carácter básico de la norma estatal, ya que ésta es una cuestión que afecta al régimende distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que, consiguiente-mente, no puede ser suscitada en este proceso constitucional por las entidades locales legitimadas parapromoverlo» (FJ 8).


plo, STC 14/1981, ya citada, FJ 10). El resultado de esta concepción es la inevitablejudicialización de los conflictos entre unas y otras entidades.

Este trabajo se centra en el estudio de la autonomía urbanística municipal en rela-ción con la aprobación del planeamiento, la disciplina urbanística y las obras públicasestatales y autonómicas. Pero, antes, haremos una rápida reseña de los criterios dedelimitación competencial en la legislación autonómica.

II. EL REPARTO DE COMPETENCIAS URBANÍSTICAS EN LALEGISLACIÓN AUTONÓMICA

1. Criterios de delimitación

Los problemas de delimitación competencial en materia de urbanismo entre lasComunidades Autónomas y los Municipios son difíciles de resolver por la ausenciade criterios legales, lo que ha obligado a la jurisprudencia a un gran esfuerzo porreconducir la conflictividad a unas pautas objetivas no siempre fáciles de aplicar(ejemplo típico: la doctrina establecida sobre el alcance de las facultades del órganoautonómico competente para la aprobación definitiva del planeamiento municipal).La legislación autonómica ha renunciado a trazar una delimitación competencialnítida, porque quiere reservar a la Administración regional facultades para desarrollaruna acción urbanística propia y directa, que puede solaparse con la que llevan a cabolos Municipios. En contrapartida, la citada legislación insiste en la necesaria concer-tación y cooperación entre ambas Administraciones, estableciendo mecanismosorgánicos y procedimentales a tal efecto. El resultado es que la articulación entreComunidades Autónomas y Municipios ha de buscarse en estas leyes materia pormateria, si bien en términos generales puede considerarse válida la afirmación de queel urbanismo es una competencia primariamente municipal, que se ejerce dentro delos límites marcados por la legislación autonómica y bajo el control de esta mismaesfera territorial en algunos aspectos concretos en que están en juego los interesessupramunicipales.

La distribución competencial existente implica una clara atribución de las compe-tencias legislativas en materia de ordenación del territorio y urbanismo a las Comuni-dades Autónomas, mientras que en relación con las competencias ejecutivas la situa-ción es mucho más confusa, al no estar definidas con precisión las atribuciones deaquéllas y de los municipios. La legislación autonómica no parece haber tenido interésen abordar este problema, dejando la delimitación competencial en el terreno de losprincipios generales. Una excepción es la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de laComunidad de Madrid (LSM), que especifica las actividades que comprende la gené-rica ordenación urbanística, atribuyéndolas en algunos casos a la competencia munici-pal mientras que en otros las asigna a la Administración urbanística competente, sin


mayor concreción 6. En otros casos, la legislación autonómica se limita a decir que esaactividad es responsabilidad compartida entre la Comunidad Autónoma y los Munici-pios, si bien atribuye a éstos una competencia residual en la materia y regula la inter-vención de aquélla con el criterio del interés supramunicipal (así, la Ley urbanísticavalenciana, artículo 5 de la Ley 16/2005, que, en este punto sigue la pauta de la Ley6/94, reguladora de la actividad urbanística: artículo 4) 7. Finalmente, hay leyes auto-nómicas que, sencillamente, eluden el problema, al no establecer criterio alguno dedistribución competencial. Es el caso, por ejemplo, de la Ley andaluza 7/2002, deOrdenación Urbanística, que se limita a establecer que «en ejecución de esta Ley y enlas respectivas esferas de competencia que ella les asigna, la actividad urbanística co-rresponde a la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía y a los mu-nicipios» (art. 2.1), invocando más adelante (art. 4) los principios de cooperación ycolaboración.

Pese a que la delimitación competencial entre ambas esferas territoriales no se esta-blece con precisión en la legislación autonómica, en ella se pueden detectar clara-mente los criterios que manejan el Tribunal Constitucional y el Supremo sobre laautonomía local en las materias que nos ocupan. Los datos legales ponen de relieve,por un lado, la facultad de las autoridades regionales para acuñar los instrumentos deplaneamiento que consideren más adecuados para canalizar sus políticas territoriales,con independencia de que esos instrumentos se califiquen como ordenadores del te-rritorio o urbanísticos, que es un dato adjetivo. Por otro lado, esa legislación confirmala tesis de que lo decisivo no es la denominación de la competencia, sino que la mismase vincule o no a la tutela de los intereses supralocales que representan las Comunida-des Autónomas. De ahí que los instrumentos de jerarquía superior (supramunicipal)constituyan un marco de referencia de obligado respeto para los de ámbito inferior(municipal). Ello no impide que el grado de vinculación entre unos y otros instru-mentos sea diferente, ya que es frecuente que la citada legislación distinga entre de-

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6. El esquema es el siguiente (arts. 2.2 y 4-7): a) Garantía de la efectividad del régimen urbanísticodel suelo (art. 4), competencia general municipal; b) Planeamiento urbanístico (art. 5), competencia de laAdministración urbanística que tenga atribuida en cada caso esta potestad; c) Ejecución del planeamiento(art. 6), competencia de la Administración urbanística (genéricamente); d) Intervención en el uso del sueloy en la edificación (art. 7.1 y 7.2), competencia municipal; e) Incidencia en el mercado inmobiliario (art.7.3 y 7.4), competencia de la Administración urbanística regional y municipal.

7. El artículo 5 de la Ley 16/2005 establece que: «1. La Generalitat y los Municipios comparten laresponsabilidad de la actividad urbanística según determina esta Ley. Corresponde a los Municipios,además de las competencias urbanísticas que la Ley les atribuya, las que no estén expresamente atribuidas ala Generalitat (...). 3. La intervención administrativa en urbanismo respetará la garantía institucional de laautonomía local recogida en el artículo 140 de la Constitución. La intervención de la Administración de laGeneralitat se centrará en los aspectos de interés supramunicipal regulados en el artículo 85 de esta Ley,con especial atención a la ordenación del territorio o la preservación del medio ambiente, mediante elejercicio de sus potestades administrativas».


terminaciones directamente vinculantes para el planeamiento inferior, frente a otrasque tienen mero valor indicativo o de recomendación. En ocasiones, se introducetambién un matiz de interés consistente en que las determinaciones del planeamientosuperior sólo son directamente aplicables en defecto de los instrumentos de planea-miento municipal, es decir, que se aplican de forma subsidiaria.

Es indiscutible que el planeamiento supramunicipal cumple una función de coor-dinación del planeamiento municipal, para el que no sólo constituye obligada referen-cia, sino que se ordena su adaptación en los plazos que se señalan e, incluso, se prevéla subrogación de la Comunidad Autónoma en la competencia municipal si se incum-ple la obligación de adaptar. Con la misma finalidad de no poner en entredicho losobjetivos de la planificación de ámbito superior, las leyes autonómicas establecen lasuspensión del planeamiento municipal y del otorgamiento de licencias durante elperiodo de elaboración o revisión. Estas técnicas han sido expresamente respaldadaspor el Tribunal Constitucional en las Sentencias 149/1991 y 36/1994, con base en elrespeto a las competencias supramunicipales.

La función de todos estos instrumentos de ordenación no es uniforme, pero en losque tienen la finalidad de ordenación global del territorio está clara su vocación deservir de marco de referencia a los instrumentos de planeamiento municipal, sin per-juicio de que el grado de vinculación de sus determinaciones pueda ser diferente. Enestos instrumentos supramunicipales la Comunidad Autónoma formaliza su propiaconcepción territorial y objetiva, y el control que está llamada a ejercer sobre los ins-trumentos municipales. Desde esta perspectiva, la aprobación de los citados instru-mentos supramunicipales debería contribuir a una reducción sustancial de la conflicti-vidad entre Municipios y Comunidades Autónomas, precisamente porque éstas notendrán que «inventarse» caso a caso las razones que les inducen a introducir modifica-ciones de oportunidad en los planes municipales que se elevan a su aprobación defini-tiva, sino que el marco de referencia para el control estará objetivado en los citadosinstrumentos supramunicipales.

El problema pendiente es si las Comunidades Autónomas deben continuar osten-tando la facultad de aprobar definitivamente el planeamiento urbanístico general o siesa facultad debe corresponder a los municipios (al menos, a los de mayor población).Después veremos que, para la jurisprudencia constitucional, esa facultad no formaparte del núcleo de la autonomía urbanística municipal. Sin embargo, algunas leyesautonómicas (Galicia, Asturias) han avanzado en esa dirección, con matices que no eséste el momento de examinar, pero con el denominador común de que la Adminis-tración autonómica se reserva un informe vinculante en cuanto a los aspectos del planque puedan afectar a intereses supralocales, lo que admite sin dificultad alguna el TC.Ésta puede ser una buena fórmula para articular las competencias concurrentes en esteámbito. Desde luego, una solución de ese tipo podría ser recomendable cuando esténaprobados los instrumentos de ordenación del territorio que el planeamiento urbanís-tico deba respetar, pues en tal caso el control autonómico se objetiva, como antes


hemos puesto de relieve. Cuestión distinta, también importante, es cómo se articulanambos tipos de instrumentos de ordenación, es decir, cuál es el grado de concreción aque puede descender el planeamiento territorial, pues es evidente que el planeamientogeneral municipal no puede convertirse en un simple instrumento de desarrollo deaquél.

2. Actuaciones de interés regional y planeamiento municipal

Otro aspecto importante del problema competencial deriva de la posibilidad deque las Comunidades Autónomas, además de legislar y planificar el territorio, pro-muevan y ejecuten actuaciones que sean expresión de sus propias políticas con inci-dencia territorial. La legislación autonómica de ordenación del territorio ha regulado(con distintas denominaciones: actuaciones o proyectos de interés regional, de interéssupramunicipal o de singular interés, etc.) instrumentos que sirven de cobertura a laejecución de actuaciones urbanísticas propias y directas de la Comunidad Autónoma,sustituyendo al planeamiento municipal. Es frecuente distinguir entre «planes» y «pro-yectos», aunque a veces combinan ambos aspectos o se regula una única figura (Extre-madura). Más significativo, por discutible, es que estos instrumentos (y las actuacionescorrespondientes) puedan ser de iniciativa pública o privada. En este último caso sólose tramitan si obtienen una declaración previa de viabilidad o de interés regional quecorresponde al Consejero competente o al Consejo de Gobierno. La aprobación defi-nitiva se atribuye también a este último órgano y legitima la realización de los actos deedificación o uso del suelo necesarios para la ejecución del plan o proyecto. Talesactos suelen estar sujetos a licencia, salvo las obras de urbanización o cuando el pro-yecto sea de iniciativa pública.

Lo característico es que las determinaciones de estos planes y proyectos vinculan alplaneamiento de los entes locales a los que afecten, que deberán adaptarse a ellos. Alsustituir al planeamiento municipal en su función ordenadora, pueden constituir unaseria amenaza a la autonomía municipal y, lo que es quizá más grave, a la coherenciadel planeamiento de este nivel. Sin desconocer que este tipo de instrumentos puedeser útil para resolver problemas concretos, no se puede ocultar la preocupación quesuscitan los riesgos inherentes a la utilización masiva e indiscriminada de estas figuras,para instrumentar un urbanismo «a la carta» en beneficio de algunos promotores avis-pados y con suficiente influencia para conseguir que se declaren de interés regionaldeterminadas actuaciones, sin que haya razón alguna para sustraerlas del régimen urba-nístico ordinario, es decir, su inserción en el planeamiento urbanístico municipal 8._________

8. No hay que confundir (como ocurre a veces) estas actuaciones de interés regional con las deno-minadas «de interés público» admisibles en suelo no urbanizable no protegido, previstas en el artículo 20.1de la Ley 6/1998. Su precedente se encuentra en las actuaciones de utilidad pública o interés social quepodían autorizarse en SNU (por la Comunidad Autónoma) al amparo de la LS76 y el Reglamento de


Por lo demás, la previsión legal de estas actuaciones autonómicas no excluye la posibi-lidad de que las Comunidades respectivas asuman la ejecución del planeamiento urba-nístico para el desarrollo de actuaciones propias, conforme a la legislación aplicable adicha ejecución. Pero en este caso no hay problema competencial alguno, porque serespeta el marco del planeamiento municipal, sin quebrarlo, como ocurre en los planesy proyectos sectoriales antes comentados.

Los problemas de articulación entre la competencia autonómica y municipal enmateria de urbanismo se manifiestan especialmente en dos ámbitos en los que la legis-lación y la jurisprudencia han marcado límites sustanciales a la autonomía urbanísticamunicipal: la aprobación de los instrumentos de planeamiento y la adopción de medi-das de reacción frente a actuaciones ilegales. Asimismo, se han planteado en torno alrégimen de las obras públicas de competencia de otras entidades. En este caso tambiénestá en juego la competencia estatal con incidencia territorial.

III. AUTONOMÍA MUNICIPAL Y PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Según el TC (sentencia 61/1997), el legislador autonómico tiene plena potestadpara configurar el sistema de planeamiento en su ámbito territorial, regulando los tiposde instrumentos de ordenación y la entidad territorial a que corresponde su elabora-ción y aprobación («la regulación de los Planes de ordenación urbana se inserta connaturalidad en la competencia material sobre urbanismo y ésta es exclusiva de las Co-munidades Autónomas», por lo que es plenamente constitucional que sean las Comu-nidades Autónomas quienes, en el ejercicio de su competencia urbanística exclusiva,determinen el nivel de participación de los Municipios en la elaboración de los ins-trumentos de planeamiento). En el marco de esa regulación, la potestad de planea-miento de ámbito municipal no es exclusiva de estas Corporaciones sino compartidacon la Comunidad Autónoma, porque los intereses que confluyen sobre el territoriono son sólo municipales, sino también de orden superior que aquélla debe garantizar.La participación autonómica en el planeamiento municipal se refleja en la fase deaprobación definitiva y tiene como referencia los instrumentos de ordenación de ám-bito superior aprobados por la Comunidad Autónoma, en caso de que existan.

Expondremos el estado de la cuestión en la jurisprudencia constitucional, con al-gunas referencias a la ordinaria, en los siguientes aspectos: 1) tramitación y aprobacióndel planeamiento urbanístico; 2) modificación o revisión de planes; 3) facultad desuspensión del planeamiento municipal; 4) privación temporal de las competencias de_________

Gestión Urbanística. Hay un punto de conexión consistente en que su admisibilidad dependía de laautorización autonómica previa a la licencia municipal. Quizá eso haya enturbiado la diferencia, quetampoco es tan nítida, habida cuenta de que muchas de las actuaciones de interés regional se localizan enSNU.


planeamiento; 5) disolución de órganos de la Corporación por irregularidades urba-nísticas.

1. Facultades sobre la aprobación

1.1. La autonomía municipal incluye sólo la aprobación inicial y la provisional

La proyección de la autonomía municipal sobre la aprobación del planeamientourbanístico ha sido abordada por las sentencias constitucionales que hemos citado alexponer el significado constitucional de dicha autonomía, así como por la STC61/1997 (especialmente, FFJJ 23, 24 y 25). La STC 159/2001 declaró que sólo com-prende las facultades de aprobación inicial y provisional, pero no la definitiva. La mis-ma doctrina se reitera en la STC 240/2006, de 20 de julio 9. La sentencia reitera latesis de que «la norma según la cual los municipios no tienen competencias en la fasede aprobación definitiva de un tipo especial de planes no es contraria a la autonomíalocal, puesto que ésta sólo obliga ‘a que existan competencias municipales relevantes yreconocibles en la ordenación y en el planeamiento urbanístico’, y la norma cuestio-nada ‘no elimina toda participación de los Ayuntamientos en el proceso de elabora-ción y aprobación del planeamiento derivado’, puesto que les atribuye ‘competenciasesenciales en relación con el planeamiento, concretamente en sus dos primeras fases deaprobación inicial y provisional’ (STC 159/2001, FJ 12)» (FJ 10). Aunque puntualizaque esta doctrina no es aplicable sin más a las dos Ciudades Autónomas, dadas suspeculiaridades (en las que aquí no entramos), más adelante insiste en que:

«El legislador competente para dictar la normativa urbanística, en este caso ellegislador estatal, goza de libertad a la hora de determinar la participación de losentes locales en la actividad urbanística siempre que respete un núcleo mínimoidentificable de competencias que haga reconocibles aquellos entes como unainstancia decisoria autónoma. Pues bien, de ese núcleo no forma parte la com-petencia para la aprobación definitiva de los planes urbanísticos, ya que la auto-

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9. La sentencia recuerda «la consolidada doctrina, sintetizada en la STC 159/2001, de 5 de julio, FJ4, según la cual la Administración territorial a la que el constituyente encomendó la competencia norma-tiva en urbanismo (las Comunidades Autónomas, según el art. 148.1.3 CE, pero también el Estado,cuando resulte habilitado al efecto por otros títulos competenciales) está legitimada para regular de diversasmaneras la actividad urbanística y para otorgar en ella a los entes locales, y singularmente a los municipios,una mayor o menor presencia y participación en los distintos ámbitos en los cuales tradicionalmente sedivide el urbanismo (planeamiento, gestión de los planes y disciplina), siempre que respete ese núcleomínimo identificable de facultades, competencias y atribuciones (al menos en el plano de la ejecución ogestión urbanística) que hará que dichos entes locales sean reconocibles por los ciudadanos como unainstancia de toma de decisiones autónoma e individualizada» (FJ 10).


nomía local sólo obliga a que existan competencias municipales relevantes y re-conocibles en la ordenación y en el planeamiento urbanístico, como las que seejercen en las fases de aprobación inicial y provisional (STC 159/2001, de 5 dejulio, FJ 12)» (FJ 12).

Esa limitación de las facultades decisorias municipales no se refiere sólo al planea-miento general, sino también al de desarrollo. Por otra parte, las facultades municipalesde aprobación pueden estar condicionadas por la previsión de informes sectorialesvinculantes emitidos por órganos de la Administración General del Estado. En el pri-mer aspecto, la STC 159/2001 fue categórica al sostener que la autonomía municipalsólo amparaba la participación de estas entidades en el proceso de elaboración delplaneamiento, tanto general como derivado o de desarrollo (planes parciales y espe-ciales), en la medida que lo previera la legislación autonómica, cuya constitucionalidaddepende de que garantice o no efectivamente dicha participación mediante el ejerciciode competencias relevantes, como eran en el caso las de aprobación inicial y provisio-nal 10.

1.2. Informes vinculantes

El segundo tipo de control o limitación, es decir, la previsión de informes vincu-lantes emitidos por otras Administraciones, ha sido aceptado reiteradamente por elTC, con el argumento de que estos informes son una técnica típica de coordinaciónde competencias concurrentes sobre un mismo territorio. La STC 240/2006, sobre el_________

10. «Centrando ya nuestro análisis en el art. 50 del Decreto Legislativo 1/1990 y en las normas querefundió (Decreto de la Presidencia de la Generalidad de 11 de octubre de 1978 y Ley 3/1984, de medi-das de adecuación del ordenamiento urbanístico de Cataluña), debemos constatar que estas normas auto-nómicas cuya constitucionalidad estamos ahora examinando no eliminan radical o absolutamente todacompetencia o participación local, sino que, por el contrario, respetan la participación de los Municipiosen las fases de aprobación tanto inicial como provisional del planeamiento derivado (arts. 41 y 46 delDecreto Legislativo 1/1990) al establecer únicamente que no tendrán competencias en una determinadafase, la de aprobación definitiva de un tipo especial de Planes. Y tal cosa es, a priori, compatible con elmínimo exigido a la legislación sectorial por el principio de autonomía local, porque, como ya hemosprecisado, a lo que obliga ésta es a que existan competencias municipales relevantes y reconocibles en laordenación y en el planeamiento urbanístico, y la norma cuestionada sigue atribuyendo a los Ayunta-mientos competencias esenciales en relación con el planeamiento, concretamente en sus dos primeras fasesde aprobación inicial y provisional.

Ni la norma autonómica directamente cuestionada (art. 50 del Decreto Legislativo 1/1889) ni tampo-co los preceptos que refundió (singularmente la Ley 3/1984, por remisión al Decreto de 11 de octubre de1978) atentan contra la autonomía local en la medida en que, respetando otras facultades municipales deintervención, no eliminan toda participación de los Ayuntamientos en el proceso de elaboración y apro-bación del planeamiento derivado. Por ello, la cuestión, en lo que se refiere a la posible vulneración por elart. 50 del Decreto Legislativo 1/1990 de la autonomía local (art. 137 CE), ha de ser desestimada».


conflicto planteado por la ciudad de Ceuta a que ya hemos hecho referencia, reiteraesta doctrina constitucional apoyándose en otras sentencias anteriores 11.

Ahora bien, como señaló la propia STC 51/2004, la existencia de estos controlesen el marco de la regulación de las relaciones interadministrativas «no ha de oscurecerel principio de que la ordenación urbanística del territorio municipal es tarea quefundamentalmente corresponde al municipio, y que la intervención de otras Adminis-traciones se justifica sólo en la medida en que concurran intereses de carácter supra-municipal o controles de legalidad que, de conformidad con el bloque de la constitu-cionalidad, se atribuyen a las Administraciones supraordenadas sobre las inferiores» (FJ12) 12. Esta sentencia declaró incompatible con la autonomía local la atribución de lafacultad de iniciar, tramitar y aprobar la modificación de un plan urbanístico a unórgano de la Comunidad Autónoma, porque no estaban en juego intereses supramu-nicipales 13.

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11. « (...) el Tribunal avaló entonces (STC 65/1998) la técnica del informe vinculante de un Minis-terio al concurrir distintas competencias en un espacio físico objeto de planeamiento y sobre el que setrazaba una carretera estatal, ya que de ese modo se asegura la debida ponderación de los intereses even-tualmente afectados por esa concurrencia y no se impone la subordinación de unos a otros. Según decla-ramos «la obligada inclusión en el texto objeto de aprobación inicial de las ‘sugerencias’ remitidas por elMinisterio cumple la función de que en el proceso de redacción, revisión o modificación del instrumentose tengan presentes las observaciones evacuadas por el Estado para la mejor conservación y funcionalidadde la carretera estatal en el marco del nuevo instrumento de planeamiento, y puedan ser así conocidas ytenidas en cuenta en la tramitación del mismo» (FJ 14).

12. La sentencia sienta una importante doctrina general sobre la articulación de competencias enmateria de planeamiento urbanístico: «La decisión sobre la configuración del asentamiento urbano muni-cipal en que consiste el plan urbanístico –marco regulador del espacio físico de la convivencia de losvecinos– es una tarea comprendida prioritariamente en el ámbito de los intereses del municipio; y sobreaquella decisión se proyectan, por tanto, de forma especialmente intensa las exigencias de la autonomíamunicipal. Si en el procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico las leyes reguladoras de lamateria prevén la intervención –de alcance diverso– de otras Administraciones públicas es porque, concarácter general, aquella decisión puede afectar también a intereses cuya gestión constituye el objeto decompetencias atribuidas a otras organizaciones jurídico-públicas distintas del municipio. También sejustifica la mencionada intervención de otros sujetos públicos distintos de la Administración municipal porlas exigencias del principio de colaboración [que aconseja la audiencia, el intercambio de información y laponderación de intereses ajenos (art. 4 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas ydel procedimiento administrativo común)] y por los controles de legalidad que, de conformidad con laConstitución, pueden ejercer, en el ámbito del urbanismo, las Comunidades Autónomas sobre las entida-des locales» (FJ 12).

13. «En supuestos en los que la modificación del Plan carece de toda trascendencia con respecto aintereses supralocales, un procedimiento que se incoa por iniciativa de la Comunidad Autónoma y seaprueba también por ella inicial, provisional y definitivamente, y en el que sólo se concede un trámite deaudiencia al municipio cuyos intereses son los únicos afectados, no supera el «umbral mínimo» de partici-pación municipal (en relación con los intereses afectados) que haría que, en estos casos, el municipio fuerarecognoscible como una instancia decisoria relevante (STC 159/2001, de 5 de julio, FJ 12)».


1.3. Alcance de las facultades autonómicas en la aprobación definitiva

El principal problema que se plantea en esta fase es el del alcance del control quepuede ejercer el órgano autonómico competente para la aprobación definitiva. Laabundante conflictividad suscitada en torno a esta cuestión durante los años 80 delpasado siglo dio ocasión al TS para establecer una doctrina bastante matizada, quepuede sintetizarse en los siguientes criterios: a) la Comunidad Autónoma puede ejer-cer un control pleno de legalidad, es decir, en los aspectos reglados del plan; b) encambio, en los aspectos discrecionales sólo puede ejercer su control en materias deinterés autonómico y, en concreto, respecto de las determinaciones del planeamientoque tengan conexión con algún aspecto de un modelo territorial superior, cuya defini-ción es competencia autonómica. A mi juicio, esta distinción entre aspectos reglados ydiscrecionales no es muy rigurosa, porque el control de la discrecionalidad también esun control de legalidad. No hay duda de en la aprobación definitiva se debe controlarplenamente la legalidad. Las dudas se refieren al alcance del control de oportunidad y,para algunos, a la propia admisibilidad de un control de esta índole (si el número deviviendas previsto es o no suficiente, si la localización de tal o cual equipamiento esadecuada, etc.). Lógicamente, el control deja de ser de mera oportunidad en la medidaen que se haya formalizado una estrategia territorial supramunicipal en los instrumen-tos de ordenación del territorio aprobados por la Comunidad Autónoma.

Esta doctrina jurisprudencial inspiró claramente la redacción del complejo artículo48 de la Ley madrileña 9/1995, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanis-mo, que acotaba, con bastantes matices no siempre fáciles de aplicar, el contenido dela competencia de la Administración autonómica sobre la aprobación definitiva delplaneamiento municipal. Pero el esfuerzo de articulación competencial realizado porla citada Ley no ha tenido continuidad en la vigente Ley del Suelo de esta Comunidad(Ley 9/2001, de 17 de julio, LSM), que nada dice a este respecto. Su silencio elude elproblema, pero no debe interpretarse, en mi opinión, como la atribución a la Admi-nistración autonómica de unas facultades de control superiores a las que tenía en elmarco de la Ley 9/1995, al menos en tanto en cuanto ésta pretendía reflejar una doc-trina jurisprudencial, que sigue siendo aplicable y que constituye el parámetro de con-trol judicial del ejercicio de las facultades de aprobación definitiva que se haya hechoen vía administrativa.

2. Modificación o revisión de planes

Una característica de la legislación autonómica desde mediados de los 90 ha sido ladistinción, con diversas denominaciones, de dos tipos de determinaciones en el pla-neamiento urbanístico: las de ordenación básica o estructural y las de ordenación deta-llada o pormenorizada. Las primeras son propias del planeamiento general, por lo quesólo pueden ser alteradas mediante su modificación o revisión. Las segundas son pro-


pias del planeamiento de desarrollo, de modo que, aunque también pueden estarcontenidas en el planeamiento general, su alteración puede llevarse a cabo a través delos instrumentos de desarrollo, sin necesidad de modificar el instrumento general. Ladistinción es, pues, trascendente para articular la relación entre ambas clases de instru-mentos de ordenación, flexibilizando las posibilidades de alteración de la ordenacióndetallada o pormenorizada, sin necesidad de tramitar una modificación del planea-miento general, aunque aquélla se contenga en instrumentos de esta clase.

Lógicamente, la distinción puede tener consecuencias en el orden competencial.Aunque el Plan general haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma, sus deter-minaciones de ordenación detallada podrán ser modificadas directamente por elAyuntamiento, sin pasar por el control de aquélla, cuando éste sea competente para laaprobación definitiva del instrumento correspondiente (normalmente, Plan Parcial oEspecial). En la Comunidad de Madrid, ya la Ley 9/1995 dispuso que los instrumen-tos de planeamiento general distinguieran «aquellos elementos de la ordenación ydeterminaciones que, aun formando parte del contenido de su documentación, nocorrespondan por su naturaleza y alcance al nivel del planeamiento general sino al desu desarrollo» (art. 45.1), con la importante consecuencia práctica de que su modifica-ción habría de sujetarse «a las reglas propias de la figura de planeamiento a que talesdeterminaciones y elementos correspondan por razón de su rango o naturaleza» (art.45.2). Así, pues, esta Ley trazó la distinción entre ambas clases de determinaciones,pero remitió su concreción al planeamiento, sin establecer criterios sustantivos al res-pecto. Este fue el paso –y el avance– que dio la regulación posterior contenida en laLSM. En ella se identifican las determinaciones «estructurantes» y las «pormenorizadas»(arts. 35 y ss.). El procedimiento para su modificación será el correspondiente al ins-trumento que las contenga y, por tanto, la aprobación definitiva estará atribuida a laAdministración autonómica o al Ayuntamiento, según las reglas de los artículos 57 y59.

En esta Comunidad, la Ley 7/2007, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales yAdministrativas, ha introducido una nueva distinción en el procedimiento de aproba-ción de las modificaciones puntuales del planeamiento general, en función de que seano no «sustanciales» 14. La Ley remite al desarrollo reglamentario tanto la definición delas modificaciones no sustanciales como la regulación del procedimiento para su tra-mitación, que será distinto del establecido en el artículo 57 de la LSM. Es difícil pre-cisar el alcance de esta regulación, ante la amplitud de la remisión al desarrollo regla-mentario. Si, como parece, «sustancial» no coincide con «estructurante», habrámodificaciones sustanciales de las determinaciones estructurantes y otras no sustancialesy lo mismo podría decirse de las pormenorizadas, lo que puede ser demasiado com-plejo. En el plano competencial, sería razonable que las modificaciones no sustanciales

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14. Artículo 10, apartado 3, que añade una letra f) al art. 57 de la LSM.


fueran tramitadas y aprobadas definitivamente por los Ayuntamientos, cualquiera quesea la clase de determinación a que afecten.

3. Facultad de suspensión

Algunas leyes autonómicas atribuyen al Gobierno regional la facultad de suspenderel planeamiento municipal. Entre ellas, la LSM faculta al Gobierno regional (en el casode Planes generales de municipios de más de 50.000 habitantes) y al Consejero com-petente en materia de urbanismo (en los demás casos) para suspender, total o parcial-mente, la vigencia de los planes «a fin de proceder a su revisión o modificación cuan-do la ejecución del mismo afecte negativamente al interés regional» (art. 70.1). Elacuerdo de suspensión, que deberá adoptarse previa audiencia de los municipios afec-tados, establecerá el plazo para llevar a cabo la revisión o modificación. En el ínterinregirán las normas transitorias que deberá dictar el propio órgano que dispuso la sus-pensión en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de ésta y también previaaudiencia de los municipios afectados (art. 70.3).

Esta regulación tiene el precedente de la contenida en la LS 76 (art. 51), que se havenido aplicando supletoriamente antes de la LSM, ya que la Ley autonómica 9/1995nada establecía al respecto. Al ser preconstitucional la LS 76, se planteó el problema dela vigencia del citado artículo 51, que, en principio, podía considerarse contrario a laautonomía municipal. Sin embargo, el TS respaldó reiteradamente su vigencia. Así,por ejemplo, la sentencia de 25 de marzo de 1992 (Ar. 3387), respondiendo a la im-putación de que el ejercicio de esta facultad de suspensión atentaba al principio deautonomía municipal, afirmó rotundamente su justificación cuando existan razones deinterés supralocal justificativas de la intervención de la Administración regional (FD11). En la misma línea las sentencias de 27 de enero de 1995 (Ar. 369), 26 de marzode 1987 (Ar. 3946) y 3 de marzo de 1997, Ar. 1868). En síntesis, para el Alto Tribunalno había duda de la vigencia de la facultad de suspensión del planeamiento prevista enel artículo 51 de la LS76, sin que se la pudiera considerar atentatoria contra la auto-nomía local habida cuenta de que su función es evitar las graves consecuencias (losefectos indeseables, como dicen varias Sentencias) del mantenimiento del planea-miento en vigor.

En la actualidad, existiendo ya una legislación urbanística completa en todas lasComunidades (salvo en las Islas Baleares) se pueden suscitar dudas sobre la aplicaciónsupletoria de esa facultad de suspensión, cuando la legislación autonómica no la hayaprevisto, ya que el silencio del legislador se podría considerar expresivo de su voluntadde no atribuir esta facultad, máxime cuando la tendencia predominante en dicha le-gislación ha sido la de acoger expresamente esta facultad. Ahora bien, no hay queolvidar que se trata de una facultad excepcional, por lo que su empleo debe estar sufi-cientemente justificado. A este respecto, la redacción del artículo 70.1 LSM adolece, ami juicio, de excesiva imprecisión, ya que no bastará invocar que la ejecución del


planeamiento afectaría «negativamente al interés regional» (puede haber muchos gra-dos de afección y no todos deberían justificar la suspensión), sino que habrá que expli-citar las razones de urgencia que aconsejan la adopción de esta medida (a las que, porcierto, no hace referencia el precepto comentado) y los efectos indeseables que paradicho interés derivarían del mantenimiento de la vigencia del plan. Por otra parte, elejercicio de esta facultad está vinculado a la revisión del planeamiento suspendido, quecorresponde al municipio competente 15. De ahí que las normas que debe dictar elpropio órgano que dispuso la suspensión sean «transitorias», como expresamente se lascalifica. Por ello, no sería admisible la suspensión y la posterior aprobación de lasNormas, con intención de mantenerlas indefinidamente, al margen del proceso derevisión. Este sería un uso «torticero» de la facultad de suspensión, como lo califica envarias ocasiones el Tribunal Supremo.

4. Privación temporal de las competencias de planeamiento

La facultad de suspensión que acabamos de comentar implica la intervención de laComunidad Autónoma para evitar los efectos indeseables (sobre otros intereses públi-cos) de la vigencia del planeamiento municipal. Un paso más y de mayor trascenden-cia es la privación o retirada temporal de las competencias municipales en esa materia.Algunas leyes autonómicas recientes, a raíz de graves escándalos urbanísticos, hanprevisto esa posibilidad. La primera fue la Ley andaluza de ordenación de la actividadurbanística de 2002, en virtud de una modificación introducida en 2005 16, según lacual «en los casos de grave incumplimiento por los municipios en el ejercicio de com-_________

15. El procedimiento regulado en el artículo 70 LSM (como su precedente, el del art. 51 LS76) esbifásico y consiste, primero, en la adopción del acuerdo de suspensión del planeamiento, en todo o partede su ámbito, y, posteriormente, en la formulación y aprobación de las normas transitorias para el ámbitoafectado por la suspensión. Los únicos trámites que la LSM exige para dicha aprobación son la audienciade los municipios afectados y la información pública. Ante el silencio de la LSM se suscita la duda de si esaplicable el art. 163.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, según el cual «si en el plazo de seismeses, contados a partir del acuerdo de suspensión, no se hubieren aprobado definitivamente las Normas Complemen-tarias y Subsidiarias del Planeamiento, quedará restablecida, sin más trámites, la vigencia del Plan objeto de suspen-sión, sin perjuicio de la eventual aplicación de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley del Suelo». Esta previsión tienepleno sentido, ya que, si la facultad de suspensión ha de ejercerse para evitar los efectos indeseables delplaneamiento en vigor, sustituyéndolo por una ordenación provisional y ésta no se dicta, la suspensiónperdería su carácter de medida cautelar para convertirse en definitiva, con el inconveniente adicional deque dejaría indefinidamente sin ordenación el ámbito afectado por la suspensión. De ahí que el transcursode los seis meses produzca automáticamente («sin más trámite») el levantamiento de la suspensión, quedan-do restablecida la vigencia del planeamiento «indeseable», ante la pasividad de la Administración Regionalpara dictar las normas transitorias.

16. Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y el suelo, cuyo artí-culo 28, apartado uno, añade un apartado 4, con el contenido que se reseña en el texto, al artículo 31 dela Ley 7/2002, de ordenación urbanística de Andalucía.


petencias urbanísticas que impliquen una manifiesta afectación a la ordenación delterritorio y urbanismo competencia de la Comunidad Autónoma», su Consejo deGobierno, con audiencia del municipio afectado, dictamen del Consejo Consultivo einforme favorable del Parlamento andaluz, «podrá atribuir a la Consejería competenteen estas materias el ejercicio de la potestad de planeamiento que corresponde a losmunicipios». La Exposición de Motivos de la Ley justificaba esta drástica medida por lanecesidad de reaccionar ante situaciones excepcionales de «descontrol urbanístico»,que generan «alarma social» y suponen «la desaparición de la función pública del urba-nismo», con vulneración del artículo 47 de la Constitución. Aunque no se dijera ex-presamente, era evidente que el legislador tenía en mente el caso de Marbella y así loacredita el que unos meses después (el 20 de junio de 2006), el Consejo de Gobiernode la Junta de Andalucía hiciera uso de esa previsión legal para atribuir a la Consejeríade Obras Públicas y Transportes las competencias de planeamiento del citado munici-pio. La atribución se mantuvo durante un año, hasta el 27 de junio de 2007 17. Pero lasituación de Marbella tendría consecuencias más graves, como se dirá en el puntosiguiente.

Una previsión idéntica a la de la legislación andaluza ha sido introducida en Ma-drid 18. En ambos casos, llama la atención que la Asamblea Legislativa emita un infor-me en un procedimiento que resuelve el Consejo de Gobierno. Desde el punto devista institucional, esta calificación de la intervención del Parlamento resulta extrava-gante. Ahora bien, lo relevante son las dudas de constitucionalidad que suscita el pre-cepto a la vista de la STC 159/2001, en la que, como se recordará, se declaró incons-titucional la previsión del Decreto legislativo catalán de 1990 sobre la «tutelaurbanística» (nombramiento de un Gerente o subrogación por la Comunidad Autó-noma en la competencia) 19. La sentencia admite la sustitución funcional, pero no lasustitución orgánica, que declara incompatible con la autonomía local. En la medidaque comentamos parecen coexistir ambas facetas.

5. Disolución de órganos de la Corporación

Aunque tiene un alcance general y no vinculado sólo a las competencias en materiade planeamiento, incluiremos aquí este supuesto, que implica la máxima injerencia deotras Instituciones en el ámbito competencial de las entidades locales. El artículo 61.1

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17. Sin embargo, la Oficina de Planeamiento Urbanístico de Marbella creada por la Junta siguió fun-cionando hasta su supresión por Orden de 22 de enero de 2008 (BOJA de 5 de febrero)

18. Nuevo artículo 63 bis de la Ley del Suelo de Madrid, introducido por el art. 12 Ley 3/2007, de26 de julio, de medidas urgentes de modernización del Gobierno y la Administración de la Comunidadde Madrid. El Preámbulo nada dice sobre la justificación de esta disposición.

19. Sobre la posible inconstitucionalidad de la medida, véase E. DESDENTADO, ponencia citada ennota 3, epígrafe III, 3.3.


de la LBRL prevé que el Consejo de Ministros, a iniciativa propia y con conoci-miento del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, o a solicitud de éste,podrá disolver mediante Real Decreto, y previo acuerdo favorable del Senado, losórganos de gobierno de las corporaciones locales «en el supuesto de gestión grave-mente dañosa para los intereses generales que suponga incumplimiento de obligacio-nes constitucionales». Esta disposición se ha aplicado por primera y única vez para ladisolución del Ayuntamiento de Marbella, acordada por Real Decreto 421/2006, de 7de abril. En su preámbulo, se justifica la adopción de esta medida extrema, de acuerdocon la jurisprudencia constitucional que admite la compatibilidad de la autonomíalocal con la existencia de controles concretos en defensa de intereses superiores 20. Enel caso, la decisión se justificaba por «la contravención sistemática de la legalidad por laactual Corporación en el otorgamiento de licencias en materia de urbanismo, así co-mo su absoluta falta de colaboración con la Junta de Andalucía, al desatender sus nu-merosas solicitudes y requerimientos referidos a actos viciados de nulidad, paralizaciónde obras ilegales, incoación de expedientes sancionadores y restablecimiento del ordenjurídico perturbado». A ello se añade que «las irregularidades continuadas en la actua-ción urbanística desarrollada por el Ayuntamiento de Marbella vulneran lo dispuestopor los artículos 45.2 y 47 de la Constitución Española, que imponen a los poderespúblicos el deber de velar por la utilización racional de los recursos naturales, preser-vando de esta forma el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado,así como la obligación de promover las medidas adecuadas para que la utilización delsuelo se haga de acuerdo al interés general».

IV. DISCIPLINA URBANÍSTICA: COMPETENCIA MUNICIPALPRIMARIA EN EL MARCO DE LA LEGISLACIÓNAUTONÓMICA

La protección de la legalidad urbanística, como parte de la disciplina urbanística,pertenece al bloque del urbanismo, por lo que su regulación legislativa corresponde,en términos generales, a las Comunidades Autónomas. Hay que tener en cuenta que,según la STC 61/1997, «la mera calificación legal o doctrinal de “disciplina urbanísti-ca”... no constituye un criterio definitivo, sino la materia o materia que esos preceptos

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20. «La jurisprudencia constitucional ha venido reconociendo que el principio de autonomía escompatible con la existencia de controles de la actividad de las Corporaciones Locales, especialmente en elsupuesto en que pueda proceder la disolución de aquéllas por derivarse de su actuación un daño grave alos intereses generales que supongan un incumplimiento de sus obligaciones constitucionales. Estos con-troles deberán ser de carácter concreto, y referidos normalmente a supuestos en que el ejercicio de com-petencias de la entidad local incida en intereses generales de la Nación o de la comunidad autónomaconcurrentes con los de aquellos (SSTC de 4/1981, 117/1984, 187/1988 ó 192/2000)».


encierran a efectos competenciales» [FJ 34.c)]. La regulación de las medidas de reac-ción que la Administración urbanística ha de adoptar frente a actuaciones ilegales, suprocedimiento y efectos, son cuestiones que, en principio, encajan en la competenciamaterial urbanística autonómica. Ahora bien, la competencia normativa (legislativa yreglamentaria) de las Comunidades Autónomas no excluye la que pueden ejercer lasCorporaciones Locales, mediante la aprobación de Ordenanzas y Reglamentos [art.4.1.a) LBRL], siempre dentro del respeto a la legislación autonómica.

En el plano ejecutivo, la mayor parte de las competencias relativas a la protecciónde la legalidad urbanística están atribuidas a los Municipios. Sin embargo, también eneste ámbito es admisible que la Comunidad Autónoma pueda ejercer determinadasfacultades, bien en defensa de los intereses que representa bien en sustitución de losMunicipios incumplidores de los deberes positivos de actuar que recaen sobre ellos.Esta intervención autonómica es compatible con la autonomía local, en los términosestablecidos por el TC.

En Madrid, la LSM atribuye las facultades de control y protección de la legalidad ur-banística e imposición de sanciones «a la Administración urbanística en cada caso com-petente de acuerdo con la presente Ley» (art. 6.2). Por tanto, la Administración auto-nómica o los Ayuntamientos según los casos. Estas facultades se configuran como partede las relativas a la ejecución del planeamiento urbanístico (art. 6.1). El criterio legalconsiste en atribuir primariamente a los Municipios (a través del Alcalde) la competenciapara adoptar las medidas de restablecimiento de la legalidad. No obstante, si el municipiono reacciona en los plazos previstos podrá intervenir, de forma subsidiaria y previo re-querimiento, la Administración regional, a través de la Consejería competente.

A efectos del régimen aplicable y de la atribución de competencias, hay que distin-guir según que se trate de actuaciones sin licencia (u orden de ejecución) o bien deactuaciones amparadas en dichos títulos pero cuyo contenido sea ilegal. Al primergrupo de supuestos se equipara el de actuaciones amparadas en el título administrativoexigible, pero contrarias a sus condiciones, ya que, en la medida en que no respetan lascitadas condiciones, tales actuaciones carecen de cobertura legal. Estudiaremos porseparado la regulación aplicable a ambas situaciones.

1. Actuaciones sin licencia

Si las obras en curso de ejecución, lo procedente es su paralización inmediata, parainiciar el expediente de legalización y el sancionador, en su caso. La regla tradicionales que la adopción de esta medida cautelar corresponde al Alcalde, junto con la inicia-ción del procedimiento de legalización (art. 184.1 LS76 y 29.1 Reglamento de Disci-plina Urbanística). La LSM mantiene la competencia del Alcalde, pero le obliga acomunicar simultáneamente la suspensión a la Consejería competente (art. 193.1). Estapuede también, cuando tenga conocimiento de una actuación ilegal, requerir al Alcal-de para que decida la suspensión en el plazo de diez días. Si el Alcalde no lo hace, el


Consejero puede decretar la suspensión, sin perjuicio de la competencia municipalpara la legalización (art. 193.2). La atribución de esta competencia al Consejero noparece plantear dudas de constitucionalidad (en relación con la autonomía local), a lavista de la STC 11/1999, de 11 de febrero. En ella se declara conforme a la Constitu-ción un precepto similar (el art. 6 de la Ley 3/1987, del Principado de Asturias, sobredisciplina urbanística), con el argumento de que la sustitución por la Administraciónautonómica está justificada ya que se basa en la comprobación de un hecho, «datoobjetivo e incontestable, para cuya verificación no resulta necesaria ninguna operaciónde hermenéutica jurídica y, por ello, no se está en presencia de un juicio o control delegalidad» (FD 5). En cambio, el TC anula un inciso del mismo artículo que extendíala posibilidad de sustitución a los supuestos de actuaciones al amparo de licencias in-cursas en nulidad de pleno derecho (para suspender sus efectos). La sentencia razonaque en este caso, a diferencia del anterior, el ejercicio de la competencia autonómicaimplica un juicio valorativo sobre la nulidad de la licencia, que puede ser contradicto-rio con la valoración municipal (al considerar inexistente la nulidad), de modo que «seconfigura como un control de legalidad ejercido por una Administración ajena con elconsiguiente debilitamiento de la autonomía municipal» (FD 4).

En caso de imposibilidad de legalización, el Ayuntamiento deberá ordenar la de-molición de lo construido ilegalmente o el cese definitivo del uso ilegal. El acuerdomunicipal ordenando la demolición debe ser notificado a la Consejería competente enmateria de ordenación urbanística (194.2 in fine). A partir de la notificación, la Conse-jería deberá velar por la ejecución efectiva del acuerdo municipal, ya que, si no seejecuta en el plazo de dos meses, podrá requerir al Alcalde para que se proceda a elloen plazo determinado, cuyo transcurso permite al propio Consejero ordenar la demo-lición a costa del interesado (art. 194.6). Este es, pues, otro supuesto en que la com-petencia autonómica puede ejercerse subsidiariamente, ante la inactividad municipal.

Si las obras ya están terminadas, las reglas de competencia y procedimiento son lasmismas que para las actuaciones en curso de ejecución, con la diferencia obvia de queen estos casos no tiene sentido la fase inicial de suspensión (paralización) de la actua-ción. En consecuencia, se debe proceder directamente a la legalización, a cuyo efectoel Alcalde (y, si éste no lo hace, el Consejero) requerirá al promotor y al propietariode las obras o sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legaliza-ción o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución (art.195.1 LSM). Si el interesado no la solicita en ese plazo o se deniega por no ser legali-zable la actuación, la consecuencia será la demolición (o reconstrucción, en su caso) enlos mismos términos que para las actuaciones en curso (art. 195.3).

2. Actuaciones con licencia ilegal

En esta hipótesis, cuando la actuación esté en curso de ejecución, la suspensiónsólo puede decretarse por el Municipio que otorgó la licencia, sin que sea admisible la


posibilidad de sustitución por la Administración autonómica, que implicaría un juiciosobre la nulidad de la licencia (u orden de ejecución), lo que el TC considera contra-rio a la autonomía municipal, como antes hemos explicado (STC 11/1999, de 11 defebrero, FJ 4 y 5). De ahí que para la suspensión de los efectos de licencias ilegales laopción del legislador haya sido diferente, de acuerdo con la citada jurisprudenciaconstitucional: la competencia para ordenarla corresponde al Alcalde, pudiendo laAdministración regional (a través de la Consejería competente) requerirle para queadopte esa medida «en los términos establecidos en la legislación de régimen local»(art. 197.1 LSM). Pero no puede sustituirle en caso de desatención del requerimiento,a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de actuación sin licencia en que, comohemos visto, el Consejero puede actuar subsidiariamente (art. 194.6). Adoptado elacuerdo de suspensión, el Alcalde dará traslado de él al Juez o Tribunal competentedel orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 197.2 LSM).

Por lo demás, la revisión de oficio de los actos y acuerdos municipales en materiade urbanismo se llevará a cabo conforme a las reglas generales de la LRJPAC, pudien-do la AGE y la Administración autonómica requerir a la entidad respectiva para queanule dicho acto conforme a lo previsto en el artículo 65.1 de la LBRL. Tambiénpodrán impugnarlos en vía contencioso-administrativa (art. 65.3 LBRL).

V. OBRAS PÚBLICAS Y LICENCIA MUNICIPAL

1. Obras exentas de control preventivo municipal

Este problema es un ejemplo más de la vieja dialéctica entre la legislación general(que fija las reglas) y la sectorial (que introduce excepciones). La LBRL, tras la reformaintroducida por la Ley 11/1999, de 21 de abril, incluyó en el artículo 84 un apartado3 que atribuye primacía a la legislación sectorial en cuanto al sometimiento o no alicencia municipal. Esta disposición es realista, porque, aunque su redacción no seamuy afortunada, pretende reflejar el estado de la cuestión, cuyos hitos más salientes sereseñan a continuación.

En la década de los 80 el Tribunal Supremo salió al paso de los evidentes excesos enque incurrían algunos municipios al extender a todo tipo de obras estatales el principiogeneral de sometimiento a licencia contenido en el artículo 178.1 LS 76. El Alto Tri-bunal mantuvo el criterio de que los Municipios controlan, a través de la licencia urba-nística, los actos de edificación y uso del suelo, por ser actos de naturaleza urbanística,pero no las grandes obras que exceden del ámbito de lo urbanístico, por encuadrarse enel marco más amplio de la ordenación del territorio. Una de las primeras sentencias enutilizar esta distinción fue la STS de 28 de mayo de 1986 (Ar. 4471), que considera un«planteamiento implícito» de la Ley del Suelo de 1976 la distinción entre obras deordenación del territorio y obras urbanísticas, con la importante consecuencia de que


sólo las segundas están sometidas a licencia, en virtud del citado precepto legal. La apli-cación de este criterio al caso concreto (construcción de una autopista de peaje) condu-cía al resultado de que no era necesaria la licencia de todos los municipios por los quediscurría el trazado, ya que se trataba de una obra de ordenación del territorio. Bajo elconcepto de obras de ordenación del territorio, el TS entiende «aquellas grandes obraso construcciones de marcado interés público que, siendo de la competencia estatal –art.149.1.24 de la Constitución– por su gran trascendencia para la sociedad, no puedenquedar frustradas por la voluntad municipal» (STS 24 de abril de 1992, Ar. 3989). Parael Alto Tribunal la relevancia de estas obras excede de las previstas en el artículo 180.2LS 76, por lo que no están sujetas a licencia.

Esta doctrina jurisprudencial venía a colmar un evidente vacío de la legislaciónsectorial. Ni la Ley de Aguas de 1985, en su redacción original, ni la más antigua deNavegación Aérea de 1960 (en relación a los aeropuertos) establecían nada respecto dela exigencia de licencia municipal. Sin embargo, posteriormente, la situación ha cam-biado sustancialmente en ambos sectores, en virtud de las modificaciones legislativasque más adelante se reseñarán. La Ley de Costas de 1988 dejó la cuestión abierta, aldeclarar a la Administración del Estado «exenta del abono de tasas por la expediciónde las licencias que sean exigibles con arreglo a la legislación urbanística» (art. 111.3).Fue la Ley de Carreteras, de la misma fecha de la de Costas, la primera que estableciórotundamente la regla que se ha impuesto finalmente:

«las obras de construcción, reparación o conservación de carreteras estatales,por constituir obras públicas de interés general, no están sometidas a los actos decontrol preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1.b) de la Ley7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local» (art. 12).

El mismo criterio fue seguido por la Ley de Puertos del Estado y de la MarinaMercante de 1992 para las obras de nueva construcción, reparación y conservaciónque se realicen en dominio público portuario por las Autoridades Portuarias (art.19.3). No hace falta decir que «los actos de control preventivo municipal» a que serefieren ambas Leyes son, precisamente, las licencias urbanísticas. La STC 40/1998 (FJ39), que ya hemos citado al comentar el significado constitucional de la autonomíalocal, respaldó la constitucionalidad de esa disposición. Tras declarar que entre losasuntos de interés de los municipios está el urbanismo, el Tribunal rechaza la tesis deque todos los actos de ejecución de obras requieran el otorgamiento de la correspon-diente licencia urbanística, porque, aun admitiendo que ésa sea la regla general, con-forme al artículo 84.1.b) de la Ley de Bases de Régimen Local,

«no puede considerarse que atente contra la autonomía que garantiza el artí-culo 137 CE el que el legislador disponga que, cuando existan razones que asílo justifiquen, la intervención municipal se articule por medio de otros proce-


dimientos adecuados para garantizar el respeto a los planes de ordenación urba-nística» (FJ 39).

De ahí que el Tribunal declare conforme a la Constitución la exención de licenciaque la Ley establece para las obras que se realicen en el dominio público portuario porlas Autoridades Portuarias, ya que se garantiza la intervención del ente local tal comoexige la garantía institucional de su autonomía, aunque esa intervención se canalice porotro procedimiento distinto del habitual. Una regulación similar se aplicó para las obrasaeroportuarias por el artículo 166.3 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de MedidasFiscales, Administrativas y del Orden Social. Pero en este caso fue declarada inconstitu-cional (STC 204/2002) en lo relativo a la exención de actos de control preventivo mu-nicipal, precisamente porque no preveía intervención municipal alguna (FJ 13) 21.

Posteriormente, en la legislación de aguas (art. 127.1 del Texto Refundido vigente,aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001) y costas (art. 111.3 de la Ley de Cos-tas, nueva redacción establecida por el art. 120.5 de la Ley 53/2002) se ha introducidoun régimen similar de exención de licencia (en el caso de las obras hidráulicas sólopara las que no agoten su funcionalidad dentro del término municipal) pero se garanti-za la intervención municipal por vía de informe. Esta regla se extendió a todos lossupuestos de construcción, modificación y ampliación de obras públicas de interésgeneral (y a las infraestructuras energéticas) por la sorprendente (por inadecuación desu encaje sistemático) Disposición Adicional Tercera, apartado 3, de la Ley 13/2003,reguladora del contrato de concesión de obra pública, garantizando también la inter-vención municipal por vía de informe. Por consiguiente, la exención de licencia de lasobras públicas (estatales o autonómicas) no excluye toda intervención municipal, yaque, al menos, por vía de informe deben conocer el contenido del proyecto y tener laposibilidad de formular observaciones.

2. Ejecución de actuaciones contra plan por razones de urgencia oexcepcional interés público

Un supuesto diferente, aunque a veces se confunda, es el de la facultad de decidirla ejecución de obras contra plan, en virtud del artículo 244.2 LS 92 (antiguo artículo180.2 de la LS 76), que está vigente. En este caso, la obra se sujeta, en principio, alicencia, pero puede acudirse al procedimiento sustitutorio previsto en dicho artículosi se declara urgente o de excepcional interés público._________

21. La declaración de inconstitucionalidad del apartado 3 del artículo 166 de la Ley 13/1996 hizonecesaria su reintroducción con una nueva redacción acorde a la doctrina constitucional sobre la autono-mía local. Así se dispuso en el artículo 101 de la Ley 53/2002, de Medidas Sociales, Administrativas y delOrden Social, que, al dar una nueva redacción al citado precepto legal, en sustancia, eleva de rango nor-mativo la regulación establecida en el artículo 10.1 del Real Decreto 2591/1998.


Al asumir las Comunidades Autónomas la competencia exclusiva en materia de ur-banismo, se planteó la cuestión de si el Estado, a través del Consejo de Ministros,podía seguir haciendo uso de esta facultad o si, por el contrario, debía entendersetambién transferida a las Comunidades Autónomas. La STC 26/1986, de 13 de mayo,resolviendo los conflictos de competencia suscitados por el Gobierno vasco contradiversos acuerdos del Consejo de Ministros, zanjó la cuestión en favor del manteni-miento de esta facultad para el ejercicio de competencias constitucionales del Estado,sin perjuicio de que también la puedan ejercer las Comunidades Autónomas en elámbito de sus competencias materiales respectivas. Según el Alto Tribunal «el artículo180.2 de la LS establece una excepción al régimen urbanístico general, que debe in-terpretarse de acuerdo con la distribución competencial que establece la Constitucióncon posterioridad a la entrada en vigor de la Ley del Suelo, que es una Ley preconsti-tucional». De ahí que, aunque sea cierto que todas las competencias urbanísticas, in-cluida la excepcional reconocida en el citado precepto legal, han sido asumidas por lasComunidades Autónomas, también lo es que el Estado «no puede verse privado delejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunquesea también exclusiva, de una Comunidad Autónoma». En consecuencia, cuando elEstado ejerce competencias de contenido distinto de la urbanística, pero que requierenuna proyección sobre el suelo de una Comunidad Autónoma, podrá hacer uso de lasfacultades excepcionales reconocidas por el artículo 180.2 LS, siempre que se den lospresupuestos que el mismo señala, es decir, la urgencia y el excepcional interés públi-co, «de forma que sólo acudiendo a lo preceptuado en dicho artículo sea posible elejercicio de las referidas competencias» (todas las citas entrecomilladas corresponden alFJ 3). Reforzando su argumentación, el Alto Tribunal puntualiza que tales facultadesestatales «no pueden ser interpretadas como la posibilidad de realizar actos urbanísticoslibremente y sin respetar el planeamiento previsto, siempre que se den los presupues-tos de urgencia y excepcional interés público, ni que la concurrencia de tales requisitospueda ser estimada discrecionalmente por el Gobierno». Al contrario,

«el Estado tendrá que conformar en principio los actos que pretenda realizar alplaneamiento existente. Sólo cuando esto no resulte posible y el excepcional in-terés público exija no sólo proceder por vía de urgencia que exime de solicitarpreviamente la licencia municipal, sino no respetar el planeamiento establecido,cabrá apartarse de éste y ordenar la iniciación del procedimiento de revisión omodificación del planeamiento previsto en el mismo artículo 180.2» (FJ 4).

VI. COMENTARIO CRÍTICO

Las consideraciones y datos expuestos en los apartados anteriores han pretendido re-flejar, sucinta pero fielmente, el estado de la cuestión en torno a la delimitación de las


competencias urbanísticas autonómicas y municipales en materia de urbanismo. Partien-do de la premisa de que la autonomía local no tiene un contenido predeterminado, seha impuesto la concepción del urbanismo como una materia atribuida primariamente alos municipios, en cuanto perteneciente a la esfera de los intereses que representan estasCorporaciones. Sin embargo, llama la atención que la jurisprudencia constitucional sóloreconozca como integrantes del núcleo de dicha autonomía las facultades de aprobacióninicial y provisional del planeamiento municipal. Las de aprobación definitiva no formanparte de ese núcleo ni en relación con el planeamiento general ni con el de desarrollo (loque no impide que les sean atribuidas). Asimismo, el TC admite la técnica del informevinculante (en rigor, una decisión compartida) para condicionar la aprobación del pla-neamiento de desarrollo cuando corresponde a los municipios.

A mi juicio, en el plano teórico no hay inconveniente alguno en atribuir a los mu-nicipios (al menos, a los «grandes») la aprobación definitiva de su planeamiento gene-ral, cuando la Comunidad Autónoma tiene aprobados y en vigor unos instrumentosde ordenación del territorio (o, si se prefiere, «supramunicipales») que constituyen unmarco de referencia vinculante para aquéllos, sin perjuicio del distinto carácter de susdeterminaciones, para garantizar un margen decisorio propio a los municipios. En esahipótesis no sólo no hay inconveniente en atribuirles la aprobación definitiva, sino queése podría ser el criterio más coherente de delimitación competencial.

Sin embargo, en la situación actual hay razones prácticas que desaconsejan esa solu-ción. La apuesta de muchos municipios españoles por un urbanismo desarrollista aultranza, contrario a las exigencias más elementales de la utilización racional de losrecursos naturales, da pie para temer que el respeto a los planes de ordenación delterritorio no sea un freno suficiente para impedir la aprobación de planes urbanísticosque los contradigan, máxime cuando la experiencia ha puesto de relieve demasiadasveces que lo que se persigue es una política de hechos consumados que se saben deimposible o muy difícil reversión, aun con sentencias judiciales anulatorias. A esterespecto, convendría reflexionar sobre la procedencia de establecer distintos criteriosde atribución competencial entre municipios grandes y pequeños en materia de urba-nismo, ya que es patente la insuficiencia de medios de estos últimos, que no se solu-ciona, sino que se agrava si se les atribuye mayor capacidad decisoria. Las olvidadasDiputaciones provinciales podrían y deberían desempeñar un papel mucho más im-portante en apoyo de los pequeños municipios.

También hay que avanzar en la línea de atribuir a los municipios la aprobación de-finitiva de modificaciones de su planeamiento general que sean de pequeña entidad.La distinción entre determinaciones básicas o estructurantes y detalladas o pormenori-zadas es un paso importante en esa dirección. Su aplicación práctica se complica si aesa distinción se superpone la de modificaciones sustanciales o no, pues siempre habráun problema interpretación de ese concepto indeterminado, a menos que, para objeti-var la distinción, se identifique con precisión lo que es sustancial y lo que no. Pero esono es nada fácil.


Por otra parte, las Comunidades Autónomas tienen que ser conscientes de que, enla medida en que ejerzan un control sobre las competencias urbanísticas municipales,se convierten en responsables solidarios de las decisiones que adopten los municipios,por los perjuicios derivados de actos y acuerdos municipales que resulten anulados envía judicial. Algunas sentencias de los TSJ apuntan en esta dirección. El problema esmuy serio y no puede despacharse con algunas afirmaciones rotundas. Aquí nos limi-tamos a apuntar que el fundamento de la responsabilidad de la Comunidad Autónomapuede residir en que no ha ejercido correctamente el control de legalidad que debeejercer sobre las competencias urbanísticas municipales (típicamente, en el acto deaprobación definitiva del planeamiento general o en el informe vinculante que debeemitir), bien porque no ha detectado la ilegalidad o bien la ha detectado, pero no hautilizado todos los medios a su alcance para su corrección, al no haber reaccionadodespués impugnando el acto o disposición 22.

En el polo opuesto, es decir, en cuanto amenaza a la autonomía municipal, resultapreocupante el auge que en algunas Comunidades están adquiriendo los proyectos deinterés regional (o como se denominen), a que antes hemos hecho referencia. Comoocurre casi siempre, el problema no está en la figura, que puede ser un cauce adecua-do para determinadas actuaciones, sino en su perversión o desnaturalización. En miopinión, su utilización debería reservarse a actuaciones de iniciativa autonómica (noprivada) y debería justificarse la imposibilidad o inconveniencia de ajustarse a la orde-nación urbanística en vigor. De lo contrario, se corre el riesgo de que estos proyectos«singulares» se conviertan en auténticas «reservas de dispensación» perfectamente lega-lizadas, lo que no parece que sea un avance de nuestro Derecho urbanístico y, desdeluego, deja en entredicho el respeto a la autonomía municipal.

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22. Sobre esta importante cuestión, véase A. MENÉNDEZ REXACH, «El fomento de las buenas prác-ticas administrativas en la nueva Ley de Suelo y otras normas estatales recientes», de próxima publicaciónen el Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM y en el libro homenaje al profesor M. BASSOLS.

La financiación de las haciendas locales a través de laparticipación en tributos estatales

Diego MARÍN-BARNUEVO FABOProfesor Titular de Derecho Financiero y Tributario

Universidad Carlos III de Madrid

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. – II. EL MODELO DE FINANCIACIÓN DE LA LEY39/1988, REGULADORA DE LAS HACIENDAS LOCALES. – III. VALORACIÓN DELSISTEMA DE FINANCIACIÓN LOCAL VIGENTE: 1. Las dificultades de aplicación enlos primeros años de vigencia. 2. Datos estadísticos sobre la evolución del modelode financiación vigente. 3. La denunciada insuficiencia del modelo de financiaciónvigente. 4. Crítica personal al modelo de financiación vigente: 4.1. Necesidad de co-ordinar la actuación de las distintas Administraciones Públicas. 4.2. Necesidad de ponderarlos llamados servicios impropios. 4.3. La elasticidad de los recursos propios y su conexión conla realidad económica. 4.4. La trascendencia de la actividad inmobiliaria en la financiaciónlocal. 4.5. La revisión del sistema de participación en tributos del Estado y de las Comuni-dades Autónomas. 4.6. El control del gasto local. – IV. PROPUESTAS DE REFORMADEL MODELO DE FINANCIACIÓN LOCAL: 1. La necesidad de revisar el modelo definanciación. 2. La configuración óptima del modelo de financiación: los tributospropios. 3. La configuración óptima del modelo de financiación: la participaciónen ingresos del Estado y de las CC.AA.: 3.1. Elementos esenciales de la reforma. 3.2.Elementos accesorios de la reforma.

I. INTRODUCCIÓN 1

1La identificación del modelo óptimo de financiación local resulta especialmente difí-cil de realizar en todos los contextos, pero quizás más en España, donde la heterogenei-_________

1. Abreviaturas utilizadas: AA.VV.: Autores varios; CC.AA.: Comunidades Autónomas; CC.LL.:Corporaciones locales; CE: Constitución Española; cit.: citado; Cfr.: cónfer; DNI: Documento Nacional deIdentidad; ed.: editorial; FEMP: Federación Española de Municipios y Provincias; hab.: habitantes; IAE:Impuesto sobre actividades económicas; IBI: Impuesto sobre bienes inmuebles; ICIO: Impuesto sobre


dad de corporaciones locales y la diversidad de sus competencias e intereses dificultan lasolución unitaria 2. Por ello, el objetivo del presente trabajo no es formular una pro-puesta global sobre dicho modelo, sino destacar algunas características generales delmismo que, en nuestra opinión, son razonables y subyacen en la mayoría de las pro-puestas de mejora realizadas por la doctrina y por los principales agentes implicados.

Y creemos que tiene sentido formular estas propuestas en el momento actual, en elque se han hecho públicas las últimas propuestas de financiación defendidas por laFederación Española de Municipios y Provincias (FEMP) y, además, se ha reconocidola existencia de una crisis de la actividad urbanística e inmobiliaria que previsiblementeocasionará una significativa disminución de ingresos a la Hacienda local.

Para realizar estas propuestas hemos tratado de exponer las principales característicasdel modelo de financiación vigente, con las correspondientes críticas formuladas porlos distintos agentes sociales. Y, seguidamente, con base en datos reales sobre la evolu-ción de la financiación en los últimos años, hemos propuesto algunas líneas de actua-ción orientadas a establecer un modelo de financiación local responsable y respetuosocon los principios de autonomía y suficiencia, en el que son tenidos en consideración

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construcciones, instalaciones y obras; IIVTNU: Impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos denaturaleza urbana; INE: Instituto nacional de estadística; IRPF: Impuesto sobre la renta de las personasfísicas; IVA: Impuesto sobre el valor añadido; IVTM: Impuesto sobre vehículos de tracción mecánica;núm.: número; p.: página; PIB: producto interior bruto; pp.: páginas; ss.: siguientes; TRLRHL: Textorefundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales; vid.: videtur.

2. Según el Informe del Ministerio de Economía y Hacienda titulado «Haciendas locales en cifras,año 2005», la distribución de la población nacional en ese año fue la siguiente:

Estratos de población N.º de municipios % Población 01/01/05 %

> 1.000.000 hab. 2 0,02 4.748.434 10,77

De 500.001 a 1.000.000 hab. 4 0,05 2.706.363 6,14

De 100.001 a 500.000 hab. 52 0,64 10.282.131 23,31

De 50.001 a 100.000 hab. 72 0,89 5.007.075 11,35

De 20.0001 a 50.000 hab. 221 2,73 6.583.993 14,93

De 5.001 a 20.000 hab. 882 10,88 8.584.275 19,46

< 5.000 hab. 6.875 84,77 6.055.495 13,73

Total (excepto Ceuta y Melilla) 8.108 98,98 43.967.766 99,68

Ciudades con Estatuto de Autonomía 2 0,02 140.764 0,32

Total Nacional 8.110 100,00 44.108.530 100

De estos datos cabe destacar que los municipios con una población inferior a 5.000 habitantes repre-sentan prácticamente el 85% del total de los municipios españoles, aunque en ellos sólo vive el 13’73% dela población total.

La financiación de las haciendas locales a través de la participacion en tributos estatales 117

los intereses de todas las Administraciones públicas. Porque, como señalara ZORNOZAPÉREZ, sólo desde una perspectiva globalizadora o integradora en el seno de las ha-ciendas públicas pueden determinarse las fuentes que han de corresponder a cada Ad-ministración en función de su ámbito de competencias 3.

II. EL MODELO DE FINANCIACIÓN DE LA LEY 39/1988,REGULADORA DE LAS HACIENDAS LOCALES

Como es sabido, el sistema de financiación local ha cambiado en diversas ocasionesdesde la aprobación de la Constitución de 1978, cuyo artículo 142 reconoció expre-samente el llamado principio de suficiencia 4. Ese principio, que condiciona jurídica-mente el modelo a seguir, no exige que la financiación local esté basada exclusiva-mente en un sistema de recursos propios, sino que exige la participación en ingresosdel Estado y de las Comunidades Autónomas en la determinación del modelo definanciación local 5.

El principio de suficiencia no tuvo una correspondencia directa en las primeras le-yes reguladoras del sistema financiero local, tal y como se desprende de las propiaspalabras del legislador al afirmar en la Exposición de Motivos de la Ley 24/1983 que«la crónica situación deficitaria de las Corporaciones Locales es una de las cuestiones más preocu-pantes en el panorama político español, y que más reiteradamente se ha intentado resolver en losúltimos años (…) Se hace necesario, para solucionar definitivamente tal cuestión, abordarla en suorigen, que no es otro que el deficiente sistema de financiación local, de forma que no se produz-can los negativos efectos que la actual insuficiencia de recursos genera 6». Asimismo, se afirma-

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3. Cfr. J. ZORNOZA PÉREZ, «Perspectivas de la financiación de las Haciendas locales», en Estudios deDerecho Constitucional. Homenaje al Profesor Dr. D. Joaquín García Morillo, Tirant lo blanc, Valencia, 2001,pp. 641 y ss.

4. Según el cual, «las Haciendas locales deberán disponer de los medios suficientes para el desempeño de lasfunciones que la Ley atribuye a las Corporaciones respectivas y se nutrirán fundamentalmente de tributos propios y departicipación en los del Estado y de las Comunidades Autónomas».

5. Así lo ha reconocido tempranamente el Tribunal Constitucional en la Sentencia 4/1981, de 2 defebrero, y ratificado posteriormente en la Sentencia 96/1990, de 24 de mayo. Sobre el significado yalcance de este principio constitucional, vid. RAMALLO MASSANET/ZORNOZA PÉREZ, «Autonomía ysuficiencia en la financiación de las Haciendas Locales», en Revista de Estudios de la Administración Local yAutonómica, núm. 259 (1993), pp. 499 y ss.

6. Exposición de Motivos de la Ley 24/1983, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes de Sa-neamiento y Regulación de las Haciendas Locales, en la que se añadía que «Esta Ley hará efectivos losprincipios constitucionales de suficiencia de recursos y de autonomía para la gestión de sus intereses, lo que permitirá alas Entidades Locales decidir con responsabilidad, de una parte, sobre el nivel de gasto publico y de prestación deservicios que estimen oportunos, (...) y, de otra parte, sobre la correlativa adecuada utilización de sus recursos y la mejorgestión de sus posibilidades fiscales para financiar dicho gasto».


ba que la Ley aprobada haría «efectivos los principios constitucionales de suficiencia de recursosy de autonomía para la gestión de sus intereses».

Por diversas causas que no podemos analizar en este momento 7, lo cierto es quedicha reforma no logró establecer un modelo de financiación local que permitierahacer efectivo el principio de suficiencia y ello provocó un endeudamiento generali-zado de las corporaciones locales. En ese contexto fue aprobada la Ley 39/1988, de 28de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, que no sólo buscaba «la efectividadde los principios de autonomía y suficiencia financiera en el ámbito del sector local, sino que ade-más pretende que sean los propios poderes locales los que asuman la responsabilidad compartidacon el Estado y con las respectivas Comunidades Autónomas de hacer efectivos esos dos principiosconstitucionales».

El nuevo modelo de financiación se basaba en el potencial recaudatorio de cincoimpuestos municipales que, además de ser objeto de una regulación sensiblementemejor que sus precedentes, permitían a los órganos de gobierno municipal participaren la configuración del sistema tributario local 8. Esa participación se concretaba en ladecisión sobre el establecimiento de dos impuestos de exacción potestativa y en laconcreción de los tipos de gravamen y de las bonificaciones genéricamente previstosen la ley 9.

Además, el nuevo modelo mantenía la participación en ingresos del Estado comoinstrumento complementario de financiación local, cuya determinación y actualiza-ción tenía lugar cada cinco años y cuya distribución se realizaba en función de la po-blación de derecho, el esfuerzo fiscal y el número de unidades escolares costeadas porcada municipio. Junto a ello se preveía la financiación específica y excepcional deciertos municipios mediante asignaciones complementarias fijadas con arreglo a crite-rios de necesidad e insuficiencia financiera manifiesta.

Ese modelo de financiación ha perdurado hasta ahora con algunas correcciones decontenido esencialmente técnico en relación con algunos impuestos y con una sustan-cial modificación llevada a cabo por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, de reformade la LRHL 10. Dicha Ley, además de mejorar la configuración técnica en todos los

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7. Entre las que debe mencionarse la Sentencia del Tribunal Constitucional 179/1985, de 19 de di-ciembre, que declaró la inconstitucionalidad de los preceptos que autorizaban a los municipios a establecerun recargo sobre la cuota líquida del IRPF.

8. Según RAMALLO MASSANET/ZORNOZA PÉREZ, «Autonomía y suficiencia...», cit., p. 509, «lareforma realizada, lejos de suponer innovaciones sustanciales, resulta excesivamente continuista».

9. Todo ello dentro de los márgenes previstos en la propia Ley, lo que constituía una acertada con-ciliación de dos principios constitucionales difícilmente compatibles: la reserva de ley en materia tributaria(31 y 133 CE) y el principio de autonomía municipal (140 CE).

10. Un análisis crítico de dicha reforma y sus efectos puede verse en J. SUÁREZ PANDIELLO, «Finan-ciación local y corresponsabilidad fiscal local: ¿ganamos con el nuevo modelo?, en Revista de EstudiosRegionales, núm. 66 (2003), pp. 115 y ss.


impuestos y regular bonificaciones de implantación potestativa 11, estableció una seriede exenciones en el Impuesto sobre Actividades Económicas que supuso una reduc-ción notable de su capacidad recaudatoria 12 y cambió el sistema de participación eningresos del Estado 13.

El nuevo sistema de participación en ingresos del Estado se caracteriza por tenernaturaleza dual 14, ya que los municipios pequeños conservan una participación similara la precedente 15, mientras que los grandes municipios obtienen una participación entributos del Estado sensiblemente distinta 16. En efecto, los municipios con más de75.000 habitantes o capital de provincia o de Comunidad Autónoma obtienen unaparticipación directa en los ingresos del Estado mediante la atribución de un porcen-taje de la recaudación correspondiente al Estado 17 de alguno de sus impuestos 18. Enconcreto, el porcentaje de recaudación cedido en los distintos impuestos es el si-guiente:

a) El 1,6875 % de la parte estatal de la cuota líquida del Impuesto sobre la Rentade las Personas Físicas._________

11. Como afirma J. SUÁREZ PANDIELLO, «Financiación local y corresponsabilidad...», cit., p. 125, esaregulación entraña una paradoja, porque «la ley incentiva las bonificaciones (pues para ello las incluye como opción)y por otro las penaliza, en la medida en que a más bonificaciones, menos esfuerzo fiscal y en consecuencia, menosrecursos para el ayuntamiento por dos vías, menos tributos y menos transferencias».

12. Que es objeto de compensación específica, cuya evolución es distinta en función de que se tratede pequeños (menos de 75.000 habitantes) o grandes municipios.

13. También debe destacarse que la nueva Ley amplió el hecho imponible del Impuesto sobre Bie-nes Inmuebles al establecer la sujeción de los llamados bienes inmuebles de características especiales, yestableció muchas bonificaciones de carácter potestativo.

14. Esta configuración dual es abiertamente criticada por J. SUÁREZ PANDIELLO, «Financiación localy corresponsabilidad...», cit., p. 123, porque «no existe argumento lógico alguno que justifique la utilización de unsistema dual como el incorporado al sistema. De hecho, la reforma aparece con carácter previo al desarrollo del PactoLocal, por lo que no se ha producido aún el traspaso de competencias que incorpore diferencias sustanciales en necesida-des agregadas de gastos entre ambos grupos de municipios, ni tampoco las figuras tributarias difieren entre ambos».

15. Con algunos cambios derivados de la modificación del índice de evolución aplicable para fijar lafinanciación global correspondiente a los años distintos del año base (que en adelante vendrá determinadopor el ritmo de crecimiento de los ingresos tributarios del Estado) y de la modificación de los criterios dedistribución, en tanto se modifican los pesos relativos de algunas variables, los coeficientes de ponderaciónaplicables a la población de derecho y la definición del inverso de la capacidad tributaria, con supresión,asimismo, del número de unidades escolares como criterio de reparto.

16. En ambos casos se establece una garantía para que las cantidades determinadas no sean inferioresa las resultantes de la aplicación del sistema anterior

17. Se excluye por tanto de la base de cálculo la parte de recaudación cedida a las CC.AA. Destaca-mos esta idea que no se recoge en el artículo 112 del TRLRHL, en el que se regula el objeto de la cesión,sino en el artículo 115, y que es omitida en algunos comentarios doctrinales sobre el tema.

18. A esta participación en ingresos del Estado se añade un «Fondo Complementario» que tiene ca-rácter residual y que evolucionará en función de la evolución de los Ingresos Tributarios del Estado.


b) El 1,7897 % de la recaudación líquida por el Impuesto sobre el Valor Añadidoimputable a cada municipio.

c) El 2,0454 % de la recaudación líquida imputable a cada municipio por los Im-puestos Especiales sobre la Cerveza, sobre el Vino y Bebidas Fermentadas, sobre Pro-ductos Intermedios, sobre Alcohol y Bebidas Derivadas, sobre Hidrocarburos y sobreLabores de Tabaco.

Obviamente, uno de los principales problemas de este modelo de participación re-side en la dificultad de vincular los ingresos obtenidos en los distintos impuestos conlos distintos municipios con derecho a participación. Ese problema ha sido resueltomediante la fijación de los siguientes criterios de vinculación de ingresos estatales conlos distintos municipios:

a) En relación con el IRPF, los rendimientos correspondientes a los sujetos pasi-vos que declaran su residencia habitual en dicho municipio

b) En relación con el IVA y los Impuestos Especiales (excluidos los que recaensobre hidrocarburos y labores del tabaco), el rendimiento que se impute producido ensu territorio 19.

c) En relación con los Impuestos Especiales sobre Hidrocarburos y Labores delTabaco, el rendimiento de las ventas producidas en cada municipio, determinado enfunción de las certificaciones de entrega y venta de combustibles y tabaco, respectiva-mente.

Como se desprende de lo expuesto, los criterios establecidos para territorializar esostributos pueden ser objeto de crítica, porque en el IRPF, muchos sujetos declaran unaresidencia habitual distinta a la real, sin que se realicen controles efectivos para corregiresta situación; además, los sujetos pasivos pueden tener la residencia habitual en unmunicipio distinto de aquél en que obtiene sus rendimientos. Y en el IVA e Impues-tos Especiales, el índice de consumo de las Comunidades Autónomas no está vincula-do a la población de Derecho, pero el reparto que se hace a cada municipio sí 20. Pero

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19. Es muy difícil o imposible vincular territorialmente la recaudación de estos impuestos a los dis-tintos municipios titulares de la cesión. Por ello se establece una regla de cálculo mediante la aplicación delíndice de consumo de cada C.A. (calculado por el INE) al total de la recaudación correspondiente alEstado, distribuyendo la cantidad resultante entre los distintos municipios en función de sus habitantes (secalcula la proporción existente entre el total de habitantes de la C.A. y el total de habitantes del municipiocon derecho a cesión).

20. Lo que produce algunas distorsiones evidentes, como la destacada por A. UTRILLA DE LA HOZ,«La Hacienda municipal en el marco de la financiación de las grandes ciudades», en AA.VV., Estudios sobrela Ley de la Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, Bosch, Madrid, 2006, p. 468, al afirmar que «en unaciudad como Madrid, núcleo central de una amplia área metropolitana, las diferencias entre la población oficial del


resulta ciertamente difícil encontrar otros criterios más acertados, por lo que pareceevidente que la participación municipal en tributos del Estado exige reconocer laimposibilidad de realizar una territorialización exacta de los tributos devengados en losdistintos tributos objeto de cesión.

Finalmente, hay que mencionar la consideración explícita que hizo la Ley 51/2002a los llamados «municipios turísticos», a los que se reconoció otra fuente de financia-ción suplementaria mediante participación en tributos del Estado 21. Esos municipiosturísticos, encuadrados en esta categoría por referencia a su población y al número deviviendas con consideración de segunda residencia 22, tienen reconocida una participa-ción suplementaria en tributos del Estado por importe del 2,0454% de los rendimien-tos que no hayan sido objeto de cesión a las CC.AA. por los Impuestos sobre Hidro-carburos y sobre Labores del Tabaco.

III. VALORACIÓN DEL SISTEMA DE FINANCIACIÓN LOCALVIGENTE

1. Las dificultades de aplicación en los primeros años de vigencia

La implantación de un nuevo modelo de financiación local tuvo muy poco éxitoen sus primero años de aplicación debido, fundamentalmente, a la crisis económicavivida entre 1990 y 1995. Como han destacado ESTEBAN CABRERA y SÁNCHEZMALDONADO 23, aunque se suprimieron impuestos arcaicos y se establecieron y per-feccionaron otros de mayor capacidad recaudatoria, el incremento de la presión fiscalderivado del nuevo sistema fue abiertamente rechazado por ciudadanos y empresarios,lo que motivó la paralización de la revisión de valores catastrales de bienes inmuebles yel establecimiento de tipos de gravamen muy bajos por parte de los Ayuntamientos; loque a su vez determinó una recaudación por recursos tributarios muy por debajo de la

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municipio y la población que trabaja, consume y utiliza los servicios municipales durante gran parte de la jornadaresultan especialmente significativas».

21. El establecimiento de especialidades en el régimen de financiación a favor de los municipios tu-rísticos es abiertamente criticado por J. SUÁREZ PANDIELLO, «Financiación local y corresponsabilidad...»,cit., p. 125, por contradecir directamente el criterio generalmente aceptado de excluir en el modelogeneral tratamientos especiales por singularidades físicas o productivas.

22. Tienen esta consideración los que tienen más de 20.000 habitantes y menos de 75.000 (y noson capital de provincia o C.A.) que tienen un número de segundas residencias superior al de viviendasprincipales (determinado este último dato en función de lo publicado por el Censo de Edificios yViviendas).

23. Vid. ESTEBAN CABRERA/SÁNCHEZ MALDONADO, «Una propuesta de financiación municipal»,en Papeles de Trabajo, núm. 28/07, del Instituto de Estudios Fiscales.


prevista y un endeudamiento generalizado de las corporaciones locales. Las principalesexplicaciones a esa crisis son las siguientes 24:

a) El mantenimiento de defectos estructurales básicos de la organización territorialespañola, con un 75% de municipios con población inferior a 2.000 habitantes, impe-día mejorar la eficiencia de las prestaciones de servicios.

b) La escasez de recursos humanos capacitados para gestionar las nuevas corpora-ciones locales.

c) El deseo de las corporaciones locales de dotar todos los servicios demandadospor los ciudadanos, con independencia de que estuvieran incluidos en el ámbito de suscompetencias.

d) El alto coste financiero del endeudamiento, que era especialmente elevado enese periodo de baja recaudación por tributos.

e) La convicción de que el Estado acudiría a resolver los problemas financieros delas Administraciones locales, que no se hizo realidad por las dificultades económicassoportadas también por la Administración General del Estado.

Esa situación de crisis mejoró a partir de 1994 gracias a los ajustes presupuestariosrealizados por las corporaciones locales y, también, a la concurrencia de otros factores,entre los que resulta oportuno destacar 25:

a) El cambio de ciclo económico.b) La bajada de los tipos de interés, que redujo los costes financieros de todos los

entes endeudados.c) El aumento gradual de la presión fiscal.d) La mejora de la gestión de los servicios públicos municipales y, especialmente,

de los servicios de gestión tributaria y recaudación.

2. Datos estadísticos sobre la evolución del modelo de financiaciónvigente

Aunque no es fácil recabar datos agregados correspondientes a los años anteriores a2002, los correspondientes a ese año y ulteriores nos permiten confirmar que la situa-ción actual nada tiene que ver con los primeros años de aplicación de la Ley 39/1988y que el modelo de financiación local vigente en los últimos años ha mejorado sustan-cialmente la situación financiera de las Haciendas locales:

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24. Seguimos en este punto el trabajo de ESTEBAN CABRERA/SÁNCHEZ MALDONADO, «Una pro-puesta de...», cit., p. 12.

25. Ibídem.


INGRESOS MUNICIPALES(expresado en millones de euros) 26

Tributospropios

(a)

Ingresospatrimoniales

(b)

Ingresos portransferencias

(c)

Ingresosfinancieros

(d)

TOTALINGRESOS

2002 16.672 2.513 13.087 3.219 35.491

2003 17.155 2.284 14.194 2.680 36.313

2004 19.919 2.931 14.176 3.423 40.449

2005 22.231 3.950 15.323 3.375 44.879

(a) Capítulos 1, 2 y 3 del estado de ingresos(b) Capítulos 5 y 6 del estado de ingresos(c) Capítulos 4 y 7 del estado de ingresos(d) Capítulos 8 y 9 del estado de ingresos

Y todavía pueden ser más positivos en algunos municipios concretos, como se des-prende de algunos datos referidos a la ciudad de Madrid, ya que «el presupuesto consoli-dado liquidado del Ayuntamiento de Madrid ha aumentado sustancialmente en los últimos años,pasando de un gasto total no financiero de cerca de 1.850 millones de euros en 1999, a más de3.375 millones en 2004, con una previsión inicial para 2005 de más de 4.085 millones (…).Por su parte, los ingresos no financieros han pasado en este periodo de 1.961 millones de eurosen 1999, a casi 2.950 millones en 2004, con una previsión de 3.608 millones en 2005 y másde 4.383 millones en 2006» 27.

Por todo ello creemos que la evolución del modelo de financiación vigente no re-vela la existencia de una situación problemática para las entidades locales. Antes alcontrario, pone de manifiesto la existencia de una situación positiva con un incre-mento constante de ingresos con los que atender sus gastos.

3. La denunciada insuficiencia del modelo de financiación vigente

A pesar de que los datos estadísticos ponen de manifiesto que la financiaciónmunicipal ha evolucionado favorablemente en los últimos años, lo cierto es que unsector de la doctrina y la Federación Española de Municipios y Provincias han de-clarado su insuficiencia y necesidad de su modificación. Esa divergencia es inclusojustificada de forma explícita por algunos autores, que sostienen que «el relativo buencomportamiento de los gobiernos locales en materias de ahorro y déficit que se deduce de los

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26. Datos extraídos de la Liquidación de los Presupuestos Locales de los respectivos años, publicadospor el Ministerio de Economía y Hacienda.

27. Cfr. A. UTRILLA DE LA HOZ, «La Hacienda municipal...», cit., p. 451.


datos observados no debe ser interpretado como indicador evidente de que el modelo actual definanciación proporciona buena «salud financiera», sino más bien como argumento en defensadel buen hacer o gestión responsable de la mayoría de los gobiernos locales, los cuales hantendido mayoritariamente a autocontrolar sus deseos de expandir el gasto en respuesta a lasdemandas ciudadanas, ciñéndose a sus disponibilidades financieras y huyendo de aventurasinciertas» 28.

Según estos mismos autores que elaboraron el Informe de la FEMP, las principalescríticas al modelo de financiación vigente derivan de lo siguiente 29:

a) Falta de reconocimiento real del papel fundamental de las Entidades Locales enla provisión pública de servicios.

b) Ausencia de una planificación concertada de recursos entre los tres niveles deorganización territorial del Estado en el proceso histórico de descentralización.

c) La explosión de actividades y servicios no obligatorios que lastran de formadramática los presupuestos municipales.

d) Un sistema de financiación excesivamente volcado en los recursos propios,centrado en ingresos por impuestos de producto, cuya característica más relevante es laescasa elasticidad y, por tanto, la falta de adecuación de los niveles de recaudación a lacoyuntura económica.

Por lo que proponen una serie de ajustes en el sistema de financiación local que, ensu opinión, acomodaría mejor el modelo de financiación a la realidad municipal. Esosajustes serían los siguientes 30:

a) Corregir la insuficiente e inadecuada participación en ingresos del Estado, cu-yos criterios de distribución pivotan, en exceso, sobre el elemento «población».

b) Aumentar la participación en los ingresos de las Comunidades Autónomas.c) Revisión de los tributos propios para incorporar componentes medioambien-

tales y mejorar su flexibilidad._________

28. Avance del Estudio sobre la Financiación Local en España, editado por la FEMP en noviembre de2007, y que según dice el Prefacio (p. 7) fue «encargado por la FEMP a un grupo de expertos universitarios conobjeto de analizar la situación financiera de los gobiernos locales españoles y elaborar una propuesta de nuevo modelo definanciación (...) El trabajo ha sido elaborado por un equipo dirigido y coordinado por Javier Suárez Pandiello, catedrá-tico de Hacienda Pública de la Universidad de Oviedo y del que también formaron parte Nuria Bosch Roca, catedráticade Hacienda Pública de la Universidad de Barcelona, Francisco Pedraja Chaparro, catedrático de Hacienda Pública dela Universidad de Extremadura, Juan José Rubio Guerrero, catedrático de Hacienda Pública de la Universidad deCastilla-La Mancha y Alfonso Utrilla de la Hoz, profesor titular de Hacienda Pública de la Universidad Complutensede Madrid».

29. Seguimos en este punto, de forma casi literal, el contenido del «Avance del Estudio...», cit., pp. 16ss.

30. Avance del Estudio..., cit. pp. 17 ss.


d) Incremento de tributos basados en el principio del beneficio (tasas).e) Incorporación de expedientes que impidan el incremento de las deudas que

otras Administraciones tienen con los Ayuntamientos.

4. Crítica personal al modelo de financiación vigente

En nuestra opinión, algunas de las críticas formuladas por el documento de laFEMP están sólidamente fundadas, pero otras no pueden ser compartidas sin unamatización previa, tal y como explicamos en los siguientes epígrafes.

4.1. Necesidad de coordinar la actuación de las distintas Administraciones Públicas

Como denuncia el documento de la FEMP, creemos que las Entidades Locales es-tán desempeñando un papel esencial en la provisión de servicios públicos que debieratener el oportuno reconocimiento. Sobre todo si aceptamos –como no puede ser deotra manera– que la Administración local es la más próxima al ciudadano y la que enmuchos casos puede proveer esos servicios con mayor eficacia 31.

No obstante, creemos que el mejor posicionamiento de la Administración Localpara la provisión de determinados servicios no constituye título suficiente para la asun-ción directa de esas competencias. Desde una perspectiva jurídica, porque se podríaestar desnaturalizando el reparto de competencias establecido por el legislador 32; y,desde una perspectiva económica, porque la falta de coordinación con el órgano titu-lar de la competencia ejercitada por la Administración local ocasionaría en todo casouna pérdida de eficiencia fácilmente evitable.

Por ello consideramos razonable y exigible revisar el catálogo de competencias delas Administraciones territoriales para identificar los servicios que pueden ser asumidosde manera eficiente por los Ayuntamientos. De este modo, se podrían asignar a lascorporaciones locales nuevas competencias (asumidas de facto o no previamente) yprever la correspondiente financiación, que podría determinar un incremento en laparticipación de tributos del Estado o de la Comunidad Autónoma, según quien fuerael anterior titular de la competencia transferida.

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31. Tal y como sostiene A. UTRILLA DE LA HOZ, «La Hacienda municipal...», cit., p. 453, «bien seapor la demanda directa de los ciudadanos, por el aprovechamiento de economías de escala que hace que resida en elámbito local el desarrollo práctico de competencias ajenas, o por la mejor detección de preferencias y/o necesidades de losciudadanos, al ser la administración más próxima a ellos, las actuaciones locales se extienden a muchos terrenos en elejercicio de sus competencias, en su labor de suplencia de otros niveles de gobierno o en la atención de nuevas prestacionesy necesidades no previstas por la regulación competencial».

32. Aunque también es cierto que, como afirman ESTEBAN CABRERA/SÁNCHEZ MALDONADO,«Una propuesta de financiación...», cit., p. 14, «ni la Constitución española ni la legislación posterior aplicable alas Corporaciones locales definió el marco competencial de estas Administraciones públicas».


4.2. Necesidad de ponderar los llamados servicios impropios

El principal argumento utilizado para demandar un incremento de los ingresos delas corporaciones locales es la asunción de nuevas competencias que originariamenteno tenían atribuidas. Se trata, por tanto, de la demanda de ingresos para financiar losllamados «servicios impropios», asumidos por la Administración local desde la consi-deración de ser «la Administración más próxima al ciudadano» y estar obligada a «sa-tisfacer una demanda social 33».

Se trata de un argumento lógico que, sin embargo, debe ser objeto de matizacióncuando el prestador del servicio reclama a un tercero que financie dichos gastos 34.Sobre todo porque bajo esa genérica denominación de servicios impropios se incluyenactuaciones de muy diversa índole que no merecen la misma valoración jurídica. Co-mo afirma SUÁREZ PANDIELLO, no cabe reconocer la misma naturaleza al ejercicio decompetencias asumidas por delegación de otras Administraciones y al ejercicio de otrasactuaciones de «dudosa necesidad social y que pudieran servir para alimentar comportamientosdemagógicos, cuando no clientelares 35».

Por tanto considero que la reivindicación de ingresos adicionales con el pretextode la necesidad de financiar servicios impropios sólo estaría justificada en los supuestosen que dicha actuación constituyera una verdadera exigencia social, y sólo cuando laasunción del servicio por parte de los Ayuntamientos hubiera sido coordinada con lasdemás Administraciones territoriales 36. Esta interpretación se corresponde, además,con lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Carta Europea de Autonomía Local, en dondese establece que «los recursos financieros de las entidades locales deben ser proporcionales a lascompetencias previstas por la Constitución o la Ley».

4.3. La elasticidad de los recursos propios y su conexión con la realidad económica

También es objeto de crítica la falta de elasticidad de los recursos propios, queconstituyen la principal fuente de financiación local, y su «falta de adecuación a la_________

33. El Informe de la FEMP titulado Avance del estudio..., p. 31, sostiene que «las competencias de losEntes Locales son de carácter universal ya que pueden actuar en todos los ámbitos de la esfera pública no atribuidosespecíficamente a otros niveles de la Administración, siempre que, con ello, se beneficie a los vecinos o se satisfagan susnecesidades particulares y específicas.

34. Que según M. VILALTA, Y D. MAS, «La despesa no obligatoria dels ajuntaments de Catalunya.Exercici 2004», Revista Papers de Politiques Territorials, núm. 4, Diputació de Barcelona, citado por J.SUÁREZ PANDIELLO, «Nuevas necesidades y financiación local», en Revista Economistas, núm. 108 (2006),p. 213, llegan a representar un 30% del gasto local.

35. Cfr. J. SUÁREZ PANDIELLO, «Nuevas necesidades...», cit., p. 213.36. En sentido parecido se había manifestado J. SUÁREZ PANDIELLO, «Nuevas necesidades...», cit., p.

213, al afirmar que «la reivindicación de financiación adicional vinculada a gastos impropios sólo se armaría de razónsi fuéramos capaces de acotar más el concepto de gasto de suplencia, renunciando a la demagogia del todo vale».


coyuntura económica». Ciertamente se trata de una crítica difícil de comprender desdeuna perspectiva jurídica. De un lado porque el artículo 142 de la Constitución noexige la proporción en la que tributos propios y participación en tributos del Estado yCC.AA. deben contribuir a la financiación de las Haciendas locales y, además, siemprese había admitido la mejor idoneidad de los tributos propios para hacer efectivo elprincipio de autonomía política 37.

Y, de otro lado, porque consideramos que sí tienen vinculación con la realidadeconómica. Al menos con un segmento de la actividad económica que es la actividadinmobiliaria, que ha producido unos ingresos extraordinarios en los últimos años yque ahora parece llegar a su fin, lo que plantea nuevos problemas que trataremos en elsiguiente epígrafe.

4.4. La trascendencia de la actividad inmobiliaria en la financiación local

Como decíamos, una de las singularidades del modelo de financiación local vigentees la extraordinaria repercusión que tiene la actividad inmobiliaria en la generación deingresos 38. Según el Ministerio de Economía y Hacienda, los ingresos patrimonialesasociados a la actividad urbanística representaron en el ejercicio 2005 un 10,42% de losingresos no financieros, según el siguiente desglose 39:

INGRESOS PATRIMONIALES ASOCIADOS A LA ACTIVIDADURBANÍSTICA

(importes expresados en miles de €)

Tasaspor

licenciade obras

Cuotas deurbanización

Aprovechamientosurbanísticos

Ingresospatrimoniales por

concesiones yaprovechamientos

especiales

Enajenaciónde terrenos TOTAL

% sobreingresos

nofinanc.

468.106 275.031 407.099 575.430 2.600.664 4.326.333 10,42%

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37. Además de ello habría que destacar la dificultad existente para identificar la proporción «ideal»en que deben encontrarse los recursos propios en relación con los ingresos totales. Según los datoscontenidos en el Informe del Ministerio de Economía y Hacienda titulado «Haciendas Locales encifras», Año 2004 y 2005, pp. 30 y 51 respectivamente, los ingresos por tributos propios representaroncasi un 50% de los ingresos totales de los municipios en el ejercicio 2004, mientras que en 2005 llega-ron casi al 60%.

38. Vid., en este mismo sentido, RAMALLO MASSANET/ZORNOZA PÉREZ, «Autonomía y suficien-cia...», cit., p. 509.

39. Datos extraídos del Informe del Ministerio de Economía y Hacienda titulado «Haciendas Localesen cifras, Año 2005», p. 51.


De esos datos cabe destacar, en primer lugar, que los ingresos obtenidos por laenajenación de terrenos constituyen un 60% de los ingresos patrimoniales citados. Y,en segundo lugar, que en ese cálculo no se han incluido otros ingresos tributariosdirectamente vinculados a la actividad urbanística, como es el Impuesto sobre Cons-trucciones, Instalaciones y Obras y el Incremento sobre Valor de los Terrenos deNaturaleza Urbana 40, cuya recaudación supuso en ese mismo ejercicio un 5,07% y un3,24%, respectivamente, del total de ingresos 41.

Por tanto, si aceptáramos que la recaudación por esos impuestos está directamentevinculada a la actuación urbanística e inmobiliaria llegaríamos a la conclusión de que eltotal de los ingresos municipales vinculados a esa actividad alcanzó el 18,73% del totalde ingresos municipales no financieros del ejercicio 2005, con una cuantía total pró-xima a los ocho mil millones de euros.

Es evidente que esos datos de recaudación están referidos a un momento de ex-traordinaria actividad urbanística e inmobiliaria, por lo que es previsible que los in-gresos de esta naturaleza sean notablemente inferiores en los ejercicios de 2008 y si-guientes, con el consecuente déficit que puede ocasionar en las cuentas públicasmunicipales. Por ello resulta oportuno planificar con carácter inmediato una reformadel sistema de financiación local que afronte la pérdida de ingresos públicos localesderivados del cambio de ciclo económico.

4.5. La revisión del sistema de participación en tributos del Estado y de las ComunidadesAutónomas

Como se desprende de lo expuesto en los apartados anteriores, parece necesariorevisar el sistema de participación en tributos del Estado y de las Comunidades Autó-nomas para compensar de este modo la pérdida de ingresos por recursos propios en lospróximos años.

Asimismo, con motivo de la revisión del modelo de participación en tributos pare-ce oportuno recordar que, desde una perspectiva jurídica, el modelo de participaciónen tributos propios adolecía de una grave e injustificada carencia, al no incluir la pre-vista participación en tributos de las Comunidades Autónomas. Por tanto, puede ser

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40. Tampoco parecen incluidos los ingresos derivados de convenios urbanísticos, pues como ad-vierten ESTEBAN CABRERA/SÁNCHEZ MALDONADO, «Una propuesta de financiación...», cit., p. 37,«mientras que el producto de la enajenación del suelo se presupuesta en el capítulo 6 de ingresos de capital, el resultantede los convenios urbanísticos se suele presupuestar en el capítulo 3 de ingresos corrientes, apartado ‘otros ingresos’ (...)Un análisis a priori podrían concluir que una buena proporción del gasto de capital se financia mediante ahorro bruto,cuando en realidad se financia con ingresos de convenios urbanísticos o de otros ingresos del planeamiento urbano, que seha de integrar en el Patrimonio Municipal del Suelo».

41. Según los datos extraídos de Haciendas Locales en cifras, Año 2005, p. 35 los ingresos por el ICIOalcanzaron un total de 2.104.364.000 €, mientras que los del IIVTNU un total de 1.345.046.000 €.


éste el momento para exigir ese compromiso de todas las Administraciones implicadasporque, como tempranamente señalaron RAMALLO y ZORNOZA, la falta de desarro-llo de los sistemas de participación de las Haciendas Locales en los tributos de lasCC.AA. debe calificarse abiertamente de inconstitucional, en tanto constituye «ungrave incumplimiento de las previsiones constitucionales respecto de la articulación de dichas Ha-ciendas locales, que ha de ser imputada a las CC.AA. Porque son éstas las únicas instanciasterritoriales que disponen de competencias legislativas para la regulación de este ingreso local que,al merecer la consideración constitucional de recurso fundamental, ha de estimarse de desarrollonecesario para la consecución de la suficiencia financiera local que garantiza el art. 142 CE» 42.

