TEXTOS, PREGUNTAS Y ACTIVIDADES

Mtra. A. Alejandra

García Téllez. ANTOLOGÍA

DEL CURSO DE DERECHO NATURAL

Í N D I C E

TEMAS

Tema 1.

El Derecho Natural.

Tema 2.

El Discurrir del Derecho Natural.

Tema 3.

La Moral y el Derecho.

Tema 4.

Los Derecho Naturales.

Tema 5.

La doctrina de la Iglesia Católica en relación a los Derechos Humanos.

Tema 6.

Los Derechos Humanos Naturales en la Actualidad.

DERECHO NATURAL

COMPILACIÓN DE VARIOS TEXTOS JURÍDICOS POR:

Mtra. A. Alejandra García Téllez

Asesora Virtual de Upaep on line.

“Yo no entiendo como alguien razonable pueda negarse hoy a

adoptar, como base de la civilización moderna, los principios

fundamentales de la conducta humana del derecho natural,

tal como los estableció Tomás de Aquino”.

Jerome Frank, Juez estadounidense

“Si las reglas han de ser obedecidas voluntariamente, deben

tener un contenido mínimo de derecho natural”.

H. L. A. Hart, filósofo inglés del derecho.

TEMA 1: EL DERECHO NATURAL

1.1. DEFINICIÓN NOMINAL DE DERECHO.

En base al uso primitivo de las palabras latinas ius y

directum, se puede crear la definición nominal de derecho

como: “el orden social justo”, en otras palabras, los orígenes

de dichos vocablos nos hacen pensar en rectitud, una

ordenación de la convivencia humana mediante la imposición

de conductas de rectitud.

Desde el punto de vista vulgar, la palabra derecho tiene

diversas acepciones:

1.-lo contrario a izquierdo.

2.- sinónimo de directo, sin rodeos, de modo inmediato.

3.- recto, o sea lo opuesto a lo torcido.

El significado de Derecho en el ámbito moral, se dice

recto o derecho es el acto que no se aparta del fin natural de

la voluntad.

Derecho como facultad o poder, es aquella que es

inherente al sujeto para reclamar aquello que es suyo.

Respecto de la utilización del vocablo Derecho como ley,

cabe mencionar que en el lenguaje popular las leyes se

denominan con poca frecuencia como derecho, más bien se

habla de leyes de un país, por ejemplo, o simplemente de la

ley o de las leyes, que de derecho, así que es más frecuente

oír hablar a las gentes de “leyes fiscales” que derecho fiscal.

1.1.1. DEFINICIÓN ELEMENTAL DE DERECHO.

Cuando hablamos de derecho hacemos referencia a un

orden, esto es, una disposición determinada de las personas

en sociedad y la conducta social.

Así pues, el derecho exige la regla o medida de ese

orden, es decir, la ley. El derecho sin embargo, no se

confunde con la ley, que es solo su norma o regla

ordenadora. El derecho supone necesariamente relaciones

sociales.

1.2. CONCEPTO DE DERECHO NATURAL.

El derecho natural (physikón dikaion) designa aquel

sector del orden jurídico constituido por normas, derechos y

relaciones cuyo origen y fundamento es la naturaleza del

hombre.

Otro concepto de derecho natural, es aquél que nos dice

que es el que está basado en la razón y es válido para todos

los individuos en todos los pueblos. Intrínsecamente justo,

válido e inmutable. Se trata de un conjunto de principios

ideales intrínsecamente válidos derivados de unos valores

que tienen validez objetiva según los cuales debe ser

fabricado el Derecho humano o positivo.

El derecho natural también es entendido como aquel que

está compuesto por el conjunto de principios de carácter

moral o axiológico que sirven de principios o base a las

instituciones de todas las naciones y de su derecho positivo.

Atendiendo a lo que señaló el filósofo griego Aristóteles:

“En el derecho político una parte es natural, y la otra es

legal. Es natural lo que, en todas partes, tiene la misma

fuerza y no depende de las diversas opiniones de los

hombres; es legal todo lo que, en un principio, puede ser

indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero

cesa de ser indiferente desde que la ley lo ha resuelto”. En

otras palabras, el derecho político equivale al derecho de una

polis, civitas o ciudad- Estado, y el derecho de una sociedad

perfecta, de una comunidad políticamente independiente y

soberana, es, en parte, de origen natural, y en parte, de

origen humano.

De lo anterior, se desprende que el derecho natural del

que habla Aristóteles no es, pues, un derecho abstracto, un

ideal o cosa similar. Es justicia sí, pero justicia materializada,

es decir, derecho.

El derecho natural es inherente al ser humano, y

comenzó a existir cuando lo hizo la humanidad1. El sentido

común nos dice que hay cosas que podemos hacer y otras

que no podemos lograr, que hay cosas cuya realización

favorece nuestro desarrollo y otras que, en caso de hacerlas,

implicarán un bloqueo para ese desarrollo, con un elevado

costo humano que deberemos pagar tarde o temprano. La

idea del derecho natural (en otras palabras, el descubrimiento

consciente por parte de los seres humanos de este derecho

emanado de su propia naturaleza) tiene raíces muy antiguas,

que llegan por lo menos hasta la antigua Grecia.

En cierto sentido, recurre al derecho natural cualquier

persona que alega una justicia que va más allá de la mera

legalidad. Esto ocurría antes de los antiguos pensadores

griegos, y ocurre hoy en personas que no conocen la

expresión “derecho natural” o algún equivalente de la misma,

pero que conocen (aunque sea un tanto confusamente) este

concepto, que saben que tienen derechos y obligaciones por

el solo hecho de ser seres humanos, anteriormente a

cualquier decisión de un Estado.

1 El sentido histórico, la sensibilidad a la historicidad esencial del ser humano, es una conquista de la postmodernidad. El aspecto negativo de este avance es que a nuestros contemporáneos les cuesta trabajo aceptar la existencia de una naturaleza humana permanente, lo que le parece una negación de la historicidad humana, en lugar de captar a ésta como parte de esa naturaleza humana permanente. No se dan cuenta de que los dos enfoques pueden ser integrados en una unidad superior. Uno de los problemas principales creados por esta incapacidad es una incomprensión de la naturaleza del derecho natural, que no es contrario a la historicidad, sino que debe ser aplicado de acuerdo con ella, es decir, con las cambiantes circunstancias de tiempo y lugar.

En conclusión, diríamos que el derecho natural, es “a

justo”, es decir, ni justo ni injusto; basta con que no esté

reñido con la razón.

1.3. LA DUALIDAD EN EL DERECHO: DERECHO NATURAL Y

DERECHO POSITIVO.

La observación antes citada de Aristóteles nos indica en

primer lugar, que los distintos componentes –normas,

derechos, relaciones- de cada ordenamiento jurídico no

tienen el mismo origen.

Hay una parte que debe su origen a la convención

humana; es un producto cultural, obra del hombre. Y hay

otra parte que tiene su origen en la naturaleza; no es obra

del hombre, sino de un orden dado al hombre y a la

sociedad.

Al conjunto de los componentes del derecho puesto por

el hombre se le denomina derecho positivo; y el conjunto de

los componentes del derecho que tienen su origen en la

naturaleza se le conoce como derecho natural.

En otras palabras al derecho positivo se suele

contraponer el llamado derecho natural.

Pongamos un ejemplo: Quien deja a otro el uso de su

automóvil por cierto tiempo, puede hacerlo, según su

elección mediante un pago o renta, o bien un simple

préstamo de carácter gratuito. Si lo convenido fue un

préstamo (gratuito) es evidente que por el préstamo no se

puede exigir cantidad alguna por el uso del vehículo, ya que

no tiene derecho a ello, puesto que pudo no prestar el bien y

convenir un alquiler o pago de renta en cambio; pero una

vez establecido que no alquilaba el coche, sino que lo

prestaba gratuitamente, exigir una cantidad de dinero no

sería ejercer un derecho, sino un abuso. ¿Se entiende?.

La razón es evidente, lo pactado era dejar el uso gratuito

del automóvil, luego entonces el exigir un pago sería atentar

a la naturaleza misma del contrato. En todo contrato, pacto o

convención “una parte es de origen natural y otra proviene

ex condictio”.

Cosa semejante podemos advertir en los derechos de los

que el hombre es sujeto, así que cualquiera que sea la

naturaleza de estos derechos, una cosa aparece reconocida

por doquier: tales derechos tienen origen y fundamento en el

hombre mismo, son esenciales, inherentes a él y de la

dignidad de la persona.

Así pues afirmaremos que estos derechos se reconocen,

no se crean, por los ordenamientos positivos; y que su

desconocimiento es una injusticia; situación que nos indica

que en las normas que los reconocen, garantizan y regulan,

algo hay al menos de natural, es decir, inherente al humano.

1.4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO NATURAL.

Atendiendo al jurista de corriente positivista Hans Kelsen, las

características del derecho natural son las siguientes:

a) Proviene de la naturaleza, de Dios o de la Razón, no es

producido por el hombre.

b) Tiene como “razón de validez específica un principio

objetivo o relativamente objetivo”.

c) Comprende normas tan evidentes como reglas de la

lógica, que no necesitan para realizarse de la coacción.

d) El deber ser del derecho natural es siempre “justo”,

permanente y universal.

e) Sus normas tienen validez absoluta.

f) El derecho natural no es otra cosa que la moral social.

Preguntas y Actividades

1) ¿Haga su propia definición de lo que entiende por

derecho natural?.

2) Piense en una situación vital que por alguna razón le

parezca especialmente interesante (crisis familiar,

problema de trabajo, problema local, tendencia

económica, conflicto de creencias, etc.) y piense en su

posible relación con el derecho natural.

3) ¿Qué le impresionó de los textos citados y porqué?.

4)Busque 3 textos legales que le parezcan relacionados

con el derecho natural. ¿Cuál es esa relación?.

5) Mencione 3 cuestiones jurídicas que en su opinión

no estén relacionadas con el derecho natural.

6) Busque algunas otras exposiciones sobre el derecho

natural, y compárelas con las de las anteriores.

TEMA 2. EL DISCURRIR DEL DERECHO NATURAL

Para nuestros propósitos necesitamos remontarnos a la

Antigua Grecia. Aún cuando en Grecia no se utilizaba el

término “derecho natural” en el sentido que actualmente se

usa, podemos encontrar que sus pensadores ya concebían

ideas que en la actualidad giran en torno de esa noción.

2.1. HERÁCLITO.

Para pensadores como Heráclito el cosmos en un

perpetuo fluir, un continuo movimiento. Pero este continuo

cambio no es una sucesión sin ley y sin medida, determinada

por el acaso; responde a una armonía, está dominado por

una razón ordenadora que permanece inmutable en medio del

flujo incesante. Esta ley o razón es un lógos divino común a

todas las cosas, en un principio ordenador inteligente, que

está también en la base del derecho humano: porque todas

las leyes humanas se alimentan de la única ley divina, la cual

manda tanto cuanto quiere, y basta a todo y es superior a

todo.

Cabe mencionar que para autores como Rommen, Heráclito

solamente “entrevió” la idea de una ley natural, que

corresponde a la razón del hombre en cuanto partícipe del

logos eterno, pero todavía no vio el derecho natural.

2.2. SOFISTAS.

El célebre filósofo griego Sófocles, en su antigua

Antífona, señala que: “porque las leyes (de Creón) no las

promulgó Zeuz. Tampoco la Justicia que tiene su trono entre

los dioses del Averno. No, ellos no han impuesto tales a los

hombres. No podía yo pensar que tu normas fueran de tal

calidad que yo por ellas dejara de cumplir otras leyes, aunque

no escritas, fijadas siempre, inmutables, divinas. No son

leyes de hoy, no son leyes de ayer… son eternas y nadie sabe

cuándo comenzaron a vivir. ¿Iba yo a pisotear esas leyes

venerables, impuestas por los Dioses, ante la antojadiza

voluntad de un hombre, fuera el que fuera?.

Ésta famosa página y la más citada, es sin duda, la que

plantea el dilema de todos los tiempos; que hacer ante el

mandato de la autoridad que contraviene la ley divina,

manifestada en los dictados de la propia conciencia. Y lo

resuelve en el sentido que la conciencia universal ha captado

como el único recto: hay que obedecer la ley divina antes que

la humana.

Con los sofistas aparece ya con claridad la distinción

entre el nómos y phycis, entre la ley positiva y la naturaleza,

aunque todavía disten de ofrecer una teoría de derecho

natural mínimamente construida.

Una primera idea que encontramos con cierta frecuencia

entre los sofistas es la distinción entre lo que es justo por

naturaleza y lo que es justo por la ley. Por justo se entiende

aquí lo que conforme a, lo ajustado a, una y otra, o dicho de

otro modo, la justicia es el orden conforme a una y otra; todo

ello acompañado por una concepción poco depurada de la

justicia, de acuerdo con el mediocre pensamiento moral de

los sofistas. En esta corriente, los términos de la citada

división aparecen contrapuestos; los usan sobre todo para

poner de relieve que el orden establecido por las leyes de la

Ciudad no se ajustan al orden establecido por la naturaleza.

Esta contraposición va unida a la idea de que el hombre

debiera actuar conforme a la naturaleza; el nomos (Ciudad),

que es artificial, debe ceder ante la Phycis o naturaleza.

2.3. ARISTÓTELES Y PLATÓN.

Aristóteles, el llamado padre del derecho natural, se le

deben las bases del verdadero conocimiento de esta parte del

derecho. A partir de este filósofo griego, el pensamiento

humano contará con las categorías científicas para un

conocimiento depurado del derecho natural. A él se debe

además, la mejor filosofía del derecho, pues señaló que mas

allá de lo aparente, de lo físico, los seres tienen una

estructura y una entidad radicales y fundamentales que son

inteligibles, aunque no experimentables, son captadas por

nuestra inteligencia ciertamente a través de datos que nos

dan los sentidos, pero sobrepasándolos, pues éstos son

incapaces de comprender los aspectos mas profundos del ser,

aquello que, por estar más allá de lo físico, lo llamamos

metafísico.

El descubrimiento de la realidad metafísica de los seres, es el

mérito principal de Aristóteles. El derecho natural y la justicia

son, en su raíz, una cuestión metafísica. Lo empírico puede

ser, en todo caso, un condicionamiento objetivo para el

derecho positivo, pero de ningún modo para el derecho

natural o justicia. La justicia natural de una ley se medirá por

la naturaleza del bien común –fin – de la sociedad, por su

justeza o adecuación a la naturaleza del hombre, por la

proporción que establece entre los hombres y las cosas.

Platón, por otro lado, había escindido el mundo empírico del

mundo de las ideas. Con ello, buna parte de la realidad

metafísica era entendida como un ejemplar fuera del ser, en

el mundo de las ideas o arquetipos. Por lo que para este

pensador, hay una justicia ideal, pero el derecho (la ley o

nómos) ideal aún para él carecería de sentido, pues lo

arquetípico del derecho es la justicia ideal, siendo el derecho

(la ley) lo real existente.

Así pues la sociedad surge como un efecto natural de las

necesidades humanas, para cuya satisfacción se requiere la

división del trabajo. DE manera que el contenido del derecho

que la rige no es arbitrario, sino que esta determinado en sus

lineamientos generales por el derecho natural que se funda

en la naturaleza racional del hombre. Por lo que Platón

genera la posibilidad de un derecho aparente, cuando éste

sirve exclusivamente a los intereses de un grupo o partido, y

no al bien común de los ciudadanos, señalando que: “no hay

leyes verdaderas sino aquellas que tienden al bien universal

del Estado”.

2.4. LOS ESTOICOS.-

Esta Escuela fue fundada por Zenón de Citio, continuador de

la escuela cínica de Antístenes. En el pensamiento de esta

filosofía aparece el concepto de una razón universal que rige

y gobierna todo el universo y que se identifica con la

divinidad. Esta razón es la ley universal tanto para los seres

racionales como para los irracionales. Para los hombres

significa la medida de lo justo e injusto. De ella se

desprenden las potencias que actúan como instintos en los

animales y como razón en los hombres.

La razón humana es, en consecuencia, una parte de la razón

universal, y necesita ser desarrollada por la educación y por

el conocimiento del hombre de sí mismo. Por ello la ley

universal y eterna se identifica con el derecho natural, pues

afirman que todo hombre debe vivir conforme a su

naturaleza racional, que es un “efluvio” de la razón universal,

y actuar conscientemente como miembro del universo, como

miembro del mundo espiritual, con ánimo pacífico.

Los estoicos se interesaron por la moral, pero por esta vía

hicieron aportaciones a la teoría del derecho natural, al

elaborar por primera vez en la historia del pensamiento una

teoría de la ley natural, que, aún teniendo puntos poco

desarrollados y un tanto confusos, puede considerarse

bastante completa y ha perdurado, a través de su posterior

depuración y aclaración hasta nuestros días.

Los puntos que aportaron los estoicos son:

a) Identificación de la ley natural con los dictámenes de la

recta razón humana; y

b) El enlace de la ley natural con la razón divina, con el

logos divino que ordena y gobierna al mundo.

2.5. JURISTAS ROMANOS.

La filosofía griega influyó mucho en el Derecho Romano.

Muchas de las afirmaciones jurídicas generales de los

jurisconsultos romanos fueron tomadas de los griegos, o

debidas a su influencia; sobre todo, de la filosofía estoica.

Precursores de los estoicos en Roma fueron Séneca, Marco

Aurelio y Cicerón.

Cicerón, importante jurista romano, reconoció la existencia

de una ley eterna, inmutable, permanente, “santa y

celestial”, de la que emanan todas las demás leyes. De esta

ley deriva, por una parte, la ley que rige a la naturaleza

irracional, y, por la otra, la ley moral y jurídica que ordena lo

bueno y lo justo, y prohíbe lo malo y lo injusto.

Esta ley moral y jurídica existe tanto en el espíritu divino

como en la razón humana; pero su conocimiento se dificulta

a los hombres por las pasiones de éstos. A todos los que la

naturaleza ha dotado de razón, también los ha dotado de la

recta ratio, y, por lo tanto, de la ley natural.

Las leyes humanas justas derivan del derecho natural, y

puesto que en el pensamiento de Cicerón naturaleza y Dios

se identifican, la lex naturalis se confunde con la lex aeterna.

