antropología jurídica, costumbre y pluralismo jurídico
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Antropología Jurídica, costumbre y pluralismo jurídico: Una mirada a
la sentencia que reconoció a la Amazonía como sujeto de derechos en Colombia
Lina María Caicedo Rodríguez
Director: Sergio Javier Andrade Andrade
Coevaluadora: Ana María Forero
Departamento de Antropología
Universidad de los Andes
27 de noviembre de 2020
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Tabla de contenido
Resumen ......................................................................................................................... 3
Introducción .................................................................................................................... 3
Revisión de literatura ..................................................................................................... 5
La costumbre en el derecho civil y en el derecho anglosajón como tema de interés para la antropología jurídica.................................................................................................. 5
La costumbre en el derecho civil.................................................................................................... 6 La costumbre en el derecho anglosajón ....................................................................................... 7 La costumbre en el derecho anglosajón y su relación con la antropología jurídica latinoamericana ................................................................................................................................. 7 El problema de la costumbre en el derecho civil ......................................................................... 7
Literatura temprana sobre la costumbre, el derecho consuetudinario y el pluralismo jurídico en la antropología jurídica. ...................................................................................... 8
Pluralismo jurídico .......................................................................................................................... 11 Relación del pluralismo jurídico y la costumbre con el derecho anglosajón y el derecho latino. ................................................................................................................................................ 14 El pluralismo jurídico en América Latina y Colombia................................................................ 14 Diferencia entre costumbre y derecho consuetudinario ........................................................... 15 Gráficas que resumen autores y obras ....................................................................................... 16
De la decisión jurídica a la práctica local: El caso de la Sentencia 4360 de 2018 que otorgó derechos a la Amazonía colombiana ................................................... 21
Metodología ........................................................................................................................... 22
Hallazgos ................................................................................................................................ 24
Resultados ............................................................................................................................. 27
Conclusión .................................................................................................................... 27
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Antropología Jurídica, costumbre y pluralismo: Una mirada a la sentencia que
reconoció a la Amazonía como sujeto de derechos en Colombia
Resumen Esta monografía recoge las principales discusiones teóricas sobre los conceptos
de costumbre y pluralismo jurídico en la antropología jurídica y hace énfasis en
la antropología jurídica latinoamericana. Esta revisión de literatura aporta a la
discusión de la costumbre como fuente de derecho en el sistema jurídico
latinoamericano. El texto explora el papel de la costumbre en el derecho
anglosajón y lo cuestiona en el derecho civil para argumentar que la normatividad
local, comunitaria y periférica, se encuentra aún por fuera de las márgenes de la
legalidad estatal. Para ello, estudia la sentencia 4360 de la Corte Suprema de
Justicia de Colombia que indicó en 2018 que la Amazonía es sujeto de derechos
para protegerla contra el fenómeno de la deforestación. En este ejemplo, vigente
para 2020, las órdenes de un alto tribunal se manifiestan como una expresión de
la voluntad estatal que desplaza la costumbre local hacia los límites de la
legalidad. Los actores locales interactúan con su propio entendimiento sobre las
leyes, generando una normatividad comunitaria. Esta, si bien se entreteje con la
normatividad estatal y da cuenta de una forma de pluralismo jurídico, para los
antropólogos y algunos teóricos del derecho, no es totalmente reconocida por el
estado al encontrarse en sus márgenes. Las normas comunitarias dan forma a
la vida local y viceversa, en el sentido de que ofrecen el desarrollo de
entendimientos alternativos sobre norma y soberanía.
Palabras clave: Antropología jurídica, pluralismo jurídico, costumbre, derecho
consuetudinario.
Introducción
La discusión sobre cómo aplica la costumbre en el derecho es de interés para los
teóricos de la antropológica jurídica, el derecho y la sociología jurídica. En los últimos años,
estas disciplinas se han enfocado en desarrollar literatura teórica sobre la costumbre y el
derecho específicamente para Latinoamérica. Sin embargo, poco ha sido el enfoque que se le
ha dado a los casos particulares desde la localidad para comprender en un sentido más
concreto la relación entre el estado1, el derecho y su aplicación. Este documento recoge en el
1 En este ensayo se hará uso de la palabra estado en minuscula, tal como lo indican Poole y das en
Anthropology in the margins of the state (Das y Poole 2004); y Sharma y Gupta en Anthropology of the state
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tiempo los debates teóricos sobre la costumbre y el pluralismo jurídico en la antropología
jurídica latinoamericana y las aplica y sitúa en un caso de estudio en Colombia. Este caso
ejemplifica la aplicación de las normas nacionales y la manera en la que se relacionan
con la normatividad local de comunidades campesinas, afro e indígenas. La pregunta
que guía este trabajo es: ¿En qué medida las discusiones teóricas sobre antropología
de la ley, pluralismo jurídico y costumbre ayudan a entender las tensiones entre las
interpretaciones del estado sobre la Ley y las de las comunidades involucradas?
Este texto aporta en el campo de la antropología jurídica en dos sentidos. Al
organizar y situar en tiempo y espacio las discusiones teóricas más relevantes sobre los
conceptos costumbre y pluralismo jurídico y al aterrizarlos empíricamente en un caso de
estudio. Además de ello, con un ejemplo concreto como lo es la aplicación de las
órdenes de una sentencia nacional en lo local, se acepta el desafío de dar cuenta de las
formas concretas que asume el derecho positivo en cada sociedad, es decir razonar
sobre la compleja relación entre lo particular y lo universal (Paz 2014, 268).
La distribución del documento comprende dos secciones. La primera es una amplia y
curada revisión de literatura que indica un punto de partida sobre las discusiones teóricas
más relevantes que se han dado en antropología de la Ley. A partir de esta panorámica
conceptual, se intenta ubicar los nodos conflictivos en el desarrollo de estos conceptos
tanto en el derecho como en la antropología con sus respectivos autores. A esta sección
se le denominó revisión de literatura. La segunda, explora los efectos a nivel local de las
órdenes de una sentencia que pretende proteger a la Amazonía de la deforestación.
También explora la relación entre la normatividad nacional y las dinámicas y costumbres
de las comunidades para proteger el ambiente. A esta sección se le llamó “De la decisión
jurídica a la práctica local: El caso de la Sentencia 4360 de 2018 que otorgó derechos a
la Amazonía colombiana”.
Para efectos de este texto, la antropología jurídica “es la disciplina que estudia
las relaciones entre el derecho, la costumbre y la estructura social, mediante la
comparación de las normas que organizan cada uno de estos campos con el propósito
de establecer las reglas o principios que rigen sus mutuas interrelaciones y permiten
comprenderlas” (Iturralde 2014, 410). En estas relaciones se puede explorar un sentido
sobre la “justicia y la injusticia, sobre lo posible y lo prohibido, de lo que es y de lo que
debe ser" (Castro Lučić 2014, 37). Por pluralismo jurídico: la presencia en un campo
social de más de un orden legal (Griffiths 1986, 1) y por costumbre el “ producto de un
(Sharma y Gupta 2009). Esto implica alejarse de una imagen leviatánica del estado y reconocer que el estado debe ser estudiado en sus prácticas cotidianas.
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consenso social, que goza de obligatoriedad que se asocia con un grupo social
restringido y local, y que se basa en la autoridad del tiempo y del pasado” (Poole 2006,
18).
Los conceptos de frontera y periferia, como menciona Serge, “son sinónimos en
tanto que la idea de frontera interna en ciertos casos se superpone a la frontera político
administrativa. Hace referencia simultáneamente a una cantidad de sentidos que
quedan ocultos y naturalizados tras la noción de frontera internacional: denota fronteras
étnicas, geográficas, climáticas y culturales” (Serge 2017, 2). Estos conceptos aterrizan
las discusiones entre centro y periferia tanto en el estado como en el derecho, que a su
vez se sitúan en el caso de la sentencia de la Amazonía colombiana. Adicionalmente,
“la frontera interna es a la vez frontera agrícola, frontera militar y frontera de la “presencia
del estado. La frontera interna se piensa y se conceptualiza, por ello, como periferia”.
(Serge 2017, 2).
El pluralismo jurídico como uno de los conceptos que se desarrollan en la teoría
antropológica cuestiona la centralidad y la legitimidad de las normas que provienen del
orden central del estado; en otras palabras, pone en tela de juicio que estas sean la
única fuente de derecho. Esta posición se relaciona con la manera en que el derecho
anglosajón comprende la costumbre como una fuente de derecho que se entreteje con
el orden central y lo completa. En cambio, el derecho civil latino tiene en cuenta la
costumbre como fuente auxiliar, no principal, del derecho. Esto se traduce en una
subordinación de la costumbre al derecho central y estatalizado, lo cual no coincide con
un pluralismo legal en su dimensión teórica.