4.6. El control del gasto local

A diferencia de lo que sostiene el Estudio de la FEMP cuando asegura que la ges-tión responsable de la mayoría de los gobiernos locales ha permitido controlar los deseos de expan-dir el gasto en respuesta a las demandas ciudadanas, creemos que el sistema actual de limi-tación y control del gasto local también necesita ser objeto de revisión. Porque esposible que la mayoría de los gobiernos locales hayan ejercicio sus cargos con todaresponsabilidad, pero también es cierto que la divulgación de noticias y datos sobrealgunas actuaciones concretas han revelado la falta de eficacia de los medios de limita-ción y control del gasto local.

Se trata, ciertamente, de una cuestión especialmente sensible desde una perspectivajurídica, porque el artículo 140 de la Constitución reconoce expresamente la autono-mía de los municipios. Y dicho principio se manifiesta especialmente en las decisionessobre el gasto, ya que la distribución de las partidas presupuestarias para la atención delas múltiples necesidades existentes es el reflejo directo de las decisiones de naturalezapolítica asumidas por los órganos de gobierno local 43. Por tanto cualquier regulaciónestatal o autonómica orientada a limitar o controlar el gasto de las corporaciones loca-les puede ser considerada como una vulneración del principio de autonomía munici-pal.

Sin embargo, creemos que hay al menos dos aspectos del gasto local que sí debenser objeto de regulación estatal y que se trata de una cuestión que puede y debe serabordada en el momento de revisar el sistema de financiación local. Nos referimos, deun lado, a la necesidad de limitar la retribución de cargos electos y de libre designa-ción, que podría hacerse –por ejemplo– mediante la traslación al ámbito local de los

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42. Cfr. RAMALLO MASSANET/ZORNOZA PÉREZ, «Autonomía y suficiencia...», cit., p. 511, dondemanifiestan seguidamente que esa inconstitucionalidad denunciada carece del «cauce procesal adecuado para laproclamación de esta suerte de inconstitucionalidad por omisión en que incurren las citadas instancias territoriales aleludir sus responsabilidades en la financiación de las Haciendas Locales».

43. Tal y como se recoge en RAMALLO MASSANET/ZORNOZA PÉREZ, «Autonomía y suficiencia...»,cit., p. 502.


criterios de retribución para altos cargos fijados en el ámbito de la AdministraciónGeneral del Estado 44. Porque resulta ciertamente paradójico que las corporacioneslocales puedan fijar libremente esas retribuciones y, en ocasiones, se tenga conoci-miento de que esas retribuciones superan con creces las establecidas para los altos car-gos del Estado.

Y, de otro lado, nos parece necesario reformar el régimen de funcionamiento delos órganos de fiscalización del gasto municipal para que tengan una mayor vincula-ción con la Administración General del Estado y una menor dependencia del Gobier-no municipal. Porque resulta ciertamente paradójico que los funcionarios habilitadosestatales encargados de intervenir y controlar el gasto público municipal ocupen supuesto por designación del Alcalde-Presidente, quien además tiene total libertad parafijar sus retribuciones, jornada laboral y vacaciones. Es cierto que estas circunstanciasno impiden una actuación objetiva y eficiente de estos funcionarios, pero parece ob-vio que si tuvieran una dependencia funcional con el Ministerio de AdministracionesPúblicas (por ejemplo) podrían desempeñar su actividad con mayores garantías deobjetividad.

IV. PROPUESTAS DE REFORMA DEL MODELO DEFINANCIACIÓN LOCAL

1. La necesidad de revisar el modelo de financiación

A la vista de los datos extraídos de la realidad y de las críticas al modelo de finan-ciación anteriormente resumidas, creemos que es posible realizar algunas propuestas derevisión del sistema de financiación local y, más concretamente, de la participaciónmunicipal en tributos del Estado y de las CC.AA.

Sobre todo porque el modelo actual tiene una excesiva dependencia de la actividadinmobiliaria y ello hace que la desaceleración del sector produzca una significativapérdida de ingresos a las corporaciones locales en los próximos años. De los datos quese pueden aportar para constatar esa afirmación, cabe destacar que el proyecto de_________

44. Es imposible recabar datos agregados sobre estas retribuciones. El dato que elabora el INE(Cuentas de las Administraciones Públicas 2000) está referido al gasto total por remuneración en el ámbitode las corporaciones locales, que se refiere a todo el personal que percibe retribuciones y salarios con cargoa las mismas, y que pone de manifiesto el incremento de esta partida en un 50% en el periodo comprendi-do entre el año 2000 y el año 2006:

Remuneración de los asalariados de las CC.LL. (en millones de euros)

Año 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Remuneración 11.161 11.918 12.490 13.509 14.463 15.941 17.420


Presupuestos Generales del Estado para 2006 preveía la aportación de 12.584,34 mi-llones de euros a las entidades locales, lo que representaba el 9,14% de los recursos delEstado 45. Se trata sin duda de una cantidad elevada que servía para mantener el equili-brio presupuestario de las entidades locales en un momento en que los ingresos localespor actividades urbanísticas ascendían a 8.000 millones de pesetas. Pero si estimáramosque los ingresos de esta naturaleza podrían descender en 2008 en un 75% (6.000 mi-llones de euros) advertiríamos que la aportación del Estado debería incrementarse enun 50% para evitar que se produjera una situación de déficit en la Hacienda municipal.

Todo lo cual nos hace constatar que el modelo de financiación actual tiene cone-xión con un solo segmento de la actualidad económica, y cuando éste vive un periodode desaceleración los ingresos locales disminuyen en mayor medida que los del restode las Administraciones públicas, lo que produce una descompensación financieradifícil de justificar. Por ello es razonable –como promueve la FEMP– que los recursosfinancieros de las corporaciones locales tengan una evolución similar o mejor que losdel Estado, que jurídicamente tiene el deber de garantizar su suficiencia financiera,porque de lo contrario sería necesario buscar soluciones extraordinarias orientadas acompensar esa disminución de ingresos 46.

2. La configuración óptima del modelo de financiación: los tributospropios

El sistema tributario local tiene una configuración razonable y unas característicasde gestión óptimas para las Administraciones locales, con una importancia relativa quellega a ser del 58,3% de los recursos totales municipales 47. Por ello creemos innecesa-rio plantear una transformación estructural del mismo, aunque sí es posible modificaraspectos puntuales orientados a su mejora 48.

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45. Dato extraído de «La financiación local en los Presupuestos Generales del Estado para el año2006», Dirección General de Coordinación Financiera con las Entidades Locales, Secretaría de Estado deHacienda y Presupuestos, Ministerio de Economía y Hacienda, donde se seguidamente se afirma que «talcrecimiento de la financiación respecto al ejercicio 2005, cercano al 14%, muestra la importancia que el Gobierno otorgaa las administraciones más próximas a los ciudadanos»

46. Nos referimos esencialmente al endeudamiento, que hasta el momento ha estado contenido acausa de las limitaciones establecidas en la Ley de Haciendas Locales y en la Ley de Estabilidad Presupues-taria. Según recoge ESTEBAN CABRERA/SÁNCHEZ MALDONADO, «Una propuesta de...», cit., p. 16, «deacuerdo con la IGAE, la deuda agregada ascendió en 2004 a unos 24.000 millones de euros. Esta cifra representa el2,9 por 100 del PIB y el 6,2 por 100 del conjunto de las Administraciones Públicas. En términos macroeconómicos sepuede concluir que no es significativa».

47. Según el Informe Hacienda Local en Cifras, año 2005, cit. p. 36.48. El Informe de la FEMP titulado «Avance del estudio...», p. 34, sin mayor concreción, dice que

es necesaria «una revisión integral del bloque de exenciones y beneficios fiscales respecto a su adecuación a los fines deinterés general por el que han sido habilitados».


En relación con el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) hay que destacar enprimer lugar sus ventajas: genera muchos ingresos con un coste de gestión mínimo, noestá sujeto a ciclo económico y, además, tiene una gran aceptación social. En efecto,los datos sobre recaudación en el IBI ponen de manifiesto la relevancia de este im-puesto en la financiación local 49 y el incremento de recaudación producido de losúltimos años 50:

RECAUDACIÓN TOTAL POR IBI 51

(en millones de euros)

AÑO 2002 2003 2004 2005

INGRESOS 5.043 5.399 6.039 6.780

En cuanto a los inconvenientes del IBI, suele destacarse su cuantificación con baseen el valor catastral, que debería ser sustituido por otro que reflejara mejor el com-portamiento del mercado; la conveniencia de personalizar el impuesto mediante boni-ficaciones que permitieran tomar en consideración las circunstancias personales delsujeto pasivo; y la implantación de un recargo por las viviendas desocupadas 52. Ennuestra opinión, pese a que dichas medidas pueden parecer razonables, su aplicaciónresulta desaconsejable por el incremento de costes de gestión que conllevan 53.

En relación con el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE) hay que seña-lar que, tras la reforma realizada por la Ley 51/2002, que reconoció la exención parael 95% de los sujetos pasivos, ha perdido todo su potencial recaudatorio, como acre-dita el hecho de que en el año 1990 generase una recaudación total de 3.827 millo-nes de euros y, sin embargo, los ingresos por este concepto en 2005 hayan sido sólode 1.336 millones de euros. En todo caso, la reforma fue bien valorada, porque lasentidades locales recibieron una compensación económica del Estado por la pérdidade ingresos y la economía se veía estimulada por la supresión de un obstáculo denaturaleza tributaria a la creación de empresas y el desarrollo de nuevas actividades

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49. Pese a que sus tipos de gravamen no son los máximos posibles, su recaudación representa el 16%de los ingresos totales y el 50% de los ingresos impositivos.

50. Todo ello con una tasa de recaudación sobre derechos reconocidos netos del 87,76, que es lamás alta de todo el sistema tributario local, según se desprende de los datos recogidos en Haciendas Loca-les en Cifras 2005, p. 48.

51. Incrementos superiores al 10% anual, según datos correspondientes a los derechos reconocidosnetos, contenidos en la Liquidación de los Presupuestos de las Entidades Locales de los respectivos años,difundidos por el Ministerio de Economía y Hacienda.

52. Todas esas propuestas se contienen en ESTEBAN CABRERA/SÁNCHEZ MALDONADO, «Una pro-puesta de...», cit., p. 21.

53. Vid., en sentido similar, el Informe de la FEMP titulado «Avance del estudio...», cit., p. 50.


profesionales 54, aunque es cierto que la regulación de la exención es técnicamentemejorable 55. Los datos de recaudación de este impuesto son los siguientes:

RECAUDACIÓN TOTAL POR IAE 56


AÑO 2002 2003 2004 2005

INGRESOS 1.939 1.645 1.243 1.336

En relación con el Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica (IVTM) cabedestacar su relevancia en la financiación local y su fácil gestión, aunque algún autor hasugerido encomendar su gestión a las CC.AA. para reducir costes 57. Las críticas almismo son mínimas y están normalmente referidas a la conveniencia de tomar enconsideración factores medioambientales en su configuración y, también, a la necesi-dad de vincular al sujeto pasivo con el titular real del bien 58 y corregir la competenciafiscal 59. Los datos de recaudación de este impuesto son los siguientes:

RECAUDACIÓN TOTAL POR IVTM 60


AÑO 2002 2003 2004 2005

INGRESOS 1.700 1.802 1.924 2.061

En relación con el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO)debe destacarse su protagonismo en los últimos años de intensa actividad urbanística,que lo ha convertido en el segundo impuesto total por volumen de recaudación, con

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54. Además, se trataba de un impuesto muy criticado por vulnerar los principios de igualdad y capa-cidad económica, en tanto las obligaciones tributarias se establecían sin consideración al resultado econó-mico de la actividad realizada.

55. Porque se establece para empresas con una cifra de negocio inferior a un millón de euros y seríamás razonable vincularla al beneficio neto de la actividad empresarial, como también propone el Informede la FEMP titulado «Avance del estudio...», cit., p. 54.

56. Datos correspondientes a los derechos reconocidos netos, contenidos en la Liquidación de losPresupuestos de las Entidades Locales de los respectivos años, difundidos por el Ministerio de Economía yHacienda.

57. Nos referimos a J. SUÁREZ PANDIELLO, «Financiación local y corresponsabilidad...», cit., p. 121.58. Actualmente el sujeto pasivo es la persona «a cuyo nombre conste el vehículo en el permiso de

circulación» (art. 94 TRLRHL).59. También denunciada en el Informe de la FEMP titulado «Avance del estudio...», cit., p. 5660. Datos correspondientes a los derechos reconocidos netos, contenidos en la Liquidación de los

Presupuestos de las entidades locales de los respectivos años, difundidos por el Ministerio de Economía yHacienda.


un crecimiento anual superior al 10%. Tiene muchos defectos en su configuracióntécnica que han sido oportunamente destacados por la doctrina 61, siendo especial-mente controvertidos los relacionados con la base imponible. Su establecimiento es decarácter potestativo y su gestión exige la realización de actuaciones de comprobaciónque, para la mayoría de Ayuntamientos pequeños, son de difícil o imposible realiza-ción. Los datos de recaudación de los últimos años son los siguientes:

RECAUDACIÓN TOTAL POR ICIO 62


AÑO 2002 2003 2004 2005

INGRESOS 1.341 1.555 1.897 2.104

En relación con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos deNaturaleza Urbana (IIVTNU) también se ha visto afectado por el ciclo de expansióninmobiliario y ha incrementado la recaudación en los últimos años en tasas superioresal 10%. En cuanto a sus inconvenientes, es objeto de crítica generalizada por la des-consideración del principio de capacidad económica que supone su método de deter-minación de bases imponibles, alejado de los valores reales de adquisición y enajena-ción. Y no creemos que en este caso se pueda aludir a la simplificación opracticabilidad como causa de justificación, porque resultaría igualmente sencillo apli-car los mismos métodos de cálculo establecidos para la tributación de ganancias decapital en el IRPF y gestionar conjuntamente su exacción. También consideramosfundadas las críticas realizadas a la no sujeción de las transmisiones realizadas en unperiodo de tiempo inferior a un año 63. Los datos de recaudación de este impuesto serecogen en el cuadro siguiente:

RECAUDACIÓN TOTAL POR IIVTNU 64


AÑO 2002 2003 2004 2005

INGRESOS 914 1.054 1.180 1.345

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61. Vid, por todos, D. MARÍN-BARNUEVO FABO, «El impuesto sobre Construcciones, Instalacionesy Obras», en AA.VV., Los Tributos Locales, Thomson-Civitas, Madrid, 2005.

62. Datos correspondientes a los derechos reconocidos netos, contenidos en la Liquidación de losPresupuestos de las entidades locales de los respectivos años, difundidos por el Ministerio de Economía yHacienda.

63. Contenidas en el Informe de la FEMP titulado «Avance del estudio...», cit., p. 5864. Datos correspondientes a los derechos reconocidos netos, contenidos en la Liquidación de los



Las tasas constituyen otro recurso tributario en auge, porque son muchos los auto-res que proponen un sistema tributario más volcado en el principio del beneficio queen el de capacidad económica 65. Constituye, sin duda, una solución financiera a losproblemas de financiación de los servicios impropios. Su recaudación ha crecido con-siderablemente en los últimos años, como se advierte en el siguiente cuadro:

RECAUDACIÓN TOTAL POR TASAS 66


AÑO 2002 2003 2004 2005

Tasas por prestación de servicios 2.909 3.117 3.394 3.868

Tasas por utilización privativa del dominio público 529 551 651 631

TOTAL 3.438 3.674 4.045 4.499

Las contribuciones especiales son el último recurso tributario local, de especial re-levancia en los pequeños municipios cuya falta de ingresos impositivos dificulta larealización de obras de interés general. Su imposición y ordenación resulta especial-mente difícil por las exigencias establecidas por la jurisprudencia, lo que puede expli-car que –a diferencia de lo que sucede en el resto de tributos– las cuentas públicasarrojen diferencias significativas entre la previsión de ingresos por este concepto y surecaudación real. Por ello sería muy conveniente que el legislador afrontara una regu-lación de las contribuciones especiales y permitiera así un mejor conocimiento de surégimen jurídico, lo que reforzaría la seguridad jurídica de todos los destinatarios de lanorma. La divergencia de cifras presupuestadas, liquidadas y recaudadas en los térmi-nos anteriormente expuestos, se aprecia nítidamente en el siguiente cuadro:

RECAUDACIÓN TOTAL POR CONTRIBUCIONES ESPECIALES 67


AÑO 2002 2003 2004 2005

Previsiones definitivas 564 500 650 632

Derechos reconocidos netos 212 189 234 209

Recaudación líquida 96 91 125 113

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65. Vid. el Informe de la FEMP titulado «Avance del estudio...», cit., p. 46.66. Datos correspondientes a los derechos reconocidos netos, contenidos en la Liquidación de los


67. Datos contenidos en la Liquidación de los Presupuestos de las entidades locales de los respectivosaños, difundidos por el Ministerio de Economía y Hacienda.


Finalmente, en relación con la posibilidad de añadir nuevos impuestos al sistema tri-butario local, resulta interesante la propuesta realizada por SUÁREZ PANDIELLO de apro-vechar «por los ayuntamientos de la imposición sobre estancias en alojamientos turísticos, en la líneade lo regulado por la Comunidad Autónoma Balear y que podría servir para internalizar gran partede los costes específicos de los municipios turísticos» 68. De un lado, porque ese impuesto (queexiste en otros países de nuestro entorno, como Alemania) se caracteriza por su elasticidady fácil gestión, y su implantación potestativa podría contribuir a resolver los problemas definanciación que aparentemente soportan los llamados «municipios turísticos».

3. La configuración óptima del modelo de financiación: la participaciónen ingresos del Estado y de las CC.AA.

El modelo de participación en ingresos del Estado establecido por la Ley 51/2002ha sido aplicado a partir de 2004, y ya se conocen algunos datos estadísticos derivadosde su implantación. En relación con los municipios de más de 75.000 habitantes ocapital de provincia o de CC.AA., los datos son los siguientes:

PARTICIPACIÓN DE MUNICIPIOS EN TRIBUTOS DEL ESTADO 69


2004 2005 Variación

Cesión de impuestos estatales 661 726 + 9,8%

Fondo complementario modelo cesión 3.647 4.118 + 12,9%

Modelo de variables 3.030 3.422 + 12,9%

TOTAL 7.339 8.267 + 12,6%

PARTICIPACIÓN DE MUNICIPIOS EN TRIBUTOS DEL ESTADO:CESIÓN DIFERENCIADA POR IMPUESTOS 70 (en millones de euros)

2004 2005 % 2005

IRPF 316 355 48%

IVA 253 279 38%

Impuestos Especiales 90 91 14%

TOTAL 661 726 100%

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68. Cfr. J. SUÁREZ PANDIELLO, «Financiación local y corresponsabilidad...», cit., p. 121.69. Según el Informe Hacienda Local en Cifras, año 2005, cit., p. 72. No incluye la compensación

por supresión del IAE.70. Según el Informe Hacienda Local en Cifras, año 2005, cit., p. 72. No incluye la compensación

por supresión del IAE.


Aunque los datos anteriores merecen una buena valoración, las razones expuestasen los apartados anteriores nos llevan a formular algunas propuestas de mejora: unasque podríamos considerar esenciales y otras accesorias.

3.1. Elementos esenciales de la reforma

1. Es imprescindible la concurrencia de las CC.AA. en la determinación y finan-ciación de este recurso local, porque lo exige la Constitución y porque constituye unaexigencia lógica dada la actual distribución competencial y de gasto público. De unlado, porque parece un presupuesto necesario para posibilitar la coordinación de todaslas Administraciones públicas orientada a una mejor asignación del gasto público,especialmente relevante si fuera cierto que la mayor parte de servicios impropios asu-midos por las corporaciones locales se corresponden con actuaciones cuya competen-cia corresponde a las CC.AA. 71. Y, de otro, porque la Administración autonómica esla que más capacidad de gasto tiene de todas, en tanto gestiona más de la tercera partedel gasto público, frente al 20% de la Administración General del Estado y el 13%correspondiente a las entidades locales 72.

La determinación del modo en que cada CC.AA. participa en la financiación localdebería responder a unos principios comunes generales, fijados en un acuerdo generalde coordinación de políticas públicas, y ser objeto de concreción en cada CC.AA. enfunción de las especialidades de su organización territorial y de los distintos serviciospúblicos delegados tácita o expresamente a los municipios 73._________

71. Como sostiene la FEMP, al afirmar «Los datos agregados de los presupuestos liquidados muestran que elgasto ha crecido, en los últimos diez años, sobre todo en las subfunciones asociadas a las competencias autonómicas. Losde la encuesta del estudio muestran que los gastos no obligatorios se centran esencialmente en esas mismas áreas ysuponen el 38 % del gasto corriente directo. Si adicionamos los costes de administración e inversión inducidos, los gastosno obligatorios alcanzan el 30 % del gasto total, 35 % si incluimos la aportación que realizan los propios usuarios,unos 260 por habitante para el ejercicio 2.003. Esta situación, no sólo se expresa presupuestariamente, sino en dificul-tades adicionales en gestión de personal» (Informe sobre la situación actual de los Ayuntamientos: carencias económicas yproblemas de gestión, de 8 de febrero de 2005).

72. Según afirma GIL-RUIZ GIL-ESPARZA/IGLESIAS QUINTANA, «El gasto público en España en uncontexto descentralizado», en Presupuesto y Gasto Público, núm. 47/2007, p. 197, en donde se añade que elresto del gasto total corresponde en un 30% a la Seguridad Social, y en un 6% adicional a la contribucióndel Estado a la financiación de la Unión Europea (destacando en relación con este último punto que «elEstado aporta la totalidad de la contribución a la UE, mientras que recibe menos del 20% de los retornos, correspon-diendo aproximadamente el 60% a las Comunidades Autónomas», p. 200)

73. Debe destacarse que el art. 192 de la Ley Orgánica 2/2007, de Reforma del Estatuto de Au-tonomía para Andalucía, establece en este sentido que «1. Una ley regulará la participación de las EntidadesLocales en los tributos de la Comunidad Autónoma, que se instrumentará a través de un fondo de nivelaciónmunicipal, de carácter incondicionado. 2. Adicionalmente la Comunidad Autónoma podrá establecer programas decolaboración financiera específica para materias concretas. 3. Corresponde a la Comunidad Autónoma la tutelafinanciera de los entes locales, sin perjuicio de las competencias del Estado y con respeto a la autonomía que a los


2. La participación en ingresos del Estado y de las CC.AA. debería establecersede tal modo que existiera una vinculación directa entre los ingresos del Estado y de lasCC.AA. y los de las entidades locales. Con ello se conseguiría que los ciclos económi-cos buenos y malos tuvieran su correspondiente proyección en la capacidad financierade todas las Administraciones públicas. Además, esa determinación debería realizarsede tal modo que produjera un incremento de recaudación respecto del modelo actual,porque la paralización de la actividad urbanística e inmobiliaria implicará una pérdidade ingresos de esa naturaleza a las entidades locales, cuya contribución al presupuestolocal en los últimos años ha sido decisiva para evitar el déficit. La dificultad de territo-rializar los impuestos indirectos convierten al IRPF en la figura esencial del modelopropuesto 74.

3. La configuración asimétrica o dual del modelo de participación puede mante-nerse, pero siempre que responda a fundamentos lógicos o jurídicos. Porque, como hadenunciado la doctrina 75, es ilógico diferenciar el modelo en función de que el muni-cipio tenga más o menos de 75.000 habitantes, ya que la referencia a ese índice depoblación, aunque tiene importancia en la organización del gobierno municipal tras laaprobación de la Ley 57/2003 76, carece de relevancia a efectos de determinar las ne-cesidades de financiación. Por ello hubiera sido más lógico diferenciar el modelo enfunción número de habitantes que determina el ámbito competencial exigible a losdistintos municipios, esto es, en función de que el municipio tuviera una población deDerecho superior a 5.000, 20.000 ó 50.000 habitantes. Por ello consideramos razona-

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mismos les reconoce la Constitución. 4. Los entes locales podrán delegar a favor de la Comunidad Autónoma lagestión, liquidación, recaudación e inspección de sus propios tributos o establecer alguna otra forma de colaboración.5. Los ingresos de los entes locales consistentes en participaciones en ingresos y en subvenciones incondicionadasestatales se percibirán a través de la Comunidad Autónoma, que los distribuirá de acuerdo con los criterios estableci-dos en sus leyes, respetando los criterios fijados por la legislación del Estado en esta materia. 6. Las modificacionesdel marco normativo de la Comunidad Autónoma que disminuyan los ingresos tributarios locales habrán de preverla compensación oportuna. 7. Cualquier atribución de competencias irá acompañada de la asignación de recursossuficientes.»

74. En Alemania, los apartados 5 y 5.a) del artículo 106 de la Constitución reconocen el derecho delos municipios a participar en el IRPF y en el IVA, lo que se concreta en la actualidad en un derecho departicipación del 15% del IRPF y del 2’01 del IVA. El proceso de implantación de la participación localen el IRPF puede verse en J. RAMALLO MASSANET, El sistema financiero de las corporaciones locales en DerechoAlemán, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid 1976, pp. 138 ss.

75. Cfr. J. SUÁREZ PANDIELLO, «Financiación local y corresponsabilidad...», cit., p. 123.76. Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, si bien

debe subrayarse que para el reconocimiento de régimen jurídico del municipio de gran población no bastacon tener esa población, sino que además resulta exigible la concurrencia de circunstancias económicas,sociales, históricas o culturales especiales, y el reconocimiento por parte de la Asamblea Legislativa ainiciativa de los respectivos Ayuntamientos. De lo que se desprende que dicha ley tampoco marca unadiferencia de régimen jurídico exclusivamente referenciada a ese límite de población.


ble que la reforma del modelo de participación introduzca una diferenciación basadaen uno de esos límites de población 77.

4. Debe realizarse una identificación de los servicios impropios asumidos por lascorporaciones locales que permita delimitar los gastos esenciales y no esenciales. Por-que parece razonable computar el coste que conlleva para los municipios la prestaciónde servicios de naturaleza esencial y no asumidos por otra Administración territorial,pero no el resto, cuya financiación íntegra exigiría un esfuerzo ciertamente extraordi-nario 78.

5. El cálculo de las necesidades externas de financiación local debe realizarse des-de la consideración de que las corporaciones locales han agotado sus recursos propios,esto es, desde la premisa de que el esfuerzo fiscal ha sido del 100%. Por tanto debecomputarse a estos efectos los ingresos potenciales por recursos tributarios, y no losingresos reales, porque constituye una falta de responsabilidad fiscal demandar al Esta-do la financiación de servicios que podrían financiarse internamente y que por moti-vos de política local no se recaudan.

3.2. Elementos accesorios de la reforma

1. Dado que el establecimiento de limitaciones y controles al gasto local pudieraincidir en la autonomía política reconocida en la Constitución, cabría vincular la apli-cación de nuevos modelos de financiación a la aceptación por parte de las corporacio-nes locales de algunas condiciones en esta materia, muy especialmente las referidas a lalimitación de retribuciones de cargos electos y de libre designación y al estableci-miento de nuevas condiciones de ejercicio de las funciones de intervención, tesoreríay secretaría en el ámbito local 79.

2. Dado que la territorialización del IRPF tiene lugar en función de la residenciahabitual declarada por los sujetos pasivos, sería razonable establecer todas las medidasnecesarias para asegurar que todos los ciudadanos declaran la residencia que les corres-ponde. Y una de esas medidas, razonable y proporcional, podría consistir en la crea-ción de un sistema centralizado de domiciliación que proyectara sus efectos a todos losregistros públicos. Porque es conocido que, en ocasiones, el domicilio declarado en el

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77. En el Informe de la FEMP titulado Avance del estudio..., cit., p. 68, se propone «generalizar la ce-sión de un porcentaje a determinar del IRPF y del IVA a todos los municipios de más de 20.000 habitantes».

78. Según ESTEBAN CABRERA/SÁNCHEZ MALDONADO, «Una propuesta de financiación...», cit., p.40, la financiación completa del gasto impropio del ejercicio 2003 con cargo al IRPF determinaría unincremento de la presión fiscal un 19%, y si se financiara con cargo a los tributos locales exigiría duplicarsu recaudación.

79. Tal y como decíamos anteriormente, para que las condiciones retributivas y de jornada laboralde los funcionarios habilitados estatales no fueran fijadas por el Alcalde-Presidente cuya actividad es objetode control por dichos funcionarios.


padrón no se corresponde con el de la declaración del IRPF, que a su vez no se co-rresponde con el del DNI (lo que proyecta sus efectos en multitud de actuacionesadministrativas) que también difiere del reflejado en el carnet de conducir y en elpermiso de circulación de vehículos. Esa realidad puede ser el resultado de una estra-tegia interesada, pero también de la dificultad que entraña comunicar fehacientementeel cambio de domicilio a todas las Administraciones Públicas. Por ello creemos que lagestión centralizada de los cambios de domicilio a través de lo que se ha venido enllamar ventanilla única podría facilitar la correcta identificación y filiación de todos losciudadanos, y con ello posibilitar la correcta asignación a los municipios de su partici-pación en ingresos del Estado y de las CC.AA.

De la gestión de la organización a la gestión de losservicios públicos locales 1

Ernesto CARRILLO BARROSOProfesor Titular de Ciencia Política

Universidad Complutense de Madrid

Manuel TAMAYO SÁEZProfesor Titular (EU) de Ciencia Política y de la Administración

Universidad Rey Juan Carlos

Isabel BAZAGA FERNÁNDEZProfesora Titular (EU) de Ciencia Política y de la Administración

Universidad Rey Juan Carlos

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. – II. LA ADMINISTRACIÓN DEMOCRÁTICA DEOSTROM Y LA ORGANIZACIÓN DE LAS ECONOMÍAS PÚBLICAS LOCALES. – III.CARACTERÍSTICAS Y TENDENCIAS EN LA PRODUCCIÓN DE LOS SERVICIOSLOCALES EN ESPAÑA. – IV. DE LAS GUÍAS SOBRE CÓMO GESTIONAR LACONTRATACIÓN EXTERNA AL DISEÑO DE ESTRATEGIAS PARA LA ELECCIÓN DEMODALIDADES DE GESTIÓN DE SERVICIOS: 1. Valores. 2. Instituciones. 3. Merca-dos. – V. UNA REFLEXIÓN FINAL SOBRE LOS PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS.

«La teoría de los bienes públicos es el concepto central que emplean los eco-nomistas políticos para conceptualizar el problema de la acción colectiva y de laadministración pública. Por su parte, la teoría de la burocracia es el conceptocentral de la teoría tradicional de la administración pública. Cuando se consi-dera que el problema principal de la administración pública es la provisión de

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1. El presente trabajo es una versión revisada de una conferencia impartida el 14 de noviembre de2007 en el Instituto de Formación y Estudios del Gobierno Local de Madrid. Los autores agradecen alpúblico asistente y los miembros de la mesa de este acto sus comentarios y observaciones. Obviamente laresponsabilidad del texto es nuestra.


bienes y servicios públicos, podemos disponer de formas alternativas de organi-zación distintas de la ampliación y perfeccionamiento de las estructuras buro-cráticas. Las estructuras burocráticas son necesarias pero no suficientes para unaeconomía de los servicios públicos receptiva y productiva. Algunos bienes yservicios públicos pueden ser provistos conjuntamente mediante las accionescoordinadas de una multitud de organizaciones que transciendan los límites deuna jurisdicción gubernamental concreta».

(Vicent OSTROM, The Intellectual Crisis in American Public Administration,Tuscaloosa, University of Alabama Press, 2.ª ed., 1989, p. 17, primera edición1971, las cursivas forman parte del texto original).

I. INTRODUCCIÓN 2

Podemos enmarcar la externalización de servicios públicos en cualquiera de susmodalidades –incluidas las fórmulas de partenariado público privado cada vez más enauge– dentro de lo que se ha venido a denominar la «administración en migajas» o el«Estado hueco» 3. Se trata de una tendencia histórica de larga duración, que cruzafronteras nacionales y antecede al auge de las privatizaciones que tuvieron lugar du-rante las décadas de los 80 y los 90. Esta tendencia trasciende a los contratos con em-presas privadas para la producción de bienes y servicios públicos, incluyendo tambiénlos convenios con organizaciones no gubernamentales y a todo tipo de arreglos insti-tucionales dentro del propio sector público, que sobrepasen la organización departa-mental tradicional y la gestión separada de las políticas públicas por parte de cada nivelde gobierno.

Poco queda ya de la administración decimonónica centralizada donde el grueso dela acción gubernamental discurría a través de los departamentos ministeriales y de suadministración periférica. El propio crecimiento del Estado ha ido cambiando estarealidad: primero, creando organismos autónomos y empresas públicas; después des-centralizado cada vez más el poder en el territorio; buscando más tarde, mediante todotipo de técnicas de gestión intergubernamental, la concertación entre niveles de go-bierno desde el local hasta el europeo, e incluso entre gobiernos locales de distintospaíses; contratando cada vez con mayor intensidad la producción de servicios públicos

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2. Abreviaturas utilizadas: ed.: edición; EE.UU.: Estados Unidos de América; etc.: etcétera; col.:colectivo; comp.: compilador; núm.: número; ONG: Organización no Gubernamental; ONGs: Organi-zaciones no Gubernamentales; p.: página; pp.: páginas; PPP: Public Private Partnerships; ss.: siguientes;vol.: volumen.

3. Sobre el Estado hueco, véase H. B. MILWARD, K. G. PROVAN, «Governing the Hollow State»,en Journal of Public Administration Research and Theory, núm. 10-2, 2000.

De la gestión de la organización a la gestión de los servicios públicos locales 143

con empresas privadas, a veces compartiendo riesgos mediante contratos de larga dura-ción o formando sociedades de capital público y privado; actuando a través de ONGs,ya sea para acciones muy delimitadas en el tiempo o estableciendo asociaciones másintensas y duraderas a través de consorcios, etc.

Esta «nueva» realidad, ha llevado a que los estudiosos de la Administración y lasPolíticas Públicas cada vez hablen menos de gobierno y administración y más de gobernan-za, aludiendo a una forma de gobernar mediante redes de organizaciones interdepen-dientes en la que confluye el sector público en sus diferentes niveles de gobierno y lasociedad civil 4. Asimismo, ha conducido a que se replantee el objeto de estudio de laAdministración Pública –más conocida entre nosotros por Ciencia de la Administra-ción–, donde el problema ya no reside únicamente en cómo gestionar las organizacio-nes públicas sino mediante qué mecanismos institucionales proveer bienes y serviciospúblicos. Las administraciones disponen de numerosos mecanismos para proporcionarbienes públicos, las burocracias son uno de ellos, pero no el único, y la elección deuna u otra alternativa institucional produce efectos en términos de eficiencia y deotros valores públicos –equidad, rendición de cuentas, etc.– que es necesario indagar.

El propósito de este trabajo es reflexionar sobre las distintas modalidades de gestiónde servicios en el ámbito local. Con esta finalidad se aludirá a alguna de las teorías quesubyacen al problema de la elección de las modalidades de gestión de servicios en elámbito local. Después se describirá, a grandes rasgos, cuál es el peso relativo que tienecada modalidad de gestión en el sector local y cuáles son las principales tendencias decambio que se observan en España. Posteriormente, se abordará el diseño de estrate-gias para la elección de modalidades de gestión de servicios, haciendo una referenciafinal a los partenariados o asociaciones público-privadas.

No espere el lector especializado en Administración Pública encontrar en estas lí-neas nuevo saber original que adicionar a lo ya conocido. Se trata de un trabajo dirigi-do a proporcionar a gestores públicos una especie de mapa esquemático en el queubicar discusiones teóricas, tendencias, desafíos y estrategias para abordar la externali-zación de servicios a partir de una selección de artículos y libros dedicados a estascuestiones, no exenta del sesgo de los propios gustos de los autores.

II. LA «ADMINISTRACIÓN DEMOCRÁTICA» DE OSTROM Y LAORGANIZACIÓN DE LAS ECONOMÍAS PÚBLICAS LOCALES

Vicent Ostrom, autor del fragmento citado al inicio de este artículo, es uno de losrepresentantes más destacados de la aplicación del enfoque de la teoría de la elección

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4. M. C. PARDO (comp.), De la Administración Pública a la gobernanza, México D.F., El Colegio deMéxico, 2004.


pública a los estudios de Administración y Políticas Públicas. Según este autor la Ad-ministración Pública americana padece una crisis intelectual en virtud de la cual, ni losestudiosos de la administración ni los administradores son capaces de lidiar con losproblemas públicos a partir de las teorías que les ofrece la Administración Públicatradicional. Tras repasar la evolución del pensamiento de esta disciplina científica des-de sus orígenes –Wilson, Weber y Gulick entre otros– hasta Simon, llega a la conclu-sión de que los estudios de Administración Pública han estado demasiado centrados enel concepto de burocracia, en la cuestión de la eficiencia de los procesos administrati-vos y en una forma particular de entender la organización y la gestión pública queconducía a fortalecer la centralización y los mecanismos de control. En su opinión,buena parte de los problemas públicos no se pueden resolver solo mediante organiza-ciones públicas, haciéndose necesario buscar nuevos mecanismos organizativos y mar-cos conceptuales a partir de la teoría de la elección pública.

Ostrom hace suyos algunos de los planteamientos de la economía política y, másconcretamente, de la teoría de la elección pública, como son: la utilización del indivi-duo como unidad de análisis 5; la elección del concepto de bien público como con-cepto principal de la teoría de la Administración Pública; proponiendo, finalmente,analizar las consecuencias que los distintos tipos de estructuras de decisión puedantener sobre los outputs de bienes y servicios públicos (p. 49 y ss.), evaluando estas con-secuencias a partir del criterio de eficiencia u otras formas de medición del rendi-miento. En última instancia, la pregunta que hay detrás de la propuesta de Ostrom esla de averiguar en qué situaciones es más eficiente y/o responde mejor a las preferen-cias de los individuos en distintos contextos sociales el recurso a fórmulas burocráticasu otros tipos de mecanismos organizativos.

Ostrom propone la construcción de una «Ciencia de la Administración Democrá-tica», que vendría a ser una especie de mezcla de algunos de los postulados de la eco-nomía política y de la teoría de la democracia cuyas proposiciones serían las siguientes:

«1.– Los individuos que ejercen las prerrogativas del gobierno son más omenos igual de corruptibles que sus conciudadanos. 2.– La estructura de unaConstitución asigna las capacidades de adopción de decisiones entre una comu-nidad de personas. Una Constitución democrática define la autoridad inherentea las prerrogativas, tanto de las personas como de las diferentes oficinas guber-namentales. Asimismo, las capacidades de cada uno están limitadas por las capa-cidades de los otros. En una sociedad democrática, el establecimiento y la alte-ración de los mecanismos organizativos deben ser considerados como un

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5. Hace suyo el individualismo metodológico y su aplicación al estudio del proceso político tal ycomo lo formuló Buchanan. Véase J. M. BUCHANAN, «Una teoría individualista del proceso político», enel volumen dirigido por D. Easton, Enfoques sobre teoría política, Buenos Aires, Amorrortu, 1969, ediciónen inglés de 1967, pp. 49-65.


problema de elección democrática. 3.– El ejercicio de la autoridad política –unpoder necesario para hacer el bien– será usurpado por aquellos que percibanuna oportunidad de aprovechar dichos poderes en beneficio propio y en detri-mento del resto, a no ser que la autoridad esté dividida y las diferentes autorida-des estén organizadas de tal forma que se limiten y controlen mutuamente. 4.–La provisión de bienes y servicios públicos depende de las decisiones adoptadaspor diversos decisores y la factibilidad política de cada proyecto colectivo de-pende de que todas las estructuras de decisión esenciales adopten decisiones fa-vorables a lo largo del tiempo. La administración pública se encuentra dentrodel ámbito de la política. 5.– Se pueden utilizar distintos mecanismos organiza-tivos para proveer diferentes bienes y servicios públicos. Dichas organizacionespueden ser coordinadas a través de varios mecanismos multiorganizativos. 6.–El perfeccionamiento de un servicio público profesional y jerarquizado respon-sable ante un único centro de poder reducirá la capacidad de los grandes sistemasadministrativos para dar respuesta a las diversas preferencias existentes entre losciudadanos respecto de los bienes y servicios públicos; asimismo, disminuirá sucapacidad para atender las diversas condiciones del entorno. 7.– El perfeccio-namiento de una organización jerarquizada responsable ante un único centro depoder no maximizará la eficiencia, entendida ésta como el empleo del menorcoste de tiempo, esfuerzo y recursos. 8.– La fragmentación de la autoridad entrediversos centros de decisión con múltiples capacidades de veto dentro de unajurisdicción y el desarrollo de múltiples jurisdicciones separadas con diferentesescalas constituye una condición necesaria para mantener un orden político es-table que permita avanzar en el bienestar humano bajo condiciones de cambioacelerado» (OSTROM, 1971, p. 98-99).

Las implicaciones prácticas de este planteamiento son múltiples. Uno de los terre-nos en los que se ha avanzado más es en el de la organización de las economías públi-cas locales 6. Por economía pública local se entiende el conjunto de organizacionespúblicas y entidades privadas que operan en un área territorial determinada. Abarca, deuna parte, a las unidades de provisión de servicios, en torno a las cuales se articula lademanda de servicios públicos; y, por otra, a las unidades de producción, que permi-ten organizar la oferta de servicios.

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6. Antes de escribir su libro sobre la crisis intelectual de la administración pública americana Os-trom, junto con Tiebout y Warren esbozó su teoría aplicándola al problema de la organización de losgobiernos metropolitanos. Véase V. OSTROM, C. M. TIEBOUT y R. WARREN, «The Organization ofGovernment in Metropolitan Areas: A Theoretical Inquiry», en The American Political Science Review, vol.55, núm. 4, 1961, pp. 831-842. Para una visión bastante completa de la aplicación de la teoría al ámbitolocal véase R. J. OAKERSON y otros, The Organization Of Local Public Economies, Washington, D.C.,Advisory Commission on Intergovernmental Relations, 1987.


Las unidades de provisión son organizaciones cuyo propósito es adoptar decisionescolectivas respecto de asuntos comunes de una comunidad local. Son decisiones deprovisión cuestiones como: determinar el alcance de las esferas de actividad de la uni-dad de provisión, esto es, qué bienes y servicios proporcionar colectivamente y quéotros dejar en manos de la iniciativa privada; qué actividades privadas regular y cuáldebe ser la amplitud de la regulación; qué cantidad de ingresos recabar para atender lasactividades de la unidad de provisión y mediante qué sistemas recaudarlos; qué canti-dad y especificaciones de calidad establecer para los distintos bienes y servicios provis-tos; y mediante qué modalidad de gestión y con quién en concreto producir el bien oservicio. Ni que decir tiene que las decisiones de provisión son las más relevantesdesde el punto de vista de la acción colectiva, pues al adoptarlas se responde a la pre-gunta política por antonomasia: ¿quién gana qué y quién pierde qué?

Las unidades de producción pueden ser: organizaciones locales –departamentos dela organización matriz (como las áreas de gobierno o las concejalías delegadas), orga-nismos autónomos y empresas públicas de un gobierno local–; organizaciones admi-nistrativas de otros gobiernos con los que se suscriban convenios o en las que participejunto con otras administraciones el gobierno local –como consorcios y mancomuni-dades–; empresas privadas a las que se encargue la gestión indirecta del servicio encualquiera de las modalidades que establezca la Ley; y organizaciones no guberna-mentales y sistemas de voluntariado. Las unidades de producción adoptan decisionessobre aspectos más técnicos de «fabricación» del servicio, esto es, las relativas a latransformación de inputs en outputs.

La importancia de la distinción conceptual entre provisión y producción radicaen que ambas actividades no tienen que coincidir necesariamente en una mismaorganización. Desde una óptica burocrática convencional la mejor forma de organi-zar los servicios locales es a través de grandes unidades generales de gobierno en lasque la provisión y la producción de servicios se lleven a cabo por una misma organi-zación. La producción de servicios a través de grandes unidades departamentalesdirigidas por un concejal –u otro ejecutivo nombrado por el alcalde– pertenecientea la junta de gobierno con funcionarios profesionales a su cargo constituiría la fór-mula ideal.

Desde esta óptica ello llevaría, en el caso de los municipios rurales, a políticas dereforma de los gobiernos locales en las que se fusionaran pequeños municipios paragenerar organizaciones más grandes y eficientes. De hecho, las políticas de reformalocal tras la Segunda Guerra Mundial en el Reino Unido, en los países escandinavos yen el centro de Europa se han basado en esta teoría conduciendo a reducciones sus-tanciales en el número de municipios. En el ámbito metropolitano se trataría de creargobiernos metropolitanos centralizados –a los que Ostrom, Tiebaut y Warren, deno-minaron con humor Gargantúa–, vaciando de poderes a los gobiernos locales existen-tes, asumiendo desde una escala territorial más amplia la solución de los acuciantesproblemas metropolitanos.


Desde la óptica de la elección pública, la mejor solución es justo la contraria, unadivisión municipal fragmentada en la que existan muchos y pequeños municipios, enla que proliferen también organismos de misión en vez de unidades generales de go-bierno y en la que se separe la provisión y la producción, estableciéndose múltiplesmecanismos organizativos, en lugar de sistemas de planificación central, para coordinarla acción conjunta de las unidades de provisión y producción.

La justificación de esta posibilidad radica en que los criterios para la organizaciónde una unidad de provisión y de producción son diferentes. Así, lo más importantepara una unidad de provisión es que permita abordar los problemas de la revelación depreferencias de los ciudadanos, la equivalencia fiscal y la rendición de cuentas. Encambio, para la producción, los problemas más importantes son las economías deescala y la coordinación. Incluso el concepto de eficiencia de una unidad de provisióny de producción varía. Una unidad de provisión es eficiente en la medida en quepermita satisfacer mejor las preferencias de los ciudadanos. Mientras que la eficienciaen la producción tiene que ver con la transformación de recursos en productos almenor coste.

La flexibilidad que permite esta distinción conceptual a efectos prácticos es muygrande, pudiéndose imaginar múltiples formas de articular la provisión y la produc-ción. La discusión sobre las modalidades de gestión de los servicios, incluida la exter-nalización, no es más que un debate sobre formas de organizar la articulación entreprovisión y producción. Los límites a qué formato institucional adoptar –además delos que establezcan las propias leyes, la opinión pública, el juego político o las capaci-dades de la organización– residen básicamente en los costes de transacción. En el casode la proliferación de unidades de provisión vendrán dados por el tiempo y esfuerzonecesarios para la adopción de decisiones colectivas, los costes electorales, de informa-ción y de participación ciudadana. En lo que respecta a la producción, los costes sevinculan a la identificación, selección, negociación y control de las unidades de pro-ducción.

Antes de pasar a ofrecer algunos datos sobre la producción de servicios por parte delos gobiernos locales en España, quisiéramos subrayar el componente democrático dela teoría expuesta. Con frecuencia la discusión sobre la externalización de servicios giraen torno a la eficiencia de la contratación con empresas. La separación entre provisióny producción puede resultar aconsejable –o desaconsejable– no solo por una cuestiónde eficiencia, sino también de democracia 7. Por otra parte, se pueden separar ambasdecisiones no solo externalizando, sino recurriendo a otros mecanismos institucionales.

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7. Así, por ejemplo, un pequeño gobierno local puede ser una unidad de provisión perfecta capazde revelar adecuadamente las preferencias de sus ciudadanos. En cambio como unidad de producciónresultaría ineficiente para producir muy diversos servicios por no contar con la escala adecuada. En estecaso separar provisión y producción resulta más eficiente y también más democrático.


Finalmente, la externalización se puede llevar a cabo con empresas o con otro tipo deorganizaciones.

III. CARACTERÍSTICAS Y TENDENCIAS EN LA PRODUCCIÓNDE LOS SERVICIOS LOCALES EN ESPAÑA

Desafortunadamente no disponemos para las ciudades españolas de una fuente en laque se indague periódicamente sobre las modalidades de gestión de servicios, como laque lleva a cabo la International City/County Management Association –ICMA– para elcaso de los EE.UU. de América. No obstante, sí se cuenta con dos estudios sobre losmás de 540 municipios de la Comunidad Valenciana en los que se siguió una meto-dología similar a la empleada por la asociación americana 8. Por otra parte, la DG deCoordinación Financiera con los Entes Locales elabora una Base de Datos General deEntidades Locales a partir de la cual elabora el Inventario de Entes del Subsector Local 9.

A partir de aquellos estudios y del inventario se deducen los siguientes patrones decomportamiento:

1. La forma predominante de gestión de servicios es lo que los norteamericanosdenominan «producción en casa», esto es, la gestión directa. En esto los municipiosespañoles son similares a los americanos, y ello a pesar de que se supone que losgobiernos locales de ese país son los adalides de la contratación externa. Ahora bien,en nuestro caso, como en el de los EE.UU., la «producción en casa» tiende a dismi-nuir. Dentro de la gestión directa hay también una clara tendencia a la proliferaciónde los organismos autónomos, entidades públicas empresariales y sociedades mer-cantiles.

2. La segunda forma de producción de servicios es mediante la cooperación in-tergubernamental. La cooperación entre gobiernos está creciendo de forma exponen-cial, con independencia de que lleve aparejada o no la participación en organizacionesformales con presupuesto propio, como los consorcios y las mancomunidades. En loque respecta a las mancomunidades es muy notable el crecimiento tanto en númerode mancomunidades y municipios mancomunados, como por la ampliación de sualcance funcional, que está desbordando los servicios más tradicionales para abarcarotros como los servicios sociales. Igualmente están proliferando cuasi-organizacionesmenos formalizadas: comisiones, foros, mesas, conferencias, etc., en las que participan_________

8. I. BAZAGA, E. CARRILLO y L. DELGADO Bianuario Estadístico sobre el gobierno y la administraciónlocal en la Comunidad Valenciana, Valencia, Federación Valenciana de Municipios y Provincias, 1994. Estelibro contiene datos de 1991. Posteriormente Bazaga realizó una nueva edición del Bianuario con datos de1997 que no ha sido publicada.

9. Accesible en http://serviciosweb.meh.es/apps/ispl/aspx/comh300.html.


representantes de distintos niveles de gobierno y, con frecuencia, también de la socie-dad civil. Asimismo, están creciendo los convenios suscritos entre administraciones ylas subvenciones intergubernamentales, reflejo a su vez del desarrollo de la coopera-ción intergubernamental.

3. La tercera forma de «producción» en cuanto a volumen es mediante cualquierade las modalidades previstas en el ordenamiento legal de contratos de gestión de servi-cios con empresas. En esto se diferencia España de las ciudades de los EE.UU. En estepaís hacen un uso más intensivo de las empresas que de la cooperación interguberna-mental. No obstante, es preciso señalar que los contratos con empresas siguen unatendencia clara de crecimiento. El que un gobierno local haga un uso más o menosintensivo de los contratos con empresas es independiente de la orientación ideológicadel partido de gobierno. De hecho, la probabilidad de que un servicio se contrateexternamente depende más del tamaño del municipio o de la propia naturaleza delservicio que de quién gobierne. No obstante, ésta es una pauta que no se observa enEE.UU., donde los gobiernos republicanos son más propensos a la contratación conempresas que los demócratas 10.

4. La cuarta y última forma de producción en peso relativo es a través del tercersector, esto es, ONGs y voluntariado. No obstante, a pesar de gestionarse menos ser-vicios mediante esta modalidad se trata de una forma de producción de servicios loca-les claramente en expansión.

Obviamente los gobiernos locales para prestar un mismo servicio con frecuenciarecurren a un «mix de modalidades de producción», de tal forma que un componentedel servicio puede ser producido en casa, otro contratado externamente, otro acorda-do con una ONG, etc.

Vistos los cambios y tendencias descritos uno de los principales problemas a los quetendrá que responder la Gerencia Pública es cómo elegir las modalidades de gestión deservicios y cómo manejar paso a paso la contratación externa con empresas, la gestiónintergubernamental y la gestión a través de organizaciones no gubernamentales. A ellose dedican los siguientes epígrafes.

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10. Para una demostración empírica al respecto véase I. BAZAGA, E. CARRILLO y L. DELGADO, Laorganización de las economías públicas locales: el caso de la Comunidad Valenciana, en el vol. col. dirigido por C.ALBA y F. VANACLOCHA, El sistema político local: un nuevo escenario de gobierno, Madrid, Universidad CarlosIII, 1997, pp. 415-443. Algo parecido sucede con la cooperación intergubernamental. En contra de loque normalmente se suele afirmar, el hecho de que un gobierno local recurra para producir un servicio ala cooperación intergubernamental o que reciba mayor o menor volumen de subvenciones es indepen-diente de la coincidencia de mayorías políticas entre los distintos niveles de gobierno. La teoría prediceeste comportamiento, la literatura comparada así lo corrobora y nuestro país no es una excepción al res-pecto. Para una comprobación empírica véase el trabajo citado en esta misma nota.


IV. DE LAS GUÍAS SOBRE CÓMO GESTIONAR LACONTRATACIÓN EXTERNA AL DISEÑO DE ESTRATEGIASPARA LA ELECCIÓN DE MODALIDADES DE GESTIÓN DESERVICIOS

Una parte de la literatura sobre la producción externa de servicios públicos se hacentrado en ofrecer a los administradores públicos guías sobre cómo gestionar paso apaso la contratación externa. Un ejemplo de ello lo tenemos en Savas quien identifi-ca quince etapas en la contratación de servicios y ofrece detalladas recomendacionespara cada una de ellas: considerar la posibilidad de la contratación externa; seleccio-nar el servicio a contratar; llevar a cabo un estudio de viabilidad; fomentar la com-petencia; buscar manifestaciones de interés; planificar la recolocación de los emplea-dos; preparar el pliego de condiciones técnicas; iniciar una campaña de relacionespúblicas; invitar a organizaciones públicas a que se presenten al concurso; diseñar yllevar a cabo un procedimiento imparcial de adjudicación; evaluar las ofertas y adju-dicar el contrato; y realizar el seguimiento, evaluar el rendimiento y hacer cumplir aladjudicatario 11.

La literatura sobre gestión intergubernamental e implementación de políticas –véa-se entre otros Agranoff 12– también se ha ocupado de identificar problemas recurrentescuando se gestiona con otras organizaciones y, en particular, con las administracionespúblicas –la naturaleza del conflicto intergubernamental, la desviación de objetivos, ladesviación de recursos, los retrasos en la implementación, la pérdida de energías, lasdificultades de evaluación, etc.– así como sobre las diversas técnicas de gestión inter-gubernamental: regulaciones, subvenciones, convenios, comisiones intergubernamen-tales, consorcios, negociaciones, técnicas de resolución del problemas, sistemas demejora de la capacidad local, etc.

Pero con independencia de la utilidad de estas guías disponemos de otros estu-dios que se centran en una cuestión previa y quizá de mayor relevancia: el diseño deestrategias para la elección de modalidades de gestión de servicios. En este sentido,es útil la revisión de la literatura realizada por Brown, Potoski y Van Slyke 13. Estosautores conciben la contratación como un intercambio económico entre actores enel que el principal desafío de los directivos públicos es cómo compaginar adecuada-mente valores, instituciones y condiciones de mercado de los servicios en las dife-rentes fases de la contratación externa. Las fases a las que aluden son básicamentetres: la decisión de hacer o comprar los servicios; la selección de los vendedores que_________

11. E. S. SAVAS, Privatization and Public-Private Partnerships, Nueva York, Seven Bridges Press, 2000.12. R. AGRANOFF, Managing Intergovernmental Processes, en el vol. col. dirigido por J. L. PERRY,

Handbook of Public Administration, San Francisco, Jossey-Bass, 1989.13. T. L. BROWN, M. POTOSKI y D. M. VAN SLYKE, «Managing Public Service Contracts: Alig-

ning Values, Institutions, and Markets», Public Administration Review, núm. 66-3, 2006.


los produzcan y la elaboración de los contratos; y, finalmente, los mecanismos deseguimiento para supervisar la implementación de los contratos. Veamos con másdetalle su propuesta.

1. Valores

La elección de valores es el punto de partida de la elaboración de la estrategia decontratación. La lista de valores a considerar es amplia y desborda la meta de la reduc-ción de costes: eficacia, eficiencia, calidad, participación, receptividad, rendición decuentas, igualdad de acceso y de trato, equidad, etc. Todos ellos son valores deseablesy forman parte de los criterios que emplean los ciudadanos para juzgar a sus gobiernosy administraciones públicas, así como a los propios servicios. Ni que decir tiene que,con frecuencia, algunos de estos valores pueden resultar incompatibles entre sí (porejemplo, eficiencia y equidad), planteándose la necesidad de priorizarlos y buscar unequilibrio entre los mismos. Por otro lado, cada actor involucrado en el servicio puedetener una visión distinta sobre cómo priorizar los distintos valores: usuarios interesadosen la calidad del servicio, concejales preocupados por la rendición de cuentas, gestoresorientados a reducir costes, etc. ¿Cómo elegir entre valores? Si se mantiene una con-cepción pluralista del gobierno local los directivos públicos deberían indagar sobre laspreferencias de los actores y buscar un punto de equilibrio entre ellas. Si se sostieneuna visión más elitista de la política local terminará por imponerse las preferencias deun solo actor o de algún grupo de interés particularmente poderoso.

La cuestión de los valores merece un comentario adicional. Se habrá observadoque cuando se ha expuesto la relación de posibles valores entre los que optar se hainsistido en más cuestiones que la eficiencia. Buena parte de la literatura sobre la con-tratación externa con empresas parte de la idea de que ésta permite reducir costesmediante las ganancias en eficiencia que se obtienen gracias a la competencia y a laseconomías de escala. Ahora bien, en este punto se ha de señalar que se trata de unateoría normativa muy bien construida pero no probada empíricamente 14. Una teoríano probada no quiere decir que sea incorrecta, únicamente que no está demostrada.Un ejemplo de ello lo tenemos en el supuesto de la competencia. Asumimos que lacontratación externa generará competencia entre privados, pero la experiencia nosdemuestra que muchas veces tal competencia no existe, es incompleta o se aleja bas-tante de un supuesto de competencia perfecta. No deja de resultar paradójico que algono probado sea de utilización creciente por los gestores públicos y los académicos.Podemos suponer que si los gobiernos locales lo usan intensivamente será porque lesresulta útil, aunque tampoco es ajeno a su generalización el mimetismo institucional o

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14. G. A. BOYNE, «Bureaucratic Theory Meets Reality: Public Choice and Service Constracting inU.S. Local Government», Public Administration Review, núm. 58-6, 1998.


el doctrinarismo que a veces acompaña a quienes tienen capacidad para decidir sobrelas modalidades de gestión.

También habría que señalar que la aplicación de la teoría de la elección racional ylos bienes colectivos a la Administración Pública y la cuestión de la articulación entrela provisión y la producción tiene un fuerte componente democrático de determina-ción y ajuste a las preferencias de los ciudadanos que se suele obviar al enfatizar exclu-sivamente la eficiencia en la producción. Sobre ello se insistió al principio de estetrabajo cuando se aludió al paradigma de la Administración Democrática de Ostrom.

Por otro lado, los críticos a la contratación externa con empresas han establecidotambién una discusión normativa subrayando los efectos no deseados de la contrata-ción sobre otros valores públicos distintos de la eficiencia, como la rendición decuentas, la igualdad de trato, por mencionar algunos de ellos, o la reducción de lacapacidad de la organización local para prestar servicios 15.

Finalmente, una cuestión que no debe pasar desapercibida es la posición de la opi-nión pública, pues ello impone constricciones a la elección de las modalidades degestión de servicios. Por ejemplo, en España la población puede tener una mejoropinión de las empresas que de la administración, sin embargo, para muchos servicios,como la salud, confía más en un sistema de salud público, gestionado por médicos dela seguridad social que en otro gestionado por empresas privadas. Ahora bien, la posi-ción de la opinión pública en cuanto a las formas de financiación y gestión de serviciosvaría dependiendo de la naturaleza del servicio y del componente de servicio que seconsidere. Dicho en breve, no está dispuesta a tolerar la privatización de todo tipo deservicios ni de todos los componentes de los servicios. Una cosa es la cafetería delhospital, el aparcamiento, la seguridad, o el mantenimiento de las instalaciones y otralos médicos, el personal de enfermería y los laboratorios de análisis clínicos.

2. Instituciones

En lo que respecta a las instituciones, se ha de tomar en consideración –segúnBrown, Potoski y Van Slyke– el ordenamiento jurídico, así como las propias caracte-rísticas de la organización. Respecto a lo primero son los expertos en Derecho Públicoquienes deben opinar. En cuanto a lo segundo, se debe subrayar que cada organiza-ción dispone de una «capacidad administrativa» distinta para las diferentes modalidadesde gestión.

Así, por ejemplo, el tamaño de la organización administrativa –medida en númerode empleados locales—es una de las variables más influyentes. Como es lógico, losmunicipios menos poblados, con organizaciones más pequeñas, tienen una capacidad

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15. L. DE LEON y R. B. DENHARDT, «The Political Theory of Reinvention», Public AdministrationReview, núm. 60-2, 2000.


de gestión directa reducida y, al mismo tiempo, tampoco disponen de una «capacidadde gestión de contratos» elevada. Ello les lleva a realizar un uso intensivo de la coope-ración intergubernamental. Las grandes ciudades, por el contrario, pueden hacer unuso más intensivo de la gestión directa y al disponer de organizaciones más grandes sehan visto obligadas a diferenciar sus estructuras mediante organismos autónomos yempresas municipales. Por otro lado, su capacidad de gestión de contratos es sensible-mente superior, lo que les lleva a hacer un uso más intensivo de la contratación exter-na con empresas.

La capacidad de gestión de contratos depende del volumen de servicios prestados,de la disponibilidad de recursos financieros y de equipamientos e infraestructuras físi-cas, así como de las habilidades del capital humano. En cuanto a esto último, algunostrabajos 16 han subrayado la importancia de disponer de recursos humanos con capaci-dades de planificación y coordinación de servicios, negociación con los adjudicatarios,de realización del seguimiento –incluido el manejo de incentivos– y otras habilidadescomo la redacción de pliegos de condiciones, contratos, etc. En muchos ámbitos deintervención pública se requiere, además, de un conocimiento profesional en áreasmuy especializadas como ingeniería, ciencias biomédicas, etc., que desbordan los co-nocimientos de un abogado o un administrador general. A veces, en las deficiencias enlas habilidades para gestionar contratos se encuentra el origen de contratos fallidos.

Lo mismo cabe argumentar para la gestión intergubernamental. Es preciso disponerde una cultura de gestión a través de terceros para que las relaciones interguberna-mentales funcionen correctamente. En este caso, no obstante, la gestión se basa en lacreación de redes de política pública, relativamente estables a lo largo del tiempo, enlas que participan funcionarios públicos de las distintas administraciones, donde seacepta que lo importante es la pertenencia y la continuidad de la red más que la ma-ximización del beneficio en el corto plazo. En parte, algo similar sucede con las actua-ciones a través de organizaciones no gubernamentales, donde los convenios se aseme-jan más a un «contrato relacional» que a un «contrato competitivo».

3. Mercados

El tercer factor a casar –a partir del planteamiento de Brown, Potoski y Van Slyke–tiene que ver con las condiciones de mercado de los servicios y, en particular, con loscostes de transacción. No sabríamos decir si en la mayoría de los casos es ésta la varia-ble que más pueda condicionar una decisión racional sobre la elección de la modalidadde gestión de servicios, pero si no es la más influyente es una de las más influyentes.Veamos con detenimiento esta cuestión.

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16. T. L. BROWN y M. POTOSKI, «Contract-Management Capacity in Municipal and County Go-vernments», Public Administration Review, núm. 63-2, 2003.


Pensemos en el caso de la contratación externa con una empresa de un serviciocomo la recogida de basuras. En cualquier contratación externa se produce una rela-ción principal-agente. En este caso, el principal sería la administración y el agente laempresa contratada para la recogida de basuras. En toda relación principal-agenteexiste una situación de asimetría en la información, pues el agente suele contar conmás experiencia e información que el principal y puede utilizar esta ventaja a su favoren detrimento de los intereses del principal. La única forma en la que la administraciónpuede evitar o intentar paliar posibles comportamientos oportunistas de la empresacontratada es diseñar cuidadosamente los contratos, establecer incentivos –incluidaspenalizaciones—y realizar un seguimiento de la prestación del servicio de acuerdo a lascláusulas del contrato. Es decir, lo único que puede hacer el principal es intentar ges-tionar eficientemente sus relaciones con el agente. Ni que decir tiene que gestionaresas relaciones tiene un coste, lo que conocemos como costes de transacción.

Antes de decidir contratar el servicio de recogida de basuras deberíamos plantear-nos si nos merece la pena producirlo internamente o contratarlo con una empresa.Para contestar a esta pregunta deberemos calcular cuáles son los costes de producirlointernamente por el Ayuntamiento y compararlos con los costes de producción através de una empresa –esto es, lo que pagaremos a la empresa adjudicataria–, más loscostes de transacción que nos supondrá gestionar las relaciones con la empresa contra-tada. La contratación externa solo estaría justificada cuando la suma de los costes deproducción más los costes de transacción sean inferiores a los de la producción interna.

Lo más probable es que en el caso de la recogida de basuras la contratación externaesté justificada, pues la suma de ambos costes –producción y transacción– sea inferior adisponer de un servicio propio de recogida de basuras. En otros servicios, por el con-trario, aun cuando los costes de producción externa sean inferiores a la producciónpropia, los costes de transacción serán tan elevados que no compensará contratarlosexternamente.

La literatura comparada –en particular los trabajos de Ferris y Graddy 17– y los aná-lisis realizados en España para los gobiernos locales de la Comunidad Valencianamuestran cómo la variable más influyente en la elección de la modalidad de gestión deservicios son los costes de transacción. Si los costes de transacción son reducidos, confrecuencia se opta por privados pues estos presentan ventajas para reducir los costes deproducción. Si los costes de transacción son altos, frecuentemente se recurre a la coo-peración con otros gobiernos o al tercer sector, pues les ofrece más confianza y menorriesgo de comportamientos oportunistas.

Pero ¿podemos anticipar los costes de transacción?, ¿disponemos de algún métodopara aminorarlos? A ciencia cierta no podemos anticiparlos con precisión, pero según

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17. J. M. FERRIS y E. GRADDY, «Production Costs, Transaction Consts, and Local GovernmentContraction Choice», Economic Inquiry, núm. 29-3, 1991.


Globerman y Vining 18, sí conocemos cuáles son las fuentes de los costes de transac-ción y podemos diseñar estrategias para mitigarlos.

1. Según estos autores, para responder a estas preguntas hemos de partir de unapremisa y es que la contratación externa solo estará justificada cuando el coste socialagregado sea menor que el de la gestión directa del servicio por el gobierno municipal.En el coste social agregado tendremos que incluir los costes que le supone a la admi-nistración, los costes de la empresa adjudicataria y los costes que suponga para losciudadanos (incluidos los consumidores directos de los servicios u otros que indirec-tamente se vean afectados). Conviene llamar la atención sobre esto, porque no bastacon pensar en el presupuesto municipal, sino que hay que considerar los costes para elconjunto de la sociedad.

2. Para Globerman y Vining contratar externamente implica tres tipos de costes:de negociación, de comportamientos oportunistas y de contratación.

a) Los costes de negociación incluyen: negociar los detalles del contrato; nego-ciar, en su caso, los cambios en el contrato original; velar por el cumplimiento delcontrato; resolver las disputas que puedan surgir –incluida la resolución de los contra-tos. Se trata de costes que surgen cuando ambas partes, operando de buena fe, persi-guen su propio interés.

b) Los costes de comportamientos oportunistas se ocasionan cuando una de laspartes, operando de mala fe, intenta cambiar los términos del contrato a su favor. Ge-neralmente, aunque no siempre, suelen producirse después de haber firmado el con-trato, aunque también pueden aparecer durante la negociación. La distinción entrecostes de negociación y costes por comportamiento oportunista en la práctica es difícilde apreciar. En cualquier caso suponen una elevación de los costes de la contrataciónexterna.

c) Los costes de producción son los costes de oportunidad de los recursos utiliza-dos en la producción del servicio. Hay bastantes evidencias de que la externalizaciónde servicios permite conseguir costes de producción más bajos que los de la produc-ción por las organizaciones municipales. Ello se debe a una mayor productividad de lasempresas incluso en condiciones de igualdad de costes salariales con la administración.Esta mayor productividad viene motivada, entre otras cosas, por las ventajas derivadasde la especialización y de su capacidad para ajustarse a economías de escala adecuadas.Además de más productivas también es frecuente que paguen salarios más bajos y/oque cuenten con menos restricciones para gestionar su capital humano y otros recur-sos._________

18. S. GLOBERMAN y A. R. VINING, «A Framework for Evaluating the Government Contracting-Out Decision with an Application to Information Technology», Public Administration Review, núm. 56-6,1996.


Luego la cuestión de externalizar o no dependerá generalmente de los costes detransacción, ya sean costes de negociación o de comportamiento oportunista.

3. ¿Qué factores determinan los costes de negociación y de comportamientosoportunistas? Según Globerman y Vining básicamente podemos destacar tres factores:

a) La complejidad de la tarea a desarrollar. El grado de dificultad para precisar ysupervisar los términos y condiciones de una transacción. Por ejemplo, parece másfácil de precisar y supervisar los términos y condiciones de un contrato para un servi-cio de recogida de basuras que para la asistencia hospitalaria.

b) La dificultad de entrada al mercado. En un mercado en el que sea fácil entrar,unas pocas empresas están en disposición de contratar pero muchas otras estarían dis-ponibles si el precio medio pagado por la administración excede el coste medio de losadjudicatarios. Cuanto menos accesible sea el mercado mayor riesgo habrá de costespor comportamientos oportunistas antes y después de la negociación.

c) La especificidad de los recursos empleados. Se trata de recursos imprescindiblespara producir el bien pero que carecen de valor para otros usos alternativos. A mayorespecificidad mayor riesgo de comportamientos oportunistas. Casos de recursos espe-cíficos son infraestructura física, tecnología, conocimiento, destrezas que solo se pue-dan adquirir a través de la experiencia o de inversiones muy especializadas. En el casode que se utilicen recursos con un alto grado de especificidad existirá riesgo para eladjudicatario, que se hace vulnerable ante la administración, y riesgo para administra-ción que será dependiente de un solo contratista para futuros contratos y este puedeelevar precios o reducir calidad.

Combinando estas tres variables podremos –según Globerman y Vining– «antici-par» los costes de transacción y diseñar estrategias para mitigarlos.

Así, si las tareas son sencillas, la entrada en el mercado fácil y la especificidad de losrecursos baja, los costes de transacción tenderán a ser bajos. En el extremo opuesto, silas tareas son complejas, la entrada en el mercado difícil y la especificidad de los re-cursos elevada, más vale recurrir a la gestión directa. A partir de aquí tenemos otrascinco combinaciones más de estas tres variables que representan posiciones intermediasante las que podemos plantearnos diversas estrategias.

V. UNA REFLEXIÓN FINAL SOBRE LAS PUBLIC-PRIVATEPARTNERSHIPS

Una mención especial merece el caso de los partenariados o asociaciones públicoprivadas –Public-Private Partnerships (PPP)–. Bajo este término se alude a realidadesmuy diferentes. Así, el término se ha empleado para referirse a instituciones filantrópi-


cas que persiguen metas de interés público, a la financiación mediante fondos públicosde parte de las actuaciones de las ONGs o a diversas modalidades de cooperaciónpúblico-privado que suponen transacciones económicas con empresas 19. Sobre estasúltimas quisiera hacer una reflexión final.

De acuerdo con la definición de Campbell 20 podemos emplear el término PPPpara referirnos al diseño, construcción, financiación, mantenimiento y, en ocasiones,también la gestión de su funcionamiento de una infraestructura o de una instalaciónpública por parte de un privado mediante un contrato de larga duración. A cambio deello el privado recibirá un ingreso de la administración y/o de los usuarios de los servi-cios o incluso algún activo de titularidad pública que pase a ser propiedad de la em-presa. Entre los beneficios atribuidos a esta modalidad se mencionan: la reducción decostes y la mejora de la eficiencia; la disminución de riesgos para el sector público;oportunidades de financiación a largo plazo al margen del endeudamiento presupues-tario, etc.

Entre las características de las PPP se encuentra el que son acuerdos de largo plazoy que se supone –aunque esto con frecuencia es más teórico que real– que ambaspartes comparten riesgos en la operación. Las fórmulas son muy variadas. Un primerelemento a considerar es en qué medida están vinculadas ambas partes en términosorganizativos y financieros. En el supuesto de máxima vinculación se podría crear unaorganización financiada conjuntamente por la administración y los privados –las socie-dades mixtas de capital municipal y privado serían un ejemplo conocido y utilizadodesde hace tiempo–. También se encuentran fórmulas con vinculaciones financierasmuy estrechas y en cambio en términos organizativos con vínculos muy laxos o ine-xistentes 21.

El sector de las infraestructuras es particularmente propicio a este tipo de asociacio-nes, aunque cada vez se utilizan más en otros ámbitos, como la salud. Algunas modali-dades de PPP no son nuevas –por ejemplo– las sociedades mixtas, pero otras fórmulassi lo son, pues cada vez se crean variantes nuevas que se aplican a muy diversos ámbi-tos de política pública. Por otra parte, es un sector en expansión.

Muestra de diversas modalidades de PPP son las infraestructuras o instalaciones–como hospitales, por ejemplo– del tipo 22:

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19. P. BLOOMFIELD, «The Challenging Business of Long-Term Public-Private Partnerships: Reflec-tion on Local Experience», Public Administration Review, núm. 66-3, 2006.

20. G. CAMPBELL, Public Private Partnerships – A Developing Market? (2001) citado por G. A. HODGE

y C. GREVE, «Public-Private Partnerships: An International Performance Review», en Public Administra-tion Review, núm. 67-3, 2007.

21. G. A. HODGE y C. GREVE, «Public-Private Partnerships: An International Performance Re-view», en Public Administration Review, núm. 67-3, 2007.

22. E. S. SAVAS, Privatization and Public-Private Partnerships, Nueva York, Seven Bridges Press,2000.


a) Construye-transfiere-opera: un privado financia y construye una instalación; latransfiere a la administración; la administración se la alquila a largo plazo al privado; elprivado la pone en funcionamiento y cobra a los usuarios por su utilización y a lasactividades comerciales que se localicen en la instalación.

b) Alquila-construye-opera: un privado obtiene un alquiler a largo plazo de unainstalación; la amplía o mejora; la pone en funcionamiento. Paga un alquiler a la ad-ministración y cobra por su utilización.

c) Construye-adquiere-opera-transfiere: un privado obtiene una concesión parafinanciar, construir, adquirir y operar una instalación y cobra a los usuarios durante unperiodo determinado y con el tiempo la instalación pasa a la administración. Y así,podríamos seguir mencionando muchas otras variantes.

Dado que se trata de un sector que si bien no es nuevo sí se encuentra en expan-sión, está generando todo tipo de discusiones apasionadas, al igual que sucedió en sudía con las privatizaciones y la externalización de servicios, en las que se relatan expe-riencias de éxitos y fracasos. Asimismo, son escasas las evaluaciones independientes.

Hay sectores que parecen ser menos problemáticos, como las infraestructuras. Estasson a las PPP lo que la recogida de basuras a la externalización: un caso con frecuencia–aunque no siempre– de éxito, que no se puede generalizar a otros ámbitos. En eldesarrollo urbano también se conocen experiencias de éxito, aunque en esto comosiempre la administración debe ser muy cuidadosa en el cálculo de los costes y benefi-cios que entraña para los ciudadanos, la administración y los privados. Es posible quelo que haya servido para el desarrollo urbano se pueda emplear para la regeneración dezonas deterioradas de la ciudad –y no sólo de edificios y manzanas. Ahora bien, hayotros sectores donde puede resultar más problemático, como es el área de bienestarsocial y en particular la salud. De hecho, en la literatura comparada, parte de la exposi-ción de casos fallidos son precisamente de sectores como la salud o la educación.

Pensemos en un hospital, en el que empleemos alguna de las fórmulas de PPPmencionadas.

¿Qué sucedería con la complejidad de la tarea? Obviamente se incrementaría,pues no sólo habría que gestionar el hospital en todos sus componentes, desde loscentrales –la propia atención hospitalaria– hasta otros de carácter periférico quetradicionalmente se han externalizado –aparcamiento, cafetería, etc.–, incluido elmantenimiento del edificio y maquinaria, seguridad, etc. Además habría que cons-truirlo y financiarlo.

¿Qué sucedería con la competencia y la accesibilidad del mercado? Para ganar unconcurso de estas características es necesario poner de acuerdo a empresas constructo-ras, financieras y especializadas en el sector de la salud, entre otras. Ni que decir tieneque la competitividad se reduce y el mercado es poco accesible.

¿Qué sucedería con la especificidad de los recursos empleados? Obviamente, en uncaso como el de un hospital al que se le encomienda la gestión de la salud en una


extensa zona de una ciudad o una región metropolitana, se incrementaría, resultandoparticularmente complejo gestionar un contrato fallido.

Parece claro que en un sector como el hospitalario estos problemas se incrementany con ellos los costes de transacción, no solo en la fase de contratación, sino sobretodo en la fase posterior a la contratación.

¿En qué medida en un caso como el mencionado se comparte riesgo o se incre-menta el riesgo para la administración? ¿En qué medida podemos conocer de formatransparente los verdaderos costes para la administración, las empresas y los ciudadanos,que se irán acumulando a lo largo del tiempo? ¿En qué medida será posible la rendi-ción de cuentas por parte de los ejecutivos y a quién y cuándo se le podrán pedircuentas por un contrato fallido?

En la gestión de las infraestructuras disponemos de experiencia y de un sector em-presarial muy eficiente y, en consecuencia, tanto administración como empresas tie-nen las capacidades adecuadas. Pero, ¿en el sector de los hospitales la administracióndispone de la misma experiencia y de un sector empresarial tan capacitado? No sabe-mos responder a ninguna de estas preguntas, lo que resulta evidente es que si tuviéra-mos que gestionar una PPP preferiríamos hacerlo con una infraestructura antes quecon un hospital.

Esperamos, con este trabajo, haber ilustrado que los gestores públicos ya no gestio-nan solo organizaciones sino, sobre todo, servicios a través de diferentes mecanismosinstitucionales. La cuestión será gestionar los servicios con estrategia, esto es, casandointeligentemente valores, instituciones y condiciones de mercado, disponiendo paraello del capital humano cualificado para gestionar separadamente provisión y produc-ción a través de diversos mecanismos institucionales. Quizá lo más arriesgado de pri-vatizar sea la capacidad para diseñar las estrategias, tanto en éste como en cualquierotro ámbito de la administración pública.

Informes sectoriales

Organización y régimen jurídico

Silvia DÍEZ SASTREProfesora Doctora de Derecho Administrativo


Sumario: I. INTRODUCCIÓN. – II. ORGANIZACIÓN DEL AYUNTAMIENTO: 1.En general. 2. Órganos de Gobierno: 2.1. Alcalde. 2.2. Concejales. 2.3. Pleno Muni-cipal. 3. Sistema electoral municipal. 4. Personal al servicio de la Administraciónmunicipal. 5. Administración Instrumental. – III. ENTIDADES LOCALES SUPRA-MUNICIPALES. – IV. COMPETENCIAS MUNICIPALES. V. RELACIONES INTERTE-RRITORIALES. – VI. RÉGIMEN ESPECIAL DE MADRID.

I. INTRODUCCIÓN

En el año 2007, dos han sido los hechos más relevantes desde el punto de vista dela organización y del régimen jurídico municipales. El primero de ellos ha sido lacelebración de las octavas elecciones municipales de la democracia española, el 27 demayo. Los comicios no sólo han marcado la vida política durante la primera mitad delaño sino que, además, han dado lugar a numerosos estudios doctrinales y pronuncia-mientos jurisprudenciales. Al mismo tiempo, las elecciones se han visto condicionadaspor la aprobación de la Ley de Igualdad –que introdujo la controvertida paridad de laslistas electorales– y por la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General.El segundo hecho destacado ha sido, quizá, el definitivo –y previsible– abandono de lainiciativa de reforma de la Ley de las Bases del Régimen Local, que se había plasmadoen el borrador de anteproyecto de la Ley del Gobierno y la Administración Local.Pese a los anuncios del Gobierno de retomar la negociación de la reforma legislativatras la celebración de las elecciones municipales, hoy puede confirmarse, definitiva-mente, la caída en el olvido del maltrecho borrador de la reforma durante la pasadalegislatura.

Junto a estos dos acontecimientos centrales para el mundo local, hay que destacar,asimismo, el debate suscitado, tanto a nivel doctrinal como político, en torno a la


nueva estructura supramunicipal introducida en el Estatuto de Autonomía de Catalu-ña. La creación de las veguerías y la puesta en duda del papel de la provincia han lle-vado al primer plano de la discusión académica el papel de las entidades supramunici-pales. Ese debate se ha visto complementado, además, por el estudio de la estructura yfuncionamiento de las áreas metropolitanas, que se presenta como una figura en alzaen el ámbito local, tanto a nivel nacional como europeo. Por último, por lo que serefiere al régimen especial del municipio de Madrid, hay que destacar la intensa activi-dad doctrinal dedicada al análisis de la Ley de Capitalidad aprobada en 2006.

II. ORGANIZACIÓN DEL AYUNTAMIENTO

1. En general

Durante el año 2007, hay que destacar la aprobación de las siguientes normas defuncionamiento de los Ayuntamientos de la Comunidad de Madrid: la creación delConsejo Municipal-Sectorial de Juventud en El Escorial el 27 de diciembre de 2006 (pu-blicado en el BOCM núm. 33 de 2007); así como la aprobación del Reglamento delConsejo Sectorial Local de Bienestar Social, el Reglamento del Consejo Sectorial Local deDeportes, el Reglamento del Consejo Sectorial Local de Educación, el Reglamento del Con-sejo Sectorial Local de Cultura, y el Reglamento del Consejo Sectorial Local de CooperaciónInternacional en Pinto. Todos ellos aprobados el 1 de agosto de 2007 (BOCM núm.206 de 2007).

2. Órganos de Gobierno

El sistema de gobierno municipal se aborda con carácter general en el libro delProfesor Octavio SALAZAR BENÍTEZ, El sistema de gobierno municipal (CEPC, 2007). Elestudio del gobierno de los municipios se enmarca en el ordenamiento jurídico cons-titucional, haciendo especial referencia a la reforma de los Estatutos de Autonomía(Capítulo Primero). El trabajo es exhaustivo. Comprende un análisis de la autonomíalocal, de la potestad de autoorganización municipal, y, posteriormente, pasa al estudiodel gobierno municipal y de cada uno de los órganos municipales (Capítulo Segundo).Llama la atención la reflexión sobre la caracterización del sistema del gobierno muni-cipal como un sistema intermedio entre el parlamentarismo y el presidencialismo (Ca-pítulo Tercero). Así como el detalle del análisis del Pleno (Capítulo Cuarto) y delAlcalde (Capítulo Quinto). Alude al régimen electoral, a las competencias y al funcio-namiento de ambos órganos, así como a las relaciones entre ellos, canalizadas, princi-palmente, a través de la moción de censura y de la cuestión de confianza (CapítuloSexto). Para finalizar, el autor hace referencia a los órganos de gestión desconcentraday a los mecanismos de participación ciudadana (Capítulo Séptimo).

Organización y régimen jurídico 165

2.1. Alcalde

Por lo que se refiere a la figura del Alcalde, hay que destacar determinados pro-nunciamientos jurisprudenciales dirigidos a delimitar sus competencias con respecto alas del Pleno.

a) En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2007(Secc. Séptima, Sala Tercera), anula los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Hu-manes (Madrid) de 13 de diciembre de 2002. A través de estos acuerdos se habíancreado tres Comisiones Informativas Especiales, previendo que su presidencia recaeríasobre el miembro que eligieran los demás en su primera sesión. Entiende el TribunalSupremo que dicha previsión es contraria a la legalidad, en la medida en que tanto laLBRL [art. 21.1.c)] como el ROF (art. 125) prevén que el Alcalde presidirá cuales-quiera órganos municipales y, en concreto, las Comisiones Informativas, aunque pue-da delegar esa presidencia. Se impide, por tanto, que el Pleno desplace al Alcalde enesta función, a pesar de que las Comisiones Informativas tienen una estrecha conexióncon el funcionamiento del Ayuntamiento Pleno. Además, como importante refuerzoargumental el Tribunal Supremo reconoce que la capacidad del Alcalde para presidirlas Comisiones Informativas forma parte del núcleo de condiciones relativas al ejerci-cio del cargo que la Constitución protege mediante el artículo 23.2, de modo que seda rango de derecho fundamental a la capacidad del Alcalde para desarrollar dichasfunciones.

b) En los casos de obstaculización del funcionamiento de un órgano municipalpor parte del Pleno, la jurisprudencia también se muestra a favor de la competencia delAlcalde. En este sentido se pronuncia el TSJ de Cataluña al considerar que, pese a lacompetencia del Pleno para establecer la regulación general de la Comisión de Go-bierno de Distrito mediante ordenanza y reglamento orgánico, el Alcalde es compe-tente para confiar las funciones de dicho órgano a la Regidora de Distrito, que eselegida por el Alcalde (art. 24 Carta Municipal) y que ostenta la dirección del Distritoy las funciones que el Alcalde le delegue [arts. 25.1.b) y p) Carta Municipal]. Paraargumentar esta afirmación, el Tribunal se apoya en la capacidad del Alcalde paradirigir el gobierno y la administración municipales, organizar la administración ejecu-tiva, nombrar a los regidores de distrito y en su competencia residual cuando las com-petencias no se hayan atribuido a otro órgano municipal [STSJ Cataluña de 9 de enerode 2007 (Secc. Quinta, Sala Tercera), FJ 6]. La jurisprudencia interpreta, por tanto,que forma parte del poder de dirección del Alcalde la posibilidad de buscar fórmulasalternativas para el funcionamiento de la Administración municipal (como en este casola Comisión de Gobierno de Distrito) cuando los demás grupos municipales han obs-taculizado o impedido su puesta en funcionamiento.

c) Por último, hay que hacer una breve mención a la jurisprudencia en torno a ladelimitación de competencias normativas entre el Pleno y el Alcalde. Así, señala el


TSJ Castilla y León en su Sentencia de 20 de marzo de 2007 (Secc. Segunda, Sala Terce-ra), que mediante sus actos (en forma de edicto, bando, decreto, etc.), el Alcalde sólopuede actuar para recordar normas preexistentes, sin establecer una regulación ex novo(FJ 2). Se establece, de este modo, un criterio de separación entre las competenciasnormativas del Pleno y del Alcalde.

2.2. Concejales

El régimen jurídico de los Concejales se ha modificado durante el pasado año gra-cias a la aprobación del RD 1108/2007, de 24 de agosto, sobre reconocimiento como cotiza-dos a la Seguridad Social de los periodos en que los miembros de las corporaciones locales ejercie-ron con dedicación exclusiva su cargo político, con anterioridad a su inclusión en el RégimenGeneral de la Seguridad Social. Esta norma cumplía con el mandato de la DA única de laLey 37/2006, de 7 de diciembre, relativa a la inclusión en el Régimen General de laSeguridad Social y a la extensión de la protección por desempleo a determinados car-gos públicos y sindicales, que encomendaba al Gobierno la aprobación de las disposi-ciones normativas necesarias a efectos de computar –para los miembros de las corpora-ciones locales con dedicación exclusiva que ejercieron su cargo político conanterioridad a la LBRL–, el tiempo de desempeño de su cargo que no pudieron coti-zar por falta de inclusión en el sistema de la Seguridad Social. De este modo, se hansatisfecho las demandas del mundo local que durante mucho tiempo había reivindica-do el reconocimiento del periodo cotizado durante la dedicación a cargos políticos enel ámbito local, antes de la aprobación de la LBRL. Su aplicación, sin embargo, haplanteado algunos problemas en la práctica. En concreto, el artículo 1 determina quelo establecido por el Real Decreto se aplicará a «los miembros de las corporacioneslocales que ejercieron su cargo político con dedicación exclusiva entre el 20 de abrilde 1979 y el 23 de abril de 1985, percibiendo retribución o indemnizaciones fijasperiódicas por importe no inferior al del salario mínimo interprofesional, en cómputoanual, que hubiera estado vigente en cada momento». El problema está en que, enocasiones, las corporaciones locales abonaron dichas retribuciones e indemnizaciones alos grupos políticos a los que pertenecían los cargos públicos, sin que los beneficiarioslas percibieran directamente. Para resolver esos casos, la Tesorería General de la SeguridadSocial ha aprobado la Resolución de 12 de diciembre de 2007, sobre el alcance del requisito deejercicio retribuido del cargo de miembro de una corporación local, exigido por el artículo 1 delRD 1108/2007, de 24 de agosto sobre reconocimiento como cotizados a la Seguridad Social delos periodos en que los miembros de las corporaciones locales ejercieron con dedicación exclusiva sucargo político, con anterioridad a su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social.Esta Resolución reconoce que las retribuciones o indemnizaciones que se percibieronpor Alcaldes y Concejales mediante sus respectivos grupos políticos durante ese perio-do tenían su razón de ser en la relación jurídica existente entre las Corporacioneslocales y estos cargos públicos en régimen de dedicación exclusiva.


En la jurisprudencia, destacan algunos pronunciamientos en torno a los derechosde los Concejales.

a) La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007 (Secc. Séptima, SalaTercera) resuelve el recurso de casación sobre derechos fundamentales que planteó elAyuntamiento de Marbella contra la Sentencia de 23 de julio de 2001, de la Sala Ter-cera del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Los hechos enjuiciados habíantenido lugar durante el año 2000. El Tribunal de Cuentas había enviado al Ayunta-miento el anteproyecto de informe de fiscalización sobre los ejercicios 1990 a 1999 delAyuntamiento y de sus sociedades mercantiles. Los Concejales de la oposición solici-taron entonces el 6 de octubre de 2000 la convocatoria de un Pleno extraordinariopara tratar justamente del Anteproyecto, en concreto, de su examen y de las alegacio-nes que se iban a presentar. Antes de la celebración del Pleno pidieron examinar elAnteproyecto y las alegaciones y acceder a los expedientes administrativos relacionadoscon él. Sin embargo, no se les permitió acceder a dicha información y tampoco setrataron en el Pleno las cuestiones relativas al examen del Anteproyecto y de las alega-ciones que debían formularse. Pues bien, el Tribunal de instancia consideró que estecomportamiento vulneró el artículo 23 CE, ya que los documentos a los que no pu-dieron acceder los Concejales eran necesarios para instruirse sobre la cuestión sometidaal Pleno. Para apoyar este derecho de los Concejales, el Tribunal invoca el artículo 77LBRL, así como la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a permane-cer en los cargos públicos, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de1995 referida a la lesión del artículo 23 CE que supone la negación de facilitar a losConcejales la información necesaria. Los motivos de casación del Ayuntamiento seapoyaban en determinados preceptos legales: a) el artículo 44 de la Ley 7/1988 sobrefuncionamiento del Tribunal de Cuentas establece que sólo el informe se remitirá alPleno. El Anteproyecto de informe sólo se remite a los órganos de gobierno delAyuntamiento. b) De acuerdo con el principio de irrenunciabilidad de las competen-cias [arts. 12.1 LRJPAC y 21.1.k) LBRL], los competentes para conocer del Antepro-yecto y realizar las alegaciones pertinentes eran el Alcalde y la Comisión de Gobierno.c) La información solicitada no era necesaria para el ejercicio de las funciones de losConcejales (arts. 23 CE, 77 LBRL, 14-15 ROF). Todos estos motivos se desestimanpor el Tribunal Supremo, que se apoya en una jurisprudencia previa consolidada. Así,en su FJ 5 señala, con respecto a la primera alegación, que la Ley referida al funciona-miento del Tribunal de Cuentas no regula el funcionamiento de los Entes Locales. Demodo que hay que atender a la legislación vigente de régimen local. El hecho de quela Ley 7/1988 obligue a remitir el informe al Pleno municipal simplemente significaque el legislador es consciente de la importancia de ese informe, nada más. No exclu-ye la posibilidad de que el Anteproyecto del informe pueda someterse a discusión enel Pleno. Además, continúa el Tribunal, con independencia de cuál sea la instanciacompetente para pronunciarse sobre el informe, de ello no se sigue que los Concejales


de la oposición no puedan conocer del asunto y pronunciarse al respecto. Ello seríacontrario a los principios que rigen el gobierno municipal. Así pues, concluye el Tri-bunal, fue el Ayuntamiento el que vulneró los artículos 23 CE, 77 LBRL y 14-15ROF, cuando privó a los Concejales de una documentación imprescindible para eldesempeño de sus funciones.

b) La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2007 (Secc. Séptima, Sala Ter-cera) también se refiere al derecho de acceso a la información municipal de los Con-cejales. La Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia delTribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de febrero de 2003 (Secc. Novena, SalaTercera) que estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por tres con-cejales del Ayuntamiento de Boadilla del Monte por el cauce especial de protecciónde los derechos fundamentales. Los Concejales habían denunciado la denegación dediferentes peticiones que habían realizado como miembros del Grupo Municipal So-cialista para obtener los preacuerdos urbanísticos que iban a ser objeto de estudio porla Comisión de Urbanismo para la aprobación del Plan General de Ordenación Urba-na. Al no conseguir dichos documentos, los reclamaron de nuevo ante el Pleno, quese los denegó nuevamente. El Tribunal a quo consideró injustificada la denegación dedichas peticiones y declaró la nulidad, por vulneración del artículo 23 CE, de la con-vocatoria de la Comisión Informativa de Urbanismo del Ayuntamiento (de 23 de juliode 2001) y del Pleno (de 27 de julio de 2001), en los que se negó a los Concejales elacceso a los documentos (FJ 1). El Ayuntamiento apoya el recurso de casación en lainexistencia de un derecho de los Concejales –apoyado en el artículo 23 CE– a pedirtoda clase de documentos que guarden alguna relación –por mediata o remota quesea–, con el asunto que va a ser objeto de debate. Entiende el Ayuntamiento que losConcejales sólo tienen derecho a obtener aquellos documentos que hayan de servir debase directamente a los debates y que, además, no tienen derecho a obtener fotoco-pias. Al respecto, afirma el Tribunal Supremo que no puede realizar una nueva valora-ción –distinta a la de la Sala a qua– sobre la relevancia de los preacuerdos urbanísticospara la aprobación del Plan General. Por otro lado, afirma que, efectivamente, hay quediferenciar entre el derecho de acceso a la información de los Concejales y su derechoa obtener copias. El artículo 23.2 CE sólo incluye el primero de estos derechos. Ahorabien, los Concejales tendrían derecho a hacer fotocopias en los casos del artículo 15del ROF, cuando el Presidente de la Comisión de Gobierno así lo autorice y, espe-cialmente, cuando la información o documentación sea de acceso libre a los ciudada-nos. Ese derecho no tiene, sin embargo, carácter absoluto. Como parte esencial de laponderación hay que tener en cuenta el excesivo volumen de la documentación y laperturbación que su expedición o entrega pueda causar en el funcionamiento de laCorporación local, en razón de los medios de que disponga. Pero, en cualquier caso,señala el Tribunal que el Ayuntamiento tiene la carga de justificar y probar la denega-ción (FJ 4). Pues bien, tras esta argumentación el Tribunal desestima el recurso decasación al considerar que efectivamente se vulneró el artículo 23.2 CE de los Conce-


jales al no permitirles acceder a una información relevante para poder ejercer normal-mente su labor de control y fiscalización de la actividad municipal, ya que el argu-mento apoyado en la denegación de la realización de las copias tenía un carácter se-cundario.

c) La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2007 (Secc. Séptima, SalaTercera) resuelve el recurso de casación presentado por una Concejal del Ayunta-miento de Boadilla del Monte contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia deMadrid de 20 de marzo de 2003 (Secc. Octava, Sala Tercera), que había desestimadoel recurso contencioso-administrativo en el marco del procedimiento de protecciónde derechos fundamentales interpuesto por la misma recurrente. Entendía ésta que elAcuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Boadilla del Monte de 15 de enero de 2002–que modificaba la composición de sus Comisiones informativas– vulneraba el artí-culo 23 CE, y solicitaba la nulidad de dicho acuerdo, la creación de un Grupo Muni-cipal, así como la adopción de medidas para el restablecimiento de su derecho, queincluyeran una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en el ejercicio delcargo y en su honor y reputación, tanto personal, como política. El Tribunal de ins-tancia, sin embargo, entendió que el acuerdo impugnado no recortaba la participaciónde la actora que, al parecer, quedaba integrada en el Grupo Mixto. Pues bien, el Tri-bunal Supremo entra a analizar el supuesto y constata que la Sala de instancia habíaacordado la práctica de determinadas pruebas que, finalmente, a causa del desentendi-miento del Tribunal, no llegaron a realizarse. De modo que el Tribunal a quo enten-dió erróneamente que la recurrente se integraba en el Grupo Mixto, cuando en reali-dad no se adscribía a ningún grupo (FJ 2). Ese presupuesto fáctico incorrecto llevó auna valoración sobre la trascendencia del acuerdo municipal impugnado que podríamodificarse al conocer que la Concejal demandante no estaba adscrita a ningún grupopolítico (FJ 3). Por ello el Tribunal Supremo anula la Sentencia recurrida y ordena laretroacción de las actuaciones al periodo de prueba (FJ 4).

d) Por último, hay que destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2007, de15 de enero, que resuelve el recurso de amparo interpuesto por una funcionaria muni-cipal por vulneración de su derecho fundamental al honor. Entiende la funcionariaque el Primer Teniente de Alcalde violó su derecho fundamental al insinuar en unPleno municipal que no había actuado honradamente en el ejercicio de sus funciones.En concreto, el Concejal recriminó a la funcionaria, que desempeñaba su cargo deingeniera municipal, que había escondido uno de sus informes a la Comisión de Ur-banismo. Se plantea, por tanto, ante el Tribunal un conflicto entre el derecho funda-mental al honor de la funcionaria (art. 18.1 CE) y el ejercicio legítimo del derechofundamental a la libertad de expresión (art. 20 CE) por parte del Concejal. Para resol-verlo, el Tribunal invoca su jurisprudencia en torno a la protección del derecho fun-damental al honor. Tras determinar qué ámbitos están protegidos por el derecho fun-damental, señala que, en efecto, las declaraciones del Concejal referidas al ejercicio dela actividad profesional de la recurrente en amparo, afectan a su honor. Así, precisa el


Tribunal que el Concejal aportó suficientes datos en sus declaraciones como paraidentificar a la funcionaria, aún sin mencionar su nombre; además, el Concejal no serefirió únicamente a la pericia profesional de la demandante, sino que realizó unavaloración moral negativa de su conducta, al reprocharle falta de honradez y la inten-ción de ocultar información a la Comisión de Urbanismo (FJ 3). Ahora bien, trasrealizar esta constatación de la vulneración del derecho fundamental al honor de lafuncionaria, el Tribunal pasa a analizar si las declaraciones del Concejal estaban prote-gidas o no por su libertad de expresión. El Tribunal señala, en primer lugar, que lalibertad de expresión se configura de manera más amplia que la libertad de informa-ción, puesto que en la primera no opera el límite de la veracidad interna que sí esaplicable a la segunda. En la libertad de expresión quedan amparadas, por tanto, aque-llas manifestaciones que, aunque afecten al honor ajeno, se revelen como necesariaspara la exposición de ideas u opiniones de interés público, siempre que no tengancarácter injurioso o vejatorio (FJ 4). Pues bien, tras definir el canon de control aplica-ble a la conducta del Concejal concluye el Tribunal que sus declaraciones están am-paradas por el derecho fundamental a la libertad de expresión. Para ello señala las si-guientes razones: a) Las expresiones controvertidas se realizaron en un debatenítidamente público y de interés público. Se pronunciaron por un cargo público y sereferían a la actividad de una funcionaria pública en cuanto tal. Además, se insertabanen un debate oral en un Pleno municipal en torno a la concesión de un servicio públi-co y, específicamente, a la existencia o no del informe técnico relativo al expedientedebatido. b) Además, no puede afirmarse que las expresiones del Concejal fueran ab-solutamente vejatorias. Es más, la forma de exposición del Concejal trataba de atenuarla incidencia en el honor de la funcionaria. Por todo ello, el Tribunal deniega final-mente el amparo solicitado.

En torno al análisis de los derechos de los concejales en la doctrina, hay que men-cionar el libro de Antonio SERRANO PASCUAL (secretario de administración local),que se presenta como un manual para los Concejales: El derecho de participación políticade los concejales. El manual del concejal (Bayer Hermanos, 2007). Desde un punto de vistapráctico el autor expone la legislación vigente, tanto estatal como autonómica, asícomo la jurisprudencia más reciente, con el fin de exponer de forma sencilla los me-canismos de actuación de los Concejales para procurar un desempeño satisfactorio desu función. Asimismo, hay que destacar el Manual del Concejal (La Ley, 2007), coordi-nado por Fernando CASTRO ABELLA y Esteban GARCÍA CORRAL (secretario deadministración local), que aborda con un alto grado de detalle el estatuto jurídico delos Concejales desde un punto de vista descriptivo. Los capítulos se centran en la ex-posición del sistema electoral (Capítulo I) y del estatuto jurídico de los miembros delas corporaciones locales (Capítulo II), incluyendo el análisis de distintos extremoscomo las incompatibilidades, los grupos políticos, o los derechos y deberes de losConcejales. También se hace referencia a la organización municipal, describiendo el


régimen jurídico y el funcionamiento del Alcalde, los Tenientes de Alcalde, el PlenoMunicipal, la Junta de Gobierno Local y los órganos complementarios, así como delos regímenes municipales distintos del general –concejo abierto y municipios de granpoblación– (Capítulo III). Posteriormente, se expone el régimen jurídico de las sesio-nes y los acuerdos corporativos (Capítulo IV), así como las especialidades de la aplica-ción de la LRJPAC en el ámbito local (Capítulo V). También se alude a distintossectores y formas de actuación –bienes municipales, servicios públicos, urbanismo,haciendas locales, contratación local, etc.– de relevancia en el ámbito local (CapítuloVI). Finalmente, se dedica un Capítulo (VII) a los funcionarios con habilitación decarácter estatal y otro más a determinados aspectos de utilidad práctica en la desarrollode la vida local –vocabulario, tratamientos honoríficos, protocolo, organización deactos públicos, etc.– (Capítulo VIII).

