Download - Antología de Derecho Natural
TEXTOS, PREGUNTAS Y ACTIVIDADES
Mtra. A. Alejandra
García Téllez. ANTOLOGÍA
DEL CURSO DE DERECHO NATURAL
Í N D I C E
TEMAS
Tema 1.
El Derecho Natural.
Tema 2.
El Discurrir del Derecho Natural.
Tema 3.
La Moral y el Derecho.
Tema 4.
Los Derecho Naturales.
Tema 5.
La doctrina de la Iglesia Católica en relación a los Derechos Humanos.
Tema 6.
Los Derechos Humanos Naturales en la Actualidad.
DERECHO NATURAL
COMPILACIÓN DE VARIOS TEXTOS JURÍDICOS POR:
Mtra. A. Alejandra García Téllez
Asesora Virtual de Upaep on line.
“Yo no entiendo como alguien razonable pueda negarse hoy a
adoptar, como base de la civilización moderna, los principios
fundamentales de la conducta humana del derecho natural,
tal como los estableció Tomás de Aquino”.
Jerome Frank, Juez estadounidense
“Si las reglas han de ser obedecidas voluntariamente, deben
tener un contenido mínimo de derecho natural”.
H. L. A. Hart, filósofo inglés del derecho.
TEMA 1: EL DERECHO NATURAL
1.1. DEFINICIÓN NOMINAL DE DERECHO.
En base al uso primitivo de las palabras latinas ius y
directum, se puede crear la definición nominal de derecho
como: “el orden social justo”, en otras palabras, los orígenes
de dichos vocablos nos hacen pensar en rectitud, una
ordenación de la convivencia humana mediante la imposición
de conductas de rectitud.
Desde el punto de vista vulgar, la palabra derecho tiene
diversas acepciones:
1.-lo contrario a izquierdo.
2.- sinónimo de directo, sin rodeos, de modo inmediato.
3.- recto, o sea lo opuesto a lo torcido.
El significado de Derecho en el ámbito moral, se dice
recto o derecho es el acto que no se aparta del fin natural de
la voluntad.
Derecho como facultad o poder, es aquella que es
inherente al sujeto para reclamar aquello que es suyo.
Respecto de la utilización del vocablo Derecho como ley,
cabe mencionar que en el lenguaje popular las leyes se
denominan con poca frecuencia como derecho, más bien se
habla de leyes de un país, por ejemplo, o simplemente de la
ley o de las leyes, que de derecho, así que es más frecuente
oír hablar a las gentes de “leyes fiscales” que derecho fiscal.
1.1.1. DEFINICIÓN ELEMENTAL DE DERECHO.
Cuando hablamos de derecho hacemos referencia a un
orden, esto es, una disposición determinada de las personas
en sociedad y la conducta social.
Así pues, el derecho exige la regla o medida de ese
orden, es decir, la ley. El derecho sin embargo, no se
confunde con la ley, que es solo su norma o regla
ordenadora. El derecho supone necesariamente relaciones
sociales.
1.2. CONCEPTO DE DERECHO NATURAL.
El derecho natural (physikón dikaion) designa aquel
sector del orden jurídico constituido por normas, derechos y
relaciones cuyo origen y fundamento es la naturaleza del
hombre.
Otro concepto de derecho natural, es aquél que nos dice
que es el que está basado en la razón y es válido para todos
los individuos en todos los pueblos. Intrínsecamente justo,
válido e inmutable. Se trata de un conjunto de principios
ideales intrínsecamente válidos derivados de unos valores
que tienen validez objetiva según los cuales debe ser
fabricado el Derecho humano o positivo.
El derecho natural también es entendido como aquel que
está compuesto por el conjunto de principios de carácter
moral o axiológico que sirven de principios o base a las
instituciones de todas las naciones y de su derecho positivo.
Atendiendo a lo que señaló el filósofo griego Aristóteles:
“En el derecho político una parte es natural, y la otra es
legal. Es natural lo que, en todas partes, tiene la misma
fuerza y no depende de las diversas opiniones de los
hombres; es legal todo lo que, en un principio, puede ser
indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero
cesa de ser indiferente desde que la ley lo ha resuelto”. En
otras palabras, el derecho político equivale al derecho de una
polis, civitas o ciudad- Estado, y el derecho de una sociedad
perfecta, de una comunidad políticamente independiente y
soberana, es, en parte, de origen natural, y en parte, de
origen humano.