Esta monografía ilustra un ejemplo en el cual las normativas locales, entendidas
como prácticas cotidianas articuladas por medio de acuerdos comunitarios y que no
responden a normas, códigos o reglamentos establecidos sino a decisiones colectivas
o parcialmente colectivas que responden a estrategias de relacionamiento con el
territorio y la naturaleza, no se han tenido en cuenta a pesar de que el estado colombiano
reconoce el pluralismo jurídico.
Revisión de literatura
La costumbre en el derecho civil y en el derecho anglosajón como tema de
interés para la antropología jurídica.
¿Cuándo una costumbre tiene efectos jurídicos? La respuesta a esta pregunta
puede variar desde la teoría del derecho o la antropología jurídica. También puede ser
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diferente desde la perspectiva del derecho civil (también conocido como civil law o
derecho latino) -que es el sistema jurídico establecido en Latinoamérica- o desde el
derecho anglosajón (llamado common law o derecho común) - que es el que rige en
Inglaterra y Estados Unidos. La visión teórica de la costumbre en el sistema jurídico de
los países latinoamericanos dista de la visión de la costumbre en la antropología jurídica
latinoamericana. Esto aporta teóricamente a la discusión sobre la costumbre como
fuente de derecho y cómo esta se encuentra al margen de la legalidad en los países del
sur global.
La costumbre en el derecho civil
El civil law o el derecho civil es el sistema normativo que rige en Latinoamérica
y en países del sur de Asia. Este sistema legal fue adoptado por países que fueron
colonias francesas, holandesas, españolas, alemanas o portuguesas, proviene de
Europa continental y tiene raíces del derecho romano. Es un sistema que está
caracterizado por ser codificado, es decir que su fuente primaria son los códigos, en
donde se publican leyes sobre diferentes materias. Ejemplos de ello son la constitución,
el código civil, el código penal, comercial, laboral, ambiental, entre otros2.
Como fuente principal de este sistema jurídico, está la Constitución, debajo de
esta se encuentran las leyes y otras fuentes de menor jerarquía, como lo son los
decretos, la jurisprudencia, la doctrina y por último la costumbre- esta idea de un
sistema jurídico escalonado y jerarquizado fue planteada por Hans Kelsen- teórico del
derecho. El problema para la antropología jurídica latinoamericana es que este sistema
jurídico que es esencialmente positivista3 “da preferencia a la reglamentación
administrativa sobre la documentación histórica en el reconocimiento jurídico de las
sociedades, instituciones y colectividades indígenas” (Poole 2006, 16). Es decir que el
derecho en estos países relega en importancia a la costumbre, que puede ser un
sistema normativo en sí mismo, pero que no se encuentra codificado.
La antropología latinoamericana, en cambio, coincide con el sistema jurídico del
common law o del derecho común en su definición sobre la costumbre.
2 Para ver más características del Sistema civil y sus diferencias y similitudes con el sistema común véase “On the Convergence (and Divergence) of the Civil Law and the Common Law” (1969) de Merryman. 3 En el artículo “What is plural legalism?” se menciona que según la concepción legal positivista, la ley está definida desde el punto de vista de un official del estado y que esta se opone a “una verdadera ciencia teórica del derecho, que debe ser independiente de las preocupaciones prácticas de la administración de las instituciones del Estado" (Griffiths 1986). Poole menciona que, “La ley” (siguiendo a hobbes), era universal positivista y monopolio del estado soberano. De hecho la contemplación de la posibilidad de que otro orden legal existiera dentro del territorio nacional les presentaba el fantasma nada agradable de una soberanía paralela a la del Estado Nación” (Poole 2006, 19).
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La costumbre en el derecho anglosajón
El common law o el derecho común es un sistema jurídico que a diferencia del
civil law, no se rige por códigos sino por la jurisprudencia. Este sistema jurídico proviene
de Inglaterra, por lo cual lo adoptaron las colonias inglesas. El common law tiene como
base las decisiones adoptadas por los tribunales. Es un derecho casuístico o de
precedente, lo que significa que el derecho se crea por medio de las decisiones de los
jueces. Este sistema tiene una conexión directa con la costumbre ya que los
precedentes forman parte de una historia jurídica y tienen como base una tradición
consensual, “lo cual era una forma de imponer orden mediante la continua
reinterpretación de la historia” (Poole 2006, 11).
La costumbre en el derecho anglosajón y su relación con la antropología
jurídica latinoamericana
La visión teórica de la costumbre en el sistema jurídico de los países
anglosajones se asimila a como se ha desarrollado en la antropología jurídica
latinoamericana ya que “las prácticas cotidianas se clasifican como “costumbres¨ debido
a la continuidad que parecen demostrar como prácticas ancestrales” (Poole 2006, 12).
Estas prácticas tradicionales, tanto en el derecho como en la antropología están sujetas
a la continua representación. Por lo cual “es mediante esta visión teórica de lo
consuetudinario, heredada del derecho anglosajón que la antropología jurídica pretende
defender la legitimidad de las costumbres como prácticas ancestrales que puedan –y
deban– servir como fuente del derecho” (Poole 2006, 12).
Una de las definiciones de costumbre que ofrece la antropología jurídica es la
siguiente: la costumbre “es producto de un consenso social, que goza de obligatoriedad
que se asocia con un grupo social restringido y local, y que se basa en la autoridad del
tiempo y del pasado” (Poole 2006, 18). Esta definición es útil para hacer una
comparación entre ambos sistemas de leyes.
El problema de la costumbre en el derecho civil
En ambos sistemas jurídicos, tanto el civil como el anglosajón, el derecho es
cambiante y dinámico, tal como lo es la costumbre para la antropología jurídica. Sin
embargo, lo consuetudinario en el derecho civil no es visto como una práctica del
pasado, o una práctica cultural, tal como lo verían los antropólogos o se comprende en
el derecho anglosajón. De hecho, esta visión de la costumbre como una tradición
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consensual heredada del pasado, se encuentra relegada por el sistema jurídico
aplicable en América latina, el cual tiene una explicación histórica4.
En tiempos de colonialismo en el siglo XIX y en general en el sur global se quería
eliminar todo rezago del pasado y de sociedades pre-coloniales, de hecho se quería
suprimir la categoría de “indio” de las constituciones republicanas (Poole 2006, 16). Si
bien se impusieron los sistemas jurídicos coloniales sobre los otros modelos de justicia
“tradicional”, los sistemas jurídicos coloniales adoptaban un mecanismo para que este
coexistiera con el derecho indígena. Ello era necesario para que las comunidades
“primitivas” pudieran interactuar con el estado central (Von Benda-Beckman 2018), es
decir para que dependieran de él. Pero, desde ese momento hubo una separación
tajante entre las lógicas jurídicas propias de las sociedades “con estado” y las
“primitivas, indígenas o locales”.
Esa reticencia hacia el “pasado” tuvo un efecto material en las sociedades y en
su manera de relacionarse con el derecho. El derecho central o positivo dejó a un lado
otras normativas que eran comunitarias, consensuales, locales, ya que se percibían
como ilegales, ilegibles y al margen de la ley. Según Poole, esta normatividad
“difícilmente cabe en un orden jurídico establecido, los usos y costumbres se consideran
en una esfera no institucionalizada o no estatalizada y por tanto menos lícita y menos
racional” (Poole 2006, 12).
Literatura temprana sobre la costumbre, el derecho consuetudinario y el
pluralismo jurídico en la antropología jurídica.
La discusión de la costumbre, el derecho consuetudinario y el pluralismo jurídico
emergió desde una oposición teórica entre sociedades con estado y sin estado5 (Poole
2006, 11) que corresponde a los mismos inicios de la antropología jurídica. Es necesario
aclarar que estos debates no son homogéneos ni esquemáticamente cronológicos.