2.3. Pleno municipal

Durante el año 2007 ninguna reforma normativa ha tenido como objetivo la orga-nización o el funcionamiento del Pleno, ni ha incidido directamente sobre ellos. Hayque mencionar, no obstante, dentro de la Comunidad de Madrid, la aprobación delReglamento Orgánico Municipal en Soto del Real de 10 de septiembre de 2007 (BOCMnúm. 229 de 2007), así como la aprobación del Reglamento Orgánico Municipal de Co-llado Mediano, de 16 de noviembre de 2007 (BOCM núm. 289 de 2007) que regulandetalladamente el funcionamiento de los órganos municipales en dichas localidades.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el funcionamiento del Pleno Municipalgenera un considerable volumen de conflictos que tiene su reflejo en una prolija juris-prudencia. En este sentido, a lo largo del año 2007, destacan principalmente los pro-nunciamientos referidos a la vulneración del artículo 23 CE –que deben completarsecon los ya expuestos en el epígrafe referido a los Concejales–. Así, entiende el Tribu-nal Supremo que una convocatoria extraordinaria del Pleno con carácter irregular(STS de 27 de junio de 2007), así como la negativa a aceptar la discusión sobre losescritos presentados por un Concejal de la oposición (STS de 6 de junio de 2007) re-presentan una vulneración del derecho de participación de los Concejales protegidoconstitucionalmente. Sin embargo, la problemática del funcionamiento del Pleno vamás allá de la tutela de los derechos de los Concejales. Así lo pone de manifiesto laSTS de 11 de mayo de 2007 referida a los requisitos que debe cumplir la regulación porparte del Gobierno municipal de la grabación y la difusión audiovisual de las sesionesdel Pleno. A continuación se exponen brevemente estos asuntos.

a) La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 (Secc. Séptima, SalaTercera) resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbellacontra la Sentencia de 17 de octubre de 2003 dictada por la Sala Tercera del TribunalSuperior de Justicia de Andalucía. Dicha resolución había estimado el recurso conten-


cioso-administrativo presentado por una serie de Concejales por la vía del procedi-miento de protección de los derechos fundamentales contra varios acuerdos del Plenocelebrado el día 27 de marzo de 2002 en sesión extraordinaria y urgente, que se habíaconvocado el día 26 inmediato anterior. Entendió la Sala a qua que la convocatoria dedicho Pleno no se motivó, y que tampoco se acreditó la existencia de verdadera ur-gencia, pudiendo extraer de la naturaleza de los temas sometidos a votación (aproba-ción definitiva de los Presupuestos Municipales y aprobación del Texto Refundido dela revisión del PGOU) que no se trataba de materias que exigieran una convocatoriaextraordinaria y urgente. Así pues, el Tribunal anuló los acuerdos del Pleno mencio-nados. El Tribunal Supremo coincide con la Sentencia de instancia en que la convo-catoria del Pleno extraordinario y urgente para aprobar dos instrumentos fundamen-tales de la política municipal vulneró el derecho de participación del artículo 23 CE, allimitar o imposibilitar a los Concejales recurrentes el desempeño de sus funciones decontrol político, la reunión de información para un ejercicio responsable de ese con-trol, así como la promoción del debate (FJ 5). En concreto, señala el Tribunal en su FJ4 tres argumentos principales para entender vulnerado el artículo 23 CE: a) el plazo deantelación fijado para la convocatoria del Pleno constituye una condición necesariapara el debido ejercicio del derecho de participación política del artículo 23 CE, porlo que su limitación sin la debida justificación entraña una infracción del derechofundamental. Ese plazo rige tanto para el ejercicio del derecho de información, comopara la preparación de la intervención en el Pleno y, en general, para todas las actua-ciones que el Concejal quiera llevar a cabo en ejercicio de su actividad política. b) Lostemas tratados en el Pleno eran de gran calado y su naturaleza no impone una decisiónde urgencia. No puede entenderse que exista una motivación implícita de la urgenciaen este caso. c) Toda convocatoria de urgencia debe ratificarse formalmente por elPleno, pero no basta con ello. Las razones aducidas para la urgencia deben tener enti-dad suficiente como para explicarla. Con base en todo ello, el Tribunal desestima elrecurso de casación.

b) Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 (Secc.Séptima, Sala Tercera), resuelve el recurso de casación presentado por el Ayunta-miento de Alcorcón frente a la Sentencia de 20 de diciembre de 2002 (Secc. Novena,Sala Tercera), que dio la razón al recurrente, el Portavoz de Izquierda Unida en elAyuntamiento de Alcorcón, al considerar vulnerado el artículo 23 CE. El recurrentehabía presentado varios escritos ante la Corporación. Los dos primeros –referidos a unproyecto de soterramiento de las vías del ferrocarril y de inclusión del Municipio en elprograma de carril-bici– se trataron en Comisión, pero nunca llegaron al Pleno. Eltercer asunto, que versaba sobre una moción de censura en ciertas materias, no se sabesi fue objeto o no de discusión previa. El resultado es que ninguna de las cuestionesplanteadas llegó al Pleno (FJ 2). Por ello, la Sala de instancia consideró vulnerado elartículo 23 CE en relación con el recurrente. Frente a esta decisión se alega en elrecurso de casación que «el ejercicio por el Alcalde de su competencia para decidir la


inclusión o no en el orden del día de las propuestas que le sean presentadas no significauna vulneración o denegación del derecho de participación política de los Conceja-les». Para resolver los problemas planteados el Tribunal Supremo expone la estructura delas sesiones de los Plenos municipales. Dice el Tribunal (FJ 4) que según el artículo 46LBRL se diferencia entre una parte dedicada al control de los órganos de la Corporación,que se lleva a cabo mediante ruegos y preguntas, y otra parte resolutiva, donde se incar-dinan los asuntos que deben ser objeto de votación y acuerdo por el Pleno que serigen por los artículos 82, 91.4 y 97.3 ROF, en cuanto a los trámites y requisitos paraincluirlos en el orden del día. De acuerdo con esta distinción, dice el Tribunal que, enrealidad, las iniciativas del Concejal en la instancia eran ruegos y preguntas, no pro-puestas de decisión dirigidas al Pleno. Por ello no era obligatorio incluirlas en la parteresolutiva del Pleno. Pero sí debían haberse tratado con ese carácter de intervenciónde control que les corresponde en el primer Pleno siguiente a la fecha en que fueronpresentadas. Por ello, fue correcto considerar que se vulneró el artículo 23 CE al omi-tir el tratamiento de las iniciativas mencionadas en el Pleno municipal.

c) A un supuesto bien distinto a los anteriores se refiere la Sentencia del TribunalSupremo de 11 de mayo de 2007 (Secc. Séptima, Sala Tercera) que resuelve el recursode casación interpuesto por el Ayuntamiento de Pilar de la Horadada contra la Sen-tencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de enero de2003 (Secc. Primera, Sala Tercera). En el proceso de instancia el Tribunal estimó elrecurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil «Televisión HoradadaS.L.» por la vía de protección de los derechos fundamentales contra el acuerdo de laComisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada de 23 de octubrede 2001, relativo a la grabación y difusión audiovisual de las sesiones del Pleno. Esteacuerdo encomendaba en exclusiva a los servicios municipales la grabación en vídeo yla difusión de la señal audiovisual de las sesiones del Pleno. De modo que los demásmedios de comunicación deberían, en su caso, solicitar copia del video de las sesionesplenarias. El resultado fue la anulación del citado acuerdo, así como el reconocimientodel derecho de la parte actora a acceder a la grabación de las sesiones plenarias encondiciones de igualdad. Como motivos de casación, el Ayuntamiento aduce la vul-neración de los artículos 14, 20.1.d) y 24 CE. Todos ellos se desestiman por el Tribu-nal Supremo haciendo suyos, en gran medida, los argumentos de la Sala de instancia.Con respecto a la infracción de los artículos 14 y 24 CE señala el Tribunal que, aun-que el recurrente lo alega en un primer momento, no ofrece argumentos que permi-tan discernir de qué manera se han vulnerado tales derechos. Así pues, pasa a analizarla vulneración del artículo 20.1.d) CE, que reconoce el derecho a comunicar o recibirlibremente información veraz por cualquier medio de difusión. En este sentido, alegael Ayuntamiento que no tuvo intención de censurar la información, sino tan sólo deregular la transmisión y grabación de las sesiones. Al respecto, el Tribunal Supremotranscribe los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, en la que se reprodu-cen numerosos fragmentos de pronunciamientos del Tribunal Constitucional con


respecto al derecho fundamental del artículo 20. Asimismo, transcribe la argumenta-ción del Tribunal Superior de Justicia que señala que los «acuerdos restringen de ma-nera injustificada el derecho de la actora a la obtención y difusión de información deinterés general, sometiendo dicha obtención y difusión al control previo que suponeque el único acceso a la misma sea a través de un servicio municipal que graba y re-parte posteriormente la grabación a los medios de comunicación. La limitación delacceso a la información de las actuaciones administrativas tiene serias limitaciones (...)sobre la base, fundamentalmente, de los derechos individuales de los ciudadanos afec-tados por el expediente administrativo y por la legislación sobre secreto oficiales; sinembargo, las sesiones plenarias de los Ayuntamientos son públicas y –salvo en casospuntuales en los que, en aplicación de las limitaciones citadas, pudieran declararseformal y motivadamente reservadas– no hay restricción alguna al derecho de la ciuda-danía» a su transmisión directa e inmediata. (...) La limitación del acceso de las cámaras(...) implica una suerte de censura previa de la obtención de la información, privandode esta manera no sólo al medio de comunicación demandante de su derecho funda-mental, sino obstando también al derecho a la información de los vecinos». Además,recuerda también el Tribunal Supremo que, como señaló la Sentencia recurrida, elAyuntamiento no fundó su decisión en la concurrencia de múltiples medios de comu-nicación que hiciera imposible el acceso de todos ellos, lo que habría podido justificarel establecimiento de un sistema de acreditaciones o incluso la puesta en común de latoma de imágenes o de distribución libre de una señal institucional única (FJ 2). Y,asimismo, hace referencia a determinados pronunciamientos del Tribunal Constitu-cional (SSTC 56/2004, 57/2004, 159/2005) que anulan determinados acuerdos gu-bernativos que prohibían el acceso de profesionales con medios de captación de ima-gen a las vistas celebradas en las Salas de los tribunales de justicia, cuya doctrinaconsidera trasladable al caso enjuiciado. Por todo ello, se desestima el recurso.

Dentro de la producción doctrinal en torno al Pleno Municipal, hay que mencio-nar la voluminosa obra (1.115 pp.) del Doctor Esteban CORRAL GARCÍA (secretariode Administración Local categoría superior) en torno a El funcionamiento de los órganoscolegiados de las entidades locales: sus sesiones (La Ley, Madrid, 2006). En ella se lleva acabo un minucioso análisis de la naturaleza y del desenvolvimiento de las sesiones nosólo del Pleno Municipal –Capítulos II a V–, sino también de la Junta de Gobierno yde otros órganos colegiados (Juntas Vecinales, Concejos abiertos, Juntas Municipalesde Distrito, Mancomunidades y Consorcios, órganos de gestión de los servicios muni-cipales, Mesas y Juntas de Contratación) –Capítulo IV–, así como de las Comisionesinformativas –Capítulo VII–. El estudio comprende desde las actuaciones previas a laconstitución de las sesiones, hasta su ejecución, incluyendo las posibilidades de impug-nación de los acuerdos en ellas alcanzados –Capítulo VIII–. Por último, cabe destacarque el trabajo incluye formularios, un código de legislación sobre funcionamiento deórganos colegiados de las entidades locales, modelos de reglamentos orgánicos y un


índice analítico que facilita al lector la búsqueda de problemas concretos en la extensaexposición.

3. Sistema electoral municipal

El pasado 27 de mayo de 2007 se celebraron las octavas elecciones municipales enla historia de la democracia española. A pesar del anuncio por el Gobierno de algunoscambios en el modelo electoral –como la introducción de la elección directa del Al-calde–, el sistema ha permanecido esencialmente igual al de los anteriores comicios.No obstante, se han producido algunas reformas relevantes antes de la cita electoral,por parte de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Hombresy Mujeres, y después de ella, a través la Ley Orgánica 9/2007, de 8 de octubre, de modifi-cación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General.

a) La Ley Orgánica 3/2007 ha introducido dos nuevos preceptos, el artículo 44 bisy la Disposición Transitoria Séptima y, al mismo tiempo, ha dado una nueva redacción alos artículos 187.2, 201.3 y a la Disposición Adicional Primera en su apartado segundo. En elnuevo artículo 44 bis se establecen los criterios porcentuales (un 45 %) o de equilibrionumérico que deben regir en las candidaturas para todas las elecciones, incluidas lasmunicipales, con el fin de garantizar la paridad entre hombres y mujeres. Por su parte,la Disposición Transitoria se refiere específicamente a las elecciones municipales,apuntando que la obligación de cumplir con el principio de paridad dispuesto en elartículo 44 bis sólo se impondrá a partir de las elecciones de 2011 a los municipios quetengan un número de residentes igual o superior a 3.000 habitantes (art. 187.2LOREG). En las elecciones anteriores –las de 2007– sólo se ha exigido el cumpli-miento de este precepto en los municipios con un número de residentes superior a5.000 habitantes. Pues bien, previendo las dificultades que supondría la satisfacciónreal por parte de los partidos políticos de esta nueva regla de paridad, la Junta ElectoralCentral aprobó la Instrucción 8/2007, de 19 de abril, sobre interpretación del trámite desubsanación de irregularidades previsto en el artículo 48.1 LOREG por incumplimiento de losrequisitos de los artículos 44 bis y 187.2 de la LOREG, en la redacción dada por la Ley Or-gánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. De acuerdocon su único punto, cuando existan irregularidades en las candidaturas derivadas delincumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 bis LOREG, será posible modificarel orden de los candidatos, incluir o excluir alguno de ellos, dentro del plazo previstopara la subsanación de estos defectos.

b) Por otro lado, la Ley 9/2007, de 8 de octubre, de reforma de la LOREG se halimitado a modificar la redacción de los artículos 24.4, 74, 87 y Disposición AdicionalPrimera en su apartado segundo. Con esta reforma se pretende adaptar la regulaciónelectoral a las nuevas tecnologías, mejorando la difusión de la información relativa a lasSecciones Electorales y a sus Mesas. Se perfecciona la regulación del voto por correo


para determinados colectivos temporalmente ausentes y se establecen novedades conrespecto al ejercicio del derecho de sufragio por parte de personas ciegas o con disca-pacidad visual.

La doctrina, por el momento, ha dado cuenta únicamente de las modificacionesintroducidas por la nueva «Ley de Igualdad». La Profesora Catalina ESCUÍN PALOP,bajo el título «El sistema electoral municipal» (Revista de Estudios de la AdministraciónLocal y Autonómica, núm. 303, 2007, pp. 93-126), realiza una descripción referidaexclusivamente a la legislación y a la jurisprudencia en torno al modelo electoral mu-nicipal. Alude con carácter general a la regulación del cuerpo electoral (sufragio activoy pasivo), las candidaturas electorales, la circunscripción electoral, la fórmula y el pro-cedimiento electoral, así como a las posibilidades de control judicial y constitucional.Sin embargo, en el marco de las candidaturas se detiene con mayor cuidado en laexposición de las novedades que establece la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva deHombres y Mujeres en relación con la implantación del principio de paridad electoral,aportando, además, una reflexión teórica en torno al modelo enriquecida con las ex-periencias italiana y francesa. Por otro lado, hay que mencionar el artículo del ProfesorAntonio José SÁNCHEZ SÁEZ, en torno a «El principio democrático en la administra-ción local: la elección directa del Alcalde y las potestades de autoorganización y san-cionadora» (Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 302, 2006,pp. 185-210). El estudio parte de la importancia del principio democrático comoimpulsor de los avances normativos y competenciales a favor de los municipios y pro-vincias. El contenido se centra en las principales plasmaciones del principio democráti-co en la esfera local, tanto de lege lata como de lege ferenda (en posibles reformas de laLBRL o de la LOREG). Con respecto a la elección directa del Alcalde, el autor haceuna valoración claramente negativa del sistema, al considerar que supone un empobre-cimiento de la vida democrática local. Para apoyar esa valoración se hace eco de laexperiencia italiana. Además, alega como argumentos en contra, que en la actualidadel modo de elección del Alcalde no es una preocupación de la ciudadanía, y que paralograr mayor legitimidad democrática del gobierno local habría que aumentar y per-feccionar los mecanismos de participación vecinal.

Por su parte, el Tribunal Constitucional también ha debido hacer frente a los pro-blemas que ha suscitado en la práctica la aplicación de los nuevos criterios de paridad alas candidaturas electorales, que se presentan, así, como la principal novedad en mate-ria electoral de este año. El Tribunal ha resuelto numerosos recursos de amparo elec-torales, previos a la celebración de los comicios, apoyados en la supuesta vulneraciónde los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a acceder a los cargos re-presentativos (art. 23.2 CE), debido a la anulación judicial de numerosas candidaturasque no satisfacían la nueva regulación de paridad electoral, sin permitir su subsanación.Así, la STC 107/2007 resuelve el recurso de amparo interpuesto por el Partido Socia-lista Obrero Español en la circunscripción de Camariñas, debido a la anulación de su


candidatura electoral al incumplir con el porcentaje mínimo de mujeres establecido enel artículo 44 bis LOREG. Considera el recurrente que se vulneró su derecho a latutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y su derecho de acceso a cargosrepresentativos (art. 23.2 CE). Al respecto, señala el Tribunal que la vulneración delartículo 24.1 CE, supuestamente imputable a la Junta Electoral competente, no puedeentenderse con una entidad autónoma con respecto a la vulneración del artículo 23.2CE. El eje de la argumentación se centra, pues, en la vulneración del derecho de su-fragio pasivo, garantizado por el artículo 23.2 CE. El partido recurrente entiende queno resultan «constitucionalmente admisibles interpretaciones desproporcionadas de lalegislación electoral, como la que ha realizado la Sentencia impugnada en amparo, queconduzcan a la anulación de candidaturas electorales por defectos subsanables que nofueron puestos de manifiesto en ningún momento por la Administración electoral». LaJunta Electoral de Zona no advirtió al Partido del defecto en la composición con el finde que pudiera subsanarlo y proclamó la candidatura defectuosa. Por ello, considera elTribunal Constitucional que, efectivamente, se vulneró el derecho del artículo 23.2CE (FJ 4). De acuerdo con el Tribunal, las Juntas electorales han de ofrecer la oportu-nidad de que las candidaturas en las que se hayan detectado defectos, puedan subsa-narlos. La Administración electoral debe colaborar, así, con las candidaturas y con loscandidatos mismos, realizando un examen de oficio que permita reparar los posiblesdefectos en que se incurran. «Si por la Administración electoral (se) incumple estedeber legal en orden al examen de los escritos de presentación de candidaturas, nodándose así ocasión a los interesados para la reparación de unos defectos que despuésllevan al rechazo de aquéllas, se habrá ignorado, con ello, una garantía dispuesta por laLey Orgánica del régimen electoral general para la efectividad, como queda dicho, delderecho de sufragio pasivo, que resultará así afectado negativamente en la medida enque se desconozca por una junta electoral, o se atienda sólo imperfectamente la exi-gencia legal de la que aquí se trata» (FJ 5). Con base en esta argumentación, el Tribu-nal otorga el amparo solicitado y retrotrae las actuaciones al momento anterior deproclamación de la candidatura por la Junta Electoral de Zona con el fin de dar laoportunidad al partido recurrente de subsanar los defectos derivados del incumpli-miento del principio de paridad.

En el mismo sentido, se pronuncia el Tribunal en las Sentencias 96/2007, de 8 demayo (circunscripción de Zas, en A Coruña); 97/2007, de 8 de mayo (circunscrip-ción de Sada, en A Coruña); 98/2007,de 8 de mayo (circunscripción de Cee, en ACoruña); 99/2007, de 9 de mayo (circunscripción de Abegondo en A Coruña),100/2007, de 9 de mayo (circunscripción de Malpica, en A Coruña); 101/2007, de 9de mayo (circunscripción de Abegondo, en A Coruña); 102/2007, de 9 de mayo,(cir-cunscripción de Malpica, en A Coruña); 103/2007, de 9 de mayo (circunscripción deMiño, en A Coruña); 104/2007, de 9 de mayo (circunscripción de Bergondo, en ACoruña); 105/2007, de 10 de mayo (circunscripción de Abadiño en Vizcaya);106/2007, de 10 de mayo (circunscripción de Pontedeume en A Coruña); 108/2007,


de 10 de mayo (circunscripción de Brunete,en Madrid); 111/2007, de 10 de mayo(circunscripción de Bergondo en A Coruña); 113/2007, de 10 de mayo (circunscrip-ción de Miño, en A Coruña); 114/2007 y 115/2007, de 10 de mayo (circunscripciónde Porto do Son en A Coruña); 127/2007, de 22 de mayo (circunscripción de Bru-nete en Madrid).

Posteriormente, tras la celebración de los comicios, la problemática electoral se hatrasladado a la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, que han debidoresolver los conflictos suscitados tras la proclamación de las candidaturas. En este senti-do, la STSJ de Cataluña (Secc. Quinta, Sala Tercera) de 6 de julio de 2007, resuelve elrecurso contencioso electoral interpuesto por la Federació Convergència i Unió con-tra la Junta Electoral de Zona de Tortosa y la Coalición Electoral Progrés Municipalen relación con el acto de elección de Alcalde-Presidente de la Corporación local delmunicipio de El Perelló, en sesión Plenaria de 16 de junio de 2007. El partido recu-rrente había comunicado a la Secretaría de la Corporación Municipal que la cabeza dela lista electoral del Partido Socialista incurría en una causa de inelegibilidad de acuer-do con el artículo 6.b) LOREG, en la medida en que era directora de una entidadautónoma de competencia territorial limitada. La Secretaría municipal realizó, en estesentido, una consulta a la Junta Electoral de Zona con el fin de determinar cuál debíaser su actuación en este caso. La Junta le indicó que efectivamente la persona afectadaincurría en una causa de inelegibilidad. Sin embargo, puesto que dicho trámite elec-toral había precluido, debía ser el Pleno del Ayuntamiento el que dedujera la incom-patibilidad del cargo mencionado con el de Concejal en virtud de los artículos 178 dela LOREG, el artículo 152 de la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y RégimenLocal de Catalunya, que establece que en el ejercicio del cargo los miembros de lasCorporaciones Locales observarán en todo momento las normas sobre incompatibili-dades establecidos por el ordenamiento vigente y los artículos 9 y 10 del Reglamentode Organización, Funcionamiento y régimen Jurídico de las Entidades Locales. Esteacuerdo de la Junta Electoral de Zona se comunicó a la federación recurrente quepresentó recurso contencioso electoral ante la Junta contra el acuerdo de proclamaciónde candidatos electos del municipio de El Perelló, al considerar que la Junta Electoralhabía conocido de antemano la existencia de la causa de inelegibilidad denunciada. LaJunta Electoral no remitió el recurso contencioso al órgano judicial competente, sim-plemente lo inadmitió por haberse interpuesto fuera de plazo. Pues bien, las actuacio-nes continuaron y finalmente se eligió Alcaldesa a la cabeza de lista del Partido Socia-lista que incurría en la causa inicial de inelegibilidad. La Federació Convergència iUnió interpuso de nuevo recurso contencioso electoral ante la Junta Electoral deZona contra el acto de elección de la Alcaldesa, solicitando la anulación de dicho actopor ser contrario al artículo 6.3.b) LOREG y al artículo 23.2 CE. En esta ocasión laJunta remitió correctamente el recurso al Tribunal Superior de Justicia de Cataluñaque no reconoce la concurrencia de la causa de inelegibilidad apuntada: «El artículo6.3.b) LOREG establece que durante su mandato no serán elegibles por las circuns-


cripciones electorales comprendidas en todo o en parte en el ámbito territorial de sujurisdicción, los Presidentes, Directores y cargos asimilados de Entidades Autónomasde competencia territorial limitada, así como los Delegados del Gobierno de las mis-mas». El Decreto Legislativo 1/2003, de 8 de enero, que aprueba el texto refundidode la Ley del Instituto para el desarrollo de las comarcas del Ebro (IDECE), crea en suartículo 1 dicho Instituto como un organismo autónomo de carácter administrativo dela Generalidad, y consta en las actuaciones que la candidata elegida como Alcaldesaocupa el cargo de directora del mismo, en concreto desde el 13 de marzo de 2006,cuando suscribió el contrato laboral correspondiente. Ahora bien, una interpretaciónsistemática de los preceptos de LOREG lleva a la conclusión de que la causa de inele-gibilidad se refiere a organismos autónomos estatales, no autonómicos. Prueba de elloes que el citado artículo 6.3 se refiere a cargos de la Administración estatal, central,periférica o institucional, salvo en el caso de los Directores de las Entidades de Radio-difusión dependientes de las Comunidades Autónomas, que lo señala expresamente.Otra prueba es que los altos cargos de las Comunidades Autonómicas son elegibles enlas elecciones locales ya que, conforme al artículo 177 LOREG hay que entender queson elegibles quienes ocupen cargos que no estén comprendidos en el artículo 6 de lamisma Ley, y la expresa inclusión de tales cargos como inelegibles para el Congreso delos Diputados en el artículo 154.2 LOREG confirma, a contrario, la elegibilidad de losmismos en las elecciones locales (FJ 4). Así pues, conforme a este razonamiento elTribunal desestima el recurso.

Por otro lado, la STS de 21 de febrero de 2007 (Secc. Séptima, Sala Tercera), no serefiere a las recientes elecciones municipales, sino a las anteriores, celebradas en el año2003. Sin embargo, resulta de gran interés para conocer la jurisprudencia en torno a laimpugnabilidad de las actuaciones administrativas en el ámbito electoral. En la Senten-cia resuelve el Tribunal el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Parti-do Socialista (PSOE) contra el Acuerdo de 24 de julio de 2003 de la Junta ElectoralCentral. Entiende el recurrente que se había producido un error al adjudicar una cre-dencial de Concejal al Partido de Los Verdes que, desde su punto de vista, no habíaobtenido el mínimo del cinco por ciento de los votos emitidos, tal y como establece elartículo 180 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General. De manera que debe-ría haberse adjudicado al Partido Socialista un Concejal más, de acuerdo con la co-rrecta contabilización de los votos necesarios para la adjudicación de Concejales. Porsu parte, la Junta Electoral Central alega que se ha producido un error de Derecho quedebió plantearse mediante un recurso contencioso electoral en el plazo legalmenteestablecido que ya había expirado. Pues bien, el Tribunal resuelve el caso apoyándoseen una línea jurisprudencial anteriormente apuntada por el Tribunal Constitucional ensu Sentencia 80/2002, de 25 de abril, referida a un recurso de amparo en relación conla Sentencia de 28 de febrero de 2001 de la misma Sala y Sección del Tribunal Su-premo que resuelve el presente supuesto. El Tribunal Constitucional había apoyadoeste pronunciamiento en dos argumentos: a) por un lado, la posible vulneración del


artículo 23.2 CE, en su vertiente de sufragio pasivo, no se vulnera por el hecho deque exista un procedimiento determinado para el ejercicio del derecho. El derecho delartículo 23.2 CE es un derecho de configuración legal que se somete a requisitos ma-teriales y procedimentales, que incluyen la existencia de un recurso específico, comoes el recurso contencioso electoral sometido a unos plazos preclusivos; b) por otrolado, las peculiaridades del régimen electoral justifican suficientemente su sustracción alas reglas del régimen administrativo común, de acuerdo con las cuales sería posibleimpugnar el acto de adjudicación de credenciales en virtud de lo dispuesto en losartículos 102.1 y 105.2 Ley 30/1992 para la rectificación de errores materiales y para larevisión de actos nulos. Pues bien, considera el Tribunal Supremo que el acto deentrega de credenciales a los candidatos electos no es una actuación diferente o inde-pendiente del escrutinio general, ya que simplemente formaliza el resultado final delproceso electoral constatado en ese escrutinio (arts. 103 ss. LOREG). De modo que esnecesario aplicar la regulación plena de la LOREG y no ir por la vía supletoria de laLey 30/1992, que, para estos casos, no tiene cabida. Con base en estos argumentos, sedesestima, pues, el recurso.

Tras la celebración de las elecciones municipales, hay que destacar, además, la reu-nión de la Comisión de seguimiento del Pacto Antitransfuguismo (creada en julio de 2006tras la firma del Pacto Antitransfuguismo el 23 de mayo del mismo año). En dichareunión se pasó revista a los últimos casos de transfuguismo detectados desde la ante-rior reunión, celebrada el 19 de diciembre de 2006; además, se hizo balance de lalegislatura municipal 2003-2007 y se dio a conocer el dictamen de la Comisión deexpertos independientes de dos casos que se le habían remitido. Tras la constituciónde las nuevas corporaciones locales, la Comisión había recibido denuncias procedentesde 8 municipios –Chiclana de la Frontera (Cádiz), Cangas de Narcea (Asturias), Cas-tro-Urdiales (Cantabria), Castelló d’Empuries (Girona), Villalbilla (Madrid), VélezBlanco (Almería), Jabugo (Huelva), y Santiago-Pontones (Jaén)–. Lo que significa sóloun uno por mil de los Ayuntamientos españoles y se ha interpretado como un triunfodel Pacto Antitransfuguismo para garantizar el respeto a la voluntad popular y la lealtadpolítica en el ámbito local.

Asimismo, hay que tener en cuenta el Informe General sobre los Programas-Marco de losPartidos Políticos para las Elecciones Municipales de España de 2007, elaborado por losProfesores Mónica DOMÍNGUEZ, Ignacio MARTÍN y Mayte SALVADOR, Instituto deDerecho Local de la UAM, Madrid, 2007 (versión electrónica en www.idluam.es,sección publicaciones), en el que se analizan de forma exhaustiva los distintos progra-mas políticos de los partidos que presentaban candidatos a las elecciones municipales.

Por último, dentro de las aportaciones doctrinales dedicadas al Gobierno municipalcon carácter general, destaca el libro del Profesor Guillermo MÁRQUEZ CRUZ sobrela forma del gobierno local: Política y Gobierno Local. La formación de gobierno en las enti-dades locales en España (CEPC, 2007). El libro se estructura en ocho capítulos ordena-dos en torno a dos partes: la primera dedicada al planteamiento del marco teórico y


metodológico de la obra, y la segunda referida a la formación de gobierno y la prácticacoalicional. A lo largo del estudio, el autor aborda el problema del gobierno localdesde una perspectiva metodológica apoyada fundamentalmente en la ciencia política.Desde este punto de partida, aporta interesantes datos, no sólo sobre el mundo localespañol, sino sobre los gobiernos locales en el Derecho comparado –donde analiza concierto detalle el trasfondo político de los sistemas alemán, inglés y galés, entre otros–.Asimismo, incluye un completo análisis de todas las elecciones locales desde el co-mienzo de la democracia y de las vicisitudes de la formación de los gobiernos locales –prestando especial atención a los gobiernos de coalición–. Además, hay que destacarque el análisis del gobierno local es exhaustivo, englobando tanto el gobierno de losmunicipios, como de las provincias, los cabildos insulares, los consejos insulares, lasdiputaciones forales y los consejos comarcales (de Cataluña, Aragón, El Bierzo y Ála-va).

4. Personal al servicio de la Administración municipal

Con respecto al régimen jurídico del personal al servicio de la AdministraciónMunicipal, destaca la aprobación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico delEmpleado Público. El estudio exhaustivo de esta norma se realiza en el informe conteni-do en este Anuario relativo al empleo público a cargo de la Profesora María de Sande.

No obstante, cabe mencionar alguna aportación bibliográfica en esta materia. Enconcreto, el libro bajo el título La función pública local (adaptada a la Ley 7/2007, de 12de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público) de E. CHALUD LILLO y María M.CHALUD AGUILERA (2007). En esta obra se realiza una exposición sencilla y exhaus-tiva de los diferentes aspectos de la función pública en el ámbito local orientada alpersonal al servicio de los entes locales. De este modo se parte del sistema de fuentesen la materia (incluyendo la legislación autonómica), para después hacerse eco de laorganización y estructura de la función pública local, el modo de acceso a la misma, lasformas de provisión de los puestos de trabajo, las situaciones administrativas del perso-nal de los funcionarios locales, sus derechos y deberes, el régimen de su responsabili-dad así como de sus incompatibilidades, y, por último, la aplicación de la prevenciónde riesgos laborales.

5. Administración Instrumental

La aprobación de la Ley 57/2003, de 26 de diciembre, de Medidas para la Moder-nización del Gobierno Local, introdujo importantes reformas en las formas de gestióndirecta de los servicios locales, permitiendo la utilización de las entidades públicasempresariales y determinando el régimen jurídico de los organismos públicos –entida-des públicas empresariales y organismos autónomos–. Estas modificaciones han reper-cutido tanto en la actividad local como en la doctrina.


a) Dentro de los municipios de la Comunidad de Madrid, destaca la aprobaciónen el municipio de Getafe de los estatutos del Organismo Autónomo Local «Agencia Localde Empleo y Formación», con el fin de adaptarlos a la Ley 57/2003.

b) En la doctrina, destaca la obra de Juan Carlos ETXEZARRETA VILLALUENGA(secretario de Administración local), Los organismos públicos locales (Bayer Hermanos,2007), en la que expone de forma exhaustiva el régimen jurídico de los organismospúblicos locales. El libro se estructura en 26 capítulos ordenados en cuatro partes. Lasdos primeras de índole teórica y las dos segundas de carácter eminentemente práctico.La primera parte se dedica a la exposición del marco normativo –constitucional ylegal– de los organismos públicos locales. La segunda parte se ocupa de la organizacióny régimen de la actividad de estos organismos –incluyendo su régimen de responsabi-lidad, contratación y su régimen económico–. La tercera y la cuarta parte se dedican aresolver problemas desde el punto de vista práctico: se ofrecen modelos de estatutos deuna entidad pública empresarial local y de un organismo autónomo; y se resuelven losproblemas más frecuentes que surgen en esta materia.

III. ENTIDADES LOCALES SUPRAMUNICIPALES

La problemática de las entidades locales supramunicipales ha sido objeto de intensoestudio por parte de la doctrina durante el año 2007. Por un lado, el estudio del régi-men provincial se ha revitalizado con objeto de los debates suscitados en el marco dela reforma estatutaria. En concreto, con la aprobación del Estatuto de Autonomía deCataluña se ha añadido, además, el estudio de las veguerías. Por otro lado, el análisisde las áreas metropolitanas como modo de gestión desconcentrado de las grandesciudades ha ido ganando cada vez más importancia tanto a nivel nacional, como anivel europeo e, incluso, mundial.

a) Con respecto al ámbito provincial, hay que destacar, en primer lugar, la publi-cación del libro del Profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA MARTÍNEZ-CARAN-DE, Problemas actuales del régimen local (Thomson/Civitas, 2007). Esta obra constituyeuna reedición, sin ninguna actualización, del texto originario de 1958. De los tresestudios reunidos en este libro, hay que destacar en este punto el referido a «La pro-vincia en el régimen local español» (junto a los dedicados al servicio del gas y al urba-nismo). En este trabajo se hace un recorrido histórico de la Provincia, partiendo de laorganización territorial en la Edad Media, pasando por la creación de las provinciaspor Javier de Burgos hasta llegar a un análisis de la provincia en el momento de publi-cación de la obra. La provincia también es el objeto del libro de la Profesora MayteSALVADOR CRESPO dedicado a La autonomía provincial en el sistema constitucional espa-ñol. Intermunicipalidad y Estado autonómico (Fundación Democracia y Gobierno Local eINAP, 2007). La autora reflexiona sobre la configuración de la Provincia en la es-


tructura territorial del Estado. Para ello se hace eco de la jurisprudencia constitucional,la legislación básica del Estado, la legislación ordinaria de desarrollo, la Carta Europeade la Autonomía Local, así como de las novedades introducidas en la reforma de losEstatutos de Autonomía. El estudio se estructura en nueve Capítulos seguidos de lasconclusiones finales. En primer lugar, se exponen el contenido y alcance de la auto-nomía local, donde, además, se acude al Derecho comparado inglés, francés y alemán(Capítulo I). A continuación, se hace referencia a la ubicación de la LBRL en el sis-tema de fuentes y su conexión con la determinación de la autonomía local (CapítuloII). Posteriormente, el estudio se concentra en el régimen jurídico de la Provincia,comenzando con la autonomía provincial (Capítulo III), para después concretar lasparticularidades de su régimen jurídico: su condición de división territorial (CapítuloIV); su papel en la estructura territorial autonómica (Capítulo V); y su configuraciónen la legislación estatutaria y autonómica (Capítulo VI). Finalmente, la autora analizael impulso de la comarca y otras entidades supramunicipales desde las ComunidadesAutónomas (Capítulo VII); el papel de la provincia en las relaciones interadministrati-vas de cooperación, coordinación y control (Capítulo VIII); así como el papel delPacto Local para el futuro de la Provincia (Capítulo IX).

b) Por lo que se refiere al ámbito supramunicipal catalán, hay que destacar el artí-culo del Profesor Josep MIR I BAGÓ, sobre «Las veguerías en el Estatuto de Autonomíade Cataluña» (Anuario de Gobierno Local 2006, 2007, pp. 79-103). El estudio se estruc-tura en torno a tres puntos en los que se ofrece una perspectiva fundamentalmentehistórica de la figura de las veguerías. En el primero, se expone el régimen jurídico dela veguería durante el Antiguo Régimen, así como la organización territorial catalanadurante el siglo diecinueve, la segunda República y el régimen franquista. Se realiza, deeste modo, una exposición de las corrientes históricas tendentes a la organización deCataluña en veguerías y comarcas. En el segundo punto, se aborda la evolución de laorganización territorial de Cataluña tras la aprobación de la Constitución durante ladécada de los noventa. Como conclusión principal se expone la recuperación de lasveguerías a finales de los noventa, frente a la tendencia a la comarcalización que habíadominado en las décadas previas. Finalmente, en el tercer epígrafe se expone el régi-men jurídico de la veguería en el nuevo Estatuto de Autonomía. Se hace un alegato afavor de su constitucionalidad, así como unas breves referencias a su ámbito territorial,su forma de organización y régimen electoral, así como a sus competencias y recursos.

c) Con respecto a las áreas metropolitanas, tiene especial relevancia el estudio rea-lizado por el Profesor José Luis CARRO-VALMAYOR, bajo el título «Una reflexióngeneral sobre las áreas metropolitanas» (Revista de Estudios de la Administración Local yAutonómica, núm. 302 de 2006, pp. 9-24, publicado en 2007). La primera parte deltrabajo se apoya en la descripción de la evolución del tratamiento legislativo del fenó-meno metropolitano en España. La evolución se caracteriza por dos notas principales:el predominio excesivo de la ciudad central en la configuración del área metropolitanay un esquema organizativo centralista, mediante la creación de un organismo autóno-


mo estatal. Esa estructura se puso en práctica en Madrid, Barcelona, Bilbao y Valenciaen la primera etapa de la posguerra. En la segunda etapa se aprobó una regulaciónespecial para Madrid y Barcelona mediante la Ley de 7 de noviembre de 1957. Y en latercera etapa, tras la aprobación de la Constitución, destaca una mínima regulación delas áreas metropolitanas en la LBRL y la legislación autonómica de Barcelona, Valen-cia y Bilbao. La segunda parte del trabajo se basa en un análisis de la legislación estatal,en concreto, del artículo 43 LBRL. Este precepto deja un amplio margen al legisladorautonómico que interioriza esa figura. Cabe un régimen jurídico distinto para cadaárea metropolitana. El autor reflexiona sobre la naturaleza jurídica de las áreas metro-politanas, así como sobre su sistema competencial: un sistema de competencias pro-pias, delegadas, o una cláusula general de competencias. Junto a este estudio, hay quedestacar también el artículo del Profesor Enric ARGULLOL MURGADES con el título«El área metropolitana en la nueva organización territorial» (Anuario de Gobierno Local2006, 2007, pp. 105-129). El autor se centra en el análisis de las áreas metropolitanasen el Estatuto de Autonomía de Cataluña. El trabajo se estructura en cuatro epígrafes.El primero de ellos expone brevemente la regulación de las áreas metropolitanas en elnuevo Estatuto catalán. En el segundo se realiza un análisis del fenómeno metropolita-no y de las distintas respuestas institucionales que se le han dado. Para llevar a caboeste análisis el autor no se limita a la experiencia nacional, sino que estudia las realida-des metropolitanas de ciudades de todo el mundo. Es el caso de París, Londres, Mon-treal, Ciudad de México, Río de Janeiro, Buenos Aires y Seúl. El preciso análisis delas opciones organizativas y las competencias metropolitanas en estas ciudades ocupa eltercer punto del estudio, que finaliza con un cuarto epígrafe dedicado a la regulaciónde las áreas metropolitanas en Cataluña.

Por último, dentro de los estudios doctrinales en torno a las entidades supramuni-cipales, hay que mencionar el artículo del Profesor Fernando GARCÍA RUBIO con eltítulo «El futuro del nivel local supramunicipal de las Comunidades Autónomas» (Ac-tualidad Administrativa, núm. 9, 2007, pp. 1045-1064). El estudio se centra en el papelde la realidad administrativa intermedia entre los Ayuntamientos y las ComunidadesAutónomas en el marco de la reforma estatutaria, teniendo en cuenta los fenómenosde la interiorización del régimen local y de la posible reforma de la legislación básica.La primera parte del trabajo constituye una crítica al modelo catalán. El autor señalaque las veguerías catalanas se añaden a una pluralidad de niveles locales contraria a losprincipios de eficiencia y eficacia administrativa. Entiende que se crean disfuncionesentre la organización administrativa y la organización estatal, que se crea confusiónsobre los distintos niveles competenciales que repercute en los ciudadanos y un gastoinmediato excesivo. El fundamento cardinal de la tesis que sostiene se resume en la«imposibilidad de suprimir la provincia como entidad local, y por tanto la necesidad deconvivir ésta con cualquier otra entidad local de las previstas en el apartado 2 del artí-culo 3 LBRL que crearan las Comunidades Autónomas, y fundamentalmente las Co-


marcas». Desde el punto de vista metodológico, el autor realiza una detallada descrip-ción de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales sobre el tema.

Por otro lado, dentro de la Comunidad de Madrid hay que mencionar la constitu-ción de las siguientes mancomunidades y consorcios: en El Molar, los proyectos deEstatutos de la mancomunidad de servicios sociales «Vega del Guadalix» de 10 de enero de2007 (BOCM núm. 16 de 2007); en El Vellón, la aprobación Estatutos del Consorcioadministrativo por el conocimiento libre y el software libre de 26 de marzo de 2007 (BOCMnúm. 89 de 2007); y en Villarejo de Salvanés, la aprobación de los estatutos del consorcio«puerta del mediterráneo» (BOCM núm. 93 de 2007).

IV. COMPETENCIAS MUNICIPALES

Con respecto a las competencias municipales, conviene realizar en este punto unaremisión, con carácter general, a los informes sectoriales comprendidos en este Anua-rio. No obstante, hay que mencionar la obra del Profesor José Ramón PARADAVÁZQUEZ, en tono a La segunda descentralización: del estado autonómico al municipal (Ci-vitas, 2007), que analiza el proceso de segunda descentralización llevado a cabo desdefinales de los años 90 hasta la actualidad, prestando especial atención a las iniciativas delLibro Blanco del Gobierno Local y al intento de reforma de la Ley de Bases que sepuso en marcha en la pasada legislatura.

V. RELACIONES INTERTERRITORIALES

Dentro de la doctrina, hay que destacar el libro del Profesor Marc VILALTAREIXACH, sobre El Consejo de Gobiernos Locales. La nueva participación de los entes localesen las Comunidades Autónomas (Iustel, 2007). En esta obra, se aborda en profundidad elestudio del Consejo de Gobiernos Locales de Cataluña, introducido a partir de laaprobación del nuevo Estatuto de Autonomía de esta Comunidad. De este modo sehace eco de una problemática ampliamente estudiada a nivel autonómico, pero apenastratada en el ámbito local: la participación en los procedimientos decisorios de instan-cias de poder superiores. El libro parte de la garantía de autonomía local como argu-mento fundamental para legitimar la necesidad de la participación local en procesosdecisorios autonómicos. A continuación, analiza los instrumentos actuales de partici-pación tanto en Derecho español como en Derecho italiano –en el que se inspira elEstatuto catalán para crear este nuevo órgano–. Posteriormente se analiza la composi-ción y funcionamiento del Consejo de Gobiernos Locales. En este punto el autorrealiza interesantes propuestas de cara a la futura constitución de este Consejo: quéentes deben tener representación en él, cuál debe ser el modo de designación de estosmiembros, y cuáles son las funciones que debe asumir este órgano.


VI. RÉGIMEN ESPECIAL DE MADRID

La aprobación de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Es-pecial de Madrid ha dado lugar a numerosos estudios doctrinales sobre el nuevo régi-men jurídico de la ciudad-capital.

El Profesor Jorge FERNÁNDEZ-MIRANDA FERNÁNDEZ-MIRANDA, analiza en sulibro El régimen especial de Madrid como gran ciudad y capital del Estado (Iustel, Madrid,2007) el nuevo marco legislativo. En primer lugar, analiza el proceso de aprobación dela Ley, su objeto, su naturaleza jurídica y el apoyo competencial para su aprobación.Posteriormente, el trabajo se estructura en dos partes. En la primera de ellas se analizael régimen jurídico de Madrid como capital del Estado. En la segunda, se estudia elrégimen jurídico de Madrid como gran ciudad. El análisis de la condición de capitaldel Estado se centra en cuatro elementos: las relaciones interadministrativas de Madrid,que se concentran en la Comisión Interadministrativa de Capitalidad; los honores; lacondición de sede de las instituciones generales; y la compensación a Madrid porrazón de la capitalidad. Por otro lado, el análisis de la condición de gran ciudad seapoya en otros tres elementos: la organización del gobierno y administración de Ma-drid, las competencias municipales –prestando especial atención a la seguridad pública,la participación en infraestructuras del Estado, la seguridad vial y los bienes inmuebles–así como el régimen jurídico y el procedimiento.

Con un formato distinto a la monografía, apoyados en el comentario de la Ley,hay que destacar los siguientes libros: Madrid: Comentarios al articulado de la Ley de Ré-gimen Especial y de Capitalidad, dirigido por el Profesor Luis MORELL OCAÑA (Thom-son/Civitas, 2007); y Comentarios a la Ley de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid.Ley 22/2006, de 4 de julio, coordinado por el Doctor Antonio TRONCOSO REIGADA(Aranzadi, 2007). Este último libro, además de realizar un estudio sistemático de losdistintos preceptos de la Ley de Capitalidad, incluye distintos estudios de Derechocomparado, referidos a Berlín, Roma, París y Barcelona.

Más allá del estudio general de la Ley de Capitalidad, hay que destacar el estudio deCayetano PRIETO ROMERO (Director General de Organización y Régimen Jurídicodel Ayuntamiento de Madrid), «Órganos superiores y directivos y la organización delAyuntamiento de Madrid» (Cuadernos de Derecho Local, núm. 11, 2007), en el que seexpone y analiza la estructura del Ayuntamiento de Madrid, tomando como punto departida la reforma introducida por la Ley de Capitalidad; así como la obra Los distritos,gobierno de proximidad (Bosch, 2007), de Cayetano PRIETO ROMERO y el ProfesorAlfredo GALÁN GALÁN (dirs.) que recopila un número considerable de informes yestudios en torno a la organización de la ciudad de Madrid en distritos. No obstante,la obra no se limita a analizar la realidad de la ciudad-capital del Estado, sino queaborda también el estudio de los sistemas de gobierno municipal desconcentrado enotras ciudades españolas –en concreto, Barcelona, Sevilla, Zaragoza, Málaga, Bilbao yCórdoba– y europeas –París y Amsterdam–; y añade una docena de informes sobre el


gobierno descentralizado de otras ciudades europeas –entre otras, Dartford, Tallin,Riga, Bratislava, Estocolmo, Viena o Berlín– procedentes de la «IV Conferencia In-ternacional de Tallin sobre la Administración de las ciudades: La Administración de lascapitales: oportunidades y desafíos», que se celebró en la ciudad de Tallin del 22 al 24de septiembre de 2004. Se trata, por tanto, de una obra de referencia para conocer elestado actual del gobierno municipal desconcentrado a nivel europeo.

Procedimiento administrativo

Mónica DOMÍNGUEZ MARTÍNProfesora Doctora de Derecho Administrativo


Sumario: I. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN: INICIACIÓN, TRAMI-TACIÓN Y FINALIZACIÓN. – II. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES: 1. Contrataciónadministrativa local. 2. Gestión e inspección tributaria. 3. Procedimiento sanciona-dor. 4. Urbanismo. 5. Energía. 6. Mediación familiar.

I. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN: INICIACIÓN,TRAMITACIÓN Y FINALIZACIÓN

Con la pretensión de ganar productividad en el funcionamiento de las Administra-ciones públicas y de que el ciudadano reciba mejores servicios a un menor coste paralas Administraciones públicas se ha aprobado la Ley 11/2007, de 22 de junio, de AccesoElectrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, que marca el 31 de diciembre de2009 como fecha límite para que todas las Administraciones públicas ofrezcan de for-ma electrónica los servicios que prestan, agrupa en una norma común toda la regula-ción relacionada que hasta ahora se encontraba dispersa 1, consolida un régimen co-mún de garantías y derechos de ciudadanos y empresas, y adapta el marco jurídico a larealidad tecnológica actual. La Ley regula los aspectos básicos de la utilización de lastecnologías de la información en la actividad administrativa de todas las Administra-ciones públicas, en las relaciones entre ellas, así como en las relaciones de los ciudada-nos con las mismas, con el fin de garantizar un tratamiento común ante ellas en condi-ciones de seguridad jurídica (arts. 1 y 2). Entre otros derechos, la Ley garantiza: Que

_________

1. Así, deroga los preceptos de la LRJPAC que, hasta ahora, regulaban la utilización por las Admi-nistraciones Públicas de medios técnicos y telemáticos (en concreto, los arts. 38.9, 45.2, 45.3, 45.4, 59.3 yla Disposición Adicional 18).


los ciudadanos elijan el canal a través del que se relacionan con las administracionespúblicas (oficina, teléfono, Internet, etcétera); que los ciudadanos no tengan queaportar datos que ya estén en poder de las Administraciones y que, cuando sea necesa-rio, la puedan remitir en formato electrónico; que los ciudadanos puedan conocer pormedios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos en los que se en-cuentren inmersos; que los ciudadanos puedan obtener copias electrónicas de los do-cumentos oficiales; que la relación electrónica con las Administraciones pueda desa-rrollarse a través de cualquier tecnología; que las distintas Administraciones puedanoperar e intercambiar datos entre ellas.

Esta Ley fomenta también la proactividad, favoreciendo el que sean las Administra-ciones las encargadas de avisar a los ciudadanos de la necesidad o posibilidad de realizarun determinado trámite y de ofrecer los documentos precumplimentados para queéstos, siempre que sea posible, sólo tengan que aceptar o modificar el ofrecimientoque realice la Administración. Además, todos los servicios han de respetar las normasexistentes en materia de accesibilidad, neutralidad tecnológica e idiomas cooficiales.Así, la Disposición Adicional Sexta establece la garantía del uso de las lenguas oficialesdel Estado en las relaciones por medios electrónicos de los ciudadanos con las Admi-nistraciones Públicas.

De la Ley, también merece destacarse que establece un nuevo modelo de acceso alos servicios públicos tanto a través de los puntos propios de cada Departamento, co-mo a través de un punto de acceso global, de forma que no sea necesario que el ciu-dadano tenga que conocer la estructura interna de la Administración para poder utili-zarlos.

En su Disposición Adicional 3.ª se prevé la aprobación de un Plan de Desarrollopara la Administración General del Estado, lo que ha realizado el Consejo de Minis-tros el día 28 de diciembre de 2007.

Como novedad legislativa en esta materia, también la Comunidad Foral de Nava-rra ha aprobado la Ley Foral 11/2007, de 4 de abril, de Implantación de la Adminis-tración Electrónica en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.

En cuanto a las aportaciones doctrinales en esta materia y sus repercusiones en laAdministración local, se puede citar el trabajo de Adela MESA DEL OLMO, titulado «LaAdministración electrónica en el ámbito local del País Vasco: el desarrollo de las pági-nas web municipales» (Revista Vasca de Administración Pública, núm. 77, 2007, pp. 177-208).

Dentro de las novedades doctrinales, y ya desde una perspectiva más genérica,Francisco LÓPEZ-NIETO Y MALLO bajo el título Procedimiento administrativo de lasEntidades Locales (Bayer Hermanos, 2007) ofrece una exposición detallada de los dife-rentes procedimientos que están obligados a seguir todas las entidades locales, con unenfoque práctico, que se completa con un amplio repertorio de documentos, formu-larios y reglamentos (cerca de un centenar). Por último, incluye también una pequeñaselección de la normativa aplicable. En concreto, el contenido de la obra incluye, en

Procedimiento administrativo 191

lo que aquí interesa, el análisis de los siguientes elementos: fuentes del procedimiento,el procedimiento administrativo, los interesados en el procedimiento, procedimientogeneral y procedimientos especiales (sancionador, disciplinario, sancionador, reclama-ciones previas a la vía judicial), procedimiento de revisión (recursos, revisión de oficio,impugnación de actos y acuerdos por el Estado y las Comunidades Autónomas, sus-pensión por el Delegado del Gobierno), procedimiento tributario, procedimiento deresponsabilidad y participación ciudadana.

Aunque referido sólo a Madrid, se ha publicado el libro coordinado por AntonioTRONCOSO REIGADA, Comentarios a la Ley de Capitalidad y Régimen Especial de Ma-drid. Ley 22/2006, de 4 de julio (Aranzadi, 2007), que, junto a un conjunto de co-mentarios generales de la Ley, contiene un estudio exhaustivo de su articulado en elque se aborda el régimen de capitalidad, el gobierno y la administración municipal, elrégimen jurídico y procedimiento y las competencias municipales, con especial refe-rencia a la seguridad pública y a la seguridad vial. Además, se incluye un conjunto deestudios comparativos en relación con Berlín, Roma, París y con el régimen especialdel municipio de Barcelona.

En cuanto a la jurisprudencia dictada en relación con el procedimiento administra-tivo, en realidad, no existen pronunciamientos que sean especialmente determinantes,llamativos o específicos del ámbito local, aunque sí pueden reseñarse aquellas senten-cias que, a lo largo del año 2007, se han referido a la Administración local y, por estarazón, son aquí expuestas.

En primer lugar, se han dictado varias sentencias que se pronuncian acerca de lalegitimación del Estado y las Comunidades Autónomas para impugnar actos yacuerdos de las corporaciones locales. Así, la STS de 17 de abril de 2007 (Secc.Cuarta, Sala Tercera), en la línea de una jurisprudencia ya muy consolidada y am-pliamente citada, afirma que los artículos 65 y 66 LBRL prevén la legitimación tantodel Estado como de las Comunidades Autónomas para impugnar los actos y acuer-dos de las entidades locales que infrinjan el ordenamiento jurídico, previo requeri-miento de anulación del acuerdo en cuestión. Igualmente, la STSJ de Andalucía de26 de enero de 2007 (Secc. Primera, Sala Tercera) y la STSJ del País Vasco de 12 demarzo de 2007 (Sala Tercera).

En cuanto al concepto de interesado en el procedimiento administrativo del artí-culo 31 LRJPAC, puede citarse la STSJ de Castilla y León de 9 de febrero de 2007 (Secc.Segunda, Sala Tercera), que conoce de la impugnación de un Decreto municipal porel que se acordaba el sobreseimiento y archivo de un expediente disciplinario abiertoen virtud de denuncia de un particular. Como reconoce una abundante jurisprudenciacitada por la sentencia en cuestión, la legitimación del denunciante se circunscribe a laincoación del procedimiento y al desarrollo de una labor de investigación, no a laresolución de una u otra forma del expediente disciplinario. En el caso en cuestión, enel expediente administrativo aparece que el procedimiento disciplinario ha sido ins-truido y se han practicado diligencias, por lo que es patente que ha existido instruc-


ción, tramitación y resolución del expediente disciplinario, por lo que procede con-cluir con la desestimación del recurso.

En relación con la impugnabilidad de actos de la Administración local, la STS de27 de marzo de 2007 (Secc. Cuarta, Sala Tercera) califica como acto definitivo, y no detrámite, la resolución del Gobierno de Aragón por la que culmina el procedimientopara la dispensa de la obligación de prestar los servicios municipales mínimos obliga-torios, tal y como se regula por el artículo 45.3 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de laAdministración Local de Aragón, que afirma expresamente «que agota la vía adminis-trativa». El que luego dicha resolución se aporte a otro procedimiento administrativo oque el Ayuntamiento se pueda o no acoger a dicha dispensa no cambia su naturalezade acto definitivo del procedimiento específico de dispensa.

También se han dictado durante 2007 varias sentencias relativas a la fase de trami-tación del procedimiento. Así, la STS de 20 de marzo de 2007 (Secc. Tercera, SalaTercera) en relación con la omisión de un trámite preceptivo en un procedimiento deotorgamiento de subvención estatal a entidad local. Considera el Tribunal que la ac-tuación de la Subdelegación del Gobierno de Lugo vicia el procedimiento de otorga-miento de subvenciones, porque se ha formalizado al margen del procedimiento esta-blecido en la Orden del Ministerio de Administraciones Públicas de 10 de mayo de2001, al incumplir la preceptiva obligación formal de remisión de los proyectos técni-cos y presupuestos de obras presentados por el Ayuntamiento en cuestión. Esta desvia-ción procedimental repercute directamente en la esfera de intereses de la Administra-ción loca e incide lesivamente en los principios de objetividad y transparencia querigen el procedimiento subvencional.

Por su parte, la STS de 20 de febrero de 2007 (Secc. Tercera, Sala Tercera) se pro-nuncia acerca de la existencia de ciertos defectos formales en la tramitación de unprocedimiento de alteración de términos municipales, en concreto, de segregación departe del territorio de un municipio para agregarlo a otro municipio limítrofe. ElTribunal afirma que se está en presencia de un caso de los contemplados en el artículo66 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, que permite la conservaciónde «aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no habersecometido la infracción». La STSJ de Madrid de 25 de enero (Secc. Segunda, Sala Terce-ra) se pronuncia sobre un acuerdo del Ayuntamiento de Aranjuez por el que se acordóla retirada de las antenas de telefonía móvil que se encuentre en las cercanías de «edifi-cios sensibles». El Tribunal considera que el recurso contra esta decisión municipal hade ser estimada porque se realiza al margen del planeamiento urbanístico, lo que coli-siona con la determinación de los usos urbanísticos y los elementos dotacionales de losque el servicio de telefonía móvil forma parte. Además, califica como «lugares sensi-bles» determinados lugares, con una enumeración ejemplificativa que no se encuentradebidamente motivada y omite la definición de lo que pueden entenderse como in-mediaciones, pues no se establece regla de distancia alguna. Por otro lado, para eldesmontaje de dichas instalaciones ha de seguirse el procedimiento de restauración de


la legalidad previsto en los artículos 193 a 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 dejulio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, de forma que antes de acordar el des-montaje ha de requerirse al interesado para que, en el plazo de dos meses, solicite lalegalización de las obras o los usos correspondientes. Sólo si el interesado no solicitarala legalización en el plazo de dos meses, o si ésta fuese denegada por ser la autorizaciónde las obras contraria a las prescripciones del Plan de Ordenación Urbanística o de lasOrdenanzas aplicables a la licencia u orden de ejecución procederá el desmontaje. Enel caso, al haberse omitido dicho requerimiento de legalización, aún careciendo delicencia las instalaciones, el acuerdo que ordena su retirada es nulo de pleno derechopor haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legal-mente establecido. Por último, la STS de 29 de octubre de 2007 (Secc. Tercera, SalaTercera) declara nulo un acuerdo de un Alcalde que decidió de plano la baja de unfuncionario en prácticas, sin tramitación de procedimiento disciplinario alguno y sindar siquiera trámite de audiencia al interesado, a partir de la sola afirmación de que elfuncionario en cuestión había incurrido en comportamiento cívico deficiente.

En relación con los bienes públicos, existen varios pronunciamientos jurispruden-ciales que enjuician al respecto ciertas actuaciones de corporaciones locales. En con-creto, la STSJ de Castilla y León, de 24 de abril (Secc. Tercera, Sala Tercera) consideraque un Ayuntamiento ejercitó la potestad de recuperación de oficio de bienes dedominio público prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmenteprevisto al respecto. Sostiene el Tribunal que la recuperación de oficio ha de verifi-carse a través del procedimiento previsto en el artículo 71.1 del Reglamento de Bienesde las Entidades Locales. Sin embargo, en el caso enjuiciado, no ha existido acuerdoalguno de iniciación del procedimiento para la recuperación de la posesión a que serefiere el artículo 71 del Reglamento citado, en relación con el artículo 46 del mismo,sobre formas de ejercicio de la acción, y tampoco ha mediado trámite de audiencia delos interesados. En consecuencia, la pretensión de nulidad de pleno derecho delAcuerdo recurrido que se formula al amparo del artículo 62.1.e) LRJPAC es estimada.Igualmente, la STSJ de Castilla y León, de 12 de junio de 2007 (Secc. Tercera, SalaTercera) concluye que el acuerdo municipal impugnado no es conforme a derechopues se ha acordado un deslinde de un camino público respecto a las tierras privadascolindantes sin haber seguido el procedimiento legalmente establecido, por lo queconcurre un vicio de invalidez de los actos administrativos impugnados, conforme a loestablecido en el artículo 62.1.e) LRJPAC. La sentencia referida recuerda la doctrinajurisprudencial (en concreto cita la STS de 22 de mayo de 1985) conforme a la cual«el deslinde administrativo se configura en nuestro Derecho como una prerrogativa dela Administración, en virtud de la cual puede, sin necesidad de acudir a la intervencióndel órgano judicial, proceder a delimitar el ámbito de sus bienes y pertenencias, siem-pre a través del correspondiente procedimiento que terminará con un acto administra-tivo que como tal gozará de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, sin que através del deslinde se puedan resolver cuestiones de titularidad».


En lo que hace referencia a la fase de terminación del procedimiento, la STS de 20de febrero de 2007 (Secc. Sexta, Sala Tercera) se pronuncia sobre una pretensión dereversión de unos bienes de dominio público cedidos en origen gratuitamente a laDiputación Provincial de Cantabria, por incumplimiento de las finalidades de la ce-sión, aduciendo deficiente estado de conservación de los bienes, así como falta dedesarrollo de las actividades previstas en el acuerdo de cesión. El Tribunal recuerdauna reiterada jurisprudencia que afirma que no cabe otorgar por vía del silencio facul-tades que el ordenamiento jurídico no otorga, y más cuando afectan, como es el caso,a la adquisición de facultades relativas al dominio público, teniendo en cuenta que enel caso de autos no se dan ninguno de los supuestos que según el artículo 111 delReglamento de Bienes de las Entidades Locales harían procedente la reversión sol-ventada.

En relación con la declaración de caducidad, en concreto de una concesión de vi-viendas y terrenos para la construcción de un campamento turístico, la STS de 9 dejunio de 2007 (Secc. Cuarta, Sala Tercera) afirma que el municipio está obligado aseguir el procedimiento establecido en el artículo 137 del Reglamento de Servicios delas Corporaciones Locales para volver a adjudicar la concesión. Para ello, debe deincoar el expediente de justiprecio de la concesión en el que había de intervenir eltitular de la concesión caducada para alcanzar un acuerdo sobre el valor de la misma o,en su defecto, fijar el mismo conforme a lo dispuesto en la Ley de Expropiación For-zosa de modo que, obtenido el valor de uno u otro modo, se procediera a adjudicarnuevamente la concesión, entregándose el producto de la licitación al titular de laconcesión caducada. Sin embargo, para el Tribunal queda claro que la Corporaciónno procedió de ese modo, sino que excluyó al anterior concesionario de modo total,puesto que declaró que al mismo no le correspondía indemnización alguna, y esadeclaración fue la que anuló la Sentencia de instancia.

II. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

1. Contratación administrativa local

Aunque referido a un ámbito específico, que recibe un tratamiento más extenso eneste mismo Anuario de Derecho Municipal, merecen ser citados algunos trabajosdoctrinales que, en el ámbito de la contratación administrativa en general, y la local,en particular, se ocupan de cuestiones relativas al procedimiento, en este caso, decontratación. Así, hay varios trabajos que se han dedicado al análisis de las especialida-des que, para la contratación local, recogía el Anteproyecto de la Ley de Contratos delSector Público, hoy convertido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos delSector Público. Ese es el caso del artículo de José Miguel CARBONERO GALLARDO,publicado bajo el título «Las especialidades de la contratación local en el Anteproyecto


de la Ley de Contratos del Sector Público» (Contratación Administrativa Práctica, núm.60, 2007, pp. 54-60). En esta misma línea, «Aproximación al proyecto de Ley deContratos del Sector Público: principales novedades y modificaciones respecto a laregulación actual» (Revista de Estudios Locales, núm. 97, 2007, pp. 37-63), cuyos auto-res son Hilario LLAVADOR CISTERNAS y Emilia SELVA SACANELLES. También, porúltimo, «La fiscalización de las entidades locales en el Proyecto de Ley de Contratosdel Sector Público: preparación y adjudicación», elaborado por Francisco de PaulaAGUILERA GONZÁLEZ (Contratación Administrativa Práctica, núm. 67, 2007, pp. 50-57).

Referido a un aspecto muy concreto, como es el procedimiento de resolucióncontractual para un contrato de gestión de servicio público municipal, se ha publicado«Gestión de un hotel municipal: aspectos sustantivos y procesales de la resolucióncontractual», elaborado por Enrique SÁNCHEZ GOYANES (Contratación AdministrativaPráctica, núm. 61, 2007, pp. 27-39).

En relación con el procedimiento de adjudicación, con referencias al ámbito local,El Consultor de los Ayuntamientos (núm. 7, 2007, pp. 377-389) ha publicado el artículode Rafael HERNÁNDEZ DOMINGO, bajo el título «Actuación de la Mesa de Contra-tación en el procedimiento de adjudicación de los contratos e impugnación de susactos. Vicisitudes».

Igualmente se puede citar, aunque referido a todas las Administraciones Públicas,incluida, por tanto, la local, el trabajo de Emilio MOLINERO CUESTA, «Contratosadministrativos: presentación y envío por correo de las proposiciones de licitadores»(Contratación Administrativa Práctica, núm. 70, 2007, pp. 29-37), por cuanto se refiere aun ámbito típicamente procedimental, como es la presentación de proposiciones porparte de los licitadores que aspiran a ser contratistas de la Administración.

En cuanto a las novedades legislativas de este ámbito, se puede citar la aprobaciónde la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores delAgua, la Energía, los Transportes y los Servicios postales.

Por último, en lo que hace a la contratación local en la Comunidad Foral Navarra,se ha aprobado la Ley Foral 1/2007, de 14 de febrero, que modifica la Ley Foral 6/1990,de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, en materia de contratación local.

2. Gestión e inspección tributaria

En materia de procedimiento de gestión e inspección tributaria de carácter general,aplicable a todas las Administraciones públicas, se ha aprobado el Real Decreto1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones yprocedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de losprocedimientos de aplicación de los tributos. Este reglamento es comentado por el ProfesorCasimiro LÓPEZ GARCÍA en un artículo que lleva por título «Comentarios al Regla-mento General de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria


y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de lostributos», que ha sido publicado en la revista Tributos Locales (núm. 75, 2007, pp. 11-25).

En el ámbito estrictamente del procedimiento tributario local, Andrés GARCÍAMARTÍNEZ ha publicado «La participación de las empresas privadas en la inspecciónde los tributos locales» (Tributos locales, núm. 68, 2007, pp. 11-44).

3. Procedimiento sancionador

Sobre esta cuestión, el Prof. Alejandro NIETO GARCÍA, ha publicado en Cuadernosde Derecho Local (núm. 14, 2007, pp. 7-13) un trabajo titulado «Régimen sancionadorde las Administraciones Públicas: últimas novedades. Pasos recientes del proceso sus-tantivizador del Derecho Administrativo Sancionador».

4. Urbanismo

En el ámbito del procedimiento de aprobación de los instrumentos de planea-miento, la Comunidad Autónoma de Madrid ha aprobado la Ley 3/2007, de 26 dejulio, de Medidas Urgentes de Modernización del Gobierno y la Administración de la Comuni-dad de Madrid, cuyo artículo 10 modifica el artículo 56 de la Ley 9/2001, de 17 dejulio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, en relación con la tramitación de losAvances de Planeamiento, lo que afecta a los trámites preceptivos a los que están su-jetos (información pública, informes). Asimismo, el artículo 11 de la misma Ley3//2007 introduce un artículo 56.bis en la Ley de Suelo autonómica, en relación conel trámite de información pública que les corresponde convocar a los Ayuntamientosen la tramitación de los instrumentos de planeamiento, garantizando «la transparencia,difusión y divulgación suficiente entre todos los vecinos». Por último, los artículos 15y 16 de la citada Ley 3/2007 modifican los artículos 61 y 62 de la Ley de Suelo deMadrid en relación con la determinación de los órganos competentes para la aproba-ción definitiva de los instrumentos de planeamiento urbanístico. Sobre algunos aspec-tos de esta reforma se puede consultar la Editorial del Boletín del Instituto de DerechoLocal (http://idluam.org/files/boletines/BOLETIN116.html) correspondiente a los mesesde julio y agosto de 2007, elaborada por Francisco VELASCO CABALLERO, y que llevapor título, «Reducción de la autonomía municipal en la Comunidad de Madrid». Eneste trabajo se analizan las repercusiones que sobre la autonomía municipal tienenalgunas de las reformas procedimentales llevadas a cabo por la citada Ley 3/2007 de laComunidad de Madrid. En concreto, conforme al artículo 10.2 de la Ley 3/2007, quemodifica el artículo 56 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, laaprobación municipal de los «avances» de nuevos planes generales y planes de sectori-zación (incluidas las revisiones y las modificaciones cualificadas) necesita de previo «In-forme de Impacto Territorial» por parte del «Consejo de Gobierno» (sic) de la Comu-


nidad de Madrid. El informe es, además de preceptivo, vinculante. La Comunidaddispone de seis meses para la emisión del informe, y en caso de silencio se presumenegativo. O sea, que si la Comunidad no evacua el informe en seis meses el Ayunta-miento no puede aprobar el avance del nuevo plan, y con ello queda bloqueado elpoder de ordenación urbanística municipal. El autor, tras realizar un repaso de la juris-prudencia constitucional al respecto, concluye afirmando que el artículo 10 de la Ley3/2007 entra en el umbral de lo constitucionalmente reservado a los municipios. Porello, propone una interpretación de la nueva Ley madrileña que resulte conforme conla Constitución: el «informe de incidencia territorial», previo a la aprobación munici-pal del «avance» de nuevo plan municipal, sólo será preceptivo y vinculante en lamedida en que concrete sobre casos concretos la «estrategia territorial» previamenteaprobada y publicada por la Comunidad de Madrid. Además, rechaza la constitucio-nalidad de dotar, como hace el artículo 10.3 de la Ley 3/2007, de los efectos propiosdel silencio negativo a la no emisión del «informe de incidencia territorial» por laComunidad de Madrid, en el plazo de seis meses. Sostiene que el silencio negativo esun instrumento inadecuado para articular las relaciones jurídico-públicas entre dosentidades territoriales dotadas de autonomía constitucional: los municipios, de un lado,y las Comunidades Autónomas, de otro lado.

En relación con el procedimiento en materia urbanística, Juan Antonio CHINCHI-LLA PEINADO ha publicado su trabajo «Procedimiento de otorgamiento de licenciasde edificación», en la Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente (núm. 238, 2007,pp. 87-148). También puede ser citado, en este ámbito, el trabajo de EnriqueSÁNCHEZ GOYANES sobre un aspecto o trámite procedimental concreto como es laevaluación ambiental, dentro de la aprobación de los planes urbanísticos («La complejaintegración de la evaluación ambiental en la aprobación del planeamiento urbanístico»,Revista de Estudios Locales, núm. 97, 2007, pp. 20-36).

5. Energía

El Gobierno de la nación ha aprobado el Real Decreto 47/2007, por el que seaprueba el Procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios de nuevaconstrucción, en el que se prevé la participación local en la Comisión Asesora.

Por su parte, la Comunidad de Madrid ha regulado, a través de la Ley 2/2007, de27 de marzo, que regula la garantía de suministro eléctrico en la Comunidad de Madrid,cuyo artículo 17 establece el procedimiento a seguir para que los Ayuntamientos emi-tan informe favorable en las autorizaciones de instalaciones de interés general.

6. Mediación familiar

En esta materia, la Comunidad de Madrid ha aprobado la Ley 1/2007, de 21 de fe-brero, de Normas reguladoras de la Mediación Familiar, en cuyo Título III se regulan los


aspectos del procedimiento de mediación familiar, desde el momento de la solicitudde las personas interesadas, que debe plantearse voluntariamente y de común acuerdo,hasta la sesión final de la mediación, en las actuaciones de mediación familiar profesio-nal que se realicen en el ámbito de la Comunidad de Madrid.

Contratación local

Ana de MARCOS FERNÁNDEZProfesora Doctora de Derecho Administrativo


Sumario: I. INTRODUCCIÓN. – II. APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE CON-TRATOS EN 2007: 1. Ámbito subjetivo: sujetos a los que se aplica. 2. Ámbito ob-jetivo: tipos de contratos. 3. Las partes del contrato: 3.1. Organización administrativa.3.2. Contratista. 4. Objeto, precio y cuantía. 5. Garantías. 6. Preparación del con-trato. 7. Adjudicación del contrato. 8. Ejecución del contrato. 9. Extinción delcontrato. 10. Cesión del contrato y subcontratación. – III. NOVEDADES DE LALCSP EN EL ÁMBITO LOCAL: 1. Órganos de contratación en el ámbito local: 1.1.El Alcalde o Presidente de la Entidad local. 1.2. El Pleno. 1.3. La Junta de Gobierno Lo-cal. 1.4. Las Juntas de Contratación. 1.5. Las Centrales de contratación. 1.6. DiputacionesProvinciales y Comunidades Autónomas de carácter uniprovincial. 2. Normas especialesde procedimiento en el ámbito local. 3. Normas especiales en relación con deter-minados tipos de contratos en el ámbito local. 4. Bibliografía sobre la nueva Ley decontratos del sector público. 5. Bibliografía general sobre contratación administra-tiva.

I. INTRODUCCIÓN

El hecho más relevante que se ha producido en materia de contratos públicos en2007 ha sido la publicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos delSector Público (en adelante, LCSP), que entrará en vigor en su totalidad el 1 de mayode 2008, seis meses después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. La nuevaLey incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/18/CE del Parla-mento europeo y del Consejo, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedi-mientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servi-cios. También ha sido aprobada la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos decontratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.


No obstante, no constituye el objeto de esta sección abordar la exposición sistemá-tica de la nueva LCSP. Sin perjuicio de que en el último apartado se ofrece una refe-rencia de las normas de aplicación específica en el ámbito local que introduce la Dis-posición Adicional Segunda de la LCSP, el objeto de este trabajo es recopilar lasaportaciones más destacadas del año 2007 procedentes de la jurisprudencia del Tribu-nal Supremo, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de la JuntaConsultiva de Contratación Administrativa estatal y del Consejo de Estado en materiade contratos públicos. Se ofrecen también las referencias bibliográficas más destacadasque han sido publicadas en esta materia durante dicho periodo.

El análisis que se realiza en esta sección no se basa exclusivamente en las Sentencias,Informes y Dictámenes referidos estrictamente al ámbito local, ya que la legislaciónestatal de contratos públicos es aplicable a todas las Administraciones Públicas, concarácter general.

II. APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS EN 2007

Con el fin de facilitar la consulta, el análisis de la aplicación de la legislación de loscontratos públicos durante el año 2007 se va a realizar por materias.

1. Ámbito subjetivo: sujetos a los que se aplica

Una de las cuestiones más importantes que se ha planteado en los últimos tiemposen relación con el ámbito subjetivo de aplicación de la legislación de contratos, prin-cipalmente por influencia del Derecho comunitario, se refiere a la exclusión del mis-mo de los denominados contratos in house providing.

En relación con esta cuestión es fundamental la Sentencia del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas, de 19 de abril de 2007, Asunto C-295/2005, en la que seresolvieron las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo español,que sometía a la consideración del Tribunal la compatibilidad del régimen jurídico dela empresa pública TRAGSA con las Directivas comunitarias relativas a la contrataciónpública. El artículo 88 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, había otorgado aTRAGSA la calificación de medio propio de la Administración del Estado y, en sucaso, de la Administración autonómica,– aunque no de la Administración Local, segúnestableció el Informe 46/1998, de 17 de marzo de la Junta Consultiva de Contrata-ción Administrativa del Estado–. Esta regulación excluía a TRAGSA y sus filiales delos procedimientos para la adjudicación de los contratos convocados por las Adminis-traciones Públicas de las que fueran medios propios. En la Sentencia del TJCE de 8 demayo de 2003, Asunto C-349/97, el Tribunal había considerado que esta empresadebía ser considerada como una forma de actuación directa de la Administración. Noobstante, el Tribunal admite la cuestión porque en este caso concurren una serie de

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circunstancias que no habían sido tenidas en cuenta en la Sentencia de 2003, como lafuerte participación pública en el mercado de obras de naturaleza agrícola en el queparticipa TRAGSA, lo que entraña una fuerte distorsión del mismo.

La citada Sentencia del TJCE de 19 de abril de 2007 concluye en que TRAGSAes una empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnicode diversos medios públicos (Administración del Estado, de las Comunidades Autó-nomas y sus respectivos organismos dependientes), por lo que puede realizar obraspúblicas por encargo de dichos medios públicos sin someterse al régimen general de lacontratación pública. A juicio del Tribunal, TRAGSA cumple los dos requisitos quela jurisprudencia comunitaria exige para permitir excluir la aplicación de la normativarelativa a los contratos públicos: la totalidad de su capital pertenece al poder adjudica-dor –por sí solo o con otros entes públicos–, lo que supone, en principio, que dichopoder adjudicador ejerce sobre dicha empresa un control análogo al que tiene sobresus propios servicios; y la empresa realiza lo esencial de su actividad con los entes te-rritoriales a los que pertenece,-y con sus respectivos organismos públicos–. La Disposi-ción Adicional 30 de la Ley de Contratos del Sector Público regula la consideraciónde TRAGSA y sus filiales como medios propios instrumentales de la Administracióndel Estado y de las Administraciones autonómicas,-así como de sus respectivos orga-nismos dependientes–, a efectos de su exclusión del régimen comunitario de la con-tratación pública. La nueva regulación de esta cuestión en el artículo 4.1.n) en relacióncon el artículo 24.6 LCSP reproduce la jurisprudencia comunitaria a la que se ha he-cho referencia.

La Sentencia del TJCE de 19 de abril de 2007 ha sido criticada por la doctrina(vid., entre otros, MORENO MOLINA y PLEITE GUADAMILLAS, La nueva Ley de Con-tratos del sector público, pp. 164-168).

En relación con esta cuestión se pronuncia también la Junta Consultiva de contra-tación administrativa en su Informe 54/07 de 24 de enero de 2008, en el que se analiza lalegitimación para solicitar dictamen a la Junta Consultiva de Contratación Administra-tiva en relación con la determinación de si el fin de la consultante tiene el carácter deactividad comercial o industrial o no. En este informe se plantea la aplicación de lalegislación de contratos públicos a SUVIPUERTO, sociedad mercantil local cuyocapital pertenece íntegramente al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María y cuyoobjeto social se centra principalmente en la gestión, administración y promoción desuelo y de viviendas, libres y protegidas. El Informe de la Junta consideró que dichasociedad no tenía carácter industrial o mercantil, así como que actuaba en concurren-cia con otros agentes del mercado, por lo que concluyó en que sólo le debían seraplicados en relación con su actividad contractual, los principios de publicidad y con-currencia.

También tiene interés en esta materia el Informe 21/07, de 30 de marzo de 2007,que se titula Acuerdo por el que se adoptan criterios interpretativos para la aplicacióndel artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.


En relación con el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa comunitaria decontratos públicos, tiene especial interés la Sentencia del TJCE de 18 de enero de 2007,Asunto C 220/2005, en la que se planteaba la conformidad con el Derecho comuni-tario de un convenio del Ayuntamiento de Roanne (Francia) con una sociedad mer-cantil de capital mixto (SEDL) para la creación de un centro de ocio. El hecho de queen la sociedad mercantil mixta (SEDL) hubiera participación privada impedía su con-sideración como medio propio instrumental del Ayuntamiento, ya que éste no podíatener sobre la misma un control análogo al que tenía sobre sus propios servicios, loque excluía la posibilidad de considerarlo como un contrato in house providing. LaSEDL es un poder adjudicador según la normativa comunitaria relativa a la contrata-ción pública.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas entiende que un convenioentre poderes adjudicadores cuyo objeto es la realización de una obra constituye uncontrato público de obras, con independencia de que se prevea o no qué poder adju-dicador vaya a ser propietario de la totalidad o de parte de dicha obra, careciendo derelevancia a estos efectos el hecho de que la SEDL no ejecute directamente las obrassino que las encargue a subcontratistas.

Sobre esta sentencia, vid. ARYMANY LAMOGLIA, «La apertura al mercado de losencargos de ejecución de obras de urbanización conferidos directamente a sociedadesdel sector público: crónica del caso Centro de ocio de la ciudad de Roanne», RevistaEspañola de Derecho Administrativo, núm. 133, 2007, pp. 65-88.

La STJCE de 18 diciembre 2007, Asunto C-220/06, recoge la jurisprudencia reite-rada del Tribunal de Justicia en esta materia, y analiza un convenio de colaboracióncelebrado entre las Administraciones Publicas y «una sociedad anónima pública decapital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal endicho Estado miembro» (Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA), en virtud delcual se encargan la prestación de servicios postales reservados y no reservados a dichasociedad. El análisis en concreto de esta Sentencia se centra en determinar si ese con-venio de colaboración puede realizarse al margen de las normas de adjudicación de loscontratos públicos.

El Tribunal en su razonamiento distingue entre servicios postales reservados y noreservados con arreglo a la Directiva 97/67. En lo que concierne a los servicios posta-les reservados, el TJCE establece que el artículo 7 de la Directiva 97/6 autoriza a losEstados miembros a reservar determinados servicios postales al proveedor o provee-dores del servicio postal universal, en la medida en que sea necesario para el manteni-miento de dicho servicio postal universal. Por consiguiente, siempre que se hayanreservado, de conformidad con la citada Directiva, servicios postales a un único pro-veedor del servicio postal universal, será inevitable que tales servicios queden al mar-gen de la competencia, ya que ningún otro operador económico estará autorizado aprestarlos. En este caso no resultan aplicables las normas comunitarias en materia deadjudicación de contratos públicos, cuyo objetivo principal es la libre circulación de


las mercancías y de los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos losEstados miembros. Por lo tanto el TJCE concluye que, en este caso, el Derecho co-munitario debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de unEstado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margende las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación deservicios postales reservados, con arreglo a la Directiva 97/67, a una sociedad anónimapública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal uni-versal en dicho Estado miembro.

En lo referente a los servicios postales no reservados, con arreglo a la Directiva97/67, el TJCE aclara que la calificación del convenio de colaboración en Derechoespañol no es vinculante a efectos de determinar la definición de un contrato públicode servicios, que es materia del Derecho comunitario. El Tribunal recuerda que, deconformidad con las Directivas relativas a la adjudicación de contratos públicos, lalicitación no es obligatoria, aunque la otra parte contratante sea una persona jurídica-mente distinta de la entidad adjudicadora, cuando se cumplan dos requisitos. Por unaparte, la autoridad pública que es entidad adjudicadora debe ejercer sobre la personadistinta de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y,por otra parte, dicha persona debe realizar la parte esencial de su actividad con el enteo entes públicos que la controlan Y afirma el Tribunal que en este supuesto, no secumple el segundo requisito: Correos, en cuanto proveedor del servicio postal uni-versal en España, no realiza la parte esencial de su actividad con el Ministerio ni con laAdministración Pública en general, sino que dicha sociedad presta servicios postales aun número indeterminado de clientes del referido servicio postal.

Al no cumplir el convenio de colaboración controvertido el segundo de los requi-sitos mencionados en el apartado anterior, afirma el Tribunal de Justicia que no puede,por ello, quedar al margen de la aplicación de las normas enunciadas en los artículos12 TCE, 43 TCE y 49 TCE, así como de los principios generales de los que constitu-yen expresión específica.

Esta Sentencia confirma el planteamiento de la Sentencia del TJCE por la que secondenó al Reino de España por excluir de la aplicación de la legislación de contratospúblicos con carácter general (Texto Refundido de la legislación de contratos de2000), los convenios de colaboración que celebren las entidades públicas entre sí, sintener en cuenta que algunos de estos convenios tienen la misma naturaleza que loscontratos públicos según el Derecho Comunitario (STJCE de 13 de enero de 2005,Comisión contra España). En consecuencia el nuevo artículo 4.1 LCSP –que regulalos negocios o contratos excluidos de la aplicación de la Ley en su apartado c)–, esta-blece que dichos convenios quedan sometidos a la LCSP siempre que, por su natura-leza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley. En el artículo 4.1.d) seexcluye la sumisión a la LCSP de los convenios que celebre la Administración conpersonas físicas o jurídicas sujetas al Derecho Privado, siempre que su objeto no estécomprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas


especiales. Esta precisión también se ha incluido en el apartado n) del artículo 4.1LCSP que, al referirse a los contratos que deban celebrarse por las entidades que ten-gan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de lasprestaciones objeto del encargo, quedarán sometidos a esta Ley (...) en todo casocuando, se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superenlos umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar.

A esta cuestión se refiere también el Informe 15/07, de 26 de marzo de 2007, de laJunta Consultiva de Contratación Administrativa que analiza la consideración comomedio propio de unos Ayuntamientos de una sociedad mercantil cuyo capital perte-nece a una Mancomunidad de municipios en la que aquéllos participan. La Manco-munidad de Municipios Campiña Sur Cordobesa constituyó la Sociedad Avance To-tal S.L., sociedad mercantil, cuyo capital pertenece íntegra y exclusivamente a la citadaMancomunidad y cuyo objeto es el ejercicio de una serie de actividades y serviciospara los municipios que forman parte de la misma, así como a otras Administracionesy empresas en general. La Junta Consultiva considera que entre los Ayuntamientosque componen la Mancomunidad y la Sociedad Avance Total S.L., no caben conve-nios de colaboración que tengan por objeto contratos de obras, suministro, consultoríay asistencia o servicios de cuantías superiores a los umbrales comunitarios, ni enco-miendas de gestión, por no reunir los requisitos establecidos, ni contrato de gestión deservicios públicos al no pertenecer el capital de Avance Local, S.L. a los Ayuntamien-tos.

Según la jurisprudencia comunitaria, los contratos públicos están obligados a res-petar los principios del Derecho Comunitario, tales como el principio de igualdad detrato y la obligación de transparencia que deriva de aquél, aun cuando el contrato nosupere los umbrales de aplicación de las Directivas.

En la STJCE de 14 de junio de 2007 se rechaza que un poder adjudicador puedadescartar una oferta que cumpla los requisitos del anuncio de licitación fundándose enmotivos no previstos en el mismo, pues aunque el contrato no superaba los umbralescomunitarios, estaba sometido a los citados principios generales del Derecho Comu-nitario.

Sobre las cuestiones a que se refiere este apartado: Julio Víctor GONZÁLEZGARCÍA, «Medios propios de la Administración, colaboración interadministrativa ysometimiento a la normativa comunitaria de contratación», Revista de AdministraciónPública, núm. 173, 2007, pp. 217-237.

2. Ámbito objetivo: tipos de contratos

La determinación de la naturaleza jurídica de los distintos tipos de contratos es fun-damental en relación con la definición del régimen jurídico aplicable. Sobre esta cues-tión se han planteado muchas consultas a la Junta Consultiva de Contratación Admi-nistrativa a lo largo de 2007.


En relación con la distinción entre contratos administrativos y contratos privados,cabe citar:

a) El Informe 18/07, de 26 de marzo, sobre la admisibilidad de la figura de loscontratos menores en los contratos privados de las entidades locales. La Junta Consul-tiva de Contratación Administrativa expone en este Informe que resulta admisible lafigura del contrato menor para la adquisición de bienes inmuebles por Entidades Lo-cales de Aragón, sin que dicha posibilidad pueda quedar excluida por la regulación delartículo 17 del Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las EntidadesLocales de Aragón, aprobado por Decreto 347/2002, de 19 de noviembre, del Go-bierno de Aragón. El fundamento de la Junta Consultiva para adoptar esta decisión es,que de no ser así, los contratos privados quedarían sometidos a un régimen más rígidoen su adjudicación que los propios contratos administrativos.

b) El Informe 42/07, de 29 de octubre, se refiere a la naturaleza jurídica de los con-tratos de compra-venta, arrendamiento, cesión y permuta de bienes inmuebles; elInforme 43/07, de 29 de octubre, a la naturaleza y efectos del contrato en cuya virtud seconstituyó el derecho de superficie de un bien inmueble. En ambos casos la JuntaConsultiva de Contratación Administrativa ha calificado estos contratos como con-tratos privados.

También se plantean consultas sobre la aplicación de las nuevas modalidades con-tractuales en relación con las Administraciones Públicas: así por ejemplo, en el Informe61/06, de 26 de marzo de 2007, acerca de la posibilidad de que las entidades localescelebren contratos de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles y sobre lanaturaleza de estos contratos; o en el Informe 29/07, de 5 de julio, sobre la posibilidadde aplicar a la construcción de un edificio para sede del Ayuntamiento la modalidad derenting. En el primero de los informes citados se admite la aplicación del arrenda-miento financiero; en el segundo, la Junta entiende que la modalidad de renting noresulta aplicable al supuesto al que pretendía aplicarlo el Ayuntamiento. El Informeprecisa que la modalidad de renting se configura en la práctica comercial como unamodalidad de contrato de arrendamiento de bienes en el que el fabricante o suminis-trador de bienes de equipo concierta su arrendamiento con los usuarios, comprome-tiéndose la empresa al mantenimiento de los bienes arrendados, y además, en determi-nados casos, a su sustitución, e incluso a la prestación de otro tipo de asistenciasrelacionadas con el disfrute del bien arrendado, pero con unas características funda-mentales que lo diferencian del arrendamiento financiero, como es que no existe laopción de compra del bien cedido en alquiler y que el mantenimiento del bien recaesobre el arrendador, por lo que, en resumen, se trata de un arrendamiento de carácteroperativo que no responde a la pretensión deducida de la consulta referida a la adqui-sición del bien por el valor residual.

En relación con la calificación de distintos contratos administrativos, cabe citar:


a) La STJCE de 18 de julio de 2007, Asunto C-382/05, distingue entre el con-trato de servicios y la concesión de servicios públicos: el primero, requiere una con-trapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios; lasegunda, supone que la modalidad de retribución convenida consiste en el derecho delprestador a explotar su propia prestación, así como que éste asume el riesgo vinculadoa la explotación de los servicios de que se trata.

b) El Informe 26/07, de 5 de julio, calificación de un contrato para la gestión de untanatorio. Para la Junta Consultiva la gestión de un tanatorio es un contrato de gestiónde servicio público. La peculiaridad de este caso radica en que el canon se satisface porel empresario al Ayuntamiento y no en sentido contrario, pero esta circunstancia noaltera la naturaleza jurídica del contrato, en tanto en cuanto se ejerce por un tercero,en nombre del Ayuntamiento, la prestación de un servicio de competencia de éste. ElInforme confirma que el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Adminis-traciones Públicas en su artículo 67.4, letras c), d) y e), sobre contenido de los pliegosde cláusulas administrativas particulares en los contratos de gestión de servicios públi-cos, prevé las tres situaciones posibles sobre remuneración de la prestación, siendo laprimera que el usuario del servicio abone la tarifa por su uso directamente al contra-tista; la segunda, que la remuneración del contrato se efectúe por la Administración alcontratista; y la tercera que el canon se abone por el contratista a la Administración oalternativamente mediante la combinación de éstos. En conclusión, la Junta Consulti-va de Contratación Administrativa considera que los contratos que tienen por objetola gestión de un tanatorio han de ser calificados como contratos de gestión de serviciospúblicos, sin que la forma de retribución de la prestación pueda afectar a tal califica-ción.

c) El Informe 28/07, de 5 de julio, se refiere a la calificación por su objeto de di-versos contratos administrativos. En este Informe la Junta Consultiva de ContrataciónAdministrativa entiende:

1. Que los contratos que tienen por objeto la recogida y transporte para la elimi-nación de los residuos sólidos urbanos, la limpieza de las redes municipales de aguaspluviales y aguas residuales, la limpieza de vías públicas y la limpieza de playas han deser calificados como contratos de gestión de servicios públicos.

2. Que los contratos que tienen por objeto la actividad de un bar situado en unedificio destinado a personas mayores y de un mini tren turístico son contratos admi-nistrativos especiales.

d) El Informe 41/07, de 29 de octubre, se refiere a la naturaleza jurídica del contratocuyo objeto es realizar la custodia de determinados alumnos en los centros educativosdependientes del Consell Comarcal del Vallès Oriental. En este Informe se planteainicialmente calificar este contrato como un contrato de gestión de servicios públicos.Sin embargo, la Junta considera que tal configuración chocaría de raíz con el concepto


mismo del contrato, pues tal como se pretende configurarlo, éste consistiría en unaprestación a realizar para el propio Consell, quien retribuiría el servicio. Muy al con-trario, el contrato de gestión de servicios públicos supone cesión de la prestación delservicio público a favor de un particular, quien en contraprestación por ello recibe unpago por los usuarios. Con independencia de ello, no tendría sentido fraccionar laprestación del servicio público de enseñanza para gestionar una parte insignificante dela misma a través de un mecanismo indirecto, mientras se presta de forma directa elresto. La otra opción planteada en la consulta es la de atribuirle la condición de con-trato de servicios. Esta es la calificación que la Junta considera satisfactoria ya que laprestación que se contempla constituye propiamente un objeto complementario parael funcionamiento de la Administración. En efecto, la custodia de parte de los alumnosde un centro educativo durante el tiempo en que los restantes se encuentran en claseconstituye una prestación complementaria que sirve de apoyo para el correcto funcio-namiento del servicio público de la enseñanza. En consecuencia, la relación contrac-tual de la que constituye el objeto, debe ser calificada como contrato de servicios.

e) El Informe 27/07, de 29 de octubre, se refiere a la calificación de un contrato cu-yo objeto es la conservación y mantenimiento de parques y zonas ajardinadas, inviabi-lidad de la prórroga tácita y aplicación de la modalidad de arrendamiento. En esteInforme la Junta aclara que el contrato que tiene por objeto la prestación del serviciopúblico de conservación y mantenimiento de los parques y zonas ajardinadas, poday/o limpieza de arbolado y desbroce de taludes y caminos de carácter municipal, no esun contrato de gestión de un servicio público y debió ser calificado en su momentocomo contrato de asistencia técnica, actualmente contrato de servicios. Además elInforme precisa que la forma de gestión indirecta utilizada por el Ayuntamiento en1995, el arrendamiento, aún cuando estaba vigente en aquel momento no se ajustaba alas características del contrato y de la prestación descrita, en tanto en cuanto quienaparecía en él como arrendatario no era quien abonaba el precio al arrendador sino alcontrario.

f) El Informe 57/07, de 24 de enero de 2008, se refiere a la calificación jurídica deun contrato por el que un Ayuntamiento cede al contratista el uso de determinadascasetas instaladas en la vía pública, a fin de que éste organice mercadillos temáticos,seleccionando a los usuarios que hayan de desarrollar en ellas las actividades de ventaespecificadas y promueva las actividades de animación que hayan de tener lugar. Eneste caso la Junta entiende que debe considerarse como un contrato administrativo decarácter especial, tras descartar su posible calificación como contrato administrativotípico, dado que el contrato pertenece al giro o tráfico de la Administración y persiguede manera directa la satisfacción de un interés general.

g) El Informe 11/07, de 26 de marzo de 2007, se refiere al régimen jurídico aplica-ble a los contratos de instalación de ascensores en dependencias administrativas comocontratos mixtos. En este Informe se plantea cuál es la regulación aplicable a este tipode contratos cuando tienen carácter mixto, de obras y de suministro, reiterando la


Junta Consultiva que se aplica la normativa propia del contrato que supone la presta-ción más importante desde el punto de vista económico.

Sobre los distintos tipos de contratos en 2007 se han publicado: A. CASARESMARCOS, La concesión de obras públicas a iniciativa particular: tramitación, adjudicación ygarantía contractual de la calidad (Editorial Montecorvo, 2007); A. EZQUIAGA HUERVA,«El concepto de obra hidráulica en el Derecho español vigente» (Revista de Administra-ción Pública, núm. 173, 2007); J. M. URUETA ROJAS, El contrato de concesión de obraspúblicas (Universidad del Rosario, 2007).

3. Las partes del contrato

3.1. Organización administrativa

En esta materia la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha emitido In-forme 1/07, de 26 de marzo, sobre posibilidad de formar parte de las Mesas de Contra-tación de un Ayuntamiento, en calidad de vocales, de funcionarios o personal laboralde otras Administraciones Públicas. El Informe rechaza la posibilidad planteada y adu-ce que la posibilidad de configurar Mesas de Contratación realmente eficaces y sol-ventes puede obtenerse con el nombramiento como Vocales de personal laboral; através de contratos laborales puede obtenerse la participación de funcionarios expertosy eficientes en las Mesas de Contratación, sin necesidad de acudir al artilugio de nom-brar Vocales a miembros de distintos órganos de contratación o AdministracionesPúblicas.

En el Informe 35/07, de 29 de octubre, sobre la posibilidad de creación de Registrosde contratistas y observaciones al Texto propuesto de Reglamento regulador del Re-gistro de contratistas del Ayuntamiento de Laguna de Duero, se reitera que la posibili-dad de creación de registros de licitadores puede convertirse en un importante instru-mento de simplificación de los trámites administrativos vinculados a la adjudicación delos.contratos, y se aportan algunas indicaciones al Ayuntamiento en relación con laregulación del Reglamento del Registro.

3.2. Contratista

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha emitido a lo largo del 2007diversos Informes relativos a la figura del contratista. En este sentido cabe citar el In-forme 19/07, de 26 de marzo, sobre determinación del grupo y subgrupo de clasifica-ción exigible en el contrato de prestación de servicios técnicos e iluminación, sonido yregiduría, como requisito de aplicación del artículo 25.5 de Ley de contratos de lasAdministraciones Públicas. El Informe precisa que la clasificación exigible en relacióncon el contrato de prestación de servicios técnicos de iluminación, sonido y regiduría


es la del grupo U, subgrupo 7 de los mencionados en el artículo 37 y Anexo II delReglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Ademásla Junta precisa que la exclusión de la exigencia de clasificación en nueva convocato-ria, solo puede darse cuando la primera ha sido declarada desierta por falta de concu-rrencia de licitadores con la clasificación exigible, no cuando el carácter desierto de lalicitación se produce por otras causas.

El Informe 36/07, de 5 de julio, sobre laaplicación singular de determinados mediosde valoración de solvencia referidos a la acreditación de experiencia en trabajos reali-zados en un lugar determinado, afirma que las reglas de la acreditación de la solvenciaque el órgano de contratación considere necesario aplicar para apreciar la aptitud de lasempresas candidatas a la adjudicación del contrato deben figurar en el pliego de cláu-sulas administrativas particulares y en el anuncio, sin que sea posible aplicar condicio-nes o requisitos que no figuren en el mismo. En segundo lugar, aclara que no puedeexigirse a las empresas concurrentes que la experiencia esté vinculada al desarrollo detrabajos en una región o Estado determinado.

Por lo que se refiere a la jurisprudencia, la STS de 30 de enero de 2007 (rec. núm.2871/2004), precisa que la resolución administrativa que declara a una empresa in-cursa en una prohibición de contratar no es una sanción administrativa, por lo que noestá sometida al régimen jurídico de las sanciones administrativas. También en materiade prohibiciones de contratar, la STS de 27 de marzo de 2007 (rec. núm. 6007/2003),expone que las prohibiciones de contratar se aplican a la figura del Agente urbanizadorprevista en la legislación urbanística valenciana.

4. Objeto, precio y cuantía

En relación con el precio, el Informe 2/07, de 22 de enero, expone la recomenda-ción de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 22 de enero de 2007respecto de la aplicación de importes de los contratos, para determinar si procede laaplicación de la publicidad de los anuncios de los procedimientos de adjudicación y delas adjudicaciones de los mismos en el Diario Oficial de la Unión Europea. En la ac-tualidad las cifras en cuestión pueden ser consultadas en la regulación de la LCSP.