De lo anterior, se desprende que el derecho natural del
que habla Aristóteles no es, pues, un derecho abstracto, un
ideal o cosa similar. Es justicia sí, pero justicia materializada,
es decir, derecho.
El derecho natural es inherente al ser humano, y
comenzó a existir cuando lo hizo la humanidad1. El sentido
común nos dice que hay cosas que podemos hacer y otras
que no podemos lograr, que hay cosas cuya realización
favorece nuestro desarrollo y otras que, en caso de hacerlas,
implicarán un bloqueo para ese desarrollo, con un elevado
costo humano que deberemos pagar tarde o temprano. La
idea del derecho natural (en otras palabras, el descubrimiento
consciente por parte de los seres humanos de este derecho
emanado de su propia naturaleza) tiene raíces muy antiguas,
que llegan por lo menos hasta la antigua Grecia.
En cierto sentido, recurre al derecho natural cualquier
persona que alega una justicia que va más allá de la mera
legalidad. Esto ocurría antes de los antiguos pensadores
griegos, y ocurre hoy en personas que no conocen la
expresión “derecho natural” o algún equivalente de la misma,
pero que conocen (aunque sea un tanto confusamente) este
concepto, que saben que tienen derechos y obligaciones por
el solo hecho de ser seres humanos, anteriormente a
cualquier decisión de un Estado.
1 El sentido histórico, la sensibilidad a la historicidad esencial del ser humano, es una conquista de la postmodernidad. El aspecto negativo de este avance es que a nuestros contemporáneos les cuesta trabajo aceptar la existencia de una naturaleza humana permanente, lo que le parece una negación de la historicidad humana, en lugar de captar a ésta como parte de esa naturaleza humana permanente. No se dan cuenta de que los dos enfoques pueden ser integrados en una unidad superior. Uno de los problemas principales creados por esta incapacidad es una incomprensión de la naturaleza del derecho natural, que no es contrario a la historicidad, sino que debe ser aplicado de acuerdo con ella, es decir, con las cambiantes circunstancias de tiempo y lugar.
En conclusión, diríamos que el derecho natural, es “a
justo”, es decir, ni justo ni injusto; basta con que no esté
reñido con la razón.
1.3. LA DUALIDAD EN EL DERECHO: DERECHO NATURAL Y
DERECHO POSITIVO.
La observación antes citada de Aristóteles nos indica en
primer lugar, que los distintos componentes –normas,
derechos, relaciones- de cada ordenamiento jurídico no
tienen el mismo origen.
Hay una parte que debe su origen a la convención
humana; es un producto cultural, obra del hombre. Y hay
otra parte que tiene su origen en la naturaleza; no es obra
del hombre, sino de un orden dado al hombre y a la
sociedad.
Al conjunto de los componentes del derecho puesto por
el hombre se le denomina derecho positivo; y el conjunto de
los componentes del derecho que tienen su origen en la
naturaleza se le conoce como derecho natural.
En otras palabras al derecho positivo se suele
contraponer el llamado derecho natural.
Pongamos un ejemplo: Quien deja a otro el uso de su
automóvil por cierto tiempo, puede hacerlo, según su
elección mediante un pago o renta, o bien un simple
préstamo de carácter gratuito. Si lo convenido fue un
préstamo (gratuito) es evidente que por el préstamo no se
puede exigir cantidad alguna por el uso del vehículo, ya que
no tiene derecho a ello, puesto que pudo no prestar el bien y
convenir un alquiler o pago de renta en cambio; pero una
vez establecido que no alquilaba el coche, sino que lo
prestaba gratuitamente, exigir una cantidad de dinero no
sería ejercer un derecho, sino un abuso. ¿Se entiende?.
La razón es evidente, lo pactado era dejar el uso gratuito
del automóvil, luego entonces el exigir un pago sería atentar
a la naturaleza misma del contrato. En todo contrato, pacto o
convención “una parte es de origen natural y otra proviene
ex condictio”.