Iniciaron y complementaron distintas teorías desde la sociología jurídica y la
antropología del estado. Por ello, este texto organiza el desarrollo de estos conceptos y
4 El profesor de historia legal, Jim Phillips de la Universidad de Toronto, explica en una conferencia por qué la historia jurídica es importante. Entre sus razones se encuentran que ésta enseña acerca de la contingencia del derecho, acerca de su conformación fundamental por otras fuerzas históricas; muestra que el derecho, si bien es conformado por otras fuerzas, puede ser al mismo tiempo relativamente autónomo, no siempre al servicio de los intereses dominantes; “que la historia jurídica expone la presencia de muchas variantes de pluralismo jurídico tanto en el pasado como en el presente. Además de ello, que la historía jurídica no solo incluye altas cortes o principios generales de la doctrina, sino también las leyes hechas por las legislaturas, el papel ideológico de la ley, la ley tal como se practica a nivel micro, y la comprensión popular de la ley y la justicia” (Phillips 2010, 1). 5 Para Das y Poole (2004) en el mundo contemporáneo es casi imposible hablar de sistemas políticos que habitan alguna forma de sociedades sin estado (Das y Poole 2004).
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los debates de manera cronológica y temática para una mejor comprensión sobre la
antropología jurídica; y omitirá los extensos debates sobre estas últimas subdisciplinas
del derecho y de la antropología correspondientemente.
Los debates teóricos sobre la costumbre, el derecho consuetudinario y el
pluralismo jurídico, dieron inicio con los fundadores de la antropología jurídica como
Marx, Weber y Durkheim (Poole 2006) al igual que con los “antropólogos “proto-legales”
del siglo XIX como Henry Maine, Lewis Morgan, Johann Jakob Bachofen y
John McLennan” (Goodale 2017, 5). Otros escritores, en este tiempo contribuyeron en
igual medida a esta discusión como Friedrich Carl von Savigny, Albert Hermann Post y
Joseph Kholer Richard Thurnwald (Castro Lučić 2014, 20). Estos autores tenían como
objetivo encontrar el origen de la ley en las formaciones sociales más “simples” como la
familia y las alianzas entre ellas. Además, para ellos la “ley” como autoridad universal y
coercitiva emergió como una idea anclada al evolucionismo, es decir acompañada de la
escritura y propiedad privada, dos elementos característicos de la “civilización” (Poole
2006, 11). Estos pensadores se centraron en intentar responder la pregunta ¿qué es la
ley? Y se inclinaron hacia una noción positivista, es decir que se le adjudicaba
legitimidad únicamente a la ley estatal, a aquella proveniente del estado.
Posteriormente, a principios del siglo XX, los antropólogos criticaron aquellas
teorías evolucionistas que conferían a las sociedades “modernas” el monopolio de la ley
y a aquellas pre-estatales la costumbre y se propuso extender el concepto de Ley a
sociedades sin estado (Poole 2006, 11). Exponentes de esta inclinación son Malinowski
y Radcliffe-Brown quienes se preguntaron sobre una definición de ley y derecho que
“permitiera distinguir entre ley y costumbre y con ello determinar si las sociedades
primitivas tenían derechos como las sociedades civilizadas o si eran meras costumbres”
(Castro Lučić 2014, 34). Malinowski, por un lado, se apartó de la visión positiva del
derecho y sostuvo que todas las sociedades tienen estado. Es decir que en todas hay
Ley. En cambio, Radcliffe-Brown afirmó que no todas tienen derecho aunque tengan
costumbres y sanciones (Castro Lučić 2014, 35). Estos dos autores fueron posicionados
décadas después por John Comaroff y Simon Roberts (Comaroff y Roberts 1981) y por
Teresa Sierra y Victoria Chenaut (Sierra y Chenaut 2002) quienes identificaron dos
paradigmas: “el normativo, representado por Radcliffe-Brown, con énfasis en el
conocimiento de las normas, las sanciones y la estructura social; y el procesual,
vinculado a los postulados de Malinowski, centrado en procesos sociales y jurídicos”
(Castro Lučić 2014, 36). Por lo cual, este último autor no sólo se preguntó por una
definición de Ley, sino sobre cómo operaba el derecho en las sociedades.
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Para la mitad del siglo XX, Gluckman y Bohannan utilizaron casos concretos para
identificar en sus debates cómo los jueces tomaban las decisiones y cómo se resolvían
las disputas en las comunidades. “Para Gluckman, los sistemas jurídicos de las
sociedades tribales, antes que ser un horizonte de derecho, son sistemas de costumbre
que reflejan la cultura de los pueblos, y por ello deben ser estudiados como sistema”(…),
por tanto la (…) "costumbre" como condición normativa de las comunidades tribales es
diferente al derecho” (Paz 2014, 253). Ambos autores hicieron comparaciones entre
órdenes legales, aunque esta inclinación teórico-metodológica estuvo relegada a una
simple coexistencia de sistemas jurídicos, lo cual no ponía en cuestión el papel
monopólico del estado en el derecho. Además, “los estudios de Gluckman (…) muestran
que el marco interpretativo de coexistencia termina concibiéndose como dos sistemas
jurídicos distintos: el tribal y el de "hombres razonables" que se expresa en el derecho”
(Paz 2014, 253). El problema de la coexistencia es que “plantea una oposición entre
distintos sistemas y entiende los distintos modelos como irreconciliables en la práctica
jurídica” (Paz 2014, 255). Es decir que intrínsecamente indica una jerarquía entre los
sistemas jurídicos, poniendo por encima el derecho estatal.
En 1965, Laura Nader propuso estudiar casos jurídicos teniendo en cuenta cómo
los litigantes intentaban convencer a los jueces. “Nader instó a los antropólogos a
cambiar el enfoque de sus investigaciones desde el "cómo se manejan las disputas"
(cómo los casos son manejados por las autoridades) al "proceso de disputar" (la forma
en que cada persona involucrada en un caso, los litigantes así como los jueces o
mediadores, deciden cómo ejercer sus intereses” (Collier 2014, 134). Varios
antropólogos optaron entonces por estudiar y documentar casos en la medida en que
son útiles para identificar “cómo el poder se distribuye, y para documentar las luchas en
curso y las antiguas líneas de división” (Comaroff y Roberts 1981) en (Collier 2014, 237)
y (Von Benda-Beckman 2018, 259). Esto también contribuyó al cambio de enfoque de
preguntarse qué es la ley, hacia cómo funcionan las leyes.
En los años setenta hubo un cambio en la metodología de la antropología jurídica
europea en tanto la academia pasó de estudiar las leyes y los códigos a estudiar casos
concretos. En este punto, se desplazó el estudio del estado a un segundo plano, donde
el derecho consuetudinario (costumbre) entró a reemplazarlo, ya que se cuestionaba el
papel monopólico de aquellos estados coloniales sobre la ley. Por consiguiente, la luz
del escenario dentro del campo de la antropología jurídica giró su mirada hacia la ley no
estatal o non- state law. Hasta este punto, el derecho consuetudinario como concepto
no difería mucho de la costumbre, por lo cual más adelante se explicarán sus
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diferencias. Siguiendo el punto, dos de las obras más emblemáticas que desafiaron el
papel del estado fueron Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study
(1963) de Macaulay y Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering, And Indigenous
Law (1981) de Galanter cuyo argumento se centraba en que los conflictos del día a día
se solucionan por fuera de las instituciones estatales y que las cortes y los contratos
avaladas por el estado eran el último recurso al que se acudía (Sani 2020, 92).
A finales de los años setenta, la noción de derecho consuetudinario fue criticado
por autoras como Moore y la discusión giró 90 grados hacia lo que ella llamó “campos
sociales semi autónomos”. Este aporte es de gran importancia porque desde este
momento se retomó la discusión del estado en la antropología jurídica, “en las cuales
las normas y sanciones internas de lo local, interactuaban con las leyes del estado, la
ley no oficial y la religiosa” (Von Benda-Beckman 2018, 259). En consecuencia, plantea
un punto medio entre la discusión de las leyes estatales y las leyes no estatales.
Propone que al estudiar las leyes, no se descarte la influencia de las instituciones
formales ni la relación que estas tienen con otros campos donde se induce a la coerción
y al cumplimiento. El campo social semi autónomo tiene en cuenta tanto las fuerzas
externas que permean ese campo como aquellas fuerzas internas que pueden movilizar
las fuerzas externas (Sani 2020, 95). Ve entonces que las leyes constituyen un campo
social permeado por diferentes fuerzas y que este es a su vez un mecanismo de
intercambio. La literatura en este punto hizo tambalear suficientemente la visión de que
el estado y sus leyes son las dominantes. Para este momento, la discusión sobre el
pluralismo jurídico entró en la agenda de la antropología jurídica.