El Informe 37/07, de 29 de octubre, resuelve la consulta sobre si la expresión «precioprimitivo del contrato» se refiere exclusivamente al precio de adjudicación del con-trato principal, o también al importe de la revisión de precios producida durante laejecución de la obra principal y, en su caso, al importe de las modificaciones. La JuntaConsultiva de Contratación Administrativa entiende que en la expresión precio pri-mitivo del contrato debe considerarse únicamente el importe de adjudicación delcontrato resultante del procedimiento de adjudicación, computando o no el importecorrespondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido en los supuestos en que la normadetermina o no su exclusión, y que en los supuestos en que se produzca la revisión deprecios, conforme a las normas establecidas al efecto, tal importe deberá actualizarse


por la repercusión sobre el mismo de los índices o fórmulas de revisión aplicables en eltiempo, sin que sobre tal resultado puedan aplicarse los importes resultantes de lasposibles modificaciones del contrato.

Sobre el objeto del contrato, R. ROJAS GUERRERO, «El fraccionamiento del ob-jeto en los contratos administrativos», Diario La Ley, núm. 6737, 18 de junio de 2007.

5. Garantías

En el Informe 25/07, de 5 de julio, se abordan los problemas relativos a la devolu-ción de la garantía provisional a una empresa en cuya proposición se ha apreciado quecontiene indicios de constituir una oferta anormalmente baja. El Informe expone losfines que cumplen las garantías provisionales en nuestro ordenamiento jurídico, afir-mando que pretenden, por un lado, reforzar la seriedad y firmeza de las ofertas pre-sentadas por los licitadores y por otro, asegurar el cumplimiento por el adjudicatariode la formalización del contrato, así como de la constitución de la correspondientegarantía definitiva. La retirada injustificada de una proposición económica por partedel licitador antes de la adjudicación determinará la incautación de la misma. Estacircunstancia es equiparable, tanto a la falta de contestación por el empresario a lasolicitud de información emitida por el órgano de contratación, cuando la proposiciónde aquél esté inicialmente incursa en el concepto de oferta anormalmente baja, comoal reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error oinconsistencia que la hacen inviable.

6. Preparación del contrato

En relación con el expediente de contratación, la Junta Consultiva de ContrataciónAdministrativa ha publicado un Informe, 40/07, de 29 de octubre, sobre la técnica definanciación del crédito presupuestario con cargo al cual se abonarán las obligacionesderivadas del contrato. En relación con esta cuestión, la Junta Consultiva solo puedeseñalar que la existencia de crédito adecuado y suficiente constituye un requisito exi-gible en todos los contratos, pero la financiación del mismo o el régimen de su impu-tación al presupuesto o su acreditación debe realizarse, como señala la legislación decontratos en repetidas ocasiones, cuando hace referencia a tal cuestión, conforme a lasnormas presupuestarias de las diferentes Administraciones Públicas.

El Informe 56/07, de 24 de enero se refiere a la obligación de publicar en el BoletínOficial de la Provincia los Pliegos de condiciones y de aplicar los plazos previstos en laLey de Régimen Local o los establecidos por la Ley de Contratos de las Administra-ciones Públicas. La Junta responde que en esta materia prevalece en todo caso la legis-lación de contratos.

Por lo que se refiere a la jurisprudencia, la STS de 21 de marzo de 2007 (rec. núm.6098/2000), establece que la inclusión en los Pliegos de condiciones como criterio de


adjudicación de «las referencias técnicas y la solvencia económica, financiera, técnica yprofesional», es contraria a la legislación española y comunitaria en materia de contra-tos públicos.

Sobre esta materia se ha publicado en 2007, Isabel GALLEGO CÓRCOLES, «Clasesde expedientes de contratación: la tramitación urgente», Contratación AdministrativaPráctica, núm. 60, 2007, pp. 40-47.

7. Adjudicación del contrato

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que la coordina-ción comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tienepor objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías(STJCE de 13 diciembre 2007, Asunto C-337/06).

Son varios los Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa quese han publicado en 2007 en relación con el concurso como forma de adjudicación:

a) El Informe 56/06, de 26 de marzo de 2007, se refiere a los concursos con inter-vención de jurado, la obligación de establecer Pliegos que regulen el contrato, asícomo a la orden de intervención del Jurado y de la Mesa de Contratación. El Informeestablece que el Pliego de cláusulas administrativas particulares es exigible en toda clasede contratos y procedimientos de adjudicación, sin que las excepciones previstas en lapropia Ley (contratos menores, emergencia y contratos en el extranjero) puedan ex-tenderse con carácter general al procedimiento negociado sin publicidad. Además, laJunta Consultiva aclara que serán los pliegos que preceptivamente habrán de elaborarselos que determinen los órganos intervinientes en el procedimiento, principalmente laMesa de contratación y el Jurado, siendo indiferente el momento de la intervenciónde cualquiera de ellos, siempre que, como es lógico, se produzca con anterioridad a laadjudicación del contrato. También en relación con el procedimiento negociado,tiene interés el Informe 13/07, de 26 de marzo de 2007, en el que se trata sobre el régi-men de la exigencia en los procedimientos negociados sin publicidad de la consulta aempresas capacitadas para ejecutar el contrato. La Junta Consultiva de ContrataciónAdministrativa entiende que la consulta, al menos a tres empresas, que exige el proce-dimiento negociado, ha de realizarse si fuese posible, sin que la imposibilidad puedaderivar de la carencia de medios del órgano de contratación para juzgar la idoneidadde las empresas, que puede ser suplida por informes técnicos, ni por la circunstancia deinexistencia en el territorio de la Comunidad Autónoma de tres empresas capacitadaspara la ejecución del contrato.

b) El Informe 30/07 de 5 de julio, se refiere a la posibilidad de incluir como criteriode adjudicación del concurso en un contrato de obras la valoración de la memoriaconstructiva. La Junta Consultiva define la memoria constructiva como la expresióndocumental de la justificación de la proposición económica y técnica del licitador,


cuando así se exija en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y entiendeque puede ser incluido entre los criterios de adjudicación un criterio que se refiera a lamemoria constructiva a presentar por los licitadores, siempre que se determinen demanera concisa los criterios de valoración objetiva de aquellos aspectos que puedanpresentar carácter subjetivo.

c) El Informe 31/07, de 5 de julio, se refiere a la posibilidad de que en los concur-sos con admisión de variantes se pueda establecer en el Pliego de cláusulas administra-tivas particulares un presupuesto base de licitación para la solución base y otros para lasdiferentes variantes que se admitan. La Junta Consultiva precisa que las posibles va-riantes que puedan presentar los licitadores en un concurso no podrán rebasar el im-porte fijado por el órgano de contratación como presupuesto base de licitación, ex-cepto en aquellos supuestos en los que, no habiéndose determinado el mismo, sufijación debe ser resultante de la opción apreciada como ejecutable para el desarrollodel contrato. En consecuencia, la Junta Consultiva de Contratación Administrativaentiende que, con excepción de aquellos supuestos en los que el presupuesto del con-trato se determina como resultado del procedimiento de la licitación del propio con-trato, no es posible establecer más de un presupuesto para justificar el mayor coste delas posibles variantes que los licitadores puedan presentar.

También algunos Informes versan sobre problemas relativos a la presentación de lasproposiciones:

a) El Informe 38/07, de 29 de octubre, sobre la existencia de dudas respecto a lascondiciones de secreto en que se debieron guardar las proposiciones presentadas alicitaciones. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que, enaquellos casos en que sea imputable a mala fe o negligencia en la actuación de losórganos administrativos, el quebrantamiento del secreto de una proposición presentadaen una licitación sujeta a la legislación de contratos públicos, debe dar lugar a la de-claración de nulidad de todo el procedimiento de adjudicación del contrato.

b) El Informe 51/07, de 29 de octubre, sobre normativa aplicable a la presentaciónde proposiciones por correo, plantea ¿qué contenido debe tener la justificación de laimposición del envío de manera que el órgano de contratación pueda comprobar lamencionada vinculación con la documentación que se reciba? La Junta responde queel Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas úni-camente prevé el requisito de inclusión de la fecha de envío en la justificación delmismo, y que el Reglamento por el que se regula la prestación de servicios postales,añade la obligación del servicio de Correos de hacer constar con claridad en la cabe-cera de la primera hoja del documento que se quiere enviar, el nombre de la oficina yla fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión, circunstancias éstas que deberánfigurar en el resguardo justificativo. No obstante, la ausencia en su caso del nombre dela oficina, lugar, hora y minuto de admisión no podría ser imputada al licitador, ya


que su consignación se exige en exclusiva al servicio de Correos. Si la justificación nocontuviere la fecha de envío o los datos que permitan vincularla con la oferta, la Mesano podrá dar la proposición por presentada, salvo que la documentación se hubierarecibido con anterioridad a la fecha y hora de la terminación del plazo señalado en elanuncio y así constara en la estampación del sello del Registro correspondiente.

c) El Informe 61/07, de 24 de enero de 2008, se refiere a la posibilidad de inadmitiro no documentación correspondiente a proposiciones presentadas en la licitación deun contrato administrativo si su presentación sobrepasa la hora fijada en el Pliego decondiciones. La Junta responde que, de conformidad con la legislación de contratos,las proposiciones deberán ir acompañadas, en sobre aparte, de los documentos quefiguran en el artículo 79.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.Cuando esta documentación se envíe por correo, el envío deberá realizarse dentro delplazo de admisión señalado en el anuncio. El empresario además deberá justificar lafecha de imposición del envío en la oficina de correos y anunciar al órgano de con-tratación la remisión de la oferta mediante télex, fax o telegrama en el mismo día. Sinla concurrencia de ambos requisitos no será admitida la documentación si es recibidapor el órgano de contratación con posterioridad a la fecha y hora de la terminación delplazo señalado en el anuncio. Por lo tanto, el órgano de contratación habría de inad-mitir la referida oferta remitida por Correos si su presentación sobrepasa el plazo fijadoen el Pliego de Condiciones.

d) El Informe 53/07, de 24 de enero, se refiere a la cuestión, ¿las proposicionespresentadas por dos empresas en las que participan los mismos socios se pueden consi-derar como proposiciones simultáneas? y, en el caso de ser así o calificarse como em-presas del mismo grupo ¿deben admitirse o excluirse de la licitación? Para la JuntaConsultiva, la presentación en un proceso de licitación de ofertas por varias empresaspertenecientes a un mismo grupo, no da lugar a su calificación como ofertas simultá-neas. Sin embargo, este hecho no carece de efectos jurídicos, pues aunque debanadmitirse todas ellas, solo se tendrá en cuenta la más baja de todas las presentadas porlas mencionadas empresas, a efectos de determinar si alguna de dichas ofertas incurreen temeridad o es anormalmente baja.

En materia de adjudicación del contrato se ha publicado, P. JIMÉNEZ RIUS, «Eldiálogo competitivo: ¿avance o retroceso?», Contratación Administrativa Práctica, núm.69, 2007, pp. 58-68.

8. Ejecución del contrato

En el Dictamen del Consejo de Estado 34/2007 (Comunidad Autónoma de Canta-bria), aprobado el 1 de febrero de 2007, se plantea una consulta referente a la modifi-cación n.º 3 del contrato de obras denominado «Fábrica de hielo, lonja y cofradía depescadores en el puerto de Santoña. Una modificación del alcance de la propuesta en


este caso, por la cuantía del presupuesto, podría ser causa de resolución del contrato,conforme a lo dispuesto en el artículo 149.e) del texto refundido de la Ley de Con-tratos de las Administraciones Públicas; sin embargo, dado que la empresa contratistaha expresado su conformidad a la continuidad de la relación contractual y que la Ad-ministración contratante invoca exigencias de interés público y de conveniencia paraaprobar la modificación contractual de que se trata, el Consejo de Estado precisa quela cuestión se centra en determinar si concurren o no los requisitos legalmente estable-cidos para que pueda aprobarse la modificación propuesta.

El «ius variandi», en la contratación administrativa, constituye una prerrogativa dela Administración contratante reconocida, por razón de interés público, en la Ley deContratos de las Administraciones Públicas y en el Reglamento General de Contrata-ción del Estado. A tenor del artículo 101 de este texto legal, se exige que las modifica-ciones sean consecuencia de «necesidades nuevas o causas imprevistas», circunstanciasestas que deberán quedar debidamente justificadas en el expediente.

En este caso, el Consejo de Estado decide, a la vista de las actuaciones obrantes enel expediente, que la modificación propuesta puede estar justificada, tal como aprecianunánimemente los órganos técnicos y administrativos, en la medida que supone unamejoría de las características de la obra, razón por la cual el Consejo no informa desfa-vorablemente el proyecto modificado. Sin embargo, el Alto Cuerpo Consultivo indicaque la propuesta de modificación consultada, aun siendo necesaria, es en buena medi-da el resultado de los defectos e imprevisiones del proyecto inicial, y se refiere, portanto, a circunstancias que debieron ser suficientemente ponderadas en las actuacionespreparatorias seguidas en el proceso de formación de la voluntad contractual de laAdministración. En este sentido, resulta llamativo que en el origen de los proyectosmodificados número 1 y 3 (esto es, los que tienen una repercusión económica) sesitúen peticiones de la Cofradía de Pescadores relacionadas con las características deledificio, cuya valoración conjunta debió realizarse durante la redacción del proyectoprimitivo o, al menos, al acometer la primera novación contractual. En consecuencia,el Consejo recuerda «la necesidad de extremar el celo tanto en la elaboración de losproyectos de obras como en su replanteo previo y supervisión técnica, de forma quesólo muy excepcionalmente haya que recurrir a su ulterior modificación y, sobretodo, a la introducción de varios, sucesivos y parciales reformados de obras (...); pues,de lo contrario, se podrían encubrir prácticas viciosas que vinieran a frustrar los princi-pios de publicidad y concurrencia proclamados por la legislación de contratos de lasAdministraciones Públicas».

En la STS de 15 de marzo de 2007 (rec. casación núm. 7679/2004), se analiza laalteración del equilibrio económico del contrato. El Tribunal declara que la mayoronerosidad de los costes derivada del convenio colectivo aplicable al personal de lim-pieza de un hospital no permite aplicar la revisión de precios al concesionario de dichoservicio de limpieza, ya que el propio contrato no lo permitía y, además, porque elconvenio colectivo se produjo con antelación a la firma del contrato. En la STS de 2


de abril de 2007 (rec. núm. 7958/2004), el Tribunal deniega la revisión de precios porhaberse producido un retraso en la ejecución, al menos parcialmente imputable alcontratista.

En relación con la revisión de precios, la Junta Consultiva de Contratación Admi-nistrativa ha publicado el Informe 34/07, de 5 de julio, sobre el cómputo del plazo apli-cable para la primera revisión de precios una vez cumplidos los requisitos de ejecucióndel contrato exigidos por el artículo 104.3 de la Ley de Contratos de las Administra-ciones Públicas.

Por lo que se refiere a la responsabilidad por daños a terceros, como consecuenciade la ejecución de un contrato de obra, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 demayo de 2007 (rec. casación núm. 5950/2003), exime de responsabilidad al órgano decontratación, ya que en el caso que resuelve dicha sentencia, los daños se produjeronpor defectos en el material empleado o en la ejecución, pero no por vicios del pro-yecto, ni por órdenes directas procedentes de la Administración. El Tribunal entiendeque en este caso no cabe imputar a la Administración negligencia en el ejercicio de supoder de vigilancia –que pudiera justificar la imputación de responsabilidad a la Ad-ministración– dado que la puesta en funcionamiento de la obra se produjo sin mediarla previa orden de la Administración.

En materia de ejecución del contrato se han publicado en 2007: Isabel GALLEGOCÓRCOLES, «La transmisión de los derechos de cobro del contratista frente a la Ad-ministración (I y II)», Contratación Administrativa Práctica, núm. 61, pp. 40-50 y núm.62, pp. 39-47, ambas del año 2007; «Acciones de responsabilidad por daños derivadosde la ejecución del contrato administrativo», Contratación Administrativa Práctica, núm.65, 2007, pp. 58-71; «La responsabilidad patrimonial de los concesionarios y contra-tistas (I, II y III)», Contratación Administrativa Práctica, núm. 66, pp. 51-58; núm. 67, pp.41-49; y núm. 68, todos del año 2007.

9. Extinción del contrato

El Dictamen del Consejo de Estado 30/2007 (Comunidad Autónoma de Cantabria),aprobado el 1 de febrero de 2007, se refiere a un Asunto relativo a la resolución de uncontrato de obras para la terminación del Espigón de protección de la Canal de entra-da del Puerto de Comillas. En este Dictamen el Consejo de Estado entiende que ladecisión del contratista de obras de oponerse a una modificación del contrato porsuperar el 20% de su presupuesto tiene carácter irrevocable, y determina la resolucióndel contrato, no siendo posible que dicho contratista modifique posteriormente sudecisión a través de un desistimiento unilateral, al solicitar que la Administración ad-mita la reanudación de las obras.

El Consejo de Estado se plantea si cabe fundar la resolución del contrato, con base enel artículo 150.e) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, en una falta de aceptación porparte del contratista de la modificación del contrato. Ello obliga a interpretar la declara-


ción del contratista. El Consejo de Estado parte del principio de que, en nuestro Dere-cho, las declaraciones de voluntad recepticias son irrevocables una vez que han sidorecibidas por su destinatario, a no ser que esté establecido lo contrario; como conse-cuencia, entiende que en el caso presente debe considerarse que la manifestación delcontratista en el sentido de no aceptar la modificación del contrato, recibida por la Ad-ministración, le vincula tanto a él como a la Administración, sin que sea admisible en-tender que hubo desistimiento unilateral jurídicamente válido con la declaración hechaposteriormente en el sentido de que quería terminar las obras. Así pues, la negativa delcontratista a aceptar la modificación propuesta en sus términos, comporta la consecuen-cia de resolver el contrato, en aplicación del citado artículo 150.e). En consecuencia, elConsejo de Estado dictamina que procede recibir las obras que fueren de recibo y liqui-dar el contrato en los términos legalmente establecidos (y conforme a los mismos, elbeneficio industrial de la parte de obra no ejecutada antes de la modificación).

En la STS de 23 de enero de 2007 (rec. núm. 3412/2004), el Tribunal analiza el de-sistimiento unilateral de la Administración como causa de extinción de un contrato deasistencia. En este caso la modificación del destino de unos fondos Feder no permitecontinuar con el proyecto de construcción de un nuevo pabellón deportivo de unaUniversidad. El Tribunal considera que no procede una modificación del contrato,dado que el objeto del mismo es diferente al inicialmente previsto –los fondos se van adestinar a financiar un nuevo aulario– sino acordar su resolución por causas de interéspúblico, con la obligatoria indemnización por los trabajos efectivamente realizados.

Son varias las sentencias que han abordado a lo largo de 2007 el problema de losderechos del contratista ante la falta de pago de la Administración. La STS de 28 defebrero de 2007 (rec. núm. 302/2004), precisa: a) el contratista tiene derecho a interesestras la recepción de las obras por la Administración si se entiende que se ha producidouna recepción tácita de las mismas; b) el contratista tiene derecho al abono del importede las obras y del beneficio industrial, a pesar de que se trate de obras fuera del con-trato y no previstas en el mismo, cuando la Administración las conoció y aceptó; c)cuando se trata de obras fuera del contrato, los intereses no se producen desde la fechade realización de de las obras, ni de su recepción, sino desde el momento en que laAdministración podía hacer el pago, esto es, después de tramitar el expediente deautorización de las obras, de la autorización del gasto y de convalidación de las mis-mas. En esta sentencia el Tribunal afirma que la petición de intereses es una incidenciade la ejecución del contrato de obras en relación con la cual rige el silencio negativo.En la STS de 13 de febrero de 2007 (rec. núm. 4224/2004), se aclara que en el contratode obras, cuando la recepción material de las obras y la suscripción del acta formal derecepción no se efectúan con carácter simultáneo, el dies a quo para determinar losintereses de demora será la fecha de la entrega material, puesto que desde ese mo-mento está obligada la Administración contratante a suscribir el acta de recepción,fundamentalmente si la recepción se ha producido sin queja alguna por parte de laAdministración.


En relación con la STS de 28 de febrero de 2007, se ha publicado, Joaquín TORNOSMAS, «La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 relativa a la re-clamación de intereses de demora ¿una drástica reducción del silencio administrati-vo?», Revista de Administración Pública, núm. 173, 2007, pp. 185-215. Sobre la resolu-ción de los contratos, se ha publicado en 2007, Concepción BARRERO RODRÍGUEZ,Resolución de los contratos administrativos por incumplimiento del contratista, Lex Nova,2007.

10. Cesión del contrato y subcontratación

Sobre esta cuestión tiene interés el Informe 62/06, de 26 de marzo de 2007, sobre laaplicación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre de Subcontratación a los contratos delas Administraciones Públicas. La Junta precisa que cuando la Disposición AdicionalSegunda de la citada Ley señala que lo establecido en la misma se aplicará plenamentea las obras de construcción incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratosde las Administraciones Públicas ha de entenderse que no puede referirse a contratoscon la Administración, sino exclusivamente a contratos entre contratistas y subcontra-tistas derivados de aquellos contratos.

Sobre estas cuestiones se ha publicado en el año 2007, Isabel GALLEGOCÓRCOLES, «La cesión de los contratos administrativos (I y II)», Contratación Adminis-trativa Práctica, núm. 63, pp. 42-48 y núm. 64, pp. 45-53, ambos del año 2007.

III. NOVEDADES DE LA LCSP EN EL ÁMBITO LOCAL

La Disposición Adicional Segunda de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos delSector Público, regula las normas específicas de contratación en las Entidades Locales. Eneste precepto se regulan las normas de competencia y procedimiento aplicables en elámbito local, sin perjuicio de las especialidades que puedan introducir las Comunida-des Autónomas.

En los apartados 1 a 5 de la Disposición Adicional Segunda se regulan los órganosde contratación en las Entidades Locales de régimen común, así como las peculiarida-des relativas a los municipios de gran población y a los de población inferior a 5.000habitantes. En los apartados 6 a 10 se establecen algunas reglas específicas relativas a latramitación del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos en el ámbitolocal, y en los apartados 11 al 13, se incluyen normas especiales en relación con elcontrato de obras y la adquisición de bienes inmuebles.

1. Órganos de contratación en el ámbito local

Según la citada Disposición Adicional Segunda, son órganos de contratación:


1.1. El Alcalde o el Presidente de la Entidad Local

Les corresponden las competencias como órgano de contratación en relación conlos contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos, loscontratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe nosupere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso,la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando suduración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todassus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinariosdel presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada.

Asimismo corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales laadjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienesinmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones deeuros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcen-taje ni la cuantía indicados (Disposición Adicional Segunda LCSP, apartado 1).

1.2. El Pleno

Le corresponden las competencias como órgano de contratación en relación con elresto de los contratos que celebre la Entidad local. También le corresponde la adjudi-cación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienesinmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación delpatrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes de-clarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor (Disposición Adicio-nal Segunda LCSP, apartado 2).

1.3. La Junta de Gobierno Local

Ejerce todas las competencias enumeradas en los apartados anteriores en los muni-cipios de gran población a los que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 deabril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, tanto las que se refieren a la con-tratación como las relativas a la adjudicación de concesiones o a la adquisición debienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial, cualquiera que sea suimporte o su duración (Disposición Adicional Segunda LCSP, apartado 3).

1.4. Las Juntas de Contratación

Su constitución tiene carácter potestativo. Actúan como órganos de contrataciónen los contratos de obras que tengan por objeto trabajos de reparación simple, deconservación y de mantenimiento, en los contratos de suministro que se refieran a


bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, y en los contratos de servicioscuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios de la Entidad, ocuando superen este importe, las acciones estén previstas en el presupuesto del ejerci-cio a que corresponda y se realicen de acuerdo con lo dispuesto en las bases de ejecu-ción de éste.

Corresponde al Pleno acordar la constitución de las Juntas de Contratación y de-terminar su composición, debiendo formar parte de las mismas necesariamente elSecretario o el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurí-dico de la Corporación, y el Interventor de la misma. Los límites cuantitativos de loscontratos que realice como órgano de contratación, que podrán ser inferiores a losseñalados en el párrafo anterior, o los referentes a las características de los contratos enlos que intervenga, se determinarán, en las entidades locales de régimen común, por elPleno, a propuesta del Alcalde o del Presidente cuando sean, de acuerdo con el apar-tado 1, el órgano que tenga atribuida la competencia sobre dichos contratos, y por laJunta de Gobierno Local en los municipios de gran población.

En los casos de actuación de las Juntas de Contratación se prescindirá de la interven-ción de la Mesa de contratación (Disposición Adicional Segunda LCSP, apartado 4).

1.5. Las Centrales de Contratación

En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes las competencias enmateria de contratación podrán ser ejercidas por los órganos que, con carácter deCentrales de Contratación, se constituyan en la forma prevista en el artículo 188LCSP, mediante acuerdos al efecto (Disposición Adicional Segunda LCSP, apartado5).

1.6. Diputaciones provinciales y Comunidades Autónomas de carácter uniprovincial

En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes podrán concertarseconvenios de colaboración en virtud de los cuales se encomiende la gestión del proce-dimiento de contratación a las Diputaciones Provinciales o a las Comunidades Autó-nomas uniprovinciales (Disposición Adicional Segunda LCSP, apartado 5).

2. Normas especiales de procedimiento en el ámbito local

Las normas específicas relativas al procedimiento de adjudicación de los contratospúblicos en el ámbito local que regula la LCSP, se refieren fundamentalmente a laparticipación en el mismo del Secretario y del Interventor, así como a la especial con-figuración de la Mesa de Contratación en este ámbito. En este sentido, se exige laintervención del Secretario o, en su caso, del órgano que tenga atribuída la función deasesoramiento jurídico de la Corporación, y del Interventor en los siguientes casos:


a) En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes la aprobación delgasto será sustituida por una certificación de existencia de crédito que se expedirá porel Secretario Interventor o, en su caso por el Interventor de la Corporación (Disposi-ción Adicional Segunda LCSP, apartado 6).

b) En el apartado 7 de la citada Disposición Adicional Segunda se estableceque corresponde al órgano de contratación la aprobación del expediente y la aper-tura del procedimiento de adjudicación en los términos que se regulan en el artí-culo 94 LCSP. La aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares iráprecedida de los informes del Secretario o, en su caso, del titular del órgano quetenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y del Inter-ventor.

c) Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Se-cretario o por el órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de laCorporación. Los actos de fiscalización se ejercen por el Interventor de la Entidadlocal (Disposición Adicional Segunda LCSP, apartado 8).

d) Cuando se aplique el procedimiento negociado en los supuestos de urgencia alos que hacen referencia el artículo 154.e) LCSP, deberán incorporarse al expedientelos correspondientes informes del Secretario o, en su caso, del titular del órgano quetenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y del Inter-ventor, sobre justificación de la causa de urgencia apreciada (Disposición AdicionalSegunda LCSP, apartado 9).

e) La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación opor un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretarioo, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramientojurídico, y el Interventor, así como aquellos otros que se designen por el órgano decontratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de laCorporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea infe-rior a tres. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación. En las entida-des locales municipales podrá integrarse en la Mesa, personal al servicio de las corres-pondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales(Disposición Adicional Segunda LCSP, apartado 10).

La referencia al órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico endistintos apartados de la Disposición Adicional Segunda LCSP se justifica, como indi-có el Consejo de Estado en su Dictamen 514/2006, de 25 de mayo, en que, si bien en elrégimen local «común», la función de asesoramiento legal preceptivo se reserva alSecretario de la Corporación, en los municipios de gran población esta función seatribuye, según los casos, a la Asesoría Jurídica o al Secretario del Pleno. A la AsesoríaJurídica le corresponde asesorar al Alcalde, a la Junta de Gobierno Local y a los órga-nos directivos; al Secretario del Pleno le corresponde el asesoramiento legal del Plenode la Corporación. Esta es la razón por la que se ha introducido en diversos apartados


de la mencionada Disposición Adicional Segunda la referencia genérica al titular delórgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico.

3. Normas especiales en relación con determinados tipos de contratos enel ámbito local

Por último, la Disposición Adicional Segunda LCSP establece normas específicas enrelación con el contrato de obras, así como con el que tiene por objeto la adquisiciónde bienes inmuebles, en el ámbito local.

En primer lugar se exponen las novedades relativas al contrato de obras:

a) En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes, en los contratos deobras cuyo periodo de ejecución exceda al de un presupuesto anual, podrán redactarseproyectos independientes relativos a cada una de las partes de la obra, siempre queéstas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servi-cio, o puedan ser sustancialmente definidas. Será necesaria una autorización concedidapor el Pleno de la Corporación y adoptada con el voto favorable de la mayoría abso-luta legal de sus miembros. Esta autorización no podrá ser objeto de delegación (Dis-posición Adicional Segunda LCSP, apartado 11).

b) Serán de aplicación a los contratos de obras las normas sobre supervisión deproyectos establecidas en el artículo 109 LCSP. La supervisión podrá efectuarse por lasoficinas o unidades competentes de la propia entidad contratante o, en el caso demunicipios que carezcan de ellas, por las de la correspondiente Diputación provincial(Disposición Adicional Segunda LCSP, apartado 12).

Por último, se hace referencia a las relativas a la adquisición de bienes muebles.El Apartado 13 de la Disposición Adicional Segunda LCSP dispone que en los

contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes inmuebles, el importe de laadquisición podrá ser objeto de un aplazamiento de hasta cuatro años, con sujeción alos trámites previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales para loscompromisos de gastos futuros.

4. Bibliografía sobre la nueva Ley de contratos del sector público

Las principales monografías publicadas hasta el momento sobre la Ley de Contratosdel sector público son las siguientes, David BLANQUER, La nueva Ley de Contratos delsector público. Guía práctica, Tirant lo Blanch, 2007; Francisco Javier ESCRIHUELAMORALES, La contratación del sector público. Especial referencia a los contratos de suministro yde servicios, La Ley, 2007; José Antonio MORENO MOLINA y Francisco PLEITEGUADAMILLAS, La nueva Ley de Contratos del sector público. Estudio sistemático, La Ley,2007; Pedro TOLOSA TRIBIÑO, Contratación administrativa actualizada y puesta al día


conforme a la nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector público, con entra-da en vigor el 1 de mayo de 2008, DAPP, 2007; VV.AA., Memento Práctico Francis Le-febvre, Contratos públicos 2008-2009, Francis Lefebvre, 2007.

5. Bibliografía general sobre contratación administrativa

Gaspar ARIÑO ORTIZ, «El enigma del contrato administrativo», Revista de Admi-nistración Pública, núm. 172, 2007; J. BERASATEGUI, «El control administrativo inde-pendiente de la contratación pública», Diario La Ley, núm. 6650, 13 de febrero de2007; J. CASSAGNE y R. RIVERO YSERN (dirs.), La contratación pública, 2 tomos,Hammurabi, 2007; Vicente CATALÁ MARTÍ, Manual Práctico de contratación de las enti-dades locales, Bayer Hermanos, 2007; J. DOMÍNGUEZ MACAYA, «La contrataciónelectrónica en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público. Análisis y pro-puestas de mejora», Contratación Administrativa Pública, núm. 62, 2007, pp. 49-71; D.ENRÍQUEZ SÁNCHEZ, La contratación administrativa en la jurisprudencia del Tribunal Su-premo, La Ley-Actualidad, 2007; J. GARCÍA ANDRADE, y P. ATHANASSIOU, «Reflec-tions on the Status of Independent National Authorities under Community PublicProcurement Law», Public Procurement Law Review, núm. 5, 2007; J. M. GIMENOFELIÚ, «El urbanismo como actividad económica y mercado público: la aplicación delas normas de contratación pública», Revista de Administración Pública, núm. 173, 2007;«Las fuentes normativas en materia de contratación local. El estado de la cuestión»,Cuadernos de Derecho Local, núm. 14, 2007, pp. 24-56; D. GRIMSEY, Public privatepartnerships. The worldwide revolution in infrastructure provision and project finance, EdwardElgar Publishing Limited, 2007; H. LLAVADOR CISTERNAS y E. SELVA SACANELLES,«Aproximación al proyecto de Ley de Contratos del Sector Público: principales nove-dades y modificaciones respecto a la regulación actual», Revista de Estudios Locales,núm. 97, 2007; T. MEDINA y M. TRYBUS, «Unfinished Bussiness: The State of Im-plementation of the New EC Public Procurement Directives in the Member Stateson February 1, 2007», Public Procurement Law Review, núm. 4, 2007, pp. 89-118; M.M. RAZQUIN LIZARRAGA, «Las reclamaciones y otras medidas de control en materiade contratación pública» en el Libro colectivo, La contratación administrativa en Navarra,INAP, 2007; Silvia DEL SAZ CORDERO, «La nueva Ley de contratos del sector públi-co ¿Un nuevo traje con las mismas rayas?», Revista de Administración Pública, núm. 174,2007.

Haciendas Locales

Andrés GARCÍA MARTÍNEZProfesor Titular de Derecho Financiero y Tributario


Domingo Jesús JIMÉNEZ-VALLADOLID DE L’HOTELLERIE-FALLOISBecario FPU-MEC

Área de Derecho Financiero y TributarioUniversidad Autónoma de Madrid

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. – II. PRINCIPIOS DE ORDENACIÓN DE LASHACIENDAS LOCALES. – III. INGRESOS DE LAS HACIENDAS LOCALES: 1. Ingre-sos tributarios: 1.1. Impuestos: 1.1.1 IBI. 1.1.2. ICIO. 1.1.3. IVTM. 1.1.4. IAE.1.1.5. IIVTNU. 1.2. Tasas. 1.3. Contribuciones especiales. 2. Otros ingresos. – IV.PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS EN EL ÁMBITO LOCAL. V. PRESUPUESTOS DELAS HACIENDAS LOCALES.

I. INTRODUCCIÓN

El año 2007 ha sido un ejercicio de transición en el ámbito de las Haciendas Loca-les, sin que apenas se hayan producido modificaciones normativas sustanciales en suordenación y sistema de ingresos, salvando ciertas modificaciones puntuales de algunosaspectos, como puedan ser las reglas de valoración de los BICES, la aplicación de laLey General de Estabilidad Presupuestaria a los entes locales o los efectos en el ámbitolocal del nuevo reglamento de aplicación de los tributos. Con todo, en este ejercicioparece que se han sentado algunas de las bases para la futura reforma del sistema definanciación local.


II. PRINCIPIOS DE ORDENACIÓN DE LAS HACIENDASLOCALES

Dentro de este apartado destacan dos hechos: por un lado, la aprobación del In-forme de la Ponencia de estudio de la financiación local, constituida en el seno de laComisión de Entidades Locales del Senado; y, por otro, la aprobación de los nuevosEstatutos de Autonomía, en la medida en que en algunos de ellos se incorporan previ-siones relativas a la financiación de las corporaciones locales.

Respecto del Informe de la Ponencia del Senado, en éste se señala la necesidad de quese suscriba un pacto de Estado entre Gobierno, CC.AA., entidades locales y gruposparlamentarios acerca de la futura reforma de la financiación de los entes locales «quehaga realidad los principios constitucionales y evite una deformada imagen de la verdadera gestiónmunicipal afectada hoy día por la excesiva financiación a través del suelo público». Junto a esto,el Informe identifica en sus conclusiones diversas propuestas destinadas a dotar a losentes locales de mayor autonomía normativa respecto de sus tributos propios o decompetencia de gestión sobre los padrones o censos de que dependan sus tributospropios, frente al actual sistema de gestión por la Administración central; a adaptar laestructura de los impuestos locales incorporando criterios medioambientales o criteriosde valoración más cercanos al mercado; a modificar el sistema de transferencias y departicipación en los tributos del Estado, entre otras.

Por otro lado, durante 2007 se aprobaron cuatro nuevos Estatutos de Autonomía(Castilla y León, Andalucía, Illes Balears y Aragón) y se presentó la propuesta de nue-vo Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha. En ellos se incluyen previsionesque afectan a las Haciendas Locales, ya sea por reconocer de modo expreso la compe-tencia de las CC.AA. compartida con el Estado sobre la regulación de las finanzaslocales, ya por arbitrar mecanismos para que las CC.AA. colaboren en la realización dela suficiencia financiera local. A este respecto deben señalarse las previsiones incorpo-radas en algunos de estos Estatutos de Autonomía relativas a la participación de losentes locales en los tributos de las CC.AA., indicativo de la posible superación de laanterior situación calificada como de «inconstitucionalidad por omisión» por los pro-fesores RAMALLO y ZORNOZA («Autonomía y suficiencia en la financiación de lasHaciendas Locales», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm.259, 1993, pp. 499-516), o la creación de fondos de cooperación local de carácterincondicionado, junto con las declaraciones acerca de la tutela financiera sobre lasHaciendas Locales que se reconoce a las CC.AA.

La posición de las Haciendas Locales en los nuevos Estatutos de Autonomía, espe-cialmente en el «Estatut» catalán, ha despertado el interés de la doctrina, dando lugar arelevantes aportaciones como las de J. PAGÈS Y GALTÉS (Financiación autonómica, local ysectorial en el nuevo Estatuto de Cataluña, Marcial Pons, 2007), o E. ARAGONÉSBELTRÁN («Las Haciendas Locales en el Estatuto de Autonomía de Cataluña», Cua-dernos de Derecho Local, núm. 14, 2007, pp. 71-98) y, en el caso del nuevo Estatuto

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valenciano, G. ORÓN MORATAL («Incidencia del Estatuto Valenciano en el régimenfinanciero local, con especial referencia a los presupuestos participativos», TributosLocales, núm. 69, 2007, pp. 95-100).

Por otro lado, deben señalarse dos autos del TC relativos a procedimientos deconflicto en defensa de la autonomía local. En uno de ellos, el ATC 326/2007, sedeclara extinguido el conflicto por pérdida del objeto, al haberse derogado la normati-va impugnada, reiterándose el criterio mantenido por el TC en el ATC 513/2004. Elotro auto, el ATC 322/2007, tiene mayor interés, en la medida en que inadmite elconflicto planteado por el Ayuntamiento de Toledo por no ostentar legitimaciónactiva para el planteamiento del conflicto, al no «ser el destinatario único de la disposi-ción cuestionada», aún cuando se adjuntaron acuerdos plenarios de otros municipiosafectados autorizando el planteamiento del conflicto, si bien éstos no recurrieron juntoal Ayuntamiento de Toledo.

III. INGRESOS DE LAS HACIENDAS LOCALES

1. Ingresos tributarios

1.1. Impuestos

1.1.1. Impuesto sobre bienes inmuebles (IBI)

Respecto al Impuesto sobre Bienes Inmuebles, la normativa más relevante aproba-da en 2007 hace referencia a la valoración de los bienes inmuebles de característicasespeciales (BICES). Se trata del RD 1464/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprue-ban las normas técnicas de valoración catastral de los bienes inmuebles de características especiales.Esta nueva regulación permite tener en cuenta las especialidades que presentan losBICES respecto de las otras dos categorías de bienes inmuebles sujetas al IBI, los urba-nos y los rústicos, fundamentalmente, en la coordinación de los valores o los criterios,módulos y coeficientes aplicables en la valoración, tanto del suelo como de las cons-trucciones que integran los BICES. En este sentido, la norma establece aquellas singu-laridades en la valoración de los BICES que se consideran imprescindibles y que, portanto, se separan de los criterios normales de valoración de los bienes inmuebles. Deconformidad con lo señalado en el artículo 1.2 de este RD, las ponencias de valoresespeciales tendrán que recoger los módulos y criterios para la valoración de los BICESaprobadas en el mismo.

Asimismo, esta nueva normativa ha intentado homogeneizar y sistematizar loscriterios de valoración aplicables a los BICES, sin perder de vista, lógicamente, lascaracterísticas propias de cada uno de los tipos de inmuebles de características espe-ciales incluidos en los cuatro grupos diferenciados que prevé el artículo 8 del RD


1/2004, de 5 de marzo, que aprueba el TR de la Ley del Catastro Inmobiliario. Sobre estatemática puede consultarse, aún referido al Anteproyecto, el trabajo de A. M.D’OCÓN ESPEJO, «Algunas consideraciones acerca de la delimitación legal del he-cho imponible del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de características especiales: elborrador de Anteproyecto de valoración de los BICES», Tributos Locales, núm. 71,2007, pp. 83-92.

Precisamente, el régimen tributario dado a los bienes inmuebles de característicasespeciales en el IBI ha motivado una cierta conflictividad, dando lugar en 2007 a va-rias resoluciones judiciales, entre las que, sin duda, cobra una especial importancia laSentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 (rec. núm. 38/2006), que hadeclarado nulo de pleno derecho el siguiente inciso del artículo 23.2. Grupo A. A.1del RD 417/2006, de 7 de abril, por el que se desarrolla el TR de la Ley del CatastroInmobiliario, aprobado por el RDLeg. 1/2004, de 5 de marzo: «que de acuerdo conla normativa de regulación del sector eléctrico deban estar incluidos en el régimenordinario». La trascendencia de esta declaración de nulidad de ese inciso reglamentarioes que, entre otros bienes, los parques eólicos van a tener la consideración de bienes decaracterísticas especiales, y, en consecuencia, los municipios podrán aplicar sobre losmismos los tipos más elevados previstos en la normativa del Impuesto para este tipo debienes.

La declaración de nulidad del referido inciso reglamentario se fundamenta en laextralimitación de la norma reglamentaria de desarrollo del TR de la Ley del CatastroInmobiliario respecto a lo señalado en el artículo 8 del mismo. En efecto, como señalael TS, «debemos reputar contraria a Derecho la restricción operada por el Reglamen-to, con base a criterios o parámetros no contemplados en la propia Ley que desarrolla,pues, en efecto, el artículo 23.2 del Real Decreto 417/2006, de 7 de abril, solo inclu-ye en el Grupo A, a los bienes inmuebles, «destinados a la producción de energíaeléctrica que de acuerdo con la normativa de regulación del sector eléctrico debanestar incluidos en el régimen ordinario», excluyendo así de forma injustificada a todoslos bienes destinados a la producción de energía eléctrica en el régimen especial, conbase en un criterio que no aparece previsto en la Ley que se desarrolla y sin que ellopueda ampararse en que esta última clase de bienes pasan al régimen ordinario, cuandola producción se realice desde instalaciones cuya potencia instalada supere los 50 Mw(arts. 27 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico), pues éste últi-mo criterio de delimitación tampoco aparece previsto en el artículo 8 del Texto Re-fundido de la Ley del Catastro Inmobiliario».

En definitiva, los parques eólicos, al estar integrados por instalaciones que no su-peran los 50 Mw de potencia instalada, están incluidos por la Ley 54/1997, de 27 denoviembre, del Sector Eléctrico, en el régimen especial de instalaciones destinadas a laproducción de energía eléctrica. Con lo cual, al haber establecido el Reglamento dedesarrollo del TR de la Ley del Catastro Inmobiliario la limitación –no contenida enel texto legal–, de que sólo las instalaciones destinadas a la producción de energía


eléctrica incluidas en el régimen ordinario constituyen bienes inmuebles de característicasespeciales, ha incurrido en una extralimitación contraria a la Ley.

Otras resoluciones judiciales relativas a los bienes inmuebles de características espe-ciales han tenido por objeto la impugnación llevada a cabo por los titulares de talesbienes respecto a la aprobación municipal en la Ordenanza fiscal del IBI de los tiposde gravamen municipal aplicables a tales bienes. Los contribuyentes han alegado lainconstitucionalidad del régimen fiscal previsto para los bienes inmuebles de caracte-rísticas especiales en el IBI, por vulneración del principio de igualdad, siendo, sinembargo, rechazada su pretensión por el órgano juzgador. Buen ejemplo de esta po-lémica lo representa la STS de 15 de enero de 2007 (rec. núm. 10607/2004), en la queel TS considera que existe un fundamento objetivo y razonable en el diferente trata-miento fiscal otorgado a los bienes inmuebles urbanos y a los bienes de característicasespeciales en el IBI, por existir situaciones diversas que justifican la desigualdad. Res-pecto a los tipos de gravamen diferenciados para una y otra categoría de bienes, señalael TS que «aun siendo cierto que la nueva normativa (art. 73 de la Ley de Reforma delas Haciendas Locales de 2002) establece para los bienes inmuebles urbanos un tipo degravamen que oscila entre el 0,4 y el 1,10 % de la cuota íntegra del impuesto, y paralos rústicos entre el 0,3 y el 0,90 %, mientras que para los bienes de característicasespeciales se establece un tipo de gravamen que oscila entre el 0,40 y el 1,3 % de esamisma cuota, también lo es que esa mayor carga tributaria no carece de fundamentojustificado y racional, por la trascendencia de estos bienes, su afección a poblaciones opor revelar una mayor capacidad económica en el sujeto pasivo, no debiendo olvidar-se, por otro lado, la voluntad del legislador, quien en la Exposición de Motivos de laLey 51/2002 expresó que el conjunto de modificaciones tenía como finalidad, poruna parte, mantener y fortalecer la garantía del principio de suficiencia financiera delas entidades locales proclamado en la Constitución y, por otra parte, incrementar laautonomía municipal en el ámbito de los tributos locales». En la misma línea se incar-dina la STS de 12 de enero de 2007 (rec. núm. 1236/2005).

Otra de las grandes controversias que ha cobrado cierta relevancia durante 2007 esla relativa al recargo sobre la cuota del IBI previsto en el artículo 72.4 del TRLHLpara las viviendas permanentemente desocupadas. Ello ha venido motivado en sufundamento por el problema de la vivienda que España viene sufriendo durante losúltimos diez años, con un incremento espectacular del precio de la misma, que hagenerado un fuerte fenómeno de especulación inmobiliaria, aumentando el númerode viviendas vacías o desocupadas a la espera de una mayor revalorización. Lo cual hagenerado ciertas iniciativas a nivel autonómico de establecer cánones diarios sobre lasviviendas desocupadas que no se incorporan al mercado de alquiler, como ha sido elcaso de la Comunidad Autónoma del País Vasco o de Cataluña, sin que, finalmente,tales iniciativas autonómicas hayan encontrado una concreción normativa. Pero tam-bién ha hecho volver la mirada sobre una medida prevista ya en el Ordenamientojurídico, pero necesitada de un desarrollo reglamentario para su efectiva puesta en


marcha, cual es el recargo de hasta un 50% sobre la cuota del IBI previsto en el artí-culo 72.4 del TRLHL para las viviendas permanentemente desocupadas. En esta línea,el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida - Iniciativa per Catalunya Els Verds hapresentado en 2007 una Proposición de Ley de Modificación del TRLHL en lo que respecta ainmuebles urbanos de uso residencial desocupados (Boletín Oficial de las Cortes Generales.Congreso de los Diputados. VIII Legislatura. Serie B. Proposiciones de Ley, núm.275-1, de 2 de febrero de 2007). En la misma se propone un incremento sustancial delporcentaje del recargo y una mayor delimitación de los bienes sujetos al pago delmismo.

Igualmente, durante 2007 han sido numerosos los Ayuntamientos que han regula-do este recargo en la respectiva Ordenanza fiscal reguladora del IBI, con la clara inten-ción de exigir en sus respectivos términos municipales el recargo sobre los inmueblesresidenciales desocupados, como ha sido el caso, por ejemplo, de Sevilla o de Barcelo-na. Sin embargo, las iniciativas municipales en este sentido se han topado con el pro-blema jurídico de la falta de aprobación del reglamento estatal de desarrollo del artí-culo 72.4 del TRLRHL para la definición de lo que constituya un «inmueble de usoresidencial permanentemente desocupado». La cuestión que se ha planteado, en con-secuencia, es si pese a ello los Ayuntamientos pueden exigir el recargo, definiendo enla Ordenanza fiscal lo que constituye vivienda desocupada, o bien si han de esperarnecesariamente para su exigencia a la aprobación de la normativa estatal de desarrollo.A este problema y, en general, al estudio de la fiscalidad específica sobre la viviendavacía hemos dedicado los autores de este Informe un trabajo, publicado en el mes dediciembre de 2007 en la revista sobre tributación que edita el Centro de EstudiosFinancieros, al que nos permitimos remitir al lector interesado en el tema (A. GARCÍAMARTÍNEZ y D. JIMÉNEZ-VALLADOLID DE L’HOTELLERIE-FALLOIS, «La fiscalidadespecial sobre la vivienda vacía en España y en otros países de la Unión Europea»,Estudios Financieros. Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 297, 2007, pp. 49-102).

Otras medidas normativas adoptadas en 2007 relativas al IBI que merecen siquierasea una breve reseña son, por un lado, la actualización de los valores catastrales me-diante la aplicación del coeficiente del 1,02, aprobada por la Ley 42/2006, de 28 dediciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en los términos previstosen su artículo 64. Por otro lado, la exención en el IBI decretada en una serie de RealesDecretos-Leyes aprobados en el año 2007 para hacer frente a los daños causados ennuestro país por determinadas catástrofes naturales 1. En virtud de los mismos se con-

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1. Los Reales Decretos-Leyes referidos que han adoptado estas medidas son el Decreto-Ley2/2007, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas urgentes para reparar los daños causados por lasinundaciones acaecidas los días 26, 27 y 28 de enero en la isla de El Hierro; el Real Decreto-Ley 3/2007,de 13 de abril, por el que se adoptan medidas urgentes para reparar los daños causados por las inundacio-nes producidas por desbordamientos en la cuenca del río Ebro durante la última semana del mes de marzoy la primera del mes de abril de 2007; el Real Decreto-Ley 5/2007, de 22 de junio, por el que se adoptan


cede una exención de las cuotas del IBI correspondientes al ejercicio 2007 que afectena viviendas, establecimientos industriales y mercantiles, explotaciones agrarias, localesde trabajo y similares, dañados como consecuencia directa del fenómeno natural pro-ductor del daño (inundación, incendio), cuando se acredite que tanto las personascomo los bienes en ellos ubicados hayan tenido que ser objeto de realojamiento totalo parcial en otras viviendas o locales diferentes hasta la reparación de los daños sufri-dos, o los destrozos en cosechas constituyan siniestros no cubiertos por ninguna fór-mula de aseguramiento público o privado.

1.1.2. Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras (ICIO)

El ejercicio 2007 ha sido un año de cierta tranquilidad en el ámbito del ICIO, sinque hayan tenido lugar modificaciones directas de su normativa. No obstante, algunosaspectos del ICIO sí han generado cierta polémica. Destaca que en este año se hayaasistido a la apertura de una investigación por parte de la Comisión Europea que pue-de marcar el devenir en un futuro próximo de la exención de que gozan la Iglesiacatólica y sus entes dependientes en este impuesto.

Como es sabido, el artículo IV.1.B) del Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado españolsobre Asuntos Económicos, de 3 de enero de 1979, establece la exención total y perma-nente de los impuestos reales o de producto, sobre la renta y sobre el patrimonio parala Iglesia católica y sus entes dependientes. Esta exención, como señala dicho precep-to, únicamente se aplica a los rendimientos que se obtengan por estos entes en la reali-zación de actividades de culto.

La problemática relativa a la adscripción del ICIO a la categoría impositiva previstaen el artículo IV.1.B) del Acuerdo fue resuelta al dictar el Ministerio de Hacienda laOrden de 5 de junio de 2001 (sobre ello puede consultarse el Prólogo del ProfesorRamallo Massanet a la obra de MARÍN-BARNUEVO FABO, D., El ICIO. Teoría ypráctica en el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, Colex-Instituto PascualMadoz, Madrid, 2001, pp. 13-22). Dicha Orden aclaró esta situación en el sentido deque debía entenderse que el ICIO se encontraba dentro del ámbito previsto por elcitado artículo del Acuerdo, postura por la que ya se habían decantado los tribunales(así en las SSTS de 19 y 31 de marzo de 2001 [recs. núms. 1142/2000 y 3295/2000,respectivamente]). Ahora bien, en esta Orden no se hacía alusión a qué rendimientos

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medidas urgentes para reparar los daños causados por las inundaciones producidas por las tormentas delluvia, granizo y viento que han afectado en la segunda quincena del mes de mayo de 2007 a diversasComunidades Autónomas; el Real Decreto-Ley 7/2007, de 3 de agosto, por el que se aprueban medidasurgentes en materia de incendios forestales en la Comunidad Autónoma de Canarias y, finalmente, elReal Decreto-Ley 10/2007, de 19 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes para reparar losdaños causados por las intensas tormentas de lluvia y viento e inundaciones que han afectado a la Comu-nitat Valenciana durante los días 11 a 19 del mes de octubre de 2007.


se entendían amparados por dicha exención, pudiéndose interpretar que nos hallára-mos ante una exención subjetiva. Aunque los tribunales, mayoritariamente, habíanentendido que la exención en el ámbito del ICIO sólo podía alcanzar a las actividadespuramente de culto conforme a la previsión del artículo IV.1.B) del Acuerdo, la STSde 3 de octubre de 2003 [rec. núm. 5899/1998], reconoció la aplicación de la exen-ción a una actividad empresarial desarrollada por una congregación religiosa.

Esta interpretación ha motivado la presentación de una pregunta parlamentariaformulada por los eurodiputados Willy Meyer y Marco Capatto (ref. E-0827/07) a laComisaria Kroes, encargada de política de competencia, para instar una investigacióncon el objeto de determinar si el Estado español está vulnerando el ordenamientocomunitario al conceder esta exención no sólo a las actividades de culto desarrolladaspor la Iglesia católica y sus entes dependientes, sino también a actividades económicas,en la medida en que la aplicación dicha exención a estas últimas pueda constituir unaayuda de Estado al otorgar una ventaja a un competidor de modo selectivo que puedaalterar la libre competencia. En su respuesta a dicha interpelación con fecha de 2 deabril de 2007, la Comisaria informó de que esta situación sería investigada para deter-minar si el estado español infringe el ordenamiento comunitario.

Sobre esta materia la doctrina ha tenido la ocasión de pronunciarse, pudiendoconsultarse las aportaciones de T. CALVO SALES («La Comisión Europea analiza laposible consideración como “ayuda de Estado” de la exención de la Iglesia católicaen el ICIO», Tributos Locales, núm. 74, 2007, pp. 11-35; y en su completa mono-grafía El Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras, La Ley-El Consultor, 2007,pp. 515-555), M. A. FÉLIX BALLESTA; C. MARTÍNEZ FÉLIX («¿Es contraria al dere-cho Comunitario la exención del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones yObras de que goza la Iglesia Católica en España?», Cuadernos de Integración Europea,núm. 7, 2006, pp. 65-84) o A. J. DELGADO MERCÉ («Algunos aspectos problemáti-cos en el ICIO. Hecho imponible, exenciones, contribuyentes y sustitutos. Expe-riencia de la Inspección de la Agencia Tributaria de Madrid», Tributos Locales, núm.72, pp. 43-55).

Otro aspecto del ICIO que ha causado cierta controversia es la determinación de labase imponible. A este respecto se debe destacar la Consulta de la DGT de 7 de septiem-bre de 2007 (ref. V1840-07) que entiende, ante una cuestión planteada por una entidaddedicada a la promoción de parques solares, que han de incluirse en la base imponiblede este impuesto los costes de los equipos con vinculación funcional a la instalaciónque figuren en el proyecto para el cual se ha solicitado la licencia, aun cuando estosequipos hayan sido construidos por un tercero ajeno a la obra. Esta interpretación escoherente con la modificación operada en el artículo 8 del TR de la Ley del CatastroInmobiliario por la Ley 16/2007, de 4 de julio, respecto de la inscripción de los BICESen el Catastro, aunque discordante con la postura manifestada por el TS (entre otras,STS de 31 de mayo de 2003 [rec. núm. 6713/1998]) que consideraba que únicamentepodía incluirse el coste de la instalación de estos elementos y no el coste del propio


elemento instalado. Por otro lado, sobre la problemática inherente a la determinaciónde la base imponible en este impuesto, debe señalarse la aportación doctrinal de C.PALAO BANACLOCHE, «Determinación de la base imponible en el ICIO: presupuestode licitación versus precio de adjudicación y otras cuestiones discutidas», Tributos Loca-les, núm. 70, 2007, pp. 31-39.

También han resultado de cierto interés la STSJ de las Islas Canarias de 13 de abril[rec. núm. 12/2007] y la STSJ de Andalucía (Málaga) de 23 de febrero [rec. núm.39/2003]. En la primera de ellas, del TSJ de las Islas Canarias, se anula la ordenanzadel ICIO del Ayuntamiento de Arrecife por considerarse ilegal la exigencia del im-puesto en supuestos en que no resulta preceptiva la obtención de una licencia urbanís-tica, sino la emisión de un informe de la entidad local sobre la conformidad de la obracon el planeamiento urbanístico. Como señala el Tribunal, la extensión del hechoimponible del ICIO a supuestos de obras para los cuales no es necesaria la obtenciónde la correspondiente licencia urbanística, determina la ilegalidad de dicha ordenanzaal vulnerar el principio de reserva de Ley en materia tributaria al establecerse un nuevohecho imponible. La STSJ de Andalucía excluye la imposición de sanción tributariagrave por ocultación en el supuesto en que, aunque no se haya presentado la corres-pondiente autoliquidación, el Ayuntamiento tenga en su poder los datos suficientespara dictar una liquidación provisional, en aplicación de la doctrina establecida por laSTS de 10 de noviembre de 1999 [rec. núm. 1676/1995].

Finalmente, en este año 2007 la doctrina también ha estudiado otros aspectos rela-tivos al ICIO como son la prescripción (V. M. SÁNCHEZ BLÁZQUEZ, «El Impuestosobre Construcciones, Instalaciones y Obras y la prescripción», Tributos Locales, núm.70, 2007, pp. 11-29) o el procedimiento de inspección en este impuesto (S. GARCÍAARENAS, «Particularidades en la inspección del Impuesto sobre Construcciones, Ins-talaciones y Obras», Tributos Locales, núm. 73, 2007, pp. 69-82).

1.1.3. Impuesto sobre vehículos de tracción mecánica (IVTM)

En materia del IVTM debe destacarse, en primer lugar, la no adopción por partede ECOFIN de la propuesta de la Comisión Europea de Directiva relativa a la fiscalidad delos automóviles de pasajeros [Documento COM(2005) 261 final]. Como es sabido dichapropuesta incluía, junto a la supresión de los impuestos de matriculación (IEDMT, enel caso español), la previsión de que en los impuestos de circulación (IVTM, en Espa-ña) se tuvieran en cuenta a la hora de cuantificar el tributo aspectos medioambientales,en concreto, el volumen de emisiones de CO2 emanados del vehículo. En la pro-puesta se señalaba que para el 31 de diciembre de 2008, este aspecto medioambientaldebía suponer un 25% de la cuantificación del impuesto, porcentaje que se ampliaríahasta el 50% en 2010.

Aunque finalmente esta propuesta no ha sido adoptada por el Consejo de la UniónEuropea, entre otras razones, por la falta de acuerdo acerca del mecanismo para arti-


cular la diferenciación entre vehículos en función de sus emisiones en la estructura delimpuesto (sobre ello, vid., la nota introductoria de la Presidencia del Consejo de 5 denoviembre de 2007 con referencia del Registro del Consejo 14666/07), de haberseadoptado la propuesta, la alteración del IVTM habría sido significativa, ya que, aúncuando diversos criterios medioambientales pueden tenerse en cuenta por los munici-pios a la hora de regular las bonificaciones potestativas (art. 95.6 TRLHL), la pro-puesta habría significado la introducción obligatoria de estos elementos en la cuantifi-cación del tributo.

1.1.4. Impuesto sobre actividades económicas (IAE)

Respecto a la normativa aprobada en 2007 referida específicamente al IAE, no seha tratado de normativa que modifique de forma sustancial la regulación del Impuesto.Lo más significativo, al respecto, es la adición por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre,de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en su artículo 65, de una Nota algrupo 042 «Avicultura de carne», contenido en la sección primera de las Tarifas delImpuesto, aprobadas por el RDLeg. 1175/1990. De acuerdo con esa nueva Nota, elpago de las cuotas de cualesquiera de los epígrafes del grupo 042 faculta para la incu-bación, siempre que las aves obtenidas sean destinadas a explotaciones del propio su-jeto pasivo clasificadas en ese grupo.

Asimismo, cabe mencionar que la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Es-tado para 2007, en sus DA Decimoquinta y Decimosexta extiende a la celebraciónde «Alicante 2008. Vuelta al Mundo a Vela» y de «Barcelona World Race», respecti-vamente, los beneficios fiscales previstos en el artículo 27.3 de la Ley 49/2002, de23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los in-centivos fiscales al mecenazgo. Ambos acontecimientos se califican de excepcionalinterés público a efectos de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 49/2002, men-cionada, comprendiendo la duración del programa de apoyo a «Alicante 2008.Vuelta al Mundo a Vela» desde el 1 de diciembre de 2007 hasta el 30 de noviembrede 2009 y la del acontecimiento «Barcelona World Race» desde el 1 de julio de2007 hasta el 30 de junio de 2010. Se reconocen los máximos beneficios fiscalesprevistos en el artículo 27.3 de la Ley 49/2002, constituyéndose en ambos casos unConsorcio que certificará la adecuación de los gastos e inversiones realizadas a losobjetivos y planes del respectivo programa. Esto se concreta en el ámbito del IAE enuna bonificación del 95% en las cuotas y recargos correspondientes a las actividadesde carácter artístico, cultural, científico o deportivo que hayan de tener lugar du-rante la celebración del respectivo acontecimiento y que se enmarquen en los planesy programas de actividades elaborados por el consorcio o por el órgano administrati-vo correspondiente.

En el año 2007 se han aprobado una serie de Reales Decretos-Leyes para hacer frentea los daños ocasionados por determinados fenómenos de la Naturaleza como inunda-


ciones o incendios 2. En todos ellos se concede una reducción en el IAE correspon-diente a 2007 a las industrias de cualquier naturaleza, establecimientos mercantiles yprofesionales cuyos locales de negocios o bienes afectos a esa actividad hayan sidodañados como consecuencia del respectivo fenómeno natural, a condición de quehubiesen tenido que ser objeto de realojamiento o de que se hayan producido dañosque hayan obligado al cierre temporal de la actividad. La reducción es proporcional altiempo transcurrido desde el día en el que se haya producido el cese de la actividadhasta su reinicio en condiciones de normalidad, ya sea en los mismos locales o en otroshabilitados al efecto. Cuando los daños hayan revestido una especial gravedad puedeconsiderarse el cese en el ejercicio de la actividad, con efectos desde el 31 de diciem-bre de 2006.

La aplicación de esta reducción en la cuota a satisfacer por el IAE correspondienteal periodo impositivo de 2007 es coherente con la configuración del impuesto, quesujeta a gravamen el mero ejercicio de una actividad económica en territorio español,por cuanto ello supone un índice potencial de capacidad económica. El mismo estomado en consideración por la normativa del Impuesto cuando establece como límiteen la determinación de las cuotas que efectúan las Tarifas del Impuesto el 15 por 100del rendimiento medio presunto del sector de actividad de que se trate. Claramente,por tanto, si durante un determinado lapso de tiempo al año la actividad económicano ha podido desarrollarse a consecuencia de los daños ocasionados por algún desastrenatural, la cuota a satisfacer por el IAE ha de reducirse proporcionalmente al tiempode suspensión del ejercicio de la actividad, por cuanto ello ha reducido también deforma considerable la posibilidad de obtención de beneficios.

Precisamente, la posible desconexión del gravamen con la verdadera capacidadeconómica manifestada con el ejercicio de la actividad económica, al no atender elmismo al flujo real de ingresos obtenidos o, mejor aún, al beneficio económico re-portado por el ejercicio de tal actividad, ha estado en la base de las insistentes críticasque el IAE ha recibido desde su implantación misma. La cuestión se ha acentuado a_________

2. Los Reales Decretos-Leyes, en cuestión, que han adoptado estas medidas son el Decreto-Ley2/2007, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas urgentes para reparar los daños causados por lasinundaciones acaecidas los días 26, 27 y 28 de enero en la isla de El Hierro; el Real Decreto-Ley 3/2007,de 13 de abril, por el que se adoptan medidas urgentes para reparar los daños causados por las inundacio-nes producidas por desbordamientos en la cuenca del río Ebro durante la última semana del mes de marzoy la primera del mes de abril de 2007; el Real Decreto-Ley 5/2007, de 22 de junio, por el que se adoptanmedidas urgentes para reparar los daños causados por las inundaciones producidas por las tormentas delluvia, granizo y viento que han afectado en la segunda quincena del mes de mayo de 2007 a diversasComunidades Autónomas; el Real Decreto-Ley 7/2007, de 3 de agosto, por el que se aprueban medidasurgentes en materia de incendios forestales en la Comunidad Autónoma de Canarias y, finalmente, elReal Decreto-Ley 10/2007, de 19 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes para reparar losdaños causados por las intensas tormentas de lluvia y viento e inundaciones que han afectado a la Comu-nitat Valenciana durante los días 11 a 19 del mes de octubre de 2007.


raíz de la reforma introducida en la regulación del Impuesto por la Ley 51/2002, dereforma parcial de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, por cuanto la mismaha introducido exenciones de gran calado en el Impuesto, que afectan a todas las per-sonas físicas y a las entidades cuyo importe neto de cifra de negocios no supere elmillón de euros anual, al tiempo que ha incrementado el gravamen sobre los contri-buyentes efectivos del Impuesto, esto es, los que no resulten exentos y vengan obliga-dos a su pago, al introducir en los elementos de cuantificación de la deuda tributariaun nuevo coeficiente de ponderación que está en función de cual sea el volumen delimporte neto de la cifra de negocios obtenido por el contribuyente.

En la práctica ello se ha traducido en un importante aumento de la cuota a satisfa-cer por el IAE en el año de entrada en vigor de la reforma del Impuesto respecto alperiodo impositivo anterior a la reforma. Lo cual, como es fácilmente imaginable, hasuscitado la reacción de los contribuyentes efectivos del Impuesto, que en numerososcasos han impugnado las correspondientes liquidaciones por considerar inconstitucio-nales las nuevas exenciones del Impuesto, al contravenir los principios materiales dejusticia tributaria consagrados en el artículo 31 de la Constitución, destacadamente, elprincipio de igualdad tributaria, generalidad de la imposición y, en el centro de todosellos, el principio de capacidad económica.

Aunque en muchos casos los TSJ de la respectiva CA o, en su caso, los Juzgados delo Contencioso-Administrativo no acogieron estos argumentos del contribuyente, alno albergar duda alguna sobre la constitucionalidad de la nueva regulación del IAE,hubo alguno que sí lo hizo, planteando, en consecuencia, una cuestión de inconstitu-cionalidad al TC. En concreto, planteó la cuestión de inconstitucionalidad el Juzgadode lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Barcelona, mediante Auto de 11 denoviembre de 2005, dirigida contra el artículo 83.1.c) de la Ley 39/1988, de 28 dediciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, en la redacción dada al precepto porla Ley 51/2002, de 27 de diciembre. Dicho Auto se siguió posteriormente del Autodel mismo Juzgado de 2 de febrero de 2006, que sustituyó al anterior, en el que elJuzgado planteaba nuevamente la cuestión de inconstitucionalidad y la centraba sobrela exención a las personas jurídicas y demás entidades cuyo importe neto de cifra denegocio no superase el millón de euros. Los argumentos jurídicos en que el órganojudicial apoyaba sus dudas de constitucionalidad se centraban en el desproporcionadoincremento que el sistema de las nuevas exenciones en el IAE ocasionaba en las cuotasa satisfacer por los contribuyentes no exentos del pago del Impuesto, en la vulneraciónde los principios consagrados en el artículo 31.1 de la Constitución, de igualdad tri-butaria, generalidad y capacidad económica y, finalmente, en la insuficiente justifica-ción dada a estas exenciones.

El Tribunal Constitucional ha dictado el Auto 76/2007, de 27 de febrero de 2007,por el que inadmite la referida cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juz-gado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Barcelona. La razón es que lacuestión de inconstitucionalidad planteada no supera el «juicio de relevancia», esto es,


el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de lavalidez de la norma cuestionada. En palabras del TC, «es manifiesto que de la validezdel precepto legal cuestionado no depende el fallo que deba recaer en el proceso judi-cial, pues el acto impugnado en vía contencioso-administrativa es una liquidación delIAE practicada a una entidad, Solema, S.A., que no cumple los requisitos establecidospara el disfrute de ninguna de las dos exenciones establecidas en el artículo 83.1.c)LHL. No puede acogerse a la exención otorgada a todas las personas físicas, ya que setrata de una sociedad anónima, ni tampoco a la exención prevista para los sujetos pasi-vos del IS cuyo importe neto de cifra de negocios sea inferior a un millón de euros,dado que su cifra de negocios supera ese concreto límite legalmente establecido.»

Desde nuestro punto de vista, el TC ha pecado en esta ocasión de un exceso deformalismo, por cuanto de la lectura del artículo 31.1 de la Constitución no resultadifícil advertir la relevancia de la cuestión planteada para la validez o nulidad de laliquidación que está en el origen del conflicto. Una vez probado el desproporcionadoaumento en la cuantía de la liquidación tras la reforma del Impuesto que ha introduci-do las exenciones cuestionadas, que, precisamente, es lo que provoca la comprensiblereacción del contribuyente que da origen al conflicto, ¿puede sostenerse seriamenteque dichas exenciones, que alcanzan al 92% de los contribuyentes del IAE declarán-dolos totalmente exentos del pago del Impuesto, no despliegan, a la luz del artículo31.1 de la Constitución, virtualidad alguna sobre la liquidación tributaria exigida a unode los contribuyentes efectivos del Impuesto?

En 2007 cabe mencionar también la STS de 19 de marzo de 2007 (rec. núm.6169/2001), relativa a la aplicación del índice de situación. El problema se origina porla aplicación del índice máximo aprobado en el Ayuntamiento de Cerceda (La Coru-ña) a industrias situadas fuera del núcleo urbano. El TS da cuenta en esta nueva sen-tencia, relativa a la aplicación del índice de situación en el IAE, de las líneas generalesde la doctrina que ha venido manteniendo sobre la cuestión, en el sentido de que aefectos de aplicación del mencionado índice pueden considerarse sinónimos los térmi-nos «calle» y «vía pública», pero sin que el Ayuntamiento pueda actuar arbitrariamentea la hora de calificar las distintas categorías de calles o vías públicas y de asignar paracada una de ellas el correspondiente índice de situación. Como señala el TribunalSupremo en esta Sentencia, «es necesario que la documentación o informes corres-pondientes a la Ordenanza fiscal reflejen en qué se basa la diferencia de categoríasentre unas calles o vías públicas y otras, sin que a tal efecto sirvan generalizaciones delas que difícilmente puede extraerse la justificación del razonable ejercicio de unapotestad discrecional.» Sobre la problemática generada por la categorización de callesen el municipio y la aplicación del índice de situación a efectos del IAE, con un ex-haustivo análisis de la jurisprudencia recaída sobre la cuestión, nos permitimos remitiral lector al trabajo de A. GARCÍA MARTÍNEZ, «El ejercicio del poder tributario muni-cipal en el Impuesto sobre Actividades Económicas», Tributos Locales, núm. 58, 2006,pp. 11-40.


1.1.5. Impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana(IIVTNU)

Aunque la normativa del IIVTNU no ha sido objeto de modificación directa du-rante el año 2007, este impuesto se ha visto afectado por otras disposiciones legislativasaprobadas en 2006. Especial relevancia tienen la Ley 44/2006, de mejora de la protecciónde los consumidores y usuarios y la Ley 22/2006, de capitalidad y de régimen especial de Ma-drid.

La primera, la Ley 44/2006, ha venido a modificar la Ley 26/1984, General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios, incluyendo en el catálogo de cláusulas con-sideradas abusivas aquéllas que impongan al consumidor el pago de tributos en los que elsujeto pasivo es el profesional. A efectos del IIVTNU, esta previsión supone en el ordencivil la nulidad de las cláusulas contractuales que trasladen el impuesto que recae sobreel profesional titular de la vivienda al particular adquirente de la misma. Aunque laentrada en vigor de esta norma se produjo el 31 de diciembre de 2006, los órganosjurisdiccionales ya han tenido ocasión de aplicarla. En este sentido, la sentencia delJuzgado de Primera Instancia de Oviedo núm. 5 del pasado 31 de enero de 2007 [rec.núm. 1029/2006] declaró nula la estipulación por la que se obligaba a un consumidora hacer frente al pago de este impuesto, aplicando de modo retroactivo esta previsión.

Respecto de la Ley 22/2006, destaca en el ámbito de este impuesto la norma anti-fraude contenida en la DA 6.ª que impone el cierre registral en aquellos supuestos derealización del hecho imponible en que no se acompañe la documentación cuya ins-cripción se solicita de la autoliquidación o, en su caso, la correspondiente declaración o comu-nicación relativas a este impuesto. Esta disposición ha sido desarrollada con posteriori-dad mediante la modificación del artículo 32 de la Ordenanza fiscal reguladora delIIVTNU en el municipio de Madrid por el Acuerdo del Pleno de la corporación de29 de diciembre de 2006. Sobre esta previsión puede consultarse el estudio llevado acabo por SERRANO ANTÓN, F., «La reaparición del cierre registral y la lucha contrael fraude fiscal en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Na-turaleza Urbana en Madrid», Estudios financieros. Revista de contabilidad y tributación:Comentarios, casos prácticos, núm. 289, 2007, pp. 43-58.

Por otro lado, los órganos jurisdiccionales han tenido ocasión de pronunciarse so-bre uno de los aspectos más discutidos en la configuración de este impuesto como es laexención del mismo de que gozan las entidades sin fines lucrativos al amparo del ré-gimen previsto en la Ley 49/2002, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrati-vos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. A este respecto, la STSJ de Cataluña de18 de julio de 2007 (rec. núm. 104/2006) ha considerado, para el supuesto de unaenajenación de un inmueble de titularidad de una entidad sin fines lucrativos, parte delcual se encontraba arrendado a terceros que desarrollaban actividades económicas en elmismo, que debía aplicarse la exención en el IIVTNU sobre la totalidad de la plusvalíasin resultar relevante el hecho de que el arrendatario afecte o no dicho inmueble a una


actividad económica, al negar la propia Ley 49/2002 el carácter de explotación eco-nómica al arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad sin fines lucrativos(art. 3.3).

Finalmente, también han sido objeto de pronunciamientos judiciales problemasrelativos a la subrogación en el valor de fincas tras procesos de reparcelación (STSJ deCataluña de 14 de junio de 2007 [rec. núm. 71/2006]) y a la determinación de la baseimponible en supuestos de transmisión de terrenos cuyo valor catastral no se encuentrefijado en el momento de la transmisión (STSJ de Cataluña de 12 de junio de 2007 [rec.núm. 8/2007]). Destaca sobre este último extremo el estudio sobre la configuraciónde la base imponible de este impuesto llevado a cabo por F. QUESADA SANTIUSTE,«Comentarios a la actual regulación de la base imponible del Impuesto sobre el Incre-mento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana», Tributos locales, núm. 73,2007, pp. 83-98.

1.2. Tasas

En materia de tasas, en el año 2007 han tenido lugar dos importantes pronuncia-mientos del TS resolviendo sendos recursos de casación en interés de la Ley respectode la conocida «tasa del 1,5%», prevista en el artículo 24.1.c) del TRLHL. La primeraSTS de 18 de junio [rec. núm. 57/2005], aborda el problema de la incompatibilidadentre la tasa genérica por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominiopúblico local prevista en el artículo 24.1.a) TRLHL y la tasa específica por utilizaciónprivativa o aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de lasvías públicas municipales a favor de las empresas suministradoras, la «tasa del 1,5%»,cuando el sujeto pasivo realiza el presupuesto de hecho de ambas al tener la considera-ción de empresa explotadora de servicio de suministro que resulten de interés generalo que afecten a la generalidad o parte importante del vecindario y constituirse el apro-vechamiento especial o utilización privativa sobre uno de los elementos señalados enel artículo 24.1.c) TRLHL. El TS resuelve, conforme al criterio de especialidad, afavor de que estas empresas se encuentren únicamente obligadas al pago de la «tasa del1,5%», siendo incompatible la exigencia de esta tasa con la de la prevista en el artículo24.1.a) TRLHL. Respecto de esta última, señala el TS que será «aplicable a todos losdemás supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominiopúblico en los que no concurra alguna de las dos [siguientes] circunstancias [...], [una]subjetiva [que se trate de una] empresa explotadora de servicio de suministros queresulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante delvecindario u [otra] objetiva [que la utilización privativa o aprovechamiento especial seconstituya sobre] suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales».

La segunda STS relativa a la «tasa del 1,5%», de 16 de julio [rec. núm. 26/2006], havenido a resolver la polémica acerca de la aplicación de esta tasa a las empresas detelecomunicaciones. La polémica suscitada tenía como fondo la dudosa compatibilidad


de la aplicación de esta tasa a las empresas de telecomunicaciones con las previsionesrelativas a las tasas en materia de telecomunicaciones contenidas en la Ley 32/2003,General de Telecomunicaciones (LGTelecom) y en su reglamento de desarrollo (RD1620/2005). La sentencia recurrida, del Juzgado de lo Contencioso-administrativonúm. 2 de Tarragona, de 9 de febrero de 2006, consideró que la «tasa del 1,5%» no eraaplicable a las empresas de telecomunicaciones al no considerarla conforme a la regula-ción que del contenido y detalle de las tasas aplicables en materia de telecomunicacio-nes establece la LGTelecom; considerada lex specialis y lex posterior respecto al TRLHLen este extremo. Sin embargo, esta interpretación no ha sido compartida por el TS,señalando que la referencia a las tasas en materia de telecomunicaciones de la LGTele-com debe entenderse hecha, de modo exclusivo, a las tasas de competencia y titulari-dad estatal, de modo que las tasas de competencia y titularidad municipal quedanamparadas por el TRLHL, Ley básica en materia de tributos locales, encaminada ahacer efectiva la suficiencia financiera de las entidades locales; sin que, por tanto, existaconflicto alguno entre ambas normas. Consecuentemente, el TS fija como doctrinalegal aplicable en esta materia que «la tasa por utilización privativa o aprovechamientoespecial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favorde empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en elartículo 24.1.c) [TRLHL], en relación con las empresas explotadoras de servicios desuministros, con la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimenespecial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil».

Los tribunales inferiores también han tenido la oportunidad de tratar problemasrelacionados con esta tasa a lo largo de este año, así el TSJ de Valencia, en dos sentenciasde 29 de junio y otra de 8 de junio [recs. núm. 278/2006, 287/2006 y 188/2006, res-pectivamente]; el TSJ de Cataluña en sentencias de 8 de marzo y de 20 de febrero [recs.núm. 81/2006 y 78/2006, respectivamente]; y el TSJ de Castilla y León en sentencia de31 de mayo [rec. núm. 258/2006], sentencia, esta última, de cierto interés en la medidaen que declara ilegal la aplicación de la «tasa del 1,5%» a la instalación de cajeros auto-máticos en línea de fachada, al no ocupar tales instalaciones el vuelo del dominio pú-blico local, siéndoles aplicable, por tanto, únicamente la tasa genérica por utilizaciónprivativa del dominio público local. Con todo, los problemas relacionados con estatasa no han sido objeto prioritario de estudios doctrinales en 2007, pudiendo citarseúnicamente a este respecto el trabajo de J. ROUANET MOSCARDÓ, «Tasa por aprove-chamiento especial del dominio local a favor de empresas que lo utilizan para prestarservicios de suministro eléctrico», La Ley, núm. 2, 2007, pp. 1656-1658. Por otrolado, la FEMP ha publicado, con fecha de 25 de septiembre, una circular informativacon un modelo actualizado de Ordenanza reguladora de la «tasa del 1,5%» en que seincluye una propuesta para la cuantificación de esta tasa, incluyendo las especialidadesrelativas a las empresas suministradoras de servicios de telefonía móvil.

Otra cuestión de cierto calado durante este año en materia de tasas locales ha sidola relativa a las tasas por recogida de residuos sólidos urbanos. Sobre esta materia ha


tenido la oportunidad de pronunciarse el TS en su sentencia de 18 de septiembre [rec.núm. 42/2006], desestimando el recurso de casación en interés de la Ley interpuestopor el Ayuntamiento de Leganés contra la STSJ de Madrid, de 10 de febrero de 2006[rec. núm. 97/2003], que confirmó la anulación de las liquidaciones giradas en con-cepto de dicha tasa en el ejercicio 2002 por defectos en la elaboración de la MemoriaEconómico Financiera; al entenderse vulnerado el principio de equivalencia en mate-ria de tasas por no consignarse de modo detallado y suficiente la previsión de ingresospor esta tasa. Por otro lado, se debe señalar que el Ayuntamiento de Leganés ha decididosuprimir para el ejercicio 2008 esta tasa (Pleno extraordinario de 30 de octubre de 2007).Otros problemas relacionados con esta tasa sobre los que han recaído pronunciamien-tos judiciales han sido los relativos a los mecanismos para la cuantificación del coste delservicio (STSJ de Galicia de 23 de enero [rec. núm. 7544/2004]) y a la determinacióndel sujeto pasivo de este tributo (STSJ de Valencia de 30 de mayo [rec. núm.2493/2005]).

Finalmente, destacar otros pronunciamientos judiciales recaídos en materia de tasasa lo largo de 2007. Respecto de la tasa por instalación de cajeros automáticos en la víapública, el TSJ de Madrid [rec. núm. 486/2006], en la sentencia de 12 de enero, confirmóla liquidación de esta tasa a una entidad bancaria, entendiendo que en estos casos seproduce un aprovechamiento especial del dominio público en la medida en que di-chos cajeros son usados en y desde el dominio público, sin que el hecho de que lainstalación de tales dispositivos se produzca en la propiedad privada pueda desvirtuar laexistencia de un aprovechamiento especial del dominio público. Por otro lado, enrelación con la tasa por la ocupación de terrenos de uso público con mesas y sillas, enaquellos supuestos en que su Ordenanza reguladora prevea una cuota incrementadaespecial en determinados días festivos, el TSJ de Cataluña, en su sentencia de 13 de febrero[rec. núm. 2396/1999], ha considerado que dicho incremento en la cuota es legal aldeber atenderse al beneficio potencial que pueda extraer el concesionario por dichaocupación durante las festividades. Otras sentencias recaídas sobre esta materia hansido la STS de 21 de marzo [rec. núm. 492/2002] y la STSJ de Cataluña de 31 de mayo[rec. núm. 200/2006], ambas sobre la necesidad de justificación de la cuantía de de-terminadas tasas en los informes económicos, y la STSJ de Cataluña de 11 de junio [rec.núm. 231/2006], acerca de la posibilidad de exigir tasas por prestación de servicios«especiales», en este caso, de vigilancia de mercados, al no poder incluirse estos servi-cios dentro de los genéricos de vigilancia municipal.

1.3. Contribuciones especiales

Con relación a estos tributos, a pesar de que han recaído otros pronunciamientosjudiciales en 2007 (SSTSJ de Cataluña de 15 de marzo y de 13 de septiembre, entre otras[recs. núm. 2756/1998 y 19/2007, respectivamente]), el interés se debe centrar en laSTS de 7 de marzo [rec. núm. 65/2005]. Esta sentencia resolvió un recurso de casación


en interés de la Ley planteado por el Ayuntamiento de Lleida sobre la necesidad denotificación individualizada de las cuotas correspondientes a cada sujeto pasivo de lacontribución especial en el momento inicial. El Ayuntamiento recurrente buscaba endicho recurso que se estableciera como doctrina legal que la notificación individual delas cuotas se pudiera realizar «después de la ejecución de las obras o de que el serviciohaya comenzado a prestarse». El TS desestimó dicho recurso con base en la doctrinasentada por dicho tribunal en anteriores pronunciamientos en la que se señala que lanotificación tardía de la cuota, «al privar en la práctica al contribuyente de un derechoreconocido por la Ley, constituye un vicio productor de indefensión y por lo tanto denulidad insubsanable» y que «la ausencia de norma que obligue a la notificación indi-vidual en la fase inicial de la tramitación de las contribuciones, choca frontalmente conel texto del artículo 34 de[l] [TRLHL]», cuyas previsiones, especialmente la del apar-tado 4, «carecerían de sentido si no se observan antes de que las obras comiencen aefectuarse».

Sobre la doctrina mantenida por el TS respecto a esta materia, puede consultarsela aportación de E. BARRACHINA JUAN, «La notificación individual del acuerdo deimposición en las contribuciones especiales», Consell obert, núm. 222, 2007, pp. 39-43.

2. Otros ingresos

En primer lugar procede hacer mención de la jurisprudencia recaída durante 2007en materia de precios públicos y figuras afines. El TS, en su sentencia de 7 de marzo [rec.núm. 1727/2002], ha tenido la ocasión de volver a pronunciarse sobre la naturaleza,pública o privada, del precio que han de satisfacer los usuarios de un servicio de recep-ción obligatoria, cuando el servicio se presta en régimen de gestión indirecta. En estesupuesto era el servicio de suministro de agua potable el que era prestado, en régimende concesión, por una sociedad anónima de titularidad municipal. El TS reitera sudoctrina acerca de la naturaleza privada de la contraprestación que se ven obligados asatisfacer los usuarios al concesionario, recordando que en estos casos la determinaciónde la cuantía se realizará conforme al procedimiento previsto en el Reglamento deServicios Locales, al no incluirse dentro del ámbito tributario, sino del de la potestadtarifaria de los entes locales. Aunque esta interpretación jurisprudencial se encuentraampliamente consolidada, debe confrontarse con la postura mantenida por la DGT,especialmente, en su reciente informe de 26 de octubre de 2007, cuyo texto, juntocon el de un buen número de anteriores informes elaborados por la DGT sobre lamateria, pueden consultarse en Tributos Locales, núm. 75, pp. 85-95, número en quedestaca, sobre este extremo, el crítico editorial de J. I. RUBIO DE URQUÍA, «¡Tasa delagua!: ¿a qué esperan las autoridades?» (pp. 7-9).

Otra sentencia de cierto interés, relativa a la distinción entre tasas y precios pú-blicos, es la del TSJ de Cataluña de 26 de julio [rec. núm. 95/2006]. En esta sentencia


se examina la naturaleza de la contraprestación pecuniaria exigida por un ayunta-miento a cambio de la prestación del servicio de recogida de residuos comerciales.El marco normativo al que se ciñe esta resolución es el configurado por la Ley de laCA de Cataluña de 6/1993, reguladora de los Residuos, modificada por la Ley15/2003. La legislación de esta CA supone, respecto de la gestión de los residuoscomerciales, la liberalización en la prestación de este servicio. El TSJ revoca la sen-tencia recurrida, en que se consideró que la cantidad exigida por el servicio debíatener naturaleza tributaria al establecerse la obligación de que comerciantes y profe-sionales debieran tratar dichos residuos, ya que, aunque exista una disposición nor-mativa que establezca la obligatoriedad de acceder a un determinado servicio; elhecho de que no exista reserva a favor del sector público respecto de la prestaciónde dicho servicio y que tanto el sector público como el privado lo presten de modoefectivo; supone que tal ingreso tenga, necesariamente, la naturaleza de precio pú-blico. Destaca en el FJ 4 de esta sentencia la reflexión acerca del posible plantea-miento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre la conformidad de la Ley6/1993 con el marco constitucional.

Finalmente, señalar la STS de 30 de mayo [rec. núm. 7095/2002], en que se trataun problema relativo a la falta de justificación de la cuantificación de un precio públi-co por utilización privativa del dominio público local, conforme a la LHL de 1988 (enla actualidad este ingreso es una tasa, sin embargo, en el supuesto de hecho la normati-va aplicable, el artículo 41.1.a) de la LHL de 1988, lo calificaba como precio público).El fondo del asunto en esta sentencia es la ausencia en la Memoria Económico-Financiera de establecimiento del precio público de una adecuada justificación sobre lacuantificación de una tarifa específica aplicables a las superficies comerciales, lo cualconduce al TS a equiparar la ausencia de tal justificación en la Memoria Económica-Financiera con la ausencia de tal memoria.

Sin embargo, otra materia ha suscitado un mayor interés en 2007, cual es la del de-ber del Estado de compensar a los entes locales por las bonificaciones establecidas en lanormativa de los tributos locales. Los órganos jurisdiccionales han tenido ocasión depronunciarse sobre este extremo en relación con el mantenimiento de las bonificacio-nes concedidas en el IBI a una determinada entidad mercantil concesionaria de unaautopista, derivado de la STS de 10 de septiembre de 2003 [rec. núm. 7162/1998].Sobre la cuestión de si el Estado debe compensar a los entes locales afectados por elmantenimiento de esta bonificación en el IBI, los órganos jurisdiccionales han con-cluido que la obligación del Estado de compensar a los entes locales por el estableci-miento de beneficios fiscales que afecten a los tributos locales se encontraba ya reco-nocida en el Texto Refundido de la Ley de Régimen Local de 1955 y se ordenó sufórmula de cálculo en el RDLeg. 781/1986, de modo que no es necesaria la existenciade una norma posterior a la que introdujo el tributo afectado por la bonificación (laLHL de 1988, en este caso) que establezca un mecanismo para el cálculo de la com-pensación, postura esta última mantenida por la Dirección General de Fondos Comu-


nitarios y Financiación Territorial para no reconocer el derecho de los entes locales adicha compensación. A dicha conclusión llegan sendos pronunciamientos del TSJ deMadrid de 9 y 30 de mayo, entre otras dictadas por el mismo tribunal sobre este extre-mo en 2007 [recs. núms. 579/2004 y 662/2004, respectivamente]. Un análisis de estacuestión puede consultarse en A. ACÍN FERRER, «Una buena noticia sobre el deberde compensación del Estado, por beneficios fiscales concedidos en tributos locales»,Tributos Locales, núm. 67, 2007, pp. 61-66.

Una última cuestión que ha despertado cierto interés es la del mecanismo de cál-culo de la participación de las entidades locales en los tributos del Estado. Sobre esteextremo ha tenido oportunidad de pronunciarse el TC, en su sentencia de 1 de marzo(STC 45/2007), desestimando un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por elDefensor del Pueblo contra la LPGE para 1999 (Ley 42/1998). El recurso apuntaba ala posible inconstitucionalidad del artículo 72 de dicha Ley, en que se establecía comoreferente para practicar la liquidación definitiva de la participación de los entes localesen los tributos del Estado para 1997 el censo aprobado 1991, por entender que infrin-gía el artículo 9.3 CE, por manifiesta arbitrariedad, y el artículo 14 CE. Respecto de laposible infracción del artículo 14 CE, el TC recuerda que los municipios no puedenser considerados titulares del derecho consagrado en dicho precepto (FJ 3). Respecto ala infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, el TC considera que nose vulnera, ya que, aunque en octubre de 1997 se aprobada el padrón municipal quin-quenal referido a 1 de mayo de 1996 (RD 1645/1997), el criterio empleado, referidoal 1 de mayo de 1991, fue el empleado respecto del ejercicio 1997 tanto para calcularlas entregas a cuenta (Ley 12/1996), como para establecer el mecanismo de liquida-ción definitiva de la participación en los tributos del Estado en la LPGE para 1998(Ley 65/1997). Por lo tanto, la decisión del legislador no puede ser entenderse quevulnera el artículo 9.3 CE, sino que se encuentra dentro del margen de configuración,sin crearse una diferencia de trato irracional o arbitraria (FJ 6).

También el TS ha conocida de asuntos relacionados con esta problemática, alresolver dos recursos interpuestos por el Ayuntamiento de L’Eliana. Ambos recursosse fundamentan en la posibilidad de que para el cálculo de la participación de losentes locales en los tributos del Estado se tengan en cuenta no los datos procedentesdel padrón oficial, de elaboración quinquenal, sino los datos recabados anualmentepor el Instituto Nacional de Estadística, medida que, a juicio del ayuntamiento re-currente, sería más justa y acorde con el principio de suficiencia financiera. El TSentiende que cuando las diversas LPGE y la LHL de 1988 aluden al «último PadrónMunicipal oficialmente aprobado», únicamente puede entenderse hecha esta remi-sión al padrón quinquenal aprobado por el Gobierno, ya que es el único que podríaasegurar la unicidad para la distribución de la participación en los tributos del Estadoentre todos los municipios nacionales. Dichos recursos han sido resueltos en lasSSTS de 29 de enero y de 5 de febrero de 2007 [recs. núm. 2124/2002 y2074/2002, respectivamente].


IV. PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS EN EL ÁMBITO LOCAL

Dentro de este apartado es referencia obligada la aprobación del Reglamento Ge-neral de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y dedesarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos,por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. Este reglamento ha venido a desarrollarel Título III de la LGT, relativo a la aplicación de los tributos, de conformidad con lahabilitación prevista en la DF 9.ª de la LGT, no circunscribiéndose su aplicación úni-camente a la Administración General del Estado, sino también a las administracioneslocales y autonómicas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la LGT.

La importancia de este reglamento es capital, desarrollando de modo exhaustivo lasprevisiones de la LGT relativas a las obligaciones tributarias formales, a los principiosen la aplicación de los tributos y a los procedimientos tributarios. Evidentemente, ladoctrina ha centrado en gran medida su atención en este reglamento, habiéndosepublicado diversas aportaciones relativas tanto al contenido del reglamento desde unaperspectiva global, como a ciertos aspectos conflictivos, entre las que se pueden desta-car las de C. LÓPEZ GARCÍA («Comentarios al Reglamento de gestión e inspeccióntributaria», Tributos Locales, núm. 75, 2007, pp. 11-35), A. MONTERO DOMÍNGUEZ(«El nuevo reglamento de aplicación de los tributos», Tribuna Fiscal, núm. 204, 2007,pp. 130-145), J. M. SANTAMARÍA ADEMÁ («El nuevo Reglamento general de aplica-ción de los tributos: Estudio del procedimiento de inspección», Carta Tributaria. Mono-grafías, núm. 19, 2007, pags. 3-54) o I. BILBAO ESTRADA («Cuestiones procedimen-tales en materia de actas con acuerdo a la luz del Proyecto de Reglamento General dela actuaciones y los procedimientos de Gestión de Inspección Tributaria y otras nor-mas tributarias», Crónica Tributaria, núm. 122, 2007, pp. 49-88).

Respecto a la actividad de los órganos jurisdiccionales durante 2007, únicamentedestacan dos sentencias, una del TS y otra del TSJ de Castilla y León. En lo que res-pecta a la primera de ellas, la STS de 21 de marzo [rec. núm. 495/2002], el TS exami-na un problema relativo a los intereses que deben abonarse a resultas de un procedi-miento de devolución de ingresos indebidos. En el supuesto de hecho, la ordenanzafiscal general de 1997 del Ayuntamiento recurrido (Barcelona), no incluía el abono delinterés legal en las devoluciones de ingresos indebidos que tuvieran causa en «recibosingresados por duplicado», es decir, en casos de errores de hecho en el pago por partedel administrado. Evidentemente, el TS declara nulo el precepto de la ordenanza fiscalimpugnada, pues tras la modificación del régimen de la devolución de ingresos inde-bidos operada por la Ley 10/1985, «la medida resarcitoria (el abono del interés legal eneste procedimiento) alcanzó carácter general para todos los ingresos indebidos, lofueran por culpa de la Administración pública o por la de los contribuyentes, bien enla fase de pago o «solutio» o por duplicidad de pago».

Merece destacarse la STSJ de Castilla y León (sede de Valladolid) de 22 de mayo de2007 (rec. núm. 291/2003), en la que se resuelve sobre la impugnación del acuerdo


de un Ayuntamiento por el que se aprueban los pliegos de condiciones administrativasy de prescripciones técnicas para la contratación de los servicios de colaboración en lagestión integral de ingresos del municipio que no impliquen ejercicio de autoridad nicustodia de fondos públicos. El Tribunal, tras el minucioso examen de los referidospliegos que disciplinan la contratación con las empresas privadas de la colaboración enlos servicios de gestión integral de ingresos del municipio, determina la ilegalidad detal contratación, por cuanto en virtud de la misma, en realidad, se está creando unaestructura paralela a la de la propia Administración, de carácter privado, a la que setransfieren típicas funciones públicas relativas a la aplicación de los tributos locales.Como señala el Tribunal, «aunque los pliegos de condiciones se han cuidado de man-tener una indefinición en cuanto a las funciones que realmente se han de asumir por eladjudicatario del contrato, lo cierto es que del contenido de dichas bases se desprendeque se está creando una estructura administrativa paralela, atribuyendo a la mismafunciones de gestión y recaudación tributaria, que corresponden a la entidad localterritorial titular de dichas competencias, y que tales potestades en cuanto que se en-cuentran vinculadas al establecimiento y exigencia de tributos o prestaciones patrimo-niales de carácter público, gestión tributaria y ejecución recaudatoria participan de lascaracterísticas propias del ejercicio de funciones públicas indelegables que han de serobjeto de gestión directa por la Corporación.»

La cuestión de la externalización en empresas privadas de la aplicación de los tri-butos locales está cobrando una gran importancia por cuanto el fenómeno es cadavez más frecuente, con la consiguiente proliferación de empresas privadas que ofre-cen estos servicios a las Corporaciones Locales, y con la extensión de la intervenciónde las mismas a funciones típicamente públicas que llevan ínsito el ejercicio de auto-ridad, como puede ser la propia inspección de los tributos locales. Sin embargo,como bien demuestra esta Sentencia del TSJ de Castilla y León, bajo el ropaje for-mal de los contratos de colaboración y asistencia en la aplicación de los tributos, lasempresas contratistas se están haciendo cargo materialmente de la aplicación de lostributos locales, con la tacha de ilegalidad que ello comporta. Un minucioso análisisde esta controvertida cuestión, referido, en concreto, a la externalización de lastareas de inspección de los tributos locales, con el estudio de la jurisprudencia recaí-da sobre la misma, y con la determinación de las posibilidades y límites de tal con-tratación, ha publicado en 2007 A. GARCÍA MARTÍNEZ, «La participación de em-presas privadas en la inspección de los tributos locales», Tributos Locales, núm. 68,2007, pp. 11-43.

Destacar, por último, la iniciativa de la Oficina del Defensor del contribuyente delAyuntamiento de Madrid y la editorial Thomson-Aranzadi de sacar al mercado unacolección de obras centradas en las haciendas locales y la figura del Defensor del contribuyente,que en 2007 ha visto el lanzamiento de sus tres primeras monografías todas ellas coor-dinadas o dirigidas por F. SERRANO ANTÓN, La conciencia fiscal y el marketing tributarioen las haciendas locales, La justicia tributaria y el defensor del contribuyente en España y El


estado actual de los derechos y de las garantías de los contribuyentes en las Haciendas locales,obra esta última que debe destacarse, no sólo por la temática objeto de estudio, sinotambién por la calidad de las colaboraciones.

V. PRESUPUESTOS DE LAS HACIENDAS LOCALES

Dentro de esta materia el interés debe centrarse necesariamente en las modificacio-nes normativas aprobadas durante 2007 que afectan a las entidades locales. En primerlugar, destacar la aprobación del Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presu-puestaria (RDLeg. 2/2007, de 28 de diciembre), que refunde en un mismo cuerponormativo la Ley 18/2001 y sus modificaciones operadas por la Ley 15/2006. En elnuevo texto refundido se contienen en el Capítulo III (arts. 19 a 25) las disposicionesrelativas a la aplicación del principio de estabilidad presupuestaria en las entidadeslocales. Esta materia además ha sido objeto de desarrollo en el RD 1463/2007, queaprueba el reglamento de desarrollo de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria en su apli-cación a las entidades locales.

En este reglamento se desarrolla la aplicación del principio de estabilidad presu-puestaria a las entidades locales, dedicándose el primer Título a la regulación del In-ventario de Entes del Sector Público Local, en desarrollo de la previsión contenida enel artículo 21.3.c) de la Ley 18/2001 [actual 21.3.c) del TR], cuya gestión y formaciónse realizará por la Dirección General de Coordinación Financiera con las EntidadesLocales. El Título II del reglamento se dedica a la instrumentación del principio deestabilidad presupuestaria, mediante la propuesta de aplicación de este principio a lasentidades locales que deberán presentar las asociaciones de entidades locales dentro delos dos primeros meses del año, sobre la cual la Comisión Nacional de AdministraciónLocal elaborará un informe sobre el objetivo (superávit o déficit) de estabilidad presu-puestaria de las entidades locales. También se establece la posibilidad de que las entida-des locales presenten un déficit adicional afecto a la financiación de inversiones pro-ductivas.

El tercer Título del reglamento se dedica al cumplimiento del objetivo de estabili-dad presupuestaria, su evaluación y elaboración de informes acerca de su cumpli-miento. Se establece la obligación de que los entes locales cuya evaluación presentecomo resultado incumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria, debanelaborar un plan económico-financiero encaminado a alcanzar el reequilibrio. El Tí-tulo IV se dedica al suministro de información que deben llevar a cabo los entes loca-les a efectos de verificar el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y,finalmente, el Título V regula la Central de Información de Riesgos de las EntidadesLocales, gestionada por la Dirección general de Coordinación Financiera con las Enti-dades Locales, encargada de informar acerca del riesgo que asumen las entidades loca-les y sus entes dependientes en determinadas operaciones financieras.


Por último, recordar que en materia de presupuestos de las entidades locales hanrecaído varias sentencias del TS relativas a la determinación de las partidas de gastos depersonal, ya sea acerca de la justificación de la cuantía señalada en la propia partida(STS de 19 de noviembre [rec. núm. 533/2003]), ya sobre la posibilidad de que se pro-duzca una aumento de esta partida respecto a la permitida por los presupuestos delejercicio anterior (SSTS de 5 de junio y de 24 de octubre [recs. núm. 3202/2001 y6797/2002).