En Cicerón también encontramos el deber de contribuir al

bien general, del que no se debe excluir a los extranjeros,

para que no se rompa el lazo común al género humano que

los dioses crearon. Partiendo de la idea de Aristóteles de que

el hombre es un ser político por naturaleza, y pasando por

la familia, tribu, ciudad- Estado, como formas de vida

comunitaria, llega la sociedad humana, que es el inmenso

anillo que envuelve a toda la humanidad.

Cicerón plantea, asimismo, una serie de cuestiones que a lo

largo de la historia del iusnaturalismo surgen

constantemente, porque son temas fundamentales de

derecho. Plantea lo siguiente:

a) Lo justo y lo injusto no son, en su raíz y fundamento,

producto de las convecciones humanas; es la naturaleza

la que distingue lo uno y lo otro.

b) Los principios de la ley natural son universales, ello es

debido a que son innatos, pues están impresos en el

alma.

c) De acuerdo con la intima phylosophia, según la cual

discernimos lo bueno y lo malo, hay que hablar, en

relación a las leyes positivas, de las leyes justas e

injustas, de leyes honestas y de leyes inmortales. Sólo la

buena ley, la que está de acuerdo con la naturaleza, es

propiamente ley; la demás no merecen este nombre,

porque son íntimamente ley; las demás no merecen este

nombre, porque íntimamente falsas.

Sin embargo, para otro famoso jurisconsulto romano,

Ulpiano, el derecho natural también proviene de la

naturaleza, desde luego, y es aquel que ésta ha enseñado a

todos los animales, no solamente a los racionales sino

también a los irracionales. De modo que Ulpiano entiende

por naturaleza no sólo lo racional del hombre sino la física de

todos los animales en general.

Especialmente a través de la obra compiladora de Justiniano

han llegado hasta nosotros, bien fragmentariamente y con

interpolaciones, es bien difícil de interpretar.

En conjunto, las obras de los juristas romanos tienen gran

interés para nosotros, por cuanto nos muestran el derecho

natural prácticamente vivo dentro de un ordenamiento

jurídico vigente.

Los juristas romanos, hacían una distinción entre ius civile y

ius naturale la encontramos también en el jurista Paulo. Es de

destacar un punto: el derecho natural, por fundarse en la

naturaleza de las cosas, es siempre justo y bueno; el derecho

positivo, en cambio, se basa en la utilidad y por eso es

variable.

2.6. LA PATRÍSTICA.

El cristianismo marca la división más profunda en la historia

del pensamiento. El cristianismo aportó tres cosas

fundamentales. Por una parte, el concepto de persona,

inexistente en la filosofía de la época anterior, siendo como

es punto clave para comprender el derecho natural.

Por otra parte, presentó una noción mucho más exacta de

Dios, de sus relaciones con el hombre y con el universo

creado, así como del orden universal y, de modo específico,

del orden moral.

San Agustín conocido como el Padre de la Iglesia en que

aparece una doctrina sobre la ley natural relativamente

completa. Las referencias de los Padres de la Iglesia y de los

escritores eclesiásticos de los primeros Siglos acerca de la

ley natural se convirtió, en lugar común del pensamiento

cristiano.

La Patristica se ocupó de temas teológicos y morales, todos

ellos en relación con la fe cristiana. En ese contexto (el

moral) en el que aparecen las alusiones a la ley natural.

En San Agustín, el pensamiento gira en todo él en torno a

Dios. Dios es el centro vivo de su pensamiento, al que todo

se refiere y del que todo recibe sentido. De ahí que la

doctrina agustiniana sobre la ley natural tenga su principio

en Dios, ya que Dios es para San Agustín, el principio de

todas las cosas en tres aspectos: es fuente del ser de las

cosas al crearlas; es fuente de la verdad de las cosas, porque

son copia de las ideas divinas concebidas por el Verbo; es

fuente del conocimiento de las cosas por nosotros, pues las

conocemos por la iluminación que el Verbo irradia en nuestra

mente. La idea divina de la que es copia de la ley natural es

la ley eterna.

Habla igualmente de tres órdenes jurídicos: el de la lex

aeterna, que es un orden ordenador; el de la lex naturalis

que es un orden ordenado en relación con la ley anterior, y

un orden ordenador en relación con la lex termporalis o

humana.

En relación a la ley eterna, dice San Agustín, que es lo que

es justo para que todas las cosas estén perfectamente

ordenadas. La Ley natural, es una grabación de la ley eterna

en la conciencia de los hombres, que puede ser perturbada

por las malas pasiones, pero no borrada totalmente de ésta.

Y la ley temporal, es la que aun cuando sea justa, sin

embargo, se puede modificar justamente de acuerdo con las

circunstancias de todos los tiempos. Las diversas leyes

temporales se deben conformar con esta ley, a pesar de las

diversas modificaciones que sufren según las exigencias del

gobierno de los pueblos, pero la ley humana, que sólo tiene

como fin este gobierno, permite y deja impunes muchos

actos que la Providencia Divina castiga; mas no por eso se

deben reprobar sus determinaciones a menos que sean

injustas.

En el pensamiento de Santo Tomás de Aquino (Escolástica),

en cambio, encontramos cuatro clases de leyes: la lex

aeterna, la lex naturalis, lex humana y lex divina.

La Ley eterna, según este filosofo, tiene su asiento en la

Razón de Dios, es idéntica a la sabiduría divina que rige toda

acción y todo movimiento. Esta misma sabiduría dirige la

Voluntad de Dios, de donde resulta imposible una

contradicción entre la razón y la voluntad divinas.

La Ley natural, es una participación del ser racional en la ley

eterna que le permite conocer lo bueno y lo malo, pero esta

participación sólo revela al hombre los fines y bienes a los

que sus inclinaciones naturales están dirigidas. Hay tres

grupos de estas inclinaciones naturales: la de la propia

conservación, que es común en todos los seres; la de la

unión sexual, que es común al hombre y todos los animales,

y la inclinación al bien, específicamente del hombre,

correspondiente a su naturaleza racional. Por lo que para

Santo Tomás la ley natural no es un sistema de normas

concretas, sino que tiene como fuente material la misma

naturaleza humana en cuanto ésta aspira a determinados

fines, y de éstos se desprenden las nomás concretas de

actuar.

Las leyes humanas, son disposiciones particulares de la

razón práctica. Esta razón llega a obtener soluciones mas

concretas partiendo de los preceptos de la ley natural como

de principios generales e indemostrables (dogmas).

Una ley humana contraria al bien relativo del hombre puede

ser obedecida para evitar un escándalo u otro mal mayor,

pero no así una ley contraria al bien absoluto o divino, como

sería la de los tiranos que obligan a la idolatría o a cualquier

cosa contraria a la ley divina.

Por último la ley divina, es la revelada por Dios en las

Sagradas Escrituras, y se divide en ley antigua (Antiguo

Testamento) y ley nueva (Nuevo Testamento).

Santo Tomas, da una definición de ley en general diciendo

que: es la ordenación de la razón, para el bien común,

promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad.

Ver la siguiente ilustración:

2.7. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL.

Comenzaremos por el Renacimiento, es decir, por el

comienzo de la Modernidad. La división tradicional en Edad

Antigua, Edad Media y Edad Moderna es un artificio de

ciertos historiadores, y no debiéramos aceptarla como una

verdad comprobada. Comoquiera que sea, se va dibujando

una época histórica con una clara identidad propia, aunque

con límites que a veces son difíciles de precisar, que es

justamente la Edad Moderna. Esta identidad tiene gran

interés desde el punto de vista de la historia del derecho y,

más específicamente, por lo que se refiere al Derecho

Natural.

Existe una corriente a la que se conoce como la Escuela

Clásica del Derecho Natural entre quienes destaca el nombre

de Grocio (Hugo Grotius, pensador holandés, 1583-1645),

que no es, como pudiera pensarse, la de mayor profundidad y

más rancio abolengo, sino que, como veremos más adelante,

representa una decadencia que le ha dado un mal nombre al

derecho natural. Esto sin dejar de reconocer la gran obra de

Grocio y de otros pensadores, que (entre otras cosas)

conservaron tanto de la rica herencia anterior.

Cuando los autores contemporáneos hablan de éste es en

esta escuela moderna en lo que piensan. Con frecuencia

ignoran de plano que este concepto tiene raíces más

antiguas; estas personas juzgan a esta noción tan

importante desde un punto de vista tan miope como firme.

Muchos se niegan hasta a considerar la validez del derecho

natural, al que consideran una reliquia del pasado que no

tiene interés para nosotros. Lo que quieren decir

generalmente es que se oponen al racionalismo de aquella

Escuela “Clásica”. Estos ataques no se pueden enderezar con

justicia a autores como Francisco de Vitoria (teólogo y filósofo

dominico español, 1483-1546) y Francisco Suárez (teólogo y

filósofo jesuita español, 1548-1617). Herederos de la gran

tradición escolástica, estos y otros pensadores afines

desarrollaron una concepción del derecho natural mucho más

profunda y flexible que la de la escuela racionalista. No

negamos, al decir esto, insistimos, los méritos de juristas

como Grocio en otros aspectos, más secundarios. En el

aspecto más fundamental, empero, esta escuela representaba

desviaciones de la verdadera concepción del derecho natural

que tendrían, con el tiempo, muy graves consecuencias.

Podemos concentrarnos en el contraste entre la posición de

estos autores (y su herencia escolástica) y el racionalismo (la

filosofía característica de la modernidad). Este racionalismo

aparece en la filosofía moderna con René Descartes (1596-

1650), quien ha sido llamado con justicia “el Padre de la

Filosofía Moderna”. Como se recordará, este fue un gran

matemático, fundador de la Geometría Analítica, y se puede

decir que su concepción de la filosofía es una que se realiza

conforme a un modelo matemático. En las matemáticas la

experiencia no cuenta. Los diagramas que aparecen en los

textos de geometría, por ejemplo, ilustran, pero no

demuestran. Todas las operaciones esenciales se realizan

solamente en la mente del matemático, y se refieren a

aspectos muy abstractos, enrarecidos, del pensamiento

humano. Cuando más adelante Kant rechace

terminantemente la posibilidad de una intuición intelectual en

el ser humano, será esta concepción cartesiana la que tenga

en mente. Lo que Kant quería decir es que no podía aceptar

que el ser humano conociera a las cosas como si fuera su

creador, como el matemático conoce los objetos con los que

trabaja. Kant tuvo que lidiar con el problema del

enfrentamiento entre empirismo y racionalismo, y las

deficiencias de ambos. Emmanuel Kant, recogió y desarrollo

las ideas de Rosseau sobre el derecho natural. Señalando que

la idea de libertad es fundamental para el concepto de

derecho, diciendo que el derecho es el conjunto de

condiciones por medio de las cales el arbitro de uno puede

concordar con el del otro, según una ley general de libertad.

Este aspecto de la situación es muy interesante. El

nominalismo (cuyo principal representante fue William of

Ockham, 1300-1350) sostenía que no tenemos conocimiento

intelectual natural de las cosas; en otras palabras, no

sabemos lo que realmente son. Esta corriente cimbró al

mundo intelectual occidental; un estremecimiento

excelentemente retratado por Umberto Eco en su novela El

Nombre de la Rosa. Creemos que lo que hizo Descartes fue

irse al otro extremo; horrorizado ante el abismo de ignorancia

e incertidumbre abierto por el nominalismo, se aferró a la

certidumbre, a la certeza, de tal manera que recayó en el

racionalismo platónico (una respuesta similar a un desafío

parecido, casi dos mil años antes). Desde esta perspectiva,

no hay que olvidar los méritos de ese racionalismo, en su

defensa de la razón y de la verdad. Lo malo es que su

extremismo acabó, en ambos casos, por provocar otro

extremismo de signo contrario. Esto mismo sucedió, como

tendremos ocasión de comentar, en el campo de la filosofía

del derecho.

2.8. EL POSITIVISMO.

La fecunda posterior aplicación práctica del racionalismo

matematicista se reduciría, en gran parte, asimismo, a un

aspecto más bien pobre (aunque indispensable) de la vida

humana: el puramente cuantitativo, material. Por muy

esencial que sea este aspecto, es muy simple en comparación

con la inmensa riqueza de lo propiamente humano.

Tratemos de entender lo que significaría este racionalismo

en el campo jurídico. Desde hace muchos millares de años los

seres humanos se enfrentan entre sí en conflictos de muy

diversa intensidad. Algunos de estos conflictos son

designados como guerras, y son tan opuestos a la paz como

difíciles de evitar por medios pacíficos. Para cuando llegan al

uso abierto de las armas, el conflicto está demasiado

avanzado para que se lo resuelva por medio de discusiones

menos violentas. Existen otros enfrentamientos, por el

contrario, que las sociedades en general consideran

susceptibles de ser evitados por medios más pacíficos, y esas

mismas sociedades insisten en que esas soluciones menos

violentas deben ser aplicadas. Presidir esos acuerdos es una

de las funciones esenciales de la autoridad. Claro está que al

principio se procedía al tanteo, inventando en cada caso los

“instrumentos jurídicos” con los que se trabajaba. Poco a

poco, empero, se fue creando una cultural del derecho, que

incluía conceptos (delito, contrato, acción, por ejemplo),

habilidades, instituciones. Observando la vida social se caía

en la cuenta de que múltiples actos caían dentro de un

concepto común, presentaban características afines y

problemáticas similares. Se encontró que había la

conveniencia social de tutelar ciertos derechos y desalentar

ciertos tipos de conducta, y métodos apropiados para hacerlo.

Con el tiempo se fue desarrollando y afinando un enorme

cuerpo de doctrina sobre estos puntos que, sin ser un dogma,

si ofrecía inapreciables orientaciones al jurista. Ya no había

que volver a inventar el derecho a cada paso.

La concepción racionalista procede de manera muy

diferente. En lugar de observar conductas e inferir conceptos,

supone que podemos captar de un golpe cada una de esas

realidades, que hay identidad perfecta entre realidades y

conceptos. La facultad de nuestra mente de intuir, de captar

de una manera inmediata, tiene un alcance fundamental,

pero muy limitado. Para el racionalismo, por el contrario,

prácticamente todo puede ser intuido, y el conocimiento de lo

que escapa a esa intuición apenas si vale la pena de ser

discutido. Por lo que se refiere a nuestro campo, esto significa

que se aprueba un concepto jurídico por su valor intrínseco,

no por su relación con la realidad, y si de hecho parece que

esa relación no existe, tanto peor para la realidad. Esta es

una de las grandes tentaciones del derecho: aprobar leyes

porque son muy hermosas y perfectas en el papel, aunque no

puedan, por alguna razón, ser aplicadas. Una buena

legislación toma en cuenta si hay la voluntad política de

aplicarla, el personal calificado para hacerlo, los recursos

técnicos y económicos necesarios. Entre los fines del derecho

están la equidad y la seguridad jurídica. Si una ley no se

aplica, se aplica sólo de manera selectiva, no se cumple con

esos fines. Aprobar y mantener en existencia leyes que no

son aplicadas total o parcialmente, es asegurar que no todos

seremos “iguales ante la ley”.

Cuando se trata de producir una legislación dada, la actitud

racionalista se opone a toda idea de negociación. Ésta es, sin

embargo, esencial para que las leyes reflejen la voluntad

popular, lo que a su vez es indispensable para que las leyes

aprobadas sean cumplidas. No es posible tener un funcionario

detrás de cada ciudadano para que éste sepa lo que tiene que

hacer, y se sienta obligado a cumplirlo. Es necesario que haya

una comunicación muy estrecha entre gobernantes y

gobernados (mucho más estrecha de lo que es habitual, por

cierto). Los gobernantes deben estar muy conscientes de que

la autoridad es esencialmente servicio, de que su fin es el

desarrollo de los subordinados. Esto implica una cooperación

por parte de ellos, y no una imposición de normas que les son

ajenas. Si el pueblo siente como propio su sistema legal,

cumplirá espontáneamente con él la mayoría de las veces, y

en los casos excepcionales en que eso no ocurra, podrá

funcionar el método coactivo.

Si, por el contrario, lo ve como algo ajeno y hasta hostil

(que es lo que sucede actualmente), lo violará siempre que

crea poder evadir la vigilancia de las autoridades, y la eficacia

del método coactivo (básicamente marginal) se verá

desbordada. La voluntad popular, por otra parte, no es algo

monolítico, ni fácil de interpretar. Hay que dejar que todos

hablen, escucharlos y, finalmente, producir leyes aceptables

para todos. Esto no significa que hagan felices a todos.

Muchos, sin duda, esperarían más. El derecho no puede ser

perfecto, cubrirlo todo. Es, más bien, un sistema mínimo de

obligaciones y derechos, necesario para que pueda haber una

convivencia pacífica. Esto supone, asimismo, un acuerdo

mínimo. No por serlo es fácil de conseguir. Para lograr tales

acuerdos se requiere voluntad y habilidades de negociación.

Muchos abogados (que saben muy poco del proceso

legislativo, a no ser en su aspecto más formal) reaccionan

con horror, empero, ante la sola idea de que la legislación sea

un producto de negociación. Esto se debe, precisamente, a

una actitud racionalista (aparte de que en nuestro medio la

palabra negociación sugiere política sucia, corrompida, lo que

desde luego es una posibilidad, pero no algo inherente a la

naturaleza misma de la negociación). En lugar de ver en el

sistema legal un acuerdo mínimo que es un medio eficaz para

avanzar hacia un ideal, lo confunden con el ideal mismo. La

creación y aplicación de las leyes encierra empero,

inevitablemente, negociaciones. Gran parte de las

aplicaciones de ese sistema son realizadas sin llegar a los

tribunales, en contratos y acuerdos privados, y en decisiones

de autoridades administrativas. Pocas veces se piensa en esto

al evaluar el sistema legal de nuestro país, aunque debiera

ser una de nuestras preocupaciones centrales en este punto.

Tales aplicaciones involucran habitualmente muchas

negociaciones. Inclusive en los casos que si llegan a los

tribunales se pueden dar esas negociaciones. Y cuando las

actividades legislativas son llevadas a cabo con éxito,

también las incluyen. Lo malo es que, demasiado a menudo,

las negociaciones dejan fuera a gran parte de la población.

Estas personas, naturalmente, no se apropian su sistema

legal, lo ven como algo ajeno y hostil. Y no les interesa

acatarlo. Involucrar a la población entera en la legislación y

en la aplicación de las leyes hará el proceso mucho más

complejo, pero eso será porque reflejará mejor la

complejidad de la vida social.