Cosa semejante podemos advertir en los derechos de los
que el hombre es sujeto, así que cualquiera que sea la
naturaleza de estos derechos, una cosa aparece reconocida
por doquier: tales derechos tienen origen y fundamento en el
hombre mismo, son esenciales, inherentes a él y de la
dignidad de la persona.
Así pues afirmaremos que estos derechos se reconocen,
no se crean, por los ordenamientos positivos; y que su
desconocimiento es una injusticia; situación que nos indica
que en las normas que los reconocen, garantizan y regulan,
algo hay al menos de natural, es decir, inherente al humano.
1.4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO NATURAL.
Atendiendo al jurista de corriente positivista Hans Kelsen, las
características del derecho natural son las siguientes:
a) Proviene de la naturaleza, de Dios o de la Razón, no es
producido por el hombre.
b) Tiene como “razón de validez específica un principio
objetivo o relativamente objetivo”.
c) Comprende normas tan evidentes como reglas de la
lógica, que no necesitan para realizarse de la coacción.
d) El deber ser del derecho natural es siempre “justo”,
permanente y universal.
e) Sus normas tienen validez absoluta.
f) El derecho natural no es otra cosa que la moral social.
Preguntas y Actividades
1) ¿Haga su propia definición de lo que entiende por
derecho natural?.
2) Piense en una situación vital que por alguna razón le
parezca especialmente interesante (crisis familiar,
problema de trabajo, problema local, tendencia
económica, conflicto de creencias, etc.) y piense en su
posible relación con el derecho natural.
3) ¿Qué le impresionó de los textos citados y porqué?.
4)Busque 3 textos legales que le parezcan relacionados
con el derecho natural. ¿Cuál es esa relación?.
5) Mencione 3 cuestiones jurídicas que en su opinión
no estén relacionadas con el derecho natural.
6) Busque algunas otras exposiciones sobre el derecho
natural, y compárelas con las de las anteriores.
TEMA 2. EL DISCURRIR DEL DERECHO NATURAL
Para nuestros propósitos necesitamos remontarnos a la
Antigua Grecia. Aún cuando en Grecia no se utilizaba el
término “derecho natural” en el sentido que actualmente se
usa, podemos encontrar que sus pensadores ya concebían
ideas que en la actualidad giran en torno de esa noción.
2.1. HERÁCLITO.
Para pensadores como Heráclito el cosmos en un
perpetuo fluir, un continuo movimiento. Pero este continuo
cambio no es una sucesión sin ley y sin medida, determinada
por el acaso; responde a una armonía, está dominado por
una razón ordenadora que permanece inmutable en medio del
flujo incesante. Esta ley o razón es un lógos divino común a
todas las cosas, en un principio ordenador inteligente, que
está también en la base del derecho humano: porque todas
las leyes humanas se alimentan de la única ley divina, la cual
manda tanto cuanto quiere, y basta a todo y es superior a
todo.
Cabe mencionar que para autores como Rommen, Heráclito
solamente “entrevió” la idea de una ley natural, que
corresponde a la razón del hombre en cuanto partícipe del
logos eterno, pero todavía no vio el derecho natural.
2.2. SOFISTAS.
El célebre filósofo griego Sófocles, en su antigua
Antífona, señala que: “porque las leyes (de Creón) no las
promulgó Zeuz. Tampoco la Justicia que tiene su trono entre
los dioses del Averno. No, ellos no han impuesto tales a los
hombres. No podía yo pensar que tu normas fueran de tal
calidad que yo por ellas dejara de cumplir otras leyes, aunque
no escritas, fijadas siempre, inmutables, divinas. No son
leyes de hoy, no son leyes de ayer… son eternas y nadie sabe
cuándo comenzaron a vivir. ¿Iba yo a pisotear esas leyes
venerables, impuestas por los Dioses, ante la antojadiza
voluntad de un hombre, fuera el que fuera?.
Ésta famosa página y la más citada, es sin duda, la que
plantea el dilema de todos los tiempos; que hacer ante el
mandato de la autoridad que contraviene la ley divina,
manifestada en los dictados de la propia conciencia. Y lo
resuelve en el sentido que la conciencia universal ha captado
como el único recto: hay que obedecer la ley divina antes que
la humana.
Con los sofistas aparece ya con claridad la distinción
entre el nómos y phycis, entre la ley positiva y la naturaleza,
aunque todavía disten de ofrecer una teoría de derecho
natural mínimamente construida.