Medio ambiente urbano

Blanca RODRÍGUEZ-CHAVES MIMBREROProfesora Doctora de Derecho Administrativo


Sumario: I. INTRODUCCIÓN. INSTRUMENTOS DE PROGRAMACIÓN Y PLA-NIFICACIÓN (ÁMBITOS COMUNITARIO, ESTATAL Y AUTONÓMICO). – II. NOR-MATIVA ESTATAL. – III. NORMATIVA AUTONÓMICA. – IV. NORMATIVAMUNICIPAL. – V. JURISPRUDENCIA: 1. Presentación. 2. Sentencias en materia decontaminación acústica: 2.1. Condena por delito contra el medio ambiente (art. 325 CP)por emisión de ruidos. 2.2. Vulneración de los derechos fundamentales a la vida privada, in-tegridad física, intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio por contami-nación acústica. 2.3. Impugnación Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid de protecciónatmosférica contra la contaminación por formas de energías. 3. Sentencias en materia deTelecomunicaciones: 3.1. Distribución de competencias en esta materia entre el Estado,Comunidades Autónomas y Entidades Locales. Doctrina general. 3.2. Inclusión en la nor-mativa autonómica o local la exigencia de que las infraestructuras de radiocomunicaciones uti-licen la mejor tecnología. 3.3. Imposición de uso compartido de instalaciones. 3.4. Fijaciónpor la normativa municipal de normas de protección ambiental que imponen niveles máximosde emisión radio-eléctrica o que fijan distancias mínimas de situación de las estaciones base detelefonía móvil. 3.5. No puede entenderse la disposición de las antenas como «actividad cla-sificada». – VI. NOTA BIBLIOGRÁFICA.

I. INTRODUCCIÓN. INSTRUMENTOS DE PROGRAMACIÓN YPLANIFICACIÓN (ÁMBITOS COMUNITARIO, ESTATAL YAUTONÓMICO)

Las políticas ambientales tienen el fin principal de que el modelo de vida no pro-voque una situación de desastre ecológico irreversible, para lo cual se utilizan distintosinstrumentos que vayan atenuando los efectos de dicho modelo de vida en el entornonatural. En el ámbito Comunitario, ello ha quedado fijado desde la aprobación del


Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992. A partirde ese momento, uno de los objetivos prioritarios de la Unión Europea es trasformarel modelo de crecimiento de la Comunidad a fin de fomentar el desarrollo sostenible.El camino para la consecución de este desarrollo sostenible se cifra, como quedó con-sagrado en el «V Programa Comunitario de política y actuación en materia de medioambiente y desarrollo sostenible (1993-2000)» en la integración de las exigencias de laprotección del medio ambiente en la definición y realización de todas las políticas y acciones de lospoderes públicos. Con este objetivo de integración de las exigencias ambientales en todaslas políticas, se utilizan entre otros instrumentos, los documentos de programación yplanificación (estrategias, bases políticas, directrices, programas y planes), que impulsenuna gestión sostenible de las distintas políticas que han de acometer los poderes públi-cos.

La utilización de estos documentos de programación y planificación la encontra-mos en todos los niveles del Ordenamiento Jurídico: Comunitario, Estatal, Autonó-mico y Local.

En el ámbito Comunitario ha de destacarse el Marco Estratégico Nacional de Referenciade España para el periodo 2007–2013, presentado el 27 de abril de 2007, cuyo conteni-do está sujeto a lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo de11 de julio, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Eu-ropeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión. Eldocumento tiene el doble carácter de financiero y estratégico. Es de destacar la afirma-ción que se contiene en la introducción de este documento:

«La integración del principio horizontal de desarrollo sostenible y de protec-ción del medioambiente se ha tenido en cuenta en todas las etapas de la pro-gramación y está garantizada en todos los Programas Operativos FEDER y deFondo de Cohesión, gracias a la Evaluación Ambiental Estratégica que se va arealizar de los mismos. Este proceso se ha realizado en cooperación con todaslas autoridades implicadas y dará como resultado la horizontalidad en la integra-ción del principio de desarrollo sostenible en todas las fases de la programacióny en todos los contenidos de los documentos de programación. Las Evaluacio-nes Ambientales Estratégicas se harán conforme a la Ley 9/2006, de 28 de abril,sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medioambiente que desarrolla la Directiva 2001/42/CE de 27 de junio de 2001 rela-tiva a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en elmedio ambiente».

En lo que se refiere al contenido estratégico, este documento tiene un capítulo de-dicado al «Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible» (vid. p. 145 del documento), enel que después de afirmar que «durante los últimos años, y con el apoyo de los fondoscomunitarios, España ha incrementado la sostenibilidad de su desarrollo» se abordan

Medio ambiente urbano 249

los aspectos medioambientales que de forma prioritaria han de solucionarse: disponibi-lidad en cantidad y calidad de los recursos hídricos, la gestión de los residuos y la pre-vención de riesgos naturales, muy especialmente en lo que se refiere a la prevención ycontrol de los incendios forestales.

En lo que se refiere al Estado se han publicado importantes documentos. Centradoespecíficamente en el medio ambiente urbano ha publicado el Ministerio de MedioAmbiente, en marzo de 2007, dos documentos de gran importancia: La Estrategia deMedio Ambiente Urbano de la Red de Redes de Desarrollo Local Sostenible y elLibro Verde de Medio Ambiente Urbano, como documento programático de la Es-trategia.

El Libro Verde de Medio Ambiente Urbano, auspiciado por la Red de Redes de Desa-rrollo Local Sostenible y por el propio Ministerio de Medio Ambiente, constituye elmarco de referencia y la guía para construir las ciudades de España con criterios desostenibilidad. En dicho Libro se incluyen conceptos e instrumentos novedosos queservirán de recomendación para futuros cambios normativos, económicos y sociales.

La Estrategia de Medio Ambiente Urbano de la Red de Redes de Desarrollo Local Sosteni-ble traslada a España la actual Estrategia Temática Europea de Medio Ambiente Urba-no, de enero de 2006, que recoge el sentir de los Estados miembros y las Institucioneseuropeas sobre los problemas medioambientales que presentan las zonas urbanas y lanecesidad de abordarlos de manera integrada, incidiendo en las bases que los generan.La Estrategia comprende los ámbitos de urbanismo sostenible, movilidad sostenible,edificación sostenible y gestión urbana sostenible, además, presenta la novedad deañadir un quinto ámbito, las relaciones entre el mundo rural y urbano dada su impor-tancia en España.

En cada uno de los ámbitos, la Estrategia incluye un diagnóstico particularizado delas causas y tendencias que justifican la necesidad de actuación; en segundo lugar,identifica los grandes desafíos y conflictos de los actuales sistemas urbanos y estableceunos objetivos específicos; a continuación, propone las directrices y medidas que hande conducir a esos objetivos y, por último, cada capítulo concluye incidiendo en lanecesidad de cambiar las actuales pautas de desarrollo en los cinco ámbitos que setratan en la estrategia. Del mismo modo, se fijan una serie de objetivos, entre ellos,frenar el proceso de cambio climático, así como promover la sostenibilidad en lossistemas de transporte, la adopción de patrones de producción y consumo sostenibles;la mejora en la gestión y la prevención de la sobreexplotación de los recursos natura-les, la protección y la mejora de la salud pública, la seguridad, el incremento de lacalidad de vida de los ciudadanos y, en general, el desarrollo sostenible global y elcumplimiento de los mandatos internacionales en esta materia.

Muy importante también es la Estrategia Española de Cambio Climático y EnergíaLimpia (Horizonte 2007-2012-2020) –EECCEL–, que con fecha de 20 de julio de2007, el Gobierno informó favorablemente, para su remisión al Consejo Nacional delClima y a la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático. Esta Es-


trategia define el marco de actuación que deben abordar las Administraciones Públicasen España para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Protocolode Kioto, según lo previsto en el RD 1370/2006, por el que se aprueba el Plan Na-cional de Asignación 2008-2012. En particular, la EECCEL aborda el objetivo esta-blecido por el Gobierno de que en el quinquenio 2008-2012 las emisiones totales deGases Efecto Invernadero (GEI) muestren un crecimiento no superior a + 37% res-pecto del año base.

Dada la urgencia en la puesta en marcha de medidas que a la mayor brevedad posi-ble permitan alcanzar la reducción de la emisiones de GEI requeridas para el periodo2008-2012, se aprobó el propio 20 de julio de 2007, un Plan de Medidas Urgentes de laEstrategia de Cambio Climático y Energía Limpia. Con este Plan se trata de identificaraquellas iniciativas indicadas en la EECCEL que, siendo competencia del Gobierno,puedan ponerse en marcha durante 2007 acentuando el cambio de tendencia en lasemisiones GEI puesto de manifiesto desde el segundo semestre de 2005.

Como parte esencial de este Plan de Medidas Urgentes hay que destacar la elabora-ción, con el liderazgo del Ministerio de Industria Turismo y Comercio, de un nuevoPlan de Acción y Ahorro y Eficiencia Energética 2008-2012, que establece para lasacciones propuestas en este ámbito, las medidas a llevar a cabo, la identificación de losresponsables de su ejecución, los plazos previstos, el coste económico (inversiones yayudas) y las reducciones de emisiones esperadas.

Junto al Plan de Acción 2008-2012, este Plan de Medidas Urgentes incluye medi-das complementarias, por referirse a gases distintos al CO2 y/o sectores no energéticos,o que tienen un carácter de urgencia por su importante papel en la reducción de GEIen los sectores difusos.

Para terminar, ha de mencionarse también el Plan Nacional de Calidad de Aguas: Sa-neamiento y Depuración 2007-2015, elaborado por el Ministerio de Medio Ambiente,en colaboración con las Comunidades Autónomas. Este Plan forma parte de un con-junto de medidas que persiguen el definitivo cumplimiento de la Directiva91/271/CEE y que pretende contribuir a alcanzar el objetivo del buen estado ecoló-gico de las aguas que exige la Directiva Marco del Agua para el año 2015.

Por su parte, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid en el año 2007, hande reseñarse la Orden 1433/2007, de 7 de junio, de la Consejería de Medio Ambiente yOrdenación del Territorio, por la que se aprueba la Estrategia de Calidad del Aire y CambioClimático de la Comunidad de Madrid 2006– 2012. Plan Azul. Esta Estrategia respondeel llamamiento realizado por el Gobierno a propósito de la redacción de la tratadaEstrategia Española de Cambio Climático y Energía Limpia (Horizonte 2007-2012-2020),para que en el ámbito autonómico se elaboren las estrategias correspondientes quecomplementen a la estatal, dado que muchas de las medidas a llevar a cabo en estesector corresponden a ámbitos competenciales de las Comunidades Autónomas. Conesta estrategia la CAM pretende establecer como prioridades clave del desarrollo re-gional la mejora de la calidad del aire y la lucha contra el cambio climático, para lo


que se plantean objetivos cualitativos y cuantitativos concretos. Entre los objetivos decarácter cualitativo que se persiguen cabe destacar la optimización del control de lasemisiones contaminantes y de los niveles de inmisión, la contribución de forma eficazal cumplimiento por parte de España del compromiso del Protocolo de Kioto, elfomento de la implantación de energías alternativas y de tecnologías y buenas prácticasque permitan el ahorro y la eficiencia energética, la implicación del sector empresarialcon el desarrollo sostenible mediante acuerdos voluntarios de colaboración y el au-mento de la cultura y concienciación de todos los madrileños en temas de calidad delaire y cambio climático.

De igual forma, se establecen objetivos cuantitativos para los diferentes contami-nantes, destacando en materia de cambio climático el objetivo de reducción de un 15por 100 de las emisiones anuales de CO2, con lo que se evitaría la emisión de 4,5millones de toneladas de CO2 equivalente en el año 2012.

Para la consecución de estos objetivos, la Estrategia incluye el desarrollo e implan-tación de 106 medidas que afectan a los principales sectores contaminantes, a saber:Transporte, industria, residencial e institucional, agricultura y medio natural.

También se ha adoptado el Acuerdo de 18 de octubre de 2007, del Consejo de Gobier-no, por el que se aprueba la Estrategia de Residuos de la Comunidad de Madrid. Dicha Es-trategia aborda el desarrollo de las actuaciones previstas a través de la aprobación deplanes relativos a los diferentes tipos de residuos. Además en esta estrategia se acometetambién la planificación en materia de suelos contaminados. Entre los objetivos prio-ritarios de esta Estrategia se puede destacar: Altas tasas de reducción de la cantidad deresiduos que se generan; el incremento del reciclado, y dotar a la Comunidad de Ma-drid de suficientes instalaciones de valorización de residuos. En relación con los sueloscontaminados, la Estrategia tiene por objeto implantar mecanismos de control preven-tivo y detección de los posibles efectos adversos sobre la calidad del suelo derivados delas diversas actividades industriales.

II. NORMATIVA ESTATAL

En el ámbito estatal, el año 2007 ha sido de una prolija e importante producción le-gislativa. La primera Ley de la que hay que hacer referencia es la Ley 26 /2007, de 23de octubre, de Responsabilidad Medioambiental. Esta Ley transpone la Directiva2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobreresponsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de dañosmedioambientales, incorporando a nuestro ordenamiento jurídico un régimen admi-nistrativo de responsabilidad ambiental de carácter objetivo e ilimitado basado en losprincipios de prevención y de que «quien contamina paga».

La Ley 26/2007, instaura un régimen administrativo en la medida en la que insti-tuye todo un conjunto de potestades administrativas con cuyo ejercicio la Administra-


ción pública debe garantizar el cumplimiento de la Ley y la aplicación del régimen deresponsabilidad que incorpora. Se separa, pues, de la responsabilidad civil clásica en laque los conflictos entre el causante del daño y el perjudicado se dirimen en sede judi-cial.

Esta Ley regula la responsabilidad medioambiental como una responsabilidad ili-mitada y de carácter objetivo. Se trata de una responsabilidad ilimitada, pues el conte-nido de la obligación de reparación (o, en su caso, de prevención) que asume el ope-rador responsable, consiste en devolver los recursos naturales dañados a su estadooriginal, sufragando el total de los costes a los que asciendan las correspondientes ac-ciones preventivas o reparadoras. Al poner el énfasis en la restauración total de losrecursos naturales y de los servicios que prestan, se prima el valor medioambiental, elcual no se entiende satisfecho con una mera indemnización dineraria. Y se trata deuna responsabilidad objetiva porque las obligaciones de actuación se imponen al ope-rador al margen de cualquier culpa, dolo o negligencia que haya podido existir en sucomportamiento.

No todos los recursos naturales están protegidos por esta ley. Tan solo lo estánaquellos que tienen cabida en el concepto de daño medioambiental, a saber: los dañosa las aguas; los daños al suelo; los daños a la ribera del mar y de las rías; y los daños a lasespecies de la flora y de la fauna silvestres permanente o temporalmente en España, asícomo a los hábitat de todas las especies silvestres autóctonas. Quedan excluidos losdaños al aire y los denominados daños tradicionales (los daños a las personas y a susbienes –salvo que estos últimos constituyan un recurso natural). Igualmente, no todoslos daños que sufran estos recursos naturales generarán responsabilidad medioambien-tal. Para que la Ley pueda ser aplicada, se deberá estar en presencia de amenazas dedaños o de daños propiamente dichos que produzcan efectos adversos significativossobre el propio recurso natural. En el caso de los suelos el concepto de daño incluye,además, los riesgos significativos de que se produzcan efectos adversos sobre la saludhumana.

La Ley no se aplicará a los daños medioambientales si han transcurrido más detreinta años desde que tuvo lugar la emisión, el suceso o accidente que lo causó.

Otra Ley muy importante que se ha aprobado en el año 2007 es la Ley 34/2007,de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera. Esta Ley deroga elReglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado porDecreto 2414/1961, de 30 de noviembre. No obstante, el citado Reglamentomantendrá su vigencia en aquellas Comunidades y Ciudades Autónomas que notengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa.Asimismo, deroga la Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de Protección del AmbienteAtmosférico.

El objeto de esta Ley es definir una nueva norma básica conforme con las exigen-cias de nuestro actual ordenamiento jurídico y administrativo, que se inspire en losprincipios, enfoques y directrices que definen y orientan la vigente política ambiental


y de protección de la atmósfera en el ámbito de la Unión Europea y que dé adecuadacabida a los planteamientos y requisitos técnicos que conforman el acervo comunitarioen materia de atmósfera, y el derivado de los correspondientes convenios internacio-nales. En aras de lograr sus objetivos, entre ellos el más importante: alcanzar y mante-ner un nivel de protección elevado de las personas y del medio ambiente frente a lacontaminación atmosférica de manera compatible con un desarrollo sostenible, estaLey aborda la gestión de la calidad del aire y la protección de la atmósfera a la luz delos principios de cautela y acción preventiva, de corrección de la contaminación en lafuente misma y de quien contamina paga, y desde un planteamiento de corresponsabi-lidad, con un enfoque integral e integrador.

Esta Ley otorga a la «corresponsabilidad» un papel trascendental en la lucha contrala contaminación y refleja su relevancia en tres planos básicos. Por un lado involucran-do en la conservación del ambiente atmosférico no sólo a los poderes públicos sino ala sociedad en su conjunto. En este sentido la Ley entiende que, si los ciudadanostienen derecho a exigir a los poderes públicos que adopten las medidas necesarias parapreservar la pureza del aire dentro de unos límites que no comprometan su salud y laprotección del medio ambiente, en la misma medida se nos debe demandar a todos laobligación de preservar y respetar este recurso natural. En otro plano, esta correspon-sabilidad también es reclamada por la Ley en lo concerniente a la actuación de lasdistintas Administraciones públicas. Partiendo de que el aire y la contaminación noconocen de deslindes territoriales o administrativos y teniendo en cuenta la distribu-ción competencial prevista en esta materia en nuestro ordenamiento, esta Ley enfatizala necesaria cooperación y colaboración interadministrativa para asegurar la eficacia ycoherencia de sus actuaciones y evitar disfunciones o carencias, especialmente en lossupuestos en que la contaminación atmosférica afecte a un ámbito territorial superioral de un municipio o una Comunidad Autónoma. De igual forma, en un tercer plano,esta Ley busca promover que las Administraciones públicas incorporen las considera-ciones relativas a la calidad del aire y la protección de la atmósfera en la planificación,definición, ejecución y desarrollo de las distintas políticas sectoriales y que se esfuercenen procurar un desarrollo sostenible, fomentando todas aquellas iniciativas que contri-buyan a la conservación del ambiente atmosférico y evitando, en la medida de lo posi-ble, actuaciones contrarias a dicho objetivo.

En el ámbito de la protección de la naturaleza se ha aprobado la Ley 42/2007, de13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que deroga y sustituye a laLey 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Floray Fauna Silvestres. Esta Ley establece el régimen jurídico básico de la conservación,uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y de la biodiversidadespañola, como parte del deber de conservar y del objetivo de garantizar los derechosde las personas a un medio ambiente adecuado para su bienestar, salud y desarrollo(art. 45 CE). Los principios que inspiran esta Ley se centran, desde la perspectiva de laconsideración del propio patrimonio natural, en el mantenimiento de los procesos


ecológicos esenciales y de los sistemas vitales básicos, en la preservación de la diversi-dad biológica, genética, de poblaciones y de especies, y en la preservación de la varie-dad, singularidad y belleza de los ecosistemas naturales, de la diversidad geológica y delpaisaje.

Es de destacar que la Ley mantiene como instrumentos básicos los Planes de Orde-nación de los Recursos Naturales y las Directrices para la Ordenación de los RecursosNaturales, creados en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espa-cios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, perfilando los primeros como el ins-trumento específico de las Comunidades Autónomas para la delimitación, tipificación,integración en red y determinación de su relación con el resto del territorio, de lossistemas que integran el patrimonio y los recursos naturales de un determinado ámbitoespacial. Las disposiciones contenidas en estos Planes constituirán un límite de cuales-quiera otros instrumentos de ordenación territorial o física, prevaleciendo sobre los yaexistentes, condición indispensable si se pretende atajar el grave deterioro que sobre lanaturaleza ha producido la acción del hombre. Las Directrices para la Ordenación delos Recursos Naturales dictadas por el Gobierno, establecerán los criterios y normasbásicas que deben recoger los planes de las Comunidades Autónomas para la gestión yuso de los recursos naturales.

Se incorporan a la planificación ambiental o a los Planes de Ordenación de los Re-cursos Naturales, los corredores ecológicos, otorgando un papel prioritario a las víaspecuarias y las áreas de montaña. Estos corredores ecológicos deben participar en elestablecimiento de la red europea y comunitaria de corredores biológicos definidospor la Estrategia Paneuropea de Diversidad Ecológica y Paisajística y por la propiaEstrategia Territorial Europea. En particular las Comunidades Autónomas podránutilizar estos corredores ecológicos, o la definición de áreas de montaña, con el fin demejorar la coherencia ecológica, la funcionalidad y la conectividad de la Red Natura2000.

El tercer capítulo del Título II de la Ley se centra en la Red Ecológica EuropeaNatura 2000. Las Comunidades Autónomas definirán estos espacios y darán cuenta deellos al Ministerio de Medio Ambiente a efectos de su comunicación a la ComisiónEuropea, así como fijarán las medidas de conservación necesarias, que implicarán lascorrespondientes medidas reglamentarias, administrativas o contractuales, y asegurar suinclusión en planes o instrumentos adecuados, que respondan a las exigencias ecológi-cas de los tipos de hábitat naturales y de las especies presentes en tales áreas, vigilandoel estado de conservación y remitiendo la información que corresponda al Ministeriode Medio Ambiente, que presentará el preceptivo informe cada seis años a la Comi-sión Europea.

Para terminar, la Ley 42/2007 recoge disposiciones específicas dirigidas al fomentodel conocimiento, la conservación y restauración del patrimonio natural y de la biodi-versidad, incorporando la creación del Fondo para el Patrimonio Natural y la Biodi-versidad, que actuará como instrumento de cofinanciación dirigido a asegurar la cohe-


sión territorial y la consecución de los objetivos de esta Ley. En particular, las men-cionadas medidas se cifran, a grandes rasgos, en las siguientes: la elaboración en elplazo de tres años de los planes e instrumentos de gestión contemplados en la misma,así como los de poner en práctica las medidas encaminadas a apoyar la gestión forestalsostenible; la prevención estratégica de incendios forestales; la custodia del territorio yla protección de espacios naturales y forestales en cuya financiación participe la Admi-nistración General del Estado; igualmente, se recoge la concesión de ayudas a las aso-ciaciones sin ánimo de lucro de ámbito estatal, para el desarrollo de actuaciones cuyofin principal tenga por objeto la conservación, restauración y mejora del patrimonionatural y de la biodiversidad; y la competencia de las Comunidades Autónomas para elestablecimiento de incentivos a las externalidades positivas de los terrenos que se ha-llen ubicados en espacios declarados protegidos.

Por último, y en clara relación con la anterior Ley 42/2007, de 13 de diciembre,del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, con misma fecha se aprobó la Ley45/2007, de 13 de diciembre, del desarrollo sostenible del medio rural. Se trata de una Leyque comprende todo tipo de acciones y medidas de desarrollo rural sostenible, tantode origen nacional como comunitario, aplicadas por la Administración General delEstado y concertadamente con las demás Administraciones Públicas, según sus respec-tivas competencias.

Es una Ley de orientación territorial, lo que implica que será aplicada tomando enconsideración criterios y directrices de ordenación territorial. Singularmente, la Leycontempla zonas rurales diferenciadas según una tipología establecida, define zonasrurales prioritarias y prevé el establecimiento de un plan por zona rural. Las acciones ymedidas previstas en la Ley son multisectoriales y medioambientales. Coherentemente,reflejan la nueva realidad de un medio rural económicamente cada vez más diversifi-cado y al que se le reconoce una importante multifuncionalidad para la sociedad en suconjunto.

En lo que respecta al ámbito reglamentario ha de destacarse que en el sector de la pro-tección frente al Ruido, con fecha de 19 de octubre, se han aprobado dos Regla-mentos importantes: el Real Decreto 1371/2007, por el que se desarrolla la Ley37/2003, del Ruido, en lo referente a la zonificación acústica, objetivos de calidad yemisiones acústicas; y el Real Decreto 1371/2007, por el que se aprueba el Docu-mento Básico «DB-HR Protección frente al Ruido» del Código Técnico de la Edifi-cación (CTE) y se modifica el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que seaprueba el código técnico de la edificación.

El Real Decreto 1371/2007, de 19 de octubre, tiene como finalidad completar eldesarrollo reglamentario de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, que yahabía sido desarrollada parcialmente por el Real Decreto 1513/2005, de 16 de di-ciembre. Este Real Decreto 1371/2007, se centra en la regulación de los índices deruido y vibraciones, sus aplicaciones, efectos y molestias sobre la población y surepercusión sobre el medio ambiente; se delimitan los tipos de áreas y servidumbres


acústicas definidas en el artículo 10 de la LR; se establecen los objetivos de calidadacústica para cada área, incluyéndose el espacio interior de determinadas edificacio-nes; se regulan los emisores acústicos fijándose valores límite de emisión o de inmi-sión así como los procedimientos y los métodos de evaluación de ruidos y vibracio-nes.

En lo que se refiere al Real Decreto 1371/2007, por el que se aprueba el DocumentoBásico «DB-HR Protección frente al Ruido» del Código Técnico de la Edificación, éste dacumplimiento al mandato que la Ley del Ruido realiza al Gobierno para que fije «ob-jetivos de calidad acústica» aplicables al espacio interior de las edificaciones destinadas avivienda, usos residenciales, hospitalarios, educativos y culturales. El desarrollo regla-mentario de la Ley de Ruido tiene implicaciones sobre el CTE, ya que se establecenlos objetivos de calidad acústica; debiendo estar en coordinación con las exigencias deaislamiento de fachadas previstas en el DB-HR del CTE.

III. NORMATIVA AUTONÓMICA

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, ha de destacarse la aproba-ción de la Ley 3/2007, de 26 de julio, de medidas urgentes de modernización del Gobierno yla Administración de la Comunidad de Madrid, cuyo fin es lograr que el Gobierno y laAdministración de la Comunidad de Madrid presten un mejor servicio a los interesesgenerales, especialmente en lo relativo al principio de eficacia.

La Ley 3/2007 dedica una atención especial a la estrategia territorial, al planea-miento y la ordenación del urbanismo en la Comunidad de Madrid.

Una de las principales novedades introducidas por la Ley 3/2007 es la limitación atres alturas más ático en la construcción de los nuevos desarrollos urbanísticos, con elfin de impulsar un nuevo modelo de ciudad más humano y de acabar con un urba-nismo que ya no se corresponde con el desarrollo y con las aspiraciones de calidad devida de la actual sociedad madrileña. Por otra parte, siguiendo lo establecido en la LeyEstatal 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, se contempla la posibilidad de construirdeterminadas instalaciones en los suelos rurales, incluyéndose las de carácter deportivoen los suelos de uso agrícola. Se eleva el rango de los órganos competentes para apro-bar definitivamente los diferentes instrumentos urbanísticos, atribuyéndose al Consejode Gobierno de la Comunidad de Madrid la competencia respecto a los Planes Gene-rales y de Sectorización, así como sus modificaciones y revisiones.

Es de destacar también que con el fin de proteger el paisaje urbano, y ante la cre-ciente sensibilidad social existente en este ámbito, la Ley establece la prohibición degrafitis y pintadas en la vía pública, sin perjuicio de la habilitación por los Ayunta-mientos de espacios para realizar grafitis de valor artístico. Se definen las infracciones ysanciones aplicables, cuya instrucción y resolución se realizará por los Ayuntamientos,pudiéndose sustituir la correspondiente multa por la limpieza de pintadas.


IV. NORMATIVA MUNICIPAL

En años anteriores, el Ayuntamiento de Madrid ha realizado una abundante labornormativa, para adecuar sus normas a las nuevas disposiciones estatales y autonómi-cas, aprobando ordenanzas de todas las materias sectoriales en el ámbito medioam-biental. Por ello, muy pocas novedades normativas se han producido en el año2007.

En este sentido, ha de reseñarse que el Ayuntamiento de Madrid, con fecha de 25de octubre de 2007, ha modificado el artículo 88 de la Ordenanza de Movilidad, restrin-giendo el acceso de vehículos a determinadas vías públicas, «por razones de seguridadvial, movilidad y fluidez del tráfico, protección del medio ambiente, seguridad ciudadana yprotección de la integridad de los espacios públicos y privados». Mediante esta modifi-cación normativa la Ordenanza de Movilidad recoge las competencias atribuidas enesta materia al Ayuntamiento de Madrid por la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capita-lidad y Régimen Especial de Madrid, en sus artículos 38, 39 y 40.

Por último ha de destacarse que la aprobación de las Normas Reguladoras de la Co-misión de Calidad Urbana y de la Comisión para la protección del Patrimonio Histórico-Artístico de la Ciudad de Madrid. Estas Normas Urbanísticas tienen fecha de 15 de mar-zo de 2007.

V. JURISPRUDENCIA

1. Presentación

En el año 2007 no existe en esta materia ningún pronunciamiento del TribunalConstitucional. En lo que concierne al Tribunal Supremo y a los Tribunales Superio-res de Justicia en sector del Medio Ambiente Urbano la gran mayoría de los pronun-ciamientos se centran en dos materias: Ruido y Telecomunicaciones.

2. Sentencias en materia de contaminación acústica

En esta materia se trataran sentencias tanto de los Tribunales de la Jurisdicción Pe-nal como de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

2.1. Condena por delito contra el medio ambiente (art. 325 CP) por emisión de ruidos

En lo que respecta a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo las sentencias más re-ferenciadas han procedido de la Sala de lo Penal: SSTS de 27 de abril de 2007 y de 20de junio de 2007. Se trata de dos sentencias que condenan por emisión de ruidos en aplica-ción del artículo 325 CP, que tipifica el delito contra el medio ambiente.


Es de destacar que en estas sentencias se establece un criterio de distinción entreinfracción administrativa y delito ecológico. Dicha distinción deriva de la remisión delCódigo Penal a las infracciones administrativas en materia medioambiental, de maneraque la infracción administrativa opera como un presupuesto de este tipo de delitos.Esta circunstancia lleva a plantear la cuestión de cuándo la conducta queda en infrac-ción, o cuándo alcanza la gravedad de delito. Las sentencias sostienen (de acuerdo conla jurisprudencia mayoritaria) el criterio de la apreciación de la idoneidad y capacidadde la conducta para lesionar gravemente los sistemas naturales. Así en el artículo 325CP, se recoge toda una serie de conductas que, aparte de contravenir la normativaadministrativa, deben tener una entidad de tal calibre que como, establece literalmenteel Código, puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o lasalud de las personas. Ello, sin duda, tienen especial relevancia a efectos de la actividadprobatoria, pues para imponer una sanción administrativa bastará con demostrar larealización efectiva de la actuación infractora; sin embargo, para la verificación de lacomisión de un delito ecológico, será necesario además que esa conducta atente gra-vemente contra el equilibrio de los recursos naturales o para la salud de las personas ysea susceptible, por lo tanto, de dañarlos de manera considerable.

2.2. Vulneración de los derechos fundamentales a la vida privada, integridad física,intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio por contaminaciónacústica

En lo que concierne a la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Su-premo y a los Tribunales Superiores de Justicia, existen muchos pronunciamientos enlos que se afirma que el ruido puede ocasionar la vulneración de los derechos funda-mentales a la vida privada, integridad física, intimidad personal y familiar y a la invio-labilidad del domicilio. Así, entre otras muchas, lo afirma, la STS de 26 noviembre 2007(rec. casación núm. 1204/2004), en la que se analiza el ruido ocasionado por la actua-ción de los servicios de limpieza viaria del Ayuntamiento. En el mismo sentido, tén-gase en cuenta, entre otras, la STS de 12 noviembre 2007 (rec. casación núm.255/2004).

2.3. Impugnación Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid de protección atmosférica contrala contaminación por formas de energías

La STSJ de la Comunidad de Madrid núm. 1058/2007, de 5 junio (rec. núm.354/2004), estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto porla Asociación de Empresarios de Espectáculos, Salas de Fiestas, Discotecas y Ocio de laComunidad de Madrid frente a la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid de protec-ción atmosférica contra la contaminación por formas de energías, y declara anular lossiguientes artículos: Art. 22.2, «en lo referente a la exigencia de la adopción de vestí-


bulo acústico cuando se produzca un cambio en la titularidad de la licencia»; Art. 22.9,«únicamente en lo referente a la inclusión de los titulares de locales de Alimentación»;y artículo 60.i) «únicamente en lo referente a la consideración como infracción graveel incumplimiento del horario para el funcionamiento de equipos de reproduc-ción/amplificación sonora que en su caso se establezca».

3. Sentencias en materia de Telecomunicaciones

3.1. Distribución de competencias en esta materia entre el Estado, Comunidades Autónomasy Entidades Locales. Doctrina general

La STSJ de Cataluña núm. 811/2007, de 21 septiembre (rec. núm. 1236/2003), re-ferida al Decreto de Cataluña 148/2001 de 29 de mayo, de ordenación ambiental delas instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, recogela doctrina jurisprudencial asentada en esta materia y en su FD 2.º expone en resumen:

«(...) 1.º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones noexcluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivadosde su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable,incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioam-bientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanísti-co, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomuni-caciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientesinstalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en lavía pública o de «calas y canalizaciones» o instalaciones en edificios [art. 4.1.a)LBRL y 5 RSCL], tendentes a preservar los intereses municipales en materia deseguridad en lugares públicos [art. 25.2.a)], ordenación del tráfico de vehículosy personas en las vías urbanas [art. 25.2.b)], protección civil, prevención y ex-tinción de incendios [art. 25.2.c)], ordenación, gestión, ejecución y disciplinaurbanística [art. 25.2.d)], protección del medio ambiente [art. 25.2.f)], patrimo-nio histórico-artístico [art. 25.2.e)] y protección de la salubridad pública [art.25.2.f)].

2.º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al estableci-miento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión enco-mienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradiccióncon el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al dere-cho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que re-sulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Cons-titucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestiona-


dos desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la exis-tencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia in-trínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interéspúblico que se intenta preservar. Pero, claro está, sin negar in radice la compe-tencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que con-temple los intereses indicados».

En mismo sentido, entre otras muchas Sentencias, vid. STSJ de la Comunidad Va-lenciana, de 30 julio (rec. núm. 753/2003).

3.2. Inclusión en la normativa autonómica o local la exigencia de que las infraestructuras deradiocomunicaciones utilicen la mejor tecnología

La STS de 3 abril 2007 (rec. casación núm. 8817/2003), referida al Decreto de laJunta de Castilla y León 267/2001 de 29 de noviembre, relativo a la instalación deinfraestructuras de Radiocomunicaciones, afirma (FD 5), en el mismo sentido queotras muchas sentencias, que la Comunidad Autónoma tiene competencias para exigira las infraestructuras de radiocomunicaciones la «mejor tecnología disponible», siempreque ésta se exija «a los efectos de minimizar el impacto paisajístico», dado que estafinalidad se circunscribe al ejercicio de competencias urbanísticas y medioambientalescomprendidas en el ámbito de atribuciones propio de la Comunidad Autónoma.

Este mismo argumento se repite cuando la mencionada exigencia de la «mejor tec-nología disponible» se incluya en una Ordenanza municipal. Se afirma por la jurispru-dencia que dicha exigencia entra de lleno dentro de las atribuciones urbanísticas quetiene el Ayuntamiento, ejemplo de ello es la STSJ de Castilla y León (Sala de Vallado-lid), de 29 mayo (rec. núm. 632/2003), que afirma lo siguiente:

«(...) La pretensión de la Ordenanza al exigir a los equipos de las Instalacio-nes la mejor tecnología disponible en cada momento no es en absoluto un mu-cho menos resulta contraria al denominado «principio de neutralidad tecnológi-ca» (...) la expresión «mejor tecnología posible» utilizada por el precepto objetode impugnación (...) con tal exigencia no se incide en la competencia estatal oautonómica sobre la evaluación de equipos y aparatos, sino que se tiene encuenta tal evaluación como presupuesto, y la previsión de utilización de la me-jor tecnología no se efectúa de forma abstracta sino en relación con la consecu-ción de los fines cuya garantía incumbe al Ayuntamiento, con referencia espe-cífica a la consecución del mínimo impacto visual, que se configura comoprevalente, es decir, en función de los objetivos a los que responde el ejerciciode las competencias municipales y por lo tanto dentro de sus atribuciones» (...)es el objetivo de «conseguir el menor impacto visual sobre el paisaje y el patri-monio» el que justifica y legitima la medida prevista en la Ordenanza, y aunque


es cierto y reconocido que la legislación de telecomunicaciones acoge el princi-pio de neutralidad tecnológica y deja a las operadoras la libertad de elegir la so-lución técnica que las convenga, la limitación o determinación que aquí nosocupa viene constreñida por razones urbanísticas que entran de lleno en lacompetencia municipal y que no pueden ser tachadas de arbitrarias o excesivas,por lo que no procede la estimación de la impugnación del citado artículo».

En el mismo sentido, entre otras muchas, las SSTS de 3 abril 2007 (rec. casaciónnúm. 10180/2003), y de 10 de enero de 2007 (rec. casación núm. 4051/2004), referidaa la Ordenanza de Albatera, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante de16 de agosto de 2001, sobre instalación y funcionamiento de los elementos y equiposde telefonía móvil.

3.3. Imposición de uso compartido de instalaciones

La STS de 3 abril 2007 (rec. casación núm. 5193/2004), referida al Decreto40/2002, de 31 de julio, del Gobierno de La Rioja, por el que se regula la ordenaciónde instalaciones de radiocomunicaciones en el ámbito de la Comunidad Autónoma deLa Rioja, afirma (FD 7): «(...) el Decreto solamente limita la proliferación de infraes-tructuras de telefonía en suelo no urbanizable (obligatorio el uso compartido). LaComunidad Autónoma tiene competencia para ello cuando sea técnicamente posible.La fijación de las condiciones de uso es competencia estatal. La Administración Auto-nómica puede fijar las condiciones de instalación de infraestructuras en su territorio yotorgar un título concreto de ocupación sin que dicha competencia suprima el dere-cho genérico de ocupación que reconoce la Ley Estatal».

Del mismo modo se admite por la jurisprudencia que tal exigencia sea impuestapor una Ordenanza con base en las competencias urbanísticas y ambientales que tienenatribuidas los Municipios. Así lo afirma, entre otras, la STSJ de Castilla-La Mancha, de 2de julio (rec. núm. 842/2003), FD 5:

«(...) El Ayuntamiento de manera justificada por razones urbanísticas, me-dioambientales o paisajísticas, y dando audiencia a los interesados, establecerá laobligación de compartir emplazamiento por parte de diferentes operadoras, deacuerdo con los Programas de desarrollo propuestos.

Es evidente que el precepto cuestionado entra de lleno en las competenciasmunicipales; ya se advierte que el fin que guía a la Corporación es un desplie-gue ordenado y racional de las infraestructuras, y que como expresaba la Sen-tencia del Tribunal Supremo transcrita, «Los Ayuntamientos pueden establecerlas condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo deben de llevarse a cabo lautilización del dominio público que requiera... Las expresadas instalaciones porparte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evi-


tar la saturación, el desorden...»; dicho precepto entra de lleno dentro de lascompetencias urbanísticas municipales, tal y como por otro lado expresa su jus-tificación».

3.4. Fijación por la normativa municipal de normas de protección ambiental que imponenniveles máximos de emisión radio-eléctrica o que fijan distancias mínimas de situaciónde las estaciones base de telefonía móvil

Ante la realidad de la normativa municipal reguladora del establecimiento de esta-ciones base de telefonía móvil, en la que prolifera la introducción de normas de pro-tección ambiental, bien imponiendo niveles máximos de emisión radio-eléctrica, bienfijando distancias mínimas de situación de las estaciones, la jurisprudencia se vienepronunciando de forma unánime declarando dichas normas no ajustadas al ordena-miento jurídico por tratarse de normas adicionales de protección, que en caso algunoconsidera que puedan ser competencia de los Ayuntamientos.

Así, entre otras muchas sentencias, la STSJ Castilla-La Mancha, de 2 julio (rec. núm.842/2003) FD 4, argumenta:

«(...) La pregunta que cabe formularse es si están los Ayuntamientos habi-litados para dictar estas normas adicionales de protección. En el ámbito estatalla regulación de los niveles de emisión está contenida en el RD 1066/01 porel que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de proteccióndel dominio público radio-eléctrico, restricciones a las emisiones radio-eléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radio-eléctricas.En el ámbito autonómico se van publicando leyes autonómicas que establecennormas adicionales de protección medio-ambiental en el marco competencialproporcionado por el artículo 149.1.23 CE (...). En este contexto normativo,debe entenderse que los Ayuntamientos no están investidos de la potestadpara dictar normas adicionales de protección. El artículo 25.f) LBRL les otor-ga competencia en materia de medio-ambiente en los términos de la legisla-ción del Estado o de las Comunidades Autónomas. Por consiguiente, salvoque exista una habilitación legal expresa que les confiera la posibilidad de es-tablecer normas más rigurosas en el ámbito del municipio, su actuación de-berá limitarse, como veremos, a comprobar el respeto de los niveles de emi-sión radioeléctrica y distancias fijadas en la normativa estatal o, en su caso,autonómica».

En el mismo sentido vid. la STSJ de la Comunidad de Madrid, de 4 mayo (rec. núm.898/2002), que tiene por objeto retirada de antenas situadas cerca de edificios sensibles(centros educativos, sanitarios o geriátricos), y la STSJ de Andalucía (Sala de Granada),de 30 abril (rec. núm. 3585/2001).


3.5. No puede entenderse la disposición de las antenas como «actividad clasificada»

Las SSTSJ de la Comunidad Valenciana, de 1 febrero (rec. núm. 994/2004) y de 25enero (rec. núm. 1306/2004), reiterando una doctrina consolidada, afirman que nopuede entenderse la disposición de las antenas como «actividad clasificada», pues noconsta acreditación objetiva de su carácter nocivo o peligroso para la salud pública quejustificare su consideración como actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosasy amparare la exigencia de licencia.

VI. NOTA BIBLIOGRÁFICA

En lo que se refiere a las monografías publicadas en el año 2007, como libro que seajusta totalmente a la materia objeto de este informe es Derecho del Medio Ambiente yAdministración Local coordinado por José ESTEVE PARDO, y escrito por varios autores.El libro abarca todos los temas referidos al medio ambiente urbano, desde los másgenerales hasta los más sectoriales. Así consta de una Primera Parte en la que se anali-zan las fórmulas e instrumentos del Derecho del medio ambiente, como la autoriza-ción ambiental integrada, la evaluación de impacto ambiental y la intervención de losentes locales, la disciplina ambiental, y la aplicación del principio de precaución enmateria ambiental, entre otros. En la Segunda Parte se estudian los Sectores objeto deregulación ambiental, divididos sistemáticamente en dos bloques: Acción contra lacontaminación y Bienes y recursos naturales.

Otro libro a destacar es Observatorio de políticas ambientales 2007, 2007. Con este li-bro, el Observatorio de Políticas Ambientales abre la serie de análisis anuales de laspolíticas públicas en materia de medio ambiente. En lo que corresponde a este año2007, el análisis se ha realizado por 35 profesores pertenecientes a 24 universidades.

En lo que se refiere a las revistas, además de tenerse en cuenta las revistas especiali-zadas en medio ambiente, ha de destacarse la Revista Economistas, núm. 113, 2007,dedicada a: Economía y Medio Ambiente. También han de tenerse en cuenta, los dosartículos siguientes: A. PEÑALVER I CABRÉ, «Nuevos instrumentos para la aplicaciónde la legislación ambiental ante la inactividad administrativa. De las acciones ciudada-nas (citizen suits) al Convenio de Aarhus», Revista de Administración Pública, núm. 172(2007), pp. 439-485; J. JORDANO FRAGA, «La Administración en el Estado ambientalde Derecho», Revista de Administración Pública, núm. 173 (2007), pp. 101-141, y L.CASADO CASADO, «Las Administraciones Públicas ante la contaminación lumínica:análisis de un modelo de prevención y control instaurado en Cataluña», Revista Espa-ñola de Derecho Administrativo, núm. 134 (2007), pp. 321-358.

Servicios públicos y actividad económica de los municipios

Julia ORTEGA BERNARDOProfesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo


Sumario: I. INTRODUCCIÓN. – II. DISTINCIÓN ENTRE SERVICIOS PÚBLICOSLOCALES Y ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LOS MUNICIPIOS: 1. En cuanto al respetoal derecho de la competencia: 1.1. La iniciativa local en el ámbito de las telecomunica-ciones. – III. LOS SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES: 1. «Los servicios de interés eco-nómico general». 2. Titularidad de los servicios públicos locales: 2.1. Titularidad delos servicios públicos por parte de las Entidades locales menores. 2.2. Se mantiene la titulari-dad municipal del servicio aunque la forma de gestión sea indirecta. 3. Prestación en régi-men de monopolio o concurrencia. 4. La dispensa de los servicios públicos porparte de la Comunidad Autónoma. – IV. FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SER-VICIOS PÚBLICOS LOCALES: NOVEDADES DE LA LCSP: 1. Gestión directa. 2. Ges-tión indirecta: 2.1. No cabe en los servicios públicos que implican ejercicio de autoridad.2.2. Sobre las vías legales para participar en una sociedad mercantil. 2.3. Otras modalidadesde gestión. 3. Gestión a través de Consorcios. – V. FINANCIACIÓN DE LOSSERVICIOS PÚBLICOS LOCALES: 1. Financiación de los servicios públicos locales através de tasas municipales (potestad tributaria) o de tarifas (potestad tarifaria). 2.Sometimiento a IVA de los servicios prestados por sociedades mercantiles de pro-piedad municipal. – VI. RESPONSABILIDAD POR EL FUNCIONAMIENTO DE LOSSERVICIOS PÚBLICOS.

I. INTRODUCCIÓN

El presente informe, relativo las cuestiones más relevantes que han tenido lugar a lolargo de 2007 en materia de servicios públicos y actividad económica de los munici-pios, pone de manifiesto, como se expone a continuación, que determinados aspectosen torno a la distinción entre la iniciativa económica municipal y el servicio público, anivel general, y por lo que concierne a concretas prestaciones locales, como los servi-


cios deportivos o las iniciativas locales en materia de telecomunicaciones; o los que serefieren a las causas de la dispensa para implantar servicios públicos obligatorios o elrelativo a la forma de financiar la prestación de los mismos, presentan problemas devariada índole y, en cualquier caso, se trata de cuestiones que siguen evolucionando alcompás de las transformaciones sociales que se producen y afectan al ámbito de laactividad local. Asimismo se hace referencia a las modificaciones introducidas por lanueva legislación de contratos en las formas de gestión de los servicios públicos (Dis-posición Final Primera Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pú-blico).

II. DISTINCIÓN ENTRE SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES YACTIVIDAD ECONÓMICA DE LOS MUNICIPIOS

Sobre la distinción entre actividades consideradas como servicios públicos locales yla iniciativa económica municipal se ha pronunciado en el último año la jurispruden-cia del Tribunal Supremo. Concretamente la STS de 14 de febrero de 2007 (Secc.Cuarta, Sala Tercera), RJ 1523, que sigue la doctrina sentada por la STS de 20 de juniode 2006 (Secc. Cuarta, Sala Tercera), sobre un asunto muy similar: en ambos casos setrata de sendos recursos de casación interpuestos por la Asociación Provincial de Cen-tros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport) contra la desestimación por elTribunal Superior de Justicia de Valencia de los recursos interpuestos contra el silencioadministrativo del Ayuntamiento de Burriana y de Villareal, respectivamente, a lasolicitud de cese de la explotación de instalaciones deportivas salvo excepciones basa-das en razones de justicia social. Un análisis de estas sentencias del Tribunal Superiorde Justicia de Valencia en los últimos epígrafes del trabajo Julia ORTEGA BERNARDO,«Competencias, servicios públicos y actividad económica de los municipios», Revistade Administración Pública, núm. 169, 2006, pp. 55-98.

Esta reciente jurisprudencia es un claro ejemplo de la necesidad de distinción con-ceptual entre los servicios públicos locales, y, dentro de ellos, los servicios ofertados eninstalaciones deportivas –bajo la modalidad de clases de aeróbic e instalaciones defitness–, y la iniciativa económica municipal.

Se trata en estos casos de actividades que son susceptibles de ser prestadas en con-currencia con los particulares, y para las que se permite, conforme a la doctrina juris-prudencial citada, que un Ayuntamiento por razones de interés general, –fomento deldeporte–, establezca unos precios que no cubran el coste de la actividad, aunque estopueda suponer un perjuicio económico para las empresas que ofrecen estos servicios aprecios de mercado. Y la única justificación de que puedan fijarse estos precios «políti-cos» radica en este especial interés general que reviste la prestación de actividades de-portivas –vinculadas a la educación cívica y sanitaria de la población–, hasta el puntode que ha sido atribuida legalmente como competencia al ente local en calidad de

Servicios públicos y actividad económica de los municipios 267

servicio público –arts. 25.2.m) y 26.1.c) LBRL y la Ley 4/1993 valenciana, del De-porte–, lo que implica que su prestación puede ofrecerse a un precio inferior al demercado. Esto, a juicio de los tribunales –de instancia y, posteriormente, el Supremo–,encuentra cobertura jurídica suficiente en el entonces vigente artículo 45.2 Ley39/1988, de Haciendas locales. Estos casos constituyen un claro ejemplo de que elservicio público no se presta con respeto absoluto a las reglas de la competencia, que síresultarían de aplicación si se tratara de una actividad propia de la iniciativa económicamunicipal.

Esta distinción es enteramente conforme al derecho comunitario en la medida que,frente a la estricta aplicación del derecho de la competencia, caben excepciones deri-vadas de la misión de interés general que se cumple con el desarrollo de dicha activi-dad de servicio ex artículo 86.2 Tratado de la Comunidad Económica Europea. Lacalificación de una actividad prestacional de las Entidades locales como servicio públi-co sirve para que pueda configurarse como una actividad susceptible de prestarse sincumplir exactamente las reglas que impone el derecho de la competencia. Como essabido, basta que una actividad sea declarada como servicio público local, aunque nose trate de una actividad prestada en régimen de monopolio –pues el monopolio queautoriza el artículo 86.3 LBRL sólo puede implantarse en relación a las actividades quese enumeran en el mismo, y aquellas otras que se declaren previamente en virtud deLey estatal o autonómica (en cumplimiento de la reserva de Ley constitucional pre-vista en el artículo 128.2 CE)–, para que puedan ser excepcionadas las reglas de lacompetencia. De esta manera, la declaración de una actividad como servicio públicopuede servir para que la Administración o los particulares a ella vinculados se prevalez-can de su posición, fundamentalmente a nivel económico o presupuestario: a través dela fijación de precios por debajo de lo normal o neutralizando pérdidas con transferen-cias de fondos públicos municipales. Sólo así se explica que el artículo 44.2 TextoRefundido de la Ley de Haciendas locales (aprobado por Real Decreto Legislativo2/2004) permita que los precios públicos, que han de satisfacerse como contrapresta-ción al uso de los servicios públicos, resulten inferiores a los costes cuando «existanrazones sociales, benéficas, culturales o de interés público, que así lo aconsejen».

Por el contrario, la actuación estrictamente empresarial de la Administración –nodeclarada servicio público– siempre sujeta, sin embargo, al interés público –como sepuso de manifiesto en la conocida STS de 10 de octubre de 1989 (Ar. 7352) sobre lainiciativa privada económica de los entes locales–, no puede restringir el juego de lalibre competencia del mercado. En esta línea, las sentencias citadas concluyen que «lospoderes públicos pueden perfectamente ejercer iniciativas económicas dentro delmercado, en competencia con las empresas privadas, aun cuando la oferta privada seasuficiente o adecuada, al menos desde la perspectiva de los principios de la Constitu-ción económica».

Siguiendo la doctrina aquí expuesta, que en ocasiones no resulta tan clara y rigu-rosamente expresada en los pronunciamientos citados, aunque sí se halle recogida de


manera implícita, el Tribunal Supremo considera conforme a derecho comunitario laLey 4/1993 valenciana del Deporte y reputa como válido que la Sala de instanciadenegara el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de laUnión europea en relación con dicha ley.

1. En cuanto al respeto al derecho de la competencia

La distinción entre actividades consideradas como servicios públicos locales y acti-vidades económicas es enteramente conforme al derecho comunitario en la medidaque frente a la estricta aplicación del derecho de la competencia caben excepcionesderivadas de la misión de interés general que se cumple con el desarrollo de dichaactividad de servicio ex artículo 86.2 Tratado de la Comunidad Económica Europea.Sin embargo, en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2007, RJ1523, se afirma textualmente que «es más que dudoso que una actuación municipal deun ayuntamiento de poco más de 40.000 habitantes, en una materia como son losgimnasios, donde como es obvio, existe una indudable cercanía geográfica entre laoferta y la demanda, se produzca verdadera afectación al mercado comunitario. Estaafirmación –que ya se recoge en la STS de 26 de junio de 2006, cuando casa la STSJde Valencia de 23 de mayo de 2004, que utiliza el mismo argumento en los Funda-mentos de Derecho decimocuarto y decimonoveno– resulta criticable por varios mo-tivos. En principio, el derecho comunitario exige el respeto al derecho de la compe-tencia, con independencia de la calificación de la actividad, de su importancia oámbito, y del carácter local de los servicios prestados. No cabe pues entender que lasnormas comunitarias tienen una aplicación limitada en el ámbito local, argumentandola menor relevancia económica de las iniciativas locales. Así se desprende de recientejurisprudencia comunitaria, que pone de manifiesto que las subvenciones o cualquiertipo de ayuda pública a los servicios públicos locales pueden tener incidencia en losintercambios comerciales entre Estados –apartado 69 de la STJCE de 24 de julio de2003, asunto Altmark Trans: «la cuantía de la ayuda o el tamaño relativamente mo-desto de la empresa beneficiaria no excluyen a priori la posibilidad de que se veanafectados los intercambios entre Estados miembros». Se alude a ejemplos de empresasde servicios (en este caso se trataba de transportistas) de un Estado miembro que ejer-cen actividades en otro Estado. De este modo, se afirma, «una ayuda pública aumen-tará o mantendrá las posibilidades de una empresa, lo que disminuirá las posibilidadesde las empresas establecidas en otros Estados europeos de prestar sus servicios de trans-porte en dicho Estado miembro».

Otra cosa distinta es que, en estricta aplicación del Derecho comunitario, y, bajociertas condiciones, el derecho comunitario permita la existencia de servicios econó-micos de interés general, también en el caso de los locales, en los que se admitan ex-cepciones a las reglas de la competencia. Así, conforme a la doctrina jurisprudencialdel Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea resulta posible una financiación


extra y pública de las actividades consideradas como servicio económico de interésgeneral cuando sirve de compensación económica a las obligaciones inherentes a laprestación de dicho servicio público.

1.1. La iniciativa local en el ámbito de las telecomunicaciones

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado la doctrina. Así Mercedes FUERTESLÓPEZ, en «Redes inalámbricas municipales» en PARADA VÁZQUEZ, FUENTETAJAPASTOR (dirs.) Reforma y retos de la Administración local 2007, pp. 287-302, aporta va-rios ejemplos de iniciativas municipales de implantación de redes de telecomunicacio-nes, puntos de acceso gratuito a internet, oferta de acceso a internet de banda ancha aprecios muy asequibles, etc. Critica esta autora el riguroso criterio que sostiene laComisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT) en relación a la explotaciónde redes y prestación de servicios de telecomunicaciones en aplicación de la Ley32/2003, de 3 de noviembre, de Telecomunicaciones, cuando exige a las Administra-ciones públicas el estricto cumplimiento de las normas de la competencia sin que seaposible ofrecer los servicios a un precio inferior al de mercado. Fuertes sigue conside-rando que esta actividad prestacional debe ser calificada como «servicio público local»a pesar de la liberalización de este servicio. Considera que la intervención de losAyuntamientos está indiscutiblemente justificada en el Derecho comunitario, en laLey básica de régimen local, y en la propia Ley de telecomunicaciones. Y lo está. Loque carece de fundamento es considerar que esta actividad pueda ser considerada co-mo un «servicio público», con el que se puedan excepcionar el derecho de la compe-tencia (ofreciendo el acceso gratuito o a precio político de ciertos servicios), aunquepudiera ser beneficioso para los servicios municipales y para los vecinos, en general,sobre todo cuando estos servicios no resultan competitivos en determinadas zonasrurales o no llegan a todos los segmentos de la población (la llamada «Brecha digital»).Razones de solidaridad pueden exigirlo. Pero se trata, en todo caso, de una cuestiónde lege ferenda. El derecho positivo vigente –en este sentido el artículo 8.4 Ley32/2003, General de Telecomunicaciones regula expresamente la posibilidad de quelas Administraciones públicas presten servicios de telecomunicaciones–, no permiteotra calificación de la actividad municipal en materia de telecomunicaciones que la de«iniciativa pública económica», que se presta en régimen de libre concurrencia some-tida, por tanto, al Derecho de la competencia. Y en ningún momento se pone enduda la capacidad de las Administraciones locales para desarrollar actividades económi-cas dentro de los límites que establecen las normas de la competencia. En este sentido,se pronuncia el análisis que recoge el estudio de Juan José MONTERO PASCUAL, en«Liberalización y servicios públicos locales: el caso de las telecomunicaciones» enPARADA VÁZQUEZ, FUENTETAJA PASTOR (dirs.) Reforma y retos de la Administraciónlocal, 2007, pp. 287-302, quien llega a esta conclusión, después de un repaso porme-norizado a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad


Europea sobre la compatibilidad con el derecho comunitario de la atribución de dere-chos exclusivos (monopolios) a empresas públicas o privadas por consideraciones deinterés público que no sean de naturaleza económica. En relación con las telecomuni-caciones, este autor constata como la propia Ley General de Telecomunicacionesexcluye la creación de derechos exclusivos para la prestación de servicios de teleco-municaciones. No obstante, como se aclara en su estudio, el desarrollo reglamentariode la Ley de Telecomunicaciones, por medio del Real Decreto 425/2005, de 15 deabril, permite la prestación de servicios por las entidades locales sin contraprestacióneconómica o con un precio que no cubra el coste total de prestación del servicio. Estaprestación tiene un carácter transitorio y resulta condicionada por la CMT, al estable-cerlo así el citado reglamento, en función de tres factores: la importancia de los servi-cios prestados, la existencia de condiciones de mercado que permitan el acceso a losservicios, y, por último, la distorsión de la libre competencia.

III. LOS SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES

1. Los servicios de interés económico general

La doctrina –así Francisco SOSA WAGNER, en «Servicios y sociedades en manospúblicas. El problema de la utilización de los “recursos propios”» en PARADAVÁZQUEZ, FUENTETAJA PASTOR (dirs.) Reforma y retos de la Administración local, 2007,pp. 269-286–, se ha seguido haciendo eco durante el año 2007 de que lo que tradi-cionalmente ha sido considerado como servicio público se traduce en derecho comu-nitario en una nueva modalidad de actuación, la de los «servicios de interés económicogeneral»; que implica que los poderes públicos (Estado o Administración pública co-rrespondiente) garanticen que determinados servicios, en función de los valores decohesión social y territorial, se presten de manera igualitaria para toda la población, demodo que ésta tenga acceso a los mismos. También se hace referencia a esta cuestiónen un reciente estudio de la legislación vigente y la jurisprudencia aplicable a los servi-cios públicos locales en José Luis MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS, Los servicios públicoslocales, ed. Bayer Hnos., Barcelona, 2007.

2. Titularidad de los servicios públicos locales

2.1. Titularidad de los servicios públicos por parte de las Entidades locales menores

La titularidad de los servicios públicos puede corresponder a una Entidad local me-nor, sí así lo establece la legislación autonómica. Es el caso del que conoce la STSJ dela Comunidad Autónoma del País Vasco de 22 de junio de 2007 (Secc. Tercera, Sala Ter-cera), JUR 343105, en la que se determina, conforme a la Norma Foral 11/95 de


Concejos del Territorio Histórico de Álava, que es a una Entidad local menor, con-cretamente a un Concejo, y no al Ayuntamiento de Vitoria, al que corresponde latitularidad del servicio público de alcantarillado, lo que tiene consecuencias en materiade responsabilidad patrimonial derivada de su mal estado de funcionamiento.

En relación con este tema, se pronuncia también la STSJ de la Castilla y León de 20de junio de 2007 (Secc. Tercera, Sala Tercera), JUR 300288. En este caso, el Tribunaldeclara que la titularidad de la competencia –se trata del servicio público de abasteci-miento de agua potable y alcantarillado– corresponde al Ayuntamiento y no a la Enti-dad local menor. Se llega a esta conclusión después de constatar que entre las compe-tencias «propias», que atribuye a las entidades locales menores la Ley 1/1998, de 4 dejunio, de régimen local de Castilla y León, no figura la mencionada competencia. Y,aunque existe la posibilidad, en virtud de dicha ley, de que las competencias munici-pales puedan ser delegadas en las entidades locales menores, no hay prueba de que ladelegación hubiera tenido lugar a través de un acuerdo expreso, en el que quedaraconstancia expresa de la aceptación de la misma, y de su articulación por los medios decontrol y financiación oportunos.

2.2. Se mantiene la titularidad municipal del servicio aunque la forma de gestión sea indirecta

Así se desprende de la STSJ de la Región de Murcia de 18 de mayo de 2007 (Secc. Se-gunda, Sala Tercera), RJ 328075, para un supuesto en el que la Confederación Hidro-gráfica del Segura había impuesto una sanción al Ayuntamiento por vertido de aguasresiduales al considerarle competente para prestar este servicio de acuerdo con el artí-culo 25.2.l) LBRL, y porque era además titular de la autorización provisional conce-dida por la Confederación. Y ello sin perjuicio de que el municipio en cuestión hu-biera decidido gestionar indirectamente el servicio de depuración, y hubieraencomendado por concesión la prestación del mismo a una empresa privada. Consi-dera en este sentido el tribunal que la gestión indirecta de este servicio no exonera almunicipio de sus facultades de inspección, vigilancia y control en la prestación delservicio público por el concesionario.

3. Prestación en régimen de monopolio o concurrencia

Sobre la prestación de un servicio público en régimen de monopolio o en concu-rrencia se pronuncia la STS de 19 de julio de 2007 (Secc. Cuarta, Sala Tercera), RJ6885, con respecto con el servicio público de abastos y mercado central, concreta-mente en relación a la comercialización mayorista de plátanos. Declara el tribunal queal no existir ninguna concesión a favor de empresarios privados que realizan esta pres-tación, no cabe reconocerles ningún derecho de indemnización a su favor, ni la nece-sidad de seguir un procedimiento administrativo concreto cuando se llevó a cabo, porel Pleno del Ayuntamiento, la modificación de la situación jurídica existente, en la


que estos agentes económicos gozaban de cierta exclusividad en la prestación de laactividad.

4. La dispensa de los servicios públicos por parte de la ComunidadAutónoma

Sobre esta cuestión ha recaído a lo largo de 2007 un pronunciamiento del TribunalSupremo, en concreto la STS de 27 de marzo de 2007 (Secc. Cuarta, Sala Tercera), RJ4057, en la que se falla en contra de la dispensa otorgada por la Comunidad Autóno-ma de Aragón al Ayuntamiento de Huesca para prestar el servicio de mercado porconsiderarlo innecesario, debido a que existen en dicha Comunidad varios supermer-cados, hipermercados y comercios de productos alimenticios que cubren sobrada-mente el abastecimiento de población. El fundamento de la anulación de la dispensaautonómica a la prestación de un servicio como el de mercado, calificado como obli-gatorio en la LBRL, radica en que la regulación de la dispensa prevista el artículo 26.2LBRL sólo puede acordarse en el caso de que por las características peculiares delmunicipio resulte imposible o muy difícil el cumplimiento del establecimiento y laprestación de los servicios obligatorios. Por este motivo, según el Tribunal, el otorga-miento de la dispensa no puede basarse en que el servicio resulte innecesario. Con-cretamente en la citada STS de 27 de marzo de 2007 se declara a este respecto: «Ellegislador ha querido que en municipios de más de 5.000 habitantes concurra el servi-cio municipal de mercado junto con la iniciativa comercial privada, y tal voluntaddebe ser respetada en tanto no se modifique la normativa legal, que sólo permite a laComunidad Autónoma dispensar de los servicios mínimos obligatorias en los supues-tos de imposibilidad o grave dificultad».

Por otro lado, se cita el artículo 45 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de la Adminis-tración local de Aragón, para apoyar la posibilidad de dispensar de un servicio obliga-torio por causa de «innecesariedad». En este punto el TS afirma que la LBRL es básicay se impone a la competencia autonómica, por lo que realiza una interpretación de laLey aragonesa conforme con las bases de régimen local, y declara así que no puedeentenderse, como se pretendía en el recurso, que la Ley autonómica regule la innece-sariedad como una nueva causa de dispensa del servicio.

IV. FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOSLOCALES: NOVEDADES DE LA LCSP

1. Gestión directa

Las formas de gestión directa de los servicios públicos de competencia local han si-do modificadas por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en


su Disposición Final primera. Modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de lasBases de Régimen Local. Esta disposición final ha alterado la redacción del artículo 85.2LBRL, que había sido a su vez producto de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, lacual había introducido una novedad fundamental en dicho precepto, que consistió enla inclusión de la Entidad pública empresarial local, como nueva modalidad de gestióndirecta de los servicios públicos locales. De esta manera quedaba previsto expresa-mente que las Entidades locales pudieran constituir estos organismos públicos regidospor el Derecho privado, como se había regulado en la LOFAGE –Ley 6/1997, de 14de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado–a favor de la Administración estatal. La modificación que ahora introduce la nuevalegislación de contratos se refiere a la modalidad de gestión directa a través de sociedadmercantil local. En su versión derogada el artículo regulaba la gestión por sociedadmercantil local «cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local o a unente público de la misma», lo que ahora ha sido sustituido por sociedad mercantil local«cuyo capital social sea de titularidad pública».

Con esta nueva redacción se ha querido sin duda aludir a un fenómeno que plan-tea muchos interrogantes a nivel de derecho comunitario, como es el de la gestión através de «medios propios». Con esto se hace referencia a la cuestión relativa a si re-sultan de aplicación a las relaciones negociales entre la Administración y sus propiasempresas, las reglas propias de la contratación pública. La nueva redacción del pre-cepto es más ambigua que la anterior. La referencia a «capital social de titularidadpública» no resulta tan precisa como la de «capital social que pertenezca íntegramentea una entidad local o a un ente público de la misma». La nueva expresión puede in-cluir a las sociedades mercantiles cuyo capital social sólo mayoritariamente pertenezcaa una Entidad local, y, además, puede extenderse a sociedades mercantiles localespertenecientes a varios municipios u organismos públicos locales, participadas minori-tariamente por otras Administraciones públicas o incluso por particulares.

El contenido de este nuevo artículo 85.2 puede verse modulado por los artículos4.1.n) y 24.6.º Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. Lainterpretación de los requisitos que establecen estos preceptos de la legislación decontratos debe hacerse a la luz de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Co-munidad Europea, que además recientemente se ha pronunciado sobre esta materia enla sentencia de 19 de abril de 2007, asunto –295/05, TRAGSA. En la citada sentenciadel TSJCE, el Tribunal de Justicia europeo ha declarado que los entes instrumentales,en cuanto ejecución directa, y cumpliendo una serie de requisitos, no infringen elderecho comunitario en materia de contratación administrativa y defensa de la com-petencia. Uno de los requisitos más importantes consiste en la existencia de un controlpor parte de los poderes adjudicadores análogo al que tienen sobre sus propios servi-cios, lo que se produce si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean deejecución obligatoria para ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmentepor el encomendante (encargos obligatorios), y cuya retribución se fije por referencia


a precios establecidos por la entidad pública de la que dependan. Otro de los requisitosconsiste, cuando son varios los entes territoriales que controlan la sociedad, en que laparte esencial de la actividad que realiza la empresa lo sea con dichos entes territorialesconsiderados en su conjunto.

Esta cuestión de los medios propios también ha sido abordada por la doctrina, lacitada STSJ de 17 de mayo de 2007 ha sido objeto de un comentario crítico por partede Julio Víctor GONZÁLEZ GARCÍA, «Medios propios de la Administración, colabora-ción interadministrativa y sometimiento a la normativa comunitaria de contratación.Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas de 19de abril de 2007: cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el asuntoAsemfo. TRAGSA y Administración General del Estado», Revista de Administraciónpública, núm. 173, 2007. Con anterioridad, Francisco SOSA WAGNER, en «Servicios ysociedades en manos públicas. El problema de la utilización de los “recursos propios”»en PARADA VÁZQUEZ, FUENTETAJA PASTOR (dirs.), Reforma y retos de la Administra-ción local, 2007, pp. 269-286, en especial pp. 283 y ss. En este último estudio se sostie-ne que cuando se trate de «simples opciones de organización por parte de la Adminis-tración» y el «reconocimiento de una personalidad jurídica lo es a efectos auxiliares oinstrumentales», «en modo alguno pueden ostentar la consideración de terceros frente ala Administración», dado que el «reconocimiento de una personalidad jurídica inde-pendiente es tan sólo una herramienta que ni significa ni puede implicar la desvincula-ción de la organización empresarial de la entidad pública de que trae causa». De estamanera se concluye que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de justicia de laComunidad Europea, las Directivas en materia de contratos no se aplican a estos su-puestos. Así, citando pronunciamientos concretos, se llega a la conclusión de que «lasprestaciones calificadas in house –término con el cual se definen las prestaciones sumi-nistradas a una autoridad pública por sus propios servicios aunque éstos se hallen orgá-nicamente diferenciados– escapan fuera de la aplicación de las Directivas». Para finali-zar recuerda, con cita también de doctrina jurisprudencial del TSJCE, que se excluyede esta modalidad el supuesto de las sociedades mixtas. Sobre este mismo tema, tam-bién puede leerse Francisco SOSA WAGNER, y Mercedes FUERTES LÓPEZ, «¿Puedenlos contratos quedar en casa? (La polémica europea sobre contratación in house)», Dia-rio La Ley, núm. 6715, 17 de mayo de 2007, pp. 1-8.

2. Gestión indirecta

La novedad más destacada que se ha producido en el año 2007 en relación con lagestión indirecta de los servicios públicos locales es la modificación del artículo 85.2.b)LBRL por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en su Dispo-sición Final primera. Modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases deRégimen Local. De esta manera se produce una remisión en la propia LBRL en cuantoa la gestión indirecta de los servicios públicos de competencia local a las distintas for-


mas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en la Ley de Contratosdel Sector público.

2.1. No cabe en los servicios públicos que implican ejercicio de autoridad

En el ordenamiento jurídico español existe una prohibición, establecida como re-gla general en la contratación pública, que consiste en que para la prestación de servi-cios públicos que implican ejercicio de autoridad, o lo que es lo mismo, ejercicio depoder público, no cabe recurrir a la contratación de empresas de capital privado, loque se reproduce para el ámbito local en el propio artículo 85.3 LBRL (en la redac-ción de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre), que además prohíbe la utilización desociedades mercantiles de capital social exclusivamente local.

En el fundamento de esta prohibición se encuentra un tópico que consiste en en-tender que para el ejercicio de poder público hay que garantizar la imparcialidad,objetividad e independencia, características éstas que el ordenamiento presume sóloconcurren en el caso de los funcionarios públicos.

En el último año sobre esta cuestión se pronuncia la STSJ de las Islas Canarias de 26de enero de 2007 (Secc. Tercera, Sala Tercera), RJ 156733, en la que se anula por estemotivo un Decreto del Concejal-Delegado de Hacienda y Contratación del Ayunta-miento de Gran Canaria, por el que se adjudica un contrato a una empresa privadapara prestar el servicio de vigilancia y protección de personas y bienes en una feriainstalada en un parque, incluyendo expresas facultades en materia de control de accesode los ciudadanos al parque, de mantenimiento del orden público y de control decarga y descarga de mercancías.

2.2. Sobre las vías legales para participar en una sociedad mercantil

En el citado trabajo Francisco SOSA WAGNER, en «Servicios y sociedades enmanos públicas. El problema de la utilización de los “recursos propios”» en PARADAVÁZQUEZ, FUENTETAJA PASTOR (dirs.) Reforma y retos de la Administración local,2007, pp. 269-286, en especial pp. 275-283, se plantea las vías legales para participaren una sociedad mixta, distinguiendo el supuesto de participación en una sociedadmercantil ya existente, o creándola mediante su fundación con otros sujetos priva-dos. En su estudio hace referencia a la transmisión de acciones realizada a través delas formas jurídico-privadas, y se centra en la cuestión de las aportaciones in naturaque puede realizar el Ente local. También realiza consideraciones sobre la aportaciónde una «concesión administrativa», o del «uso de bienes de dominio público» al ca-pital social. Asimismo aborda la cuestión de las prestaciones accesorias a las que pue-de quedar obligada la Corporación local, en virtud de la libertad de pactos, en lostérminos que autoriza la legislación societaria. Otro problema que se plantea es el delos posibles privilegios de la entidad como socio y las limitaciones a los mismos que


prevé la legislación mercantil, tanto la Ley de sociedades anónimas como la de so-ciedades de responsabilidad limitada. Por último, realiza una precisión acerca delproblema de la composición de la Junta General de accionistas, tanto para el caso delas sociedades anónimas, como en las limitadas cuando se trata de un accionista úni-co, en los supuestos de sociedades participadas exclusivamente por la Administra-ción.

2.3. Otras modalidades de gestión

Es posible la gestión de los servicios públicos locales mediante arrendamiento deservicios, como lo prueba la STS de 20 de junio de 2007 (Secc. Tercera, Sala Tercera),RJ 6421. En virtud de un contrato de arrendamiento se prestan los servicios para eldepósito y custodia de vehículos retirados de la vía pública.

3. Gestión a través de Consorcios

Una de las cuestiones que tradicionalmente se han planteado en la gestión de losservicios públicos por medio de Consorcios ha sido la de su naturaleza jurídica comoEntidades locales. Esta cuestión ha sido abordada recientemente en la STS de 28 denoviembre de 2007 (Secc. Tercera, Sala Tercera), en la que se dilucida sobre la falta deaptitud, o no, del Consorcio de Transportes de Vizcaya para ser beneficiario de de-terminada subvención estatal por no tratarse, a juicio del Tribunal de instancia, de una«entidad local». El Tribunal Supremo llega a la conclusión de que se trata de una enti-dad local, siguiendo para ello una sentencia anterior de la misma sala, STS de 30 deabril de 1999, sobre el consorcio constituido por los Concejos de Asturias y la Comu-nidad Autónoma del Principado, en el que se dio una respuesta afirmativa a dichoasunto. Esta solución jurisprudencial se basa fundamentalmente (FD 6 STS de 28 denoviembre de 2007), en lo siguiente: en primer lugar, se considera que la circunstanciade que los Consorcios no vengan incluidos entre las entidades locales que enumera elartículo 3 Ley 7/1985, no impide su caracterización como ente locales, porque laenumeración de ese precepto no tiene carácter exclusivo; en segundo lugar, despuésun estudio de la evolución legislativa en esta materia, se llega a la conclusión de que lalegislación no ha querido caracterizar a todos los consorcios que puedan constituirsecomo entidades locales, pero tampoco les ha negado tal consideración, permitiendoque, en cada caso, según las circunstancias concurrentes, pueda determinarse si elConsorcio constituido es o no una entidad local.

De esta manera, el Tribunal Supremo rechaza la tesis de la Sala de Instancia de quelas entidades locales deben de tener necesariamente carácter territorial. Frente a ello,considera que pueden constituirse entidades locales caracterizadas por su componenteasociativo o colaborativo, como las mancomunidades, que no dejan de ostentar auto-máticamente la naturaleza de entidades locales.


A esta solución coadyuva el hecho de que el otorgamiento de la subvención estatalal consorcio vizcaíno beneficiaba real y materialmente a los usuarios de los transportespúblicos que, de otro modo, se verían privados de la misma, frente a los vecinos deotras localidades, sólo por el hecho de que la Corporación local prestase el servicio detransporte mediante una fórmula consorcial. Por otro lado, la utilización del Consor-cio viene aconsejada por el hecho de la continuidad geográfica entre todos los muni-cipios consorciados, en circunstancias similares a las de las aglomeraciones urbanascuyas características demográficas, sociales y económicas justifican la creación de áreasmetropolitanas o figuras semejantes. En este caso las necesidades de transporte colecti-vo comunes a los municipios que integran, en realidad, una misma aglomeraciónurbana podían ser mejor cubiertas a través de una entidad local bajo forma personifi-cada.

V. FINANCIACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES

1. Financiación de los servicios públicos locales a través de tasasmunicipales (potestad tributaria) o de tarifas (potestad tarifaria)

En relación a la discutida cuestión de la distinción entre tasas y tarifas, como mediode financiación de los servicios públicos, se ha pronunciado en este último año la STSJde Valencia de 13 de febrero de 2007 (Secc. Segunda, Sala Tercera), JUR 324325. En estasentencia, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la STS de 30de abril de 2001, RJ 4719, se sostiene que las prestaciones que los usuarios abonan alconcesionario de un servicio no son tasas ni prestaciones patrimoniales de carácterpúblico en el sentido del artículo 31.3 de la Constitución, sino contraprestaciones alservicio prestado que el concesionario hace suyas por título de derecho privado, sinperjuicio de que la Administración municipal concedente pueda corresponderle lacompetencia para su fijación (potestad tarifaria). De este modo las cantidades pagadaspor los usuarios de un aparcamiento subterráneo cedido por el Ayuntamiento de LaVila Joiosa en régimen de concesión a una entidad privada tienen naturaleza de tarifa.

La distinción que realiza la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia deValencia se basa pues en la condición del sujeto que recibe la contraprestación eco-nómica por la explotación del servicio. A este criterio se ha referido también la doctri-na. En concreto, Joaquín TORNOS MAS, «Prestaciones patrimoniales públicas y tarifasprivadas en la prestación de servicios públicos locales», Cuadernos de derecho local núm.15, 2007, pp. 7-20. En este trabajo el profesor Tornos expone resumidamente laevolución de esta materia, que ha sido objeto de un replanteamiento conceptual apartir de la STC 58/2003, de 17 de diciembre. Así pone de relieve como doctrina yjurisprudencia se fueron decantando por una tesis, según la cual la tarifa es el precioque ingresará el concesionario o una entidad sujeta al Derecho privado, que tendrá


por tanto naturaleza contractual aunque pueda ser fijado por la Administración, mien-tras que la tasa pasa a formar parte del presupuesto público y tiene naturaleza tributaria,por lo que su régimen está sujeto al que es propio del ejercicio de la potestad tributa-ria. A esta concepción puso en parte fin la citada STC 58/2003, que él interpreta deforma matizada. Sostiene, compartiendo puntos de vista de otros autores –Villar Rojas(2005)– que el TC construye un concepto de prestación patrimonial de carácter pú-blico, ex artículo 31.3 CE, que se vincula necesariamente con la utilización coactivade servicios o bienes públicos pero que no se limita a los tributos, por lo que se ex-tiende a otras figuras no tributarias, a las que consecuentemente resultan de aplicaciónciertas garantías, como la reserva de ley. La consecuencia que se deduce de este nuevoconcepto de prestación patrimonial de carácter público configurado sobre la nota de lacoactividad es que las tarifas también pueden en ocasiones considerarse prestacionespúblicas, sea cuál sea su régimen jurídico y la persona que las reciba, cuando tenganeste carácter coactivo –sea impuesta por el poder público sin el concurso de la volun-tad del sujeto que ha de satisfacerla–. Este tipo de tarifas deben ser fijadas por la Admi-nistración siempre que una Ley habilite para ello, pero, a diferencia de las tasas, no seránecesario que se determinen siguiendo los criterios de la materia tributaria. Posterior-mente, en este trabajo, el profesor Tornos reflexiona sobre la incidencia de la nuevaLey tributaria 58/2003 en los conceptos de tasa y tarifa aplicados al ámbito de losservicios públicos. En este punto llega a la conclusión de que la novedosa vinculación,que establece el artículo 2.2.a), entre tasa, servicio prestado en régimen de derechopúblico y servicio cuya titularidad corresponde a un ente público determina que re-sulte irrelevante tanto la forma de gestión directa e indirecta de prestar el servicio,como su naturaleza coactiva, lo que significa que la contraprestación de un servicio detitularidad pública será siempre configurada como tasa. Quedarían fuera los servicioseconómicos de interés general, o lo que el autor considera prestaciones realizadas poractividades privadas reglamentadas. Sin embargo, y en última instancia, considera queesta solución, articulada por la reciente legislación tributaria, no tiene aplicación en elámbito de los servicios públicos locales. Para ello, argumenta que el Texto refundidode la Ley de Haciendas Locales, Real Decreto Legislativo 2/2004, aunque entró envigor antes que la nueva Ley tributaria, es Ley especial frente a la misma, por lo que ala regulación de las Haciendas locales no le resultarían aplicables, según este autor, lasprecisiones que a estos efectos se realizan en la legislación tributaria. Conforme a estainterpretación la tarifa sigue siendo una contraprestación que puede utilizarse en lagestión indirecta de los servicios locales; aunque si la prestación es coactiva, habrá queacudir al régimen de las prestaciones públicas patrimoniales, que no significa, como seha expuesto, la imposición del régimen tributario, sino del régimen jurídico elaboradopor la doctrina administrativa y la jurisprudencia en materia de prestaciones públicasobligatorias.

En cuanto a la cuestión relativa a los costes que ha de cubrir la financiación del ser-vicio público, encontramos una STS de 10 de octubre de 2007 (Secc. Cuarta, Sala Ter-


cera), RJ 8374, en relación con el servicio de abastecimiento de agua y saneamientoprestado en régimen de concesión y financiado a través de tasas municipales. En estecaso, la sentencia realiza una interpretación del entonces vigente artículo 24.1 Ley39/1988, declarando que resulta a tenor del mismo inequívoco que el importe esti-mado de una tasa por la prestación de un servicio no puede exceder, en su conjunto,del coste real o previsible del servicio. Y que en relación con su coste han de tomarseen consideración todos los gastos directos e indirectos que contribuyen a su forma-ción, entre los que se enumeran los costes de carácter financiero, amortización e in-movilizado y generales, excepción de los que se sufraguen por contribuciones espe-ciales, y todo ello con independencia del presupuesto que los satisfaga u organismoque los soporte. Con base en esta argumentación, se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Ayuntamiento de Novelda que acordaba la adju-dicación de la concesión de agua potable y saneamiento en ese municipio a favor deuna concreta Unión Temporal de Empresas.

2. Sometimiento a IVA de los servicios prestados por sociedadesmercantiles de propiedad municipal

Conforme a la Dirección General de Tributos, resolución núm. 1106/2007, de 25de mayo de 2007, no están sometidas a IVA –Ley 37/1992, que incorpora la Directiva2006/112/CE– las actividades realizadas por una sociedad mercantil de propiedad ínte-gramente municipal y creada al amparo del artículo 85.2 LBRL, cuando dichas activida-des, consistentes en la prestación de servicios sociales y de promoción y reinserciónsocial, se realizan exclusivamente a favor del Ayuntamiento. Se considera entonces quela sociedad en cuestión actúa como un «medio propio» del Ayuntamiento. Se sostieneasí, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad europea y de ladoctrina del Tribunal Supremo, en STS de 12 de junio de 2004 (RJ 4808), que se tratade «un órgano técnico-jurídico de derecho público que ejerce una función pública queno se lleva a cabo en concurrencia con el sector privado». Esta solución se fundamentaen el carácter interno de las operaciones que realiza. Por el contrario, cuando prestadichos servicios a terceros, tanto públicos como privados, sí estaría sometida al Impuestodel Valor añadido. A la misma solución se llega en la Resolución núm. 1107/2007 de laDirección General de Tributos, de 25 de mayo, en relación con otra sociedad que, conel mismo régimen que la anterior, presta servicios informáticos.

VI. RESPONSABILIDAD POR EL FUNCIONAMIENTO DE LOSSERVICIOS PÚBLICOS

Son numerosas las sentencias que en el año 2007 declaran la responsabilidad de losAyuntamientos a consecuencia del funcionamiento anormal de un servicio público,


concretamente, por el incumplimiento de la obligación de la Administración local develar, poniendo los medios personales y materiales necesarios, para que las vías públicasse encuentren en las debidas condiciones de seguridad (artículo 25 LBRL). Pronun-ciamientos que reconocen la procedencia de indemnización por esta causa son los dela STSJ de la Región de Murcia de 24 de septiembre de 2007 (Secc. Segunda, Sala Terce-ra), JUR 2008/15082, de 8 de junio de 2007 (Secc. Segunda, Sala Tercera), JUR327634, de 18 de mayo de 2007 (Secc. Segunda, Sala Tercera), JUR 328078, de 23 deabril de 2007 (Secc. Segunda, Sala Tercera), JUR 328291, de 23 de marzo de 2007(Secc. Segunda, Sala Tercera), JUR 323016, y de 16 de marzo (Secc. Segunda, SalaTercera), JUR 323072, STSJ de Valencia de 18 de septiembre de 2007 (Secc. Segunda,Sala Tercera), JUR 346211, STSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 22 dejunio de 2007 (Secc. Cuarta, Sala Tercera), JUR 343105. En relación con el mal fun-cionamiento de la red municipal de saneamiento, se pronuncia el Tribunal Superiorde Justicia de Cataluña en STSJ de 8 de marzo de 2007 (Secc. Cuarta, Sala Tercera),JUR 150058.

Bienes públicos

Juan Antonio CHINCHILLA PEINADOProfesor Doctor de Derecho Administrativo


Sumario: I. INTRODUCCIÓN. – II. BIENES DEMANIALES: 1. Exigencia de títuloadministrativo para la ocupación mediante uso común especial o mediante un usoprivativo. 2. Intransmisibilidad de concesiones demaniales. 3. Ordenanza versuscostumbre en la regulación del aprovechamiento de bienes comunales. 4. Proce-dimiento de recuperación de oficio de los bienes municipales. – III. BIENESPATRIMONIALES: 1. Régimen jurídico-privado de los contratos sobre bienes pa-trimoniales. 2. Destino de los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo. 3. Ena-jenación de bienes municipales y control municipal. 4. Requisitos de la Permutacomo forma de enajenación de bienes municipales. 5. Reversión de los terrenoscedidos gratuitamente por incumplimiento de su destino.

I. INTRODUCCIÓN

La regulación sobre los bienes públicos, sean de dominio público o patrimoniales,de las Entidades Locales durante el año 2007 se ha visto afectad, fundamentalmente,por dos leyes sectoriales estatales en materia de urbanismo (regulación de los Patrimo-nios Públicos de Suelo) y en materia de contratación pública (régimen de los contratossobre bienes inmuebles), que determinarán un cambio, en cierto modo significativo,en la jurisprudencia sobre la materia.


II. BIENES DEMANIALES

1. Exigencia de título administrativo para la ocupación mediante usocomún especial o mediante un uso privativo

En el ámbito de la Comunidad de Madrid, la Ordenanza Reguladora de la LimpiezaViaria del Ayuntamiento de Cobeña, aprobada inicialmente por Acuerdo del Pleno de 25de octubre de 2007 y definitivamente al no haberse presentado alegaciones (BOCMnúm. 16, de 19 de enero de 2001), en los términos establecidos por la legislación estataly autonómica sobre bienes de las entidades locales, somete a previa autorización munici-pal la ubicación de contenedores de recogida de residuos en zonas públicas. Pero el usode las categorías jurídicas no aparece claro en todo caso. En esta línea, la Ordenanzareguladora del funcionamiento, acceso y utilización de los servicios del centro de Empresas delAyuntamiento de Rivas-Vaciamadrid de 14 de enero de 2008 (BOCM núm. 19, de 23 deenero de 2008), aún cuando no se especifica claramente, parece estar regulando unaprovechamiento privativo de unas instalaciones de dominio público, al establecersecomo contraprestación por su utilización el pago de un precio público. La autorizaciónpermite la utilización privativa de despachos de oficina, naves industriales, aulas de for-mación... etc. Pero al regular el plazo de duración, 1 año prorrogable hasta 3, utiliza laexpresión contrato, por lo que parece remitir a la figura del contrato de arrendamiento.

2. Intransmisibilidad de concesiones demaniales

Ciertamente el artículo 77.3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que seaprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (BOE núm. 161, de 7 de julio) pre-cisa que las autorizaciones otorgadas para un uso común especial en atención a las condi-ciones personales del solicitante no serán transmisibles, reiterándose éste criterio en el artí-culo 92.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas(BOE núm. 264, de 4 de noviembre). Desde estos parámetros, la Sentencia del TribunalSupremo de 24 de julio de 2007 (Secc. Quinta, Sala Tercera) confirma la declaración decaducidad por el Ayuntamiento de Huelva de una licencia otorgada para la explotación deun kiosco en la vía pública, dado que su titular había arrendado por precio a un tercerodicho kiosco sin previa autorización municipal, dado que la autorización o concesión (nose delimita con precisión la figura) se había otorgado en precario y en atención a las cir-cunstancias personales del solicitante, quién afirmó que éste era su único medio de vida.

3. Ordenanza versus costumbre en la regulación del aprovechamiento debienes comunales

La interpretación del artículo 75.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 deabril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia

Bienes públicos 283

de Régimen Local (BOE núms. 96 y 97, de 22 y 23 de abril) en relación a la regulaciónde los aprovechamientos de los bienes comunales en orden a otorgar preferencia a lacostumbre o a la ordenanza es resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 defebrero de 2007 (Secc. Cuarta, Sala Tercera). Tras precisarse por el Alto Tribunal elcarácter demanial de los bienes comunales y la falta de precisión al respecto de la le-gislación estatal aplicable, se afirma, en primer lugar, que el que la costumbre en elaprovechamiento de bienes comunales sea incorporada a una Ordenanza, norma es-crita, no modifica su naturaleza, por lo que su modificación no puede producirse poruna simple modificación de tal ordenanza, sino que será preciso que mute la «opinioiuris vel necesitatis» de la comunidad que la recibió como tal. Desde esa premisa seafirma, con toda rotundidad, que la entrada en vigor de la Constitución no puedejustificar sin más el cambio de una Ordenanza que recoja la costumbre en el aprove-chamiento comunal, siendo perfectamente válido que dicha costumbre/ordenanza,por ejemplo, fije el límite de edad para obtener un lote de aprovechamiento en 25años. La conclusión es que sólo si existe una razón que aconseje modificar la costum-bre podrá introducirse una modificación en la Ordenanza.

4. Procedimiento de recuperación de oficio de los bienes municipales

Cuando la Administración inicia la recuperación de oficio de un bien ante unausurpación reciente, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de2007 (Secc. Cuarta, Sala Tercera), la referencia del artículo 71 del Reglamento de Bienesde las Entidades Locales a que dicho procedimiento podrá iniciarse a través de las formasprevistas en el artículo 46 de dicho texto reglamentario no significa que deba seguirsetodos los trámites previstos en tal artículo 46 para la acción investigadora, bastando elAcuerdo municipal de incoación, la práctica de las pruebas necesarias y la audiencia alinteresado.

III. BIENES PATRIMONIALES

1. Régimen jurídico-privado de los contratos sobre bienes patrimoniales

La nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (BOE núm.261, de 31 de octubre), y cuya entrada en vigor ha quedado diferida hasta el 1 demayo de 2008, ha venido a resolver el subsistente debata acerca del carácter adminis-trativo o privado de los contratos de compraventa, permuta, arrendamiento, donación y análo-gos sobre bienes inmuebles efectuados por las Administraciones Públicas.

Es cierto que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 y el TextoRefundido de 2000, en ambas en su artículo 5.3, determinaban que «en particular»tendrían el carácter de contratos privados de la Administración, lo que determinaba


que su preparación y adjudicación se rigiese por las normas de la legislación patrimo-nial de la correspondiente Administración y sólo como normas de 2.º se acudiese a lanormativa contractual jurídico-pública, residenciándose las controversias sobre talesaspectos en la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que los efectos y ex-tinción de tales contratos privados se regían por la normativa jurídico-privada, siendocompetente la jurisdicción civil. Pero a pesar de esta redacción, un importante sectordoctrinal y, sobre todo, la jurisprudencia han seguido considerando a estos contratospatrimoniales como contratos administrativos especiales, al resultar vinculados al giro otráfico específico de la Administración, coexistiendo dicha línea con otra que confi-gura a tales contratos como privados. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superiorde Justicia de Castilla y León de 15 de septiembre de 2006 (Sala de Valladolid, Secc. Ter-cera, Sala Primera), había confirmado que un contrato de arrendamiento de viviendapara jóvenes suscrito por el Ayuntamiento de Salamanca y un particular es un contratoadministrativo especial, desde una perspectiva finalista dado que «el objeto del mismono es otro que la satisfacción de un fin público conectado con la política municipal dejuventud y vivienda y a fin de facilitar el acceso a la vivienda de los jóvenes», lo quepermite al Ayuntamiento ejercer la prerrogativa de rescisión unilateral del contrato,pese a la expresa alegación del artículo 5.3 y 9 del Texto Refundido de 2000 efectua-da por el recurrente. A su vez, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principadode Asturias de 31 de mayo de 2001 (Secc. Primera, Sala Tercera) determinó el caráctercivil de una venta de una parcela municipal.

En esta discusión ha terciado con carácter definitivo el artículo 4.1.p) de la Ley30/2007, al configurarlos expresamente y en todo caso («siempre» es la expresiónusada) como contratos privados excluidos de su ámbito de aplicación, sin perjuicio deque los principios de la legislación sobre contratos del sector público se apliquen pararesolver las lagunas existentes en su normativa de aplicación, constituida por la legisla-ción patrimonial de cada Administración. Y dicha legislación patrimonial remite, concarácter general, a la normativa de contratación pública en lo referente a la prepara-ción y adjudicación del contrato, debiendo seguir considerando dichas actuacionescomo actos separables controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa. Lanovedad radica en que en todo caso los efectos y extinción serán siempre actuacionesregidas por la normativa privada, a la que se remite la legislación patrimonial, y resi-denciables ante la jurisdicción civil, sin que quepa ya configurar tales contratos comoadministrativos especiales. A ello debe sumarse la prohibición de que tales contratospatrimoniales sobre bienes inmuebles incluyan prestaciones propias de los contratospúblicos típicos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos,servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado, cuando lasmismas superen el 50 por 100 del importe total del negocio o si no mantienen unarelación de complementariedad que exijan su tratamiento como una unidad funciona-lidad. De superarse dicho porcentaje, tales prestaciones deberán ser objeto de un con-trato independiente sometido a la Ley 30/2007.


Esta previsión tiene especial importancia en relación con una figura contractual enauge, la permuta por obra futura, donde el Ayuntamiento recibe un inmueble (vivien-das de protección oficial, oficinas municipales, etc.) y como contraprestación entregaal adjudicatario de la permuta locales comerciales en dicho inmueble, otras parcelasmunicipales, etc. Parece evidente que el «peso» económico de la obra futura a ejecutarpor el contratista es el relevante en la economía del contrato, superando ese 50 por100, por lo que deberán estar sometidos a la regulación del contrato de obra, con laespecialidad de que el precio a satisfacer por la Administración no lo será en metálico,sino en bienes inmuebles por permitirlo la normativa patrimonial, a tenor del artículo75.1 de la Ley 30/2007. Con ello se resuelve satisfactoriamente la incoherencia quesuponía permitir la adjudicación directa de una permuta de obra futura cuando, enrealidad, encubría un contrato de obras. Ahora en todo caso, deberá respetarse el pro-cedimiento de licitación pública. Ya en esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de20 de marzo de 2007 (Secc. Cuarta, Sala Tercera), confirmó la nulidad de un conveniode permuta por obra futura por no haberse acreditado la conveniencia y necesidad detal permuta y, también, por haberse incumplido los requisitos de publicidad y trans-parencia.

La adquisición onerosa de un bien patrimonial a través de un contrato privado decompraventa requiere, a tenor del artículo 11 del Reglamento de Bienes de las Enti-dades Locales, un previo informe pericial sobre su valor. Como precisa la Sentencia delTribunal Supremo de 3 de mayo de 2007 (Secc. Quinta, Sala Tercera), dicho informedebe reunir las exigencias necesarias para constituir un elemento objetivo de controladministrativo en el trámite de determinación del precio de la compraventa, por loque si existen diferentes informes periciales privados con valores diversas, el emitidopor los servicios técnicos no puede limitarse simplemente a ratificar uno de ellos sinreferencia a los demás, por el simple hecho de que proceda de la Entidad crediticiaque financiará la operación. Además, y ello es relevante, la Sentencia precisa quecuando se enajene una finca sobre la que existe además un convenio urbanístico deplaneamiento cuyo objeto es el aumento de su edificabilidad, dicho informe de valo-ración debe contemplar ese último parámetro a efectos de determinar su valor, sinperjuicio de la cláusula que resulte procedente ante la falta de aprobación definitiva delplaneamiento en el momento actual.

2. Destino de los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo

La Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (BOE núm. 128, de 29 de mayo), estableceuna nueva regulación del destino de los bienes integrantes de los Patrimonios Públicosde Suelo en sus artículos 33 y 34. Aquí deben dejarse al margen los problemas com-petenciales sobre esta figura y la aplicabilidad de la regulación básica estatal en aquellasComunidades que han asumido de forma diferenciada dentro su competencia sobreurbanismo la competencia sobre los Patrimonio Públicos de Suelo, cuestiones tratadas


ampliamente por la doctrina que ha analizado la nueva legislación: Ángel MENÉNDEZREXACH, «Capítulo II. Patrimonio Públicos de Suelo», en la obra colectiva Ley deSuelo. Comentario Sistemático de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, dirigida por E.SÁNCHEZ GOYANES, La Ley, 2007, pp. 827-863; Juan Antonio CHINCHILLAPEINADO, «Los Patrimonios Públicos de Suelo en la Ley 8/2007», Revista de DerechoUrbanístico y Medio Ambiente, núm. 237, 2007, pp. 135-168. A los efectos del presenteinforme, debe destacarse que la Ley 8/2007 nuevamente reitera el carácter de patri-monio separado de los bienes que integran el Patrimonio Municipal de Suelo y laobligación de reinversión de los fondos obtenidos con la enajenación de los bienesintegrantes en el propio Patrimonio Municipal del Suelo. La novedad radica ahora enque se permite, de una parte, que se destinen a la conservación, administración y am-pliación del mismo, siempre que sólo se financien gastos de capital. Y de otra parte,que se destinen a los usos propios de su destino. Aquí la Ley 8/2007 reitera que losmismos serán la construcción de viviendas de promoción público u otros usos deinterés social en los términos previstos por el instrumento de planeamiento general ydentro de los límites marcados por la legislación autonómica.

Obviamente, lo relevante es qué deba entenderse por uso de interés social. Por talno puede entenderse la construcción sobre terrenos enajenados del Patrimonio Muni-cipal del Suelo de viviendas libres. Si el uso es residencial, las viviendas que se constru-yan deben estar sometidas a algún régimen de protección pública, como precisa laSentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 28 de julio de 2007 (Sala deValladolid). Pero es más, como precisa la misma decisión, el simple dato de que losingresos obtenidos con la enajenación se destinen al propio Patrimonio Municipal deSuelo no permite eludir destinar los terrenos a un uso adecuado a su carácter de bienintegrante del Patrimonio Municipal del Suelo. Pero la Ley 8/2007 da un paso másallá y reconociendo la fuerza expansiva de la práctica cotidiana, puntualiza que dichalegislación autonómica deberá precisar como finalidades admisibles de aquellos usos deinterés social las de carácter urbanístico, protección o mejora de espacios naturales ode bienes inmuebles del patrimonio cultural. En esa línea, hoy no sería correcto elfallo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 27 de febrero de 2007(Sala de Tenerife) que rechaza la permuta de una parcela del Patrimonio Municipaldel Suelo por un inmueble catalogado como Bien de Interés Cultural, al no ser bajo lalegislación anterior uno de los fines del Patrimonio Municipal de Suelo.

En todo caso, no puede considerarse que se cumpla tal finalidad si los ingresos ob-tenidos se destinan simplemente, a la «atención de servicios municipales», a tenor de laSentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2007 (Secc. Cuarta, Sala Tercera). Ydicha Sentencia precisa, dando un paso más, que la previsión de cuál sea el destino quedeba darse a tales ingresos debe constar ya en el acuerdo de enajenación de los bienesintegrantes del Patrimonio Municipal del Suelo, puesto que para proceder a tal ventael primer requisito es prever el destino de la venta, pues si no se sabe el destino no sepuede válidamente enajenar.


3. Enajenación de bienes municipales y control municipal

Los artículos 79.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, por el que se aprueba el TextoRefundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local y 109 del RealDecreto 1372/1986, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Localessometen los actos de enajenación de bienes de las Administraciones Locales a un con-trol municipal de diferente alcance en función del valor del bien por referencia alpresupuesto municipal. La cuestión relevante es cuando debe procederse a la notifica-ción de una enajenación cuando no supera el 25% del presupuesto municipal, ¿antes odespués de la enajenación? La cuestión es resuelta definitivamente por la Sentencia delTribunal Supremo de 9 de abril de 2007 (Secc. Cuarta, Sala Tercera), que afirma contoda rotundidad que solo surge esa obligación de comunicar al órgano competente dela Comunidad Autónoma, cuando se ha producido realmente la enajenación y nocuando se aprueba el acuerdo para la enajenación, pues así se infiere de los términosclaros de la norma.

4. Requisitos de la Permuta como forma de enajenación de bienesmunicipales

La doctrina jurisprudencial recaída sobre el artículo 112 del Reglamento de Bienesde las Entidades Locales en relación a adopción de la permuta como forma de disposi-ción sigue manteniendo rotundamente los parámetros tradicionales. Como señala laSentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007 (Secc. Quinta, Sala Tercera), lapermuta requiere tramitar un expediente en el que no sólo se autorice la permuta,sino también que quedan precisadas y acreditadas en él las concretas razones que haganaparecer a aquélla (la permuta) no ya como una conveniencia sino como una necesi-dad. Y esto último lo que exigirá, a su vez, será dejar constancia: de los intereses onecesidades públicas de cuya atención se trata; de las razones por la que para dichaatención son más convenientes que otros los bienes que se pretenden adquirir porpermuta; y de la causa por la que tales bienes han de ser adquiridos por permuta y porotros medios.