Consideremos algunos ejemplos de leyes racionalistas.

Hace años un funcionario estatal defendió las leyes

antirreligiosas de nuestro país alegando que eran “tan buenas

que no necesitaban ser aplicadas”. La verdad es que si se

hubiera tratado de aplicar esas leyes eso hubiera podido

llevar a otra guerra civil. Los efectos del distanciamiento

entre esas leyes y la realidad siguen enturbiando nuestra vida

nacional, lo que no impide a muchos anticlericales

racionalistas considerar aquellos años como una Edad

Dorada. Otro ejemplo de este distanciamiento lo tenemos en

la rectoría estatal en el campo económico y la protección de

los trabajadores: la dependencia de México hacia Estados

Unidos ha estado creciendo de manera ininterrumpida desde

el inicio del sistema priístas, y la condición de la parte más

desprotegida de la población ha empeorado continuamente

desde finales de los 60´ s, pero para no pocos izquierdistas

(entre ellos Cuauhtémoc Cárdenas), esos sagrados valores

del nacionalismo revolucionario estaban asegurados mientras

se mantuviera el modelo del intervencionismo gubernamental

en la economía en las leyes y en los discursos. La elevación al

rango constitucional de una definición del salario mínimo y

del derecho a la vivienda fue una burla a la miseria de

millones de mexicanos.

Algún tiempo antes de las elecciones federales del 2000 fue

aprobada una reforma constitucional para dar los mexicanos

que se encuentran en el extranjero la oportunidad de votar.

Antes esas personas no podían ejercer este derecho, que

supuestamente tienen todos los ciudadanos mexicanos; aun

con la enmienda, sin embargo, y por falta de una ley

reglamentaria, no pudieron ejercerlo en las elecciones del

2000. Este es un ejemplo muy claro de la falta de voluntad

política de cumplir con lo que supuestamente ordena una ley.

Se le da gran publicidad a una iniciativa, pero las personas

que la impulsan no tienen en realidad el deseo de aplicarla.

Algo similar sucedió durante mucho tiempo en Estados Unidos

con el voto de los negros, y parece ser que esta anomalía no

ha sido erradicada del todo. Las elecciones presidenciales en

ese país en el 2000 revelaron que no se ponen allí todos los

medios oportunos para garantizar el ejercicio del voto. Lo que

finalmente hizo la Corte Suprema de ese país fue decidir

formalistamente, dando la preferencia a una ley sobre otras,

y atropellando de hecho el derecho al voto de muchos

ciudadanos. Quedó claro que esto ha sucedido muchas veces,

sólo que en esta ocasión las anomalías pudieron afectar el

resultado de la elección, algo que no ha pasado en otras

ocasiones.

Como se puede ver, para que el derecho cumpla con su

vocación de instrumento de mejoramiento social no basta con

que un texto que parece bueno sea convertido en ley. En

muchas ocasiones se requiere para ello aprobar o modificar

otras leyes. En general, se requiere la existencia de personal

calificado, instalaciones, equipo, documentos, peritajes,

pruebas. La carencia de estas condiciones nulifica de hecho,

total o parcialmente, una serie de leyes, produciendo una

situación que en ocasiones es un verdadero escándalo. Al

aprobar una ley se debe contar con esos medios, o con los

recursos para producirlos. A veces se enfrenta

dramáticamente la necesidad evidente de tutelar ciertos

derechos con la no menos obvia carencia de los medios para

hacerlo. Superar este enfrentamiento requiere una

transformación de la sociedad entera. La falta de esta

transformación hace que en ocasiones la sociedad en cuestión

incurra en una hipocresía masiva, o en una contradicción

entre diversos sectores de la comunidad. Se tiene tan poco en

cuenta la necesidad de estos requisitos prácticos para que

una ley sea verdaderamente aplicable que hasta cuando se ha

llamado ya la atención de muchos estudiantes de derecho a

esta problemática, siguen sin ver su importancia. Esto se

debe en gran parte a un sistema político que, por una parte,

minimiza y deforma al poder judicial, convirtiendo en políticas

las decisiones que debieran ser jurídicas, en tanto que por el

otro lado permite resolver los problemas resultantes por

medios antijurídicos, es decir, mediante la corrupción. Como

parte de la misma problemática tenemos una Constitución

que es, en gran parte, más un documento político y un

conjunto de declaraciones de buenos propósitos que la base

de un sistema específicamente legal.

Actualmente se da una gigantesca contradicción de este

tipo entre el reconocimiento mundial de ciertos derechos

humanos fundamentales y la falta de la evolución cultural

adecuada en muchos lugares del mundo. Piénsese, por

ejemplo, en lo que sucede a menudo con los derechos de las

mujeres y de los menores de edad. Esto nos indica, entre

otras cosas, las limitaciones del derecho. Quisiéramos que

éste protegiera ciertos valores, pero no siempre puede

hacerlo. La capacidad del derecho para realizar sus funciones

está en función de las fuerzas e instituciones que la sociedad

ha generado, lo cual significa que en ocasiones carece (al

menos en esa etapa histórica) de la capacidad para realizar

ciertas cosas, que sin embargo tal vez puedan ser logradas

por la sociedad a través de otros medios.

La falta de estos recursos hace que el sistema legal esté a

veces desequilibrado a favor de ciertos sectores sociales: los

que tienen más dinero, influencias, relaciones, conocimientos,

o todos los que, por algún motivo, constituyen un sector

privilegiado de la sociedad (se dice que en algunos países del

Oriente Medio, por ejemplo, un no musulmán no tiene

ninguna posibilidad de vencer a un musulmán en un juicio,

por muy absurdas que sean las pretensiones de éste). Las

leyes que favorecen a los otros sectores sociales no existen, o

son letra muerta por algún motivo. Para millones de personas

la consecuencia es clara: el derecho es chueco, injusto,

instrumento de intereses egoístas. Tratan de mantenerse lo

más alejados posible de él, y, llegado el caso en que esto no

se pueda lograr, de utilizar esa corrupción del sistema a su

favor.

Para muchos abogados, en cambio, no tiene sentido hablar

de un derecho injusto, e insisten en que la ley es la ley, algo

sagrado que no se puede poner en duda. Esto es tanto más

curioso cuanto que ellos mismos tuercen a menudo la

aplicación de la ley. Nunca estará de más el insistir en que el

abogado debe ser en primer lugar un servidor de la justicia.

Puesto que el derecho es un instrumento necesario en este

mundo de la consecución de la justicia, debe también servir al

derecho positivo, pero en la medida en que es una

encarnación de la justicia. Esto no quiere decir que se pueda

ignorar sin más a las leyes que consideramos injustas, lo que

podría poner en peligro muchos valores, y muchos derechos.

Pero existen leyes injustas, y aplicaciones injustas de otras

leyes, y los abogados tienen que oponerse con todas sus

fuerzas a esta situación. Esto puede involucrar, según los

casos, la renuncia a puestos públicos y negocios privados, la

acción política para influir sobre la legislación, sobre la

procuración de justicia, sobre el funcionamiento de los

tribunales.

A proceder de acuerdo con los requerimientos de la

naturaleza humana, con la prudencia y flexibilidad necesarias

(ya que la naturaleza humana es algo complejo y dinámico,

no recetas ya hechas, aplicables de manera mecánica) se lo

designa en la filosofía de Santo Tomás, Vitoria y Suárez con

la palabra racional. No debemos desorientarnos: este término

no significa exactamente lo que entendemos por él en la

actualidad. Lo que estos autores querían decir con racional

era que el ser humano no es un animal irracional movido por

puros instintos, sino un ser que tiene un componente que

trasciende lo puramente material y orgánico, que le permite

pensar, tener sentimientos y decidir libremente. Pero la

naturaleza humana es más compleja de lo que parece a

primera vista. Estos autores saben muy bien que el ser

humano no es solo ni completamente racional; tiene

pasiones, debilidades, inquietudes, necesidades emocionales,

artísticas, lúdicas y, desde luego corporales. Lo que puede

parecer matemáticamente conveniente y necesario puede no

resultar factible, realizable, en la práctica, porque las

personas involucradas están cansadas, confundidas y hasta

pervertidas. La razón, en el sentido de esos autores, no le va

a decir a una persona simplemente “no bebas”, sino que le va

a decir que el hacerlo no es muy conveniente para ella, que

procure no hacerlo en exceso, que si no puede evitar el beber

demasiado es que tiene un problema y necesita ayuda, ayuda

que deberá tener ciertas características. La va a ver no como

una máquina que, o bien funciona de cierta manera, o no

funciona en absoluto, sino como un ser espiritual y corpóreo,

inteligente y emotivo, personal y social, un ser en proceso

con un potencial que puede ser desarrollado por caminos muy

diversos, que nunca será perfecto pero que puede y debe

tratar continuamente de ser mejor.

En lo social, en concreto, la razón capta una inmensa

variedad de posibilidades, y las evalúa; no de una manera

meramente matemática o utilitaria, sino mediante lo que

ahora llamaríamos “intuición de valor”. ¿Qué decir del

capitalismo?. La razón distinguirá el deseo de ganancia

(legítimo), el materialismo moral que hace del dinero el valor

supremo (completamente inaceptable), el maquiavelismo que

considera legítimo ignorar ciertas normas morales

(inaceptable también), el deseo de libertad (legítimo, dentro

de ciertos límites), y dirá que tiene (para ser éticamente

aceptable) que respetar ciertos valores: trascendencia, bien

común, dignidad de la persona... Al considerar al comunismo

dirá que es buena la sed de justicia social y el rechazo del

individualismo, que son inaceptables su totalitarismo, su

maquiavelismo, su materialismo, que debe tener un respeto

por la dignidad de la personas que incluye cierta libertad de

acción y la capacidad de poseer establemente ciertos bienes,

que su concepción del bienestar social debe ser modificada

para que vea en este bienestar el resultado de un desarrollo

personal de todos los miembros de la sociedad, realizado de

manera libre y cooperativa, que va a promover el desarrollo y

la libertad de todas esas personas.

En un sistema con una definición ideológica menos rígida,

la razón tratará de evaluar en qué medida este sistema

respeta y promueve los diversos valores, qué es lo que

realmente está tratando de hacer y los medios que se está

empleando. En otras palabras, busca el sentido auténtica e

integralmente humano y moral de la manera de vivir, no

aprobará todo o rechazará todo, sino que iluminará esa

complejidad y buscará el camino para, a partir de esa

situación concreta, realizar cada vez mejor los valores que

son necesarios para una vida genuinamente humana.

Aprobará algunas cosas y reprobará otras, indicando los

peligros o fallas que encierran. En muchos casos suspenderá

prudentemente el juicio, solicitando más datos. En todos los

casos nos dirá que se puede vivir mejor, y nos dará

indicaciones de como hacerlo. Pero estas indicaciones serán a

menudo de naturaleza moral, no jurídica. Para que una norma

sea susceptible de convertirse en ley, no basta con que sea

deseable. Las obligaciones son de varios tipos. Las jurídicas

son una especie de mínimo moral, necesario para la vida de

la sociedad. De algunas normas nos dirá que, aunque buenas

en sí mismas, no pueden ser socialmente exigibles: exceden

ese mínimo de que hablábamos, son buenas, pero deben ser

impuestas por la conciencia individual, no por la ley social.

Otras veces nos dirá que ciertos valores sí pertenecen a ese

mínimo, son absolutamente necesarios para la sociedad, y no

pueden ser desatendidos sin gravísimos riesgos. Nos ofrecerá

una orientación de lo que debe ser el derecho, pero no, desde

luego, una redacción acabada de como debieran ser las leyes

respectivas.

Para lo que se sigue recomendamos la lectura de La

Filosofía del Derecho del maestro Luis Recaséns Siches.

Quisiéramos insistir en la diferencia que existe entre la

naturaleza del derecho natural y la del derecho positivo. El

tipo de normas que ofrece el primero contrasta con el que

proporciona el segundo. Aquéllas son orientaciones amplias,

en tanto que éstas son (y deben ser) mucho más concretas,

sin dejar de ser generales. Podríamos ilustrar esta diferencia

con un ejemplo tomado de un campo muy diferente: el de las

matemáticas. Según Eric Temple Bell, hay demostraciones

que fueron aceptables en su tiempo (por citar un caso, el de

algunas ofrecidas por Euclides en sus elementos) ya no lo

serían. Si eso sucede en un campo tan abstracto, imaginemos

lo que puede ocurrir en otros en los que se manifiesta mucho

más la historicidad humana, como es la vida social.

Federico II de Prusia pensaba que los jueces deben

limitarse a aplicar las leyes, sin interpretaciones propias. Para

lograrlo, quiso hacer un código tan detallado que nadie

pudiera estar en duda sobre su aplicación. Pronto ya llevaba

más de 16 mil artículos, y todavía le faltaban muchos. Este es

uno de los ejemplos más extremados de la tendencia a

reducir a los jueces a la aplicación mecánica de las decisiones

del legislador, tendencia que reaparece siempre aquí o allá.

Por su misma naturaleza, las leyes tienen que regular

situaciones que el legislador no pudo haber conocido. Y esas

situaciones son de una increíble diversidad, que no encuadra

fácilmente en las previsiones del legislador. La mejor prueba

de que la interpretación no es tan fácil o clara, la tenemos en

las diferentes interpretaciones de un sistema legal hechas por

los tribunales. El mismo hecho de que la jurisprudencia

requiera cinco decisiones en el mismo sentido es un

reconocimiento de esa diversidad. Es muy interesante

asimismo el hecho de que varios jueces coinciden en

ocasiones en una misma decisión, pero no por las mismas

razones. Esta dificultad para disminuye cuando se da una

colaboración estrecha entre todos los sectores de la sociedad:

legisladores, administradores, jueces, agentes del ministerio

público, otros abogados, policías, otros empleados públicos, y

la ciudadanía en general. De ninguna manera se puede, en

cambio, prescindir de la interpretación judicial. Las leyes

serán siempre generales, y requerirán de los jueces para

“aterrizarlas” a la vida concreta. Es por eso que algunos

juristas han sostenido que la ley se encuentra, en última

instancia, en las sentencias.

En base a lo anterior, podemos concluir que el positivismo

tendió a eliminar de la teoría del derecho toda especulación

metafísica o racional. El orden jurídico se dividió en varias

ramas:

1.- Escuela Utilitarista de Bentham.

2.- Escuela Finalista de Von Ihering.

3.- Escuela Analítica de Austin.

4.- Escuela Purista de Kelsen.

La teoría de Hans Kelsen es la que mas destaca de las

anteriores ya que fue quien mencionó claramente las

diferencias entre el derecho natural y el positivo, siendo las

siguientes:

a) El derecho natural proviene de la naturaleza, de Dios o

de la Razón, y por lo tanto, no ha sido producido por el

hombre, el derecho positivo es creado artificialmente.

b) El derecho natural tiene como razón de validez

específica un principio objetivo o relativamente objetivo;

el positivo, uno subjetivo o relativamente subjetivo.

c) En tanto el derecho natural tiene un principio de validez

material, el positivo tiene un principio de validez formal.

d) El derecho natural posee normas tan evidentes como las

reglas de la lógica, que no necesitan de la coacción para

realizarse, el derecho positivo, en cambio, bajo ciertas

condiciones, requiere de una coacción exterior para la

realización de sus normas, y alcanza su forma perfecta

en el Estado.

e) El deber ser del derecho natural es siempre justo; el

derecho positivo puede ser justo o injusto.

f) Las normas del derecho natural tienen validez absoluta;

las del derecho positivo, una validez hipotético-relativa.

Por último señala Kelsen, si el derecho positivo se pierde

en gran parte al ser aplicado, ¡cuánto mas no se perderá el

derecho natural al ser positivado y después concretado!.

Preguntas y Actividades

1) ¿Qué aportación hace al derecho natural Aristóteles

y Platón?.

2) ¿Cuáles son las características que le da Cicerón al

Derecho Natural?.

3) Menciona los tres órdenes jurídicos de los que habla

San Agustín.

4) ¿Cuál es la aportación que hace Santo Tomás de

Aquino al Derecho natural de su época?

5) Investiga y haz una reflexión de una cuartilla, a

cerca del porque los Padres de la Iglesia condenaban a

la mujer por considerarla origen del pecado, en base a

que pensaban que su naturaleza iba en contra del

Derecho Natural, o contradice esta postura dando

elementos suficientes para sostener tu dicho. Relaciona

este trabajo con la actividad 1.2. de Vívelo y Aplícalo

del Plan de Módulo del Tema 2.

6) Menciona tres características que Kelsen sostiene

como diferencias entre el Derecho natural y el positivo.

TEMA 3. EL DERECHO Y LA MORAL.

A las obras ya mencionadas podemos añadir ahora Esencia

del Hombre, de Helmuth Thielicke, así como La Ley de Cristo,

de Bernard Häring. En estas obras, y también en algunas

páginas de la ya mencionada del maestro Villoro Toranzo se

puede encontrar excelentes descripciones de lo que

podríamos llamar el reino de la moral y del amor. Se podrá

apreciar aquí el carácter propio de la moral. Ha habido

ciertamente concepciones legalistas de la moral que la

acercarían al derecho. En los textos citados se encontrará una

concepción de la moral que la acerca, por el contrario, a una

libertad orientada hacia el amor, hacia un compromiso libre,

profundo, total. Esto es un ideal, y desde luego sólo se realiza

imperfectamente en nuestras vidas. Pero es el ideal al que

debemos tender. La moral será tanto más auténtica cuanto

más sea una respuesta libre y personal basada en el amor

(recuérdese los dos grandes mandamientos de que habla el

Evangelio). Un cumplimiento legalista de la ley no cumple con

la esencia más profunda de la moral. Veremos más adelante

como esto nos permite contrastarla mejor con el derecho.

Se acostumbra a diferenciar el campo normativo del de la

naturaleza, diciendo que el primero, corresponde al mundo

del deber ser, en tanto que el segundo al mundo del ser.

Por lo que debemos distinguir claramente que el mundo del

ser es aquel que se realiza efectivamente; el deber ser, aquel

que debería realizarse, aun cuando en la realidad no se

realice, y el del poder ser, aquel que no es real en un

momento determinado, pero que hay la posibilidad de que se

realice, ya sea que deba o no deba ser.