Pluralismo jurídico
La discusión del concepto pluralismo jurídico se remonta igualmente a las
discusiones iniciales sobre antropología de la ley. Los autores anteriormente
mencionados aportaron significativamente a esta discusión. Pero el desarrollo de este
concepto no se incluyó totalmente en la agenda de la antropología de la ley hasta los
años 80, en el momento en que la autonomía del estado estuvo suficientemente
cuestionada y la pregunta sobre el significado de la ley disminuyó considerablemente.
“Desde 1980, el pluralismo jurídico ha surgido como paradigma rector del campo
subdisciplinario de la antropología jurídica” (Bens y Vetters 2018, 241). Emergió
igualmente con los giros teóricos sobre la costumbre; el derecho consuetudinario; la
oposición entre sociedades sin estado y con estado; y el monopolio del estado sobre el
derecho.
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Para empezar, el pluralismo jurídico defiende la idea de que existen múltiples
sistemas legales dentro de un campo social y que estos interacúan entre sí (Griffiths
1986; Merry 1988; Hooker 1975; Tamanaha 1993; Woodman 1998; von Benda-
Beckmann 2002; Moore 2000; Santos 1987; etc.) en (Sani 2020, 82).
Si bien algunos antropólogos mencionan a Malinowski como uno de los primeros
teóricos que aportó a la discusión del pluralismo legal, lo cierto es que éste aceptaba el
“derecho primitivo” como derecho, por lo cual von Benda-Beckman menciona que más
bien escritores como Weber y Ehrlich (1913) deberían ser valorados como los
precursores intelectuales sobre el tema, ya que que no tomaron por sentado las
pretensiones normativas del monopolio legal del estado (von Benda-Beckmann 2002,
53).
Sani (2020) organiza la agenda del pluralismo jurídico en dos partes según como
se concibieron las leyes del estado (state law). En la primera, los antropólogos se
ocuparon de la distinción entre el derecho positivo y el derecho no positivo por medio de
casos concretos. En esta se analizó la aplicación y el efecto de la ley en la vida diaria
por lo cual se centró en la resolución de conflictos, en los cuales el estado no era
necesariamente el protagonista. En la segunda, se cuestionó el hecho de que el derecho
estuviera por fuera o por encima de la sociedad. Se argumentó entonces que “el derecho
está compuesto por múltiples elementos, muchos de los cuales entran en conflicto entre
sí” (Sani 2020, 98).
Ahora bien, quien introdujo el término en la academia antropo-jurídica fue
Griffiths con su texto What is plural legalism? (Griffiths 1986). De ahí en adelante, varios
autores han ofrecido definiciones de pluralismo jurídico que se ajustan al objetivo
principal de este término: “destruir, romper el predominio de la idea de que la ley es un
ordenamiento normativo jerárquico único, unificado y exclusivo que depende del poder
del Estado" (Sani 2020, 102). No obstante, otros como Woodman (1998) han desafiado
la esencia propia del pluralismo jurídico y han vuelto a la discusión de que el pluralismo
fuerte es aquel en el que el derecho estatal está por encima de otros sistemas jurídicos.
Griffiths, definió el pluralismo jurídico como “la presencia en un campo social de
más de un ordenamiento jurídico" (Griffiths 1986). Además de ello, diferenció el
pluralismo legal débil del fuerte. Para este autor, el pluralismo débil es el que solo se
preocupa por el pluralismo jurídico en el sentido legal- del derecho; y el fuerte, aquel
que desafía explícitamente la ideología del centralismo jurídico. Sally Merry también
ofreció una distinción entre estos dos tipos, pero los catalogó como: pluralismo clásico
y nuevo pluralismo jurídico. El clásico indaga por el derecho indígena y lo contrasta con
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la normatividad colonial, mientras que el nuevo estudia las relaciones entre la ley oficial
y la no oficial, incluyendo la ley estatal y la no estatal. Woodman, aportó en el debate
con su texto “Ideological Combat and Social Observation - Recent Debate about Legal
Pluralism” (Woodman 1998) y argumentó dos clases de pluralismo. El “profundo”, que
es el estudio de los ordenamientos jurídicos no estatales y y el “estatal” que es el estudio
de la pluralidad dentro de un único orden jurídico. Esto revivió osadamente la discusión
sobre el centralismo jurídico dentro del campo de estudio del pluralismo (Sani 2020,
102). Por otra parte, autores como Keebet von Benda-Beckman y Bertram Turner se
enfocaron en que el movimiento del pluralismo legal ha contribuído a incluir al estado en
la antropología jurídica, pero al mismo tiempo descentrarla, en tanto existen otros
productores de normas (Bens y Vetters 2018).
Las discusiones más recientes sobre pluralismo jurídico se han enfocado en
entender y ayudar a entender a profesionales del derecho cómo el derecho internacional
ha moldeado el derecho doméstico o nacional de varios países y cómo el derecho
nacional ha permeado el derecho internacional (Merry 2006). A esto se le llama
pluralismo legal trasnacional, del cual han sido exponentes Merry, Goodale, entre otros.
A finales del siglo XX la globalización añadió nuevas dimensiones a la toma de
decisiones legales. Esto puso en la agenda de la antropología jurídica y de la
antropología del estado temas relacionados con las comunicaciones, las cadenas
mundiales de suministro, las finanzas internacionales, la gestión de recursos naturales,
el surgimiento de organizaciones no gubernamentales, la cooperación internacional
para el desarrollo, la guerra trasnacional, el derecho internacional humanitario, entre
otros. Al respecto, Merry menciona que “la ley es plural y se intersecta con otros órdenes
jurídicos, ya sea la de los estados-nación u otras organizaciones o formas de gobierno
privado” (Merry 2006, 101). En sus textos hace uso de términos
como interlegalidad o interderecho citando a Boaventura De Sousa- Santos. Para Merry
“estos términos hacen referencia a la forma en que las legalidades chocan, se mezclan,
se hibridan e interactúan entre sí. Esto tiene lugar a varios niveles: entre las legalidades
nacionales y entre las legalidades no necesariamente centradas en ningún estado
nación” (Merry 2006, 103). Más concretamente, para De Sousa-Santos, quien es un
expositor del pluralismo legal en el sur global, específicamente en latinoamérica,
la interlegalidad se entiende como “una relación compleja entre dos derechos, el
derecho estatal y el derecho local, usando escalas diferentes” (De Sousa- Santos 1991,
13) donde “la legalidad de pequeña escala se entrecruza con la legalidad de grande
escala” (De Sousa- Santos 1991, 16).
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Relación del pluralismo jurídico y la costumbre con el derecho anglosajón
y el derecho latino.
El término pluralismo jurídico no caracteriza únicamente a los antropólogos ni se
desarrolla exclusivamente en el campo de la antropología jurídica. Este término ha
permeado los campos de estudio de la sociología jurídica y del derecho desde la noción
centralista del derecho, que proviene de la época colonial del siglo XIX. El pluralismo
jurídico surge entonces como contraposición al monismo jurídico.
El pluralismo jurídico cuestiona la centralidad y la legitimidad de las normas que
provienen del orden central del estado; en otras palabras, pone en tela de juicio que
estas sean la única fuente de derecho. Esta posición se relaciona con la manera en que
el derecho anglosajón comprende la costumbre como una fuente de derecho que se
entreteje con el orden central y lo completa. En cambio, el derecho civil latino tiene en
cuenta la costumbre como fuente auxiliar, no principal, del derecho. Esto se traduce en
una subordinación de la costumbre al derecho central y estatalizado, lo cual no coincide
con un pluralismo legal en su dimensión teórica.
El pluralismo jurídico en América Latina y Colombia
En América Latina, el campo de la antropología jurídica floreció a partir de la
mitad de los años 80, “coincidiendo con movimientos de revitalización de las identidades
étnicas y emergencia de organizaciones indígenas, así como con procesos de reforma
constitucional y legal ligados a la recuperación de la democracia y la puesta en marcha
de los primeros programas de reforma del Estado” (Iturralde 2014, 409). Esto tiene sus
raíces en el indigenismo y los movimientos sociales de los años 20 que ayudaron a la
consolidación y reivindicación de los derechos de los indígenas en América Latina.
Si bien el desarrollo teórico de la antropología jurídica en Latinoamérica es
comparativamente menor que en los países europeos, esta se ha abierto a desafíos
conceptuales y metodológicos, por lo cual ha tocado temas de mecanismos de control
social, peritaje antropológico, administración de justicia, derechos colectivos, el derecho
propio o consuetudinario, recursos naturales, entre otros. Algunos de sus grandes
exponentes son Stavenhagen e Iturralde (1990), Chenaut y Sierra (1995), y Krotz (2002)
según (Castro Lučić 2014, 406), al igual que Boaventura de Sousa Santos y Deborah
Poole.