5. Reversión de los terrenos cedidos gratuitamente por incumplimientode su destino

El artículo 111 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales determina queel incumplimiento durante los plazos indicados de la finalidad prevista dará lugar a quese considere resuelta la cesión y reviertan los bienes al Ente Local correspondiente.Dicha cesión gratuita de terrenos o bienes municipales de naturaleza patrimonial sujetaal cumplimiento por el ente adquirente de una finalidad de interés para el municipio,que es configurada por la jurisprudencia como una donación modal, se configura


como un contrato de carácter administrativo cuyo régimen, a falta de normas específi-camente aplicables, se contiene en el Derecho privado. En consecuencia, y dado queni el artículo 111 del Reglamento ni el artículo 647 del Código Civil regulan la ac-ción para solicitar la revocación como consecuencia del incumplimiento del modo ocarga impuesto, resulta de aplicación por analogía el plazo de 4 años de las accionesrescisorias y resolutorias, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.299 delmencionado Código Civil, computados desde que la Administración cedente tuvoconocimiento del hecho determinante del incumplimiento y posibilidad de ejercitar laacción. Junto a ello se afirma que el destino debe mantenerse no sólo durante el plazode 30 años, sino que transcurridos estos el mismo debe continuar, puesto que en casocontrario resultará procedente la reversión dado que dicho lapso de tiempo no con-vierte la cesión gratuita en una donación pura y simple.

Desde estos parámetros, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007(Secc. Quinta, Sala Tercera) considera procedente la reversión de unos terrenos cedi-dos por el Ayuntamiento de Vadocondes a la Administración Estatal para la instalaciónde una casa cuartel de la Guardia Civil, al considerar, de una parte, que la acción esta-ba ejercida en plazo por no haberse notificado la desafectación expresamente alAyuntamiento. Y de otra parte porque, aún transcurridos 30 años donde el bien hayaestado efectivamente destinado a su finalidad, ésta continúa siendo una exigencia de lacesión modal producida.

Jurisdicción contencioso-administrativa y responsabilidadpatrimonial 1

Luis MEDINA ALCOZProfesor Titular de Derecho Administrativo (habilitado)

Universidad Complutense de Madrid

Sumario: I. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: 1. La impugnaciónde acuerdos por los miembros de la corporación. 2. Silencio administrativo y pla-zos. – II. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: 1. Planteamiento. 2. El daño. 3. Larelación de causalidad. 4. Los títulos de imputación. 5. Cuestiones procesales.

I. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

1. La impugnación de acuerdos locales por los miembros de lacorporación

En 2007 el problema de la impugnación de acuerdos locales por los miembros dela corporación ha resurgido con fuerza: El Tribunal Constitucional, después de sentaren sendas Sentencias de 2004 y 2006 una regla general de legitimación de los repre-sentantes locales para recurrir los actos de las entidades de las que forman parte, havuelto a referirse a ella en un Auto de 2007, de inadmisión de la cuestión de incons-titucionalidad planteada por un juzgado tarraconense; los Tribunales Superiores deJusticia han empezado a aplicar la regla, reconociendo a concejales y diputados pro-vinciales la legitimación que les negaba la jurisprudencia tradicional; y el TribunalSupremo ha llevado la contraria a uno y a otros en lo que podría convertirse en unnuevo conflicto entre la máxima instancia jurisdiccional y el máximo intérprete de laConstitución. Vayamos por partes._________

1. Trabajo realizado en el marco de los Proyectos I+D del Ministerio de Educación y Ciencia conreferencias SEJ 2006-10322 y SEJ 2007-64055, integrados en el Grupo de Investigación de la UniversidadComplutense de Madrid (ref. 931089) sobre «Las transformaciones del Estado y la autonomía local: orga-nización institucional, servicios públicos y democracia participativa».


Era jurisprudencia constante que los concejales y diputados provinciales sólo pue-den hacer valer su genérico interés en el buen funcionamiento de la Administraciónlocal para impugnar los actos de su corporación cuando hubieran votado en contra.Esto porque el artículo 20.a) Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdic-ción Contencioso-Administrativa (LJ) niega la legitimación para impugnar los actos deuna Administración a quienes forman parte de ella [«No pueden interponer recursocontencioso-administrativo contra la actividad de una Administración pública: a) Losórganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley loautorice expresamente]; y el artículo 63.1.b) Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora delas Bases del Régimen Local (LBRL) establece una única excepción cuando el repre-sentante local hubiera votado en contra («Junto a los sujetos legitimados en el régimengeneral del proceso contencioso-administrativo podrán impugnar los actos y acuerdosde las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico: b) Losmiembros de las Corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuer-dos»).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en sentencias 173/2004, de 18 de octu-bre, y 108/2006, de 3 de abril (Ar.: RTC 2004\173 y 2006\108), otorgó el amparo aun concejal y a un diputado provincial, respectivamente, por haberse inadmitido losrecursos que interpusieron contra el Acuerdo del Alcalde, en un caso, y del Presidentede la Diputación Provincial, en otro. A juicio del Alto Tribunal, el artículo 24 CEobliga a ampliar las posibilidades impugnatorias hasta ahora reconocidas a los repre-sentantes locales. Sin embargo, lejos de declarar la inconstitucionalidad de los artículos20.1.a) LJ y 63.1 LBRL, el Tribunal dice que la «interpretación conjunta» de ambosrevela la existencia de un «principio de legitimación de los miembros representantespopulares de las corporaciones locales»; principio del que parte, en realidad, el artículo63.1.b) LBRL y que «resulta matizado en el caso de que los actos propios de dichorepresentante durante el proceso de formación de voluntad del órgano que dictó elacto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad impugnatoria»Consecuentemente, esa «interpretación conjunta» podría conducir, a tenor de estadoctrina constitucional, a admitir la legitimación del concejal (o diputado provincial),no sólo cuando, formando parte del órgano responsable de la actuación discutida (elPleno y, en su caso, la Junta de Gobierno Local), hubiera votado en contra; tambiéncuando hubiera dejado de votar a favor por ausencia o abstención o por no ser miem-bro del órgano responsable de la actuación.

La notable transformación del régimen de legitimación de concejales y diputadosprovinciales, aunque basada en el artículo 24 de la Constitución española (CE), se hahecho sin discutir la constitucionalidad de los preceptos que habían soportado la reglageneral de la falta de legitimación. De ahí que el juzgado de lo Contencioso-Adminis-trativo núm. 2 de Tarragona, al conocer del recurso contencioso-administrativo inter-puesto por dos concejales del Ayuntamiento de Deltebre contra diversos Acuerdos dela Junta de Gobierno Local de esa corporación, planteara en abril de 2006 cuestión de

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inconstitucionalidad en relación con el artículo 20.a) LJ y, muy en particular, respectodel término «expresamente». El órgano judicial, al promover la cuestión, explicó ladifícil tesitura en que se hallaba: debía elegir entre dejar de observar la Ley y la juris-prudencia constante del Tribunal Supremo para reconocer legitimación a los conceja-les recurrentes; o inaplicar la doctrina sentada en la STC 173/2004 para inadmitir elrecurso. Y es que, a su juicio, hay una «contradicción insalvable» entre la doctrina delTribunal Constitucional sentada en la sentencia 173/2004 y el artículo 20.a) LJ, puesla primera «parte de la regla general de que el concejal goza de legitimación siempre ycomo nota consustancial a su representatividad política», mientras que el segundo«parte de la regla general de que...nunca goza de legitimidad, y ello como nota con-sustancial a su condición de miembro de un órgano de la Administración». Para elpromotor de la cuestión, si es cierto que las exigencias del artículo 24 CE permitendeducir una regla general implícita de legitimación, es claro que el artículo 20.a) LJpuede infringir la Constitución al requerir que «la legitimación se atribuya expresa-mente, no de manera implícita o velada, deducida sólo mediante una labor de inter-pretación».

De este modo, se le ha brindado al Tribunal Constitucional una nueva oportuni-dad para perfilar su doctrina y, en concreto, para concretar la base legal en que seapoya el principio de legitimación que, ligado a las exigencias de la tutela judicialefectiva, permite recurrir a los representantes locales los actos de los órganos de sucorporación, aunque no estén integrados en ellos y aunque, estándolo, no hubierenvotado en contra. Sin embargo, el ATC 147/2007, de 27 de febrero, inadmite la cues-tión planteada por entender que «resulta notoriamente infundada» y, aunque motivaampliamente su decisión, se limita, básicamente, a reproducir los argumentos maneja-dos en sus sentencias de 2004 y 2006.

El Tribunal vuelve a referirse a la «interpretación conjunta» de los artículos20.a) LJ y 63.1.b) LBRL de la Ley de bases de régimen local, como recurso delque se deriva «claramente» (?) una «fuente o modalidad de título legitimador,independiente del derivado del régimen general del ‘interés legítimo’» quepermite a los concejales y diputados provinciales impugnar los actos de su cor-poración. Para el Tribunal «la literalidad del artículo 20.a) LJ, en especial el em-pleo del adverbio ‘expresamente’, no es óbice para la aplicabilidad de la doctri-na constitucional» sentada en las sentencias 173/2004, de 18 de octubre, y108/2006, de 3 de abril. Se señala, además, que «la interpretación del artículo20.a) LJ como una prohibición absoluta no resulta razonable y merece ser califi-cada como excesivamente restrictiva cuando se pondera con la efectividad delderecho fundamental» a la tutela judicial efectiva; derecho que obliga a los ór-ganos judiciales a «interpretar con amplitud las fórmulas que las Leyes procesalesutilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los pro-cesos judiciales, resultando censurables aquellas apreciaciones judiciales de falta


de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbi-traria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable alcaso contraria a la efectividad del derecho fundamental». Y añade que la lógicadel precepto mencionado (ausencia de legitimación del órgano por formar partede la persona jurídica a la que se le imputan las resoluciones susceptibles de im-pugnación) no puede suponer que el mero dato de la pertenencia de los ciuda-danos a una Administración pública les prive de «uno de los contenidos del de-recho fundamental del que en todo caso son titulares, de tal suerte que lasdecisiones de admisión o inadmisión de los eventuales recursos contencioso-ad-ministrativos contra aquellas resoluciones en cuyo proceso de formación de lavoluntad de la Administración no han intervenido como miembros del órganoque las adopta (así en el presente caso en el que los concejales recurrentes noformaban parte de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Deltebre,cuyos Acuerdos impugnaron) habrán de acordarse aplicando las reglas generalesde legitimación activa, ponderando muy especialmente la titularidad de un in-terés legítimo o de un derecho subjetivo por parte de los actores».

El ATC contribuye a consolidar la pasmosa ampliación de supuestos de legitima-ción de concejales y diputados provinciales para recurrir los actos de su corporaciónproducida por la jurisprudencia constitucional reciente. Esta ampliación y, sobre todo,los razonamientos esgrimidos para sustentarla son, sin embargo, discutibles, de lo quees indicio el hecho de que el Auto, al igual que las sentencias de las que se nutre, hayamerecido votos particulares (el Magistrado Vicente Conde Martín de Hijas los for-muló al Auto 147/2007 y a las SSTC 173/2004 y 108/2006; y el Magistrado JavierDelgado Barrio al Auto y a la segunda sentencia, adhiriéndose a este último el Magis-trado Pablo Pérez Tremps). Por eso no me parece evidente que la cuestión planteadaestuviera «notoriamente infundada», como señala el Tribunal para inadmitirla.

Desde luego, el artículo 20.a) LJ de ninguna manera puede interpretarse como laprohibición de que el concejal (o diputado provincial) impugne los actos del Alcalde(o Presidente provincial), del Pleno o de la Junta de Gobierno Local, cuando quierehacer valer ante los Tribunales los derechos e intereses que la legislación de régimenlocal le atribuye en cuanto tal. Tampoco cuando puede alegar un derecho o interéslegítimo como cualquier vecino, o acogerse a una acción popular. Pero, fuera de estoscasos, cuando el interés del concejal es sólo el general en el buen funcionamiento de lacorporación local, me parece indudable que el artículo 20.a) LJ le niega la legitimaciónpara interponer el recurso, salvo que una Ley lo autorice expresamente; y entiendotambién que es bastante claro que el único supuesto expresamente autorizado está ro-tundamente delimitado en el artículo 63.1.b) LBRL. Considero, además, que estospreceptos establecen una solución que es, no sólo aceptable en términos constitucio-nales, sino también conveniente: se amplían las posibilidades de un control interno porparte de representantes de la corporación –que es oportuno habida cuenta de desapari-


ción de los controles administrativos en la legislación básica estatal–, pero no hasta elpunto de que cualquier discrepancia política pueda acabar –disfrazada de discusióntécnico-jurídica– en los Tribunales contenciosos (cfr. Eloísa Carbonell Porras, «El ‘in-terés concreto’ de los concejales ‘en el correcto funcionamiento de la corporaciónlocal’ como título de legitimación», RAP, núm. 168, 2005, pp. 187-213). El merointerés en el buen funcionamiento del Gobierno local es un título legitimador quepuede hacer valer el concejal o el diputado provincial, pero sólo cuando forme partedel órgano que dictó el acto impugnado y haya votado en contra. Resulta, en fin,difícil de comprender que el Tribunal Constitucional diga que el derecho fundamentala la tutela judicial efectiva obliga a ampliar las posibilidades impugnatorias de los re-presentantes locales y que, al tiempo, sancione la constitucionalidad de los artículos20.a) LJ y 63.1.b) LBRL. El ATC 147/2007 sigue sin aclarar cuál es esa base legal quepermite ampliar la legitimación del concejal (y diputado provincial) sin que por esodeba discutirse la constitucionalidad de los artículos 20.1.a) LJ y 63.1.b) LBRL. Lo másparecido a esa base legal es la «interpretación conjunta» de esos dos artículos. Sin em-bargo, no parece que ese principio general de legitimación pueda apoyarse en la exé-gesis de dos preceptos que establecen con toda claridad la prohibición de impugnar losactos de una Administración a quienes forman parte de ella, salvo autorización legalexpresa; y una única excepción acotada con igual claridad.

Los problemas que suscitan la solución y los razonamientos esgrimidos por el Tri-bunal Constitucional explican, quizá, la desigual suerte que está mereciendo el «nue-vo» principio de legitimación. Mientras que los Tribunales Superiores de Justicia hanempezado a aplicarlo, el Tribunal Supremo se resiste a modificar su jurisprudenciaconstante y fuertemente arraiga en el tenor de los artículos 20.1.a) LJ y 63.1 LBRL. Lasentencia 277/2007, de 30 marzo, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad deMadrid (Ar. 2007\229897) y la de 6 de noviembre de 2007, del Tribunal Supremo (Ar.2007/8390), proporcionan buenos ejemplos en este sentido.

La STS resuelve el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 23 de di-ciembre de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que declaró la inadmisi-bilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Ple-no del Ayuntamiento de Alloza de renovación del convenio para la impartición de 1.ºy 2.º de Educación Secundaria Obligatoria suscrito con el Ministerio de Educación yCiencia. El Tribunal Supremo estimó el recurso habida cuenta de que uno de losrecurrentes era el Alcalde de la localidad y se opuso al acuerdo. Lo interesante de lasentencia es, no tanto que el Tribunal atribuyera esa legitimación, sino que aplicara alefecto, no la doctrina constitucional, sino la que tiene consolidada desde hace tiempo.Por lo demás, una sentencia reciente del Tribunal Supremo ha aplicado ese criteriopara negar la legitimación del concejal del Ayuntamiento de Verín (Galicia) que seabstuvo en la votación del acto impugnado. Me refiero a la STS de 14 de noviembrede 2005 (Ar. 2005/9881) que se enfrenta a la doctrina constitucional, aunque intentadisimularlo. Así cuando, después de explicar su propia doctrina («los concejales de una


corporación local no pueden impugnar los acuerdos de la corporación a que pertene-cen más que en aquellos supuestos en que hubieren votado en contra»), declara quecoincide en lo sustancial con la del Tribunal Constitucional («[p]osición que, indepen-dientemente de la solución adoptada en el recurso de amparo 2902/2002, fallado porsentencia 173/2004, de 18 de octubre, es la esencialmente mantenida por el TribunalConstitucional»).

La sentencia del Tribunal Superior de Justica mencionado se aleja de este plantea-miento, acercándose al del Tribunal Constitucional. Trae causa del recurso interpuestopor un concejal del Ayuntamiento de Madrid contra la Resolución de la concejalía deUrbanismo, Vivienda e Infraestructuras de ese Ayuntamiento por la que se adjudica elconcurso para la gestión del servicio público de reforma, conservación y explotaciónde la vía urbana M-30, mediante sociedad de economía mixta. Al conocer del asuntoen primera instancia, el Juzgado dictó Auto de 17 de julio de 2006 de inadmisiónbasado en que el concejal recurrente no forma parte del órgano colegiado cuya actua-ción impugna, no pudiendo, consecuentemente, votar en contra, como exige el artí-culo 63.1.b) LBRL; y en que no ostenta un interés legítimo que le permita recurrircon base en el artículo 19 LJ, sino un mero interés en la legalidad. Pero en segundainstancia el Tribunal Superior reconoció la legitimación del concejal sobre la base dela nueva doctrina constitucional: «Esta doctrina del Tribunal Constitucional es comopuede apreciarse fácilmente aplicable al concejal del Ayuntamiento de Madrid recu-rrente que pretende impugnar ante esta Jurisdicción contencioso-administrativa unAcuerdo de la Concejal del Área de Urbanismo, Vivienda e Infraestructuras..., y lo esporque dicho concejal, en esa condición, tiene interés en que los contratos adminis-trativos que se adjudican y que se modifican por el Ayuntamiento de Madrid del queaquél forma parte, se hagan con pleno respeto a la legislación de Contratos de las Ad-ministraciones Públicas que rige todo lo relativo a los contratos para la gestión deservicios públicos».

La sentencia es destacable, además, porque intenta concretar el grado de contrasteentre las posturas recientemente mantenidas por el Tribunal Constitucional y el Tri-bunal Supremo. Señala en este sentido que «[e]s verdad que la postura del TribunalSupremo y del Tribunal Constitucional no coinciden en relación a la legitimación delos miembros de las Corporaciones Locales que no perteneciendo a un determinadoórgano de la corporación, pretenden sin embargo impugnar un Acuerdo de uno detales órganos, ya que el primero no permite la impugnación en tanto que el segundo sila permite». Aprecia, no obstante, que las diferencias relevantes entre los supuestosrecientemente considerados por ambos Tribunales (acto local que el recurrente nopudo votar en contra por no formar parte del órgano que lo dictó; y acto local al queno se opuso el miembro de la Corporación, pudiendo hacerlo) pueden explicar, enparte, las diferentes soluciones mantenidas: «pero también es cierto que la última de lasSentencias de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo que aborda la cuestión, la de 14 denoviembre del año 2005..., aunque cita la primera de las dos Sentencias del Tribunal


Constitucional que hemos reseñado, en realidad lo que resuelve no es la legitimaciónactiva del miembro de una corporación local que no perteneciendo a un órgano deaquélla, pretende sin embargo impugnarlo, sino que de lo que trata es de la posibilidadde impugnación del miembro de un determinado órgano que no votando en contrade un concreto acuerdo, en el que se abstiene, más adelante intenta su impugnación.La sentencia del Tribunal Constitucional 173/2004 abona en cualquier caso justa-mente la conclusión contraria a la que llega el Auto apelado, porque al margen delcaso concreto que resuelve, sienta una doctrina general sobre el alcance de la legitima-ción de los miembros de las Corporaciones Locales para impugnar los acuerdos de susórganos colegiados, aunque no pertenezcan a tales órganos, por su condición demiembro del Ayuntamiento interesado en virtud del mandato representativo queostenta en el correcto funcionamiento de la corporación, y esa conclusión favorable ala posibilidad de que los miembros de una corporación local están legitimados activa-mente para impugnar los acuerdos de los órganos de gobierno de dicha corporación,aunque no pertenezcan a tales órganos, con la solo excepción de que si son miembrosde aquellos órganos, solo están legitimados si votan en contra, es absolutamente indis-cutible tras la Sentencia del Tribunal Constitucional número 108/2006, que analiza yresuelve un supuesto igual al que se impugnó ante el Juzgado de lo Contencioso–Administrativo número 18 de Madrid por el concejal del Ayuntamiento de Madridseñor Carlos José».

2. Silencio administrativo y plazos

En materia de silencio administrativo en procedimientos tramitados por entidadeslocales hay varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que son destacables;en un caso, por admitir que la mecánica del silencio positivo puede generar actospresuntos ilegales en contra de la tendencia jurisprudencial generalizada a concebir elcumplimiento de la legalidad como condición, no de validez, sino de existencia delacto presunto; y en otros, por aplicar la doctrina constitucional según la cual el cum-plimiento del plazo previsto para el recurso contra la desestimación por silencio nopuede ser razonablemente exigido en un sentido extensivo. A su vez, el TribunalConstitucional ha vuelto aplicar su doctrina en materia de tutela judicial efectiva, ensu vertiente de acceso a la jurisdicción, para amparar en supuestos de inadmisión basa-das en la caducidad del plazo semestral para reaccionar contra el silencio o en la inapli-cación del artículo 135 de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, quepermite presentar escritos procesales dentro de las quince horas del día hábil siguienteal del vencimiento del plazo.

La sentencia 1248/2007, de 19 octubre –que trae causa del recurso interpuesto contrael acuerdo Ayuntamiento de Taulada que tiene por desistido al peticionario de unalicencia de parcelación–, es exponente de una novedosa y reciente jurisprudencia de laSala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad


de Valencia que cuestiona la tesis, todavía mayoritaria (STS de 28 de febrero de 2007, Ar.2007/4846), según la cual la técnica del silencio positivo sólo puede entrar en juegocuando la solicitud formulada y no respondida es conforme a Derecho. La sentencia seapoya en un nutrido conjunto de razones para afirmar que, de conformidad con la Ley30/1992 y la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valen-ciana (LUV), la pasividad administrativa puede generar auténticas licencias ilegales, loque impide a la Administración adoptar una resolución denegatoria tardía, aunque noiniciar procedimiento para revisar de oficio el acto positivo presunto o declarar sulesividad.

El argumento fundamental para admitir la categoría de acto presunto contra legem esla literalidad del artículo 62.1.f) Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurí-dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común(LRJPAC): «Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho enlos casos siguientes: ... f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamientojurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los re-quisitos esenciales para su adquisición». A juicio del Tribunal, este precepto obliga aabandonar la tesis de que el acto presunto es inexistente si se comprueba que la solici-tud es contraria al ordenamiento jurídico; tesis tradicionalmente apoyada en el artículo242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislati-vo 1/1992 (y en sus equivalentes autonómicos): «en ningún caso se entenderán adqui-ridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planea-miento urbanístico».

Sobre esta base, el Tribunal realiza una interesante exégesis de la regulación del si-lencio establecida en la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanísti-ca Valenciana.

«El artículo 196 LUV... tras afirmar... que en ningún caso se entienden ad-quiridas por silencio positivo las licencias contrarias a la legislación urbanística ya los planes, inmediatamente añade, en su apartado cuarto, que las licencias ob-tenidas por acto expreso o presunto son nulas de pleno derecho cuando contra-vengan manifiestamente el planeamiento o la legislación urbanística. Existe puesuna contradicción palmaria entre el apartado tercero y el apartado cuarto delartículo 196, dado que el primero, a sensu contrario, nos está diciendo que nohay licencia (si lo preferimos, que la misma se puede entender desestimada; queel valor del silencio es negativo); mientras que el segundo nos dice que en casode manifiesta ilegalidad de la licencia, el transcurso del plazo máximo para re-solver y notificar produce una licencia, sí, pero nula de pleno derecho. Lo pri-mero conduciría a la posibilidad de que la Administración desconociera pura ysimplemente el silencio, por cuanto la licencia no existiría; lo segundo llevaría aconsiderar que la licencia es nula y que hay que proceder a su revisión de ofi-cio. Ante dicha contradicción, y dado que el apartado tercero del artículo 196.3


es manifiestamente contrario a la Ley 30/92, mientras que el apartado cuarto seacomoda a ella casi de forma literal (el precepto es casi un calco del artículo62.1.f) de la Ley 30/92), debemos inclinarnos por aplicar el artículo 196.4 LUVy exigir en todo caso, pues, la revisión de oficio de la licencia ilegal».

Se subrayan otras razones que, «aunque sean a mayor abundamiento», conducen ala misma solución. Se señala que «la interpretación contraria podría llevar a extremosrealmente peligrosos para el principio de seguridad jurídica» y que no puede aducirse«que la Administración quede inerme o desprotegida ante una grave infracción urba-nística por el hecho de que la licencia ilegal se entienda obtenida por silencio positivo»porque en los casos más problemáticos el silencio es negativo» y, además, «la regula-ción misma de la revisión de oficio deja en manos de la Administración, en estos ca-sos, las suficientes armas como para defender adecuadamente el interés general». Serefiere el Tribunal, en particular, al artículo 104 LRJPAC, que «permite que, una veziniciado el procedimiento de revisión de oficio, se dicte como medida cautelar lasuspensión del acto sometido a revisión cuando de su ejecución pudieran seguirseperjuicios de muy difícil o imposible reparación». También a las nuevas Leyes auto-nómicas que, ajustadas a la reforma de la Ley 30/1992 operada por la Ley 4/1999, «nopermiten a la Administración una vez transcurrido el plazo ni desconocer ni obstaculi-zar ni resolver en contra, obviamente, puede y debe acudir a los procedimientos derevisión de oficio». De lo expuesto, colige el Tribunal que «no resulta conforme aDerecho que el Ayuntamiento proceda pura y simplemente a desconocer los efectosde una licencia ilegal otorgada por silencio positivo; en suma, aun en los casos deilegalidad de la licencia, el silencio positivo se produce también y procede instar surevisión de oficio (o declaración de lesividad, en su caso)».

En la sentencia 40/2007, de 29 de febrero (RTC 2007/40), el Tribunal Constitucionalha reiterado su doctrina sobre fijación y cómputo de plazos para la impugnación delsilencio administrativo (SSTC 14/2006, de 16 de enero, RTC 2006/14, y 175/2006,de 5 de junio, RTC 2006/175). En esta ocasión, se aprecia que la sentencia del Tri-bunal Superior de Justicia de Navarra de 28 de noviembre de 2003 ha vulnerado elderecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho de ac-ceso a la jurisdicción, por haber inadmitido, por extemporáneo –al apreciar la caduci-dad del plazo semestral previsto en el artículo 46.1 LJ in fine–, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una sociedad contra la desestimación presunta por si-lencio administrativo del recurso de reposición que había presentado contra el Acuer-do del Ayuntamiento de Ansoain de 29 de octubre de 2001.

Dice la sentencia que, en este caso, el órgano judicial ha computado el plazo parael acceso a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa aplica-ble al caso (art. 117.2 LRJPAC), había de entenderse desestimado por silencio admi-nistrativo el referido recurso de reposición, «obviando el incumplimiento por parte dela Administración de su obligación de resolver expresamente el dicho recurso (art.


42.1 LRJPAC), así como de su deber de informar al recurrente del plazo máximonormativamente establecido para la resolución y notificación del procedimiento, delos efectos que podía producir el silencio administrativo y, en fin, de la fecha en el queel recurso había sido recibido por el órgano competente para su tramitación (art. 42.4LRJ-PAC)». Según el Tribunal Constitucional, esta interpretación y aplicación de lafigura del silencio, en relación con el cómputo de los plazos para recurrir en vía Con-tencioso-Administrativa, «resulta contraria a las exigencias impuestas por el principiopro actione, como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva». El silencionegativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado puedallegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, demanera que en estos casos «no puede calificarse de razonable aquella interpretación delos preceptos legales que prime la inactividad de la Administración, colocándola enmejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver».

En línea con esta doctrina, la STSJ de Cataluña, de 27 febrero (JUR 2007\282621),revocó la sentencia de instancia que declaró inadmisible el recurso contencioso-admi-nistrativo interpuesto contra la desestimación por silencio del recurso de reposiciónpresentado, a su vez, contra la desestimación por silencio de la solicitud de fracciona-miento de la primera cuota urbanística girada a la apelante por la realización de unasobras de urbanización. A tal efecto, aplicó la doctrina constitucional a cuyo tenor «laregla de que el recurrente debe impugnar la desestimación presunta de su recurso dereposición en el plazo de los seis meses siguientes a su interposición no puede serrazonablemente aceptada en un sentido extensivo, pues ello significaría equiparar,cuando no primar, la inactividad de la Administración frente a los supuestos en que eltexto íntegro del acto se notifica personalmente al interesado, supuesto en que cabe aéste la absoluta certeza de que no puede esperar ya una resolución de contenido dis-tinto». Se sitúa también en esta línea la STSJ Comunidad Valenciana, de 15 junio (JUR2001\273984), en relación con la desestimación por silencio del recurso de reposicióndeducido contra la liquidación practicada en concepto de contribuciones especialespor las obras de pavimentación, alumbrado y suministro de agua potable en Loma delCastillo de Chiva.

Hay que destacar, en fin, las sentencias del Tribunal Constitucional que a lo largodel año 2007 han estimado que en la jurisdicción contencioso-administrativa la inad-misión, por extemporaneidad, de escritos procesales vulnera el derecho a la tutelajudicial efectiva (art. 24 CE) cuando fueron presentados, al amparo del artículo 135LEC, dentro de las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.Así, en supuestos de inadmisión de demandas (SSTC 25/2007, de 12 de febrero, RTC2007/25; 130/2007, de 4 junio, RTC 2007\130; 159/2007, de 2 de julio, RTC2007/159) o recursos de súplica (STC 198/2007, de 24 de septiembre, RTC2007/1989). En estos casos, el Tribunal Constitucional dice no querer efectuar unpronunciamiento general acerca de si el artículo 135.1 LEC es o no aplicable concarácter supletorio en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues esa


tarea corresponde a la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, cuando los órganos judi-ciales inaplican el precepto, el máximo intérprete de la Constitución estima que lainadmisión fue efectuada de manera formalista y con un rigor desproporcionado queno supera un canon mínimo de razonabilidad ni se compadece con las exigencias delprincipio pro actione.

II. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

1. Planteamiento

En materia de responsabilidad patrimonial de las entidades locales, los denominados«supuestos indemnizatorios» del Derecho urbanístico (la mayoría de los cuales se re-fiere, en realidad, a operaciones de naturaleza expropiatoria) han pasado a regularse enel artículo 30 de la nueva Ley 8/2007 de Suelo. Se trata, en realidad, de una regula-ción que recoge con pocas variaciones la establecida en la Ley de Régimen del Sueloy Valoraciones (arts. 41 y ss.). Tal regulación ha sido objeto de varios estudios doctri-nales. Muy destacable es la monografía de Eva MENÉNDEZ SEBASTIÁN, ProfesoraTitular de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo (Los supuestos indem-nizatorios en la Ley 8/2007 de Suelo y en la legislación sobre Espacios Naturales Protegidos,prólogo de Leopoldo TOLIVER ALAS, Thomson/Civitas, 2007). Es de los pocos estu-dios que aborda el tema en clave de Derecho comparado (se estudian las soluciones delos ordenamientos alemán y francés) y desde la perspectiva de la teoría general de laexpropiación y la responsabilidad.

La jurisprudencia de los Tribunales no ha introducido grandes novedades en elDerecho de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en gene-ral, y las entidades locales, en particular. No obstante, hay algunos pronunciamientosdestacables en relación con los elementos esenciales de la responsabilidad (el daño, lacausa y el título de imputación) y la jurisdicción competente. A ellos me refiero acontinuación.

2. El daño

En relación con el daño, es particularmente relevante la STS de 27 de marzo de2007 (Iustel §266695). En ella se sienta el criterio de que resulta ilógico y arbitrarioestablecer indemnizaciones globales, sin aplicación de criterios precisos y sin ponde-ración de circunstancias concurrentes, como la edad del perjudicado, el alcance desus lesiones o la afectación moral que suponen. Se acoge también la doctrina de lacompensatio lucri cum damno para descontar de la indemnización la parte de la repara-ción que la víctima puede conseguir a través de la Seguridad Social. Aunque la sen-tencia resuelve un supuesto de daños causados por la Administración militar, su


doctrina es perfectamente extrapolable a la responsabilidad patrimonial de las entida-des locales.

Un Sargento, al regreso de unas maniobras, y en el interior de la oficina de auxi-liares de la segunda Compañía, montó su arma reglamentaria, la cargó con municióny, apuntando al suelo, efectuó un disparo que alcanzó al actor, causándole daños. ElTribunal de instancia declaró la responsabilidad patrimonial de la Administración y elderecho del lesionado a obtener la suma de 1.500 € en concepto de indemnizaciónpor todos los daños y perjuicios padecidos. No conforme con dicha sentencia el inte-resado interpone recurso de casación, alegando que la sentencia no explica por qué sellega a tan exigua cantidad resarcitoria ni los conceptos que la misma abarca y señalan-do que no cabe hablar de razonamiento lógico sin premisas conocidas. El TribunalSupremo estima el recurso, reputando el juicio valorativo de la Sala de instancia comocontrario a la lógica y razonabilidad exigibles y arbitrario. Señala, en particular, que «seecha en falta una ponderación de las circunstancias concurrentes en relación con elalcance de las lesiones padecidas por el perjudicado, su edad, limitaciones que le supo-nen y afección moral por sus propias características, sin que se haya producido unavaloración del alcance de la reparación integral, sobre la que pueda operar la conside-ración de la pensión que se le llegue a reconocer al recurrente, aun cuando no seconociera al momento de dictarse la sentencia, de manera que la Sala en ningún mo-mento toma en consideración criterios precisos que justifiquen el señalamiento de unacantidad, como la de 1.500 euros, que así fijada carece de lógica y razonabilidad encuanto, admitido el carácter complementario al objeto de reparación total del perjui-cio, ni siquiera se refiere al alcance de tal reparación integral, por lo que no existemodo alguno de contrastar que esta se vaya a producir». Al recobrar la instancia, sientael criterio de que «ha de descontarse la reparación que obtenga [el recurrente] me-diante la pensión que finalmente le sea fijada, pues el hecho de que no se conozca suimporte no excluye su valoración...descuento a efectuar en ejecución de sentencia yque vendrá determinado por la capitalización a diez años de dicha pensión al interéslegal del dinero a la fecha de su reconocimiento». La cantidad total de la que ha dedescontarse el importe señalado es 66.000 €, suma que se entiende «comprensiva detodos los conceptos perjudiciales». Resulta cuanto menos curioso que el Tribunal nose afane en vertebrar la indemnización calculada, distinguiendo los diferentes concep-tos incluidos, y que diga, simplemente, que «tampoco se han especificado o desglosadopor el interesado». El problema es, a mi modo de ver, que el importe de la pensiónhabría de descontarse de la partida correspondiente, no al perjuicio personal, sino allucro cesante, y, dada la falta de vertebración del quantum adjudicado, no podemossaber si éste ha sido efectivamente calculado e indemnizado.

Lo habitual es, sin embargo, que el Tribunal Supremo rechace en la vía casacionalla posibilidad de cuestionar la cuantía indemnizatoria en materia de responsabilidadpatrimonial a través de una doctrina que, no por consabida, deja de ser discutible: «ladeterminación de la misma, como estricta cuestión de hecho, corresponde a la sobera-


nía del Tribunal de instancia, y es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que sola-mente permite en casación, y ante la inexistencia del motivo en base a error en laapreciación de la prueba en la Ley de la Jurisdicción vigente, discutir la valoración delos hechos efectuada por el Tribunal de instancia cuando la misma resulta ilógica uarbitraria, contraria a los principios que rigen la sana critica o cuando se denunciancomo infringidos preceptos sustantivos sobre valoración de prueba» [STS de 28 demarzo de 2007 (Iustel §267076)]. De hecho, cuando el Tribunal Supremo afirma queel baremo establecido para los perjuicios producidos en accidentes de circulación pue-de tener un carácter orientativo, suele hacerlo para negar que pueda alegarse su infrac-ción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación, no porque pretendasentar una doctrina favorable al manejo de parámetros objetivos de valoración [exmultis SSTS de 6 de marzo de 2007 (Iustel §265733), 3 de mayo de 2007 (Iustel§267868)].

Por lo demás, cuando el Tribunal anula la sentencia y recobra la instancia suele fijarindemnizaciones globales, sin distinguir conceptos ni aplicar reglas de valoración. LaSTS de 21 de noviembre de 2007 (Ar. 2007/8464), declaratoria de la responsabilidadpatrimonial del Ayuntamiento de El Herrumblar (Cuenca) constituye un ejemplo eneste sentido. Al valorar las «gravísimas lesiones» padecidas por la demandante, el Tri-bunal fija un cantidad global (360.000 €) sin desglosar los diferentes conceptos daño-sos considerados ni sus correspondientes partidas indemnizatorias, limitándose a preci-sar que en la «cifra ha de entenderse ya comprendida la actualización a la fecha de lasentencia»,

Nótese que, al cuantificarse los perjuicios personales sin sujeción a criterios objeti-vos y, muy en particular, sin atender de manera rigurosa a los establecidos en el siste-ma legal de valoración, resulta imposible establecer el quantum a la fecha de la produc-ción del daño, actualizándolo al día de la sentencia con arreglo al Índice de Precios alConsumo, tal como prescribe el artículo 141.3 LRJPAC. El Tribunal Supremo, cuan-do deja de aplicar parámetros racionales y fija indemnizaciones globales, no puedesaber qué cantidad habría estimado adecuada en el día en que las lesiones tuvieronlugar. Esto explica que se haya generalizado la fórmula de reconocer una suma global,señalándose que «ha de entenderse como ya actualizada» [SSTS de 5 de febrero de 2007(Iustel §263415) y 20 de marzo de 2007 (Iustel §266690)]; o que «cubre la total respon-sabilidad indemnizable por la Administración en la fecha de la sentencia» [SSTS de 28de febrero de 2007 (Iustel §267844) y 14 de marzo de 2007 (Iustel §266911)]. A veces sedeclara abierta y directamente que la cantidad global reconocida se establece como«adecuada compensación a la fecha de la sentencia» [STS de 7 de febrero de 2007 (Iustel§264529)].

La sentencia de 15 de marzo de 2007 (Ar. §266027) es mucho más respetuosa conla doctrina valorista establecida en la LRJPAC. En ella el Tribunal Supremo siguereconociendo una cantidad global, señalando los criterios relevantes para la cuantifi-cación, pero sin expresar cómo han sido computados: «Para la fijación de la indem-


nización procedente resulta necesario tener en cuenta la extrema gravedad de lassecuelas de todo tipo, físicas, psíquicas y neurológicas con las que resultó el menor,todas ellas de carácter irreversible, que le impiden durante toda su vida el más míni-mo desarrollo de su personalidad, de su autocuidado, y de relación con el mundoexterior, generándole una limitación muy profunda de todo género, así como eldaño moral que se ha causado a sus padres encargados de su cuidado. A la vista detodo ello, parece ponderado otorgar como indemnización global por todos los con-ceptos reclamados la cantidad de cien millones de pesetas (601.012,10 €)». Sin em-bargo, declara que esa cantidad «se establece con referencia al día en que se formulareclamación en vía administrativa, y que habrá de actualizarse a la fecha de la senten-cia de instancia, con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el InstitutoNacional de Estadística, y sobre esas sumas convenientemente actualizadas, y deacuerdo con ese mismo artículo y apartado, se abonarán los intereses que procedanpor demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arregloa lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el artículo 106.2 y 3 de la leyde la jurisdicción».

3. La relación de causalidad

El Tribunal Supremo ha mantenido su anterior doctrina en torno al nexo de cau-salidad, señalando que, aunque «el concepto de relación causal se resiste a ser definidoapriorísticamente con carácter general», puede acogerse la teoría de la conditio sine quanon. Conforme a ésta, causa es el «acto o hecho sin el cual es inconcebible que otrohecho o evento se produzca como consecuencia o efecto del primero» (SSTS de 7 defebrero de 2007, Iustel §264529; 16 de febrero de 2007, Iustel §264513).

Persisten también las matizaciones a este planteamiento, admitiéndose que la teoríade la condición, llevada al extremo, amplia ad infinitum el conjunto de factores causalesrelevantes, señalándose que, a efectos resarcitorios, no basta la prueba de que, en au-sencia del hecho ilícito, la víctima habría dejado de sufrir el menoscabo; es necesario,que el hecho ilícito pueda reputarse conditio sine qua non y, además, que sea «normal-mente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración delas circunstancias del caso» (SSTS de 7 de febrero de 2007, Iustel §264529; 16 de febrerode 2007, Iustel §264513); o que la relación causal sea «directa» [STS de 7 de febrero de2007 (Iustel §264529)], «eficaz» [STS de 19 de febrero de 2007 (Iustel §264510)], «efi-ciente» (STS de 7 de febrero de 2007, cit.) o «inmediata» [STS de 25 de abril de 2007(Iustel §267862)].

El análisis de las sentencias dictadas durante el presente curso revela, no obstante,que los problemas causales a que se enfrenta el Tribunal Supremo sólo rara vez tienenque ver con la necesidad de aplicar criterios como los de la adecuación, la eficacia, laeficiencia o la inmediatez de la causa para negar relevancia indemnizatoria a conditionessine quibus non cumplidamente acreditadas. Antes bien, la inmensa mayoría de sus


sentencias se enfrentan al problema de determinar si hay prueba de que, de no mediarel hecho ilícito, el daño habría dejado de parecerse. Puede decirse, en resolución, quelas cuestiones que ocupan en la actualidad al Alto Tribunal tienen que ver, funda-mentalmente, con la búsqueda de criterios, no para negar la responsabilidad en su-puestos en que hay prueba de la conditio sine qua non, sino, al contrario para afirmar laresponsabilidad en casos en que la referida prueba es difícil o dudosa por la imperfec-ción del conocimiento empírico, las características del asunto enjuiciado o las limita-ciones del proceso.

Pues bien, estos casos difíciles no han recibido una respuesta clara y unívoca porparte del Tribunal Supremo, que ha acudido a una considerable variedad de criterios.Se observa una clara tendencia a declarar responsabilidades pese a la ausencia de laprueba patente del nexo causal, pero se echa en falta una reflexión más profunda de laque deriven pautas de racionalidad que, adecuadamente fundamentadas, den una res-puesta más segura y previsible al problema de la incertidumbre causal. Porque la lec-tura de las SSTS revela la multiplicación de expedientes y ajustes ad hoc con que afir-mar responsabilidades en supuestos de causalidad dudosa, pero sin poner abiertamenteen entredicho la lectura tradicional de la exigencia de que la lesión sea consecuenciadel funcionamiento de los servicios públicos. Y no contribuye precisamente a intro-ducir tal género de pautas la consabida y reiteradísima doctrina casacional de que laapreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultadodañoso producido sólo puede revisarse en casación cuando la Sala de instancia hayafijado los hechos probados de manera ilógica, irracional o arbitraria o con infracciónde normas, jurisprudencia o principios generales del Derecho [ex multis, STS de 19 defebrero de 2007 (Iustel §264510)].

En ocasiones, el Alto Tribunal tiene por cierto el elemento causal sin siquiera en-trar a valorar si el hecho ilícito puede, en efecto, reputarse conditio sine qua non porquehaya suficientes elementos de juicio para ello (STS de 21 de marzo de 2007, Iustel§267846). A veces, ante las dificultades probatorias, se sienta el criterio de que corres-ponde a la Administración demostrar la inexistencia de relación causal, operándoseuna inversión de la carga de la prueba (STS de 14 de marzo de 2007, Iustel §266024).Otras veces la respuesta a la incertidumbre causal consiste en rebajar el estándar ordi-nario de prueba, admitiendo que puede tenerse por cierto que el hecho ilícito ocasio-nó el daño cuando hay una mera posibilidad de causa (STS de 14 de marzo de 2007,Iustel §266024). En algunas sentencias, se desvía la atención del problema de prueba dela relación causal entre el hecho ilícito y el daño padecido hacía un perjuicio distinto(p. ej., la denominada «pérdida de oportunidad»), al que se adjudica una sustantividadpropia de manera más o menos artificiosa con el fin de declarar la responsabilidad sincuestionar abiertamente los requerimientos probatorios tradicionales (STS de 4 de juliode 2007). Hay, en fin, supuestos en que se aplica un riguroso parámetro de certezapara rechazar la existencia del nexo causal y, por ende, la responsabilidad patrimonialde la Administración (STS de 19 de febrero de 2007, Iustel §264510).


En este sentido, una sentencia destacable es la STS de 21 de noviembre de 2007 (Ar.2007/8684). D. Joaquín se dirigió a una obra de cinco viviendas unifamiliares queestaban siendo construidas por la mercantil Prohecu, SL al objeto de solicitar variasescaleras de andamios. Al llegar, se produjo la caída de una grúa tipo pluma y de unode los postes de cemento del tendido eléctrico propiedad de Iberdrola, golpeándole ycausándole numerosas lesiones, siendo la más grave un síndrome de lesión medulartransversal completo por debajo de D6 que determina paraplejia espástica. El Tribunalparte, correctamente, de que los textos legales aplicables para determinar la responsa-bilidad de los demandados son distintos. Mientras que la Administración se sujeta a laLRJPAC, los particulares se sujetan al Código civil. Sin embargo, la sentencia insinúaque las exigencias probatorias del nexo causal varían según que el régimen aplicablesea uno u otro: En «el orden civil corresponde la carga de la prueba de la base fácticadel (nexo causal), y por ende las consecuencias favorables de su falta al demandante».Se afirma así «la necesidad de cumplida demostración del nexo referido que haga pa-tente la culpabilidad del agente en la producción del daño». A juicio del TribunalSupremo, esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado, pues, dice, según un informepericial, único elemento de juicio de que se dispone, «no es posible establecer unacausa taxativa de explicación del siniestro», pues éste pudo deberse a la caída de la grúao la del poste de electricidad. Ante la imposibilidad de determinar quién fue el cau-sante del daño, Prohecu S. L., responsable de la grúa; o Iberdrola, titular de la redeléctrica, el Tribunal Supremo decide condenar a la Administración por «una omisióndel deber de vigilancia»; omisión que «ha de acarrear, cualquiera que sea el hecho–caída de la grúa o la del poste del tendido eléctrico– que se considere como causaeficiente de dicho siniestro, la responsabilidad del Ayuntamiento, que consintió laubicación y permanencia de ambos sin la vigilancia debida en función del riesgo queello suponía para los usuarios de la vía pública y, en definitiva, en atención al principiode responsabilidad administrativa objetiva que consagra la Ley 30/1992».

Se trata, en verdad, de un caso en que el Tribunal pudo aplicar la doctrina del dañocausado por miembro indeterminado de grupo, aceptada por la Sala primera del Tri-bunal Supremo (sentencias de 8 de febrero de 1983, Ar. 1983/867; 22 de abril de1983, Ar. 1983/2118; 8 de julio de 1988, Ar. 1988/5681; y 8 de marzo de 2006; Ar.2006/1076) y plasmada en varios textos legales (Ley 38/1999 de Ordenación de laEdificación; y Leyes de caza estatal –1/1970–, riojana –9/1998–, canaria –7/1998–,aragonesa –5/2002– y cántabra –12/2006–). Tal doctrina se aplica a casos como elenjuiciado, esto es, supuestos de incertidumbre causal en que varias personas ejecutanconjuntamente una misma actividad, produciéndose un daño sin que pueda determi-narse qué concreto sujeto realizó la conducta efectivamente productora del mismo. Lasingularidad de este tipo de casos, estriba en que se sabe que sólo uno de los miembrosdel grupo causó el daño, pero se desconoce exactamente cuál. Frente al criterio tradi-cional, contrario a la afirmación del nexo causal por ausencia de prueba, esta doctrinaimputa a cada uno de los partícipes la totalidad del menoscabo, debiendo, por tanto,


responder solidariamente frente a la víctima; y admitiendo que, dentro de la relacióninterna que vincula a los distintos deudores, la indemnización se distribuya entre ellosen función de las probabilidades causales. A mi juicio, esta doctrina pudo aplicarse alcaso para condenar solidariamente a la Administración y a las empresas demandadas.

Hay que destacar también la STS de 4 diciembre 2007 (Ar. 2008\284), expresiva deltradicional celo que demuestran los Tribunales a la hora de apreciar el nexo causal,cuando el daño padecido es, no personal, sino patrimonial. La sentencia declara lanulidad del acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento deCoín que denegó al recurrente la autorización para la captación de aguas en la finca desu propiedad sita en el Partido de Los Llanos. Sin embargo, desestimó la pretensiónindemnizatoria del actor por cuanto «no existe nexo causal entre los pagos que hubierapodido realizar a una Comunidad de Regantes a la que pertenecía, según el docu-mento que adjunta con el núm. 9 a su demanda, y la negativa municipal a concederledicha licencia de obras, dado que su otorgamiento no habría implicado, sin más, ladisponibilidad de agua suficiente para el riego de la finca de su propiedad, al tratarse deun proyecto que, aun contando con las autorizaciones administrativas pertinentes, nogarantizaba el aforo necesario para el riego y tampoco que no hubiese tenido necesi-dad de darse de alta en la Comunidad de Regantes de la acequia «La Calerita», razónpor la que no concurre la relación de causalidad exigible, conforme al artículo 139.1LRJPAC, para que nazca el derecho a ser indemnizado por la negativa del Ayunta-miento a otorgar la licencia para las obras del pozo, y, por consiguiente, la pretensiónformulada a tal fin debe ser desestimada».

4. Los criterios de imputación

Durante el año 2007, siguiendo un criterio consolidado desde hace tiempo, elTribunal Supremo ha manejado una concepción panobjetiva de la responsabilidadpatrimonial, insistiendo, generalmente en los primeros Fundamentos Jurídicos de sussentencias, en que los requisitos de la responsabilidad quedan limitados a la existen-cia de un daño antijurídico y una relación material de causa a efecto entre éste y elfuncionamiento del servicio público. Sin embargo, y al igual que en años anteriores,esas sentencias, aunque no adjudican formalmente relevancia a la culpa ni, en general,a los criterios jurídicos de imputación, suelen analizar lo sucedido y condenan alresarcimiento del daño sólo después de comprobar que ha habido culpa individual(del servidor público) o institucional (del aparato administrativo en su conjunto), laactualización de un riesgo creado por la Administración, la lícita imposición de unsacrificio que la víctima no tiene el deber de tolerar o el incumplimiento de undeber, como el de adoptar un acto administrativo conforme a Derecho (ilegalidad),resolver el procedimiento dentro del plazo correspondiente (morosidad) o evitarconductas que susciten la confianza en la obtención o mantenimiento de una resolu-ción favorable (deslealtad). Así pues, aunque el Tribunal declare que la responsabili-


dad patrimonial es puramente objetiva, no reconoce el crédito resarcitorio sino enpresencia de un título jurídico de imputación que se enmascara tras el requisito de laantijuridicidad (considerando antijurídico el daño cuando hay culpa, movilizaciónde un riesgo específico, sacrificio o incumplimiento) o el de la causalidad (aprecián-dola cuando hay culpa, desencadenamiento de un riesgo específico, sacrificio o in-cumplimiento).

De este modo, está consolidándose materialmente una concepción policéntrica delinstituto resarcitorio que, a mi juicio, se adapta mejor a las exigencias de la LRJPAC yen la que la culpa es, no el fundamento único y exclusivo del resarcimiento del daño,pero sí uno de los variados criterios que deben manejarse para resolver el juicio resar-citorio. El problema fundamental es que el Tribunal Supremo, al no afirmar clara-mente esa concepción de la responsabilidad, deja de aportar pautas claras de delimita-ción que permitan definir el ámbito de aplicación que corresponde a cada uno de loscriterios de imputación.

Exponente de esta jurisprudencia es la STS de 23 de octubre de 2007 (Ar.2007/8325) en relación con el fallecimiento producido por caída en el interior de unaantigua mina al ceder la cubierta que ocultaba la entrada. Señala el Tribunal que laresponsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es «objetiva o de resulta-do»; que «lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino laantijuridicidad del resultado»; y que «es indiferente la calificación» del funcionamientodel servicio de la que deriva el daño, porque éste genera responsabilidad tanto si esnormal como anormal (FJ 3). Sin embargo, no resuelve en coherencia con estos pos-tulados, pues, al confirmar el criterio de la Sala a qua, fundamenta claramente la con-dena al Ayuntamiento de Boiro (Galicia) en la culpa o negligencia en que ésta incurrióal incumplir «su obligación de mantener un terreno abierto al uso de los vecinos,según los estándares mínimos necesarios para la seguridad de estos y más cuando eraconocedor de que el suelo por su anterior destino podía presentar oquedades, pozosocultos o desniveles y precisamente de ese incumplimiento se derivó el fallecimientodel esposo de la actora que se precipitó al interior de una mina como consecuencia deceder bajo sus pies la cubierta que ocultaba la bocamina que no estaba debidamenteseñalizada ni asegurada, como hubiera debido estarlo» (FJ 4).

La culpa opera de este modo en muchos otras sentencias del Tribunal Supremo. Porejemplo, en las SSTS de 8 de marzo (Iustel §265731) – fallecimiento de un bañista sinque los socorristas hubieran realizado tareas adecuadas de vigilancia y enarbolado labandera roja por encontrarse el mar «picado» y «con resaca»–; y 3 de mayo (Iustel§267868) –muerte por traumatismo craneoencefálico y shock consecuencia de caída delas escaleras de una vía pública en mal estado–. El incumplimiento funciona comofactor de atribución, aunque no se diga expresamente, en las SSTS de 16 de febrero (Ius-tel §264513) –suspensión ilegal de las obras de construcción de viviendas, garajes, beachclub, pistas de tenis y piscinas que da lugar a la responsabilidad–; 30 de marzo (Iustel§267078) –impago de subvención previamente concedida para la contratación de tra-


bajadores que obliga al beneficiario a despedir al personal contratado–; y 13 de junio(Iustel §268955) –anulación de licencias de autotaxi concedidas a los recurrentes–.

Esta última STS, al confirmar la sentencia de instancia, acierta a resolver un su-puesto de responsabilidad patrimonial por incumplimiento del deber de buena fe oprincipio de confianza legítima, aunque no se diga expresamente. Después de que elAyuntamiento de Vigo ampliara el número de licencias de la clase «A» de Autotaxipara su posterior adjudicación definitiva de manera escalonada, los reclamantes solici-taron y obtuvieron en enero de 1992 las licencias correspondientes. Posteriormente,por Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 11 de febrero de 1993, confirmadapor STS de 9 de julio de 1996, se acordó la anulación de la ampliación mencionada,lo que obligó al Ayuntamiento a acordar la devolución de las licencias previamenteotorgadas. La sentencia de instancia declaró la responsabilidad patrimonial de la Admi-nistración municipal. En el capítulo de daños indemnizables, se excluyó el lucro ce-sante derivado de la pérdida de la licencias «puesto que los recurrentes nunca tuvieronen realidad derecho a ellas por la sencilla razón de que nunca existieron legalmente, yaque su anulación, como todas las declaraciones de nulidad, tuvo efectos retroactivos».Se incluyen, sin embargo, las ganancias que habrían generado los puestos de trabajo aque hubieron de renunciar para acceder a las licencias por ser aquéllos incompatiblescon la condición de autónomos, que les confería la titularidad de éstas. Junto a estelucro cesante, se ordena la reparación de las tasas abonadas porque «aunque fiscalmenteel pago sea consecuencia de la solicitud y haya de sufrirse con independencia del sen-tido positivo o negativo de la resolución que recaiga, ello no puede regir cuando es lapropia oferta por parte de la Administración la que habrá de ser anulada, y que ha dearrastrar en su nulidad a su primera consecuencia, a saber, el abono de la tasa corres-pondiente». No se resarcen otros gastos, como «el precio de los vehículos, que quedande su propiedad (otra cosa supondría que se les habrían facilitado gratuitamente) ni delos accesorios propios del autotaxi que aparte de la amortización, podrían ser coloca-dos en el mercado». En el apartado de perjuicios personales, se incluyen «los dañosmorales, concepto siempre subjetivo y de difícil materialización pecuniaria, que en elpresente caso y atendiendo sobre todo a la generalidad con que se presenta en la de-manda sin especificación de circunstancias individualizadas de los distintos interesadosy sí solo atendiendo a criterios generalistas, no resulta posible conceder en cantidadsuperior a otro tanto igual a la antes dicha por razón de la pérdida del trabajo». ElTribunal Supremo confirmó el proncunciamiento de la Sala a qua señalando que «esevidente que surge para el Ayuntamiento de Vigo la obligación de indemnizar poraquellos perjuicios efectivamente acreditados y que se deriven de la anulación deaquellas licencias y es lo cierto que los tres conceptos indemnizados por la sentencia deinstancia, cuya realidad ha quedado acreditada (pues efectivamente perdieron sus ante-riores puestos de trabajo, se les generó una incertidumbre y situación laboral configu-radora de daño moral y tuvieron que pagar tasas) y cuya concreta cuantificación no secuestiona expresamente por la recurrente, se derivan directa y eficazmente de la anula-


ción de las licencias en su día otorgadas por lo que no cabe apreciar la vulneración delos preceptos que se citan en el segundo motivo de recurso que por tanto ha de serdesestimado».

Se trata de un pronunciamiento relevante porque es de los pocos que admite ex-presamente la resarcibilidad del «coste de oportunidad», esto es, de las ganancias quelos recurrentes habrían obtenido de haber empleado su dinero y esfuerzo en otra acti-vidad y porque aplica correctamente los presupuestos de la responsabilidad por defrau-dación de la confianza, aunque no se diga expresamente. La Administración no puedegenerar con su conducta la confianza del administrado en la obtención de una resolu-ción favorable que no puede otorgarse por ser incompatible con el ordenamientojurídico. Si, como en el caso, tal resolución fue adoptada y posteriormente anuladasurge una responsabilidad patrimonial por defraudación de la confianza que da dere-cho al resarcimiento, no del lucro que podría proporcionar la resolución anulada (ladenominada lesión del interés positivo), sino de los daños que habrían dejado de pade-cerse si el administrado hubiera sabido desde el principio que no podía acceder a lautilidad apetecida (la denominada lesión del interés negativo).

5. Cuestiones procesales

En relación con el problema de determinar la jurisdicción competente para enjui-ciar reclamaciones de responsabilidad por daños cuando el particular se dirige, no sólocontra la Administración, sino también contra particulares, el Tribunal Supremo haperfilado una muy relevante doctrina en sus sentencias de 26 de septiembre y 21 de no-viembre de 2007 (Ar. 2007/7088 y Ar. 2007/8464). En ellas se reafirma, de conformi-dad con el artículo 2 LJ, la posibilidad de que, en demandas contra la Administraciónpor responsabilidad patrimonial, se demande también a las aseguradoras y a los parti-culares que hubieran podido concurrir en la producción del daño; y se precisa quepuede enjuiciarse la responsabilidad sujeta al Derecho civil incluso cuando se hayaexcluido la sujeta al Derecho Administrativo de la Administración.

En el asunto de la segunda sentencia, la víctima demandó en el orden civil a variasentidades mercantiles, reservándose la posibilidad de pleitear después con el Ayunta-miento de El Herrumblar en la vía contencioso-administrativa. Sin embargo, el juezcivil estimó que la jurisdicción competente era la contencioso-administrativa, porhaber podido concurrir las demandadas con la Administración local en la produccióndel daño. La reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial presentada fuedesestimada por acuerdo expreso. Después el perjudicado impugnó la resolución de-sestimatoria ante la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ Castilla-La Mancha,demandando al municipio así como a las entidades privadas mencionadas. La sentenciade 7 de noviembre de 2004 declaró la falta de responsabilidad de la entidad local, porausencia de una auténtica actuación administrativa y de la necesaria relación de causa-lidad. En cuanto a la responsabilidad de las entidades privadas codemandas, el Tribunal


señaló que no le corresponde a él apreciarla, sino a los órganos de la jurisdicción civil.Se entiende que la jurisdicción contencioso-administrativa sólo puede examinar elfondo de las reclamaciones indemnizatorias presentadas contra los particulares code-mandados cuando puede apreciarse la responsabilidad patrimonial de la Administra-ción: «Probablemente el recurrente deba ser indemnizado por alguna, algunas o todasde las personas y entidades indicadas y de sus aseguradoras, con aplicación al principiode solidaridad, pero no en este procedimiento, elegido por la dirección letrada aun ariesgo de que, de no apreciarse la responsabilidad del Ayuntamiento, no pudierananalizarse la conducta de los demás demandados».

La sentencia afirma que corresponde al orden Contencioso-Administrativo el en-juiciamiento de las cuestiones referentes a responsabilidad de la Administración públicay que, cuando ésta se articule en concurrencia con privados o compañías aseguradoras,todos ellos han de ser igualmente demandados ante el orden Contencioso-Administra-tivo, que queda ya facultado, como lo era el orden jurisdiccional civil con anterioridada 1998, para el enjuiciamiento de la responsabilidad tanto de la Administración públicacomo de los particulares. Lo interesante es que, frente al criterio de la Sala a qua, pre-cisa que «no es obstáculo a tal conclusión, la circunstancia de que se excluya por lostribunales de lo Contencioso-Administrativo la responsabilidad de la Administraciónya que ello no imposibilita el enjuiciamiento de la responsabilidad de los particularesconcurrentes con aquella. Tal interpretación de los preceptos antes mencionados iríaen contra del principio de unidad jurisdiccional y conduciría a un nuevo peregrinajede jurisdicciones, puesto ya de manifiesto con la legislación anterior, y que sería abso-lutamente contrario a la efectividad de la tutela judicial efectiva proclamada por elartículo 24 de la Constitución». Se observa, además, que en el asunto enjuiciado con-curre la particular circunstancia de que los recurridos en vía Contencioso-Administra-tiva intervinieron también en el proceso ante la jurisdicción civil y en ella plantearonque la jurisdicción competente –y así se acordó por el Juez de instancia– debía de serla Contencioso-Administrativa. Y «mal se compadece con el respeto a los actos pro-pios y el principio de buena fe procesal entender, por el contrario, que en el presentecaso, y excluida la condena de la Administración, resultaba conforme a derecho ex-cluir de su conocimiento por el orden Contencioso-Administrativo la responsabilidadde los particulares, debiendo nuevamente el perjudicado reiniciar un proceso ante lajurisdicción civil que es, en definitiva, lo que pretenden los recurridos, vulnerandocon ello, como antes decíamos, el principio de efectividad de la tutela judicial con uninnecesario peregrinaje jurisdiccional». No obstante, la sentencia llega finalmente a laconclusión de que la Administración ha incurrido en responsabilidad por incumpli-miento de sus deberes de vigilancia de conformidad con los artículos 139 y ss.LRJPAC, exonerándose a los particulares demandados.

Empleo público local

María DE SANDE PÉREZ-BEDMARProfesora Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Sumario: I. INTRODUCCIÓN. – II. EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADOPÚBLICO: 1. Primer paso en un proceso de reforma. 2. Descentralización territorialde la gestión del empleo público. 3. Reconocimiento de una relación laboral deempleo público. 4. Importancia de la negociación colectiva en el nuevo modelo. –III. CRITERIOS PARA LA APLICACIÓN DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADOPÚBLICO EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL: 1. Ámbito de aplica-ción. 2. Personal funcionario propio de las entidades locales. 3. Especialidades delos funcionarios con habilitación de carácter estatal. 4. Personal laboral. 5. Personaleventual y personal directivo en la Administración Local. – IV. INCIDENCIA DE LAENTRADA EN VIGOR DE LA LEY ORGÁNICA DE IGUALDAD EFECTIVA ENTREMUJERES Y HOMBRES.

I. INTRODUCCIÓN

El pasado año 2007 ha resultado sin lugar a dudas un año interesante desde el puntode vista del empleo público. Interesante y fructífero, pues son abundantes las novedadeslegislativas que se han producido en este periodo y que inciden de manera directa sobrelas relaciones de empleo y la prestación de servicios para las distintas administracionespúblicas. La entrada en vigor de la Ley 7/2007 de 12 de abril reguladora del Estatuto Básicodel Empleado Público (EBEP), representa la mayor novedad. Hay que decir que se trata deuna norma que ha estado precedida del estudio y la discusión por parte de una Comisiónde Expertos que durante más de un año se ocupó de preparar un Informe que sirviera deapoyo para la preparación de un anteproyecto legislativo. Aquel Informe, Estatuto Básicodel Empleado Público. Informe de la Comisión, abril 2005, INAP, 2005, contiene un impor-tante diagnóstico de la situación del empleo público en la actualidad e incluye recomen-daciones acertadas, algunas de las cuales han quedado recogidas posteriormente en la Ley.


Pero, con ser ello algo de por sí señalado, no se trata sólo del Estatuto Básico; sedebe tener en cuenta también la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdadefectiva entre mujeres y hombres (LOIEMH), de enorme repercusión en este ámbito. Porotra parte, estamos refiriéndonos a un periodo en el cual, la negociación entre lasorganizaciones sindicales más representativas y las distintas administraciones ha permi-tido alcanzar algunos acuerdos singulares. Así, han aparecido iniciativas en un muybreve espacio de tiempo, prácticamente cuando aún no había entrado en vigor eltexto del estatuto; se trata del Acuerdo sobre Teletrabajo (Acuerdo de 7 de mayo de2007 de la Mesa General de Negociación en la Administración General del Estado pormedio del que Administración y Sindicatos aprueban la regulación del teletrabajo,aplicable a funcionarios y personal laboral, y que será tramitado como Real Decreto) ydel principio de acuerdo, que aún debe materializarse, sobre la jubilación anticipada. Yhabrá otras, como la pendiente regulación de un estatuto del directivo público. Ensuma, se puede decir que la negociación y el entendimiento han predominado en lamayoría de los procesos de elaboración de las normas a las que nos referimos.

II. EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO

1. Primer paso en un proceso de reforma

En efecto, si hacemos referencia a las principales novedades, la entrada en vigor delEBEP es lo más destacable. Esta Ley establece los principios generales que resultan aplica-bles al conjunto de los empleados públicos y a tal fin contiene en su articulado todoaquello que resulta de común aplicación al conjunto de los funcionarios de todas las ad-ministraciones públicas, además de las normas legales que son específicamente aplicables alpersonal laboral que presta sus servicios para cualquier administración. En este sentido,resulta importante el hecho de que por vez primera se haya avanzado en el esfuerzo desintetizar aquello que diferencia a quienes trabajan en el sector público administrativo, seacual sea la relación jurídica o contractual que mantengan con la administración, en con-traposición a quienes lo hacen en el sector privado. Debe ser valorado muy positivamentedel texto legal, la delimitación y sistematización de las características o rasgos diferencia-dores del personal público en todos los órdenes. Particularmente, el efecto de la nuevanorma habrá de ser sin duda importante en el ámbito local en el que la contrataciónlaboral de personal es significativa si se compara con otros ámbitos de empleo público.

2. Descentralización territorial de la gestión del empleo público

El propio texto anuncia y se enmarca dentro de un proceso de reforma previsible-mente largo y complejo. Dentro de éste, el EBEP representa un paso importante, peroqueda mucho camino por andar y lo más interesante es que este camino se ha de reco-

Empleo público local 313

rrer con el consenso y la participación de las administraciones territoriales y con la inter-vención de los agentes sociales. La necesaria adaptación y articulación de las administra-ciones públicas a las nuevas necesidades de gestión de los diferentes ámbitos es una cues-tión crucial que exige planteamientos distintos a los que hasta ahora se han venidomanejando. En este sentido, debe tenerse en cuenta que nuestro sistema posee un con-solidado modelo descentralizado. En él, la Administración General del Estado cuenta enla actualidad con el menor número de empleados. Mientras, en paralelo, se observa laemergencia de las administraciones autonómicas que hoy ocupan prácticamente a lamitad de los empleados públicos. Pero, en lo que más nos interesa, las entidades localescuentan con una numerosa presencia de empleados públicos y presentan además impor-tantes diferencias entre ellas en lo que respecta a sus necesidades y a la gestión de lasmismas. Todo ello se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del EBEP; hoy esimposible configurar un sistema de empleo público de un modo homogéneo y hetero-configurado que haga caso omiso de sistemas de composición y de articulación. Ahoraes necesario articular y coordinar los diferentes ámbitos permitiendo mayores dosis deautonomía en la gestión del personal por parte de los diferentes niveles territoriales.

3. Reconocimiento de una relación laboral de empleo público

Ya se ha mencionado el notable recurso que las administraciones locales hacen dela contratación de personal conforme a la legislación laboral. En el EBEP se deja claroque por imperativo constitucional no puede ser el laboral el régimen general del em-pleo público, pero lo cierto es que un porcentaje significativo de empleados públicostiene la condición de personal laboral y que la flexibilidad y la facilidad que propor-ciona explican la preferencia por este sistema en muchas áreas de la administración. Sinembargo, esta dualidad ha planteado problemas de gestión y problemas jurídicos quepuede decirse que ya son clásicos. En estos momentos, contando como contamos conuna aportación doctrinal y jurisprudencial consolidada, el EBEP ha recogido una rela-ción laboral de empleo público sujeta a especificidades.

El mismo texto legal, a la hora de abordar el régimen jurídico del personal lo hacecon fundamento en dos títulos competenciales bien distintos. Por una parte, el régi-men jurídico de los funcionarios se fundamenta en el artículo 149.1.18 de la CE, y enconsecuencia tiene carácter básico. Ello significa que el legislador estatal y el de lascomunidades autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias habrán deaprobar o modificar sus leyes de función pública respectivas, así como las normas apli-cables a la administración local y, en este apartado, deberá respetarse la autonomíaorganizativa de las entidades locales.

Pero, en lo tocante al régimen jurídico del personal laboral, la regulación al res-pecto que ha llevado a cabo el EBEP, encuentra su atribución competencial en elartículo 149.1.7 CE, que establece la competencia exclusiva del Estado en materialaboral y excluye por lo tanto cualquier intervención normativa de las restantes admi-


nistraciones territoriales. En consecuencia, para una parte de los empleados públicos,los funcionarios, lo dispuesto en el EBEP será después objeto de complemento enulteriores desarrollos por las administraciones competentes, pero, para otra buena partede los empleados públicos, los laborales, no podrá existir norma de desarrollo, ni auto-nómica, ni municipal.

4. Importancia de la negociación colectiva en el nuevo modelo

La negociación colectiva de los funcionarios públicos y del personal laboral en lostérminos que se recogen en el propio estatuto, será instrumento primordial para laconcreción de las condiciones de empleo de todo el personal al servicio de las admi-nistraciones. De hecho, la importancia que entraña esta norma recién estrenada, no secifra sólo, ni mucho menos, en los aspectos novedosos que incorpora, sino en el po-tencial que encierra y, sobre todo, en el hecho de que ese potencial de regulación endesarrollo que la nueva Ley posibilita, se encuentra fuertemente relacionado con lanegociación colectiva.

El EBEP establece una Mesa General de Negociación de las Administraciones Pú-blicas, para el diálogo de todas las administraciones públicas, presidida por la Adminis-tración General del Estado, y en la que estarán representadas todas las ComunidadesAutónomas y la Federación Española de Municipios y Provincias. Con ello se quiereresponder a una necesidad existente como era la de crear un marco que permitiera lanegociación común y coordinada entre todas las administraciones. La Ley ha estable-cido que la representación de las administraciones públicas sea unitaria; estará presididapor la Administración General del Estado y contará con representantes de las Comu-nidades Autónomas y de la Federación Española de Municipios y provincias, en fun-ción de las materias a negociar.

Dicha articulación de la representación de la Administración tiene un claro signifi-cado. Tratándose de una Mesa en la que están representadas todas las administracionespúblicas se corre el riesgo de conceder a las administraciones autonómica y local unacapacidad negociadora sobre materias que son competencia del Estado. La soluciónlegal de coordinar los distintos niveles de Administración a la hora de negociar con lossindicatos el contenido de la legislación básica, es acertada. Así es como debe enten-derse la previsión de que la Administración General del Estado presidirá la representa-ción de las administraciones públicas: ésta será una representación unitaria englobadabajo dicha presidencia, pero se contará con la presencia de la representación de otrasinstancias territoriales en función de los temas a tratar; para ello se presume necesarioel acuerdo previo tomado en foros tales como la Conferencia Sectorial de Administra-ción Pública y otros foros específicos.

Otra importante previsión del EBEP es que establece una Mesa General de Nego-ciación de todas las materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario,estatutario y laboral de cada administración. Esta novedad tiene una singular trascen-


dencia en el ámbito local pues es éste un ámbito en el que se han efectuado la mayoríade los intentos y del que han partido múltiples demandas de lograr una negociación deeste tipo, una negociación mixta. Esta negociación tiene valor desde el punto de vistade una gestión del personal eficaz en numerosas dependencias administrativas, sobretodo en las entidades locales, en las que las funciones que lleva a cabo el personal la-boral y funcionario son similares; en esos supuestos, resulta evidente la ventaja queproporcionaría un sistema de negociación conjunto.

Lo cierto es que en la práctica, y aún cuando no se encontraba prevista legalmente,la negociación colectiva unitaria de las condiciones de trabajo del personal se ha veni-do produciendo, especialmente en las entidades locales, aunque no sólo en ellas, yfrecuentemente con ocasión de la celebración de pactos y acuerdos sobre materiasconcretas, pero también en acuerdos generales sobre condiciones de trabajo. Pero, porel momento, los tribunales consideran que los acuerdos o convenios colectivos alcan-zados como consecuencia de procedimientos de negociación conjunta son contrarios aDerecho. Muchos acuerdos unitarios han sido anulados por los Tribunales del ordenContencioso-Administrativo por entender que las diferencias entre los dos regímenesjurídicos convierten en un imposible este tipo de negociación. Ahora, los artículos36.3 y 38.8 EBEP abren un cauce legal a dicha negociación y expresamente quedaestablecido que los pactos y acuerdos que contengan materias comunes al personalfuncionario y al laboral, tendrán la consideración de pacto o acuerdo para los funcio-narios y de convenio colectivo para el personal laboral.

En suma, puede decirse que en el ámbito local, la negociación colectiva presentapeculiaridades que se añaden a la larga lista de las que se observan en la estructura y enla regulación de esta matera en el empleo público, ya de por si rica y compleja. Así, seplantean problemas de delimitación de la persona jurídico-pública que negocia, seplantean interrogantes acerca de cuáles son los entes que han de considerarse adminis-tración local a los efectos de negociadores, debido, sobre todo a la creciente compleji-dad organizativa. Por ultimo, y dadas las elevadas tasas de temporalidad en el ámbitolocal y la elevada presencia de personal laboral en comparación con otros ámbitos,destaca la presencia de los pactos locales en favor del empleo en la negociación colec-tiva. Sobre este particular, puede verse el estudio sobre La negociación colectiva en losentes públicos locales de Andalucía, coordinado por F. J. PRADOS DE REYES (InstitutoAndaluz de Administración Pública, 2007).

III. CRITERIOS PARA LA APLICACIÓN DEL ESTATUTO BÁSICODEL EMPLEADO PÚBLICO EN EL ÁMBITO DE LAADMINISTRACIÓN LOCAL

Habida cuenta de la heterogeneidad de las diferentes administraciones territoriales ylo dispar de sus necesidades en materia de personal, es acertado el carácter de norma


básica que tiene el EBEP. Pero ello significa que será necesario efectuar un desarrolloulterior dentro de la competencia atribuida para ello a las distintas administracionesterritoriales. De modo que en desarrollo de lo dispuesto en el Estatuto, tanto el legis-lador estatal, como el autonómico, deberán modificar y regular en sus propias leyes defunción pública las cuestiones y materias que entren dentro de su específico ámbito decompetencias sin olvidar que, del mismo modo, las entidades locales habrán de contarcon un ámbito propio de competencias en la materia. En este contexto, descentraliza-do y con una multiplicidad de ámbitos, la entrada en escena de un texto que se de-nomina básico ha planteado numerosas dudas y ha dado origen a la formulación dediversas consultas por parte de las entidades locales acerca de su aplicación en el ám-bito de la administración local.

La entrada en vigor del nuevo texto ha dado lugar a la aparición de un númerosignificativo de publicaciones centradas en reflexiones o comentarios doctrinales, en elespecífico ámbito local puede verse de J. PINAZO HERNANDIS, «La necesaria reformadel empleo público local en la modernización de los gobiernos locales», Revista deEstudios de Administración Local y Autonómica, núm. 304, 2007, pp. 107 y ss.

Pero además, volviendo a las consultas formuladas desde distintos organismos pú-blicos, la Dirección General del Cooperación Local, la Secretaría de Estado de Coo-peración Territorial así como la Dirección General de Función Pública, han hechopúblicos unos criterios generales para la aplicación del EBEP en la administraciónlocal. Estos criterios se centran en algunos de los aspectos más destacados de la gestióndel personal en el empleo público local.

1. Ámbito de aplicación

En cuanto al ámbito de aplicación se puntualiza que la regulación contenida en elEBEP se aplica a todos los empleados públicos (funcionarios y laborales) que prestenservicios tanto en municipios, provincias, islas, como en entidades de ámbito territorialinferior al municipal, Comarcas Áreas Metropolitanas o mancomunidades de munici-pios, esto es, en cualquiera de las distintas clases de entidades locales referidas en elartículo 3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.Así mismo, se aplicará el EBEP al personal de los organismos públicos locales (organis-mos autónomos y entidades públicas empresariales locales) así como a los consorciossalvo que adopten forma mercantil en cuyo caso sólo les serán aplicables los principiosrelativos a los códigos de conducta, los principios éticos, los rectores del acceso y lorelativo a las personas con discapacidad.

2. Personal funcionario propio de las entidades locales

El artículo 9.2 EBEP establece una reserva de funciones con carácter exclusivopara los funcionarios públicos, al disponer que, «en todo caso, el ejercicio de las


funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de laspotestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y de lasAdministraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos,en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se esta-blezca».

En este contexto, el apartado 1.1 de la Disposición Adicional segunda desagrega unconjunto de funciones reservadas exclusivamente a los funcionarios en el ámbito de lasCorporaciones locales (las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública yasesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización de la gestión económicofinanciera y presupuestaria, y las de contabilidad y tesorería) y por su parte, el apartado1.2 de la misma DA, especifica las funciones reservadas a los funcionarios con habilita-ción de carácter estatal. Para el personal funcionario propio de las entidades locales, loscriterios dictados efectúan un recorrido por el régimen jurídico de su relación de ser-vicios para concretar determinados aspectos que habían suscitado dudas interpretativaso aplicativas a raíz de la entrada en vigor del EBEP.

Dado que el EBEP establece la regulación relativa a la composición y el funciona-miento de los órganos de selección, los criterios de aplicación del estatuto en la admi-nistración local se han detenido en el análisis de cómo debe entenderse para este ám-bito la antedicha regulación. Y así, puesto que la composición de los órganos seajustará a las reglas establecidas en el artículo 60 EBEP (en particular, en lo que serefiere a la regla que establece que no podrán formar parte de los órganos de selecciónel personal de elección o designación política, los funcionarios interinos y el personaleventual, así como que la pertenencia será siempre a título individual, no pudiéndoseostentar ésta en representación o por cuenta de nadie).

A estos efectos, debe entenderse por «personal de elección política», los cargos pú-blicos representativos locales como son Alcaldes, Concejales, Presidentes de Diputa-ción, Diputados provinciales, etc. En los criterios se entiende que queda implícita-mente derogado el segundo párrafo de la letra f) del artículo 4 del Real Decreto896/1991, de Reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedi-miento de selección de los Funcionarios de la Administración Local. En cuanto al«personal de designación política», éste no debe identificarse con quienes son nombra-dos por el procedimiento de libre designación, incluidos los funcionarios con habilita-ción de carácter estatal, pues ésta es una forma de provisión de puestos de los funcio-narios de carrera, no una clase de personal.

En cuanto a la regla de que la pertenencia a los órganos de selección lo será siem-pre a título individual y no en representación o por cuenta de nadie, ello significa queno pueden aceptarse propuestas ni actuaciones en nombre de órganos unitarios derepresentación del personal, organizaciones sindicales, colegios profesionales o cual-quier entidad representativa de intereses.

Dentro de los criterios de aplicación que afectan al personal funcionario propio delas entidades locales, también se hace una referencia a los Grupos de clasificación, pues


aquéllos existentes a la entrada en vigor del EBEP se han integrado de forma automá-tica en los Subgrupos de clasificación profesional de funcionarios previstos en el artí-culo 76 del Estatuto, de acuerdo con una determinadas equivalencias.

Se especifica expresamente que continúan en vigor las normas en materia de pro-visión y movilidad aplicables a los funcionarios propios de las Entidades Locales, yaque la regulación que establece el EBEP sobre esta materia producirá efectos a partirde la entrada en vigor de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo delmismo y éstas aún no se han producido.

El artículo 88 EBEP crea la situación de servicio en otras Administraciones Públi-cas. En esta situación quedan los funcionarios que se encontraban en servicio en Co-munidades Autónomas y aquellos otros que se encontraban en servicio activo en cual-quier Administración Local, como consecuencia de los procedimientos de provisiónde puestos de trabajo del artículo 140.1.b) del Real Decreto Legislativo 781/1986, de18 de abril, que aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes enMateria de Régimen Local (en adelante, TRRL). Pero por lo demás, en materia desituaciones administrativas continua en vigor la normativa estatal o autonómica, entanto no se oponga a lo dispuesto en el EBEP.

Sigue siendo, pues, de aplicación lo dispuesto en el artículo 29.3.a) de la Ley30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que regula la situaciónde excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público. Así como secontinúa aplicando lo dispuesto en los artículos 74.1.a) de la LBRL y 178.2.b) y 4 dela Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, en cuanto adeclarar en la situación administrativa de servicios especiales a un funcionario que eselegido Concejal en la Corporación donde presta servicios.

En materia de permisos, los recogidos en el artículo 49 EBEP resultan directa-mente aplicables al personal funcionario y laboral de las entidades locales. Ya que lospermisos establecidos en el artículo 48 lo serán «en defecto de legislación aplicable», seentenderá por legislación aplicable los acuerdos, convenios u otros instrumentos frutosde la negociación colectiva que pueden mejorar o contener una regulación distinta delos mismos.

En lo referido a la jubilación de los funcionarios continúa en vigor el artículo 33de la Ley 30/1984 que regula la jubilación forzosa de los funcionarios públicos.Además, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activocomo máximo hasta que se cumpla la edad de setenta años. Las AdministracionesLocales, a través de sus órganos competentes, están obligadas a resolver motivada-mente la aceptación o, en su caso, denegación de la prolongación. Sin embargo, lodispuesto en la nueva norma relativo a la jubilación parcial de los funcionarios públi-cos no puede aplicarse pues exige que se lleve a cabo el desarrollo normativo corres-pondiente.

Terminan los criterios haciendo referencia al régimen disciplinario de los funcio-narios propios de las Entidades locales que se rige, en primer lugar, por las normas


contenidas en el Título VII del EBEP –artículos 93 a 98– y, en segundo lugar, por lasprevistas en los artículos 146 a 152 del TRRL, en todo aquello en que no se opongano contradigan a aquéllas.

3. Especialidades de los funcionarios con habilitación de carácter estatal

Las funciones públicas reservadas a los funcionarios con habilitación de carácter es-tatal en las Corporaciones Locales son las de secretaría, comprensiva de la fe pública yel asesoramiento legal preceptivo y las de control y la fiscalización interna de la gestióneconómico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.También en lo referido a este personal se percibe la existencia de una cierta interinidaden la regulación vigente a la espera de la normativa de desarrollo precisa.

Al igual que se ha visto que sucede con el personal funcionario propio de las enti-dades locales, los grupos de clasificación existentes a la entrada en vigor del EBEP hanquedado integrados de forma automática en los grupos de clasificación profesional defuncionarios previstos en el artículo 76 del EBEP, de acuerdo con unas determinadasequivalencias. En materia de provisión de puestos de trabajo, los concursos ordinariosde funcionarios con habilitación de carácter estatal continúan rigiéndose por las dispo-siciones de provisión de puestos reservados a la Escala de funcionarios de Administra-ción local con habilitación de carácter nacional. Ello en referencia a los funcionarioscon habilitación de carácter estatal, hasta tanto las Comunidades Autónomas regulenlas bases comunes del concurso ordinario y los porcentajes correspondientes a los mé-ritos autonómicos y específicos. El concurso unitario continúa rigiéndose por la nor-mativa anterior hasta tanto se apruebe la legislación de desarrollo.

Por otra parte, el sistema de libre designación para la cobertura de puestos reser-vados a funcionarios con habilitación de carácter estatal continúa rigiéndose por lanormativa vigente para los funcionarios de Administración local con habilitación decarácter nacional, en todo lo que no se oponga a lo dispuesto en el EBEP. Y conrespecto a otras formas de provisión, se permite que de conformidad con el apartado5.3 DA segunda, las Comunidades Autónomas efectúen, de acuerdo con su norma-tiva, los nombramientos provisionales de funcionarios con habilitación de carácterestatal, así como las comisiones de servicios, acumulaciones, nombramientos depersonal interino y de personal accidental. En tanto no se efectúe el desarrollo nor-mativo de dicha disposición es de aplicación lo dispuesto en el TRRL y demás dis-posiciones concordantes, con algunas excepciones señaladas en los criterios de apli-cación.

Asimismo, se aclaran las referencias efectuadas en el artículo 50.2 del Real Decreto1174/1987, de 18 de septiembre, a la situación de servicios en Comunidades Autó-nomas, que ahora debe entenderse efectuada, al amparo de lo dispuesto en el artículo88.1 del EBEP, a la situación de servicio en otras Administraciones Públicas. Se esta-blece que la declaración de las situaciones administrativas de los funcionarios con ha-


bilitación de carácter estatal se continúa efectuando por el Ministerio de Administra-ciones Públicas

Continúan en vigor las normas relativas a la creación, clasificación y supresión depuestos reservados a los funcionarios de Administración local con habilitación de ca-rácter nacional contempladas en los artículos 159.1 TRRL y 2 a 9 del Real Decreto1732/1994 de 29 de julio. Se entienden referidas a los funcionarios con habilitaciónde carácter estatal, hasta tanto se aprueben por Ley los criterios básicos sobre creación,clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios con habilitación de ca-rácter estatal.

Y, por último, en cuanto al régimen disciplinario, al igual que se contemplaba parael personal funcionario propio de las entidades locales, éste se rige, en primer lugar,por las normas contenidas en el Título Vll del EBEP pero continúan en vigor, en todolo que no se oponga o contradiga al Título VII del EBEP, las normas sobre régimendisciplinario de estos funcionarios contenidas en los artículos 146 a 152 del TRRL y46 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, de Régimen Jurídico de losfuncionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, en tantono se lleve a cabo el desarrollo legislativo por las Comunidades Autónomas previsto enel apartado 6 de la Disposición adicional segunda del EBEP.

4. Personal laboral

Toda vez que, como ha quedado dicho, el EBEP se aplica «en lo que proceda alpersonal laboral», el sistema de fuentes aplicable al personal laboral se define en elartículo 7 ordenando que «el personal al servicio de las Administraciones Públicas serige: además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmenteaplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan». En cualquier caso,los criterios contienen determinadas especificaciones para el personal laboral. Primeroen lo relativo a la selección que se rige por las normas del EBEP, con la peculiaridadde que los extranjeros con residencia legal en España pueden acceder al empleo públi-co como personal laboral, en iguales condiciones que los españoles.

Singular importancia, tiene la norma del estatuto que establece que procederá lareadmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despidodisciplinario acordado como consecuencia de la incoación de un expediente discipli-nario por la comisión de una falta muy grave. Sobre este particular, puede verse re-cientemente el trabajo de J. B. VIVERO SERRANO, «El despido improcedente de losempleados públicos en el Estatuto Básico», Revista de Derecho Social, núm. 40, pp. 63 yss. En él se analizan los efectos que trae consigo la regulación establecida en el artículo96.2 EBEP, en una situación en la que hasta el momento la autonomía colectiva in-tervenía por considerarse derecho necesario relativo con el respaldo de una Jurispru-dencia consolidada (puede verse, por todas la STS de 19 de septiembre de 2006, SalaCuarta, Ar. 7434).


Por lo demás es notable la referencia a los convenios colectivos, tanto en materiade provisión de puestos, como en materia de movilidad del personal laboral que serealizará de conformidad con lo establecido en los mismos y, en su defecto, por elsistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera. Tam-bién se efectúa una llamada al convenio colectivo para la regulación de las situacionesdel personal laboral y ello es importante pues los convenios colectivos podrán deter-minar que el Título VI EBEP relativo a las «Situaciones administrativas» se aplique alpersonal incluido en sus respectivos ámbitos de aplicación en lo que resulte compatiblecon el Estatuto de los Trabajadores.

5. Personal eventual y personal directivo en la Administración Local

En los criterios se efectúan referencias a estas dos clases de personal que, aunqueson escuetas, revisten especial importancia dada la peculiaridad de ambas figuras. Poruna parte, el personal eventual, esto es, el que en virtud de nombramiento y con ca-rácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de con-fianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupues-tarios consignados para este fin, presenta como novedad el hecho de que el artículo176.3 TRRL haya que entenderlo implícitamente derogado al oponerse al contenidodel artículo 12. Sin embargo, continúan en vigor los artículos 104 LBRL y 176, apar-tados 1, 2 y 4, del TRRL.

En cuanto al personal directivo, se establece que su designación atenderá a princi-pios de mérito y capacidad y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticenla publicidad y concurrencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.2 EBEP.Cuando la actividad de que se trate implique el ejercicio de potestades públicas, sudesempeño queda reservado a funcionarios de carrera, sin perjuicio de lo dispuesto enlas Leyes de Régimen Especial y Capitalidad. Las condiciones de empleo del personaldirectivo no tendrán la consideración de materia objeto de negociación colectiva.Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sujeto arelación laboral especial de alta dirección.

Se trata de un personal, el directivo, cuya regulación encierra particular trascen-dencia, más aún hoy, una vez que se ha anunciado y remitido por el EBEP a laelaboración de un estatuto específico. Entre los trabajos más recientes puede verse elde J. M.ª HERNÁNDEZ DE LA TORRE, «Algunas consideraciones sobre la funciónpública directiva», en la Revista Aragonesa de Función Pública, núm. 30, 2007, pp. 423y ss. Asimismo el de MIRA FRUCTUOSO, «El personal de elección o designaciónpolítica en el EBEP», El Consultor CAJ núm. 20, 2007. También «La creación depuestos de trabajo reservados a personal directivo en los municipios catalanes derégimen común a la luz del EBEP», de GONZÁLEZ BALLESTEROS, El consultor,núm. 21, 2007.


IV. INCIDENCIA EN EL EMPLEO PÚBLICO DE LA ENTRADA ENVIGOR DE LA LO 3/2007, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DEMUJERES Y HOMBRES

Habida cuenta de que las relaciones laborales en las administraciones públicas re-presentan una parte significativa en la actividad productiva general, la entrada en vigorde la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y hombresque establece previsiones específicas en materia de empleo público, tiene importanciadesde un punto de vista cuantitativo y cualitativo.

Acerca del impacto de esta norma en la regulación de las condiciones de trabajo defuncionarios y laborales al servicio de las administraciones públicas pueden verse lostrabajos de: J. L. TERRATS PLANELL, «La Ley de Igualdad en la Función Pública», Re-vista Tribuna Social, núm. 200, 2007, y de I. MARÍN ALONSO, «La Ley Orgánica deIgualdad y el Estatuto Básico del Empleado Público ante el trabajo femenino en la fun-ción Pública», en la Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 136, 2007. Tambiénpuede verse el comentario elaborado por quien suscribe el presente informe: «El princi-pio de igualdad en el empleo público», en Comentarios laborales de la Ley de Igualdad entremujeres y hombres, J. R. MERCADER UGUINA (coord.), Tirant lo Blanch, 2007.

Es llamativo el número de medidas introducidas por la Ley en este ámbito, si bienes verdad que muchas de las medidas ya estaban contempladas en el Plan Concilia,negociado y acordado con las organizaciones sindicales (Orden APU/3902/2005, de15 de diciembre, BOE 16-12-2005, por la que se dispone la publicación del Acuerdode la Mesa General de Negociación por el que se establecen medidas retributivas ypara la mejora de las condiciones de trabajo y la profesionalización de los empleadospúblicos). Así también, tanto en el ámbito local (véase el Convenio Colectivo Únicopara el Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid) como en el autonómico oestatal (II Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la AdministraciónGeneral del Estado (Resolución de 10 de octubre de 2006, BOE 14-10-2006, CCU),se han ido recogiendo para los trabajadores al servicio de la Administración las previ-siones que contenía el Plan Concilia.

El Ministerio de Administraciones Públicas presentó en enero de 2007 el balancedel primer año de aplicación del Plan Concilia haciendo una valoración muy positivade sus efectos desde todos los puntos de vista (dicho Balance puede consultarse a travésde la página web del Ministerio: http://www.map.es). Según fuentes ministeriales, lamayor demanda se observa en la flexibilización de los horarios por hijos y en los per-misos para la atención de familiares. También se pone de manifiesto que 6 de cada 10permisos han sido solicitados por mujeres aunque las cifras correspondientes a loshombres han aumentado, sobre todo en relación a los permisos de paternidad, lo queapunta una tendencia de acercamiento entre ambos géneros.

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto un especial interés por parte de laAdministración por ser pionera en esta materia, con todos los aspectos positivos y


negativos que ello entraña. La Administración es la mayor empresa de este país y sepropone servir de «modelo de referencia de organizaciones públicas y privadas, sobretodo en determinadas cuestiones que actualmente preocupan y afectan a los trabaja-dores» (Libro electrónico sobre el Plan Concilia. Horarios y Teletrabajo, 2006).

Pero, por otra parte, la propia naturaleza del empleo público, marcada por la duali-dad de regímenes de su personal, dificulta considerablemente la coordinación y armo-nización de la regulación de estas materias que necesariamente se ha de contener eninstrumentos jurídicos diferenciados. También la diversidad de ámbitos territorialesincrementa las dificultades pues se hace precisa una depurada determinación de lobásico que deje a las administraciones autonómicas y locales espacios para la gestión desu personal en materia de igualdad.

En definitiva, la LOIEMH actualiza muchas de las previsiones ya establecidas ante-riormente, pero también introduce algunas nuevas y algunos de esos aspectos nove-dosos de la Ley con respecto al empleo público tienen, como se verá, un enormepotencial. Pueden ser desarrollados hasta posiciones claramente de vanguardia en laconciliación y en la adopción de medidas positivas de igualdad entre mujeres y hom-bres en el empleo público, pero necesitarán de la existencia de una auténtica voluntadpolítica para hacerlos efectivos. En otro caso, serán huecas declaraciones de intención.

Con una diferencia de pocos días respecto a la publicación de la LOIEMH, se pu-blicó el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril, BOE 13-4-2007, en adelante EBEP). En los artículos 47 y ss. del citado Estatuto que regulan elderecho a la jornada de trabajo, los permisos y las vacaciones y en otros conexos, sehan volcado los derechos de conciliación y los relativos a la protección frente al acososexual que ya recogía la LOIEMH para los empleados públicos. Por esta vía, estasmedidas que establece la LOIEMH han pasado a formar parte del contenido básico delas condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, con independencia del ámbitoterritorial de la Administración para la que presten servicios.

Responsabilidad penal y Ayuntamientos

Ignacio RODRÍGUEZ FERNÁNDEZFiscal (Sección de Medio Ambiente y

Urbanismo de la Fiscalía Provincial de Granada)

Sumario: I. LA AMPLIACIÓN DE LAS CONDUCTAS DELICTIVAS RELACIONADASCON LA ACTIVIDAD MUNICIPAL EN EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE 15 DEENERO DE 2007 DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL. – II. JURISPRUDENCIASOBRE DELITOS RELACIONADOS CON LA ACTIVIDAD MUNICIPAL: 1. Delitos deprevaricación. 2. Malversación de caudales públicos y cohecho. 3. Delitos contralos recursos naturales y el medio ambiente. 4. Delitos cometidos por funcionariospúblicos contra los derechos individuales.

I. LA AMPLIACIÓN DE LAS CONDUCTAS DELICTIVASRELACIONADAS CON LA ACTIVIDAD MUNICIPAL EN ELPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE 15 DE ENERO DE 2007,DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL

En enero de 2007 se presentó por el Gobierno de la Nación un proyecto de Ley Orgá-nica de modificación del Código penal que, al finalizar en diciembre del mismo año las sesio-nes de las Cámaras, quedó finalmente frustrado al no obtener el impulso y el apoyoprecisos para su aprobación dentro de la expirada VIII Legislatura. Entre las reformas quepretendía realizar el mencionado proyecto legislativo, y junto a novedades de gran cala-do como la introducción de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas privadas,se encontraba la ampliación del ámbito típico de los delitos contra la ordenación delterritorio del capítulo I del Título XVI del Libro II del texto punitivo, es decir, delespacio de responsabilidad criminal genuinamente ligado a la actividad municipal.

Como es sabido, la doctrina había reprochado al legislador criminal de 1995 la téc-nica de incriminación de las conductas relacionadas con la actividad urbanística, consi-derando que se habían tipificado las menos graves –la realización de edificios y cons-trucciones clandestinos e ilegales y la actuación conscientemente ilícita de las


autoridades y los funcionarios municipales que resuelven o informan favorablementelos proyectos de edificación o licencias–, y no las más graves para la configuraciónurbanística del suelo –la aprobación y realización de proyectos de urbanización con-trarios a la legalidad–. El principal objetivo de la reforma normativa propuesta por elEjecutivo en el año 2007 para los delitos contra la ordenación del territorio era lasuperación de esta situación anómala. Según la Exposición de Motivos del Proyecto,con éste se pretendía ampliar «las obras ilegales o clandestinas que pueden ser objetode delito a las de urbanización, construcción o edificación, ya que las obras de urbani-zación pueden tener un mayor impacto sobre el territorio que las de construcción oedificación, a las que además suelen preceder». Efectivamente, el nuevo texto proyec-tado para los dos primeros apartados del artículo 319 señalaba como conductas puni-bles la realización obras ilegales «de urbanización, construcción o edificación», frente ala referencia exclusiva a construcciones y edificaciones en los apartado 1 y 2 del artí-culo citado en su redacción vigente.

En lo relativo a la prevaricación urbanística propiamente dicha, el Proyecto de2007 no sólo incorporaba a las conductas penadas en el tipo del artículo 320 el infor-me, resolución o voto favorable a los proyectos de urbanización, sino que incluíaexpresamente una forma omisiva consistente, según explicaba la propia Exposición deMotivos, en «la ocultación de actos ilícitos observados por la inspección». La redacciónde precepto proyectado contemplaba la modalidad activa preexistente, con la mejoratécnica de incluir una referencia a la infracción de las normas «de ordenación territo-rial» y no sólo de las propiamente «urbanísticas», y una novedosa modalidad pasivareferida a la autoridad o funcionario público que «con motivo de sus inspeccioneshubiere silenciado la infracción de dichas normas». Se trataba, pues, de una disposiciónde contenido análogo a la que ya prevé el artículo 329 del Código penal para las ins-pecciones de contenido medioambiental.

Finalmente, se pretendía proceder con la frustrada reforma a una agravación de laspenas asociadas a los tipos penales expuestos, llegando a los cuatro años de prisión lamodalidad delictiva del apartado 1 del artículo 319 –frente al tope actual de tres añosde privación de libertad– y a los tres años de prisión la prevaricación del artículo 320–actualmente castigada con un máximo de dos años de privación de libertad–.

II. JURISPRUDENCIA SOBRE DELITOS RELACIONADOS CON LAACTIVIDAD MUNICIPAL

1. Delitos de prevaricación cometidos por autoridades y funcionariosmunicipales

La prevaricación, tanto la ordinaria como la específicamente urbanística, siguesiendo el ámbito delictivo donde se produce una mayor fiscalización penal de la

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actuación de las autoridades y funcionarios de los entes locales. Es de destacar en estamateria la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre (Secc. Primera, Sala de loPenal, RJ 6285). Se recurría ante el alto tribunal una sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Guipúzcoa que había condenado al Alcalde y un Concejal de la localidadde Andoain como autores de un delito de prevaricación, absolviéndoles del delito demalversación del que venían acusados por el Ministerio Fiscal. Había quedado pro-bado en instancia que la denominada «Comisión de Derechos Humanos de Presos»adscrita al Departamento de Bienestar Social de la Corporación tenía una partidapresupuestaria con objeto de sufragar los gastos de viajes de familiares y amigos depresos de la localidad. La Comisión fue convocada el 19 de mayo de 2003 y acordóproponer al Ayuntamiento de Andoain el abono de las cantidades precisas para lacompra de un ordenador a un preso andoaindarra internado en una prisión francesa,y de las que fueran necesarias para el desplazamiento de vecinos de la localidad enautobuses organizados para asistir a los juicios que se iban a celebrar en la AudienciaNacional contra dos presos vecinos del municipio. La Interventora del Ayunta-miento realizó un informe de fiscalización en que advertía de la insuficiencia decrédito por imputación del gasto a una partida incorrecta, señalando igualmente quela discrepancia había de ser resuelta por el Pleno de la Corporación. Con conoci-miento de este informe, el acusado, Concejal Delegado de Servicios Sociales delAyuntamiento, dictó resolución aprobando el gasto propuesto con cargo a la partidadiscutida y ordenando efectuar los pagos correspondientes. El otro acusado, Alcaldede la localidad, ordenó el mismo día la compra del ordenador con cargo a la partidaen cuestión del presupuesto municipal.

Además de lo llamativo del caso, lo más destacable de la resolución aludida es, sinduda, su fundamentación jurídica, en cuanto en ella se exponen los elementos carac-terísticos y distintivos del delito de prevaricación cuando éste consiste en la omisión deformas esenciales de procedimiento, diferenciando así la conducta punible de la merairregularidad administrativa. La sentencia se adscribe a la línea de interpretación de laprevaricación más moderna –que prescinde de las muy discutibles tesis «objetivas» queponen el acento del ilícito penal en la «patente y fácil cognoscibilidad de la contradic-ción del acto administrativo con el Derecho»– y considera que el elemento distintivode la actuación prevaricadora frente a la mera ilegalidad administrativa es «el ejercicioarbitrario del poder, proscrito en el artículo 9.3 de la Constitución», lo que ocurre«cuando la autoridad o funcionario público dictan una resolución que sólo es efecto desu voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad». Segúnexpone la sentencia, el puro voluntarismo de la resolución se pone de manifiestocuando ésta «no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación dela Ley» o, más sencillamente, cuando «falta una fundamentación jurídica razonabledistinta de la voluntad de su autor». Por tanto, la resolución prevaricadora es aquellaen la que la autoridad o funcionario público «hace efectiva su voluntad, sin funda-mento técnico-jurídico aceptable».