En su libro sobre Suárez, el maestro Recaséns Siches

(reseñando la filosofía del derecho de Santo Tomás de

Aquino) nos presenta un acercamiento entre la moral y el

derecho, que son (después de todo) saberes prácticos, que

tratan de aplicar normas generales a casos concretos. Los

autores mencionados ahora nos permiten comenzar a

vislumbrar como, en último término, la moral está muy cerca

del derecho natural (sin que eso suprima las diferencias), y

como ambos deben orientar y apoyar al derecho positivo. La

obra del padre Häring nos ayudará especialmente en esta

tarea.

Para quienes tienen experiencia en ambas disciplinas, no

cabe duda de que derecho y moral no son idénticos. No todo

lo que ordena la moral puede ser impuesto por el derecho. La

moral condena la mentira, pero no es posible que el derecho

haga otro tanto. Inclusive hay innumerables perjurios que las

autoridades no se molestan en perseguir, y con razón. Hay

que pensar en el personal que habría que poner a investigar,

en la posibilidad de reunir las pruebas necesarias, en el

tiempo que habría que dedicar en los juzgados a esos

procesos, en las probabilidades de conseguir una sentencia

condenatoria. La famosa experiencia de la Ley Seca, en

Estados Unidos, nos ayuda mucho a entender los problemas

que surgen cuando se trata de erigir una norma moral en

derecho positivo. Muchos activistas puritanos se empeñaron

en conseguir esta prohibición, y no pocas personas que en

realidad no estaban muy de acuerdo los apoyaron. Pero hubo

muchísimos ciudadanos que no se atrevieron a oponerse a la

prohibición y que no tenían ninguna intención de obedecerla.

Para que el derecho positivo sea verdaderamente viable,

insistimos, debe ser aceptable para el pueblo, la gran mayoría

del pueblo debe estar dispuesto a vivirlo. No es posible, como

ya hemos dicho, que haya un policía detrás de cada

ciudadano común, y en una situación de corrupción social la

simple proliferación de policías no hace sino promover la

corrupción de la policía. El gran resultado de la Ley Seca fue

el descrédito de la ley y el auge del crimen organizado.

Inclusive en muchos casos que parecen más cercanos al

campo normal del derecho positivo la dificultad de procurar la

justicia puede ser enorme, y muy conveniente el buscar

procedimientos alternativos, como el arbitraje. Hay un gran

número de casos en los que la aprobación de una ley

requerirá recursos (edificios, personal especializado, equipo,

partidas presupuestales, apoyo político) que son difíciles de

conseguir. De hecho, por falta de esos recursos y de la

voluntad política de conseguirlos y aplicarlos, muchas leyes

no son otra cosa que declaraciones de buenas intenciones. Y

esto no debe ser: si se aprueba una ley debe ser para que se

cumpla. El incumplimiento genera desprestigio para el

derecho y una cierta injusticia, ya que sin razón que lo

justifique habrá leyes que son aplicadas y otras que no lo

son. Esto es particularmente lamentable en el caso de leyes

penales que quedan en el olvido y que pueden ser alegadas

por algún funcionario para sorpresa de todos y sufrimiento

injustificado de algunos. Esto no quiere decir que si no se

puede aplicar una ley, se arregle todo con no aprobarla. La

ley en cuestión puede ser necesaria, y en ese caso la falta de

aplicación de la misma puede provocar grandes sufrimientos

a la sociedad. Lo que se requiere es aprobar la ley y aplicarla.

O bien tal vez el fin se pueda alcanzar por otros medios: por

ejemplo, creando grupos de apoyo para adictos actuales y

potenciales a las drogas, en lugar de apostarlo todo a leyes

penales y medios policiacos. Todo esto puede ayudarnos a

entender las razones prácticas por las que se ve limitado el

alcance del derecho positivo. Y el derecho natural, que sirve

de fundamento a aquél, se ve afectado por una limitación

paralela. La moral tiene, por su parte, un alcance y una

profundidad muy diferente de ambos derechos.

En México ha hecho escuela en cuanto a la distinción entre

derecho y moral la posición sostenida por Eduardo García

Maynez:

Derecho Moral

bilateral unilateral

coercible incoercible

externo interna

heterónomo autónoma

La verdad es que, como un primer intento, como una

hipótesis de trabajo, no está mal. El problema es que más

que como una hipótesis se la ha tomado como un dogma. ¡Es

tan atractiva esta posición, tan simétrica, tan nítida!.

Demasiado simétrica, en verdad. ¿Es tan seguro que la moral

sea unilateral? ¿no nos revela la experiencia que en la

formación de la conciencia moral colaboran muchas

personas?. Y cuando alguien trata de evadir el cumplimiento

de una norma moral, opera no pocas veces una coacción

social. Lo cual quiere decir, entre otras cosas, que la moral

también tiene un aspecto externo. Y para muchos está muy

claro que el ser humano es portador de valores y no su

creador, que recibe las normas morales que guían su vida de

Dios, a través de otros seres humanos; en otras palabras,

que el ser humano no es moralmente autónomo. Si muchas

personas se han abrazado encantadas a la posición de García

Maynez es porque, además de las razones ya indicadas,

encaja muy bien con la tendencia moderna a considerar a la

moral como algo subjetivo, puramente interno, ilusorio.

Otros autores han tratado de dar una distinción entre el

derecho y la moral, como Christian Thomasius, dando las

siguientes diferencias:

a) los deberes morales se refieren al fuero interno del

individuo y los jurídicos se relacionan con la conducta

exterior del mismo.

b) La moral es incoercible, es decir no se puede aplicar a

la fuerza, ya que por regla general, nadie se hace

violencia a sí mismo (sic); y el derecho, por el

contrario, es esencialmente coercible, es decir,

impuesto por la fuerza mediante una sanción o castigo.

Sin embargo, la diferenciación anterior, solo tenía en mente

al derecho estatal o político.

Por su parte Arthur Schopenhauer, distingue los “deberes de

caridad o de virtud” y los “deberes de justicia”, siendo los

primeros de carácter positivo y los segundos negativos. De la

compasión y piedad nacen dos virtudes: la justicia, que tiene

una máxima negativa “neminem laedere” y la caridad, que es

una máxima general positiva “omnes, quantum potes, juva”.

Esta Tesis es inaceptable por la razón que da Del Vecchio:

hay normas morales de carácter negativo y hay normas

jurídicas de carácter positivo.

Existe, desde luego, un criterio eminentemente práctico

para distinguir entre el derecho y la moral: se puede apelar a

la fuerza pública para imponer el cumplimiento del primero, y

no para hacer cumplir las obligaciones morales, en cuanto

tales. Penetrando más profundamente en la esencia de

ambos, podemos decir que la moral proviene de la

interioridad (aunque las convicciones morales puedan recibir

su inspiración de fuera, solamente comenzarán a operar en la

vida de una persona cuando ésta se las apropie, las

interiorice) y trata de traducirse en acciones externas (trata

porque, en última instancia, habrá responsabilidad moral en

la medida en que la persona esté consciente de ella, que su

conciencia indique esa responsabilidad; independientemente

de la bondad o maldad objetivas de una acción, y de lo que

piensen los otros seres humanos, incluyendo a aquéllos que

ocupan posiciones de autoridad, la persona será meritoria o

culpable según el grado en que esté de acuerdo con su

conciencia). No hay que olvidar, empero, que la conciencia

nos exige hacer todo lo posible para conocer la bondad y la

maldad objetivas, así como que todos debemos participar en

la formación de la conciencia de cada uno de nosotros, y que

todos nosotros somos titulares de lo que podríamos llamar

“derechos morales”, exigibles a su manera frente a cada

persona. Esto es eminentemente cierto de Dios, que no

solamente es el Ser Supremo, sino también el Bien Supremo,

supremamente digno de amor y de adhesión. El derecho, por

su parte, comienza en el exterior y trata de llegar al interior

de las personas. Su misión es producir el orden externo (no le

corresponde juzgar el interior de las personas, ni tratar de

producir fuerzas propiamente morales), sólo que para eso

debe tratar de convencer interiormente a todos los

ciudadanos. Basta con que se cumpla con el orden externo

para que el derecho funcione, pero para que se dé ese

cumplimiento es necesario que la gran mayoría de los

miembros de la sociedad crea en él y lo viva: la eficacia de la

coacción por la fuerza es marginal. Como se verá, hay que

hacer algunas correcciones a las páginas mencionadas, por lo

demás admirables, del maestro Recaséns Siches.

Quienes rechazan la noción misma de derecho natural,

tropiezan con el problema de la justicia. Cualquier ser

humano normal habla de justicia y de injusticia, y entiende

por estas palabras algo diferente de legalidad e ilegalidad.

Kelsen afirmó: “Es difícil liberar el concepto del derecho de la

idea de justicia, porque ambos están constantemente

confundidos, tanto en el pensamiento político como en el

hablar corriente, y también porque esta confusión coincide

con la tendencia que permite al derecho positivo aparecer

como justo... pero la teoría pura del derecho se declara

incompetente para dar respuesta al problema de si un

derecho dado es justo o no, o a ese modo más fundamental

de qué es aquello que constituye la justicia. La teoría pura del

derecho –que es una ciencia- no puede resolver estos

problemas porque científicamente no pueden ser resueltos de

ninguna manera” (La idea del Derecho Natural y Otros

Ensayos). 2 En estas palabras se ve muy claro el dogmatismo

positivista: el positivista decreta qué es y qué no es ciencia, y

qué es lo que la ciencia puede hacer. Y este dogmatismo lo

lleva al absurdo de considerar como absurdo lo que sabe

cualquier persona normal, que el derecho puede y debe ser

justo, o no es, en realidad y en el fondo, derecho.

Recuérdese lo dicho por un pensador de tendencias

positivistas como Hart: para que las leyes sean obedecidas

libremente, deben tener un mínimo de derecho natural. A

cualquiera le sucede, como le ocurrió al mismísimo Hans

Kelsen en la Alemania nazi, encontrarse con un orden cuya

ilegalidad no puede demostrar pero de cuya injusticia está

firmemente convencido. Un niño, para no ir más lejos,

opinará que es injusto que le quiten su juguete o que le

2 Citado por Rafael Preciado Hernández, Lecciones de Filosofía del Derecho, U. N. A. M., 1982, pp. 50 y s.

castiguen por algo que él no hizo, y nada lo convencerá de lo

contrario. Un adulto tal vez acepte que someterse a una

decisión injusta es un mal menor, pero no por eso dejará de

pensar que es injusta y que sería mejor que no hubiera sido

tomada. Si se sigue de buena fe y con apertura, con un

mínimo de objetividad, esta línea de pensamiento, no se ve

como se pueda aceptar que el estado decide lo que debe

hacerse, sin ninguna otra referencia, o dudar de que hay un

criterio de justicia más allá de toda legislación, al que ésta

debe someterse3.

Además de la boga del positivismo científico, apadrinado

por Auguste Comte y John Stuart Mill, hay una buena razón

para el auge del positivismo jurídico. Para los revolucionarios

franceses los jueces (la noblesse de la robe) eran unos

aristócratas que debían ser restringidos a un mínimo de

influencia, en tanto que había que darle un máximo de la

misma a los diputados, representantes natos del pueblo. Esta

posición política se traduce en un positivismo jurídico. No

debe haber casi interpretación. Históricamente la supremacía

de un poder sobre los otros dos ha solido corresponder al

ejecutivo o al legislativo, y se ha relegado al judicial a una

posición secundaria. Una manera de salirse del callejón sin

salida que esta situación creaba era meter los principios

generales del derecho en el derecho positivo y después

sorprenderse de encontrárselos allí. A los gobiernos que

3 Creemos que el ius naturalismo ofrece aportaciones esenciales en cuanto a la fundamentación y fines del derecho. Esto no quiere decir que no sea necesario complementarlo con las de otras corrientes, tales como las referentes a la estructura del derecho positivo (positivismo), claridad en la expresión (filosofía analítica), sentido histórico (escuela histórica), vivencia del derecho (existencialismo), que realizan sus propias aportaciones muy importantes.

quieren hacer de la ley, su creación, su interpretación y su

aplicación un instrumento de su poder les desagrada

evidentemente el que un poder independiente interprete la

ley a su manera. El Tribunal Constitucional alemán ha

declarado explícitamente que el derecho va más allá de la ley,

y ha declarado nulas ab initio leyes nazis que iban contra el

derecho natural.

Cambacérès expuso en los tiempos en que se discutía en la

Francia revolucionaria los esfuerzos hacia la codificación las

ideas de que es imposible para el legislador decirlo todo y que

su tarea es establecer principios fecundos, que puedan

previamente servir para resolver muchas dudas, y que

contengan desarrollos posibles que sirvan para dejar subsistir

pocas cuestiones. 4 Se podría decir que la ley, tal como sale

de las manos de los legisladores, está en estado incompleto,

y sólo alcanza su pleno desarrollo en las sentencias de los

jueces. Algún jurista estadounidense ha sostenido que el

derecho está únicamente en las sentencias. No

necesitamos llegar tan lejos para sostener que la

interpretación judicial conlleva una especie sui generis de

legislación que prolonga hacia su pleno desarrollo, pero

realizándola, precisamente, secundum legem.

4 Francois Geny, Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, Madrid, Editorial Reus, 1925.

Preguntas y Actividades

1) Encuentre noticias de diferentes tipos (mundiales,

nacionales, locales, políticas, económicas, culturales,

deportivas...) y evalúelas tanto desde el punto de

vista moral como desde el jurídico.

2) ¿Qué relación hay entre el derecho natural y la

moral?.

3) ¿Qué relación hay entre su vida interior y su vida

social?

4) ¿Qué relación creé que debiera haber entre sus

propias convicciones morales y el derecho vigente en

su sociedad?.

5) ¿Puede haber leyes positivas injustas? ¿por qué?.

6) ¿Qué haría si no hubiera ningún apoyo para la

aprobación de una iniciativa que según usted debería

ser ley?.

TEMA 4: EL DERECHO, LA SEGURIDAD Y LA COACCIÓN

Como dice José Corts Grau en su Curso de Derecho

Natural, la virtud de la justicia exige no sólo el cumplimiento,

sino la rectitud de intención, pero lo que primariamente

quiere el derecho es el orden externo en la sociedad. Lo ideal

sería que el ciudadano quiera hacer lo correcto, pero los

tribunales no pueden leer en la conciencia del individuo y, en

todo caso, se dan por satisfechos con que éste cumpla

externamente con la ley. Éste es el campo del derecho; el de

las intenciones corresponde a la moral. Con el respeto

externo a las normas es suficiente para que los derechos de

terceros sean respetados y, por consiguiente, para que se

mantenga el orden externo de la sociedad. El derecho no

aspira a dirigir las conciencias de las personas, sino a evitar o

resolver las controversias que podrían poner en peligro el

orden social. Sólo que para que se respete este orden es

necesario que el pueblo de a las leyes algo más que un

acatamiento sin entusiasmo. Si casi todo el mundo obedece

sólo por temor a la sanción, dejará de hacerlo cuando crea

que puede evitar ésta.

Como ya hemos dicho, lo ideal es que el derecho sea la

auténtica expresión viva de la sociedad y, por consiguiente,

que el pueblo en general esté naturalmente dispuesto a vivir

ese derecho. Con demasiada frecuencia sucede, por el

contrario que el pueblo, y el derecho que debería ser su

derecho, estén mutuamente divorciados. El derecho es

entonces una cuestión técnica abstrusa que la gran mayoría

de los ciudadanos no conoce ni entiende, mucho menos

acepta como una auténtica expresión de su vida social. Es

algo que tiene que ver con lugares extraños llamados

juzgados, en los que trabajan personas cuyo quehacer

parece tan alejado de la vida de la mayoría como lo que

sucede en un laboratorio nuclear. De hecho, gran parte de

nuestro pueblo no sólo ignora los textos de las leyes, sino la

naturaleza misma del derecho, la importantísima,

fundamental función que éste desempeña en la vida social.

¿Puede haber un estado de derecho en una sociedad en la

que falta una cultura de derecho?. Creemos que no. ¿Por qué,

entonces, no se le ha dado a esta carencia la importancia que

tiene?. La responsabilidad de los profesionales (legisladores y

juristas) en este punto es muy grande. De ellos ha partido la

iniciativa de construir el mundo del derecho sin contar con la

mayoría del pueblo. Cuando los ciudadanos comunes sienten

al derecho como algo ajeno, no hacen sino reflejar la actitud

de esos profesionales. Necesitamos, insistimos una vez más,

una comunicación mucho más estrecha y profunda entre

autoridades y gobernados.

Corts Grau aclara que no se debe reducir su fuerza

obligatoria a la coacción externa. En efecto, ésta es, como

hemos dicho, un criterio práctico para distinguir al derecho de

la moral; sabemos que no constituye la esencia del derecho,

ni mucho menos. Creemos que es un factor esencial del

derecho positivo, contra lo que parece sostener Corts Grau.

Podríamos tal vez distinguir entre el derecho natural, que

debe cumplirse pero que también debe encontrar expresión y

apoyo en el derecho positivo para que efectivamente se

cumpla, y el derecho positivo que (además) tiene que

cumplirse (lo cual plantea un espinoso problema en los casos,

demasiado frecuentes, en los que una ley queda total o

parcialmente sin aplicación). El derecho internacional, varias

veces citado a este respecto por nuestro autor, estaría más

cerca del natural que del positivo: un ideal que puede ser

muy deseable, pero al que aún le falta algo esencial para ser

verdadero derecho positivo.

La aplicación del derecho internacional tiene más todavía

que ver con el poder que con verdaderos organismos y

normas internacionales. El derecho positivo está ligado,

radicalmente, a órganos legislativos que lo aprueban, órganos

judiciales que lo interpretan, y un poder ejecutivo que lo pone

en práctica. ¿Dónde está el gobierno mundial? ¿dónde su

fuerza legislativa, sus tribunales internacionalmente

reconocidos?. Si no los encontramos en ningún lado, no nos

extrañemos de no esté tampoco ese poder ejecutivo que

instaure un orden jurídico en el mundo, y que los tratados

valgan a veces tanto como la fuerza de quienes imponen su

interpretación. Esto es, como señala Corts Grau, una señal de

la imperfección humana. Nosotros agregaríamos que

debemos calibrar muy bien los límites de la coacción (su

eficacia es marginal, requiere el apoyo de un cumplimiento

basado en la convicción por parte de la gran mayoría de las

personas) y su alcance. Demasiado a menudo, ante la

ausencia de ese apoyo de la convicción, el derecho positivo

no funciona, y sus defensores ya no saben que hacer explicar

esta anomalía. La solución no está solamente (como suele

pensarse) en hacer más poderosa la coacción, sino también y

principalmente en fortalecer la convicción, como se desprende

de lo que ya hemos dicho.