En los países latinoamericanos la brecha entre la ley y costumbre, que se
acentúa por la filosofía jurídica aplicable en el derecho civil, hizo que la costumbre, se
15
viera relegada adjudicándola a una esfera no estatalizada, ilegal y “menos racional“
(Poole 2006, 12). Incluso cuando se reconoce esta esfera en constituciones
latinoamericanas, estas no entran en el orden jurídico establecido, lo cual deja el
pluralismo jurídico en el papel, ya que lo legal sigue proviniendo únicamente del estado.
En Colombia, la Constitución Política de 1991 estableció que el país es un estado
pluralista, descentralizado y participativo (Artículo 1), que reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural (Artículo 7), que se basa en el respeto a la autodeterminación
de los pueblos (Artículo 9) y que “las autoridades de los pueblos indígenas pueden
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y
leyes de la República. Además dispuso que la ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” (Artículo 246)
(Constitución Política de Colombia 1991). Este es uno de los pilares del pluralismo
jurídico en el derecho colombiano. Sin embargo, las comunidades étnicas y campesinas
están en conflicto con el estado porque sus costumbres y formas de vida se enfrentan
con un modelo de desarrollo que impone el derecho estatal y que por consiguiente
descompone los fundamentos teóricos del pluralismo jurídico. La discusión sobre la
costumbre desde una perspectiva antropológica, no se ha tenido en cuenta para en el
derecho civil, que es el aplicado en Colombia.
Para sustentar la idea previa, se utilizará un ejemplo en el cual las normativas
locales, aquellas que son decisiones colectivas y estrategias comunitarias de
relacionamiento entre el territorio y la naturaleza. no se han tenido en cuenta a pesar de
que el estado colombiano reconoce el pluralismo jurídico.
Diferencia entre costumbre y derecho consuetudinario
La costumbre y el derecho consuetudinario son dos conceptos que se han
utilizado como sinónimos tanto en la teoría antropológica como en el derecho.
Generalmente, estos términos no son diferenciados ni por los antropólogos ni por los
abogados, aunque los investiguen con diferentes propósitos. El propósito de los
antropólogos “es amplio, es registrar la costumbre como uno de los varios fenómenos
de la vida social (…) busca cómo mostrar el propósito social de la costumbre como
norma y cómo esta encaja en la estructura del comportamiento” (Nafziger 2017, 11). El
objetivo de los abogados, en cambio, “es más estrecho, es registrar las normas de la
costumbre o el uso que se le dan a estas en los tribunales (Nafziger 2017, 11) a lo cual
se le llama derecho consuetudinario.
16
Con todo, no todas las costumbres poseen alguna dimensión jurídica, “pero hay
costumbres- más de las que pueden no parecerlo a primera vista- que son jurídicas,
reconozcan o no en el acervo del "derecho consuetudinario" (Terradas 2014, 101).
Según lo anterior, “las costumbres jurídicas que puede reconocer el antropólogo
coinciden, pues, en parte con las del derecho consuetudinario que admite el jurista, pero
también observa aquellas que se manifiestan bajo la apariencia de rituales o
representaciones simbólicas (Terradas 2014, 101).
En ese sentido, el derecho consuetudinario difiere sutilmente de la costumbre en tanto
la costumbre tiene capacidad de transformarse en derecho consuetudinario cuando la
ley del estado la reconoce como tal. Aun así, esta distinción no es tan clara, ya que los
antropólogos jurídicos guiados por una visión más pluralista de la ley pueden llegar a
argumentar que el derecho consuetudinario no es más que una forma de llamar a la
costumbre desde el derecho. La antropología jurídica propone entonces acercar la
costumbre y la Ley para hacer más estrecha la relación entre el derecho y la
antropología, lo cual puede tener efectos simbólicos o materiales en el derecho6. Según
Nafziger, uno de los antropólogos que contribuye a la discusión de antropología de la
ley. El problema del caracter vinculante del derecho consuetudinario no debe precupar
al antropólogo (Nafziger 2017, 12). Sin embargo, este texto difiere de su apreciación.
Gráficas que resumen autores y obras
GRÁFICA 1: CORRIENTES QUE DIERON LUGAR A DEBATES DENTRO DE LA ANTROPOLOGÍA
JURÍDICA Y SUS CORRESPONDIENTES AUTORES
6 Según Mauricio García Villegas, investigador del Centro de Justicia y Sociedad- DEJUSTICIA, “El derecho no solo funciona como un instrumento destinado a lograr objetivos mediante sanciones e incentivos sino también como un mensaje destinado a conseguir ciertos dines a través de imágenes y símbolos (…) Las normas jurídicas son espadas de doble filo: tanto herramientas para apaciguar a la población, de tal manera que las cosas sigan como estaban, como banderas que invitan a luchar por las reivindicaciones que allí se plasman” (García Villegas 2014). Esta es una de las puertas de entrada para la antropología en el derecho.
17
CUADRO 1: PRINCIPALES DEBATES Y GIROS EN LA TEORÍA DE LA ANTROPOLOGÍA DE LA
LEY
Paradigma Debate
Evolucionistas
Pretenden explicar la trayectoria histórica de la humanidad y por tanto del
derecho mencionando que la ley es exclusiva de sociedades “civilizadas” y que
por tanto la costumbre se le atribuye a las “primitivas”.
Positivistas
(State law)
La única ley que se encuentra legitimada es la ley del estado. Centra el estudio
del derecho únicamente en las leyes del estado.
Funcionalistas Se preguntaron por la función de la Ley en el estado. ¿Es posible extender el
concepto de ley hacia las sociedades que no cuentan con un estado?
No- positivistas
(Non-state law)
Afirmaron que la ley no es aquella que está legitimada por el estado y la
rechazaron de plano. Las etnografías bajo este paradigma perdieron de vista la
ley estatal y se concentraron en sociedades tribales únicamente.
Campos sociales semi-
autónomos
(Semi-autonomous
social fields)
Menciona que la ley carece de autonomía. Se pone en un lugar intermedio entre
los positivistas y no positivistas. Los campos sociales semiautónomos pueden
establecer normas coaccionando e induciendo su cumplimiento, pero estos pueden
ser afectados o invadidos por fuerzas internas o externas.
Pluralistas jurídicos
Su objetivo principal es “destruir: romper el predominio de la idea de que la ley
es un ordenamiento normativo jerárquico único, unificado y exclusivo que
depende del poder del Estado" (Sani 2020, 102).
Pluralismo legal
trasnacional
Ayuda a que los profesionales del derecho y de las ciencias sociales comprendan
cómo el derecho internacional ha moldeado el derecho doméstico o nacional de
varios países y cómo el derecho nacional ha permeado el derecho internacional.
Analiza el papel de actores transnacionales como ONG´S y fondos de
cooperación internacional sobre el estado nacional y viceversa.
Fuente: Elaboración propia
Evolucionistas Positivistas Funcionalistas No-positivistas Campos semi-
autónomos
Pluralistas
jurídicos
Pluralismo legal
trasnacional
Marx
Radcliffe-Brown
Durkheim
Maine
Weber
Bohannan
Malinowski
Gluckman
Moore
Griffiths
Merry
Santos
Nader
Von Benda-
Beckman
Corrientes
Autores
Goodale
18
CUADRO 2: AUTORES QUE CONTRIBUYERON A LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA, EL
PLURALISMO JURÍDICO Y LA COSTUMBRE
Autor/a Contribución general a
la antropología jurídica
Aporte concreto al
Pluralismo jurídico
Aporte concreto a la
costumbre
Marx Fundadores de la
antropología de la Ley.
Para ellos “la “ley”, en cuanto
autoridad universal y
coercitiva, emergió
acompañada de los otros dos
atributos definitivos de la
“civilización”: la escritura y la
propiedad privada” (Poole
2006, 12).
Weber
Durkheim
Maine
Proto-antropólogos del siglo XIX.
Trabajaron bajo la premisa de
que las sociedades “salvajes” no
poseían leyes, a diferencia de las
sociedades “civilizadas”.
Bachofen
Morgan
McLennan
Malinokwski “Las tradiciones (y, mediante
ellas, la cultura) tenían
una fuerza normativa cuyo
carácter “legal” se basaba
en la presión o coerción que
la tradición ejercía sobre los
deseos y comportamientos
de las personas” (Poole
2006, 11).