El problema fundamental, que la sentencia aborda sin rodeos y con gran claridad,es la identificación de la prevaricación cuando la ilegalidad no consiste en «el propiocontenido o sustancia de la resolución» sino «en la omisión de trámites esenciales deprocedimiento» o en «la falta absoluta de competencia». En este punto, considera laSala de lo Penal del Tribunal Supremo que «no se puede identificar de un modo au-tomático la omisión de procedimiento con la calificación de los hechos como delitode prevaricación. En este sentido, es posible una nulidad de pleno derecho sin que laresolución sea constitutiva de delito». Así, «la omisión de los requisitos puramenteformales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución», pero«otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principal-mente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondodel asunto, pues, en estos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limitaa suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su formairregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente paraasegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuaciónadministrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámitesesenciales».

En cuanto al concreto caso que debía resolver, el Tribunal Supremo destaca que«la presencia de la intervención no tiene un carácter meramente formulario». Adverti-da por la Interventora la inadecuación de la partida presupuestaria y la inexistencia deotra previsión de crédito suficiente para los gastos propuestos, la decisión de aproba-ción del gasto correspondía al Pleno del Ayuntamiento «donde la labor de control esrealizada directamente por los demás Concejales». Al no someter la cuestión al Pleno,los acusados no sólo prescindieron del procedimiento aplicable sino que además pri-varon a dicho órgano «de la posibilidad de ejercer cualquier control sobre la misma enla forma en que viene previsto en la Ley».

En definitiva, conforme a esta doctrina de la Sala de lo Penal «[e]l carácter arbitra-rio de la resolución se deriva de la falta de competencia y de la omisión del procedi-miento establecido, en cuanto causan la desaparición de las facultades de control porparte del Pleno del Ayuntamiento, al que correspondía finalmente decidir si aceptabao no el reparo formulado por la intervención en el legítimo uso de sus atribuciones».

En el ámbito de la llamada «jurisprudencia menor» también se observan resolucio-nes de cierto interés práctico referidas a delitos de prevaricación imputados a autorida-des y funcionarios municipales por hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos. Así,algunos tribunales, desconociendo la nueva doctrina del Tribunal Supremo que seacaba de exponer en una de sus últimas manifestaciones, sigue apelando al carácter«clamoroso» de la ilegalidad cometida como elemento determinante del injusto objeti-vo de la prevaricación. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 deenero de 2007 (Secc. Primera, Sala de lo Civil y Penal, JUR 206245), descarta queobjetivamente pueda existir prevaricación en el ejercicio de la discrecionalidad técnicapor un tribunal examinador para la adjudicación de una plaza de auxiliar de Registro


en un Ayuntamiento, a pesar de que una sentencia contencioso-administrativa habíaconstatado que, en todo caso, la puntuación de la querellante debía ser mayor que lade la candidata seleccionada. El tribunal penal considera que no puede calificarse de«clamorosa» la ilegalidad cuando el error de puntuación es sólo de 1,2 puntos (70,6frente a 69,4) aunque este margen fuera suficiente para alterar la suerte del concurso.

En el extremo opuesto, en la medida en que acoge la más moderna interpretacióndel delito de prevaricación que se observa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo,se encuentra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 25 de enero (Secc. Cuar-ta, ARP 307), que, curiosamente, llega a un pronunciamiento absolutorio aplicandolas pautas exegéticas de esta línea jurisprudencial a un supuesto de omisión absoluta delprocedimiento aplicable. En el caso enjuiciado, el Juzgado de lo Penal número 7 deSevilla había condenado al Alcalde de Villaverde del Río por delito de prevaricación.El acusado había cedido el uso de una vivienda de titularidad municipal –que no habíasido desafectada de su destinación al alojamiento de maestros– a una familia necesitada,«obrando por simple vía de hecho, sin aguardar a que culminara el expediente dedesafectación, que ni siquiera se había iniciado formalmente, y sin seguir el menorprocedimiento público de selección para tan peculiar adjudicación de hecho».

La sentencia de la Audiencia revoca el fallo condenatorio de instancia al considerarque se inspira «en la aplicación mecánica de una conocida tópica jurisprudencial –la dela «ilegalidad grosera o clamorosa» de la resolución– que, sin ser inexacta en sí misma,no es en realidad definitoria del significado de la prevaricación». Lo importante es,según el tribunal provincial, que la resolución prevaricadora del artículo 404 CP sea«arbitraria» –como el tenor del precepto establece– y lo arbitrario, según se desprendedel propio Diccionario de la Real Academia, «no es, pues, meramente lo contrario a laLey, sino lo dictado por la mera voluntad o el capricho». Por tanto la resolución arbi-traria «no constituye prevaricación porque su oposición al ordenamiento jurídico seaespecialmente grave o evidente, sino porque la autoridad o funcionario que la dictó lohizo apartándose del deber de servir con objetividad los intereses generales que a laAdministración Pública impone el artículo 103 de la Constitución, actuando al soloimpulso de su subjetiva voluntad». La evidencia de la ilegalidad es, en este sentido,indicio de la arbitrariedad, pero no la define. Como explica el pronunciamiento deapelación, puede darse el caso de resoluciones manifiestamente ilegales que no seanarbitrarias, al haberse dictado de buena fe al servicio de los intereses generales y, a lainversa, de resoluciones completamente arbitrarias hábilmente disimuladas en argu-mentos de impecable apariencia jurídica. De ahí que el carácter «manifiesto» o «grose-ro» de la ilegalidad sea una técnica indiciaria con la que aproximarse a la conductaprevaricadora, pero no elemento contenido en el tipo de prevaricación.

En el caso enjuiciado, a los magistrados de la Sala provincial no les «duelen pren-das» en reconocer que la actuación del Alcalde acusado se había caracterizado por una«ilegalidad grosera y clamorosa» –al prescindir «olímpicamente» de toda norma deprocedimiento– pero no comparten la calificación delictiva del tribunal de instancia,


pues consideran que no hubo resolución arbitraria, ya que «el acusado no hizo otracosa [...] que resolver por vías de hecho una situación de emergencia provocada por lanecesidad apremiante de una familia menesterosa» –y ya la propia sentencia condena-toria revocada reconocía que «cualquier persona hubiera realizado lo mismo» en ellugar del acusado–.

Evidentemente, los argumentos de la sentencia son discutibles, en cuanto el resul-tado de justicia material obtenido habría sido el mismo aplicando técnicas penalesgenéricas –por ejemplo, un estado de necesidad exculpante o inculpabilidad por inexi-gibilidad de otra conducta–; y es que parece claro que la resolución del alcalde, vistoque no podía cumplir con su propósito de socorrer a la familia necesitada sin violentarla Ley, actuando así por vía de hecho, sí que obedecía al producto exclusivo de suvoluntad personal, aunque ésta persiguiera la consecución de un fin loable y, hastacierto punto, imperioso.

En la misma línea interpretativa se encuentra la Sentencia de la Audiencia Provincial deGirona, de 15 de febrero (Secc. Tercera, JUR 126588). Se acusaba por prevaricación alos responsables municipales que, en virtud de acuerdo del Pleno del Ayuntamiento,habían procedido al taponamiento de una salida de aguas fecales de una finca particularque hacía peligrar la salubridad de la vía pública, sin cumplir los trámites formaleselementales de procedimiento, en particular la notificación al interesado, al que, con laactuación municipal, se causaron daños patrimoniales. Entiende el tribunal provincialque no hay en el caso enjuiciado resolución debida al «capricho» o exclusiva voluntadde las autoridades administrativas, que en todo momento creyeron actuar lícitamentepor razones de urgencia, lo que se confirmaría con el carácter público y expreso de suactuación, descartándose que, en cualquier caso, se realizara a sabiendas de su injusti-cia.

En relación con la cualidad de autoridad o funcionario público exigida en los de-litos de prevaricación de los artículos 320, 322, 329 y 404 del Código, como tiposespeciales propios, puede hacerse mención del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelo-na, de 13 de julio (Secc. Novena, JUR 284628), que confirma el archivo del Juzgadode Instrucción al considerar que no puede atribuirse tal condición subjetiva –aundesde la perspectiva material que caracteriza el concepto penal del artículo 24 del textopunitivo– a los administradores de una sociedad mercantil, aunque esté participada porla Administración municipal, en el caso concreto la sociedad municipal del Ayunta-miento de Cornellà de Llobregat (Empresa de Desarrollo Urbano de Cornellà S.A.).

Por otra parte, la actividad judicial del año 2007 también pone de manifiesto elimpulso que la protección penal medioambiental ha recibido en materia de luchacontra la contaminación acústica, donde, siguiendo la línea trazada por el TribunalSupremo, se ha consolidado la responsabilidad por prevaricación omisiva de los res-ponsables municipales que toleran o amparan al establecimiento productor de ruidos.Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 18 de mayo (Secc.Primera, ARP 488), que considera que el Alcalde de la localidad, habiendo tolerado el


funcionamiento clandestino de la discoteca desde el año 1993 hasta el 2000, incurrióen la conducta punible de «silenciar con motivo de las inspecciones, la infracción deLeyes o disposiciones de carácter general» prevista en el artículo 329 del texto puniti-vo, al no suspender la actividad molesta pese a las múltiples denuncias y a los datosaportados por las mediciones acústicas realizadas.

Finalmente, la jurisprudencia menor pone igualmente de manifiesto la insuficienciade la reforma pretendida por el Proyecto de modificación del Código penal de 15 deenero de 2007 en relación con los delitos de prevaricación urbanística, que compren-den exclusivamente informes y resoluciones relativos a «proyectos de edificación» y«licencias» contrarias «a las normas urbanísticas vigentes». Efectivamente, si con esteproyecto normativo se pretendía extender el ámbito típico del artículo 320 al informefavorable y aprobación de «proyectos de urbanización», la práctica procesal pone derelieve que las formas más graves de prevaricación en el ámbito urbanístico están unpaso más allá y consisten en la aprobación de instrumentos de planeamiento comple-mentarios para fines que exceden notablemente del objeto posible de su regulación,evitando con ello los controles y garantías que lleva aparejado el instrumento idóneo.Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 4 de junio (Secc.Segunda, ARP 530) se ve obligada a calificar como delito de prevaricación genéricadel artículo 404 del Código –que sólo lleva aparejada pena de inhabilitación– la actua-ción consistente en la aprobación ilícita de un Estudio de Detalle que aumentaba ladensidad permitida de edificación con el solo fin de favorecer a la sociedad promotorade las obras, en la que tenía participación el aparejador municipal –lo que llevó igual-mente a la condena de éste como autor de un delito de negociación prohibida a fun-cionario público del artículo 439 de la norma sustantiva criminal–.

2. Malversación de caudales públicos y cohecho

En cuanto al delito de malversación cometido por autoridades o funcionarios mu-nicipales, es destacable la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de mayo (Secc. Primera,Sala de lo Penal, RJ 3275). El Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Ma-drid había condenado a las penas de 2 años de prisión y 4 años de inhabilitación abso-luta por delito continuado de malversación de caudales públicos, condenando en ape-lación el Tribunal Superior de Justicia de Madrid por delito continuado demalversación en concurso medial con delito continuado de falsedad en documentosoficiales y mercantiles, a las penas de 4 años y 7 meses de prisión e inhabilitación ab-soluta por tiempo de 8 años y un mes. Se recurrió por el Ministerio Fiscal y la defensade la acusada, absolviendo el Tribunal Supremo por el delito continuado de falsedad,al entender que se había vulnerado el principio acusatorio, y condenando, en cambiopor delito de malversación con elevación de la pena en razón de la continuidad delic-tiva y de la importancia de la cantidad total sustraída, imponiendo definitivamente lasde 3 años y 6 meses de prisión y 6 años inhabilitación absoluta.


En el caso enjuiciado, la acusada, como funcionaria municipal en calidad de Técni-co de la Administración General con el cargo de Jefe de Sección de la Concejalía deServicios Generales del Ayuntamiento de Alcorcón, había sido nombrada cajera habi-litada con manejo exclusivo de los fondos depositados en una cuenta municipal pre-vistos para atender gastos y adquisiciones de suministros, sometidos a fiscalizaciónposterior. Se consideró probado que la acusada, con abuso de su cargo, había sustraídode forma constante cantidades de dinero mediante el libramiento de cheques nomina-tivos, haciéndose con los importes extraídos y apoderándose, así de un total de7.371.319 pesetas.

Más allá del concreto caso enjuiciado, el Tribunal Supremo aborda en la sentenciaaludida una cuestión jurídica de interés relacionada con la determinación de la penapara el delito de malversación de caudales públicos. Así, la Sala 2.ª considera que lamalversación no es exclusivamente un delito contra la Administración pública sinoque tiene la naturaleza concurrente de un delito patrimonial, por lo que queda sujetaal apartado 2 del artículo 74 del texto punitivo y, consiguientemente, no tiene porqué imponerse la pena más grave en la mitad superior en los supuestos de continuidaddelictiva, pues basta con tener en cuenta el perjuicio total causado. A pesar de esto, lapena finalmente impuesta por el Tribunal Supremo, superior a los dos años de prisiónque marcan el límite de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de liber-tad, implicaba el ingreso en prisión de la funcionaria municipal condenada.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha abordado con motivo de delitos de mal-versación cometidos por responsables municipales, el problema de delimitación delsubtipo de «especial gravedad» del artículo 432.2 del Código, sobre el que existendudas interpretativas en cuanto a la suficiencia del importe malversado para dar lugar aesta agravación, frente a la tesis que considera en todo caso necesario un entorpeci-miento del servicio público. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de abril (Secc.Primera, Sala de lo Penal, RJ 2321) se ocupa de esta cuestión. En dicha resolución secondena a una funcionaria de Ayuntamiento, con tareas de auxiliar administrativo,encargada de las dependencias del pabellón municipal, que se había apropiado repeti-damente del dinero que debía ser ingresado en la caja –bien no ingresándolo, biensacándolo de la caja y haciendo un apunte negativo por idéntica cantidad, tramitandoparalelamente el alta y baja ficticias del abonado y quedando los datos falseados en eldisco duro del ordenador– apoderándose de un total de 153.704,58 euros. El Tribunaldel Jurado de Ourense había condenado por delito continuado de malversación decaudales públicos agravado por el valor de la cantidad sustraída y el entorpecimiento alservicio público, imponiendo la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación abso-luta por diez años. El Jurado consideró además a la acusada autora de un delito conti-nuado de falsedad en documento oficial, imponiendo por éste las penas de 4 años y 6meses de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por 4 años ymulta de 15 meses a razón de 6 euros de cuota diaria, condenando igualmente a laindemnización del importe del dinero sustraído.


En los fundamentos jurídicos de la sentencia, el Tribunal Supremo rechaza la espe-cial gravedad de la malversación –que determina una pena de prisión de cuatro a ochoaños– al entender que la agravación del artículo 432.2 del Código penal requiere queconcurran los dos parámetros de la especial gravedad, el valor de las cantidades sustraí-das y el entorpecimiento del servicio público, no habiéndose practicado prueba algunasobre este último elemento ante el Tribunal del Jurado y no siendo la cantidad defrau-dada tan especialmente cualificada como para atender exclusivamente a su importe. Alprescindir de la agravación, la sentencia impone la pena de 3 años y 6 meses de prisióny de inhabilitación absoluta por tiempo de 7 años. Mantiene, en cambio, el alto tribu-nal el delito de falsedad al considerar que el disco duro del ordenador donde se reali-zan las anotaciones de altas y bajas es un documento oficial, como se desprende deljuego conjunto de los artículos 317.6.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 26 delCódigo penal y 45 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Finalmente,el Tribunal Supremo reconoce la competencia prevalente de la jurisdicción contablepara la determinación de la responsabilidad civil.

También aborda la delimitación del mismo subtipo agravado la Sentencia del Tribu-nal Supremo, de 7 de febrero (Secc. Primera, Sala de lo Penal, RJ 1814). En ella se diopor probado que los acusados, uno de ellos como administrador de una sociedad civildedicada a la gestión de tributos municipales, habían concertado con varios Ayunta-mientos el servicio de cobranza de los impuestos, tasas y contribuciones especiales, y sehabían apropiado de una parte considerable de las cantidades recaudadas. El Tribunalde Cuentas había fijado la responsabilidad contable de los acusados en 627.589,20euros de principal más los intereses legales (resolución de la sección de Enjuiciamientode 30 de julio de 2002). La Audiencia Provincial de Zamora había condenado pordelito de malversación de caudales públicos en la modalidad de especial gravedad a lapena mínima de cuatro años de prisión, con atenuante de arrepentimiento espontá-neo, y por delito de hurto al otro acusado, en cuanto que no era administrador de lasociedad (imponiéndole una pena de 3 años, en atención igualmente a la especialgravedad).

El Tribunal Supremo declara no haber lugar a la estimación del recurso de los con-denados. En cuanto a autoría de la malversación, la sentencia rechaza la argumenta-ción del recurrente sobre su carácter de «particular», y no de funcionario público, puesse le aplica el tipo del artículo 435.1.º, relativo precisamente a personas que, no os-tentando la condición de funcionario, se hallan encargadas por cualquier concepto defondos de las Administraciones Públicas. Considera igualmente irrelevante que elcontrato de gestión estuviera concertado con una sociedad civil, pues el acusado eracoadministrador de ésta, teniendo auténtico poder de dirección y siéndole, por tanto,aplicable el artículo 31.1 del Código penal sobre «actuaciones en nombre de otro»,que permite la transmisión de la cualidades típicas que concurren en la persona jurídi-ca al individuo que la administra o representa. En lo relativo al ánimo de lucro, laresolución acepta la argumentación del Ministerio Fiscal y estima que sólo se exige en


la modalidad activa de malversación, y no así en la omisiva, que consiste en consentirque otro sustraiga, lo que equivale a un «ánimo de lucro ajeno». Finalmente, en lorelativo a la especial gravedad de la malversación, la sentencia se hace eco de las doslíneas doctrinales en pugna, que difieren en la interpretación del carácter cumulativo oalternativo de los elementos de valoración de la gravedad (el importe sustraído y elentorpecimiento del servicio público). En el caso enjuiciado, los magistrados resuelvenque debe imperar la agravación incluso desde la tesis más restrictiva, puesto que lascantidades malversadas alcanzaban en algún caso el 20%, el 38,7% e incluso el 44,35%del presupuesto anual de los municipios afectados, con indudable entorpecimiento delservicio público. Sigue, en este sentido, la línea interpretativa previa que marca quehay entorpecimiento del servicio público siempre que la cantidad defraudada supera laquinta parte del presupuesto del ente público.

Basta reseñar, por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo (Secc.Primera, Sala de lo Penal), que condena por delito de malversación en concurso me-dial con delito de falsedad al Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Huescas(Toledo) que continuadamente se había apropiado de dinero municipal aprovechandosu cargo y valiéndose para ello de documentos falsificados por él mismo (anticipos denóminas, cheques...), imponiéndole finalmente la pena de 5 años, 3 meses y 1 día deprisión y 9 años de inhabilitación.

Muy interesante es, en el ámbito de la llamada «jurisprudencia menor», la Sentenciade la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 19 de abril (Secc. Sexta, ARP 583) en la que secondena al Alcalde y a la Secretaria-Interventora que abren una cuenta a nombre delAyuntamiento para recibir dinero de los propietarios de las fincas de un polígono deltérmino municipal con objeto de realizar la ejecución de la urbanización; los acusadosfalsifican después las facturas correspondientes y se apropian, finalmente, de las cantida-des recibidas. La sentencia impone a cada uno de ellos la pena de 7 años de prisión einhabilitación absoluta de 15 años, además de la indemnización por el importe defrau-dado. El tribunal provincial aplica el subtipo de especial gravedad de la malversación,estimando que, aun desde la perspectiva más estricta que exige cumulativamente laimportancia del importe y el entorpecimiento del servicio público, ambas concurren enel caso enjuiciado, al haberse puesto de manifiesto el delito precisamente por la inter-vención del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas en razón del anómalo funcionamientodel Ayuntamiento. Considera igualmente la sección provincial que las cantidades in-gresadas por los propietarios tenían el concepto de «caudales públicos» pues tal condi-ción se adquiere, según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, desde larecepción de los efectos por funcionario legitimado, sin que hayan de incorporarseefectivamente al erario público. Además, la sentencia destaca que los pagos se hacían alAyuntamiento para que procediera al desarrollo urbanístico del polígono, por lo que nocabe duda de que el dinero se recibía en nombre de la Administración municipal.

Destacable es el tratamiento que la resolución aludida realiza de la «obedienciadebida» alegada por la Secretaria-Interventora, que había afirmado que simplemente


cumplía con los mandatos del Alcalde, sin cuestionarlos en ningún momento. Lasección de la Audiencia de Vizcaya sostiene que, aun habiendo desaparecido en elCódigo penal de 1995 como causa de justificación autónoma, la «obediencia debida»tiene encaje en la dicción literal de la eximente séptima de artículo 20 del textopunitivo vigente, en cuanto ampara a quien actúa «en cumplimiento de un deber».Ahora bien, estima el tribunal que para que pueda operar la exención es preciso,como requisito objetivo, «una orden dada en el ámbito de una relación jerárquicaque el subordinado debe obedecer, que, al menos en apariencia, es lícita, ya que serefiere a materia propia de la competencia del superior y cumple las formalidadeshabituales en esa clase de mandatos». Añade que jamás puede afirmarse que el infe-rior tiene el deber jurídico de cumplir la orden recibida si ésta constituye «una in-fracción clara y terminante de un precepto de Ley», lo que siempre ocurrirá cuandola orden, como en el caso enjuiciado, es constitutiva de delito. Por otra parte, lasección provincial estima igualmente exigible que el funcionario inferior actúe envirtud de «un error invencible de que la orden recibida era lícita», descartando en lasentencia que, ante la manifiesta ilicitud de la actuación, concurriese esa situaciónsubjetiva en la acusada.

En materia de cohecho debe destacarse la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 demayo (Secc. Primera, Sala de lo Penal, RJ 3279). El Tribunal del Jurado de la Audien-cia de Las Palmas había condenado por cohecho al Alcalde de la localidad de Antiguaa las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para empleo o cargo pú-blico por tiempo de 6 años y multa de 270.455,45 euros, habiendo confirmado des-pués este pronunciamiento el Tribunal Superior de Justicia de Canarias. En el casoenjuiciado, se consideró probado que el Alcalde había percibido 45 millones de pese-tas por agilizar la tramitación de varias licencias urbanísticas, siendo la prueba funda-mental del cohecho una conversación telefónica intervenida. La Sala 2.ª del TribunalSupremo rechaza las alegaciones, estrictamente probatorias, del condenado, confir-mando la sentencia recurrida.

Caso prototípico de cohecho es el resuelto en la Sentencia del Tribunal del Jurado dela Audiencia Provincial de Las Palmas, de 28 de mayo (Secc. Primera, JUR 287176), por laque condena se por delito de cohecho y falta de estafa a un funcionario de PolicíaLocal que recibe 100 euros para tramitar la documentación necesaria para obtenerautorización de vado en el garaje de su propiedad, y 200 euros por no denunciar a unciudadano que carecía de permiso para realizar una descarga de materiales. Aplica eltribunal a este segundo supuesto el tipo del artículo 421 del Código penal, al entenderque el funcionario recibe la dádiva por abstenerse de una actuación debida.

3. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente

No son excepcionales los supuestos en que las autoridades municipales se vencondenadas como responsables directos de un delito ecológico del artículo 325 –y


no meramente por actuaciones prevaricadores relacionadas con el favorecimiento otolerancia de una actividad contaminante privada–. El caso más significativo del año2007 quizá sea el de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de enero (Secc. Primera,Sala de lo Penal, RJ 1709). La sección sexta de la Audiencia Provincial de Barcelonahabía condenado al acusado, Alcalde del municipio de Lliçà del Vall, como autor deun delito contra el medio ambiente a la pena de 6 meses de prisión y multa de 8meses, con una cuota diaria de 10 euros, con accesorias legales de inhabilitaciónespecial para el cargo de alcalde o concejal municipal y del derecho de sufragio pasi-vo durante seis meses. El Tribunal Supremo estima el recurso del Fiscal y desestimael del acusado. Se consideró probado que el término municipal comprendía unaurbanización cuyas aguas residuales fecales eran vertidas directamente a un torrente yuna ría, y a través de ellos a los ríos Tenes y Besòs. En 1996 se había realizado por laJunta de Sanejament de la Generalitat de Catalunya un proyecto ejecutivo del co-lector que debía unir los desagües de la urbanización con otro preexistente, lo quehabría permitido que las aguas residuales fecales tuvieran como destino final la de-puradora de Montornès del Vallès. No obstante, las obras del tramo colector no seefectuaron hasta 2001, vertiéndose entre tanto las aguas fecales sin que el acusadosometiera, como era su obligación legal, dichas aguas a tratamiento depurativo sim-ple o primario y sin que realizara la conexión de los vertidos al colector general delmunicipio para derivarlos al sistema general de depuración. Los vertidos conteníansustancias de elevadísima toxicidad, según el análisis de las muestras realizado por elInstituto de Toxicología, suponiendo la contaminación producida «un potencialfoco de transmisión para todos los animales que consumen aguas de la riera y de lospozos, que pueden verse afectados por contaminación del acuífero que por infiltra-ción alimentan».

El alcalde del municipio negaba la autoría en comisión por omisión del delitoecológico, argumentando que la posición de garantía correspondía a la Generalitat.Según la defensa, existía una doble posición de garantía, la «abstracta» de la Adminis-tración municipal, como titular de la fuente de peligro y competente para el trata-miento de aguas residuales conforme a la Ley de Bases de Régimen Local, y la «con-creta» de la Administración autonómica, en cuanto competente «en materia de deter-minación de la política de saneamiento de aguas». Entendía además la defensa que, enestas circunstancias, el deber concreto de evitar el vertido correspondía a la Generali-tat, conforme a la Ley 6/1999, de 12 de julio de Ordenación, Gestión y Tributacióndel Agua. Según esta argumentación, el municipio habría quedado subordinado alplan supramunicipal impulsado por la Administración autonómica.

El Tribunal Supremo considera este razonamiento «irrelevante», ya que durantetodo el periodo en que se realizaron los vertidos «el acusado estaba sometido en sucualidad de Alcalde al cumplimiento de las obligaciones que le imponen las disposi-ciones de la Ley de Bases de Régimen Local en materia de tratamiento de aguas resi-duales», en concreto a las competencias necesarias del artículo 25.2 y a la obligación de


prestación de servicio de tratamiento de residuos en los municipios de más de 5.000habitantes prevista en el artículo 26.1.6 de esta norma, sin que el Ayuntamiento hu-biera solicitado de la Administración autonómica la dispensa de la obligación, confor-me al apartado 2 del precepto, ante la imposibilidad de cumplirla. Alude igualmente laSala Segunda al artículo 86.3 LBRL, en cuanto declara la reserva a favor de los enteslocales de las actividades de depuración de aguas. Considera «obvio, por consiguiente,que el acusado quebrantó las disposiciones legales mencionadas que le investían degarante de la protección del medio ambiente y de la salud pública en el ámbito terri-torial de su competencia y responsabilidad, no impidiendo, siendo consciente de ello ypudiendo hacerlo, unos vertidos de aguas fecales directamente a un torrente públicosin tratamiento alguno, y ello de forma consistente y continuada durante muchosaños». Era el acusado, así, garante de la evitación del peligro que los vertidos directosal torrente entrañaban para el ecosistema y la salud de las personas. Además, el Tribu-nal destaca que el proyecto ejecutivo –aprobado por la Administración autonómica–«de un colector» para la conducción de aguas residuales a la depuradora, «había sidoefectivamente asignado al propio Ayuntamiento en condición de administración ac-tuante». Para el alto tribunal, «[e]n conclusión, la responsabilidad del acusado resultaincontestable».

Además de la valoración del peligro en función a los análisis efectuados por el Ins-tituto de Toxicología de las muestras tomadas por la Policía Judicial, resulta de interésen esta resolución la irrelevancia, por la naturaleza hipotética del peligro incriminadoen el tipo del artículo 325.1 del Código penal, de otras fuentes de contaminación deltorrente distintas a las aguas fecales vertidas. Estima el Tribunal Supremo que el tipopenal aplicable «no requiere comprobación de la causalidad del daño, sino el carácterpeligroso del vertido, es decir, un pronóstico de causalidad». Lo importante es «laaptitud del vertido para generar los peligros» «y la tipicidad será de aplicar inclusivecuando el vertido pueda caer sobre zonas ya contaminadas, dado que la finalidad deltipo penal no es sólo evitar la contaminación, sino también impedir el incremento dela ya existente».

4. Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra los derechosindividuales

Es este un ámbito delictivo subsidiario de los que generalmente pueden afectar alejercicio de funciones públicas, según tiene reconocido la jurisprudencia. Por esollama la atención la interpretación contenida en la Sentencia de la Audiencia Provincialde Granada, de 3 de julio (Secc. Primera, ARP 644). El Juzgado de lo Penal número 5de Granada había condenado al Alcalde de la localidad de Cogollos Vega por delitocontra los derechos cívicos (art. 542 del texto punitivo) imponiéndole la pena de unaño de inhabilitación especial para empleo o cargo público. La Audiencia Provincialrevoca la condena en la sentencia referenciada y absuelve al acusado. Se había consi-


derado probado que el Alcalde de la localidad había celebrado el pleno que tenía porobjeto la moción de censura contra él presentada a sabiendas de que los concejalesde la oposición no podían acceder a la sala de plenos del consistorio porque se loimpedía una manifestación vecinal. Días antes se habían distribuido pasquines con elmembrete del partido político del alcalde proponiendo la movilización para acudir alsalón de plenos el día previsto para la moción. El Juzgado de lo Contencioso-Admi-nistrativo número 3 de Granada había dictado sentencia el 4 de abril de 2005 decla-rando nulo el acto de constitución del pleno y los acuerdos adoptados en la sesiónextraordinaria de 13 de noviembre de 2004, por vulneración del artículo 23 de laConstitución, que tutela el derecho de los ciudadanos de participación política en elsistema democrático.

La Audiencia Provincial revoca la absolución en virtud de una curiosa interpreta-ción de las reglas del concurso de normas. La sentencia recuerda que el TribunalSupremo ha resuelto la relación entre la prevaricación y el delito contra los derechoscívicos como un concurso de Leyes con aplicación preferente, por especialidad, deltipo de prevaricación –siendo subsidiario el tipo contra los derechos cívicos cuandono concurre el elemento específico del delito especial, que es el dictado de unaresolución arbitraria–. A continuación, la Audiencia considera que no puede conde-nar por el delito del artículo 542 CP al faltar la resolución arbitraria propia del delitode prevaricación, lo que no casa muy bien con la doctrina expuesta. En cambio, elmagistrado del Juzgado de lo Penal había descartado en su sentencia la aplicación dela prevaricación al no poder conceptuarse la decisión de celebrar el Pleno comoarbitraria, vista la falta de norma que regulase el supuesto concreto y existiendoquórum al efecto. No obstante, al considerar probado que el Alcalde conocía que seestaba impidiendo por la fuerza la entrada en el salón de plenos de los concejales dela oposición, la sentencia revocada había recurrido al tipo subsidiario, conforme a lajurisprudencia del Tribunal Supremo, del artículo 542 del texto punitivo, enten-diendo que, al limitar conscientemente el Alcalde con su decisión de celebrar elpleno el ejercicio del derecho constitucional previsto en el artículo 23 CE, habíacometido la conducta descrita en este tipo penal para salir victorioso en la votaciónde la censura.

También es reseñable el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de la Au-diencia Provincial de Madrid, de 18 de junio (Secc. Cuarta, JUR 311528). Se ejercía laacusación por delito contra el ejercicio de los derechos individuales del artículo 542del texto punitivo, en relación con el derecho a difundir y comunicar librementepensamientos e ideas, conforme al artículo 20 CE. El caso enjuiciado se refería aagentes de Policía Local que, ante la falta de autorización de un puesto instalado enlas inmediaciones de la Feria del Libro del Parque del Retiro de la ciudad de Madridpara la venta de una revista de difusión de ideas de una asociación cristiana, y ante lanegativa al desmantelamiento voluntario de la instalación, habían incautado el mate-rial objeto de compra-venta, previos los oportunos apercibimientos a los responsa-


bles. La Audiencia rechaza la acusación formulada, «por cuanto la actividad desarro-llada por los agentes de la Policía Municipal no iba dirigida a impedir el ejercicio delderecho fundamental a la libertad de expresión por parte de la entidad denunciante,sino que su actuación se circunscribía a la finalidad de imponer, por las vías legalesque, por su condición de agentes de la autoridad, estaban legitimados para utilizar, elcumplimiento de la normativa en relación con la ocupación de espacios públicos yventa ambulante».

Informes de Ayuntamientos *1

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*1.La selección de los informes se ha realizado por Cayetano PRIETO ROMERO (Director General deOrganización y Régimen Jurídico del Ayuntamiento de Madrid), para los informes del Ayuntamientomadrileño, y por Pilar AGUILAR ALMANSA (Vicesecretaria del Ayuntamiento de Alcobendas), para losinformes de los demás municipios de la Comunidad de Madrid.

Encargo a EMVIALSA de la gestión de la totalidad delSector «Fuente Lucha» y de las actuaciones para

rehabilitación de fincas urbanas y cesión de parcelasde propiedad municipal para su financiación

Ayuntamiento de Alcobendas

Vistos los Acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de la SociedadMunicipal EMVIALSA, en sus sesiones de 27 de octubre de 2003, 31 de marzo, 25 deoctubre y 11 de noviembre de 2004, en los que se interesa al Ayuntamiento el encar-go de gestión del Sector Fuente Lucha y la cesión de varias parcelas municipales, elpresente informe jurídico analizará los aspectos de la solicitud efectuada que se enu-meran en el siguiente guión para facilitar su lectura:

I. RÉGIMEN JURÍDICO DE EMVIALSA: 1. Naturaleza jurídica. 2. Objeto social. 3.Financiación de la sociedad municipal. – II. ALCANCE Y CONTENIDO DELENCARGO DEL AYUNTAMIENTO: 1. Gestión de la totalidad del Sector «FuenteLucha». 2. Rehabilitación de edificios con más de veinte años de antigüedad en losbarrios Centro y Ensanche. 3. Contratación. 4. Órgano competente. – III.FINANCIACIÓN DEL ENCARGO: CESIÓN DE PARCELAS MUNICIPALES: 1. Descrip-ción e inscripción registral de las parcelas. 2. Viabilidad jurídica de la cesión pre-tendida a favor de EMVIALSA. 3. Compatibilidad de la cesión con las normas quedisciplinan la competencia en el mercado. 4. Procedimiento y órgano municipalcompetente para acordar la cesión.

I. RÉGIMEN JURÍDICO DE EMVIALSA

El 31 de octubre de 2001 se constituyó en escritura pública la sociedad mercantilanónima unipersonal, de capital íntegramente municipal, con la denominación «em-presa municipal de la vivienda de Alcobendas, S.A.», en anagrama EMVIALSA, tras la


tramitación del correspondiente proyecto de iniciativa pública en la actividad econó-mica de promoción y gestión de la vivienda en el municipio, cuya Memoria y Esta-tutos, redactados por la Comisión Especial de Estudio, fueron aprobados definitiva-mente por el Pleno Municipal en su sesión celebrada el 26 de septiembre de 2000.

El Pleno de esta Corporación ya decidió, por tanto, constituir una sociedad muni-cipal para gestionar directamente el servicio público de promoción y gestión de vi-viendas, al considerar que «esta opción por la sociedad anónima de capital íntegramente muni-cipal es la más adecuada para la gestión del servicio de que se trata (...) y tiene plena justificaciónsi se tienen en cuenta dos criterios básicos: 1.º Plena garantía de las facultades y decisiones de laCorporación sobre la gestión del servicio (...) 2.º Mayor agilidad, flexibilidad y operatividadadministrativa y financiera y mejor eficiencia de los recursos disponibles». Esta modalidad so-cietaria permite, en definitiva, que la prestación del servicio quede liberada de losobstáculos que llevan aparejados los procedimientos de naturaleza administrativa, ga-nando la actuación del ente local en agilidad y eficiencia, sin menoscabo de las faculta-des de control municipal.

Partiendo de la premisa de que la gestión directa del servicio público de promo-ción y gestión de viviendas mediante la constitución de EMVIALSA es una decisiónya adoptada por esta Corporación, jurídicamente legítima y justificada, cabe ahoraplantearse el alcance de dicha decisión, analizando la naturaleza jurídica, el objetosocial y la forma de financiación de la sociedad municipal.

1. Naturaleza jurídica

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2808), se-ñalaba con claridad que «la realidad es que las sociedades mercantiles constituidas por la Ad-ministración como socio único, se hallan más cerca de la fundación de un servicio público que deuna figura asociativa (...) estas sociedades mercantiles son unos meros instrumentos técnicos yjurídicos, que permiten que los servicios públicos municipales se presten con mayor eficacia, rela-cionándose el Ayuntamiento con los usuarios del servicio, mediante formas propias del derechoprivado mercantil (...)».

En efecto, no parece que pueda discutirse que las sociedades públicas u otras for-mas de personificación son simples opciones de organización y el reconocimiento deuna personalidad jurídica lo es sólo a los efectos meramente instrumentales, pero, enmodo alguno, tienen la consideración de terceros respecto de la Administración ma-triz. Estas organizaciones públicas están incardinadas en el tejido mismo administrativoal formar parte del propio dispositivo organizativo público y el reconocimiento de unapersonalidad jurídica independiente es tan sólo un instrumento que ni significa niimplica la desvinculación de la organización empresarial de la entidad pública que lasha creado. Se trata simplemente de una forma de organización más y sólo puede con-siderarse a estas sociedades, a tales efectos, como un recurso propio de la Corporaciónen cuanto Administración.

Encargo a EMVIALSA de la gestión del Sector «Fuente Lucha» 345

Esta naturaleza instrumental comporta distintas consecuencias en el régimen jurídi-co de la sociedad y en sus relaciones con la Administración matriz:

a) La lectura del artículo 85 de la Ley de Bases de Régimen Local y normascomplementarias permiten comprobar que las formas de gestión indirecta a través decontratista no gozan de la misma preferencia respecto a las de gestión directa y que,entre éstas, están al mismo nivel la gestión por la propia entidad local y la gestión porentidades instrumentales de esa misma entidad (organismos autónomos locales, entida-des públicas empresariales y sociedades mercantiles locales). Hay un cierto margen dediscrecionalidad para elegir la forma de gestión, y ello incluye discrecionalidad tam-bién para decidir atribuir la gestión del servicio a un ente instrumental de la Adminis-tración matriz.

b) Por elemental lógica, la Administración puede confiar a sus entes instrumenta-les servicios públicos, obras, elaboración de muebles, estudios, etc., sin buscar a con-tratistas y sin poner a competir a sus entes instrumentales con las empresas privadas quetengan interés en hacerlo, sin que los empresarios privados tengan derecho a que laAdministración opte por no tener medios propios y por buscar colaboración. Su dere-cho consiste en que si la Administración decide buscar la colaboración de la empresaprivada, lo haga de determinada forma, garantizando en todo caso la igualdad, la pu-blicidad y la concurrencia (arts. 152, 194 y 202.1 Texto Refundido de Contratos delas Administraciones Públicas y art. 21.2 del Reglamento de Gestión Urbanística).

c) También puede la Administración matriz atribuir al ente instrumental la res-ponsabilidad de todo un sector de la actividad administrativa. Con esta hipótesis, quees la prototípica expresión de la descentralización funcional, se parte de una genéricaatribución de competencias o de tareas y, a partir de aquí, el ente instrumental losdesarrolla en la forma en que vea conveniente, incluyendo, por supuesto, la contrata-ción con otros sujetos. Y esto puede ocurrir con independencia de la forma queadopte el ente instrumental: en esta misma posibilidad puede estar un organismo autó-nomo que una entidad pública empresarial o una sociedad mercantil de titularidadpública.

d) Cabría pensar que si hay dos personas jurídicas– en este caso, Ayuntamiento ysociedad municipal– que establecen una relación es que hay un contrato. Pero no haynada de eso: hay una decisión unilateral de la Administración matriz por la que seconcreta una específica actividad que, dentro de su competencia genérica o dentro desu objeto social, si, como aquí ocurre, se trata de una entidad mercantil, debe em-prender el ente instrumental, así como la cantidad que para su financiación se le trans-ferirá. Esto puede y debe hacerse mediante un acto administrativo y, aunque apare-ciese en forma de convenio, no cambiaría su verdadera naturaleza: de hecho, los entesinstrumentales –puros entes subordinados de la Administración matriz– deben realizarlo que se les encargue sin que puedan negarse; su voluntad no importa y su consenti-miento no es necesario.


En definitiva, EMVIALSA es una opción de organización de un servicio públicolocal ya adoptada por la Corporación, a la que se reconoce personalidad jurídica aefectos meramente instrumentales, que puede asumir los servicios públicos, las obras,la elaboración de muebles, los estudios o la responsabilidad de todo un sector de laactividad administrativa que le confíe el Ayuntamiento, siempre que los mismos seencuentren incluidos en las competencias y funciones que constituyen su objeto so-cial.

2. Objeto social

En el apartado 2.7.3 (Objeto social) de la Memoria anteriormente señalada se pusode manifiesto que, con el fin de lograr una mayor agilidad de la gestión, era conve-niente que la empresa que se pretendía constituir estableciese en sus Estatutos un ob-jeto social amplio para que tuviera una amplia competencia en materia de vivienda,pudiendo realizar todo tipo de actuaciones referidas a viviendas sin necesidad deadaptar el objeto social de acuerdo con las necesidades. En atención a dicho propósito,la Comisión de Estudio consideró conveniente que la sociedad que se constituyesetuviera un objeto social amplio que le permitiese realizar cualquier actuación en ma-teria de vivienda, tanto de protección oficial y con protección pública de promociónpública y de promoción privada, como vivienda libre, incluida la rehabilitación deedificios y viviendas, así como las infraestructuras y equipamientos en relación con lasviviendas que realizase. Además, debía poder administrar las viviendas ya construidas.

En línea con lo expuesto, el artículo 2.1 de los Estatutos define su objeto socialcomo «la competencia municipal de promoción y gestión de viviendas dentro de la competenciageneral establecida en el artículo 25.2.d) de la Ley 7/85, de 2 de abril». Para el desarrollo deeste objeto social, el artículo 2.2 de los Estatutos atribuye a EMVIALSA las siguientesfunciones:

«Promover y construir viviendas y otros edificios aplicando al efecto los fondos propioso cualesquiera otros que obtenga con dicha finalidad, asumiendo, además, los conveniospara la construcción de viviendas y/o edificios que autorice la legislación aplicable; llevar acabo la adquisición o transmisión de dominio de solares, edificaciones y demás inmueblesasí como de derechos reales sobre los mismos que resultaren necesarios para el cumpli-miento de las funciones asumidas; administrar, conservar, mejorar e inspeccionar con se-paración de su régimen financiero respecto de la Administración General del Municipio lasviviendas, fincas, conjuntos inmobiliarios y terrenos adquiridos por su cuenta o que le seantransferidos por el Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, el propio municipio ocualquier otra persona física o jurídica; gestión, administración, adjudicación de obras ytodas las funciones propias de promoción de viviendas de nueva planta o rehabilitación,cuyo destino sea su venta, arrendamiento, concesión o cualquier otro derecho de uso o dis-frute; contratación de estudios y proyectos de obras; ejecutar las adjudicaciones de vivien-


das, locales de negocio y garajes construidos y otras edificaciones construidas o promovidaspor la sociedad; llevar a cabo actuaciones de rehabilitación de promoción pública directa;fomentar la rehabilitación privada mediante las subvenciones y ayudas establecidas en losProgramas y Planes aprobados al efecto, de acuerdo con la legislación que resulte aplicable;colaborar con la Administración Central y Autonómica en la aplicación, en el municipiode Alcobendas, de la legislación vigente en materia de rehabilitación de edificios mediantefórmulas concertadas; contribuir a la rehabilitación del Patrimonio Municipal de Vivien-das; cualquier otra función que contribuya a favorecer la promoción, construcción, gestión yrehabilitación de viviendas incluidas la propia creación del suelo apto para edificacionespudiendo, a tal efecto, realizar las actividades que fueren precisas para ejecutar y desarro-llar el planeamiento urbanístico, así como la realización de infraestructuras y equipamien-tos en relación con las viviendas que promueva la sociedad».

La amplitud de las funciones encomendadas a EMVIALSA queda puesta de mani-fiesto con rotundidad en la Memoria en la que se describen las actuaciones técnicas,indispensables para el funcionamiento del servicio, que desarrollará la sociedad muni-cipal:

a) Gestión Administrativa, que comprende la estimulación de promociones y laayuda a promotores de viviendas.

b) Gestión del Suelo, actuación que comprende las negociaciones con propieta-rios para desarrollar el suelo urbanizable así como las urbanizaciones, la adquisición deterrenos edificables, las actuaciones en terrenos propios tales como la enajenación deterrenos sin urbanizar, urbanizar para enajenar por parcelas, urbanizar para promocio-nes, cesiones para promociones con un marcado interés social o compra de solarespara construcción de viviendas.

c) Promoción de viviendas, que constituye el objetivo principal de sus actuacio-nes y que incluye toda clase de viviendas, de protección pública o libre, así como laintervención en todo el proceso desde los análisis previos y redacción de proyectoshasta la tramitación de toda la documentación, la obra propiamente dicha –concursos,adjudicación, contratación, nombramiento de Dirección Facultativa, seguimiento dela obra, recepción de la misma– y la entrega de las viviendas.

d) Rehabilitación, promoción de la rehabilitación privada de viviendas, gestión yrehabilitación directa.

En definitiva, cuando el Pleno de esta Corporación decidió constituir EMVIALSAfue consciente de que ésta debía tener las más amplias posibilidades de actuación paracumplir la finalidad que justifica su constitución: la gestión más eficiente y ágil de lacompetencia municipal de promoción y gestión de viviendas con el objetivo últimode facilitar el acceso a una vivienda digna y adecuada a los ciudadanos del municipio.Y, como se verá a continuación, el Pleno era igualmente consciente de que de nada


servía atribuir a la sociedad municipal un amplio elenco de funciones y de posibilida-des de actuación sin prever la posibilidad paralela de dotarla de una financiación ade-cuada para el correcto desarrollo de dichas funciones.

3. Financiación de la sociedad municipal

La reiterada Memoria del proyecto de iniciativa pública en la actividad económicade promoción y gestión de la vivienda en el municipio señala textualmente que «sipretendemos municipalizar un servicio con propósito de construcción de viviendas, tenemos comopremisa esencial que partir de la necesidad de establecer un capital social adecuado estudiandoigualmente la programación económica del servicio para el fin propuesto: el capital inicial deberáfinanciar como mínimo los gastos de constitución de la sociedad, así como los de administración ypersonal (...) Para la financiación de los proyectos es necesaria la disponibilidad de suelo en con-diciones adecuadas (...)».

Con frecuencia ocurre que los entes instrumentales, y así ocurre con EMVIALSA,no tienen una financiación general para todas sus actuaciones, sino que, por el contra-rio, necesitan una financiación específica para algunas de las actividades que debanemprender. La forma concreta en la que debe producirse esta financiación no se en-cuentra predeterminada y, en cada momento, puede utilizarse la que se considere másoportuna dentro del amplio elenco permitido por el ordenamiento jurídico: amplia-ción de capital, adscripción directa de bienes y derechos, negocios jurídicos traslativosdel dominio, transferencias corrientes, etc.

No obstante, lo cierto es que la forma de financiación de las actividades y proyec-tos de empresas municipales de la vivienda más utilizada por las Corporaciones Localeses, dadas las indudables ventajas que presenta, la cesión directa y gratuita de parcelas depropiedad municipal. Basta recordar que ésta es una forma de financiación habitual enel Ayuntamiento de Madrid que viene aprobando cesiones a título gratuito de parcelasmunicipales a favor de la Empresa Municipal de la Vivienda (EMV) formalizadas enAcuerdos del Pleno municipal de cesión o de aprobación de convenios de cesión: porejemplo, el Pleno celebrado el 22 de diciembre de 2003 acordó aprobar el conveniode cesión a título gratuito de la parcela denominada «A» sita en el Área de Planea-miento Específico 9.02, c/ Isla de Long c/v c/ Altea, suscrito entre la Gerencia Muni-cipal de Urbanismo y la EMV y el convenio de cesión a título gratuito de la parceladenominada 7B del Área de Planeamiento Incorporado 3.05 «Adelfas», suscrito igual-mente entre la Gerencia Municipal de Urbanismo y la EMV.

En cualquier caso, esta financiación no responde a una lógica contractual de servi-cio-contraprestación; la jurisprudencia ha señalado que «en las relaciones entre el sujetopasivo –la sociedad mercantil– y el Ayuntamiento no existe contraprestación, sino transferenciascorrientes, forma de subvenciones no vinculadas a ningún precio pues éste propiamente no existe»(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León núm. 2161/2000, de30 noviembre, JUR 2001\84831).


Dentro del régimen general expuesto, cabe ahora analizar si el encargo que laCorporación pretende realizar a EMVIALSA y la forma de financiación de dichoencargo mediante la cesión de parcelas de propiedad municipal son jurídicamenteposibles.

II. ALCANCE Y CONTENIDO DEL ENCARGO MUNICIPAL

El Plan de Acción Municipal 2004-2007 contempla dos actuaciones distintas quevan a ser objeto de encargo a la sociedad municipal: 1) la gestión de la totalidad delSector «Fuente Lucha»; 2) rehabilitación de edificios.

1. Gestión de la totalidad del Sector «Fuente Lucha»

En el acuerdo del Consejo de Administración de EMVIALSA, adoptado en su se-sión del 27 de octubre de 2003, se solicita al Ayuntamiento «el encargo de gestión delPolígono Fuente Lucha, entendiéndose como tal tanto la gestión de las obras de urbanización delSector como la promoción de viviendas de protección y su adjudicación en régimen de venta oalquiler».

Atendiendo a dicha solicitud, y una vez adquiridos los terrenos por expropiación,la gestión de las obras de urbanización fue encomendada a EMVIALSA medianteAcuerdo del Pleno Municipal de 27 de abril de 2004, modificado por Acuerdo plena-rio de 25 de mayo de 2004; dichas obras de urbanización se hallan incluidas en elProyecto de Urbanización del referido Sector, aprobado por la Comisión de Gobier-no en su sesión del 9 de diciembre de 2003. Recientemente el Pleno ha acordado lacesión de parcelas municipales a EMVIALSA para financiar el coste de las obras objetode dicha encomienda (Acuerdo del Pleno de 25 de enero de 2005).

Llegados a este punto, y tal y como se justificaba en su momento, no existe impe-dimento legal alguno, para que el Ayuntamiento encargue o encomiende la gestión dela totalidad del Sector «Fuente Lucha» comprendiendo en dicha gestión no sólo lasobras de urbanización ya encargadas sino también las restantes actuaciones necesariashasta la entrega de llaves de las viviendas construidas y, en particular, las actividadesrelativas a la gestión del suelo –entre otras, las actuaciones en terrenos propios talescomo la enajenación de terrenos sin urbanizar, urbanizar para enajenar por parcelas,urbanizar para promociones, cesiones para promociones con un marcado interés socialo compra de solares para construcción de viviendas– y a la promoción directa de vi-viendas –actuación que incluye toda clase de viviendas, de protección pública o libre,así como la intervención en todo el proceso desde los análisis previos y redacción deproyectos hasta la tramitación de toda la documentación, incluida la gestión de laestructuración de la demanda de todas las viviendas de protección pública de todo elsector, la obra propiamente dicha (concursos, adjudicación, contratación, nombra-


miento de Dirección Facultativa, seguimiento de la obra, recepción de la misma) y laentrega de las viviendas–.

Dicho encargo o encomienda supone la atribución a EMVIALSA de la responsa-bilidad de la gestión urbanística de un Sector de suelo urbanizable, cuyo uso caracte-rístico es la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, ycomporta la posibilidad de celebrar contratos con terceros tanto para la ejecución delas obras de urbanización como para la promoción y ejecución de viviendas de protec-ción pública para su adjudicación en régimen de venta o alquiler. Para el cumpli-miento de dicho encargo, EMVIALSA podrá ejercer todas las funciones previstas ensus Estatutos: importa insistir en que lo que aquí se acepta es que al ente instrumentalse atribuya la responsabilidad de un sector de la actividad administrativa.

Esta posibilidad es plenamente acorde con el objeto social de EMVIALSA, tal ycomo hemos visto anteriormente. Del examen de los Estatutos transcritos se deducecon toda claridad la capacidad jurídica de EMVIALSA tanto para la promoción yconstrucción de viviendas –incluso no limitadas al régimen de protección pública–como para realizar las actividades precisas para ejecutar y desarrollar el planeamientourbanístico, creando el suelo apto para edificaciones, mediante la realización de lasinfraestructuras y equipamientos que fueren precisos para dar servicio a las viviendasque se promuevan por la sociedad.

2. Rehabilitación de edificios con más de veinte años de antigüedad enlos barrios Centro y Ensanche

La encomienda de la rehabilitación de edificios con más de veinte años de antigüe-dad en los barrios Centro y Ensanche instada por EMVIALSA mediante Acuerdo desu Consejo de Administración de 31 de marzo de 2004 no plantea mayor problema:como ya se ha señalado, la rehabilitación de viviendas constituye uno de los objetivosfundamentales del Plan de Acción Municipal 2004-2007 y se encuentra comprendidaen el objeto social de la sociedad municipal, cuyos Estatutos prevén expresamente eldesarrollo de las siguientes funciones en materia de rehabilitación: a) Llevar a caboactuaciones de rehabilitación de promoción pública directa. b) Fomentar la rehabilita-ción privada mediante las subvenciones y ayudas establecidas en los Programas y Pla-nes aprobados al efecto, de acuerdo con la legislación que resulte aplicable. c) Colabo-rar con la Administración Central y Autonómica en la aplicación, en el municipio deAlcobendas, de la legislación vigente en materia de rehabilitación de edificios me-diante fórmulas concertadas. d) Contribuir a la rehabilitación del Patrimonio Munici-pal de Viviendas.

Pues bien, la gestión de la rehabilitación encargada abarcaría, entre otras actuacio-nes posibles, el otorgamiento de subvenciones para actuaciones de rehabilitación enelementos comunes de los edificios con más de veinte años de antigüedad y actuacio-nes de rehabilitación derivadas de la Inspección Técnica de Edificios. Para ello,


EMVIALSA se encargaría de redactar las normas reguladoras del otorgamiento de lassubvenciones, del asesoramiento de los interesados, de las campañas de difusión, de larecepción y control de las solicitudes, de la tramitación del pago de la subvención ydel control de la ejecución material de las obras.

3. Contratación

No parece discutirse la posibilidad de que EMVIALSA, para llevar a cabo la ges-tión del sector «Fuente Lucha», tanto de las obras de urbanización como de las deedificación, se vea obligada a celebrar contratos con terceros. La cuestión que importadestacar ahora brevemente, puesto que ya fue objeto de estudio detallado en el infor-me jurídico relativo al encargo de las obras de urbanización, es el régimen jurídico deesta contratación.

El artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone quelas sociedades de Derecho público creadas para satisfacer específicamente necesidadesde interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que concu-rran las condiciones exigidas por el Derecho Comunitario europeo, quedarán sujetas alas prescripciones de esa Ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, pro-cedimientos de licitación y formas de adjudicación para los contratos de obras decuantía igual o superior a 6.242.028 euros o a 249.681 euros, según se trate de obras ode suministros, consultoría y asistencia y servicios, respectivamente, excluido el IVAen ambos casos.

Para los restantes contratos que no alcancen dichos umbrales, la Disposición Adi-cional Sexta señala que estas sociedades deberán seguir ajustando su actividad contrac-tual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la opera-ción a realizar sea incompatible con estos principios.

Esto significa que EMVIALSA, que fue creada para satisfacer necesidades de interésgeneral –la promoción y gestión de la competencia municipal en materia de vivien-das– tiene la consideración de organismo de Derecho público, a los efectos de la apli-cación del Derecho comunitario europeo de la contratación pública y del vigenteartículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las AdministracionesPúblicas, y deberá gestionar el sector «Fuente Lucha» sujetándose a las prescripcionesde la Ley de contratos de las Administraciones Públicas a que se refiere al artículo 2.1,si se trata de contratos que superan los umbrales económicos señalados, o a los princi-pios de publicidad y concurrencia a que se refiere la Disposición Adicional Sexta, si setrata de contratos que no alcanzan tales umbrales.

4. Órgano competente

A la vista de cuanto se ha expuesto, por analogía con lo dispuesto en el artículo 22,letra n) de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local y aunque estricta-


mente no se trata de una contratación ni de una concesión sino de un encargo degestión de una actividad urbanística en un Sector territorial determinado, correspondeal Pleno Municipal la adopción del acuerdo pertinente sobre el encargo de la gestiónsolicitado por EMVIALSA.

III. FINANCIACIÓN DEL ENCARGO: CESIÓN DE PARCELASMUNICIPALES

Se pretende financiar el encargo de la gestión de la totalidad del Sector Fuente Lu-cha y de rehabilitación de fincas urbanas mediante la cesión directa y gratuita de par-celas de propiedad municipal, por lo que es preciso referirse a los siguientes aspectosde dicha cesión: 1. Descripción e inscripción registral de las parcelas; 2. Viabilidadjurídica de la cesión pretendida a favor de EMVIALSA; 3. Compatibilidad de la cesióncon las normas que disciplinan la competencia en el mercado; 4. Procedimiento aseguir y órgano municipal competente para acordar la cesión de esos bienes.

1. Descripción e inscripción registral de las parcelas

La cesión directa y gratuita que se pretende efectuar se refiere a las siguientes par-celas de propiedad municipal:

– Parcela UP-8. Parcela de 9.147 m2, valorada en 1.871.658,13 € por los técnicosmunicipales y destinada a su enajenación mediante concurso para la construcción en lamisma de viviendas en arrendamiento con régimen de protección pública.

– Parcela UP-14. Parcela de 6.140 m2, valorada en 5.165.195,16 € por los técnicosmunicipales y destinada a la promoción directa por EMVIALSA de viviendas de pro-tección pública en régimen de venta.

– Parcela UP-17. Parcela de 6.140 m2, valorada en 6.474.226,65 € por los técnicosmunicipales y destinada a la promoción directa por EMVIALSA de viviendas de pro-tección pública en régimen de venta.

– Parcelas UP-24A y UP-24B. Parcelas de 3.070 m2 cada una, valorada cada par-cela en 3.688.736 € por los técnicos municipales y destinadas a su enajenación me-diante concurso para la construcción de viviendas de protección pública en régimende venta.

Estas parcelas se ceden previa división material de la anterior parcela UP-24, enaplicación de la posibilidad prevista en el artículo 10.2.1 de las Normas Urbanísticasdel Plan Parcial de Fuente Lucha, referido a la Ordenanza R-1.º: Residencial Colecti-va, que prevé, en su apartado octavo, letra f), referido a la Parcela mínima que «cadamanzana se podrá subdividir en dos subparcelas con el 50 + 1% de la superficie total de cada


una de ellas. Esta subdivisión se producirá mediante una traza paralela al eje de menor longitudde la manzana (...)». De esta forma, la subdivisión de la parcela UP-24, de 6.140 m2, endos subparcelas con una superficie de 3.070 m2 cada una, supone la mera aplicación delas previsiones del Plan Parcial de Fuente Lucha.

Las mencionadas parcelas se encuentran inscritas en el Registro de la propiedad nú-mero 1 de Alcobendas, siendo el Ayuntamiento de Alcobendas titular de las mismas enpleno dominio, por título de división, derivado del de expropiación. En la inscripciónregistral consta la afección fiscal de «cinco años contados desde el día diez de diciembre de dosmil cuatro al pago de la liquidación o liquidaciones que, en su caso proceda por el Impuesto deTransmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por razón del documento que motivóla inscripción 1.ª de la finca, al haberse alegado la exención» en el pago de dicho impuesto; lamencionada afección se encuentra prevista en el artículo 5 de la Ley del Impuesto deTransmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y, con carácter general ypor prescripción legal, debe hacerse constar en el Registro de la Propiedad.

2. Viabilidad jurídica de la cesión pretendida a favor de EMVIALSA

La viabilidad jurídica de la cesión pretendida requiere, en primer lugar, que el des-tino de las parcelas cedidas sea alguno de los previstos para los bienes integrantes delPatrimonio Municipal del Suelo y que la naturaleza jurídica de dicho bien permita latransmisión de su dominio:

a) En relación con el destino de las parcelas que se pretenden ceder –enajenaciónmediante concurso para la construcción de viviendas de protección pública en régi-men de venta o alquiler con el fin de financiar parte del coste que supone el encargomunicipal de gestión de la totalidad del Sector de Fuente Lucha y de rehabilitación defincas urbanas y promoción directa por EMVIALSA de viviendas de protección públi-ca en régimen de venta– no hay duda de que dicho destino se incluye en los distintosusos, construcciones y actuaciones públicas contemplados en el artículo 176 de la Ley9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (en adelante, LSCAM). El legisladorautonómico ha querido establecer un amplio catálogo de usos a los que pueden desti-narse los bienes –inmuebles y fondos– del Patrimonio Municipal del Suelo, incluyen-do la propia gestión urbanística con el fin de incidir en el mercado inmobiliario [art.176, letra f) LSCAM] y, por supuesto, la construcción, rehabilitación o mejora deviviendas sujetas a algún régimen de protección pública [art. 176, letra a) LSCAM].

b) Por otra parte, también la naturaleza jurídica de las parcelas –bienes patrimo-niales locales– y el encaje con el fin social que anima la actividad de la sociedad muni-cipal hacen viable la cesión solicitada.

Tanto el destino de las parcelas como su naturaleza jurídica permiten su cesión di-recta y gratuita a favor de EMVIALSA; cesión ésta regulada por el artículo 166


TRLS76, vigente y aplicable con carácter supletorio, que permite, como medida ex-cepcional de fomento a la edificación, la cesión de terrenos a título gratuito para aten-der necesidades de viviendas de carácter social, sin limitación alguna en orden a lanaturaleza o finalidad de los beneficiarios de dicha cesión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1992 –y posterior-mente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2002–declaraba que «la limitación general de la cesión de terrenos a una sociedad mercantil que pu-diera derivarse de los arts. 79.2 del Texto Refundido en materia de régimen local de 18 de abrilde 1986 y 109.2 del Reglamento de Bienes de 13 junio de 1986, debe armonizarse con elsupuesto excepcional del artículo 166 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, quepermite, como medida excepcional de fomento a la edificación, la cesión de terrenos a título gra-tuito para atender necesidades de carácter social, sin limitación alguna en orden a la naturaleza ofinalidad de los beneficiarios y que por su carácter especial debe primar sobre la norma general,cuando concurra su concreto supuesto de hecho». En este sentido, entiende la Sentencia queel fin perseguido con la cesión resulta positivo y beneficioso para los habitantes deltérmino municipal para hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna yadecuada como proclama el artículo 47 de la Constitución y que esta afirmación nopuede quedar desvirtuada por el hecho de que en la actuación de la empresa munici-pal pueda existir ánimo de lucro, ya que éste es inherente a la actuación en régimen deDerecho privado, no resulta incompatible con el cumplimiento de fines de interéssocial ligados a la prestación de un servicio público y, en definitiva, al tratarse de unaempresa de capital íntegramente municipal, está llamado a redundar en beneficio delos intereses generales del municipio, dentro de los fines que persigue la sociedad mu-nicipal.

En definitiva, a la vista de todo lo expuesto, se puede concluir que la cesión gra-tuita y directa de las parcelas a EMVIALSA, con el fin de financiar parte de los costesde gestión de la totalidad de un sector de suelo urbanizable cuyo uso característico esla construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública y de lasactuaciones de rehabilitación de fincas urbanas del municipio con cargo al producto dela enajenación de algunas de dichas parcelas y con el fin de permitir la promocióndirecta por EMVIALSA de viviendas de protección pública en régimen de venta enotras, es jurídicamente posible, al coincidir este supuesto con el legal que contempla elartículo 166 del Texto Refundido de 1976.

3. Compatibilidad de la cesión con las normas que disciplinan lacompetencia en el mercado

Finalmente, hay que señalar que el Servicio y el Tribunal de Defensa de la Com-petencia han concluido, en las Resoluciones de 20 de marzo de 1998 (expte. 419/97,Cruz Roja de Fuengirola), de 20 de julio de 1998 (expte. R 311/98, AyuntamientosGran Canaria), de 6 de abril de 2000 (expte. R 402/99 Valderrama/Impulsa) o de 8


de junio de 2004 (expte. R 574/03), que este tipo de cesiones no vulnera ningúnprecepto de la Ley de Defensa de la Competencia: a) no constituyen comportamientoscolusorios prohibidos porque los Ayuntamientos actúan en el marco de las competen-cias que tienen asignadas por el ordenamiento jurídico, en virtud de las cuales gozandel amparo legal del artículo 2.1 LDC, y, además, dichas decisiones son de carácterunilateral; b) no existe posición de dominio ni, por tanto, abuso de la misma ya que enel mercado relevante de construcción y venta de VPO suele haber competencia alexistir suelo suficiente para que cualquier operador pueda acometer la construcción deVPO; c) tampoco hay acto desleal en los acuerdos de cesión gratuita, pero incluso enel supuesto de que se hubiese producido un comportamiento desleal, no procedería laaplicación del artículo 7 LDC, al no darse los requisitos de afectación del interés pú-blico ni de grave perturbación del mercado; d) las prácticas municipales enjuiciadasserían, en todo caso, ayudas públicas que conceden los Ayuntamientos propietarios delsuelo y que no están prohibidas por la Ley española de Defensa de la Competencia.

4. Procedimiento y órgano municipal competente para acordar la cesión

El procedimiento para la cesión gratuita de todo bien inmueble de un ente local seregula en el artículo 110 del Reglamento de Bienes de 1986, en el que se señala que lacesión gratuita de los bienes requerirá acuerdo adoptado con el voto favorable de lamayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación, previa instruccióndel correspondiente expediente.

Los requisitos documentales establecidos en el mencionado precepto se deberán in-corporar a las actuaciones una vez que los informes se vayan evacuando por los órga-nos competentes, exceptuando el informe del interventor al que se refiere la letra d)del precepto, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del mismo artículo yel dictamen al que se refiere la letra e), que se cumple con este informe, toda vez queprecisamente desde este departamento se confirma que con la cesión de los bienes quese transmiten se da cumplimiento y se actualiza el destino urbanístico asignado a talesparcelas, a través de la sociedad municipal.

Por otra parte, consta que ya se han solicitado las correspondientes certificacionesdel Registro de la Propiedad n.º 1 de Alcobendas así como del Libro Inventario deBienes y Derechos municipales que se incorporarán al expediente tan pronto comosean emitidas.

Como ya se ha señalado, la competencia para adoptar el acuerdo de cesión tambiéncorresponde al Pleno municipal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.2.o) de laLey 7/85, de Bases de Régimen Local y 110.1 del Reglamento de Bienes de 1986 ypor mayoría absoluta de sus miembros, de acuerdo con lo establecido en el artículo47.2.ñ) de la misma Ley 7/85.

En la resolución que se adopte, en la que se describan los bienes que se ceden y sudestino, así como la apertura del periodo de información pública durante quince días


para alegaciones, será oportuno facultar al Alcalde-Presidente para la suscripción decuantos documentos se requieran para hacer efectiva la cesión que se acuerde, de caraa la constancia registral de la transmisión a favor de EMVIALSA.

De acuerdo con lo previsto en el Reglamento de Bienes y en el artículo 91 de laLey 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de Madrid sedará cuenta de la cesión al órgano competente de la Comunidad Autónoma de Ma-drid, al no exceder el valor de dicha cesión del 25% de los recursos ordinarios delpresupuesto anual de la Corporación.

En consecuencia, se acompaña a este informe la propuesta adjunta para su adop-ción, si procede, por el órgano municipal competente.

Ayuntamiento de AlcobendasSECRETARIA GENERAL

CMY/egf

Relación del Ayuntamiento con las empresas municipales:convenios-programa y encomiendas de gestión

Ayuntamiento de Getafe 1

PRIMERO.– Por acuerdos del Ayuntamiento Pleno se constituyeron las Juntas Gene-rales de Accionistas de las empresas municipales y se aprobaron los diferentes Estatutos.

SEGUNDO.– Con fecha 18 de febrero de 1998 se emitió informe de la SecretaríaGeneral sobre suscripción de contratos programa con las tres empresas municipales:Getafe iniciativas, S.A. (GISA); Limpieza y medio ambiente (LYMA); suelo y la vi-vienda.

TERCERO.– Con posterioridad, todos los años se han encargado a las empresas lastareas a realizar a través de la aprobación del Ayuntamiento Pleno de Anexos al Con-trato-Programa.

CUARTO.– En el momento presente entendemos necesario diferenciar los instru-mentos jurídicos diferentes: a) El Convenio o Contrato-Programa. b) La encomiendade gestión para cada actividad, teniendo en cuenta por otra parte el nuevo régimenjurídico aplicable a los municipios de gran población.

QUINTO.– El artículo 2.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General deSubvenciones, modificado por la Disposición Final Octava de la Ley 42/2006, de 28de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2007, establece:

«2. No están comprendidas en el ámbito de aplicación de esta ley las aportaciones di-nerarias entre diferentes Administraciones públicas, para financiar globalmente la actividadde la Administración a la que vayan destinadas, y las que se realicen entre los distintosagentes de una Administración cuyos presupuestos se integren en los Presupuestos Generalesde la Administración a la que pertenezcan, tanto si se destinan a financiar globalmente suactividad como a la realización de actuaciones concretas a desarrollar en el marco de las fun-ciones que tengan atribuidas, siempre que no resulten de una convocatoria pública».

_________

1. La autora de este informe es Doña Concepción Muñoz Yllera, Secretaria General del Ayunta-miento de Getafe.


Por otra parte, la Disposición Adicional Primera del Reglamento de la Ley38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por RD887/2006, de 21 de julio, establece:

«Disposición adicional primera. Régimen jurídico de los convenios celebrados entrela Administración General del Estado y las sociedades mercantiles y fundaciones delsector público estatal para su financiación. 1. Los convenios que celebre la Adminis-tración General del Estado con sociedades mercantiles y fundaciones del sector públicoestatal para su financiación se regularán conforme a lo establecido en el artículo 68 de laLey 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. 2. El contenido del con-venio de colaboración comprenderá las materias previstas en el apartado 1 del artículo68 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, si bien podránexcluirse alguna de éstas cuando por razón del objeto no sea necesaria su incorporaciónal mismo».

SEXTO.– El artículo 68 de a Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presu-puestaria establece:

«Artículo 68. Convenios con el Estado. 1.– En los supuestos que se estipulenconvenios y contratos-programa con el Estado que den lugar a regímenes especiales, tantopor las entidades a que se refiere el apartado 1 del artículo 64 de esta Ley como por cual-quier otra que reciban subvenciones de explotación y de capital u otra aportación de natu-raleza distinta con cargo a los Presupuestos Generales del Estado se establecerán, comomínimo, las correspondientes cláusulas sobre las siguientes materias: a) Hipótesis macroe-conómicas y sectoriales que sirvan de base al acuerdo. b) Objetivos de la política de perso-nal, rentabilidad, productividad o reestructuración técnica de la explotación económica, asícomo método indicadores de evaluación de aquellos. c) Aportaciones con cargo a los Presu-puestos Generales del Estado en sus distintas modalidades a que se refiere este apartado.d) Medios a emplear para adaptar los objetivos acordados a las variaciones habidas en elrespectivo entorno económico. e) Efectos que ha de derivarse del incumplimiento de loscompromisos acordados. f) Control por el Ministerio de Hacienda de la ejecución del con-venio y de los resultados derivados de su aplicación. 2.– El control a que se refiere el pá-rrafo f) del apartado 1 anterior no excluirá el que pueda corresponder a los respectivos de-partamentos u organismo de los que dependan las entidades que hayan suscrito elcorrespondiente convenio. 3. La suscripción del convenio a que se refieren los apartadosanteriores no excluirá la elaboración del presupuesto de explotación y de capital y del pro-grama de actuación plurianual».

El régimen jurídico general de las Haciendas Locales se somete a su normativa es-pecífica de conformidad con el artículo 4 de la mencionada Ley.

Relación del Ayuntamiento con las empresas municipales 359

El Texto refundido de Ley Reguladora de las Haciendas Locales, nada recoge alrespecto por lo que estos aspectos de regulación pueden ser inspiradores para la Admi-nistración Local.

SÉPTIMO.– El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos para lasAdministraciones Públicas excluye de la misma:

«l) Las encomiendas de gestión que se realicen a las entidades y a las sociedades cu-yo capital pertenezca totalmente a la propia Administración pública».

Dicho apartado fue añadido por Real Decreto-Ley 5/2005 de 11 de marzo.OCTAVO.– El artículo 15 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurí-

dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,regula la encomienda de gestión:

«1.– La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de lacompetencia de los órganos administrativos o de las entidades de derecho público podrá serencomendada a otros órganos o entidades de la misma o de distinta Administración porrazones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.2.– La encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de loselementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o entidad enco-mendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que seintegre la concreta actividad material objeto de la encomienda. 3.– La encomienda de ges-tión entre órganos administrativos o entidades de derecho público pertenecientes a la mismaAdministración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y,en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o entidades intervinientes. En todo casoel instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá serpublicado, para su eficacia en el Diario oficial correspondiente. Cada Administración po-drá regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos que incluirán, al me-nos, expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia yla naturaleza y alcance de la gestión encomendada. 4.– Cuando la encomienda de gestiónse realice entre órganos y entidades de distintas Administraciones se formalizará mediantefirma del correspondiente convenio entre ellas, salvo en el supuesto de la gestión ordinariade los servicios de las Comunidades Autónomas por las diputaciones provinciales o en sucaso cabildos o consejos insulares, que se regirá por la legislación de régimen local».

NOVENO.– Tras todo lo expuesto hemos de concluir que en la relación delAyuntamiento y sus empresas municipales, existen dos instrumentos jurídicos diferen-tes.

a) El Convenio o contrato-programa comprensivo de las cláusulas contenidas enel artículo 68 de la Ley General Presupuestaria que como hemos señalado tiene unavigencia indefinida mientras exista la empresa.


b) La encomienda de gestión para cada una de las actividades de carácter materialque dará lugar a un expediente concreto, elaborado por la Concejalía en la que seencuentra adscrita la empresa, comprensivo de: Memoria, proyecto o anteproyecto dela actividad debidamente valorado, con plazo de vigencia (anual o en su caso pluria-nual) naturaleza y alcance de la gestión encomendada; sólo se podrá encomendar lagestión de actividades a la empresas municipales en el ámbito de su actuación queaparece definido en su objeto social; el órgano competente del Ayuntamiento paraadoptar el acuerdo de la encomienda de gestión así como la autorización y disposiciónde gasto es la Junta de Gobierno Local, al amparo de lo preceptuado en el artículo127.f) y g) de la Ley 7/85 Reguladora de las Bases de Régimen Local.

Es todo lo que tengo a bien informar.

Getafe, 19 de enero de 2007LA SECRETARIA GENERAL

Convenio de colaboración y cesión de uso de lasinstalaciones deportivas


Habiéndose remitido a esta Secretaría General para su estudio borrador de Conve-nio de colaboración y cesión de uso de las instalaciones deportivas «Coliseum AlfonsoPérez» y la «Ciudad deportiva Getafe-Norte» con el Getafe Club de Fútbol, SociedadAnónima Deportiva, por esta Secretaría General se hacen las siguientes consideracio-nes:

Antecedentes

PRIMERO.– El Ayuntamiento Pleno en sesión ordinaria celebrada el 3 de febrerode 2000, acordó aprobar un borrador de convenio similar con una subvención deCIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESETAS (150.000.000.– ptas.) y una vigenciadesde su firma hasta el 31 de diciembre de 2000.

SEGUNDO.– El Ayuntamiento Pleno en sesión extraordinaria celebrada el 28 demayo de 2001, acordó:

«PRIMERO.– Aprobar el borrador de convenio de colaboración y cesión de uso de lasinstalaciones deportivas realizadas por el Consorcio Urbanístico Getafe-Norte, a suscribirentre el Ayuntamiento de Getafe y el Getafe Club de Fútbol Sociedad Anónima Depor-tiva, que consta de un exponendo, tres estipulaciones, una cláusula adicional y dos Ane-xos denominados: 1.– Cesión del uso de infraestructuras deportivas y 2.– Desarrollo deinfraestructuras en la ciudad deportiva, y por el que se:

– Cede el uso de las instalaciones deportivas realizadas por el Consorcio UrbanísticoGetafe-Norte que son: Campo deportivo de fútbol denominado “Estadio-Coliseum Al-fonso Pérez”, así como del Complejo Deportivo denominado “Ciudad Deportiva” refe-

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1. La autora de este informe es Concepción Muñoz Yllera, Secretaria General del Ayuntamientode Getafe.


renciado en el Anexo 1, con una vigencia desde la firma, durante el plazo que el GetafeClub de Fútbol S.A.D. realice su actividad hasta un máximo de 3 años: 2001, 2002 y2003.

– Concede una subvención por importe de TRESCIENTOS TREINTA MILLONESDE PESETAS, abonándose para el año 2001: CIEN MILLONES DE PESETAS(100.000.000.– ptas.); para el año 2002: CIENTO DIEZ MILLONES DE PESETAS(110.000.000.– ptas.) y para el año 2003 la cantidad de CIENTO VEINTE MI-LLONES DE PESETAS (120.000.000.– ptas.), para ayudar especialmente a cumplir loscinco puntos de la estipulación segunda, siendo revisable este punto a 31 de diciembre de2003; comprometiéndose a consignar presupuestariamente las cantidades necesarias en losejercicios 2002 y 2003 a tal fin.

SEGUNDO.– Facultar al Alcalde-Presidente para la firma de la documentación ne-cesaria al efecto.

TERCERO.– Que se lleven a cabo los trámites oportunos para que el Consorcio Ur-banístico Getafe-Norte haga entrega al Ayuntamiento de Getafe de las instalaciones dereferencia para su inclusión en el Inventario General de Bienes como Bien de DominioPúblico destinado a Servicio Público».

TERCERO.– El Ayuntamiento Pleno en sesión ordinaria celebrada el 3 de julio de2003, acordó:

«PRIMERO.– Aprobar el borrador de Convenio de colaboración y cesión de uso de lasinstalaciones deportivas realizadas por el Consorcio Urbanístico Getafe-Norte a suscribirentre el Ayuntamiento de Getafe y el Getafe Club de Fútbol, Sociedad Anónima De-portiva, que consta de cuatro estipulaciones y una cláusula adicional, por el que se conce-derá una subvención al citado club, con cargo a la partida presupuestaria del ejercicio de2004, recogida en los presupuestos anuales de este Ayuntamiento con número454.13.470.00 denominada: “Transferencias a Empresas Privadas, Ocio y Espectácu-los Deportivos” por importe de SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOSEUROS (781.300,00 €) más la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL DOS-CIENTOS EUROS (150.200,00 €) si se mantiene en Segunda División A para el año2004, para ayudar al cumplimiento de los acuerdos contenidos en el presente convenio eimpulsar la consolidación de un proyecto deportivo que comprenda las categorías profesio-nales, inferiores y escuelas de fútbol, siendo estas últimas de interés especial y prioritariopara el Ayuntamiento de Getafe, con una vigencia del 1 de septiembre del año 2003 al30 de junio de 2004.

SEGUNDO.– Comprometerse a consignar presupuestariamente las cantidades señala-das en el ejercicio 2004, con cargo a la partida número 454.13.470.00 denominada“Otras Transferencias a Empresas Privadas. Ocio y Espectáculos Deportivos” y con lacondición suspensiva de crédito adecuado y suficiente para financiar la obligación contraí-da».

Convenio de colaboración y cesión de uso de las instalaciones deportivas 363

CUARTO.– La Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el 17 de junio de2.004 acordó:

«PRIMERO.– Aprobar el borrador de Convenio de colaboración y cesión de uso de lasinstalaciones deportivas a suscribir entre el Ayuntamiento de Getafe y el Club de FútbolSociedad Anónima Deportiva, que consta de 3 expositivos y 19 estipulaciones y 1 cláu-sula adicional, con una vigencia desde el día 30 de junio de 2004 hasta el 30 de juniode 2005, y por el que el Ayuntamiento de Getafe se compromete a aportar en conceptode ayuda económica al Getafe Club de Fútbol, una cantidad de UN MILLÓN CIENTOTREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS EUROS (1.135.900 €), para la temporada2004/2005, con cargo a la partida presupuestaria 454.13.470.00 denominada“Transferencias a Empresas Privadas, Ocio y Espectáculos Deportivos”.

SEGUNDO.– Facultar al Sr. Alcalde para la firma de la documentación necesaria alefecto.

TERCERO.– Comprometerse a consignar presupuestariamente las cantidades necesa-rias en el ejercicio 2005».

QUINTO.– La Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el 27 de enero de2005, acordó:

«PRIMERO.– Autorizar, disponer y reconocer una obligación de UN MILLÓNCIENTO TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS EUROS (1.135.900 €) con cargoa la partida presupuestaria n.º 2005/454 13 470 00, denominada “Transferencias aEmpresas Privadas, Ocio y Espectáculos Deportivos”.

SEGUNDO.– Conceder una aportación económica de UN MILLÓN CIENTOTREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS ERUORS (1.135.900 €) al Getafe Club deFútbol, Sociedad Anónima Deportiva, según Convenio de colaboración y cesión de usode las instalaciones deportivas suscrito entre el Ayuntamiento de Getafe y el Getafe Clubde Fútbol, S.A.D., aprobado por la Junta de Gobierno Local de 17 junio de 2004, de-biendo ser justificada antes del 31 de diciembre de 2005».

Consideraciones jurídicas

I

En el Convenio que nos ocupa se plantea como se ha venido haciendo hasta la fe-cha dos cuestiones diferentes: a) la concesión de una subvención; b) la cesión de usode las instalaciones.

En cuanto al apartado a) la concesión de una subvención, hemos de señalar que laLey 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece en su artículo22 que el procedimiento ordinario para la concesión de subvenciones se tramitará en


régimen de concurrencia competitiva, estableciendo en el apartado 2.º de dicho artí-culo que podrán concederse de forma directa las siguientes subvenciones:

«Podrán concederse de forma directa las siguientes subvenciones:a) Las previstas nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado, de las

comunidades autónomas o de las entidades locales, en los términos recogidos en los conve-nios y en la normativa reguladora de estas subvenciones (...)

c) Con carácter excepcional, aquellas otras subvenciones en que sé acrediten razonesde interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas quedificulten su convocatoria pública.

Entendemos debe obrar en el expediente informe justificativo de la Unidad Adminis-trativa de Deportes de la concesión directa».

El artículo 28 de la mencionada Ley establece que los convenios serán el instru-mento habitual para canalizar las subvenciones previstas nominativamente en los pre-supuestos de las corporaciones locales sin perjuicio de lo que, a este respecto, establez-ca su normativa reguladora. En dicho Convenio deberán recogerse los siguientesaspectos establecidos por la mencionada Ley y por la Ordenanza General Reguladorade las Bases para la Concesión de Subvenciones aprobada inicialmente por el Ayunta-miento Pleno en sesión celebrada el 17 de febrero de 2005: Definición del objeto dela subvención con indicación del carácter singular de la misma y las razones que acre-ditan el interés público, social, económico o humanitario (...); Gastos subvencionables;forma de pago; plazo y forma de justificación.

Asimismo, debería acompañarse al Convenio, si se estima oportuno por la unidadadministrativa de deportes, memoria de actividades. Finalmente hemos de señalar quele es de aplicación a la presente subvención, la necesidad de acreditar mediante certifi-cación, el hallarse al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con laseguridad social.

En cuanto al apartado b) cesión de uso de las instalaciones. En la actualidad se en-cuentra inscrito en el Inventario General de Bienes el campo de fútbol denominado«Coliseum Alfonso Pérez». No está inscrito en el inventario la denominada «CiudadDeportiva Getafe-Norte». En ese sentido se ha puesto en conocimiento de las unida-des administrativas de patrimonio y de deportes, a fin de que se tramite dicha inclu-sión.

El campo de fútbol denominado «Coliseum Alfonso Pérez» fue objeto de inscrip-ción en el Inventario como Bien de Dominio Público adscrito a Servicio Público,según se indicó por esta Secretaría General en informe de 26 de mayo de 2004, ya queen ese momento se iba a tramitar el correspondiente expediente de gestión de serviciopúblico mediante concesión.

Teniendo en cuenta que el planteamiento efectuado es la utilización de la instala-ción por parte de una sociedad anónima deportiva fundamentalmente para la cele-


bración de los encuentros de fútbol en los que tome parte la sociedad, así como paralos entrenamientos necesarios, hemos de concluir que los bienes que nos ocupan nose destinan y nunca se han destinando al cumplimiento de un fin público de res-ponsabilidad de las entidades locales, por lo que sería mas adecuado rectificar sucalificación jurídica pasando a ser un bien patrimonial, ya que de conformidad conel artículo 6 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales, son bienes patrimo-niales los que no están destinados a uso público ni afectados a algún servicio públicoy puedan constituir fuente de ingreso para el erario de la entidad local, entendiendoque no nos encontramos ante un expediente de desafectación porque nunca estuvoel bien adscrito al servicio público. En igual sentido se ha de proceder con la ins-cripción que se lleve a cabo con las instalaciones de la «Ciudad Deportiva de Getafe-Norte».

Nos encontramos pues ante una cesión de uso de un bien patrimonial, reenvián-donos el artículo 92 del Reglamento de Bienes de la Entidades Locales a la normativareguladora de la Contratación.

El artículo 3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece losiguiente:

Negocios y contratos excluidos. 1. Quedan fuera del ámbito de la presente Ley:«Los convenios de colaboración que con arreglo a las normas específicas que los regulan,celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado,siempre que su objeto no este comprendido en los contratos regulados en esta Ley o ennormas administrativas especiales. Quedarán asimismo excluidos de la presente Ley losconvenios que sean consecuencia del artículo 296 del Tratado Constitutivo de la Co-munidad Europea».

La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públi-cas, establece en sus artículos 110.1) y 111 lo siguiente:

«110. Régimen Jurídico de los negocios patrimoniales.1. Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patri-

moniales se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación por esta ley y sus disposi-ciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos delas Administraciones Públicas. Sus efectos y extinción se regirán por esta Ley y las nor-mas de derecho privado. (...)

111. Libertad de pactos.1. Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos

patrimoniales están sujetos al principio de libertad de pactos. La Administración públicapodrá para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones de quetenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, o a losprincipios de buena administración.


2. En particular, los negocios jurídicos, dirigidos a la adquisición, explotación,enajenación, cesión o permuta de bienes o derechos patrimoniales podrán contener larealización por las partes de prestaciones accesorias relativas a los bienes o derechos ob-jeto de los mismos, o a otros integrados en el patrimonio de la Administración contra-tante, siempre que el cumplimiento de tales obligaciones se encuentre suficientementegarantizado. Estos negocios complejos se tramitarán en expediente único, y se regiránpor las normas correspondientes al negocio jurídico patrimonial que constituya su objetoprincipal».

La cesión gratuita de bienes o derechos se regula en el articulo 145 de dicha Ley,indicándose en el apartado 3.º que la cesión podrá tener por objeto la propiedad delbien o derecho o sólo su uso, estableciéndose en el apartado 4.º que cuando la cesióntenga por objeto la propiedad del bien o derecho solo podrán ser cesionarios las co-munidades autónomas, entidades locales o fundaciones públicas. Aunque dichos artí-culos no tienen el carácter de legislación básica, son ilustrativos para conceptuar elnegocio jurídico que nos ocupa. Es decir, es viable la cesión de uso que se plantea enel expediente y por otra parte, no nos encontramos ante un negocio jurídico con-tractual sino de carácter patrimonial.

II

El presente expediente deberá someterse a la Junta de Gobierno Local, órganocompetente según se contiene en el decreto de 17 de junio de 2003, publicado enel Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, número 165 de 14 de julio del2003:

(...) IV.– En materia de Patrimonio: (...) 2.– El arrendamiento o la cesión de usode bienes por plazo inferior a cinco años, siempre que su cuantía no exceda del 10% delos recursos ordinarios del presupuesto municipal. (...)

V.– En materia de Subvenciones:1.– La aprobación de convocatoria, bases y concesión de subvenciones cuando su im-

porte no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto municipal, ni encualquier caso 6.000.000 euros, incluidas las de carácter plurianual, cuando su duraciónno sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas las anualidadesno supere los límites señalados. Todo ello sin perjuicio de las competencias atribuidas pornormas reglamentarias a otros órganos municipales. (...)

VI.– En materia de Gestión Económica:1.– La aprobación y disposición de gastos en las materias y cuantías que le son dele-

gadas por este Decreto. En las no delegadas en otros órganos municipales en materia nocontractual la aprobación, disposición, reconocimiento y liquidación de obligaciones. Ladisposición de gastos se encuentra contenida en los acuerdos de adjudicación en materia de


contratación, concesión de subvenciones, etc. En las subvenciones ex ante el reconocimientoy liquidación de la obligación se encuentra contenido en el acuerdo de concesión. En lassubvenciones ex post el reconocimiento y liquidación de la obligación se encuentra conteni-do en el acuerdo de aprobación de la justificación».

Es cuanto tengo a bien informar.

Getafe, 3 de marzo de 2005.LA SECRETARIA GENERAL

Municipios de gran población: Competencia de la Junta deGobierno para alterar la calificación jurídica de los

bienes de dominio público


El presente informe se emite en relación con el recurso a interponer ante la Direc-ción General de los Registros y del Notariado contra la calificación desfavorable de 5de febrero de 2007, del Registro de la Propiedad de Getafe núm. 2 por la que suspen-de la inscripción del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de junio de 2006 ycontra la confirmación de la calificación desfavorable del Registro de la Propiedadnúm. 38 de Madrid de 20 de febrero de 2007, con entrada en este Ayuntamiento el23 de febrero de 2007 (documentos núm. 1 y 2), por entender ambos Registros que laalteración de la calificación jurídica de los bienes de dominio público es atribución delPleno de la Corporación, debiendo adoptarse el acuerdo por la mayoría absoluta delnúmero legal de sus miembros.

El plazo de interposición del recurso es de un mes, finalizando el 23 de marzo de2007.

Antecedentes

El Pleno de la Asamblea de Madrid en sesión ordinaria de 3 de noviembre de2.005, aprobó la inclusión del municipio de Getafe en el ámbito de aplicación delRégimen de Organización de los Municipios de Gran Población. Dicha resoluciónfue publicada el 30 de enero de 2006, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.Se adjunta informe jurídico de Secretaría General de fecha 13 de junio de 2006, sobreaplicación de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernizacióndel Gobierno Local (documento núm. 3), así como Instrucciones de la Alcaldía-Presidencia sobre aplicación de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre de Medidas de

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1. La autora de este informe es Concepción Muñoz Yllera, Secretaria General del Ayuntamientode Getafe.


Modernización del Gobierno Local de fecha 14 de junio de 2006 (documento núm.4).


I

El día 1 de enero de 2004, entró en vigor la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, deMedidas para la Modernización del Gobierno Local, entre cuyas principales innova-ciones hemos de destacar que se profundiza en la reforma efectuada por la Ley11/1999, fortaleciendo las funciones gestoras y ejecutivas de la Junta de GobiernoLocal y desarrollando las funciones deliberantes y fiscalizadoras del Pleno. Asimismo,se establece un nuevo modelo orgánico-funcional para los municipios de gran pobla-ción.

El Título X de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Lo-cal, añadido por la Ley 57/2003, regula de forma plena y completa el funcionamientode los municipios de gran población (art. 121-138). Así, coexisten en la legislaciónvigente dos regímenes diferentes y alternativos no teniendo ninguno de ellos caráctersupletorio con respecto al otro: los municipios de régimen común y los municipios degran población. Cada uno de estos dos regímenes realiza una atribución completa detodas las competencias de cada órgano estableciendo una atribución con carácter resi-dual al Alcalde para aquellas funciones o competencias no atribuidas a los otros órga-nos municipales: Pleno y Junta de Gobierno Local. No son por tanto de aplicación alos municipios de gran población los artículos referidos al municipio de régimen co-mún, como se contiene en las calificaciones efectuadas por ambos Registros de laPropiedad: en concreto el artículo 22 que regula las competencias del Pleno de estosmunicipios; el artículo 47, que regula asuntos que requieren el voto favorable de lamayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación, en concreto elapartado n) Alteración de la calificación jurídica de los bienes demaniales o comunales.

II

En la Exposición de motivos de la Ley 57/2003, ya citada, en su apartado IV, secontiene:

«(...) El capítulo II de este título aborda la organización y el funcionamiento de losmunicipios de gran población. (...). Por lo que al Pleno se refiere, las innovaciones másrelevantes son, sin duda alguna, la posibilidad de que el Alcalde delegue la presidencia encualquier Concejal, la supresión de sus funciones ejecutivas o administrativas, que se con-centran en los órganos de tal naturaleza, y la posibilidad de delegar funciones resolutoriasen las Comisiones.

Competencia para alterar la calificación de los bienes de dominio público 371

Con este conjunto de medidas se viene a configurar al Pleno como un verdadero órganode debate de las grandes políticas locales que afectan al municipio y de adopción de las deci-siones estratégicas. Las atribuciones del Pleno son las contenidas únicamente en el art. 123de la Ley 7/85 ya citada, y los supuestos que requieren el voto favorable de la mayoría ab-soluta del número legal de miembros se contiene en el apartado 2.º de dicho artículo.

Por lo que se refiere al Alcalde, constituye el principal órgano de dirección de la políti-ca, el gobierno y la administración municipal, ostentando, junto a las funciones simbóli-cas, tales como la máxima representación del municipio, aquellas atribuciones ejecutivasnecesarias para el desarrollo de tal función.

El Alcalde así configurado ostenta menos atribuciones gestoras o ejecutivas que el Al-calde de régimen común, porque en el caso de los municipios contemplados en el título Xde la LBRL se viene a perfilar una Junta de Gobierno Local “fuerte”, que sustituye a laComisión de Gobierno, dotada de amplias funciones de naturaleza ejecutiva, y que seconstituye como un órgano colegiado esencial de colaboración en la dirección política delAyuntamiento (...)».

III

Competencias de los diferentes órganos:

a) Corresponde a la Junta de Gobierno Local, de conformidad con el artículo127.1.f) «(...) la gestión, adquisición y enajenación del patrimonio (...)».

b) El artículo 123 regula las atribuciones del Pleno no conteniéndose disposición al-guna relativa a los bienes municipales, ya sean patrimoniales o de dominio público. Tam-poco ninguna otra norma sectorial con rango de Ley atribuye al Pleno dicha competenciani es de aplicación el artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Entidades locales, apro-bado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, Norma de rango reglamentariodictada en desarrollo de la Ley 7/85, cuando sólo existía un único tipo de municipio.

c) La asesoría jurídica de la Federación Española de Municipios y Provincias ela-boró en diciembre de 2004 un informe denominado «De la Ley de Grandes Ciudadesa la Ley de Medidas para la Modernización del Gobierno Local». Cuando analiza lasatribuciones del Pleno en su página 11, señala: «(...) pierde las siguientes funciones ejecuti-vas o administrativas que pasa a la Junta de Gobierno Local: (...) alteración de la calificaciónjurídica de los bienes de dominio público; adquisición de bienes y derechos y enajenaciones patri-moniales; cesión del aprovechamiento de bienes comunales y cesión gratuita de bienes» (docu-mento núm. 5).

Es todo cuanto tengo a bien informar.

Getafe, 19 de marzo de 2007LA SECRETARIA GENERAL

Alcance de la competencia asignada al Pleno en el artículo11.1 letra l) de la Ley de Capitalidad y de Régimen

Especial de Madrid

Ayuntamiento de Madrid 1

La Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid(en adelante, LCREM), asigna al Pleno, en la letra l) del artículo 11.1, la competenciapara:

«La determinación de las formas de gestión de los servicios públicos, así como el acuer-do de creación de organismos autónomos, de entidades públicas empresariales y de socieda-des mercantiles para la gestión de los servicios de competencia municipal, y la aprobaciónde sus correspondientes estatutos y de los expedientes de municipalización. Asimismo, lecorresponderá la aprobación de los estatutos de las fundaciones».

Desde nuestro punto de vista, en la interpretación de este precepto han de consi-derarse las siguientes cuestiones:

I

La LCREM contempla la existencia de los organismos que integrarán su Adminis-tración instrumental, pero no establece ninguna disposición específica respecto de surégimen jurídico, por lo tanto, habrá de estarse en esta materia a lo que se establezcaen la legislación aplicable en cada caso.

Esta normativa se encuentra actualmente contenida en los artículos 85, 85 bis y 85ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (enadelante, LBRL), modificado el primero y adicionados los otros dos por la Ley57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local,

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1. El autor de este informe es Cayetano Prieto Romero, Director General de Organización y Ré-gimen Jurídico, Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública, Ayuntamiento de Madrid.


en las disposiciones vigentes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Loca-les de 1955 (en adelante, RSCL); y para el caso de Madrid, además, en el ReglamentoOrgánico del Gobierno y Administración del Ayuntamiento de Madrid (en adelante,ROGA), cuyo Título VII regula los Organismos públicos.

II

La competencia reside en la Junta de Gobierno para formular los proyectos corres-pondientes respecto de la creación de esos organismos y fundaciones [art. 17.1.a)], yaque la creación de dichos organismos forma parte de las decisiones estratégicas para laejecución y desarrollo de las políticas públicas de responsabilidad de aquélla y del Al-calde (arts. 14.1 y 16.1, respectivamente).

Por lo tanto, el reparto de competencias para la creación de un organismo públicopara la gestión en régimen de descentralización funcional de un determinado serviciopúblico o la gestión de determinadas competencias es claro: a la Junta de Gobiernocorresponde aprobar el proyecto, y al Pleno decidir finalmente respecto de la creacióndel organismo.

En el ámbito estatal y autonómico la creación de estas entidades es materia reser-vada a la Ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 6/1997, de 14de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Esta-do, y, por ejemplo, en el artículo 39 del Estatuto de Autonomía de la Comunidadde Madrid 2. Sin embargo, esta reserva de Ley formal para la creación de organismospúblicos con personalidad jurídica propia no rige en el ámbito local, en el que, co-mo se ha visto, la creación de dichas entidades se efectúa por el Pleno, medianteAcuerdo.

_________

2. Respecto de esto L. PAREJO ALFONSO ha dicho: «Desde las anteriores premisas adquiere plenasignificación la reserva de Ley que, en materia organizativa, establece el número 2 del art. 103 CE y que,por referirse éste –según opinión pacífica– al entero poder público administrativo, es general. Dada larelevancia constitucional de éste, dicha reserva, aunque relativa y precisamente por serlo, tiene un conte-nido constitucional indelegable, en el sentido de exigir que sea precisa y únicamente el legislador parla-mentario el que adopte las decisiones organizativas esenciales, que, como mínimo, se refieren a la deter-minación y características de la organización administrativa a la que quede encomendada la «ejecución»asimismo administrativa de la pertinente política pública. Argumento complementario, pero no menospoderoso es la vertiente económico-financiera que todo proceso organizativo comporta –en cuantointegrado, lo que se suele olvidar, no sólo por el acto de creación y definición de la estructura, sino por losde dotación de medios y puesta en funcionamiento– y que demanda la intervención del legislador en sufunción constitucional específica de aprobación de todos los ingresos y gastos a través del presupuesto. Estaes la razón justamente de que la LOFAGE exija Ley formal para la creación de nuevas organizaciones conpersonalidad, teniendo en cuenta que la existencia de las Administraciones territoriales y universales vieneya dispuesta directamente por la Constitución».

Alcance de la competencia asignada al Pleno 375

III

En cuanto al procedimiento para la creación de estos organismos, la LCREM re-gula, en su artículo 48, el procedimiento para la aprobación de las normas 3 de com-petencia del Pleno, entre las que se incluyen los estatutos de los organismos autóno-mos y de las entidades públicas empresariales, por la naturaleza normativa que dichosestatutos ostentan, pues constituyen la norma fundacional del organismo en cuestión.En consecuencia, dichos organismos se crearán a través del procedimiento establecidopara la aprobación de las ordenanzas y reglamentos.

De lo anterior, se deduce que la iniciativa en esta materia corresponde, en todocaso, a la Junta de Gobierno, y que la aprobación de los estatutos de los organismosautónomos y de las entidades públicas empresariales se efectuará de acuerdo con elprocedimiento de aprobación de normas de competencia del Pleno, por lo que que-dan fuera de este procedimiento los estatutos de las sociedades mercantiles y de lasfundaciones, por la razón de que los mismos no ostentan la naturaleza de disposiciónde carácter general. Es decir, la aprobación de los estatutos de una sociedad mercantilo de una fundación municipal se efectuará por el Pleno, a través del procedimientoordinario de adopción de acuerdos.

IV

El organismo público creado se rige por lo dispuesto en la LBRL, en el ROGA ypor lo que se disponga en sus estatutos. Aparte de ello, además, por las demás normasdel Derecho administrativo –organismos autónomos– y del Derecho privado –entida-des públicas empresariales– y por la normativa reguladora del régimen económico yfinanciero de los mismos, contenida básicamente en la Ley Reguladora de las Hacien-das Locales y disposiciones concordantes.