Como señala Corts Grau, existe una cierta contraposición

entre la justicia y la seguridad jurídica. Este último valor es,

ciertamente, muy fundamental. La carencia de seguridad

jurídica (el no saber a que atenerse en cuanto al

cumplimiento de la ley) es empero, en sí misma, injusta y,

desde luego, peligrosísima. Por el otro lado, la sumisión a las

leyes injustas (o a la interpretación injusta de las leyes) en

aras de la seguridad jurídica pondría en peligro a ésta última.

Si el pueblo se acostumbra a considerar a las leyes como

injustas, dejará de ver en las autoridades a las gestoras del

bien común y comenzará a verlas como enemigas, y ya no

verá en el derecho un instrumento de la justicia, sino que

comenzará a ver en él una imposición injustificada y, cada

vez más, algo radicalmente injusto. Esto pondrá en peligro el

cumplimiento regular del derecho, y (por tanto) a la

seguridad jurídica. Todo esto nos indica que no tenemos que

elegir entre la justicia y la seguridad jurídica, sino que el

derecho debe reunir ambos valores, de manera esencial. A

esto apunta la correlación entre derecho y deber, indicada por

Corts Grau, correlación de diferentes raíces y múltiples

consecuencias.

Sin duda habrá que volver sobre esto más adelante. Por el

momento, nos limitaremos a señalar esta dicotomía. Por una

parte muchos derechos no necesitan del cumplimiento de

deberes para existir. Pensemos en el derecho a la vida. Nadie

tiene derecho a quitarle la vida a otros, ya se trate de

extraños a los que se encuentra casualmente, ya de

enemigos, ya de criminales de merecimientos bastante

dudosos. No importa cuantas faltas cometan no importa

cuantas personas, cada persona tiene derecho a que se le

respete su vida (es cierto que esa persona se está

exponiendo, con sus acciones criminales, a que la maten en

defensa propia; esto le deja, empero, un amplísimo margen

dentro del cual debe ser respetada su vida. Habría que

agregar que sus acciones criminales, al debilitar el respeto a

la vida en general, también ponen en peligro ese margen).

Pero aquí estamos hablando de derecho natural y de derecho

subjetivo a la vida. Muy pronto nos damos cuenta, con un

poco de reflexión, que por muy importante que esto sea, no

es suficiente. Quien me mate cometerá (siempre) un

asesinato, un crimen. En ciertas circunstancias es muy poco

probable que esto ocurra, en otras será muy probable. Es

importante que el derecho positivo, objetivo, esté de acuerdo

con este derecho a la vida, pero también lo es que

efectivamente tutele, proteja este derecho. En otras palabras,

queremos vivir en una sociedad que constituya un ambiente

favorable, amable, a nuestras vidas y a las vidas de nuestros

seres queridos.

¿Cómo se constituye ese ambiente social favorable al

respeto a los derechos?. Es esencial que éste esté regido por

un derecho objetivo, justo y eficaz, que exista un estado de

derecho. Y, para que esto se realice, necesitamos la

convergencia de una miríada de esfuerzos. Estos esfuerzos

deben traducir en hechos las normas que nos prescriben la

moral y el derecho natural. Es decir, el cumplimiento del

derecho natural no se agota en su encarnación en el derecho

positivo, sino que ambos deben ser vividos por el pueblo

mismo. Cuando el pueblo de plano no creé en una ley, la

violación de ésta se convierte en un deporte nacional, como

ha ocurrido no pocas veces en numerosos países con el

contrabando y la evasión fiscal. Más trágicos son los casos del

asesinato de mujeres que han “deshonrado” a su familia con

su conducta sexual en varios países islámicos, y de la

mutilación de los genitales de las recién nacidas en varios

países africanos. La ley puede cambiar en el papel, pero se

puede convertir en una burla o una tapadera de conciencias si

el pueblo no se apropia ese cambio, y lo vive.

El derecho debe ser, por consiguiente, parte de una

conciencia compartida por casi toda la sociedad. Hay que

construir, además, una serie de instituciones y de

habilidades, para que ese derecho pueda ser una realidad y

un instrumento eficaz de mejoramiento social: juzgados,

agencias del ministerio público y policías, archivos, notarías,

departamentos jurídicos, barras de abogados... Esta

construcción es una tarea de la sociedad entera, y no sólo del

gobierno. Pensemos, por ejemplo, en las policías. La calidad

de los aspirantes a ser policías, su ética y preparación, sus

ingresos y equipos, y (de ninguna manera lo menos

importante) la facilidad o dificultad para la realización de sus

investigaciones, están en función de la sociedad de la que

salen esos policías y en la que trabajan. Demasiado a menudo

esperamos que los policías cambien, sin que la sociedad haga

lo mismo; no es tan sorprendente que eso no sea posible.

Tampoco se toma debidamente en cuenta la calidad

profesional de las personas que trabajan en un sistema de

justicia, ni su impacto en lo que es, realmente, este sistema.

En la Nueva España solamente había, se dice, dos auténticos

tribunales: las audiencias de México y de Guadalajara. Con la

Independencia proliferaron los juzgados, naturalmente, pero

la calidad del servicio que éstos prestaban a la sociedad dejó

mucho que desear en la mayoría de los casos. Los jueces

eran improvisados en muchos casos, y otro tanto sucedía con

los litigantes.

De allí la importancia del juicio de amparo, del recurso a

otro cuerpo judicial más preparado, honesto y confiable.

Muchas quejas sobre este constante recurso al amparo no

toman en cuenta esta necesidad, y la correspondiente de

reformar y fortalecer a los tribunales del fuero estatal, para

hacer innecesario ese recurso. Muchísimos “abogados” han

sido, en realidad, “tinterillos” o “coyotes”. Esto tiene que ver

con la mala preparación de muchos abogados (y de muchos

que, sin llegar a obtener el título profesional correspondiente,

utilizaron los estudios de derecho que alcanzaron a realizar

como una plataforma desde la cual convertirse en gestores de

negocios). Tiene que ver asimismo con un ambiente de

corrupción, de deficiencias en los juzgados y de falta de

cultura del derecho, ambiente que a su vez es

retroalimentado por esos malos abogados. La corrupción en

las agencias del ministerio público y en las policías es

legendaria. Las asociaciones de abogados han tenido una

enorme diversidad de calidad, y otro tanto sucede con las

escuelas de derecho. Una cosa es lo que dicen los papeles,

por consiguiente, y otra muy diferente la realidad de estos

importantísimos tejidos sociales. Y para la mayoría del pueblo

el derecho es una de esas cosas raras que salieron de quién

sabe donde y con las que más vale no tener nada que ver...

Si el derecho positivo no se viera apoyado por la coacción

(al menos potencial, y no necesariamente actual) dejaría de

ser tal, ya que no sería sino un derecho natural aplicado libre,

voluntariamente, por el pueblo entero. Y es esencial que la

ciudadanía vea una clara correlación entre violación de la ley

y sanción. Es absurdo decir (como lo hizo alguna vez un

funcionario mexicano, según recordamos anteriormente) que

ciertas leyes “son tan buenas que no necesitan ser aplicadas”.

Cuando una ley no sea aplicada, cuando se la pueda violar

impunemente, algo anda muy mal, y debemos averiguar por

qué. Por otro lado, hay que precaverse contra la grave

tentación de considerar a la coacción como el derecho mismo.

Hay interés, en efecto, en confundir un orden basado sólo en

el uso de la fuerza, con el derecho. Orden a toda costa, a

cualquier precio, es la consigna de algunos. Tal orden,

empero, no solamente sería radicalmente injusto, sino que

además sería extraordinariamente precario. La seguridad

jurídica, el saber a que atenernos sobre las decisiones de los

tribunales, es uno de los fines esenciales del derecho. Pero no

es el único: la justicia, la equidad y el bien común también

son fines del derecho, también son fundamentales. La

seguridad jurídica sin los otros fines no es en realidad

jurídica, y tampoco es, en verdad, tan segura...

El texto de Sociología Católica de Jacob Fellermeier

introduce algunas cuestiones interesantes en la temática que

ya hemos tratado. Con mucha frecuencia se considera que el

poder de coacción simplemente faculta al estado para

castigar a quien desobedezca la ley. Como observa

Fellermaier, empero, incluye también el derecho a hacer que

se cumpla por la fuerza. Puede, por ejemplo, emplear la

fuerza pública para apoderarse de unas instalaciones y hacer

que se cumpla allí con lo establecido por las leyes y decidido

por los tribunales (por ejemplo, la clausura de una planta que

pone en peligro a quienes trabajan allí y a quienes la rodean).

Puede embargar una propiedad, y ponerla a remate, así como

entregar una mercancía debidamente adquirida y que el

vendedor se niega (injustificadamente) a entregar al

comprador. Esta parte del trabajo de los tribunales deja

mucho que desear en nuestro medio. No está de más el

señalar que estas intervenciones no son lo ideal. Es preferible

que los particulares arreglen sus problemas sin necesidad de

recurrir a los tribunales; hay mucha verdad en el viejo dicho

según el cual “más vale un mal arreglo que un buen pleito”

(una de las habilidades que deben caracterizar al abogado es

la de negociar, lo cual lamentablemente no siempre es

reconocido, o tomado en cuenta en la formación profesional

escolar de los futuros abogados).

Pero como eso no siempre es posible, es necesario también

que sea siempre posible el recurso a los tribunales, que

restaure esos valores de que tanto hemos hablado. En México

tenemos un ejemplo de esa intervención tan drástica como

necesaria: la suspensión de las garantías individuales. De vez

en cuando las autoridades han considerado necesario el

suspenderlas, pero a la vez políticamente impracticable el

declarar legalmente esa suspensión. Creemos que esto es un

error, que se pagará tarde o temprano. Actuar legalmente es

necesario para todos, pero muy especialmente para las

autoridades. No basta con que sus acciones sean buenas en sí

mismas, sino que deben ser “conforme a derecho”, como se

dice tan a menudo, pero también con frecuencia tan

falsamente.

Es importante, también, aclarar que si bien se cumple con

el derecho con el mero cumplimiento externo, esto no

solamente no es lo ideal (desde el punto de vista moral) sino

que pone en peligro ese mismo cumplimiento externo: en el

caso de que se cumpla a desgana con las disposiciones

legales, falta la voluntad real de vivir la ley. Se la obedece

por temor, pero cuando este motivo no sea suficiente o

parezca que se puede evadir el peligro resultante, la persona

ignorará la ley. Es por ello que, así como la moral comienza

en el interior y trata de llegar a lo exterior, el derecho

comienza en lo externo y trata de llegar a lo interior, para

asegurar su mejor cumplimiento. No puede, ciertamente, leer

ni forzar las conciencias, pero si debe tratar de convencerlas.

Lo normal será que el derecho refleje las convicciones de la

sociedad, por lo que (en la mayoría de los casos) será

innecesaria la coacción, dejando ésta para los casos

excepcionales. La coacción no es eficaz para imponer el

cumplimiento del derecho en la mayoría de los casos, ante la

ausencia de la convicción interior. Esto nos regresa una vez

más a la importancia de tener en cuenta a todos los fines del

derecho. La posibilidad de conseguir el respeto de todos los

ciudadanos a las leyes está fundada sobre la ordenación de

esas leyes al bien común, a la justicia, la equidad y la

seguridad jurídica para todos. Nos encontramos aquí con una

paradoja. El derecho exige (como ya hemos comentado en

otra parte) mínimos en la realización de valores, o grandes

hazañas. Esta realización, empero, demanda un nivel de

cumplimiento con el prójimo, de dedicación al bien común, de

voluntad de poner en práctica el derecho, que no parece ser

tan mínimos. La falta de esos niveles elevados nunca podrá

ser combatida por medios de sanciones legales, y, sin

embargo, pone en peligro la existencia misma del derecho.

ACTIVIDADES Y PREGUNTAS

1) Buscar 3 ejemplos que parezcan probar la necesidad

de la coacción.

2) Buscar 3 ejemplos que parezcan probar las

limitaciones de la coacción.

3) Analizar los argumentos propuestos actualmente en

pro y en contra de penas más severas, incluyendo la

pena de muerte. ¿Cuáles parecen más convincentes?.

4) Si la modificación de los códigos penales para

imponer penas más severas fuera ineficaz para

combatir el crimen adecuadamente, ¿qué otras

soluciones se le ocurren?.

5) Reflexionar sobre lo que sucede cuando falta la

convicción interna de que las personas deben obedecer

la ley. ¿Hasta qué punto bastará la amenaza de la

coacción para asegurar el cumplimiento de ésta ?.

6) ¿Qué requisitos prácticos son necesarios para hacer

efectivas las sanciones.

7) Analizar la mutua relación entre justicia y seguridad

jurídica.

8) Reflexionar sobre las instituciones, estructuras

sociales y costumbres, y el cumplimiento efectivo de la

ley.

TEMA 5

LOS DERECHOS NATURALES O HUMANOS

En el ya mencionado Curso de Derecho Natural de José

Corts Grau, éste subraya las diferencias que hay entre la

concepción escolástica y la racionalista del derecho natural.

Tales diferencias son, desde luego, notables, pero creemos

que otro punto es más interesante. Si bien muchos han

repudiado la concepción racionalista, confundiendo a ésta con

el derecho natural mismo, no ha sucedido otro tanto con el

movimiento de los derechos humanos. Este no tendría sentido

alguno, a su vez, si estos derechos no fueran naturales, no

enajenables, irrenunciables. En otras palabras, este

movimiento internacional a favor de unos derechos poseídos

por toda persona, que no son concesión de los gobiernos sino

que deben ser reconocidos por todos ellos, testimonia la

vitalidad del derecho natural en un ambiente intelectual que

rechaza, nominalmente, ese derecho. Es notable la falta de

profundización filosófica en lo que se refiere a la

fundamentación de este movimiento (tan extendido en todo

el mundo) y de las leyes y tratados que ha generado.

También hay que señalar la miopía histórica con la que es

considerada esta fundamentación. Se habla de autores y

corrientes sin conocimiento de causa, o simplemente se los

ignora, debido a la tendencia la historia periodística, que

solamente presta atención a los acontecimientos más

recientes, y que actúa como si el pasado más lejano

simplemente no existiera.

Muchos han señalado, como lo hace Corts Grau, el carácter

individualista de la Declaración de Derechos de 1789. Para

nosotros, lo más interesante en este punto es señalar la

dependencia del cumplimiento de esos derechos respecto de

la sociedad. Se ha señalado a menudo, también que muchos

derechos consagrados por las leyes en realidad son

declaraciones de buenas intenciones. La Constitución puede

garantizar el derecho a la vivienda o a tener un empleo con

un salario adecuado para las necesidades humanas. Parece,

empero, que no existe alguien a quien se le pueda exigir

legalmente el cumplimiento de esos derechos. Podríamos, sin

embargo, darle la vuelta a esta consideración y decir que

todos, empezando por los gobiernos, debemos trabajar y

luchar para que esos derechos sean exigibles y cumplidos.

Reflexionando más a fondo sobre este problema, podemos

observar que hasta los derechos más fundamentales no

podrán ser cumplidos con más ó menos seguridad si no se

dan ciertas condiciones sociales. En los siglos obscuros que

siguen a la desintegración de una civilización, por ejemplo, el

derecho a no ser asesinado no cuenta con ninguna defensa

social. Muchas exigencias contemporáneas de que haya orden

y seguridad pasan por alto este hecho fundamental. No hay

que extrañarnos de que tales exigencias fracasen una y otra

vez. En otras palabras: la obligación de respetar los derechos

humanos conlleva la de luchar por una sociedad en que esos

derechos puedan ser realizados; el descuido de esta última

obligación hace imposible el cumplimiento de los derechos

humanos, convirtiendo las declaraciones respectivas en

hipócritas enunciados de buenas intenciones que no hay

ninguna intención de cumplir, y poniendo en peligro la

viabilidad de la sociedad.

Desde el punto de vista estrictamente legal, es importante

señalar la frecuente falta de leyes reglamentarias que den

eficacia a esas disposiciones constitucionales. Esta carencia

demuestra la falta de autenticidad de los políticos que

promueven o aceptan las reformas constitucionales sin tener

la voluntad política de apoyarlas con las necesarias leyes

secundarias. Tal vez sea este el momento oportuno para

comentar lo que el maestro Efraín González Morfín llama la

legislomanía, es decir, la tendencia a evaluar la actuación de

una legislatura por el número de leyes que aprueba en sus

períodos de sesiones. En realidad, el origen histórico de estas

cámaras de representantes populares (ya se las llamara

Parlamento, Cortes o Estados Generales) tiene más que ver

con la vigilancia y control del poder ejecutivo. Si una

legislatura cumple adecuadamente con la ley de ingresos, el

presupuesto y la cuenta pública, y (en el caso del Senado)

con la aprobación de los tratados internacionales, ya ha

hecho mucho. Para poder hacerlo, debe realizar una

investigación exhaustiva sobre la problemática nacional, lo

que es también una función esencial del poder legislativo.

Será conveniente y en ocasiones claramente necesario, desde

luego, el aprobar diversas leyes. Puede ser, sin embargo, que

por muy necesaria que sea una ley, no se la pueda aprobar

responsablemente. Esta aprobación debe estar respaldada

por voluntad política, por recursos humanos y materiales, en

lugar de darse en un vacío político. Importa mucho, además,

la calidad del debate parlamentario que lleve a su aprobación.

Pocas cosas tienen menos sentido que el establecer records

de leyes aprobadas en un período de sesiones.