“Ambos autores entienden
que hay un vínculo entre el
derecho consuetudinario y la
idea de que la normatividad
(o fuerza normativa)
inherente a las prácticas y
tradiciones se debía a su
antiguedad o “ancestralidad”
(Poole 2006, 11). Gluckman Lo “legal” sólo podía
extenderse a las sociedades
que otorgaban a las
autoridades el poder.
Radcliffe-
Brown
“Argumentó que la ley existía
solo en
sociedades políticamente
organizadas con autoridades
capaces de castigar
a quienes habían violado las
normas. Grupos sin estas
autoridades
solo tenían "costumbres" en
(Collier 2014, 137).
Bohannan
“La diferencia entre las normas jurídicas y las demás es que a las
normas jurídicas se les da una doble legitimidad: existen como
normas en las instituciones sociales, pero se convierten en ley
19
sólo cuando son aplicadas por las instituciones jurídicas” (Moore
1969, 259)
Obra The Differing Realm of the Law (1965)
Nader
‘El derecho es plural y se cruza con otros ordenamientos
jurídicos, ya sea el de los Estados nación o el de otras
organizaciones o formas de gobierno privado” (Merry 2006, 101).
Obra Harmony Ideology (1990).
Merry
Hace una diferencia entre el
pluralismo clásico y el nuevo
pluralismo jurídico. El clásico
indaga por el derecho indígena y
lo contrasta con la normatividad
colonial. El nuevo estudia las
relaciones entre la ley oficial y la
no oficial, incluyendo la ley
estatal y la no estatal.
Contribución al pluralismo legal
transnacional.
Obras
Legal Pluralism (1998).
Anthropology and
International Law (2006)
Moore Campos sociales semiautónomos: "tiene capacidad para establecer normas, y los medios para
inducir o coaccionar el cumplimiento de las mismas; pero al mismo tiempo se sitúa en una matriz
social más amplia que puede, y de hecho lo hace, afectarla e invadirla, a veces por invitación de
personas de su interior, a veces por iniciativa propia" (Moore 1978). Enfatiza en que el estado
carece de autonomía.
The semi-autonomous social field. In Law as Process: An Anthropological Approach (1978)
Griffiths
Se opuso al centralismo jurídico
(corriente que indica que la ley
surge exclusivamente del
estado).
Definió el pluralismo jurídico
como “la presencia en un campo
social de más de un
ordenamiento jurídico" (1986).
Introdujo la diferencia entre
pluralismo legal débil y fuerte.
Debil: Aquel que solo se
preocupa por el pluralismo
jurídico en el sentido legal- del
derecho. Fuerte: que desafía
explícitamente la ideología del
centralismo jurídico.
Obra What is Legal Pluralism? (1986)
Macaulay
Las disputas raramente se resolvían en las arenas formales del
estado.
20
Obra
Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study
(1963)
Galanter
"El derecho en la sociedad moderna es plural y no monolítico,
que es de carácter tanto privado como público, y que el sistema
jurídico nacional (público, oficial) es a menudo un lugar
secundario y no primario de regulación".
Obra
Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering, and Indigenous
Law (1981).
Keebet von
Benda-
Beckman
Se centra sobre “cómo el
movimiento hacia el pluralismo
jurídico ha contribuido a incluir al
Estado en la antropología legal,
pero también la descentró como
un productor de normas” (Bens y
Vetters 2018, 241).
Legal pluralism, social theory,
and the state (2019)
Franz von
Benda-
Beckman
Es la coexistencia de dos o más
grupos de concepciones
normativas dentro del mismo
proceso o de procesos
agregados de estructuración;
pero también la coexistencia del
mismo elemento normativo en
más de un contexto" (Benda-
Beckman, 1988: 899). No sólo se
trata de sistemas que se
interrelacionan y se moldean
mutuamente, sino que remiten a
concepciones normativas
diferentes.
Comment on Merry (1988)
Boaventura de
Sousa Santos
Interlegalidad: Hace referencia a las legalidades que se estrellan, se mezclan, se hibridan e
interactúan entre sí.
Obras Una cartografía simbólica de las representaciones sociales. Prolegómenos a una concepción
posmoderna del derecho (1991); Estado, Derecho y Justicias sociales (1991); Toward a New
Common Sense (1995); Los paisajes de las justicias en las sociedades contemporáneas en El
caleidoscopio de las justicias en Colombia (2001); Refundación del Estado en América Latina.
Perspectivas desde una epistemología del Sur (2010).
Goodale Pluralismo legal Trasnacional
Obras
Comparative Law and
Anthropology (2017)
Poole “Distinguimos el derecho formal de los dominios informales de lo consuetudinario, lo tradicional y
lo local. Así mientras el derecho del Estado encarna las propiedades de la coerción, la inscripción
(la escritura) y la parcialidad propias a la soberanía, el derecho comunal o indígena suele ser
caracterizado como consensual, oral y reconciliador” (Poole 2006, 12). Es decir que se encuentra
en las márgenes del estado.
21
Obras Los usos de la costumbre: Hacia una antropología jurídica del Estado neoliberal (2006).
Corriendo riesgos: normas, ley y participación en el Estado neoliberal (2012)
Antropologías e historia andinas en los EE.UU (1992)
Fuente: Elaboración propia
De la decisión jurídica a la práctica local: El caso de la Sentencia 4360 de 2018
que otorgó derechos a la Amazonía colombiana
La Amazonía colombiana es una de las áreas más biodiversas del mundo, pero
en los últimos años ha concentrado los núcleos de deforestación más grandes del país.
“Entre abril de 2018 y marzo de 2019, se perdieron 98.842 hectáreas de bosque”
(Semana Sostenible 2019). En el 2018, la Corte Suprema de Justicia falló a favor de 25
jóvenes y niños de Colombia de todo el país que demostraron que el estado incumplió
con las obligaciones nacionales e internacionales de frenar o reducir la deforestación en
esta zona de alta importancia ecológica.
Generalmente las decisiones de las Altas Cortes están estructuradas de la
siguiente manera: i) Darle la razón a alguna de las partes inmersas en el conflicto, lo
cual implica la titulación o el reconocimiento del derecho; ii) hacer un llamado a las
instituciones o actores particulares que vulneraron esos derechos; iii) y dar una serie de
órdenes para poder restituír estos derechos de manera más integral. Sin embargo,
algunas veces estas últimas, que son de carácter estructural, se ordenan sin entender
el contexto sobre el que se aplica el derecho o sin comprender las implicaciones que
pueden tener en el territorio7.
En este caso, la Corte Suprema i) decidió proteger los derechos al medio
ambiente sano, a la vida, el alimento, el acceso al agua y la salud de las siguientes
generaciones. Además, indicó que la Amazonía es sujeto de derechos, es decir que las
personas pueden reclamar su protección legal ante el Estado. Decisión que no surgió
por petición de los demandantes, sino por iniciativa de la Corte8. También hizo un
llamado a las autoridades de los departamentos y municipios de la Amazonía
Colombiana para que actualizaran e implementaran sus Planes de Ordenamiento
7 Ver decisiones en las sentencias T-153 de 1998, T-622 de 2016,T-357 de 2017 de la Corte Constitucional de Colombia. 8 Esta decisión implica un reconocimiento a la naturaleza como ser desde el estado. Es un cambio de perspectiva que pasa de reconocer que los humanos tienen derecho sobre la naturaleza a reconocer que otros seres (vivos o no vivos) tienen derechos. Esto también indica un reconocimiento en el derecho a la relación entre el no humano y el humano. Para explorar más sobre estos conceptos ver Ingold (2011). Being Alive: Essays on movement, knowledge and description, Pálsson (2013) Ensembles for biosocial relations, Tsing (2015) The mushroom at the end of the world: On the possibility of life in capitalist ruins y otros.
22
Territorial y a las Corporaciones Autónomas Regionales con jurisdicción en la Amazonía
para que realizaran un plan de acción para contrarrestar la deforestación. Para la ultima
serie de decisiones iii) dos de las órdenes estructurales estuvieron orientadas a que las
administraciones locales y nacionales realizaran un plan de acción de corto, mediano y
largo plazo para reducir la deforestación en la Amazonía y a “crear el Pacto
Intergeneracional por la Vida del Amazonas Colombiano- PIVAC” (para garantizar la
participación comunitaria y local de las comunidades). Una de las órdenes supletorias
fue que se siguieran ejecutando la políticas contra deforestación, sin embargo, la Corte
no fue clara en mencionar cuáles debieron ser esas acciones.