Una primera idea que encontramos con cierta frecuencia
entre los sofistas es la distinción entre lo que es justo por
naturaleza y lo que es justo por la ley. Por justo se entiende
aquí lo que conforme a, lo ajustado a, una y otra, o dicho de
otro modo, la justicia es el orden conforme a una y otra; todo
ello acompañado por una concepción poco depurada de la
justicia, de acuerdo con el mediocre pensamiento moral de
los sofistas. En esta corriente, los términos de la citada
división aparecen contrapuestos; los usan sobre todo para
poner de relieve que el orden establecido por las leyes de la
Ciudad no se ajustan al orden establecido por la naturaleza.
Esta contraposición va unida a la idea de que el hombre
debiera actuar conforme a la naturaleza; el nomos (Ciudad),
que es artificial, debe ceder ante la Phycis o naturaleza.
2.3. ARISTÓTELES Y PLATÓN.
Aristóteles, el llamado padre del derecho natural, se le
deben las bases del verdadero conocimiento de esta parte del
derecho. A partir de este filósofo griego, el pensamiento
humano contará con las categorías científicas para un
conocimiento depurado del derecho natural. A él se debe
además, la mejor filosofía del derecho, pues señaló que mas
allá de lo aparente, de lo físico, los seres tienen una
estructura y una entidad radicales y fundamentales que son
inteligibles, aunque no experimentables, son captadas por
nuestra inteligencia ciertamente a través de datos que nos
dan los sentidos, pero sobrepasándolos, pues éstos son
incapaces de comprender los aspectos mas profundos del ser,
aquello que, por estar más allá de lo físico, lo llamamos
metafísico.
El descubrimiento de la realidad metafísica de los seres, es el
mérito principal de Aristóteles. El derecho natural y la justicia
son, en su raíz, una cuestión metafísica. Lo empírico puede
ser, en todo caso, un condicionamiento objetivo para el
derecho positivo, pero de ningún modo para el derecho
natural o justicia. La justicia natural de una ley se medirá por
la naturaleza del bien común –fin – de la sociedad, por su
justeza o adecuación a la naturaleza del hombre, por la
proporción que establece entre los hombres y las cosas.
Platón, por otro lado, había escindido el mundo empírico del
mundo de las ideas. Con ello, buna parte de la realidad
metafísica era entendida como un ejemplar fuera del ser, en
el mundo de las ideas o arquetipos. Por lo que para este
pensador, hay una justicia ideal, pero el derecho (la ley o
nómos) ideal aún para él carecería de sentido, pues lo
arquetípico del derecho es la justicia ideal, siendo el derecho
(la ley) lo real existente.
Así pues la sociedad surge como un efecto natural de las
necesidades humanas, para cuya satisfacción se requiere la
división del trabajo. DE manera que el contenido del derecho
que la rige no es arbitrario, sino que esta determinado en sus
lineamientos generales por el derecho natural que se funda
en la naturaleza racional del hombre. Por lo que Platón
genera la posibilidad de un derecho aparente, cuando éste
sirve exclusivamente a los intereses de un grupo o partido, y
no al bien común de los ciudadanos, señalando que: “no hay
leyes verdaderas sino aquellas que tienden al bien universal
del Estado”.
2.4. LOS ESTOICOS.-
Esta Escuela fue fundada por Zenón de Citio, continuador de
la escuela cínica de Antístenes. En el pensamiento de esta
filosofía aparece el concepto de una razón universal que rige
y gobierna todo el universo y que se identifica con la
divinidad. Esta razón es la ley universal tanto para los seres
racionales como para los irracionales. Para los hombres
significa la medida de lo justo e injusto. De ella se
desprenden las potencias que actúan como instintos en los
animales y como razón en los hombres.
La razón humana es, en consecuencia, una parte de la razón
universal, y necesita ser desarrollada por la educación y por
el conocimiento del hombre de sí mismo. Por ello la ley
universal y eterna se identifica con el derecho natural, pues
afirman que todo hombre debe vivir conforme a su
naturaleza racional, que es un “efluvio” de la razón universal,
y actuar conscientemente como miembro del universo, como
miembro del mundo espiritual, con ánimo pacífico.