Todo esto nos muestra algo de la dificultad de traducir el

derecho natural en un derecho positivo que no contradiga a

aquél, sino que lo encarne en normas de eficacia social. A

veces este proceso de traducción tiene (en las legislaturas, en

los tribunales, en decisiones administrativas) fallas

asombrosas. A la vista de éstas, cuesta trabajo a veces

convencer a algunas personas de que deben acatamiento a

este sistema de normas que llamamos Derecho Positivo. Si

este acatamiento existe a pesar de todo, se debe en parte a

la necesidad de cumplir con los fines del mismo que ya

hemos mencionado. Se debe, asimismo, a que sabemos que

esas fallas a que hemos aludido pueden ser superadas. En

otras palabras, no debemos ignorar ni minimizar esas

carencias, sino que debemos enfrentarlas, y hacer todo lo

humanamente posible para reducirlas. Por mucho que

hagamos en este sentido, empero, habrá una brecha entre los

fines del derecho que hemos mencionado repetidamente

(justicia, equidad, bien común y seguridad jurídica) y que son

ideales, y las realizaciones necesariamente parciales e

imperfectas de los mismos. Es necesario insistir en esto

porque a veces se habla como si las leyes, las agencias

investigadoras y de procuración de justicia y/o los tribunales,

fueran ya, ahora y en este mundo, la justicia. Y esto no es

posible. Por ese camino llegamos a convertir la supuesta

justicia en su exacta contraria, la injusticia. Recordemos la

sabia máxima latina summum ius, summa iniuria, y tengamos

siempre presente la lección que nos imparte.

La autoridad y el derecho están fundados sobre el Principio

de Solidaridad. Según el Principio de Complementariedad

todos tenemos derecho al propio desarrollo y a poner los

medios legítimos para conseguirlo. Pero la experiencia nos

demuestra que este desarrollo solamente es posible en

convivencia y colaboración, de allí el Principio de Solidaridad,

que nos dice que todos los seres humanos estamos

vinculados naturalmente, que nuestros desarrollos están

entrelazados y son interdependientes. Hemos dicho

repetidamente que el derecho es un mínimo. Las necesidades

de la convivencia van más allá de ese mínimo, lo cual

significa que en parte deben ser satisfechas por medios no

jurídicos. Para que la sociedad exista y subsista, es necesario

que cada uno de nosotros salga al encuentro de los demás,

que no les exija que pongan todo de su parte. Cada uno de

nosotros, en otras palabras, debe estar dispuesto a ceder

parte de lo suyo a los demás, de tal manera que todos

recorran más de medio camino para el mutuo encuentro, en

la tarea común de construir a la sociedad. De ahí la falta

denunciada por Pío XII de exigir todo aquello a lo que se tiene

derecho, con lo cual se va, paradójicamente, en contra del

mismo derecho.

Comentemos, por último, las “colisiones de derechos y de

deberes” de que habla Corts Grau. Tiene razón nuestro autor

cuando dice que esta colisión es sólo aparente. Nos parece en

cambio que se equivoca cuando hace consistir la solución en

la jerarquía de las razones de obligación. Es en gran parte,

una cuestión de interpretación. Con demasiada frecuencia

esas colisiones tienen su origen en interpretaciones

equivocadas o parciales de derechos, obligaciones y leyes.

Aquí mismo hemos visto como la polémica en torno al

derecho natural está basada en confusiones sobre la

verdadera naturaleza de ésta, y no solamente sobre una

cuestión de jerarquía. También podemos considerar el caso

de las personas que acusan a las comisiones de derechos

humanos de no defender a las víctimas. No toman en cuenta

que 1) los organismos en cuestión tienen por misión defender

a las víctimas de las autoridades gubernamentales, 2) los

organismos encargados de la defensa de las víctimas de los

particulares son las agencias del ministerio público y 3) lo que

si pueden hacer las comisiones de derechos humanos por

éstas últimas es exigirle a las agencias del ministerio público

que las protejan adecuadamente. Como en estos casos, en

muchos otros la conciliación de los derechos y obligaciones

descansa principalmente sobre la correcta interpretación del

derecho.

El breve libro de Carlos A. Sacheri, “El Orden Natural” es

otra exposición de temas que ya han sido tratados anteriores.

Entre sus méritos destacan: a) su refutación del positivismo

jurídico (que rechaza el recurso a lo que está más allá del

derecho positivo, que reduce la justicia a la legalidad), b) su

recordatorio de cómo algunos de los mayores crímenes del

siglo (como los nazis) fueron llevados a cabo bajo el amparo

de un derecho positivo irrecusable desde el punto de vista

positivista (esto no significa, como a veces se pretende, que

se afirme que esos crímenes se inspiraron en el positivismo

jurídico), c) su reconocimiento tanto de los méritos como de

los deméritos de la Declaración de 1789, d) una exposición

concisa y elocuente del fundamento y función de los derechos

humanos.

Dediquemos una breve consideración a este importante

punto de la refutación del positivismo jurídico. Muchas

personas consideran que, e la práctica, el derecho es lo que

el legislador dice que es. Si la ley está vigente debe ser

aplicada, punto (esto ignora de plano el problema de las leyes

obsoletas, inaplicadas por los encargados de hacerlo pero que

nunca han sido derogadas). En el fondo de toda ley, dice el

maestro Recasens Sichés, late algo que va más allá de toda

ley positiva. Esperamos que haya quedado claro con lo dicho

hasta ahora que para mucha gente, tal vez la gran mayoría,

las leyes deben, en efecto, contar con un respaldo superior al

del legislador humano. Si una ley parece no tener más razón

de ser que una decisión de éste, para muchos no será otra

cosa que una arbitrariedad. A menudo sucede, sin embargo,

que la gente creé en esas cosas independientemente de lo

que diga el legislador: los asesinatos y robos deben ser

castigados, los contratos respetados, las obligaciones

cumplidas. El problema se agudiza cuando la ley parece

injusta al pueblo.

Hay abogados a los que se les eriza el cabello al oír hablar

de leyes injustas, y es que muchas generaciones de

profesionales del derecho han sido formadas en el positivismo

jurídico. La formación teórica ha sido reforzada por la

tendencia a admitir que el poder tiene siempre la razón.

Demasiado a menudo se ha visto en la práctica que tener el

derecho de parte de uno no es suficiente. Un ejemplo

excelente de esto lo tenemos en la llamada “Regla Otero”,

según la cual la anticonstitucionalidad de una ley, inclusive

reconocida por la jurisprudencia, es fundamento para el

amparo, sin que la ley pierda vigencia. Esto significa una

clarísima inequidad: quién no tenga acceso a un juicio de

amparo (la gran mayoría de la población, en la práctica) sufre

a causa de una ley reconocida oficialmente como

anticonstitucional. ¿Cuál es la razón de ser de esta famosa

Regla?. Una de naturaleza política, no jurídica: se trata de

mantener al Poder Judicial en una situación de inferioridad, lo

que tiene sus raíces en la naturaleza monárquica del sistema

mexicano. Hasta se llegó a crear una ideología según la cual

el papel subordinado del Poder Judicial era necesario para no

politizarlo, ideología de la que se han apropiado los mismos

jueces.

Frente a esta actitud de respeto incondicional al poder, que

no tiene mucho que ver con el derecho y menos con la

justicia, los ciudadanos con sentido común tienden

naturalmente a pensar que ciertas leyes son justas (quizá la

mayoría de ellas), en tanto que otras (notablemente las

discriminatorias) son injustas. Entre el gran público esta

referencia a la justicia es prácticamente inescapable. Pues

bien, esto equivale a una referencia (tal vez inconsciente) al

derecho natural. Esto nos regresa a la sentencia de Recasens

Sichés: el derecho positivo apunta inescapablemente a algo

que está más allá del mismo derecho positivo. Profundizando

en esta necesaria referencia a un valor que trasciende a las

leyes, encontramos un embrión de reconocimiento del

derecho natural que, empero, casi nunca es desarrollado. La

causa es, en gran parte, esa miopía filosófica e histórica a la

que ya hemos aludido.

En El Hombre y El Estado, el gran filósofo tomista francés

Jacques Maritain analiza muy acertadamente la cuestión de la

formulación de los derechos y la de la relación entre ellos,

especialmente entre los reconocidos por la individualista

declaración de 1789 y los derechos “sociales” proclamados

por las llamadas “nuevas generaciones” del movimiento de

derechos humanos. Podemos encontrar en el libro Bioética y

Derechos Humanos, editado por el Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM, tanto la declaración de

1789 como la aprobada por la Organización de las Naciones

Unidas en 1948. A pesar de la amplitud mundial del

movimiento de los derechos humanos, el desarrollo continúa

en estado embrionario. Esto es muy comprensible

precisamente por la escala mundial del movimiento. Una

verdadera cultura mundial es algo todavía muy lejano, y hay

que cuidar de que la globalización de la cultura o produzca

una cultura light, superficial, disminuida, incapaz de cumplir

con su fundamental función como guía del desarrollo humano.

Preguntas y Actividades

1) Buscar noticias y relacionarlas con los derechos

humanos. Preguntarse por qué tal o cual actividad

puede ser un ejercicio de esos derechos o, por el

contrario, ir en contra de ellos.

2) Buscar artículos de leyes existentes que a su parecer

estén de acuerdo con ciertos derechos humanos

naturales y otros que parezcan ir en contra de ellos.

3) Hacer una lista de situaciones sociales indeseables,

actuales, y preguntarse su relación con los derechos

humanos. ¿Se originan esas situaciones en la violación

de algunos de esos derechos?.

4) Hacer lo mismo con situaciones sacadas de la

ficción: novelas, películas, programas de televisión...

5) Preguntarse por la relación entre derechos y

deberes. ¿Qué debemos hacer para que sea posible

hacer respetar ciertos derechos humanos?.

6) ¿Cómo afectan ciertas situaciones sociales a la

capacidad que tenemos de cumplir con ciertos derechos

humanos?.

7) Buscar en las listas de derechos humanos unos

derechos que indiscutiblemente le parezcan naturales y

otros de los que este carácter sea dudoso. ¿Por qué?.

TEMA 6

LOS DERECHOS NATURALES EN LA ACTUALIDAD.

1) DERECHO A LA VIDA.-

Hagamos ahora algunas reflexiones sobre el derecho a la

vida.

a) Ninguna persona puede ser un medio, sino que es un fin en

sí misma. Existe, empero, una jerarquía en los valores, en

los fines, en los bienes. Con frecuencia existe una

confusión en torno a este punto: se piensa que todos los

fines, todos los bienes indispensables, deben tener el

mismo valor. No es así. En nuestro medio el dinero es

indispensable, pero ha habido vida humana sin dinero en

otras épocas y lugares, y podría haberla de nuevo. Para

todo ser humano es indispensable el comer, pero hay que

comer para vivir, no vivir para comer. El orden social es

ciertamente algo muy valioso, pero sólo si está

subordinado a otros bienes humanos que son aún mayores.

La vida humana es ciertamente algo muy importante. Para

cada ser humano el haber entrado en la vida en este

mundo es una condición natural necesaria para existir

como tal, pero (una vez que lo hemos hecho) la vida

humana puede proseguir fuera de este mundo, y de hecho

la vida en este mundo está orientada hacia la vida fuera de

él.

b) Para nosotros, habitantes de este mundo, la vida humana

se encuentra entre los valores más elevados. Apreciar

debidamente ese valor requiere considerar muy diversos

aspectos del mismo. Para algunos estar a favor de la vida

significa estar en contra del aborto, o luchar por la

seguridad pública. En realidad, significa muchas cosas más,

tales como oponerse a las circunstancias que propician los

abortos naturales y las muertes prematuras en general, a

la tortura, a la esclavitud, a la marginación, etc.

c) Este valor le viene de fundamentos muy profundos a los

que hay que prestar mucha atención. Precisamente por no

prestar atención a aquellos fundamentos surgen muchas de

las controversias que suelen rodear a este tema, y tienden

a hacerse insolubles. Debemos reflexionar, pues sobre los

mismos. Para el creyente, el ser humano fue creado a

imagen y semejanza de Dios, y adoptado por él; eso le da

un elevadísimo valor a la persona humana, y la percepción

de este valor cambia naturalmente si se deja de creer en

esa creación y/o en esa adopción. Esta última verdad no

es, desde luego, accesible a la pura razón humana, pero

ésta si puede vislumbrar la de la creación, así como llegar

a conocer una cierta analogía entre Dios y el ser humano

que garantiza a éste una cierta dignidad. Y una moral

natural, basada en el conocimiento por la pura razón

humana de Dios, del ser humano, del mundo, confirma que

le debemos tener un profundo respecto a esa dignidad, y a

la vida humana. Si se obscurece ese conocimiento,

sucederá otro tanto con este respeto. Muchas personas

creén actualmente que, cualesquiera que sean nuestras

creencias religiosas y opiniones metafísicas (o carencia de

ellas), podemos tener acceso a las verdades éticas

necesarias para vivir en este mundo, resolviendo los

problemas que el mismo nos plantea. Esto no tiene por qué

ser cierto. Más bien parece ser que las extrañas ideas

prevalecientes hoy en esos campos tienen mucho que ver

con actitudes que son un aspecto de esos problemas, más

bien que parte de su solución.

d) Los errores cometidos en estos campos erosionan

gradualmente a este respeto a la vida que muchos

proclamarían indiscutible. ¿Cómo admitir, por ejemplo, que

las madres se deshagan de seres que podrían ser sus hijos

(y ¿cómo podrían estar seguras de que los nonatos no son

plenos seres humanos?), sin minar el respeto a la vida en

general?. Si se ve este procedimiento como algo muy

natural, ¿cuánto más natural no parecerá el matar a

personas que no son nuestros hijos?. Similarmente, si se

permite la eutanasia, ¿cómo probar que un homicidio no

fue realizado por compasión?. Más adelante

profundizaremos en estos temas y matizaremos nuestra

posición al respecto. Por el momento, nos contentamos con

señalar que ciertas posiciones en torno a la vida amenazan,

contrariamente a lo que muchos sugieren, el respeto a la

vida humana en general.

e) Habría que insistir un poco en el principio del doble efecto,

por lo que hace al suicidio. Lo que está mal es matarse

voluntariamente. No es lo mismo cuando se hace algo para

lograr otro fin, legítimo y muy valioso, y como un

subproducto de esa acción se produce la muerte de la

persona que la realiza, algo que sucede con frecuencia, de

diversos grados y maneras, cuando se tiene a su cargo la

protección de la sociedad. Un soldado, un bombero, un

policía, pueden tener prácticamente la certeza de que lo

que hacen los va a llevar a la muerte, sin que eso

signifique que lo que hacen sea cometer suicidio. Muy

diferente será la situación si lo que pretenden es,

precisamente, acabar con su vida, aunque su acción

parezca, externamente, un acto de heroísmo.

f) Por lo que se refiere a la legítima defensa, no está de más

insistir en que no se trata del derecho a la venganza. No

significa “me atacan, luego tengo derecho a atacar y

matar”. Significa el derecho a tomar medidas apropiadas

para defenderse de la agresión, incluyendo (en la medida

en la que esto sea indispensable) el lesionar y hasta matar

al agresor. Puede bastar con mucho menos para defender

la propia vida y, en ese caso, hay que detenerse allí. ¡Cuán

difícil es detenerse en el momento y en el lugar

apropiados! ¡cuán fácil ir demasiado lejos, y convertir la

justicia en venganza!. Ya se comprende que detrás de

muchos alegatos de legítima defensa se esconde una

reprobable sed de venganza.

g) Esto nos lleva a la delicada cuestión de la pena de muerte.

¿Es imposible que se dé el caso en el que sea necesario

condenar a muerte a una persona para proteger a la

sociedad?. No creemos poder afirmarlo. Muchísimos

eminentes moralistas han creído en la licitud de la pena

capital. Debemos, sin embargo, tener en cuenta dos

problemas. Uno es el de la posibilidad de condenar a

muerte a un inocente. Dado que ésta existe siempre e

impide la oportunidad de reparar el daño, se trata de algo

extremadamente grave. Nos parece enormemente difícil

justificar el exponerse a esta tragedia alegando que hay

que castigar a x número de criminales, y habría que tener

un inmenso cuidado para no cometer una imprudencia en

este punto. Casi todo el mundo estará de acuerdo en que

en el México actual no se da, ni de lejos, este cuidado. Otro

problema fundamental se refiere al fin mismo del derecho

penal. Creemos que este fin no es, en primer lugar, el de

castigar al culpable, sino el de proteger a la sociedad.

Muchos estarán de acuerdo en que, además, hay que hacer

todo lo posible para regenerar a los criminales. Todo el

sistema de justicia (no sólo aquella parte de él dedicada

específicamente al derecho penal) debiera estar

enderezado al bien común y a la protección de la sociedad;

ahora bien, nada indica que la pena de muerte haga que

disminuya la criminalidad. Las voces que claman por penas

mayores para los delincuentes encierran, por una parte,

una sed de venganza que puede ser muy comprensible,

pero que de ninguna manera podemos justificar. En otras

ocasiones encierran la idea, carente de apoyo, de que de

esa manera se va a desalentar a los criminales, con lo que

se pasa por alto que: a) éstos están convencidos casi

siempre de que no los van a atrapar, b) otros quieren que

los atrapen, son masoquistas, personas autoderrotadas que

le temen a la vida y se dan por vencidos de antemano y c)

hay personas que realmente carecen de opciones para

mantener honradamente a su familia. Hay que ofrecerles

esas opciones, en lugar de castigarlas por las faltas de la

sociedad entera. Tal vez éste sea el momento apropiado

para insistir en la gran obligación que la vida en sociedad

nos plantea. A veces la sociedad comete enormes errores e

injusticias y luego trata de hacer que el sistema funcione a

la fuerza, porque sí, a base de puro poder. Esto es

escamotear los problemas, no resolverlos. Todo esto es

especialmente dramático en nuestro medio, en el que la

gran mayoría de los delitos ni siquiera son denunciados (la

mayoría de las personas juzga que no vale la pena hacerlo)

y muchos son cometidos por las mismas personas

encargadas de aplicar la ley. Primero atendamos a acabar

con la impunidad y a aplicar correctamente las leyes,

después podremos pensar en corregir éstas, aumentando

quizá las penas. Es muy difícil hacer encarnar el derecho

natural, digámoslo así, en un sistema de derecho positivo.