Metodología
Ocho personas que trabajan en instituciones gubernamentales como Parques
Nacionales Naturales, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente
Amazónico; y no gubernamentales como la Fundación para la Conservación y el
Desarrollo Sostenible, el Centro de Alternativas al Desarrollo y otras (que decidieron no
ser mencionadas), que tienen diálogo constante con líderes ambientales y sociales del
norte de la Amazonía colombiana, fueron entrevistadas para identificar cuáles han sido
los efectos locales y nacionales de las órdenes de la sentencia. Ahora, no se
entrevistaron los jueces de la Corte Suprema en tanto este ejercicio excede el objetivo
de la presente monografía, que es identificar los efectos locales y periféricos de una
sentencia que se expide desde la centralidad del estado.
Estas entrevistas se realizaron de manera remota dadas las condiciones de
salud pública que ocasionó el COVID-19. Algunas por teléfono y otras por
videollamadas. Las entrevistas se realizaron bajo un método de investigación cualitativo
en el cual se hizo uso de un formato de entrevista semiestructurada. Esta herramienta
cualitativa permitió flexibilidad en la conversación entre la persona entrevistada y la
entrevistadora. Además se seleccionaron preguntas específicas según i) el actor y su
acercamiento con la comunidad y ii) el tiempo para la realización de la entrevista. La
entrevista semiestructurada como técnica de investigación, permitió conocer a
profundidad las percepciones creencias y opiniones de las ocho personas frente a los
temas de la investigación. Algunas de ellas hablaron desde la perspectiva
organizacional y otras desde su perspectiva personal, algunas veces apartandose de la
visión institucional, por lo cual decidieron que su identidad no fuera revelada. Cada
persona dio su consentimiento para responder las preguntas.
23
Las personas entrevistadas trabajan en el territorio con comunidades indígenas,
campesinas y afros de los departamentos Guaviare, Meta y Caquetá, algunas de ellas
son expertos locales que trabajan en las instituciones y son a su vez parte de la
comunidad. Los departamentos mencionados hacen parte de la Amazonía colombiana
y la mayor parte de su territorio se encuentra protegido por figuras legales como
resguardos indígenas, parques nacionales naturales y zonas de reserva forestal.
Además, se encuentran ubicados en donde mayormente se ha expandido la frontera
agrícola, es decir es donde es más notoria la deforestación.
Se garantizó la anonimidad de las personas entrevistadas ya que entre las
causas de la deforestación se encuentran “el acaparamiento de tierras, las economías
ilegales como la coca, la expansión de vías carreteables y no carreteables, la existencia
de disidencias o grupos residuales, la minería y la ganadería” (Semana Sostenible
2019). Fenómenos que si bien se desarrollan de manera diferente en los departamentos
mencionados (ya que difieren actores, relaciones y temporalidades), han creado una
serie de dinámicas locales que pueden poner en peligro la vida y la integridad de los
campesinos, comunidades indígenas, afros y personas entrevistadas.
Moore menciona que la ley puede ser estudiada antropológicamente por medio
de metodologías como el trabajo de archivo. Esta metodología se desarrolla como una
posibilidad para realizar trabajo etnográfico sobre archivos y fuentes secundarias.
Además permite, ante la coyuntura de salud pública por el COVID-19, evitar contacto
directo con personas o comunidades para reducir el riesgo de contagio (Lupton 2020,1).
Las fuentes normativas generalmente se encuentran en textos legales (Allot
1953) por lo que la metodología de este proyecto de investigación está anclada a la
técnica de investigación de archivo. Esta técnica es útil porque “los archivos contienen
argumentos y son dialógicos” (Comaroff y Comaroff 1992, 34) es decir que pueden
conversar con otras fuentes por ejemplo aquellas que no son oficiales. Por medio de
esta técnica es posible identificar ciertos argumentos que se conectan directamente con
el poder del estado (Zeitlyn 2012) al ser estos un discurso proveniente de esta figura de
poder y sus instituciones. De manera que aunque uno de los principales textos de esta
investigación sea la sentencia 4360 de 2017 que corresponde a un archivo legal, esta
es más que un mero documento legal, es un objeto que tiene significado social e historia.
Por lo que se puede observar y analizar como entidades sociales (Trace 2002), dado
que fue elaborado por personas (en este caso jueces) en un contexto histórico
específico y con una intencionalidad específica. Por tanto, la información recopilada en
24
las entrevistas se complementó con fuentes de prensa nacional referentes a justicia
ambiental como Semana Sostenible e informes académicos sobre derechos humanos
elaborados por las instituciones que se mencionaron en un principio y a las cuales
pertenecen las personas entrevistadas. Estas entrevistas se consiguieron gracias al
Centro de Alternativas al Desarrollo- CEALDES, una organización sin ánimo de lucro
que trabaja temas de justicia socio ambiental con comunidades en zonas de alta
importancia ecológica. La investigadora tiene acceso cercano a esta organización.
Hallazgos
Entre los hallazgos se encontró que las órdenes de la Corte Suprema en su
sentencia 4360 de 2018 no fueron claras para las instituciones y tampoco para las
comunidades. En esta no se indicó la manera en que se debía enfrentar el fenómeno de
deforestación, lo cual ocasionó que las instituciones encargadas de ejecutarla tomaran
una serie de medidas contraproducentes para las comunidades que habitan en el
territorio. La Corte dispuso una serie de medidas, pero no ordenó técnicas y maneras
para contrarrestar la deforestación. Mas bien dejó abierta la puerta para que las
instituciones nacionales y locales interpretaran su decisión. Dos de las consecuencias
generadas por la decisión de los jueces fueron:
1. La militarización de las zonas donde se ha expandido la frontera agrícola
2. La confusión sobre el pacto intergeneracional.
Como parte de las políticas contra la deforestación, el Ejército Nacional de Colombia
dispuso militarizar las zonas de expansión de las fronteras agrícolas. Esta política es
llamada “Campaña Artemisa”, la cual tiene como objetivo “parar la hemorragia
deforestadora que se ha visto en los últimos años (…) para que recuperemos nuestra
selva tropical húmeda, nuestros bosques y judicialicemos a los que están detrás de esa
cultura deforestadora” (Presidencia de la República de Colombia 2019). Esta política
militarizada venía desarrollandose desde antes de la sentencia bajo el nombre de
“burbujas ambientales”. Un espacio de articulación entre la fuerza pública y las
instituciones estatales locales para frenar la deforestación. En el 2018, se le cambió el
nombre y se articuló como parte de las estrategias para hacer cumplir la sentencia 4360
de 2018 de la Corte Suprema.
El problema es que el ejército ha llegado hasta los lugares más recónditos a aplicar
acciones coercitivas contra los pobladores de estas zonas, fundamentados en la
25
sentencia, en las normas nacionales de delitos contra el ambiente y en las políticas
conservacionistas, que niegan rotundamente que en estas áreas pueda vivir gente.
“Ellos llegan allá sin investigación previa de quienes pueden ser los
deforestadores y queman las casas, les quitan a las personas las herramientas
con que trabajan la tierra” (…) “Ven a un campesino cortando un árbol y de una
le inician su proceso, pero no es el campesino el deforestador, es un fenómeno
más complejo. Estas personas nisiquiera pagan las multas porque no tienen de
dónde. Quienes mandan a deforestar son actores más poderosos, pero a esos
no les pasa nada” (Entrevista semiestructurada, 2020).
Según el informe de la Misión humanitaria por la vida y la paz en los llanos
orientales y la Orinoquía (2020), elaborado por organizaciones civiles, indígenas y ONG,
estos operativos: “han estado acompañados de acciones irregulares, estigmatizaciones
y violencias. Al ser estas políticas enmarcadas en la defensa y seguridad, quienes las
ejecutan (las fuerzas militares, ESMAD, etc), ven a los habitantes de las áreas
protegidas como un objetivo militar, omitiendo por completo que la mayoría de ellos son
campesinos, indígenas y afrocolombianos” (Corporación Claretiana et al. 2020, 13).
“Las personas que viven en estas áreas protegidas han sido desplazadas
por la violencia, y se han asentado ahí desde hace más de 20 años, el hecho de
que el ejército las saque así y les quemen sus casas, es un incumplimiento del
acuerdo de paz” (Entrevista semiestructurada, 2020).