V

Por otra parte, como se ha apuntado, los estatutos de estos organismos son normasjurídicas aprobadas por el Pleno a través del procedimiento establecido para la aproba-

_________

3. «A este respecto, tampoco hay consenso entre la doctrina, ni siquiera acerca del quórum exigido,y es preciso subrayar que pese a este constatado disenso este asunto tan elemental que afecta al régimencomún de creación de los organismos públicos locales tampoco ha sido objeto de especial atención. Por-que insisto, el problema se centra y, es lo que importa, en que los estatutos en caso de aprobación aisladaad hoc se inserten dentro del ejercicio de la potestad reglamentaria y que no sean, en modo alguno, objetode tratamiento y aprobación como si fueran un acto administrativo, debiendo también aplicarse principiospropios de la potestad reglamentaria para la resolución de antinomias en el texto de las Ordenanzas». E.MONTOYA MARTÍN, Las Entidades Públicas Empresariales en el Ámbito Local, Iustel, pp. 96-97.


ción de las ordenanzas y reglamentos, y como tales quedan sujetas al principio de jerar-quía normativa, es decir, estos estatutos al igual que las ordenanzas y los reglamentos hande respetar las normas de superior jerarquía. No obstante, a través de dichos estatutos seproduce una alteración de las competencias atribuidas al Alcalde y a la Junta de Gobier-no, de modo que las competencias que ostentan estos órganos de gobierno de acuerdocon la Ley pueden ser transferidas a través de esos estatutos a los organismos públicos,algo que no puede hacerse por medio de una ordenanza o reglamento, pues, las com-petencias atribuidas por la Ley a esos órganos políticos han de ejercerse por los mismos,salvo en los supuestos en que dichos órganos acuerden su delegación o desconcentra-ción, conforme al principio establecido en los artículos 12 y siguientes de la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas ydel Procedimiento Administrativo Común y en los artículos 14.4 y 17.2 de la LCREM.Por ejemplo, las competencias en materia de contratos, concesiones y patrimonio que laLCREM asigna a la Junta de Gobierno, pueden ser asignadas por los estatutos a losorganismos públicos, operándose así una alteración del régimen de competencias que lapropia Ley no ha previsto, pues como se ha indicado los artículos 14.4 y 17.2 de laLCREM habilitan al Alcalde y a la Junta de Gobierno, respectivamente, a la delegacióno desconcentración de algunas de sus competencias, pero a través de una decisión adop-tada por ellos mismos. Esta particularidad de esos estatutos se da también en la regulaciónactual de la LBRL, es decir, no es una novedad de la LCREM.

VI

La competencia del Pleno para aprobar los estatutos de los organismos públicos, delas sociedades mercantiles y de las fundaciones, contenida en la letra l) del artículo 11.1de la LCREM tiene una redacción idéntica a la actual letra k) del artículo 123.1 de laLBRL, con la única diferencia del inciso final introducido en aquél, en el que se dice«Asimismo, le corresponderá la aprobación de los estatutos de las fundaciones.»

Por ello, nos parece indiscutible que la creación de esas entidades públicas o priva-das ha de ser competencia del Pleno en todo caso.

VII

Del tenor literal, la letra l) plantea ciertas dudas la interpretación del inciso primeroque, como se ha dicho, es coincidente con la letra k) del artículo 123.1 de la LBRL:«La determinación de las formas de gestión de los servicios públicos, así como el acuerdo de crea-ción de organismos autónomos, de entidades públicas empresariales y de sociedades mercantiles(...)».

La redacción de ese inciso primero parece que atribuye al Pleno dos competenciasdiferentes: una, la determinación de las formas de gestión de los servicios públicos;dos, el acuerdo de creación de esos organismos, sociedades y fundaciones; sobre todo


por el hecho de que el inciso primero va seguido de la expresión «así como el acuerdo decreación de organismos autónomos (...)».

VIII

Las formas de gestión de los servicios públicos municipales están determinadas en elartículo 85 de la LBRL, que diferencia entre gestión directa e indirecta. Las formas degestión directa son: gestión por la propia entidad, organismo autónomo local, entidadpública empresarial y sociedad mercantil local –de capital exclusivo del municipio o deun ente público dependiente del mismo–. Las formas de gestión indirecta son las pre-vistas en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba elTexto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en ade-lante, LCAP) para el contrato de gestión de servicios públicos –concesión, concierto,gestión interesada y sociedad de economía mixta–.

La gestión directa de los servicios de competencia municipal comprende, de acuerdocon lo dispuesto en el RSCL: a) la gestión por el propio Ayuntamiento –con o sin ór-gano especial de Administración– (art. 67), señalándose que serán atendidos necesaria-mente por gestión directa sin órgano especial los servicios que impliquen ejercicio deautoridad (art. 69.1); b) la gestión mediante la creación de un organismo público (art. 85y siguientes); y c) la gestión a través de sociedad privada municipal (art. 89 y siguientes).

Este esquema coincide básicamente con las previsiones contenidas en la LCAP, quedeterminan la no aplicación de las normas del contrato de gestión de servicios públicoscuando la gestión del servicio se realice a través de Entidades de Derecho público desti-nadas a este fin, o a través de sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusivala participación de la Administración o de un ente público de la misma (art. 154.2). Demanera que estas formas de gestión a través de entidades dotadas de personalidad jurídicapropia constituyen modalidades de gestión directa y, en consecuencia, no cabe la posibi-lidad del empleo con las mismas de la figura del contrato de gestión de servicio público,sino que éste se atribuye a dichas entidades como competencia propia.

La LCAP no se refiere de forma expresa a las otras formas de gestión directa de losservicios de competencia de la Administración como las que se señalan en el RSCL–gestión por la propia Corporación sin órgano especial–, pues se entiende que lasmismas son supuestos evidentes de gestión por la propia Administración. Si el serviciopúblico se presta a través de los órganos de la propia Administración, no cabe duda deque estamos ante un supuesto de gestión directa en el que tampoco es posible el usode la figura contractual de gestión de servicios públicos.

IX

De acuerdo con lo expuesto, una interpretación literal del inciso primero de la le-tra l) del artículo 11.1 de la LCREM puede llevar a entender como competencia del


Pleno, la facultad de decidir sobre la forma de gestión –directa o indirecta– de cadaservicio municipal, lo que implicaría que el mismo debe pronunciarse tanto sobre lasdistintas formas de gestión directa por la propia entidad, por ejemplo, mediante la creaciónde una Dirección General, por su atribución a los Distritos, a un ente público o socie-dad mercantil de titularidad pública; como respecto del empleo de las distintas formasde gestión indirecta previstas en la LCAP.

Es decir, si entendemos que la competencia del Pleno abarca la decisión respectode cualquier forma de gestión de los servicios públicos, parece claro que el mismodebe pronunciarse necesariamente respecto de las distintas modalidades de gestióndirecta, por ejemplo, si se opta por desconcentrar determinados servicios públicos enlos Distritos. De acuerdo con esa interpretación, la misma debería autorizarse por elPleno, pues se estaría alterando la forma de gestión del servicio, de gestión centralizadaa gestión desconcentrada. Sin embargo, parece evidente que esta decisión no es propiadel Pleno, sino del ejecutivo, del Alcalde o de la Junta de Gobierno, y a través de laatribución de servicios públicos a los Distritos obviamente se está decidiendo respectode las formas de gestión de los servicios. Por lo tanto, parece que la expresión emplea-da en la letra l) «La determinación de las formas de gestión de los servicios públicos», no puedecomprender todas las decisiones referentes al modo o forma de prestación de los servi-cios públicos.

X

Desde nuestro punto de vista, esta interpretación resulta contraria, por un lado, alespíritu de la LCREM –también del artículo 123 de la LBRL– que configura al Plenocomo órgano de debate y adopción de las grandes decisiones estratégicas de la ciudady de control político, y, por otro lado, también al tenor literal de otros preceptos de laLCREM que asignan al Alcalde y a la Junta de Gobierno todas las competencias sobrela organización y gestión de los servicios de competencia municipal, y a los preceptosque asignan a la Junta todas las competencias en materia de gestión de los contratos yconcesiones. Por lo tanto, parece claro que una interpretación sistemática de laLCREM nos puede llevar a concluir que el inciso primero de la letra l) referida, nopretende atribuir al Pleno la competencia para determinar las formas concretas degestión de cada uno de los servicios municipales, porque esta decisión no forma partede las competencias naturales y, además, están atribuidas de forma expresa a la Junta deGobierno.

Siendo esto así, desde nuestro punto de vista, la interpretación más razonable delprecepto, y coherente con el reparto de competencias entre los distintos órganos polí-ticos contenida en la LCREM, nos parece aquélla que vincula la competencia delPleno para decidir sobre las formas de gestión de los servicios públicos cuando ellosuponga la creación de una entidad con personalidad jurídica diferenciada del propiomunicipio, interpretación que por otra parte vendría a dar coherencia plena a la redac-


ción de la letra l) al referirse, a continuación del inciso primero aludido, a la adopciónde los acuerdos de creación de los organismos autónomos, entidades públicas empre-sariales, sociedades mercantiles y fundaciones. Es decir, el Pleno decide sobre la formade gestión de los servicios públicos cuando ello pretenda hacerse a través de una enti-dad con personalidad jurídica diferenciada, pero no en los casos en los que el serviciocontinúa en el ámbito interno de la organización administrativa municipal.

Dicha conclusión nos parece igualmente aplicable cuando se emplea algunas de lasformas de gestión indirecta establecida en la LCAP, pues parece obvio que la decisiónrespecto de la gestión de servicios públicos mediante concesión, concierto, etc., es unadecisión propia del ejecutivo. Fórmulas que, por otra parte, no constituyen una formade gestión descentralizada de los servicios públicos, pues éstos permanecen en el ám-bito de la autoridad y control del órgano competente –dirección del servicio público,potestad de modificación del contrato, rescate del servicio, extinción anticipada delcontrato, etc.–.

XI

Finalmente, ha de considerarse también, que de acuerdo con dicha competencia ylas demás atribuidas al Pleno, por ejemplo, la potestad normativa municipal y controlpolítico de la acción del ejecutivo, el mismo puede, mediante la correspondientenorma reglamentaria, establecer las disposiciones de ordenación de las distintas formasde gestión de los servicios públicos; es decir, el Pleno puede concretar los supuestos degestión directa e incluso delimitar los casos en los que resulte más apropiado el empleode formas de gestión indirecta, etc. Pero la decisión en cada caso, en el marco de esasnormas, respecto de la forma más conveniente para la gestión de un servicio público,es una decisión del ejecutivo.

Las opciones jurídicas al alcance del Ayuntamiento deMadrid para mitigar las molestias a vecinos y

residentes derivadas del ejercicio de la prostitución


Por parte de Ud. se ha solicitado informe jurídico relativo a las posibilidades al al-cance del Ayuntamiento de Madrid con vistas a mitigar la problemática suscitada porel ejercicio de la prostitución en locales y viviendas de la capital.

Antecedentes

Los antecedentes a examinar en la consulta se resumen, muy sucintamente, en dosapartados:

PRIMERO.– En el Municipio de Madrid existen diversos hostales en los que, segúnse ha podido comprobar, se ejerce la prostitución. Se desea saber si en la normativaaplicable a la actividad turística existe algún tipo de restricción al ejercicio de dichaactividad.

SEGUNDO.– Asimismo, se plantea en la práctica un problema de convivencia veci-nal como consecuencia de la dedicación de viviendas sitas en edificios sujetos a regí-menes de propiedad horizontal al ejercicio de la prostitución. Al respecto, la experien-cia muestra –según se nos dice– dos diferentes supuestos-tipo: el de la vivienda en quese cede el uso de habitaciones a cambio de precio para el ejercicio de la prostituciónpor personas distintas a quienes tienen legalmente el derecho a disfrutar de la vivienda,y, por otro lado, el del ejercicio del denominado oficio más antiguo del mundo por partedel propietario o arrendatario de la vivienda de que se trate.

Con vistas al análisis de las consecuencias jurídicas de posible aplicación, convieneadentrarse en el tratamiento de la prostitución en el Derecho español, singularmente

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1. El autor de este informe es Tomás Navalpotro Ballesteros, Consejero Técnico de la Coordina-ción General de Seguridad, Área de Gobierno de Seguridad y Movilidad, Ayuntamiento de Madrid.


en el Derecho Administrativo, para luego descender a la consideración en particularde los supuestos de hecho anunciados.

Cuestiones jurídicas

I

En el Derecho español moderno, el abordaje del fenómeno de la prostitución haido a rebufo de la legislación penal. En el momento actual, puede decirse que el ejer-cicio de la prostitución no constituye en sí un fenómeno delictivo. Así, el Capítulo Vdel Título VIII del Código Penal, bajo la rúbrica «De los delitos relativos a la prostitu-ción y la corrupción de menores», tipifica lo que se ha venido a denominar conductasperiféricas al ejercicio de la prostitución, protagonizadas por personas que influyen endiversas circunstancias y con distintas condiciones a su ejercicio por terceros.

Básicamente, resulta así la punición de tres tipos de conductas: la del que induzca,promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o de un incapaz(art. 187); la del que determine, empleando violencia, intimidación o engaño o abu-sando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, apersona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, y la del que selucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de ésta(art. 188).

Fuera de estos casos, la doctrina y la jurisprudencia suelen afirmar que se trata deuna actividad tolerada, en cuanto que exenta de regulación, sobre la base del principiode que lo que la Ley no prohíba expresamente, se entiende permitido. Sin embargo,como habremos de ver a continuación, la realidad es más compleja de lo que aparenta.

II

En torno al fenómeno de la prostitución, se pueden diferenciar varias perspectivas,cuyo tratamiento no corresponde a una sola esfera administrativa de poder, a tenor delcomplejo sistema institucional derivado de la Constitución Española de 1978.

En efecto, junto a la regulación penal, a que se ha hecho referencia y cuya deter-minación corresponde al Estado (art. 149.1.6.ª CE), el comercio sexual ha de enfo-carse desde la perspectiva laboral y desde la administrativa. El primero de estos aspectoscorresponde igualmente desde el punto de vista de su regulación al escalafón estatal(art. 149.1.7.ª CE), y no deja de ser cierto que el trabajo de las meretrices no se hacontemplado hasta el momento como una relación laboral ni han sido objeto de re-gulación las diversas implicaciones que tal consideración conllevaría. En este punto,debe destacarse la diferenciación entre las camareras de alterne, cuya función consisteen captar clientes para incitarles a consumir en un determinado local o establecimien-to, relación que fue calificada como laboral sobre la base de cierta atenuación del re-

Opciones jurídicas para evitar molestias a los vecinos por la prostitución 383

quisito de dependencia y de la flexibilidad de los deberes relativos al horario y asisten-cia a raíz de las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 3 de marzo de1981 y 25 de febrero de 1984, y el ejercicio de la prostitución, sobre cuya licitudcomo eventual objeto de un contrato de trabajo se discute todavía en relación con elriesgo que el ejercicio de las facultades de dirección empresarial supondría para elmantenimiento de la dignidad y del derecho fundamental a la libertad (en su vertientesexual) de la trabajadora (o el trabajador) prostituido –al respecto, véase el voto parti-cular de ciertos Magistrados de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deAndalucía, Sevilla, en la Sentencia de 4 de diciembre de 2003–.

Sin embargo, es lo cierto que la falta de regulación del fenómeno de la prostituciónen la legislación laboral genera una situación de gran confusión, toda vez que, enprincipio, las dudas que existan en torno a la admisión del ejercicio del «trabajo sexual»como materia lícita del contrato de trabajo no se tendrían por qué extender necesa-riamente a su ejercicio a título particular o por cuenta propia. Con respecto a estaúltima faceta del ejercicio de la prostitución, existen dos sentencias del Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas que, ante diferentes supuestos de hecho, hanreconocido en ciertas condiciones el carácter de actividad económica de dicha activi-dad cuando sea desarrollada fuera del marco de la dependencia empresarial.

Esos dos precedentes están constituidos por las Sentencias de 18 de mayo de 1981,C-115 y 116/81, asunto Adoni, y de 20 de noviembre de 2001, C-268/99, asuntoJany. En la primera, el Tribunal declaró contraria al Derecho Comunitario la denega-ción por Bélgica del permiso de residencia a una ciudadana comunitaria en atención ala falta de prohibición del ejercicio de la prostitución en la legislación de aquel Estado,pues «no cabe considerar que un comportamiento sea lo suficientemente grave como para justificarla imposición de restricciones a la entrada o a la residencia en el territorio de un Estado miembrode un nacional de otro Estado miembro, en el supuesto de que el primer Estado, cuando el mis-mo comportamiento provenga de sus propios nacionales, no adopte medidas represivas u otro tipode medidas reales y efectivas destinadas a combatir este comportamiento».

En el asunto Jany, por su parte, el Tribunal comunitario revisó la denegación delpermiso de residencia a unas ciudadanas polacas y checas, sobre el pretexto, argüidopor las autoridades holandesas, de que «la prostitución es una actividad prohibida o, al me-nos, no se trata de una forma de trabajo socialmente aceptada y no puede considerarse ni untrabajo regular ni una profesión liberal». El Tribunal comunitario, por el contrario, consi-deró la prostitución una actividad económica, declarando aplicable a la misma la li-bertad de establecimiento en las condiciones en que había sido reconocida a las nacio-nales de los Estados de las demandantes en los respectivos Acuerdos de Asociación conla Unión Europea vigentes en el momento de autos.

Si bien la doctrina se halla dividida a la hora de determinar si de estas sentencias hade deducirse una admisión generalizada del ejercicio de la prostitución en el ámbitocomunitario o si, por el contrario, su interpretación ha de circunscribirse a los específi-cos supuestos de hecho que les sirvieron de base, es lo cierto que en ellos ha aflorado


la consideración de la prostitución como una actividad económica a la que resultaneventualmente extensibles las libertades comunitarias, y que en el discernimiento delos límites que el Derecho nacional pueda establecer legítimamente a su ejercicio pornacionales de otros Estados miembros (orden público, seguridad pública o salud públi-ca), no se admitirá el establecer excepciones sobre su base cuando el ejercicio de laprostitución esté permitido, de hecho o de Derecho, en el Estado de que se trate.

III

Examinado someramente el tratamiento de la prostitución desde el punto de vistapenal y laboral, y dejando a un lado sus posibles implicaciones fiscales que, como haindicado la doctrina (TOLIVAR ALAS, Leopoldo, «Notas sobre la reglamentación,prohibición y tolerancia administrativa de la prostitución», REDA, núm. 63, ju-lio/septiembre 1989), implican sustraer al régimen tributario de general aplicacióningentes cantidades de dinero, queda por examinar si la prostitución es un hecho per-mitido, prohibido o en cualquier caso regulado en nuestra normativa administrativa.Al respecto, cabe decir que, si bien suele atenderse de modo preferente a su trata-miento penal o laboral a efectos de examinarla, la perspectiva administrativa implicapuntos de vista suficientes como para justificar un tratamiento regulador de la actividadde la prostitución y de sus efectos desde tal óptica, ya se haga en términos de prohibi-ción, restricción o abierta admisión, como más adelante habremos de ver.

En efecto, de los diversos precedentes de regulación administrativa del funciona-miento de casas de mancebía en nuestro Derecho, centremos la atención, por su cer-canía, en el Decreto-Ley de 3 de marzo de 1956, desarrollado parcialmente por unaOrden Ministerial de 23 de abril siguiente, cuya denominación, «sobre abolición de cen-tros de tolerancia y otras medidas relativas a la prostitución», es suficientemente indicativa dela finalidad que presidió su dictado, tendente a la prohibición de la existencia de loca-les en que se desarrollase el arraigado oficio. A tal efecto, se ponía en manos de losAyuntamientos la potestad de clausura y desalojo inmediato de aquellas casas de man-cebía que se mantuviesen en funcionamiento a los noventa días de la entrada en vigorde la norma reglamentaria.

En torno a la norma citada se constituye una verdadera anormalidad jurídica, pues,no habiendo sido objeto de expresa derogación ni pudiéndose inferir claramente sutácita exclusión por la normativa posterior más allá de la inaplicación parcial de lasmedidas restrictivas de derechos individuales atribuidas a la Administración (sobre esteparticular, TOLÍVAR ALAS, cit., pp. 382-384, y VERA FERNÁNDEZ-SANZ, Alberto,«Ejercicio de la prostitución y licencias municipales. Usos económico-mercantil, co-mercial y urbanístico de locales abiertos al público», Actualidad Administrativa, núm. 18,octubre de 2006, pp. 2181 y 2182), poco más que el desajuste de algunos de sus prin-cipios informadores al Ordenamiento Constitucional vigente, en particular su asenta-miento en la teología moral, el Derecho natural cristiano y la moral social pero no así


su explícita defensa de la dignidad de la mujer, puede alegarse para justificar una dero-gación que, jurídicamente, no puede fundamentarse en el desuso.

El caso es que, como, de una u otra forma, el Decreto-Ley de 3 de marzo de 1956parece llamado a descansar en el baúl de los recuerdos, conviene descender al trata-miento de la prostitución en el Derecho Administrativo actual.

IV

Hemos tenido oportunidad de anticipar que, en torno a la prostitución, existenvariadas razones para afirmar que una de las perspectivas desde la que debe abordarsedicho fenómeno es la administrativa. Mencionemos a vuelapluma la trascendenciaurbanística de su ejercicio, pues supone al fin y al cabo una modalidad de uso delsuelo; su afección a los derechos de los menores, que parece han de ser protegidos deciertas manifestaciones externas de la prostitución y de su propio disfrute al menoshasta cierta edad, o las consecuencias de su ejercicio sobre la normalidad de la convi-vencia ciudadana o en el deterioro estético que las condiciones externas del local pue-da suponer para la ciudad, entre otros aspectos.

Teniendo en cuenta éstas y otras consideraciones, se han dictado dos normas dis-tintas, desde la perspectiva autonómica y local, respectivamente, que, hasta el mo-mento, no han suscitado problemas de legalidad desde el punto de vista de la compe-tencia para dictarlas ni de la legalidad de su regulación sustantiva.

En el nivel autonómico, merece ser objeto de atención el Decreto 217/2002, de 1de agosto, de la Generalidad de Cataluña, por el que se regulan los locales de públicaconcurrencia donde se ejerce la prostitución. La norma, dictada al amparo de la com-petencia de la Comunidad Autónoma catalana en materia de espectáculos públicos,afecta tanto a las condiciones y controles higiénico-sanitarios de los locales en que seejerce dicho «oficio», como al orden público en su entorno exterior.

Su regulación, aplicable a la prestación de servicios de naturaleza sexual ejercida demanera libre e independiente por el prestador o la prestadora del servicio con otraspersonas, a cambio de una contraprestación económica y bajo su propia responsabili-dad (art. 2), como aspectos más destacados protege intereses eventualmente afectadospor su ejercicio fijando las mínimas condiciones de los reservados anexos, establecerestricciones a su ubicación en la proximidad de centros docentes o locales de ocio aque acudan menores de edad, prohíbe el acceso de menores de edad a los locales deprostitución obligando asimismo a dar publicidad a dicha interdicción mediante unletrero informativo, obliga al titular a controlar el acceso al local de menores, a instau-rar servicios de vigilancia, a garantizar el cumplimiento de medidas de control sanitariode tipo preventivo o asistencial, limita su horario de funcionamiento y condiciona laobtención de licencia de funcionamiento a la previa suscripción de un seguro de res-ponsabilidad civil. La efectividad del sistema se asegura mediante la exigencia de licen-cia municipal específica para el ejercicio de la actividad –sin perjuicio del resto de


licencias que sean necesarias–, la previsión de su inspección y de un régimen sancio-nador.

El Decreto 217/2002 fue desarrollado por la Orden del Departamento de Presi-dencia de la Generalidad de Cataluña 335/2003, de 14 de julio, por la que se apruebala Ordenanza Municipal tipo sobre los locales de pública concurrencia donde se ejercela prostitución, que tiene por objeto servir de desarrollo del Decreto en aquellos Mu-nicipios que no procedan al dictado de la correspondiente Ordenanza Municipal. Sulegalidad desde el punto de vista del respeto a la potestad normativa de las EntidadesLocales ha sido corroborada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribu-nal Superior de Justicia de Cataluña.

Junto a este modelo de regulación autonómico, aplaudido sin remilgos por el ór-gano judicial superior en la Comunidad Autónoma, coexiste en nuestra nación unaexperiencia de regulación municipal, manifestada en la Ordenanza Municipal de Bil-bao sobre establecimientos dedicados a la prostitución, aprobada por Acuerdo delPleno de 12 de mayo de 1999, y modificada por otro posterior de 26 de junio de2002. El contenido de la Ordenanza –de miras más cortas que la experiencia catalanadebido a la inexistencia de una norma de la Comunidad Autónoma que facultara unaregulación más extensa desde el punto de vista de la competencia sobre espectáculospúblicos– se proyecta principalmente sobre el ámbito urbanístico, desde el limitadopunto de vista de fijar las distancias mínimas que deben guardarse entre los locales oestablecimientos abiertos al público en los que se ejerza habitualmente la prostitución(art. 1) y de requerir ciertas condiciones sanitarias de las habitaciones, piscinas y bañe-ras de hidromasaje destinadas a la actividad que constituye su objeto.

Desde el punto de vista de las distancias mínimas, actualmente se prohíbe la instala-ción de locales de prostitución en una distancia mínima de 500 metros –medidos ensistema radial– con respecto a otro local (en la primera versión de la Ordenanza, ladistancia mínima era de 200 metros). Tal disposición se relaciona directamente con lagénesis de la Ordenanza, que surgió a raíz de las protestas vecinales por las molestiasgeneradas por la acumulación de locales de alterne en una calle de la capital vizcaína(sobre dicho particular, vid. ARZUA ARRUGAETA, Agustín, «La Ordenanza del Mu-nicipio de Bilbao sobre establecimientos dedicados a la prostitución», en Revista Vascade Administración Pública, núm. 56, enero-abril de 2000, p. 335).

En cuanto a las condiciones de los locales, se refiere tanto a las requisitos de las es-tancias (altura y superficie mínima, ventilación, exigencia de que el mobiliario facilitela limpieza y desinfección, existencia de un aseo, etc.) como a las de las piscinas ybañeras de hidromasaje, orientadas estas últimas a su desinfección permanente.

El sistema de la Ordenanza se completa con disposiciones transitorias destinadas alos locales que ejercieran la actividad con anterioridad y con la determinación decláusulas de preferencia entre varias solicitudes, orientadas al traslado de aquellas acti-vidades que incumplan el tope de distancia mínima a otros locales dedicados al mismoramo.


Reténgase, para finalizar con la mención a las experiencias catalana o bilbaína, que,en ambos casos, la licencia para el ejercicio de la prostitución es compatible con otrasque sean exigibles en función de las características y actividad del local y que, de di-versa forma, han restringido su aplicación a los establecimientos públicos, excluyendoen principio de su regulación el ejercicio de la prostitución en viviendas.

V

Examinado lo anterior, podemos adentrarnos en el análisis de las posibilidades adisposición del Ayuntamiento de Madrid a la hora de procurar el control del ejerciciodel ejercicio de la prostitución. Al respecto, se hace necesario distinguir el supuesto desu ejercicio en locales o establecimientos públicos del relativo a su desarrollo en vi-viendas sujetas a régimen de propiedad horizontal, comenzando por el análisis delprimer aspecto.

Déjese constancia de que en la Comunidad de Madrid falta una regulación auto-nómica, al estilo de la catalana, dictada sobre la base de la competencia autonómica enmateria de espectáculos públicos, en que se aborde desde dicha perspectiva el fenóme-no de la prostitución, regulando la licencia correspondiente. Ahora bien, en la inter-pretación del Decreto 217/2002, de 1 de agosto, de la Generalidad catalana, por elque se regulan los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución, laSala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluñaha sentado una doctrina abierta y progresiva en lo referente a su ámbito de aplicación,particularmente al plantearse la exigibilidad de licencias a aquellas actividades anterio-res a su entrada en vigor. Y, al plantearse tal cuestión la citada Sala, entre otros su-puestos, en las Sentencias 658/2003, de 9 de septiembre, y 246/2005, de 31 de marzo,ha defendido el posible control de la actividad de prostitución mediante su sujeción alicencia sobre la base del numerus apertus de las actividades a que se aplicó en su mo-mento el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, y, enla actualidad, la Ley catalana 3/1998, de Intervención Integral de la AdministraciónAmbiental, aplicable a cualquier actividad –incluso no recogida expresamente en suAnexo– con incidencia ambiental, y la Ley 10/1990, de 15 de julio, de Policía deespectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos, aplicableigualmente a cualesquiera actividades recreativas de pública concurrencia, aun norecogidas nominativamente en su Catálogo.

Por su interés, reproduzcamos íntegramente los pronunciamientos del Tribunal,tomados de la citada Sentencia 658/2003:

«QUINTO.– Llegados a este punto no cabe sino señalar que, efectivamente, como ex-pone la apelante, en el campo de intervención y control administrativo sobre las activida-des en el que nos encontramos (recordemos de nuevo que no estamos ante un expedientede revocación de licencia por incumplimiento de las condiciones de otorgamiento), no se


podrá ordenar el cese de una actividad por carente de licencia si esa actividad no está pre-viamente sujeta a licencia. De ahí el razonamiento de la parte actora: como la prostitu-ción, según dice, no estaba contemplada ni en el RAM (RCL 1961, 1736, 1923 yRCL 1962, 418), ni en el ROAS (LCAT 1995, 341, 613), ni en la Llei 3198(RCL 1998, 936 y LCAT 1998, 151), no se le podía exigir licencia de actividadhasta, en Cataluña, la entrada en vigor del Decret 217/2002 (LCAT 2002, 596),que por primera vez la regula desde el punto de vista de la actividad administrativa deintervención mediante licencia o centro previo.

No pueden aceptarse estas consideraciones por las razones que se dirán más adelante,siendo preciso puntualizar, de forma previa, que en este procese no cabe referirse a la pros-titución en general, ni a todo tipo de actividad con ella relacionada, sino exclusivamente ala concreta forma de ejercicio de la prostitución que se venia desarrollando en el sótano dellocal del n.º... de la c/... en las fechas de las resoluciones impugnadas, de la que da cum-plida cuenta el expediente administrativo, recoge la sentencia de instancia en su funda-mento jurídico sexto y, finalmente, reconoce y acepta expresamente la parte actora y ape-lante.

Sentando lo anterior, decíamos que no pueden aceptarse sus alegaciones de falta de re-gulación y por tanto de no necesidad de licencia y ello por las siguientes razones:

1°) la hipocresía social y política que ha acompañado siempre al ejercicio de laprostitución (dejando a un lado al derecho penal en su específica esfera), ha conllevadoque se ignorara jurídicamente su existencia o bien se la nombrara a través de eufemis-mos, por lo que difícilmente en la normativa hasta ahora dictada podían encontrarse losconcretos términos «prostitución» o «prestación sexual mediante precio», en locales depública concurrencia, como una de las actividades a intervenir y regular por la Adminis-tración.

2°) la no designación o referencia específica no obsta a la consideración de controlablede la actividad de que se trate, pues tanto el RAM aprobado por Decreto 2414/1961,como el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las entidades locales de Cata-luña, aprobado por Decret 179/95, como la Llei 3/98 de Intervención integral de laAdministración Ambiental, así como su Reglamento aprobado por Decret 136/99, nocontienen un númerus clausus de las actividades a que se refieren, ni sólo alcanzan a lasque expresamente puedan nombrarse en sus anexos, sino que se trata de normativa dirigi-da a todo tipo de actividad cuyo ejercicio y sus instalaciones ofrezcan riesgo potencial deincidir negativamente sobre el entorno y, como consecuencia, de afectar la tranquilidad, lasalud o la seguridad de las personas o de los bienes. Así se desprende claramente de losartículos 1 y 2 del RAM, 71 y 81.2 del ROAS, y artículos 1 y 2.a) de la Llei 3/98,así como del anexo 11.2.15 de esta última que contiene una cláusula residual para cual-quier otra actividad con incidencia ambiental, cláusula idéntica a la del anexo 11.12.34de su Decret 136/99 (LCAT 1999, 300 y LCAT 2000, 165). Por otro lado, laprostitución ejercida en el sótano de la c/, en un establecimiento destinado al público, depública concurrencia, se encuadraba perfectamente también bajo el ámbito de la Llei


10/90, que tampoco regula sólo las concretas actividades recogidas en el catálogo de suanexo, sino cualesquiera otras actividades recreativas de pública concurrencia, con el fin develar por la seguridad de los ocupantes e higiene de los locales, por evitar molestias a ter-ceros o preservar el orden público.

En suma, el Decret 217/2002 (LCAT 2002, 596) ha sido en Cataluña la pri-mera norma que desde el punto de vista de intervención administrativa en las actividades,ha dicho expresamente que determinada prostitución –la desarrollada en locales de públicaconcurrencia o en reservados anexos– precisa licencia municipal especifica (art. 15) y quelos locales están sometidos a la Llei 10/90 (RCL 1990, 1412 y LCAT 1990, 230)(art. 3.2), pero tal falta de declaración específica hasta entonces no implicaba en modo al-guno que dicha forma de prostitución no precisase con anterioridad licencia de actividad,tal como ya hemos indicado, por razón de su incidencia sobre los bienes jurídicos que he-mos precisado (piénsese, a modo de ejemplo, que un hostal o pensión de menos de cin-cuenta camas precisa, por lo menos, de la autorización que se obtiene con el régimen decomunicación, siendo que su incidencia sobre el entorno –concurrencia de personas en laentrada y alrededores en horas nocturnas y en general molestias para el descanso y tran-quilidad mínimas a que tienen derecho los vecinos– bien parece que será mucho menor quela de una actividad como la constatada en la c/...).

En resumen, la actividad de prostitución desarrollada en el sótano de la c/Bailén, 22(con incidencia en la planta baja y en la propia calle, a la vista de las múltiples denun-cias), precisaba de específica licencia municipal de actividad en la época de los actos impug-nados y, al no tenerla, el Ayuntamiento estaba perfectamente legitimado para ordenar sucese. Desde luego este Tribunal no puede analizar en esta sentencia –pues no es su obje-to– si dicha autorización municipal debía ser una licencia municipal del anexo 11.2 de laLlei 3/98 o era suficiente con el régimen de comunicación previsto en el artículo 41 de lamisma pero, en cualquier caso, si este artículo, en su apartado 5, permite la clausura de laactividad que no cumpla tal régimen mínimo, con mayor razón en los casos que, por lascircunstancias de la instalación, se precisare licencia ambiental».

¿Es asimilable esta situación legislativa, referida a la Comunidad Autónoma de Ca-taluña, al resto de Comunidades Autónomas? De darse una respuesta positiva, se afir-maría la posibilidad de controlar la actividad de la prostitución en locales o estableci-mientos públicos sobre la base de la aplicación de la legislación sectorial,particularmente de las relativas a los espectáculos públicos y actividades recreativas y alcontrol ambiental de actividades.

En la doctrina, interpretando precisamente la precitada Sentencia 246/2005, delTribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha abogado por una generalizada exten-sión de sus criterios a aquellas Comunidades Autónomas que, careciendo de regula-ción específica de la actividad consistente en la prostitución, contengan una clasifica-ción de actividades que no esté dotada de carácter exhaustivo (al respecto, VERAFERNÁNDEZ-SANZ, Alberto, cit., p. 2.187).


Descendiendo a la situación legislativa en la Comunidad de Madrid, la Ley17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, en suExposición de Motivos, anticipa la pretensión del legislador de conseguir su globalaplicación a «todos los espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos en las quese celebren, que se desarrollen o se sitúen en la Comunidad de Madrid, estableciendo una regula-ción genérica para todos ellos», añadiendo que «la variedad de las situaciones que quedan in-cluidas en el ámbito de aplicación de la Ley determina que la misma no tenga ni pueda tenercarácter exhaustivo». Para mayor precisión, su artículo 1 establece la aplicación de la Leya «los espectáculos públicos y actividades recreativas que se desarrollen en el territorio de la Comu-nidad de Madrid, tengan o no finalidad lucrativa, se realicen de forma habitual o esporádica ycon independencia de que sus titulares u organizadores sean entidades públicas, o personas físicaso jurídicas privadas», precisando que se entenderá por actividades recreativas aquellasdirigidas al público en general cuyo fin sea el esparcimiento, ocio, recreo y diversióndel mismo.

Pero es el artículo 4 el que establece de un modo expreso el carácter de numerusapertus de los espectáculos públicos y actividades recreativas incluidas en el Anexo deLey, al señalar que «El Catálogo que figura como Anexo de la presente ley recoge, sin carácterexhaustivo, los espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos regulados en lapresente ley. Este Catálogo podrá ser modificado y desarrollado por Decreto del Consejo deGobierno de la Comunidad de Madrid».

La amplitud en la aplicación de la Ley se refleja también en el artículo 1.2, al men-cionar su aplicabilidad a «los establecimientos y locales en que tengan lugar los espectáculospúblicos y actividades recreativas, así como a los establecimientos enumerados en su Anexo y acualesquiera otras de naturaleza análoga».

En particular, el Anexo II de la Ley 17/1997, que establece el Catálogo de espec-táculos públicos, actividades recreativas, establecimientos, locales e instalaciones a quedicha disposición resulta aplicable, en su redacción originaria, apartado III. 3, al enu-merar los locales e instalaciones de hostelería, tras la referencia a las bares especiales (whiske-rías, clubs, bares americanos, pubs, discobares, karaokes y similares), establece la aplica-ción de la Ley a «otros locales o instalaciones asimilables a los mencionados».

El desarrollo de la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de laComunidad de Madrid, en la materia que tratamos, se ha llevado a cabo por el De-creto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se apruebe el Catálogo de EspectáculosPúblicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, contenidoen particular en su Anexo I. Pues bien, el artículo 2.2. de la referida norma reglamen-taria incide en el carácter de numerus apertus de los espectáculos y actividades recogi-dos, al disponer que «la enumeración contenida en el Anexo I no tiene carácter exhaustivo».

La trascendencia de considerar el ejercicio de la prostitución en locales públicoscomo actividad sujeta a la legislación de espectáculos públicos y actividades recreativases doble. De un lado, se manifiesta a la exigibilidad de licencia y la sujeción a los re-quisitos y límites fijados en la Ley 17/1997. Esto quizás no resulte tan novedoso como


parece, puesto que la mayor parte de estos locales se dedican paralelamente a otrasactividades sujetas a licencia (por ejemplo, son también bares de copas y la actividadsexual se realiza en reservados). Sin embargo, existe una segunda consecuencia, que esprecisamente la que ha dado lugar a los supuestos de hecho contemplados por el Tri-bunal Superior de Justicia de Cataluña en las Sentencias 658/2003 y 246/2005, y esque se podrían adoptar las medidas previstas en la Ley 17/1997 contra aquellos localesque no estén expresamente autorizados para el ejercicio de la prostitución. En estesentido, no hay que olvidar que, a tenor del Decreto 184/1998, del Consejo de Go-bierno de la Comunidad de Madrid, las licencias municipales de funcionamiento otor-gadas a locales o establecimientos deberán precisar con exactitud los espectáculos o acti-vidades a que se vayan a dedicar (art. 5.1). Esto permitiría –sin duda– un mayorcontrol sobre el ejercicio de la actividad, sobre todo si se acompañara con una norma-tiva municipal del estilo de la bilbaína, que, con el objeto de mitigar las nocivas conse-cuencias que este tipo de actividades producen sobre la vida vecinal, dispersa los loca-les dedicados a la prostitución mediante la instauración de un sistema de distanciasmínimas. Del mismo modo, contribuiría a eliminar aquellos negocios dedicados alejercicio de dicha actividad en condiciones de clandestinidad.

Asimismo, hemos visto que, a tenor de la doctrina del Tribunal Superior de Justiciade Cataluña, el control de las consecuencias derivadas del ejercicio de la prostituciónpuede realizarse desde la perspectiva medioambiental. En dicho sentido, la legislaciónmadrileña no se diferencia genéricamente de la catalana, pues la Ley 2/2002, de 19 dejunio, por la que se regula la Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, clasifi-ca las actividades conforme a un equiparable sistema de numerus apertus, mencionando alrespecto su Exposición de Motivos que sus Anexos «no agotan el ámbito de la prevenciónambiental por el principio general de sometimiento a la evaluación ambiental de aquellas interven-ciones que puedan producir efectos significativos sobre el medio ambiente». Dicho control se reali-zaría, en su caso, mediante la evaluación ambiental de actividades prevista en su TítuloIV. A este respecto, dicho procedimiento se aplicará, según su artículo 41, a las activida-des incluidas en su Anexo, referido a las Actividades o proyectos con incidencia am-biental sometidos al procedimiento de evaluación ambiental de actividades de la Comu-nidad de Madrid, cuyo punto 26 afecta a las actividades referidas en el RAMINP, que,como sabemos, establece un sistema de numerus apertus.

Sírvase apreciar, en cualquier caso, la falta de vinculación de las actividades judi-ciales del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid a las decisiones del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña, cuyas sentencias, en este punto, no alcanzan más queel valor de precedente orientativo.

VI

Pero las posibilidades de control del ejercicio de la prostitución no se agotan en lasolución expuesta en el apartado anterior. Como hemos visto, el Ayuntamiento de


Bilbao, por medio de la Ordenanza Municipal de 12 de mayo de 1999, sobre estable-cimientos públicos dedicados a la prostitución, ha limitado su ejercicio desde la pers-pectiva urbanística y de salubridad, mediante la fijación de distancias mínimas entrelocales y la contemplación de una serie de condiciones mínimas de carácter higiénico-sanitario en los habitáculos. Al respecto de la competencia para dictarla cabe decir, enprimer lugar, que el ejercicio de la prostitución, por las consecuencias que le acompa-ñan en forma de molestias vecinales, perjuicio estético de las ciudades, ruidos, atrac-ción de actividades delictivas de incidencia preferentemente local, etcétera, afectaparticularmente al ámbito de decisión municipal, en que han de darse respuesta a losproblemas más cercanos al ciudadano en atención a las particularidades de cada puebloo ciudad. Asimismo, la prostitución afecta a diversas competencias de los Municipios,particularmente las relacionadas con la ordenación urbanística, la seguridad y la salu-bridad.

Una normativa municipal centrada en aquellos aspectos en los que el Municipiotiene atribuidas competencias no puede ser equiparada a un salto en el vacío pese a lacarencia de una regulación estatal y autonómica al respecto. En este sentido, la Orde-nanza Municipal de Bilbao, no sólo no ha sido objeto de un pronunciamiento judicialdesfavorable desde dicha perspectiva, sino que ha tenido benevolente acogida en ladoctrina. En este sentido, REY MARTÍNEZ (REY MARTÍNEZ, Fernando, «La Prosti-tución ante el Derecho: problemas y perspectivas», en Nuevas Políticas Públicas: Anuariomultidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas, núm. 2, año 2006,pp. 99 y 100) ha destacado que la normativa bilbaína sobre establecimientos públicosdestinados a la prostitución se ancla en la competencia municipal sobre la políticaurbanística, de usos, considerando aceptable la regulación en los estrechos márgenes enque se mueve, teniendo en cuenta que, en nuestro Ordenamiento Jurídico, «el ejerciciode la prostitución no es explícitamente ilícito».

A más abundamiento, ha de resaltarse la propia concienciación del munícipe bil-baíno a la hora de dictar aquella Ordenanza, pues, como relata ARZUA ARRUGAETA(cit. p. 340), en sus trámites de preparación se evitó incluir la palabra reguladora en eltítulo de la Ordenanza, «para dejar claro que no se quiere reglamentar, y menos todavía deforma global, la práctica de la prostitución, sino, únicamente, restringir alguna de sus expresionesconcretas».

Y es que, si se miran las cosas con cierto detalle, una regulación restrictiva de laprostitución desde el punto de vista urbanístico, lejos de fomentar o aplaudir su uso,tolerado en la práctica por lo demás, lo limita a coordenadas en que la afección alorden y tranquilidad públicos de la ciudad quede mitigada.

VII

El ejercicio de la prostitución en locales públicos, por otra parte, ya sea objeto o node regulación municipal específica, convive normalmente con otro tipo de activida-


des, que han de ejercerse con sujeción a los límites y requisitos establecidos legislati-vamente. Esta particularidad ha sido contemplada específicamente por las normasadministrativas que hasta ahora han tratado de distinta manera el ejercicio de la pros-titución. Así, la Ordenanza de Bilbao, en su artículo 3, establece su aplicación concu-rrente a cualquier otra normativa sectorial, y el artículo 4 de la Orden del Departa-mento de Presidencia de la Generalidad de Cataluña 335/2003, de 14 de julio, por laque se aprueba la Ordenanza Municipal tipo sobre locales de pública concurrenciadonde se ejerce la prostitución, somete a las locales sujetos a su ámbito de aplicación ala Ley 10/1990, sobre Policía del espectáculo, las actividades recreativas y los estable-cimientos públicos, «y al resto de normativa que les sea de aplicación».

En particular, nos interesa detenernos sobre el más que común desarrollo de activi-dades relacionadas con la prostitución en los hoteles, hostales y pensiones. En la Co-munidad de Madrid, la actividad de éstos, sujeta a control mediante licencia, se regulaen la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo. Al respecto de larealización en las mismas de actos relacionados con el ejercicio de la prostitución, cabehacer ciertas reflexiones.

En primer lugar, resulta difícilmente controlable, y hasta cierto punto inocuo, elcaso aislado de la persona dedicada a la prostitución que utiliza ocasionalmente la ha-bitación de un establecimiento hotelero con vistas a la prestación de servicios. Parece que,ante la falta de prohibición explícita de su ejercicio, tal acto quedará reservado al ex-clusivo ámbito de intimidad de los interesados.

Distinto es el caso del hotel que se dedica a ofrecer de modo sistemático sus habita-ciones al ejercicio de la prostitución. Al respecto, cabe adoptar dos posturas de conse-cuencias antagónicas. La primera partiría de una perspectiva permisiva, de forma quese considerase que, no estando prohibida la prostitución, bastará con que el estableci-miento hostelero reúna los requisitos exigibles al ejercicio de la actividad de hospedajecon indiferencia del uso que se dé a las habitaciones.

En nuestra opinión, esto es un punto de partida mínimo, sin perjuicio de que seadopte la segunda postura que luego diremos, de forma que, al menos, se asegure elcumplimiento de los requisitos establecidos para la actividad de alojamiento turístico.En este punto, hay que aclarar que, a los efectos de la aplicación de la Ley de Ordena-ción del Turismo de la Comunidad de Madrid no supone impedimento que la finali-dad de prostitución no esté necesariamente relacionada con el turismo, pues aquella seaplica a los establecimientos que ofrecen alojamientos con indiferencia de que la ha-bituación se use por turistas o por residentes habituales, e incluso se aplica a actividadesdudosamente turísticas, como los establecimientos de restauración.

Ahora bien, en punto a restringir en la medida de lo posible la realización de laprostitución en dichos establecimientos, hay que significar que el Decreto 159/2003,de 10 de julio, de Establecimientos Hoteleros de la Comunidad de Madrid, establecíauna importante limitación de indirecta aplicación al caso que contemplamos, al esta-blecer en su artículo 17.1, que «Salvo autorización expresa del órgano competente en materia


de turismo, el precio de la un día de alojamiento se contará, salvo pacto en contrario, por días ojornadas que terminación a las doce del mediodía», añadiendo el segundo apartado del mis-mo precepto que «Asimismo, salvo autorización expresa del órgano competente en materia deturismo, los establecimientos de alojamiento turístico no podrán ocupar y facturar más de una vezpor día o jornada cada habitación». No obstante, esta regla prohibitiva se modulaba enrelación con los establecimientos hoteleros de 3, 4 y 15 estrellas que publicaran tarifasde uso diurno, que podían facturar la habitación más de una vez al día, previa comu-nicación al órgano competente en materia de turismo.

Ahora bien, la restricción a la ocupación de las habitaciones más de una vez al díafue suprimida sin mayor explicación que una genérica alusión a la necesidad de «homo-geneizar el tratamiento jurídico establecido en relación con el régimen de precios y cómputo dejornada, de los alojamientos turísticos objeto de regulación», derogando igualmente la Orden6576/2003, de 24 de julio, de la Consejería de Economía de Innovación Tecnológica,que regulaba el procedimiento para obtener la autorización prevista en el artículo 17.2del Decreto 159/2003 con vistas a la ocupación diversas veces al día de las habitacio-nes de los correspondientes establecimientos.

Resulta de todo ello que la restricción anteriormente establecida ha desaparecido.Ante la falta de limitación expresa con respecto al número de ocupaciones al día de losestablecimientos, parece que, de un lado, el principio de libertad de empresa, como,de otro, la voluntad tácita del legislador al derogar los apartados que restringían talposibilidad, conduce a entender permitido facturar las habitaciones más de una vez aldía. El remanente contenido actual del artículo 17 ha de entenderse como una mani-festación de tal criterio permisivo, al permitir fijar el precio del alojamiento en unida-des inferiores al día mediante pacto entre cliente y hotel.

Analizada esta cuestión, entramos a la segunda posibilidad interpretativa en relacióncon la eventual compatibilización del uso hotelero con el de prostitución. Y es que, sise considerase –como apunta el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea enSentencias ya examinadas y han estimado los dos precedentes, autonómico y local,analizados en el presente informe– que la prostitución constituye el ejercicio de unaactividad económica en sí diferenciable de otras concomitantes como la hotelera o lahostelera, resultaría que el local autorizado para funcionar como establecimiento ho-telero lo estaría haciendo también para el desarrollo de otra actividad, no autorizada,distinta de la de alojamiento. A esta solución podríamos llegar por dos vías distintas.

La primera enlazaría con las consideraciones ya expuestas en torno a la posibilidadde sujetar expresamente el ejercicio de la prostitución en locales o establecimientospúblicos al otorgamiento de una licencia específica. En tal caso, parecería claro que,para dedicar el establecimiento hotelero a ambas actividades, se requeriría de una do-ble autorización.

La segunda vendría dada por el entendimiento de que la autorización para estable-cimiento hotelero faculta únicamente para la prestación del servicio de alojamiento y,en su caso, de los servicios complementarios correspondientes, pero no para la explo-


tación de una actividad distinta cual la consistente en la prostitución, de forma que,sin, necesidad de modificación normativa alguna, se entendería perseguible su ejercicioen aquellos establecimientos.

Esta tesis, desde nuestra perspectiva, se enfrentaría a varias dificultades. La primera,en relación con la dificultad de discernir si la prostitución podría considerarse actividadcomplementaria de la de alojamiento, dada la falta de concreción de este último con-cepto en la Ley autonómica. La segunda, por la propia dificultad de diferenciar aque-llos supuestos en que la meretriz se convierta en cliente del hotel para ejercer su oficioen una habitación del mismo, de aquellas otras en que el titular del propio estableci-miento hostelero ofrezca por sí mismo dichos servicios. Finalmente, es difícilmenteprevisible la interpretación judicial ante dicho supuesto, por la gran inercia derivada elgeneralizado pensamiento de que la prostitución, al no estar regulada ni prohibida, noes perseguible más allá de los supuestos de ilicitud penal.

En todo caso, el discernir si procede o no sustentar esta interpretación compete a laAdministración Autonómica, a la que corresponden las facultades de otorgamiento delicencia (art. 21), de inspección (art. 49) y sancionadora (art. 68), de la actividad turís-tica.

VIII

Queda por examinar el supuesto relativo al ejercicio del arraigado oficio en vivien-das, claramente diferenciable del examinado hasta el momento, consistente en su de-sarrollo en locales o establecimientos públicos. En principio, las formas de reacciónfrente al mismo se consignan en normas privadas y se confían en nuestro Derecho a lainiciativa de los particulares.

Así, en primer lugar, la primera forma de control viene representada por la posibi-lidad de reacción del arrendador, en caso de que el arrendatario hubiese dedicado lavivienda o local arrendado al ejercicio de la prostitución. Al respecto, aquél puedeprocurar la resolución del contrato bien por no destinar la vivienda al uso pactado,dándole un uso distinto del de vivienda [Sentencia de la Audiencia Provincial de Ma-drid, Sección 25, de 3 de febrero de 2001, en relación con el artículo 27.2.f) de la Ley24/1994, de Arrendamientos Urbanos], bien por la realización en la vivienda de acti-vidades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas [art. 27.2.e) LAU, en relacióncon las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria, Santander, de 22 de fe-brero de 2003, de Guadalajara de 18 de junio de 2004 o de Murcia de 2 de junio de2006, entre otras muchas].

Pero, junto a esta forma de reacción, existe una segunda que, no obstante una po-sible permisividad del arrendador frente al destino dado a la vivienda arrendada, per-mite a las Comunidades de Vecinos reaccionar frente a las molestias producidas por elejercicio de la prostitución en una vivienda del edificio. Al respecto, el artículo 7.2 dela Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, cuya redacción ha sido


sucesivamente modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, y por la disposición finalprimera de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, prohíbe al propietario u ocupantedel piso o local desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas enlos estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposicionesgenerales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Para la eficacia de dicha interdicción se faculta al Presidente de la Comunidad dePropietarios a requerir la cesación de dicha actividad, pudiendo ejercitar una acciónjudicial a tal efecto conducente, previa autorización de la Junta de Propietarios si noobstante el requerimiento previo, el propietario u ocupante persistiera en su conducta.Su ejercicio faculta al Juez a disponer, en su caso y con carácter cautelar, la cesacióninmediata de la actividad prohibida y, de estimarse la demanda, a acordar el cese definiti-vo de la actividad prohibida, la indemnización de daños y perjuicios, la privación delderecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años o, si el infractorfuera arrendatario, la extinción del contrato y el lanzamiento inmediato del mismo.

Existe una consolidada práctica de nuestros Juzgados y Tribunales del orden civil,en el sentido de considerar el ejercicio de la prostitución una actividad molesta a loscomentados efectos del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, sobre la basede la acreditación de la reiteración en molestias tales como la perturbación constante ycontinua del descanso nocturno, las confusiones a la hora de llamar a la vivienda enque se ejerce la actividad, el acaecimiento de altercados relacionados con su ejercicio,etcétera, que exceden en cualquier caso de las normales relaciones de vecindad. En talsentido pueden consultarse, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de lasPalmas de 15 de marzo de 1993, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10)de 9 de abril de 2002 y de 18 de febrero de 2005 y de la Audiencia Provincial deBurgos (Sección 3) de 1 de diciembre de 2003 y 30 de abril de 2004.

La legitimación para el ejercicio de las acciones a disposición del arrendador y de laComunidad de Propietarios, respectivamente, quedan reservadas a los titulares de larelación jurídica u objeto litigioso, de conformidad con la regla general del artículo 10de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a la intervención posterior en eljuicio, esto es, tras la interposición de la demanda por la parte legitimada, hay quetener en cuenta el artículo 13.1 de la misma Ley, que permite intervenir en un juicio–mientras esté pendiente– como demandantes o demandados, a quienes acreditentener un interés directo o legítimo en el resultado del pleito.

Con dicha mención, el legislador ha dado carta de naturaleza a la denominada in-tervención adhesiva simple, que, previamente a su reconocimiento en la Ley 1/2000,venía siendo permitida por la jurisprudencia. La actuación producida en tal conceptotiene un carácter claramente accesorio de la parte principal, pues al que la promuevano le cabe promover el juicio, ha de aceptar con efectos preclusivos el resultado delproceso hasta el momento de su intervención y queda vinculado a la resolución delmismo, no sólo con la parte a cuyos fines coadyuvó, sino también en relación con lacontraria (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 22 de abril de 1987).


La posibilidad de coadyuvar al éxito litigioso de la parte principal se puede produ-cir en aquellos casos en que a un tercero le afecten los efectos de un pleito sustentadoentre ajenos, por una simple conexión o porque la relación material les afecte concarácter prejudicial o indirecto (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembrede 1996 y de 22 de abril de 1987, entre otras). La intervención voluntaria, a diferenciade la provocada, objeto del artículo 14, se rige por un principio de atipicidad, nosiendo necesaria una mención expresa de la Ley para su procedencia en determinadoproceso (Sentencia 147/2006 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, de29 de marzo). Sin embargo, como ha apuntado el Auto del Juzgado de Primera Ins-tancia núm. 3 de Santander de 21 de septiembre de 2004, el artículo 13.1 no faculta auna intervención en juicio so pretexto de un mero interés legítimo, sino que la sen-tencia que eventualmente recaiga ha de producir derechos en la esfera jurídica deltercero interesado. En el mismo sentido, la Sentencia 106/2004, de la Audiencia Pro-vincial de Valladolid, Sección 1, de 18 de marzo, o la 29/2004, de la Audiencia Pro-vincial de Orense, de 30 de enero, que exige la invocación en el proceso por parte deltercero de un derecho que dependa en su existencia y contenido del debatido.

A juicio del Consejero Técnico que suscribe, la relación del Ayuntamiento deMadrid con los procedimientos judiciales en que eventualmente se discuta la cesaciónde actividades molestas a instancia de comunidades vecinales, no vincula un interésdirecto de dicha Administración, so pena de una interpretación excesiva y desquiciadade dicha posibilidad procesal. Ello no quiere decir que el Ayuntamiento de Madrid nopueda influir extraprocesalmente en la sustanciación de tales pleitos, al entender queexiste un interés local reflejamente afectado, contribuyendo al ejercicio de accionespor vía convencional o de ayuda pública.

Del mismo modo, cabe apreciar que, en aquellos casos en que se destine una vi-vienda de un modo pseudo-profesional a ofrecer alojamiento a cambio de precio convistas al ejercicio de la prostitución, se podría estar ejerciendo materialmente una acti-vidad hotelera, lo que podría justificar la adopción de las medidas que la Ley 1/1999,de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, anuda a su ejercicio cuandono se cuente con la licencia previa correspondiente.

La posible retirada por la Policía Municipal de Madrid deautomóviles que obstaculizan el acceso de los

vehículos de emergencia a una zona privada


En relación con la consulta planteada en torno a la posibilidad de celebrar un con-venio con la Mancomunidad de Propietarios de la Ciudad de los Periodistas con elobjeto de que la Policía Municipal pueda proceder a la retirada de los vehículos inde-bidamente estacionados en las calles privadas de la urbanización, cabe exponer cuantosigue:

Antecedentes de hecho

Para elaborar la presente nota, contamos con la información que se desprende detres documentos:

PRIMERO.– Una comunicación dirigida por el Director General de Emergencias yProtección Civil del Ayuntamiento de Madrid, de 11 de septiembre de 2006, en laque manifiesta a la Presidenta de la Mancomunidad de Vecinos de la Ciudad de losPeriodistas, que, a resultas de una visita de inspección de los Servicios de extinción deincendios municipales, se ha comprobado la habitualidad de estacionamientos quepueden dificultar el paso de vehículos pesados y ambulancias en los viales de acceso ala urbanización y en la fachada de acceso al núm. 173.

SEGUNDO.– Una misiva, fechada el 1 de febrero del año en curso, suscrita por laPresidenta de la citada mancomunidad vecinal, en la que expone haber adoptado lasmedidas sugeridas por el Director General de Emergencias y Protección Civil me-diante la señalización de la prohibición de aparcamiento en determinados lugares, sibien tales medidas –según se afirma– no han resultado del todo eficaces para resolver el

_________

1. El autor de este informe es Tomás Navalpotro Ballesteros, Consejero Técnico de la Coordina-ción General de Seguridad, Área de Gobierno de Seguridad y Movilidad, Ayuntamiento de Madrid.


problema planteado por la indisciplina de quienes aparcan sus vehículos en la zona. Alos referidos efectos, solicita del Concejal del Área de Gobierno de Seguridad y Servi-cios a la Comunidad la firma de un convenio en el que la Policía Municipal asuma laretirada de aquellos vehículos que estén estacionados fuera de las plazas delimitadaspara estacionamiento o no estén registrados como propiedad de los vecinos de la ur-banización.

TERCERO.– A la precedente comunicación acompaña la representante vecinal co-pia parcial del acta de la reunión de la Junta de Gobierno de la Urbanización, de 3 deoctubre de 2006, en la que, ante la ineficacia de las medidas adoptadas por la Manco-munidad con vistas a resolver los riesgos derivados del indebido estacionamiento, seplantea la posibilidad de acordar un convenio con el Ayuntamiento de Madrid queposibilitara la intervención de la Policía Municipal y del servicio de la grúa para retiraraquellos vehículos estacionados de forma que supongan un peligro a la seguridad.


I

Es cuestión largamente debatida la concerniente a la posibilidad de que, en unMunicipio, puedan existir calles privadas. Al respecto, no puede decirse que la juris-prudencia haya sido uniforme, sino que en la misma se han producido precedentes, nosólo dispares, sino contradictorios. De las diversas hipótesis jurisprudenciales, descar-taremos el análisis de la que, con base en la integración de las calles en el dominiopúblico a tenor del Código Civil, considera todas de titularidad administrativa, pues delos antecedentes remitidos resulta la consideración del carácter privado de las callessobre cuyo estacionamiento ha de tratar el presente informe. Así se deduce del hechode que el Ayuntamiento de Madrid, por medio de la Junta de Distrito correspon-diente, deje en manos de la Mancomunidad «Ciudad de los Periodistas», la facultad deregular el estacionamiento en los terrenos incluidos en la misma.

Por tanto, nos interesa resaltar aquella otra corriente jurisprudencial, expresada endiversas Sentencias del Tribunal Supremo, que, no obstante afirmar la posibilidad deque en un Municipio existan calles de titularidad privada, reconoce el poder de losAyuntamientos correspondientes para ejercer potestades administrativas sobre aquéllas,sobre la base, no tanto de la titularidad de la vía, sino de la función social de la propie-dad. De esta forma, el concepto de vías urbanas, espacio sobre el que se ejercen laspotestades municipales sobre la ordenación, señalización y dirección del tráfico a tenordel artículo 2 LTSV–, habría de ser entendido en sentido amplio, englobando tanto lascalles públicas como las privadas, siempre que estén afectas a un uso general. Comomanifestación de dicha corriente jurisprudencial, pueden citarse las sentencias de laSala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de octubre de1981, que permite rotular una calle privada como de uso público, y de 7 de junio y 27

Retirada de automóviles que obstaculizan el acceso de los vehículos de emergencia 401

de diciembre de 1982, que reconocen a las respectivas Entidades Locales la posibilidadde regular el tráfico en vías de dominio particular.

Ahora bien, como ya hemos apuntado, las mencionadas sentencias se refieren a víasde uso general, y de ahí la invocación del interés social como razón justificativa delejercicio de potestades públicas sobre las mismas, no obstante su titularidad privada.Así, en la jurisprudencia menor, la Audiencia Territorial de Sevilla, en Sentencia de 6de mayo de 1988, confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciem-bre de 1989, reconoció la «competencia municipal de ordenación del tráfico de personas yvehículos en la vía urbana, bien sea esta pública o privada, puesto que el uso será siempre públicoy, por tanto, responsabilidad municipal (...)», añadiendo que «las medidas que se impugnan seadoptan dentro de un proceso de ordenación del tráfico y están encaminadas a esa exclusiva finali-dad, sin que exista en esos actos desconocimiento de derecho de propiedad alguno para el recu-rrente» y que, aun «admitiendo a efectos dialécticos una hipotética propiedad privada de losterrenos aledaños a la industria del recurrente, esa circunstancia tampoco impediría a la Corpora-ción ordenar el tráfico por ellos de personas y vehículos dado que son terrenos objeto de uso públi-co».

Sin embargo, con respecto a aquellas vías que, siendo privadas, dan servicio exclu-sivamente a determinado edificio o bloque, no sólo la jurisprudencia, sino la Orde-nanza sobre Uso y Conservación de Espacios Libres del Ayuntamiento de Madrid,aprobada por Acuerdo del Pleno de 29 de junio de 1984, permite la regulación de suestacionamiento por sus titulares o la entidad que los agrupe. Así, la Ordenanza, trasremitir al Plan General la determinación inicial del carácter público o privado de lasvías, subsidiariamente condiciona su naturaleza a su función, considerando públicasaquellas vías que sirvan de paso general al tráfico rodado no estando destinadas exclusi-vamente al acceso a bloques o a la dotación de aparcamientos para los mismos, las queden acceso a parques, zonas deportivas, equipamientos o cualquier servicio públicoadministrativo, y las que sirvan de interconexión entre zonas, polígonos o sectorescontinuos (art. 2). A contrario, se considerarán de dominio privado, amén de las asíreconocidas por el planeamiento general, «los fondos de saco para el acceso a bloques inte-riores de una manzana o a parcelas unifamiliares o multifamiliares de propiedad privada, siempreque los mismos cumplan los requisitos establecidos en las vigentes Ordenanzas Municipales sobreuso del suelo y Edificación». Asimismo, sigue diciendo la Ordenanza, «con carácter excepcio-nal podrán considerarse como vías privadas calles no en fondo de saco cuando sus características ydiseño, capacidad y regulación de tráfico, no permite su utilización como itinerario alternativo dela vía pública a la que tengan entrada y salida» –art. 3.b)–.

En el caso objeto de examen, hemos de considerar que, bien nos encontramos antevías catalogadas como privadas por el Plan General, bien concurre en ella cualquierade las otras circunstancias que, a tenor de las precitadas disposiciones de la OrdenanzaMunicipal sobre espacios libres, motivan que el Ayuntamiento de Madrid las consi-dere de titularidad privada, confiando a sus titulares la ordenación del tráfico y estacio-namiento en las mismas. No obstante, era importante dejar constancia de esta diferen-


ciación, para que se pueda comprender mejor lo que a continuación hemos de expo-ner.

II

A tenor de los antecedentes que se nos han remitido, la ordenación del estaciona-miento en la Ciudad de los Periodistas, o al menos en aquella parte de la misma enque se producen los estacionamientos que, por impedir el acceso de los vehículos deemergencia a determinados edificios, motivan la solicitud de colaboración con la Poli-cía Municipal formulada por la Presidenta de su Mancomunidad, es dejada por elAyuntamiento de Madrid a la libre disposición de los vecinos. Sólo así se entiende quela Junta de Distrito dejara en manos de la Mancomunidad el prohibir el estaciona-miento en determinados lugares, disponiendo la señalización correspondiente; ellosupone, sin duda, que la Administración no se cree en condiciones de ejercer sus fa-cultades ordenadoras del tráfico en aquella zona.

Al respecto, no cabe duda del deber de regular el estacionamiento respetando laposibilidad de acceso de los vehículos de servicio municipal, tal como recuerda elartículo 10 de la Ordenanza Municipal sobre Uso y Conservación de Espacios Libres,al reseñar que «los viales de dominio y uso privado deberán ajustarse en cuanto a su diseño ycaracterísticas a los siguientes criterios: a) La disposición, diseño y dimensiones del viario privadodeberá permitir en todo momento el tránsito por el mismo de los vehículos municipales de recogidade basuras, servicio de bomberos, ambulancias, etc. (...)».

De este modo, la regulación del estacionamiento en la Ciudad de los Periodistas, o almenos en la parte de dicha urbanización que nos interesa, se ha confiado a la libre dis-posición de sus propietarios, por medio del órgano de gobierno que rija sus destinos.Hemos llegado de esta manera a la consideración sobre si el Ayuntamiento de Madrid,por medio de su Policía Municipal, podría retirar vehículos en aquélla, no obstante estarsujeta la ordenación del estacionamiento a la iniciativa y disposición privadas.

Para responder a dicha cuestión, conviene adentrarse en los aspectos esenciales dela retirada. Es ésta, como sabemos, un acto de coacción por parte de la Administra-ción, que, sin demasiado acierto, el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de mar-zo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación deVehículos a Motor y Seguridad Vial, denomina medida cautelar (cuando, en realidad,no tiene la finalidad instrumental propia de aquélla, al no adoptarse en el marco de unprocedimiento principal).

La retirada de un vehículo, tal como ha sido concebida por nuestra legislación, tie-ne por objeto restituir el orden jurídico perturbado, reponiendo la situación alterada asu estado anterior para garantizar el interés público. Entenderemos, a dichos efectos,que se altera el orden, a decir de la doctrina, cuando los elementos que intervienen enla circulación vial estén dispuestos de tal forma que no respeten las normas que tratande ordenar y disciplinar dicho fenómeno.


Sobre la base de lo anterior, formularemos así la cuestión fundamental para resolverla duda que plantea el presente informe: ¿Se altera el orden cuándo se incumplen lasdisposiciones privadas sobre estacionamiento?

La primitiva comunicación del Director General de Emergencias y Protección Ci-vil a la Mancomunidad centraba su interés, desde la perspectiva propia de la extinciónde incendios, en aquellas plazas de aparcamiento en que el estacionamiento de vehí-culos puede impedir el acceso a determinados edificios de los vehículos de emergen-cia. Sin embargo, la petición de colaboración formulada por la Presidenta de la Man-comunidad al Concejal de Seguridad y Servicios a la Comunidad va más allá: serefiere, en general, a la retirada por la Policía Municipal de todos aquellos vehículosque aparquen en las calles privadas de la Ciudad de los Periodistas sin pertenecer avecinos de ésta o que estén estacionados fuera de las plazas delimitadas para el estacio-namiento.

La solicitud, así planteada, no parece deba estimarse. Volviendo a la pregunta quenos hacíamos, sólo remotamente se podría considerar infringido en estos casos el or-den jurídico establecido sobre la circulación, en tanto en cuanto se confía a determi-nados sujetos privados la facultad de regular el estacionamiento en zonas de titularidadparticular. Sin embargo, la retirada por la Policía Municipal de los vehículos mal esta-cionados, formulada en general, chocaría con el carácter restrictivo y excepcional quetiene dicha medida: sólo cuando no sea posible restaurar el orden jurídico alterado a sutravés, podrá hacerse uso de semejante coacción, a tenor de los principios de favorlibertatis y de proporcionalidad.

En otras palabras, el estacionamiento indebido, desde la perspectiva municipal, de-bería venir dado por la ubicación de los vehículos en contra de la señalización estable-cida por la autoridad municipal. En nuestro caso, sin embargo, no existe señalizaciónpública que establezca la viabilidad o prohibición del estacionamiento estableciendoun mandato general de aplicación a los ciudadanos, sino que la regulación del estacio-namiento procede de una entidad privada. Desde este punto de vista, no existen tér-minos hábiles para ordenar la retirada en cualquier caso en que un vehículo estacioneen la Ciudad de los Periodistas sin pertenecer a un residente en la misma o en que unvecino debidamente autorizado para el estacionamiento en la misma, aparque, porcualquier causa, en forma inadecuada (por ejemplo, en lugar no autorizado, invadien-do la calzada o un paso de peatones...).

Al tratarse de un sector de la realidad dominado por el principio de autocomposi-ción, debe ser el mismo principio el que rija las consecuencias del incumplimiento delas normas establecidas por la Mancomunidad. En otras palabras, es ésta la que deberesolver los problemas que puedan plantear el incumplimiento de las reglas de convi-vencia que impone, particularmente mediante la previsión de sanciones a los vecinosinfractores de las normas establecidas por aquélla. En cuanto a las personas que, sin servecinos, aparquen en la Urbanización, habrá de reaccionar frente a ellos, igualmente,mediante los mecanismos de corrección utilizables entre particulares. En este sentido,


parece que la propia Mancomunidad está dispuesta a afrontar la vigilancia de sus víasprivadas, toda vez que, en el acta de la reunión de la Junta de Gobierno de 23 deoctubre de 2006 se recoge la decisión de establecer un sistema de control del acceso ala urbanización mediante cámaras de lectura automatizada de matriculas.

Ha de contemplarse, asimismo, que la retirada de un vehículo por una grúa muni-cipal –o de una empresa contratada por la Administración, que a los efectos tanto da–tiene su base en una orden de un agente de la autoridad, sin la cual constituiría senci-llamente una vía de hecho. Y que la Policía Municipal tiene por objeto la tutela delorden jurídico público. En este sentido, puede decirse que la retirada, cuando tengacomo origen una infracción de las normas de estacionamiento, se halla entremedias delas facultades policiales de ordenación del tráfico y de policía administrativa, compe-tencia esta última relacionada exclusivamente con la vigilancia y control del cumpli-miento de normas jurídico-públicas, y no de reglas fijadas por los particulares.

Por el contrario, la actuación de la Policía Municipal ante los conflictos privados–que no lesionen intereses públicos de orden superior–, tiene una finalidad principal-mente conciliadora, desarrollándose sólo a instancia de parte, según se deduce delartículo 53.1.i) de la Ley Orgánica 2/1983, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos deSeguridad, que establece las competencias de los Cuerpos de Policía Local para «coope-rar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello». Parece claroque cooperar no es resolver, ni tan siquiera denunciar, y que, en todo caso, la actuaciónde la Policía Municipal quedaría a expensas de su previa apelación, en el bien entendi-do sentido de que se trataría de ejercer, simplemente, una función de mediación.

III

Supuesto distinto al analizado hasta ahora, relacionado en general con el estacio-namiento en vías privadas en contra de los dictados impuestos por sus titulares, es el delos automóviles situados, siquiera sea en calles privadas, taponando o impidiendo elacceso de los vehículos de emergencia. En este caso, a diferencia del anterior, en quesimplemente se producía la afección de un interés particular, el estacionamiento con-trario a los dictados de la Mancomunidad pondría en juego intereses de orden público,al producir una situación de peligro general, contraria a una norma administrativa. Eneste sentido, conviene tomar en consideración el artículo 12 de la ya citada Ordenanzasobre Uso y Conservación de Espacios Libres del Ayuntamiento de Madrid, que, traspermitir a las Comunidades de Propietarios regular el uso de la red viaria privada, lesimpide establecer ningún elemento de cierre, valla, cadena o similar, que limite tem-poral o permanentemente el libre acceso a los servicios públicos tales como recogidade basuras, bomberos, ambulancias, etc., o, en caso de instalarlo, les obliga a disponerde un conserje o guarda permanente.

Por esta razón, la intervención coactiva de la Policía Municipal podría quedar am-parada, en principio y a pesar de la titularidad privada de las vías, en el carácter público


de las normas que rigen los accesos destinados al paso de vehículos de emergencia y enla protección del interés general, lo que justificaría la existencia de cierto control yvigilancia de su cumplimiento por parte de la Administración. En este sentido, elpropio artículo 15 de la Ordenanza sobre Espacios Libres, que, tras confiar a los Pro-pietarios o sus Comunidades la conservación y el mantenimiento de los espacios libresprivados, reserva a la Corporación Municipal, en todo caso, el ejercicio de la oportunalabor de vigilancia para garantizar que los mismos guarden las debidas condiciones deseguridad, salubridad y ornato público, a cuyo efecto, los propietarios o Comunidadesde Propietarios deberán facilitar el libre acceso a los mismos de la Policía Municipal ovigilantes que el Ayuntamiento designe, a través de las Juntas Municipales de Distrito.Esta previsión, aun no referida específicamente a la cuestión del estacionamiento, sípuede entenderse aplicable al supuesto que examinamos, toda vez que la garantía delacceso de los vehículos de emergencia es, sin duda, una cuestión de seguridad, enten-dida esta última en sentido amplio como situación en que los derechos y libertades delos ciudadanos quedan garantizados.

IV

Queda por examinar si alguno de los motivos contemplados como justificativos dela retirada de vehículos por los agentes de la autoridad en la normativa de tráfico per-mitiría amparar el dictado de tal medida de coacción en el supuesto examinado.

En la Ordenanza de Movilidad del Ayuntamiento de Madrid hay dos supuestosque, prima facie, podrían relacionarse con la hipótesis objeto de examen. El primero esel previsto en su artículo 91.1, en correspondencia con el 71.1.a) de la Ley de Tráfico,al permitir la retirada de aquellos vehículos que constituyan peligro o causen graves pertur-baciones a la circulación o al funcionamiento de algún servicio público. Se entenderá que con-curre dicha circunstancia en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 92 dela Ordenanza, que por economía omitimos relacionar. La jurisprudencia ha aplicado lareferencia a la obstaculización de servicios públicos, verbigracia, en relación con esta-cionamientos en carriles bus, paradas de autotaxi o zonas reservadas a ambulancias.

El segundo es el contemplado en el artículo 91.9, en referencia a los vehículos es-tacionados impidiendo u obstaculizando la realización de un servicio público de carácter urgentecomo extinción de incendios, salvamentos, etcétera. Por razones de especialidad, considera-mos de preferente aplicación este segundo supuesto. A la hora de interpretarlo, la dudase centra en discernir si, para poder retirar el vehículo, ha de exigirse que la obstaculi-zación de la realización del servicio público sea efectiva, esto es, en el momento enque se esté realizando el servicio (por ejemplo, cuando se ha producido el incendio oel detrimento de la salud humana que provoca la intervención de los servicios sanita-rios).

Para resolver la cuestión, conviene acudir al principio de interpretación teleológicade las normas, esto es, en mérito a su espíritu y finalidad. Y bien puede decirse que la


finalidad de la norma no consiste en facilitar el paso de los vehículos de emergenciaporque sí, sino con el objeto de que puedan actuar con eficacia y celeridad, sofocandola situación de socorro que eventualmente se produzca. Y dicho cometido quedaríaseriamente en entredicho si, producida una situación de urgencia, hubiera de esperarsea que, personado el vehículo de bomberos o la ambulancia, fuera avisada la PolicíaMunicipal para que ésta comprobara la situación y diera a su vez traslado a la grúamunicipal... En definitiva, la garantía del interés social predominante en este supuestode retirada sólo se produce si en todo momento, y con finalidad preventiva, está ex-pedito el paso a los vehículos de emergencia.

Se podrá discutir si aparcar un vehículo en contra de las disposiciones de una enti-dad privada constituye una infracción de la normativa –pública– de tráfico. Sin em-bargo, esta consideración, aun dándose por válida, no impediría acordar la retirada,pues es ésta una medida coactiva independiente de la existencia o ausencia de unainfracción. Su finalidad, como hemos visto, consiste en la protección inmediata delorden jurídico alterado, dictándose al margen y con entera independencia de un pro-cedimiento sancionador. Es más, existen casos en que la Ley permite claramente a losagentes de la autoridad ordenar la retirada de un vehículo no obstante no cometerseinfracción alguna; caso paradigmático es el del vehículo que perturba la circulaciónpor haberse averiado o accidentado –art. 91.2 de la Ordenanza Municipal de Movili-dad del Ayuntamiento de Madrid–.

No obstante, ha de advertirse a la autoridad peticionaria del presente informe, que,en contra de lo que se acaba de indicar, podría invocarse por los particulares afectados,esto es, por los titulares de los vehículos retirados, que los artículos 7.c) y 38.4 LTSVinstituyen la competencia municipal para retirar vehículos en las vías urbanas (portales, la jurisprudencia entiende normalmente las vías públicas o las privadas de usopúblico, no siendo este último nuestro caso), siendo todavía más claro al respecto elartículo 91 de la Ordenanza de Movilidad, al permitir a los agentes de la Policía Mu-nicipal y de Movilidad la retirada de los vehículos estacionados conforme a alguno delos supuestos previstos en el mismo precepto, en la vía pública. Esta tesis podría seraceptada por los Tribunales sobre la base de la interpretación restrictiva que, por afec-tar a la libertad y a la propiedad, ha de predicarse de los supuestos de retirada de vehí-culos, y en atención al propio carácter privado de las vías. Sobre esto último, fuera delos casos en que la jurisprudencia permite el ejercicio de potestades públicas sobrecalles privadas sobre la base de su uso general, a la hora de elaborar el presente informeno se han encontrado precedentes en la jurisprudencia que permitan sustanciar lacuestión. Ésta se planteó, en términos de reclamación de responsabilidad patrimonialpor indebida retirada de un autobús situado en un pinar privado, ante la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,Burgos, en el recurso 39/2001. Sin embargo, la Sentencia, de 10 de mayo de 2002,declina entrar a considerar tal aspecto, al estimar no acreditada la existencia de unperjuicio patrimonial, pero no tanto porque la actuación de la Policía Municipal no lo


produjese sino por la falta de probanza de la tenencia de un valor, siquiera venal, delbien.

V

Sobre la base de lo hasta ahora dicho, y prescindiendo, por su improbabilidad, de lahipótesis de cesión de las vías por parte de la Mancomunidad al Ayuntamiento deMadrid, lo que justificaría claramente la intervención administrativa sobre las mismas,un eventual convenio administrativo debería excluir en todo caso la retirada en cual-quier caso de los vehículos ajenos a la urbanización o estacionados en contra de sunormativa interna. Sólo podría plantearse la retirada de los vehículos situados impi-diendo el paso de los de emergencia, si bien que el ejercicio de potestades administra-tivas o los supuestos en que éstas habrán ser ejercidas no deberían ser objeto de pacto,ya que es una cuestión que ha de derivarse directamente del Ordenamiento Jurídico.

Se trataría, más bien, de estipular la forma en que se produciría la colaboración pri-vada en el ejercicio de funciones públicas, pudiendo recaer, entre otros aspectos que senos podrían ocurrir, sobre:

a) El compromiso de la Mancomunidad de la «Ciudad de los Periodistas» de se-ñalizar las zonas de respeto obligatorio para el paso de los vehículos de emergencia.

b) La colocación de carteles que avisaran de la obstaculización del acceso de losvehículos de emergencia que supondría aparcar en determinado lugar, así como de laposibilidad de dar aviso a la Policía Municipal en caso de incumplimiento.

c) El establecimiento y aplicación de una normativa interna que conminase a lospropietarios al respeto de dichas zonas, estableciendo las sanciones correspondientes,de forma que se garantice la actuación en todo caso como última instancia de la Poli-cía Municipal.

d) La autorización a la Policía Municipal y a la grúa municipal para que acceda ala zona a los efectos de la retirada de vehículos, en su caso.

e) La posibilidad de acudir a la Policía Municipal, en función simplemente me-diadora y en ningún caso coactiva, para resolver las disputas derivadas del estaciona-miento en la zona privada de vehículos ajenos a los propietarios.

f) La fijación de un contacto (número de teléfono o Unidad policial, por ejem-plo) en que la Mancomunidad pudiera instrumentar dicha colaboración.

Es de esperar, no obstante, que la sola personación de la Policía Municipal en lazona a requerimiento de la Mancomunidad, produjera los efectos preventivos anejos atoda intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

La tramitación anticipada de un gasto plurianual en unexpediente de contratación en el ámbito local


Con fecha 10 de septiembre de 2007, la Dirección General de Contratación y Ser-vicios del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública remite a esta Di-rección General, una propuesta de modificación del artículo 174.2 del Texto Refun-dido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante RealDecreto-Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, cuya redacción actual parece que impidela plena aplicación de lo dispuesto en el artículo 69.3 Texto Refundido de la Ley deContratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto-Legislativo2/2000, de 16 de junio.

Preceptos sometidos a análisis

Artículo 174.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Loca-les, aprobado mediante Real Decreto-Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (en adelante,LRHL) que determina que «Podrán adquirirse compromisos por gastos que hayan de exten-derse a ejercicios posteriores a aquel en que se autoricen, siempre que su ejecución se inicie en elpropio ejercicio y que, además, se encuentren en alguno de los casos siguientes: (...)».

Artículo 69.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las AdministracionesPúblicas, aprobado por Real Decreto-Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante,LCAP) que dispone que «Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con laadjudicación del contrato y su formalización correspondiente, aun cuando su ejecución, ya serealice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectospodrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuesta-rias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley».

_________

1. La autora de este informe es María del Carmen Mingo Belloso, Jefa de Servicio de Estudios de laDirección General de Organización y Régimen Jurídico, Área de Gobierno de Hacienda y Administra-ción Pública, Ayuntamiento de Madrid.


Antecedentes

PRIMERO.– Con fecha 10 de septiembre de 2007, la Dirección General de Con-tratación y Servicios del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Públicaremite a esta Dirección General una propuesta de modificación del artículo 174.2LRHL, ante la discrepancia existente entre la Intervención General y los centros ges-tores de contratación del Ayuntamiento de Madrid a la hora de tramitar los expe-dientes plurianuales de contratación de forma anticipada.

SEGUNDO.– Las unidades de contratación conforman algunos de sus expedientesde contratación de conformidad con el artículo 69.3 LCAP que permite la tramitaciónanticipada de un expediente de contrato plurianual en el ejercicio presupuestario in-mediatamente anterior a aquel en que debe de iniciarse o de materializarse las contra-prestaciones. La Intervención General, por el contrario, a la hora de fiscalizarlos, emitereparos de carácter no suspensivo. En sus informes viene a señalar que el artículo174.2 LRHL no habilita a las entidades locales para hacer uso de la tramitación antici-pada de los gastos plurianuales en contratación salvo que el inicio de su ejecución serealice en el ejercicio en que se autorizaron.

TERCERO.– Por otra parte, la necesidad de la propuesta de modificación se fun-damenta en la aparente contradicción entre el artículo 174.2 LRHL y el artículo 69.3LCAP. En este sentido, la Dirección General de Contratación y Servicios del Área deGobierno de Hacienda y Administración Pública considera que el artículo 174.2LRHL establece los supuestos y los requisitos que se deben reunir para poder adquirircompromisos por gastos plurianuales, entre los que se encuentra la necesidad de que suejecución se inicie en el mismo ejercicio de su autorización. Mientras que el artículo69.3 LCAP permite a los órganos de contratación acudir a la tramitación anticipada degastos plurianuales, esto es, ultimar el expediente de contratación, en el ejercicio enque se autorizaron los compromisos de gastos plurianuales y trasladar el inicio de suejecución a partir del ejercicio siguiente a su autorización.

CUARTO.– Con objeto de solventar la citada discrepancia, la Dirección General deContratación y Servicios del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Públicapropone modificar la redacción del artículo 174.2 LRHL en idéntico sentido a lodispuesto en el artículo 47.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presu-puestaria, en materia de compromisos de gasto de carácter plurianual que estableceque «Podrán adquirirse compromisos de gastos que hayan de extenderse a ejercicios posteriores aaquel en que se autoricen, siempre que no superen los límites y anualidades fijados en el númerosiguiente», de tal modo que el nuevo apartado segundo del artículo 174 LRHL omita elinciso actual «Siempre que su ejecución se inicie en el propio ejercicio».

QUINTO.– El propósito de la modificación sería conseguir para las Entidades Lo-cales el mismo tratamiento que el Estado en su capacidad gestora. A mayor abunda-miento se constata que también en otras Administraciones públicas, en sus respectivosámbitos, como el caso de la Comunidad de Madrid, se contempla la posible tramita-

Tramitación anticipada de un gasto plurianual 411

ción anticipada de gastos plurianuales comprometidos en la contratación aplicándose elartículo 69.3 LCAP. De tal modo, se habilita con dicho precepto a que la Administra-ción pública pueda formalizar el contrato en el año inmediato anterior a su ejecucióny permitir que se inicie el 1 de enero del ejercicio siguiente a la autorización de losgastos plurianuales. Por su parte, respecto a otros negocios jurídicos y subvenciones,en la Comunidad de Madrid se permite el trámite anticipado de los gastos plurianua-les, si bien aquí, hasta el momento anterior a la disposición del gasto (art. 55 de la Ley9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madridy Orden de 5 de febrero de 2001, del Consejero de Presidencia y Hacienda, sobretramitación anticipada de expedientes de gasto).

Por lo tanto, en materia de gastos plurianuales derivados de la celebración de con-tratos parece que queda patente el agravio comparativo para las Entidades locales.


I

En primer término respecto a la aparente contradicción entre el artículo 174.2LRHL y el artículo 69.3 LCAP, y antes de optar por la modificación del artículo de laLey Reguladora de las Haciendas Locales, sería conveniente dilucidar los otros cami-nos posibles para su solución y determinar la norma de aplicación preferente, en aras alprincipio de coherencia del ordenamiento jurídico.

En este sentido, la jurisprudencia y la ciencia del Derecho han elaborado diversasreglas de solución, entre las que destacan –la posterioridad cronológica, la superioridadjerárquica y la especialidad en la regulación–.

A través de la práctica jurídica, la doctrina ha señalado que la regla de la superiori-dad jerárquica ha de imponerse a las de posterioridad cronológica y la de especialidad.Asimismo, se establece que la regla de la especialidad es más fuerte que la posterioridadcronológica.

II

En este supuesto, nos encontramos con dos leyes de igual rango jerárquico, ademásde ser ambas normas básicas. Por lo tanto la contradicción de normas ha de ser resuel-ta, por la regla de posterioridad cronológica o si existe especialidad en la regulación,como en este caso, se aplicará de forma preferente esta última.

Con objeto de discernir cuál de las normas es especial respecto de la otra, es precisodeterminar el contenido de sendas normas. En este sentido, el artículo 174.2 del TextoRefundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante RealDecreto-Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, es un precepto que se enmarca en lanorma básica de haciendas locales y la vocación de la Ley es establecer unas reglas


generales y comunes para las entidades locales en materia de régimen jurídico finan-ciero de la Administración local, disponiendo en su artículo 174 los requisitos y con-diciones para adquirir compromisos de gastos de carácter plurianual, enumerando loscasos en los que caben dichos compromisos, entre los cuales se encuentran los con-tratos sometidos a la LCAP.

En su apartado segundo se determina la posibilidad de adquirir compromisos degastos que hayan de extenderse a ejercicios posteriores a aquel en que se autoricensiempre que su ejecución se inicie en el propio ejercicio de la autorización de losgastos plurianuales (documentos contables A o AD), no permitiendo que dicha ejecu-ción se inicie en el ejercicio siguiente a la autorización de los mismos.

III

Esta regla general contemplada en el artículo 174.2 LRHL encuentra su excepción yespecialidad en la normativa de contratación que determina en su artículo 69.3 LCAPque no sólo se permite la tramitación anticipada de los gastos plurianuales cuando lascontraprestaciones se materializan o inician su ejecución en el ejercicio de la autoriza-ción de los gastos, sino también cuando dicha ejecución se inicie en el ejercicio siguienteal de la autorización y se haya tramitado anticipadamente inclusive la fase de compro-miso de gasto que se refleja en el procedimiento de contratación, con la adjudicación delcontrato. Inclusive el artículo 69.3 LCAP va más allá al extender la tramitación anticipa-da a la formalización del contrato, con objeto de posibilitar que la ejecución del mismose inicie el 1 de enero del ejercicio siguiente al compromiso de gasto.

Por su parte, respecto del último inciso del artículo 69.3 de la LCAP que señalaque «A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en lasnormas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley», debeentenderse que dichas limitaciones se refieren a los límites anuales y porcentuales quese puedan establecer, como es el caso para las Entidades Locales, en el artículo 174.3de la LRHL.

IV

El carácter preferente del artículo 69.3 de la LCAP sobre el artículo 174.2 LRHL esasumido totalmente por varios municipios tales como Barcelona –a modo de ejemplo, elapartado primero in fine de la cláusula segunda del pliego de cláusulas administrativasparticulares del «contrato de conservación y mantenimiento de los edificios de la ciudad 2006-2007» dispone que «Dado que el contrato se formaliza en el ejercicio anterior al de inicio de laejecución, se somete la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado ysuficiente para financiar las obligaciones derivadas de este contrato en el ejercicio correspondiente»– oMálaga. Ambas ciudades tramitan expedientes de contratación al amparo del artículo69.3 LCAP, y son fiscalizados favorablemente por su respectiva intervención.

Tramitación anticipada de un gasto plurianual 413

V

Asimismo, cabe mencionar el Acuerdo de 30 de octubre de 1995, del Pleno de laJunta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, quedetermina que «Es conclusión (...), que ha de considerarse que prima el precepto del artículo 70LCAP, de forma que, en lo referente a la contratación administrativa, y de acuerdo con el princi-pio de especialidad de la Ley, los expedientes de gasto plurianual de tramitación anticipada norequieren que el inicio de la ejecución del contrato se produzca en el año que se autoriza el gastoplurianual como requiere el artículo 36 de la Ley de Finanzas Públicas (...)». Por lo tanto, laJunta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, con suAcuerdo de 30 de octubre de 1995, se pronuncia a favor de la prevalencia del artículo70 LCAP (actualmente, art. 69 LCAP) sobre el artículo 36.2 de la Ley de FinanzasPúblicas cuyo tenor literal es idéntico al de la LRHL. Y llega a dicha conclusión por laespecialidad de la LCAP.

VI

A mayor abundamiento, en el ámbito del Estado es preciso señalar que la Ordende 1 de febrero de 1996 del Ministerio de Economía y Hacienda por la que se con-templa la instrucción de Operatoria Contable a seguir en la ejecución del gasto delEstado dispone en sus reglas 41 y 42 la tramitación anticipada de expedientes de gasto,refiriéndose al artículo 70.3 de la Ley 13/1995 (actual art. 69.3 LCAP). Así la regla 42denominada «Tramitación anticipada de expedientes de contratación» de la citada ordendetermina en su apartado 1 que «De acuerdo con lo que se establece en el artículo 70.3 de laLey 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en la tramita-ción anticipada de expedientes de contratación podrá llegarse hasta la adjudicación del contrato ysu formalización correspondiente». Además, el inciso in fine del apartado 3 (sobre la do-cumentación a incorporar) de la regla 42 señala que «Cuando se trate de expedientes decontratación que se deban ejecutar en varias anualidades, los documentos contables incluirán undetalle del importe que corresponde a cada anualidad».

La citada Orden de 1 de febrero de 1996 aplica el artículo 70.3 de la Ley 13/1995,de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas cuando el artículo 61.2de la Ley General Presupuestaria aprobada por Real Decreto-Legislativo 1091/1988,de 23 de septiembre, tenía un contenido similar al actual artículo 174.2 LRHL. Enconcreto, señalaba que «Podrán adquirirse compromisos de gastos que hayan de extenderse aejercicios posteriores a aquel en que se autoricen, siempre que su ejecución se inicie en el propioejercicio (...)». Este contenido del artículo 61 de la Ley General Presupuestaria de 1988se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 1996, aplicándose por lo tanto de forma pre-ferente la Ley contractual sobre la Ley presupuestaria durante este periodo. A partir de1 de enero de 1997 entró en vigor la Ley 11/1996, de 27 de diciembre, de Medidasde disciplina presupuestaria que modificó el artículo 61 de la Ley General Presupues-


taria suprimiendo «siempre que su ejecución se inicie en el propio ejercicio». Por lo tanto,queda patente el carácter especial de la Ley de contratos sobre la entonces Ley GeneralPresupuestaria de 1988 cuyo artículo 61.2 era similar, hasta el 31 de diciembre de1996, al actual artículo 174.2 LRHL.

VII

Incluso podría sostenerse la aplicación preferente del artículo 69.3 LCAP sobre elartículo 174.2 LRHL, en base al criterio cronológico.

En efecto, aunque el Texto Refundido de Ley Reguladora de las Haciendas locales(LRHL) fue aprobado con posterioridad al Texto Refundido de la Ley de Contratosde las Administraciones Públicas (LCAP), lo cierto es que la delegación de las CortesGenerales al Gobierno, tenía un alcance más limitado de los previstos en el artículo82.5 de la Constitución española que el recogido para la LCAP, al circunscribirse a lamera formulación de un texto único y no a la regularización, aclaración y armoniza-ción de los textos legales a refundir.

En este sentido, la LRHL se limita a reproducir el contenido del artículo 155.2 dela Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, sin teneren cuenta los nuevos aspectos financieros tales como las condiciones de los compro-misos de gastos plurianuales que, sin embargo fueron reflejados en otros ámbitos comoen el Estado, con la Ley 43/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Tam-poco el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales de 2004pudo por el carácter limitativo de su alcance adecuarse a la Ley 53/1995, de 18 demayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en materia de compromisos degastos plurianuales –art. 70.3– reproducido en el actual artículo 69.3 LCAP.

En conclusión, podemos concluir también que el contenido del artículo 69.3LCAP es posterior al contenido del artículo 174.2 LRHL.

Conclusiones

PRIMERA.– En materia de contratación es de aplicación preferente el artículo 69.3LCAP sobre el artículo 174.2 LRHL, en base a su carácter especial sobre la Ley deHaciendas Locales, sin requerir necesariamente la modificación que se propone. Sucarácter preferente también puede sustentarse en base al criterio cronológico.

SEGUNDA.– Puede considerarse la conveniencia de plasmar este extremo en elDerecho propio de la ciudad de Madrid.

TERCERA.– Sin perjuicio de lo anterior, puede ser conveniente, finalmente, porrazones de seguridad jurídica, proponer la derogación del inciso «Siempre que su ejecu-ción se inicie en el propio ejercicio» del artículo 174.2 LRHL, con la finalidad de adaptar lanormativa local a las disposiciones vigentes en la materia para el Estado y las Comuni-dades Autónomas.

Grupos Políticos.Actuación a través del Portavoz

Ayuntamiento de Móstoles

ASUNTO: Escritos del Portavoz y de otros componentes del Grupo Municipal ...en relación a la solicitud de aquél de sustitución de funcionario de empleo adscrito adicho grupo.

El presente informe se emite en virtud de lo establecido en los artículos 54.1 delTexto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local(aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril) y 3 del Real De-creto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de losFuncionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional; habiendosido solicitado por el Sr. Alcalde.

Antecedentes

En relación al asunto de referencia, constan los siguientes escritos:

PRIMERO.– Presentado por el Portavoz del Grupo «X», que lleva fecha... y en elque solicita al Sr. Alcalde se proceda a efectuar el cambio del funcionario de empleoadscrito al referido Grupo «X» ... por D. ...

SEGUNDO.– Presentado por el Concejal del mismo Grupo «X» ..., que lleva fe-cha ... y en el que comunica al Sr. Alcalde que el referido Grupo no ha tomado enningún momento la decisión de realizar cambio en la designación de los funcionariosde empleo.

TERCERO.– Escrito remitido por el Concejal Delegado de Presidencia que llevafecha ... y en el que solicita a los dos miembros del Grupo antes citado comuniquen laactuación a realizar ante los escritos contradictorios citados.

CUARTO.– Presentado por el Portavoz del Grupo citado, que lleva fecha ... y diri-gido al Concejal de Presidencia en el que reitera su escrito anterior en el que solicitase efectúe el cambio del funcionario de empleo adscrito al Grupo.


QUINTO.– Presentado por el Concejal del Grupo citado «X» ..., que lleva fecha ...dirigido al Concejal de Presidencia y en el reitera que la única decisión aprobada porel Grupo es la del nombramiento de dos funcionarios de empleo y que cualquiernotificación de cambio de dichos nombramientos no responde a ningún acuerdo dedicho Grupo Político.

SEXTO.– Escrito que suscriben seis Concejales del Grupo «X», que lleva fecha ... yes dirigido al Sr. Alcalde y en el que comunican que en ningún momento el Grupo hatomado la decisión de realizar algún cambio en la designación de los dos funcionariosde empleo adscritos.

El Sr. Alcalde requiere informe del Secretario General que suscribe acerca de laactuación a seguir, desde el punto de vista estrictamente legal, a la vista de los escritoscitados.

Legislación aplicable

Artículo 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del EmpleadoPúblico.

Artículo 104.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régi-men Local.

Reglamento Orgánico Municipal.


I

Antes de entrar en la resolución de la cuestión planteada, debe de tenerse en cuentalo siguiente:

Conforme a la legislación estatal citada, el nombramiento y cese del personaleventual es libre y corresponde al Alcalde.

Por otra parte, este Ayuntamiento ha establecido en su Reglamento Orgánico que«se adscribirán funcionarios de empleo a los Grupos Políticos a razón de un funcionario por cadacinco Concejales o fracción, sin que en ningún caso pueda exceder de tres por cada Grupo».

Los Grupos Políticos Municipales no son entes u órganos dotados de personalidadjurídica sino, como se desprende en los artículos 23 del Reglamento de Organización,Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por RealDecreto 2568/1986, de 28 de noviembre y 38.1 del Reglamento Orgánico de esteAyuntamiento, son Grupos de miembros de la Corporación que se constituye a efec-tos de la actuación corporativa y que gozan de los derechos de participación en de-terminados órganos (como señalan, en este sentido, los arts. 20.1.c) y 46.2.e) de lacitada Ley 7/1985) y otros derechos de carácter económico y de dotación de medios.

Grupos políticos. Actuación a través del Portavoz 417

II

La cuestión planteada, y a la vista de los escritos presentados, se centra en determi-nar si la propuesta al Sr. Alcalde (quien tiene la competencia formal de nombramientoy cese) de designación o cambio de los funcionarios de empleo adscritos a los Grupos(a que se refiere el Reglamento Orgánico) ha de formularla el Portavoz del Grupo o–como parece desprenderse de los escritos presentados por el Concejal D... y otros–mediante un acuerdo del Grupo.

III

Del mero análisis y lectura de la regulación contenida en el Reglamento Orgánicosobre los Grupos Políticos se desprende que las comunicaciones de información odecisiones de aquellos se realiza por el Portavoz.

Así, en el artículo 38.7, sobre la aceptación «por el Portavoz del Grupo» para la incor-poración de un nuevo Concejal de su Grupo [sic] o coalición electoral.

En el artículo 38.8 en el sentido de que se da cuenta al Pleno de la adquisición dela condición de «no adscrito» por el interesado o Portavoz.

En el artículo 39.2, al señalar que en el escrito de constitución del Grupo (suscritopor todos sus integrantes) debe hacerse constar su Portavoz y los Concejales en caso deausencia puedan sustituirle.

En el artículo 40, al señalar que la baja de un Concejal de un Grupo se hará por elafectado o por el Portavoz.

En el artículo 43, al establecer que la designación de representantes de los GruposPolíticos en los órganos colegiados se hará mediante escrito del Portavoz.

Siendo ello así y sin que exista otra previsión expresa en sentido contrario ni en elReglamento Orgánico ni en el Reglamento de Organización, Funcionamiento yRégimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986,de 28 de noviembre, es evidente que también la elevación de la propuesta al Sr. Alcal-de para nombramiento o sustitución del personal eventual adscrito a los Grupos Políti-cos debe efectuarse por el Portavoz; sin que corresponda al Sr. Alcalde ni a ningúnotro órgano del Ayuntamiento resolver las posibles discrepancias existentes en el senode aquellos.

Conclusión

La elevación de la propuesta al Sr. Alcalde para nombramiento o sustitución delpersonal eventual adscrito a los Grupos Políticos debe efectuarse por el Portavoz.

..., 5 de diciembre de 2007.

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