Necesitamos palabras, ideas, normas, estructuras,

instituciones, habilidades, actitudes... Necesitamos formar

los grupos adecuados para que, trabajando dentro de ellos

con la participación libre y responsable de todos sus

miembros, se pueda resolver social y humanamente los

problemas sociales. Y todo esto como un esfuerzo

compartido, en el que los seres humanos nos entrelazamos

en una vida común, a lo largo de una evolución que tiende

a realizar en diferentes medidas los ideales en

circunstancias cambiantes. En cuanto al tema que nos

ocupa, quisiera añadir algo sobre esta realización. ¿Vemos

que, a través de esas circunstancias cambiantes, las penas

mayores van reduciendo la criminalidad?. Creemos que no,

y que se nos trata de vender aquí un falso realismo. Se nos

quiere hacer pensar que la fuerza tiene que ser eficaz,

aunque no abunde la evidencia al respecto. El derecho (en

general, y no sólo el penal) tiene que repensar este

problema de la eficacia de los medios, aun de los

tradicionales.

h) Hay obligaciones sociales que no pueden ser convertidas,

razonablemente, en derecho positivo. La dinámica humana

y social debe ir más allá de lo que ya somos, podemos y

tenemos. En otras palabras, no podemos declarar

legalmente obligatorio el ir más allá de lo ordinario, pero

moral, humana y socialmente es necesario hacerlo.

Algunos han hablado de una moral de aspiración y de una

moral de mínimos. Las obligaciones de las que hablamos

en este párrafo corresponden a aquélla, en tanto que la

moral de mínimos está cerca del derecho. Movimientos

como el de la No Violencia le parecen utópicos a muchos,

pero lo que realmente es utópico5es seguir creyendo en la

eficacia de los medios violentos para resolver, por sí solos,

el problema de las conductas antisociales. La participación

humanizante en los grupos apropiados, realizando

esfuerzos eficaces para cambiar actitudes y aprender

habilidades, guiados por el amor y la amistad y no por el

deseo de poder y de venganza, son medios más adecuados

para erradicar la criminalidad que los que han demostrado

mil veces su ineficacia, como son los “centros de

readaptación social” que en realidad han demostrado ser

universidades y cuarteles generales del crimen.

No está de más hacer algunas precisiones sobre los

valores. Todo lo que es, es bueno. El reino del valor abarca

mucho más de lo que se suele pensar. El no tener diarrea

ni estar estreñido, por ejemplo, es un humilde valor que no

hay que despreciar. Hablar de valores no es

necesariamente echar rollo para estafar a las otras

personas con una plática sobre valores tan sublimes que se

pierden en la estratósfera. Ni son los valores algo

simplemente deseable, pero que quién sabe si alguna vez

se realice en realidad. Hasta esos altos valores que más

despiertan la sospecha de nuestros escarmentados

contemporáneos se realizan en la práctica; si no fuera así,

no habría sociedad. Podemos dividir a los valores de la

siguiente manera:

5 El sentido etimológico de la palabra utopía, inventada por Santo Tomás Moro, es el de en ningún lugar.

Valores ya realizados

Valores

Metas Finales

Fines Futuros

Ideales

Instrumentales

Los valores ya realizados son el apoyo que nos permite

realizar los que aún están por realizar, y cuya realización

constituye el fin de nuestras acciones futuras. Es muy

importante no perder de vista esto, ya que en este sentido

los valores nos permiten un control sobre nuestras

acciones. ¿Estamos alcanzando o no los valores que son el

motor de esas acciones?. Esto es algo que siempre

debiéramos preguntarnos. Las metas son fines que se

obtienen de una vez por todas a corto o mediano plazo o

no se obtienen (por ejemplo, la meta de un viaje o un

grado académico). Los ideales son fines que son

alcanzados gradual, imperfecta y provisionalmente (no

podemos decir, por ejemplo, que ya somos buenos o

democráticos, sino que estos valores deben ser

reconquistados una y otra vez, mientras estemos en este

mundo. Esto no significa de ninguna manera que no sean

realizados, sino que siempre podrán ser realizados de

manera más perfecta. Si no existe un máximo que nos

permita “descansar en nuestros laureles”, si existe sin

embargo un mínimo: no cualquiera es bueno, honrado o

democrático. El sistema priísta no era, como solía decirse,

una democracia “dirigida” o “perfectible”, sino que

sencillamente no era democrático. Una sociedad que cae

por debajo de cierto mínimo en valores como la justicia, la

solidaridad y el bien común tenderá a desintegrarse. Es

muy importante, finalmente, no perder de vista la

distinción entre valores instrumentales y finales. El dinero

y el poder son valores típicamente instrumentales, y con

un poco de sentido común y una autocrítica constante

debemos escapar de la tentación de perseguirlos como si

fueran fines. La experiencia, debidamente atendida, nos

muestra como esta persecución siempre termina en

desastre.

1.1. Añadamos las siguientes reflexiones sobre la eutanasia:

a) Es evidente que, en ciertas circunstancias, la primera

prioridad será proteger al paciente de un dolor

insoportable. Creemos que en la práctica no habrá

dificultad en distinguir la anestesia de la eutanasia. Si el

dolor es intolerable y lo único que puede reducirlo

también pone en peligro la vida, creemos que el principio

del doble efecto nos tranquiliza en cuanto a la legitimidad

de su uso.

b) Contrariamente a lo que muchos piensan, retirar los

medios extraordinarios a un paciente no es eutanasia.

Pensarlo nos llevaría a una actitud insostenible, a

considerar obligatorio lo imposible. Los recursos con los

que se mantiene vivo, artificialmente, a un enfermo, no

son de los que abundan, como no abundan los jets.

Considerar obligatorio el mantener en marcha los

aparatos de vida artificial tiene tan poco sentido como el

declarar obligatorio el uso de jets para ayudar a todos los

enfermos.

c) Si bien la piedad no justifica la eutanasia, puede ser un

excluyente de responsabilidad, y así se ha considerado

desde hace muchos años. Muchos no han percibido la

diferencia que hay entre prohibir una conducta (aborto,

eutanasia, homicidio imprudencial) en el Código Penal y

negar la compasión a quienes incurran en esa conducta y

que sean, sin embargo, merecedores de esa compasión.

No hay que olvidar la cuestión de la intención. Si una

persona quiere matar a alguien que sufre mucho por

razones egoístas o (por el contrario) mantenerla viva con

malas intenciones (por un gusto sádico de hacer sufrir,

por ejemplo) su conducta es mala, independientemente

de excusas y apariencias. El fin por sí sólo no justifica los

medios (aunque puede hacer admisible el uso de medios

que serían ordinariamente ilegítimos, en circunstancias

especiales) pero los fines malos siempre pervierten a los

medios.

d) No está de más insistir en algunos aspectos de estos

problemas desde el punto de vista penal práctico. ¿Hasta

que punto se puede determinar la culpabilidad en el caso

de muchos suicidios asistidos, por ejemplo?. En estos

casos debe haber, nos parece, un campo especialmente

amplio para la discreción judicial.

e) En atención a lo anterior, existe actualmente la corriente,

sobretodo en España, dada la serie de casos en donde

pacientes han solicitado a la Corte de Justicia se les sea

permitido tener derecho “un bien morir” o “morir con

dignidad” (Caso del Marino Ramón San Pedro),

generando una teoría jurídica a cerca del Testamento

Vital, en donde se permite al de cujus, tomar desde un

testamento la decisión de que en algunos casos pueda

dejar instrucciones de cómo y en que condiciones desea

morir.

1.2. Quisiéramos añadir algunas reflexiones sobre la

ingeniería genética:

a) Existe una ideología oculta en muchas de las declaraciones

que se hacen acerca de estos temas: “El progreso científico

es inevitable y obligatorio. Lo que es posible debe ser

realizado". El positivismo, una especie de idolatría de la

ciencia, es una de las ideologías dominantes de los últimos

siglos. Por estas razones se piensa, como decíamos, que

hay una obligación de realizar todo lo que pueda ser u

avance científico. Esto es evidentemente absurdo, ya que

cuando se decide seguir cierta línea de investigación, de

manera automática se excluye otras líneas de investigación

igualmente posibles. No es posible, por consiguiente,

llevarlas todas a cabo. En la práctica, tomamos libremente

una serie de decisiones que van configurando una serie de

programas de investigación. No hay nada de inevitable en

ello, y sólo de manera muy general se puede hablar de

obligaciones. Sí existe, desde luego, una ética de la

investigación, pero de ninguna manera consiste ésta en

hacer todo lo que sea posible.

b) Esta posición se inserta en una especie de ética absurda,

contraria a cualesquiera de las éticas genuinas y

responsables de la historia de esta disciplina, una “ética”

determinista, que hace del progreso científico una especie

de dios, sin hacer ninguna clase de esfuerzo para

justificarlo. Históricamente, esta posición es inteligible y

explicable. Desde el punto de vista filosófico, es

extremadamente débil, ridícula. La ética canaliza nuestra

libertad, no la niega o trata de destruirla. Una ética

determinista es una contradicción.

c) En realidad, está posición se inserta dentro de un

movimiento cultural que tiene una eficacia más profunda

que la de la filosofía conscientemente mantenida. El ser

humano occidental ya no se ha sentido administrador de

unos bienes cuyo verdadero y único dueño es Dios, ni

enfrentado con un mundo misterioso y siempre

potencialmente hostil, como ocurría en la Edad Media, sino

amo y señor de un universo no sólo hecho para su servicio,

sino hasta para su capricho. Y de un universo que cambia

constantemente pero que, dada la premisa anterior,

cambia necesariamente para su propio bien. Como decía

no hace mucho un anuncio, "cambio significa progreso". Ya

hemos insinuado una razón de esta tendencia. Debemos

ahora ahondar en otra. A partir del Renacimiento, el ser

humano occidental trata de hacerse un espacio propio,

tomando una cierta distancia de Dios, de la sociedad y de

la naturaleza, si que en principio eso significara que tuviera

la intención de negarlos. De hecho, sin embargo, esta toma

de distancia se ha convertido en muchos casos en un

alejamiento permanente. Esto ha llevado a hacer del ser

humano, según la justa expresión de Gabriel Marcel

respecto de la concepción antropológica de Sartre, “una

caricatura de la Divinidad”. La creciente enajenación de la

humanidad contemporánea, y el desastre ecológico, cada

vez más evidente, debieran habernos convencido a todos

de que estamos muy lejos de ser dioses. Estamos

dominados, empero, por una inercia histórica que nos

lanza a moldear el mundo a nuestro antojo, aunque en la

práctica esto pueda convertirse en un suicidio colectivo.

d) Esta fe en el progreso no es sino una versión secularizada

de la fe en la Historia de la Salvación que narra la Biblia.

Antes de que ésta fuera conocida en Europa, no había allí

la concepción de una historia lineal o de un progreso. Fue

el Cristianismo el que introdujo estas concepciones en el

mundo intelectual europeo. Éste se apropió de ellas, y de

tal manera que cuando abandonó gradualmente su

fundamento religioso se aferró a ellas con tanta mayor

fuerza, constituyendo con ellas una serie de religiones

seculares, a partir de la Ilustración. Esto a pesar de que

esta fe en el progreso, despojada de su fundamento

religioso, se convirtió en el más claro ejemplo de la

superstición contra la cual luchaba ese movimiento

intelectual.

e) Como resultado de lo anterior, la Civilización Occidental ha

perdido en gran parte los recursos intelectuales y

espirituales que le permitirían evaluar sus opciones. Una

visión miope, a muy corto plazo y con muy limitados

horizontes, es de lo único que dispone para decidir si

seguir un camino u otro. Entre los pocos criterios

sobrevivientes están, justamente, los de la congruencia de

una propuesta con los "dioses" ciencia y progreso. Su

insuficiencia es percibida cada vez más claramente en la

postmodernidad, no así los rumbos que permitirían

descubrir los nuevos horizontes que remplazarían esas

nociones defectuosas.

f) Uno de los avances que ha ofrecido esta postmodernidad

es la introducción de la categoría de la historicidad. La

ciencia de la historia, si bien tiene raíces muy antiguas,

comenzó a alcanzar su plena madurez hasta hace cerca de

dos siglos, con Ranke y otras grandes figuras del mundo

académico alemán. Este avance ha degenerado demasiado

a menudo, lamentablemente, en historicismo, es decir,

en relativismo. Como resultado de esta tendencia (que es,

en gran parte, una reacción en contra de la concepción

racionalista, ya mencionada a propósito de la "Escuela

Clásica del Derecho Natural"), se ha debilitado nuestra

concepción de la esencia, de la naturaleza. Recuérdese la

típica observación de Ortega y Gasset, según la cual el ser

humano no tiene naturaleza, sino historia. Esta tendencia

nos lleva a ignorar dinamismos evidentes del ser humano,

que nos dan una serie de exigencias que, ciertamente, se

desenvuelven históricamente, pero sin disolverse en la

historia. Con un poco de reflexión atenta sobre nuestra

vida caemos en la cuenta de que hay algo que distingue a

los seres humanos de otros, algo que es justamente la

naturaleza humana, aunque se le podría llamar de otras

maneras y concebirla de maneras más ó menos correctas o

incorrectas. Podemos afinar esta noción, pero difícilmente

podemos negarla, si la entendemos correctamente.

g) Con tales premisas, ya se comprende que nuestros

contemporáneos no saben que hacer con los posibles

"progresos" de la ingeniería genética. Ésta desconoce los

límites que le impondría una sana concepción de la

naturaleza, y carece en consecuencia también de rumbo.

Podríamos decir que nuestra época padece de un "complejo

de Frankestein". Con un poco de sentido común, la sola

complejidad de la problemática sería suficiente para

hacernos pensar muy cuidadosamente antes de dar un

paso en este sentido.

h) Vemos, en los más diversos autores, intentos de superar

las carencias intelectuales señaladas. En nuestra época

abundan las personas que, sin saber mucho de la historia

de esta problemática, buscan nuevos caminos para su

disciplina. Con frecuencia, las palabras y giros que utilizan

nos resultan algo confusos, si estamos acostumbrados al

vocabulario tradicional. En lugar de escandalizarnos

prematuramente, averigüemos qué es lo que están tratado

de hacer. No sería raro que estén tratando de romper con

paradigmas estrechos y ya agotados, sin estar tal vez

conscientes de ello. Debemos apoyar y orientar esos

intentos, sin casarnos con una terminología. Si alguien no

quiere decir, por ejemplo, "derecho natural", esto no debe

representar un problema. Habrá que inventar nuevas

formas de expresión e inyectar en ellas la vieja sabiduría,

reconociéndola bajo sus nuevos ropajes y revitalizándola

en nuevas circunstancias.

i)

EL DERECHO Y LA PERSONA

Hagamos algunas reflexiones sobre otros problemas

relacionados con el derecho natural:

a) Se ha ido descubriendo, recientemente, que la esclavitud,

más ó menos encubierta, sigue estando muy difundida en

nuestro tiempo. Como toda clase de maltrato injustificado,

degrada tanto al que lo comete como a la víctima. Corts

Grau, en el libro ya mencionado, parece por momentos

aprobar cierta clase de servidumbre que, aunque pudiera

distinguirse conceptualmente de la esclavitud, comparte

muchos de sus defectos. Creemos que toda persona

debería poder trabajar de manera plenamente humana,

libre, participando de manera creativa y no mecánica. Lo

contrario supone alguna medida de deshumanización.

Significa también un distanciamiento entre las personas

que integran una sociedad, y que pone en peligro la

estabilidad de ésta. El bien común supone un mínimo de

integración social, incompatible con ese distanciamiento.

Para que una sociedad sea viable debe haber un alto grado

de respeto y colaboración entre sus miembros. Un

verdadero respeto a la dignidad de la persona, de todas las

personas, está en la base de una auténtica colaboración y

de la consiguiente realización del bien común.

b) En lo referente al honor y la fama, quisiéramos insinuar

dos líneas de reflexión. Por un lado, nuestra cultura no

respeta estos valores, quiere convertir toda información y

hasta chisme sobre las personas en "noticia", degradando a

todos los que intervienen en el proceso. Este tipo de

"periodismo" se convierte finalmente en todo lo contrario

de lo que significa el auténtico, con noticias que van de lo

increíblemente trivial y lo irrespetuoso a lo completamente

fabricado. Aquí nos encontramos con el problema de que

hay personas que trabajan en el negocio del espectáculo

que están interesadas en hacer que aparezcan en los

medios de difusión ese tipo de noticias, sobre sí mismas o

sobre sus clientes. Esto hace más difícil el combatir esta

irresponsabilidad por parte de esos medios. Ante todo

habría que educar al público para erradicar este tipo de

abusos. No será tarea fácil, pero es un medio más eficaz

que la mera aplicación de leyes contra la difamación y la

calumnia, muy difíciles de aplicar en las circunstancias

actuales. Por el otro lado, hay que insistir en que toda

persona tiene derecho a un mínimo de respeto,

cualesquiera que sean sus fallas y hasta sus crímenes.

Demasiado a menudo, se le niega en nuestro medio ese

derecho a personas que caen dentro de una categoría o de

otra. Una vez más insistimos en que la falta de respeto a

las personas, sin importar sus deficiencias, resulta

deshumanizante para las mismas personas que la cometen.

c) Todo lo anterior nos conduce al problema de la igualdad y

de la falta de ella. Ambas, igualdad y desigualdad, son

captadas por nosotros de manera intuitiva; negar,

prácticamente, una de las dos, es absurdo e insostenible.