Con respecto al pacto intergeneracional, ni las instituciones, ni las comunidades
comprenden a qué hace referencia. Una de las personas entrevistadas mencionó: “aquí
nadie sabe que es el pacto intergeneracional. Si bien hay instituciones que están
intentando hacer lo suyo, hay acciones desconcentradas, desarticuladas. Pero estas
instituciones deben cumplir las órdenes de la sentencia” (Entrevista semiestructurada,
2020).
El pacto intergeneracional- PIVAC preveía un ejercicio de planificación
participativa para que las comunidades pudieran aportar con iniciativas para combatir la
deforestación. Sin embargo, este ha sido un proceso lento, desarticulado y con
desinterés del gobierno que actualmente se encuentra en el poder. Según un
informante, “en el 2018 se intentaron 5 talleres piloto para el pacto internacional, pero
en el gobierno de Duque no se continuaron” (Entrevista semiestructurada, 2020).
Las personas que habitan estos departamentos mencionan que cuando se firmó
el acuerdo de paz y la guerrilla se desarticuló, la normativa ambiental local también lo
hizo.
26
“Se tenían normas de no cazar ciertos animales en temporada, de no
cortar árboles o sólo cortar unos específicos y eso mantenía el territorio. Pero
eso se desorganizó. Ahora las personas están tratando de consolidar sus
normatividades ambientales locales por medio de actas de juntas de acción
comunal o por medio de acuerdos, pero eso no ha sido reconocido por el estado.
Uno siempre tiene que luchar con que lo reconozcan. No tienen en cuenta la
nueva organización” (Entrevista semiestructurada, 2020).
Frente al objetivo de la sentencia, no es claro si el fenómeno de la deforestación
en esta zona territorial se ha reducido por consecuencia directa de las órdenes de la
Corte.
“Existe un comportamiento cíclico de la deforestación y el acaparamiento
de las tierras, hay fluctuación y vuelve a aumentar en otros momentos… Tal vez
la reducción de la deforestación se da por la presión ejercida para las
instituciones. Sin embargo, la sentencia se está incumpliendo porque se
vulneran los derechos de las comunidades locales. Aun así, esta ha tenido unos
efectos simbólicos, ya que cada vez hay más eventos sobre deforestación en la
Amazonía, hay una avalancha de atención sobre la sentencia. Tal vez tiene
impacto en la agenda pública. La deforestación como fenómeno ya estaba
siendo atendida pero la sentencia trae más actores y más atención sobre esto”.
La sentencia también ha tenido efectos para las comunidades locales.
”Para los campesinos es algo externo y una vez la escuchan y la conocen
es un enemigo. En algunas zonas de la Amazonía la sentencia se vuelve un
enemigo porque se toman acciones contra ellos. Además la gente no sabe qué
significa que la amazonía sea sujeto de derechos” (Entrevista semiestructurada,
2020).
Finalmente, la sentencia ha generado una serie de dinámicas locales en las
cuales las personas siguen buscando cómo seguir protegiendo su territorio por medio
de la organización e implementación de normas comunitarias, pero sin que el gobierno
las reconozca con éxito. Algunas comunidades buscan organizarse legalmente para que
el gobierno avale sus decisiones sobre su territorio, por ejemplo con las Juntas de
Acción Comunal. Estas formas de organización que de hecho son propuestas por el
estado son la única manera para que el mismo Estado las reconozca. De hecho las
instituciones estatales locales como una extensión de la centralidad del estado, las
pueden reconocer. Pero aun cuando se reconozcan por una firma o documento del
27
estado, estas quedan relegadas9 por formas de imposición como las políticas
militarizantes.
Resultados
La sentencia de la Corte Suprema de justicia que otorgó derechos a la Amazonía
colombiana para frenar la deforestación en esta zona del país ha tenido efectos
dispersos a nivel nacional y a nivel local. No sería certero indicar que la sentencia ha
sido exitosa o no frente a sus objetivos. Sin embargo, las respuestas de las personas
que han trabajado en el territorio dan cuenta de las dinámicas y normatividades locales
que chocan, se mezclan e hibridan con las normativas nacionales y las decisiones
judiciales.
Por un lado, la orden de la sentencia sobre un pacto intergeneracional aparece
como un intento estatal por reconocer las costumbres locales de protección ambiental.
Sin embargo, la interacción entre el estado y las comunidades sobre el tema muestra
un desbalance entre estos ordenamientos jurídicos. El estado desconoce y deslegitima
el ordenamiento jurídico de las poblaciones indígenas, campesinas y afro sobre la
protección ambiental y aún más si proviene de alguna interacción con grupos al margen
de la Ley o por su propia identidad y cultura.
Por el otro, la sentencia tuvo un efecto indirecto sobre las poblaciones
campesinas, indígenas y afro, ya que la política de militarización en las zonas donde
hay deforestación, se ha traducido en una violación de derechos humanos por parte de
la fuerza pública hacia comunidades vulnerables.
Conclusión
Si bien las comunidades campesinas han sido declaradas sujeto de especial protección
constitucional (Vargas Silva 2017) y las comunidades indígenas y afro, al igual que sus
costumbres, se encuentran reconocidas por la Constitución Política de Colombia, este
reconocimiento estatal “origina una especie de zona gris o frontera jurídica en la que la
legitimidad de las prácticas locales siempre está en cuestión” (Poole 2006, 17).
Las costumbres de estas poblaciones sobre la manera de organizar el territorio,
la naturaleza y la manera de proteger la Amazonía colombiana, siguen estando sujetas
al reconocimiento institucional y legislativo del estado colombiano, lo cual difiere de la
9 Además, según la zona geográfica y la historia política de algunos territorios en Colombia, algunas
juntas de acción comunal son asociadas por el estado con influencias guerrilleras, de manera que las
instituciones estatales y sus funcionarios guardan cierta prevención con estas formas de asociación
comunal.
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lógica del pluralismo jurídico en el pensamiento antropológico. Es decir que las
costumbres o prácticas locales, aún se encuentran condicionadas a su relación con la
ley y la jurisprudencia del estado, así estén “reconocidas” por el ordenamiento jurídico
estatal.
Esto es acentuado por la brecha entre la costumbre y la Ley estatal que
interioriza la teoría del derecho civil en Latinoamérica. La decisión jurídica y las
actuaciones institucionales ocasionan que lo local quede en los límites de la legalidad.
Como los antropólogos entendemos que la costumbre constituye sinónimo de cultura y
localidad (Poole 2012) este caso evidencia cómo las comunidades y sus costumbres
(indígenas, campesinas y afro) “aparecen como prácticas cotidianas (o inocuas) e ilícitas
(o peligrosas) para el estado” (Poole 2012, 12)
Si bien el derecho civil impone un límite a la costumbre en tanto la concibe como
una fuente auxiliar del derecho es labor de los antropólogos aportar casuísticamente a
esta discusión. Es por esto que el caso de la Sentencia 4360 de 2018 que otorgó
derechos a la Amazonía colombiana, dilucida la importancia de la casuística frente a la
normativa básica o general (Terradas 2014, 115). Además, muestra que el problema del
carácter vinculante del derecho consuetudinario sí debe preocupar al antropólogo en
tanto este tiene efectos simbólicos y materiales en las formas de vida de las personas y
comunidades.
Finalmente, el pluralismo jurídico cuestiona la centralidad y la legitimidad de las
normas que provienen del orden central del estado; en otras palabras, pone en tela de
juicio que estas sean la única fuente de derecho. Esta posición se relaciona con la
manera en que el derecho anglosajón comprende la costumbre como una fuente de
derecho que se entreteje con el orden central y lo completa. En cambio, el derecho civil
latino tiene en cuenta la costumbre como fuente auxiliar, no principal, del derecho. Esto
se traduce en una subordinación de la costumbre al derecho central y estatalizado, lo
cual no coincide con un pluralismo legal en su dimensión teórica y deja por fuera e
incluso abandona las iniciativas colectivas, los acuerdos comunitarios y las decisiones
comunales.
Ahora, en tanto el derecho civil latinoamericano mantenga su visión de la
costumbre como fuente auxiliar, la separación entre localidad y estado; entre derecho
positivo y lo consuetudinario, seguirá presentándose como una dualidad que sólo será
posible conciliar en la teoría del pluralismo jurídico. Aun así, las discusiones teóricas
sobre el pluralismo jurídico y la costumbre dentro de las disciplinas de la antropología
de la ley, el derecho y la sociología jurídica ayudan a entender las tensiones entre las
29
interpretaciones del estado sobre la Ley y las de las comunidades involucradas y a
cuestionar el mismo sistema jurídico que ha jerarquizado la Ley estatal sobre la
costumbre en América Latina.
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