La única concepción de igualdad que podremos sostener es

la que le dé su lugar a la desigualdad. Hay quienes dicen

que todos los seres humanos somos iguales únicamente

ante Dios; solamente falta que se quejen del mal gusto del

Creador. El principio inverso al anterior es igualmente

cierto: la única concepción de desigualdad sostenible será

la que le dé su lugar a la igualdad. Si sostenemos una

visión de la humanidad que prácticamente convierte a unos

seres humanos en robots o esclavos de otros, ¿cómo

hablar de igualdad o de fraternidad?. Y no olvidemos que la

fraternidad de todos los seres humanos, bajo la común

paternidad de Dios, fue una doctrina cristiana antes de ser

un principio de la Revolución Francesa (vale la pena

recordar aquí la frase de Chesterton sobre las “ideas

cristianas que se han vuelto locas”). Hay que ir

descubriendo sobre la marcha el verdadero sentido de las

nociones complementarias de igualdad y desigualdad,

rechazando las definiciones incompatibles de ambas. Y hay

que verlas también en su relación con la sociedad. La

exigencia de una igualdad absoluta, monótona, que no

dejara lugar a la desigualdad, haría que dejáramos de

aportar cada uno nuestra parte, que ya no fuéramos

complementarios, y conduciría a la destrucción de la

sociedad. Por el otro lado, la desigualdad no debe ser un

abismo, no debe ser tan grande que impida a los menos

privilegiados desarrollarse y, por tanto, aportar su parte al

bien común. Hacerlo sería otro camino hacia la

desintegración de la sociedad, aparte de constituir un

atentado en contra de la dignidad humana.

d) La libertad humana es, evidentemente, relativa y parcial. El

ser humano es portador de valores, no creador de los

mismos. Es decir, hay valores que nosotros no decidimos,

que nos convocan a actuar y que le dan sentido a nuestras

vidas. Y podemos realizar esos valores desde nuestra

propia naturaleza, y nuestras circunstancias vitales. Esto

significa, entre otras cosas, que realizamos esos valores

cuando lo hacemos libremente. Muchas personas insisten

en coaccionar a otros para que actúen de una manera o de

otra, sin caer en la cuenta de que en la medida en que no

actuamos libremente no lo hacemos tampoco moral,

meritoriamente. La libertad es un aspecto esencial y muy

importante de esa semejanza de Dios que es un timbre de

gloria de la humanidad. Es una participación del poder

creativo de Dios, que debe ser respetado y promovido. La

autoridad es fundamentalmente un servicio, cuyo fin es

desarrollo de la comunidad y en especial de los

subordinados. Paradójicamente, cuando la autoridad sea

mejor se hará también menos necesaria, al haber ayudado

al subordinado a madurar y desarrollarse, a decidir bien

por sí mismo.

e) Todos los seres creados participan de alguna manera de la

infinita grandeza de Dios, pero en esta participación se

dan diferentes niveles. La planta participa de más que la

materia inerte, el animal de más que la planta, el animal

racional de más que el irracional, el espíritu puro de más

que el animal racional. Esta elevada fuente de la dignidad

de la persona humana debe hacernos pensar cuando

despreciamos a algunos seres humanos. No es algo que

esté sujeto a nuestros gustos algo que nosotros podamos

decidir. Alguien infinitamente más perfecto, bueno, valioso

que nosotros, ama a esa persona que nosotros

consideramos despreciable. El mandamiento del amor debe

hacernos ver a los otros de una manera diferente, al verlos

a una luz superior.

No está de más insistir en la correlación entre derechos y

deberes, y no sólo por la exigencia ética de cumplir con éstos.

La posibilidad del cumplimiento de los derechos está

supeditada, en gran parte, al cumplimiento de los deberes. La

sociedad existe para que con su apoyo podamos hacer

muchas cosas y alcanzar un desarrollo personal que serían

imposibles o extremadamente difíciles. La realización de todo

esto supone una serie de aportaciones por parte de casi todos

los individuos que integran esa sociedad. Esto nos recuerda

que nuestro deber hacia la sociedad va más allá de todos los

deberes específicos: siempre debemos más a la sociedad de

lo que le damos, y para esperar de ella el apoyo mencionado

necesitamos estar dispuestos a realizar esas aportaciones.

Conviene insistir un poco en el hecho de que la dignidad

humana es un don del Creador, no una conquista del ser

humano. Por muy notables que sean los logros de un

individuo, poco pueden añadir a la elevada dignidad que

significa el haber sido creado a imagen y semejanza de Dios y

el haber sido adoptados por Dios como hijos suyos. Esta

dignidad, paradójicamente, no se pierde por el hecho de

haber actuado indignamente, de manera que no importa

cuáles sean los crímenes de una persona, no debemos dejar

de tratarla con el respeto que merece esa dignidad donada

por Dios. Esto es muy importante en el campo jurídico, ya

que mucha gente tiende a considerar a los criminales como

“escoria que no merece ninguna consideración”. Un aspecto

esencial del derecho, por otra parte, es el mantenimiento de

un orden externo mínimo basado en el mutuo respeto y la

mutua amistad, así como en la limitación del poder. La

creencia de que uno tiene un poder ilimitado, o sea de que

uno puede “hacer lo que sea” por cualesquiera razones,

deshumaniza a quien la tiene y envenena la vida social. Es de

gran importancia, por consiguiente, el insistir en que nadie

puede tratar a los otros como si no merecieran “ninguna

consideración”. La autoridad, incluyendo a la máxima

autoridad civil, que es la sociedad misma, debe estar

claramente definida (y limitada) por las mismas leyes que

demandan la obediencia a la misma. Formalmente, se arresta

a un delincuente por haber violado la ley, y sería

contradictorio y autodestructivo que las leyes concedieran

una autoridad ilimitada, o que las autoridades violaran las

leyes al mismo tiempo que supuestamente están tratando de

hacerlas cumplir.

Podemos enriquecer lo dicho hasta ahora enfocándolo

desde otro punto de vista. La autoridad civil ha sido fundada

por la misma sociedad como un instrumento indispensable

para su supervivencia y su progreso. Su responsabilidad es

enorme, y hay que reconocer que muchas veces no cumple

con ella. No basta, en efecto, con realizar obras públicas y

poner policías en las calles. Hemos mencionado un aspecto

muy importante de la tarea gubernamental: la gestión de un

mínimo de integración social. Esto no significa únicamente el

castigo de quienes violen ciertas normas. Una de las obras

maestras del arte militar fue una batalla en la que Julio Cesar

maniobró de tal manera que el ejército enemigo tuvo que

rendirse sin que ninguno de los dos bandos diera un golpe.

Similarmente, el gobierno no se manifiesta en toda su

grandeza, como muchos piensan, cuando hace uso de la

fuerza, sino cuando su habilidad política hace innecesario el

uso de la fuerza. Las autoridades deben hablar con los

ciudadanos, convencerlos, entusiasmarlos. Pueden exigir un

mínimo de cumplimiento de deberes sociales, pero la verdad

es que la sociedad no sobrevivirá con ese mínimo. El gobierno

no debe limitarse, por consiguiente, a castigar a quienes no

los cumplan , sino que tiene que convencer a los ciudadanos

de que hagan lo correcto por convicción, de que den más de

lo que están dando, más del mínimo exigible. Por otra parte,

es cierto que uno de los aspectos más visibles del gobierno es

su poder. Pero de lo que acabamos de decir se sigue que ese

uso debe ser la excepción, no la regla; la necesidad de usar la

fuerza significa, en realidad un cierto fracaso: faltó la

habilidad que hubiera hecho innecesario el uso de la fuerza.

Significa, también, una gran tentación. De aquí una curiosa

dualidad: el derecho constituye al estado, pero debe también

limitarlo; el derecho le da al estado el monopolio del uso

legítimo de la fuerza, pero a la vez debe restringir ese poder.

De hecho, uno de los aspectos fundamentales del derecho es

la limitación del poder, de todo el poder, incluyendo al poder

del pueblo. Un poder humano irrestricto es una enorme

amenaza.

Importa mucho en la vida moral insistir en el papel de la

conciencia, sentido ético que nos guía en nuestras decisiones

cotidianas, cuando no sería posible, normalmente, el andar

consultando autoridades. Y la conciencia de la obligatoriedad

moral es un fundamento del derecho que éste no puede

producir por sí mismo, sino que lo recibe de la moral. Nunca

se insistirá lo suficiente en la importancia que lo pre-político

tiene para el ámbito social, político y jurídico, que el orden

interno tiene para el orden externo. Ahora bien, la conciencia

es algo que se puede y se debe educar, afinar, fortalecer, y

que también se puede degradar, desorientar, echar a perder

(si bien nunca totalmente. Siempre queda la capacidad

fundamental dada por Dios, aunque humanamente parezca a

veces que ya no se la puede reanimar por causa de esa

degradación). En nuestro tiempo casi nunca se atiende a esta

obligación de formación de la conciencia, con el consiguiente

daño para la moral y, como consecuencia, para la existencia y

ejercicio del derecho.

Los rígidos marcos del racionalismo moderno han

terminado por destruirse a sí mismos. Muchos creyeron que

ese racionalismo era, como lo pretendía, la razón. Unieron

en su rechazo a la razón y a su deformación racionalista, y

cayeron en el irracionalismo y el relativismo. El rechazo del

racionalismo de la Modernidad nos da la liberación de la

postmodernidad. En algunos de sus representantes tenemos

simplemente un abandono de la rigidez modernista, una

apreciación de la diferencia y de la historicidad. En otros

tenemos ese irracionalismo relativista. Lamentablemente, a

muchas personas les falta la orientación para distinguir entre

ambas formas de la postmodernidad, calibrar sus cualidades

y deficiencias, y tomar la decisión correcta. Les falta la

preparación para hacer un uso responsable y constructivo de

esta libertad, y caen en ideas que van desde lo extraño y mal

asimilado hasta lo demencial y lo suicida. De allí la necesidad

de la Nueva Evangelización. Muchos moralistas han caído en

la tentación, a lo largo de los siglos, de limitarse a condenar

abusos, siendo que su principal función es la de formar

conciencias. También aquí se aplica lo que dijimos

anteriormente sobre la autoridad: ésta debe,

secundariamente, condenar y castigar. Primero que nada,

empero, debe formar, orientar, convencer, entusiasmar a sus

subordinados para que sigan el camino correcto.

El ser humano occidental inició en el Renacimiento un

movimiento que fue adquiriendo velocidad cada vez mayor,

hasta convertirse en una loca carrera, en la que no se sabe

bien donde estamos y ya estamos en otro lugar. Nuestra

civilización secularizó la fe cristiana en la Historia de la

Salvación; aunque en gran parte ya abandonó el

Cristianismo, continúa creyendo en un progreso inevitable

que sus bases filosóficas ya no garantizan en absoluto. Todo

indica, por el contrario, que se van acumulando una serie de

desviaciones, y se va abandonando los principios que podrían

orientar ese cambio frenético. Eso no significa, de ninguna

manera, que no haya ya esperanza alguna. Nosotros

formamos constantemente, día a día, a la sociedad, para bien

y para mal. Si está mal es porque nosotros no hemos puesto

los medios apropiados para su mejoramiento, y podemos

mejorarla poniendo esos medios. La cuestión es encontrar

esos medios, no en abstracto, sino para incidir sobre la

situación concreta por la que atravesamos. No debemos

hablar a nuestros contemporáneos, por ejemplo, como si

fueran discos de computación vacíos de toda información,

sino conociendo sus antecedentes, sus prejuicios, sus

inquietudes, sus intereses, sus problemas interiores. En el

campo jurídico esto quiere decir no enamorarnos de

proyectos legales muy hermosos en su abstracción, pero que

no tienen nada que ver con los recursos disponibles, la

situación concreta, o la voluntad política de aplicar

verdaderamente esas leyes. Debemos combinar diversas

metodologías y varios enfoques para formar un sistema legal

apropiado para el mejoramiento de la sociedad en este

momento histórico, con los recursos espirituales y culturales

de que disponemos, con fundamento en una sólida

comprensión de la naturaleza humana pero también de la

cambiante problemática creada por nuestro desarrollo en

circunstancias culturales, históricas y geográficas muy

diversas.

Preguntas y Actividades

1) Hacer una reflexión sobre el sentido de la vida

humana, sus fines y los medios apropiados para

realizar éstos.

2) Enlistar algunos fines y algunos medios compatibles

e incompatibles con ese sentido de la vida.

3) ¿Cuál es la jerarquía de valores correcta?.

4) ¿Cómo se relacionan los hechos biológicos, como el

nacimiento y la muerte, con esa jerarquía de valores

y con esos medios?.

5) Encontrar una docena de notas periodísticas

relacionadas con estas cuestiones, y hacer un

comentario sobre ellas.

6) Escribir un comentario sobre la relación entre la

convivencia social, el derecho y la violencia

(incluyendo la violencia ejercida por las autoridades.

7) Comentario sobre la dignidad humana y la

participación de todas las personas en los diversos

aspectos de la vida social (como el trabajo).

8) Comentario sobre la vida actual y la igualdad.

9) ¿Cómo puede funcionar la libertad humana en

circunstancias sociales adversas a esa libertad?.

10)¿Cómo puede ser compatible el derecho con la

libertad, aspecto esencial de la naturaleza humana?.

11) Comentario sobre la dignidad humana como

fundamento de la sociedad, la política y el derecho.

12)Comentar algunos problemas sociales y jurídicos en

relación con la complementariedad derechos-

deberes.

13)¿Qué relación hay entre el derecho y la limitación

del poder?.

14)¿Cómo puede el derecho enfrentarse con las

postmodernidad y su tendencia al relativismo?

CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN DEL CURSO DE DERECHO NATURAL

El siguiente cuestionario puede servirte para ampliar tus

conocimientos a cerca de la materia, algunas de las respuestas

las podrás encontrar en los apuntes anteriores y otros

cuestionamientos deberás de investigarlos por tu cuenta.

1) ¿Dónde y cuando se originó el Derecho Natural?.

2) Caracterizar brevemente la concepción del Derecho Natural

de los grandes escolásticos.

3) ¿Qué fue la Escuela Clásica del Derecho Natural?.

4) Influencia en ella del racionalismo cartesiano?.

5) Diferencia entre racionalidad y racionalismo.

6) ¿Qué nos dice y qué no nos dice el Derecho Natural?.

15)¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre el capitalismo?.

16)¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre el comunismo?.

17)Relación entre Derecho Natural y Derecho Positivo.

18)Comentario sobre la generalidad del Derecho Natural y la

del Derecho Positivo.

19)¿Pueden las leyes positivas ser tan claras que no

necesiten interpretación?.

20)¿Qué quiso hacer al respecto Federico II de Prusia y

cuáles fueron sus fallas?.

21)Importancia de la cooperación entre los diversos sectores

de la sociedad para el derecho?.

22)Relación entre el Derecho Natural y las cambiantes

circunstancias históricas?.

23)Dar ejemplos de la diferencia entre lo que dicen el

Derecho Natural y el Derecho Positivo sobre la adquisición

de bienes.

24)¿Nos da el Derecho Natural un Código?.

25)¿Cuál es la relación entre el Derecho Natural y los

Derechos Humanos?.

26)¿Cuál es la relación entre los Derechos Humanos y los

gobiernos?.

27)¿Cuál es la esencia de la Moral?.

28)Relación entre los diversos saberes prácticos?.

29)Diferencias entre Derecho y Moral?.

30)Requisitos prácticos para que una norma se pueda

convertir en ley positiva.

31)Distancia entre el Derecho y la realidad.

32)Comentario sobre el Derecho como instrumento de

mejoramiento social.

33)Comentario sobre el incumplimiento generalizado de la

ley.

34)Crítica de la posición de García Maynez sobre la diferencia

entre Derecho y Moral.

35)Comentario sobre el orden jurídico en contraposición con

el orden moral.

36)Relación entre conciencia individual y Derecho.

37)Relación entre el pueblo y el Derecho.

38)¿Qué clase de eficacia tiene la coacción?.

39)Relación entre los derechos y los deberes?.

40)Relación entre el Derecho y el poder?.

41)Comentario sobre el uso de la fuerza pública para hacer

cumplir la ley?.

42)Comentario sobre la exigibilidad de los Derechos

Humanos.

43)Comentario sobre colisiones entre derechos y deberes.

44)Relación entre los organismos de Derechos Humanos y el

Ministerio Público?.

45)Crítica del Positivismo Jurídico.

46)Comentario sobre la evolución en materia de Derechos

Humanos.

47)Comparar las Declaraciones de Derechos Humanos de

1789 y de 1948 (ONU).

48)Distinguir entre valor final y valor instrumental.

49)Comentario sobre la jerarquía de los valores.

50)¿Cuál es la posición de la vida humana en esa jerarquía?.

51)Comentario sobre los actos que atentan contra la vida

humana.

52)Comentario sobre los actos que debilitan el respeto a la

vida humana en general.

53)Diferencia entre la legítima defensa y el deseo de

venganza.

54)Comentario sobre la pena de muerte.

55)Comentario sobre el peligro a la salud y a la vida en el

tratamiento médico.

56)Diferencia entre la despenalización de un acto y la relativa

suavidad en su castigo.

57)¿Hasta qué punto es legítima la investigación científica?.

58)Comentario sobre la viabilidad científica y la legitimidad

legal y ética de ciertos actos (por ejemplo, inseminación

artificial, alquiler o préstamo de úteros?.

59)Crítica de la fe en el progreso.

60)Relación entre el derecho natural y la historia.

61)Crítica de la servidumbre.

62)Importancia de la participación personal, libre, creativa y

responsable, del trabajador en su empresa, dependencia o

institución.

63)Importancia de un mínimo de respeto a la persona.

64)Comentario sobre la igualdad.

65)Comentario sobre la importancia de la relatividad de la

libertad humana.

66)Comentario sobre su importancia en el derecho.

67)Importancia de la dignidad humana como don de Dios.

68)Comentario sobre la formación de la conciencia y el

derecho.

69)Relación entre postmodernidad y derecho

Casos Concretos

1) Penas

¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre: a) La facultad de

castigar. b) La clase de castigo. c) Los fines del castigo?.

2) Contratos

¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre: a) La

capacidad de contratar. b) Las condiciones del contrato. c)

La posibilidad de anular un contrato.

3) Matrimonio.

¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre lo que puede

hacer el derecho

positivo con respecto a: a) Uniones libres. b)

Matrimonios entre

personas del mismo sexo. c) Matrimonios restringidos

a un plazo.

d) Matrimonios poligámicos o poliándricos?.

Buscar leyes vigentes o derogadas, iniciativas de ley o

propuestas que vayan contra el Derecho Natural en algunos

de los ejemplos mencionados, y hacer una crítica de las

mismas.

FUENTES

[1] TEORIA DEL DERECHO. Edgar Bodebheimer. Ediciones

Fondo de Cultura Económica, Primera Edición en español,

decimo cuarta reimpresión, Mexico, 1994.

[2] MAXIMO MATTE, PACHECO. Principios Fundamentales de

la Doctrina Social Cristiana, Imprenta Universitaria, (1947)

[3] MARIO G. LOSANO. Teoría Pura del Derecho (Evolución y

puntos cruciales), pág 195. Editorial Temis, 1992.

[4) NORBERTO BOBBIO. Teoría General del Derecho. Editorial

Temis, segunda edición, 1994, pag 28.

[5]

www.philosophiedudroit.org/hervada,%20jean%20paul%202.

htm

[6]

http://federacionuniversitaria67.blogspot.mx/2008/08/iusnat

uralismo-vs-iuspositivismo-un.html

[7]

http://sabanet.unisabana.edu.co/derecho/fundamentacion/de

rechon/derecho%20natural/historia%20derecho%20natural.h

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[8]

http://www.mercaba.org/FICHAS/bioetica/Vida/fundamentos

_del_derecho_natural_.htm