Los estoicos se interesaron por la moral, pero por esta vía
hicieron aportaciones a la teoría del derecho natural, al
elaborar por primera vez en la historia del pensamiento una
teoría de la ley natural, que, aún teniendo puntos poco
desarrollados y un tanto confusos, puede considerarse
bastante completa y ha perdurado, a través de su posterior
depuración y aclaración hasta nuestros días.
Los puntos que aportaron los estoicos son:
a) Identificación de la ley natural con los dictámenes de la
recta razón humana; y
b) El enlace de la ley natural con la razón divina, con el
logos divino que ordena y gobierna al mundo.
2.5. JURISTAS ROMANOS.
La filosofía griega influyó mucho en el Derecho Romano.
Muchas de las afirmaciones jurídicas generales de los
jurisconsultos romanos fueron tomadas de los griegos, o
debidas a su influencia; sobre todo, de la filosofía estoica.
Precursores de los estoicos en Roma fueron Séneca, Marco
Aurelio y Cicerón.
Cicerón, importante jurista romano, reconoció la existencia
de una ley eterna, inmutable, permanente, “santa y
celestial”, de la que emanan todas las demás leyes. De esta
ley deriva, por una parte, la ley que rige a la naturaleza
irracional, y, por la otra, la ley moral y jurídica que ordena lo
bueno y lo justo, y prohíbe lo malo y lo injusto.
Esta ley moral y jurídica existe tanto en el espíritu divino
como en la razón humana; pero su conocimiento se dificulta
a los hombres por las pasiones de éstos. A todos los que la
naturaleza ha dotado de razón, también los ha dotado de la
recta ratio, y, por lo tanto, de la ley natural.
Las leyes humanas justas derivan del derecho natural, y
puesto que en el pensamiento de Cicerón naturaleza y Dios
se identifican, la lex naturalis se confunde con la lex aeterna.
En Cicerón también encontramos el deber de contribuir al
bien general, del que no se debe excluir a los extranjeros,
para que no se rompa el lazo común al género humano que
los dioses crearon. Partiendo de la idea de Aristóteles de que
el hombre es un ser político por naturaleza, y pasando por
la familia, tribu, ciudad- Estado, como formas de vida
comunitaria, llega la sociedad humana, que es el inmenso
anillo que envuelve a toda la humanidad.
Cicerón plantea, asimismo, una serie de cuestiones que a lo
largo de la historia del iusnaturalismo surgen
constantemente, porque son temas fundamentales de
derecho. Plantea lo siguiente:
a) Lo justo y lo injusto no son, en su raíz y fundamento,
producto de las convecciones humanas; es la naturaleza
la que distingue lo uno y lo otro.
b) Los principios de la ley natural son universales, ello es
debido a que son innatos, pues están impresos en el
alma.
c) De acuerdo con la intima phylosophia, según la cual
discernimos lo bueno y lo malo, hay que hablar, en
relación a las leyes positivas, de las leyes justas e
injustas, de leyes honestas y de leyes inmortales. Sólo la
buena ley, la que está de acuerdo con la naturaleza, es
propiamente ley; la demás no merecen este nombre,
porque son íntimamente ley; las demás no merecen este
nombre, porque íntimamente falsas.
Sin embargo, para otro famoso jurisconsulto romano,
Ulpiano, el derecho natural también proviene de la
naturaleza, desde luego, y es aquel que ésta ha enseñado a
todos los animales, no solamente a los racionales sino
también a los irracionales. De modo que Ulpiano entiende
por naturaleza no sólo lo racional del hombre sino la física de
todos los animales en general.
Especialmente a través de la obra compiladora de Justiniano
han llegado hasta nosotros, bien fragmentariamente y con
interpolaciones, es bien difícil de interpretar.
En conjunto, las obras de los juristas romanos tienen gran
interés para nosotros, por cuanto nos muestran el derecho
natural prácticamente vivo dentro de un ordenamiento
jurídico vigente.
Los juristas romanos, hacían una distinción entre ius civile y
ius naturale la encontramos también en el jurista Paulo. Es de
destacar un punto: el derecho natural, por fundarse en la
naturaleza de las cosas, es siempre justo y bueno; el derecho
positivo, en cambio, se basa en la utilidad y por eso es
variable.
2.6. LA PATRÍSTICA.
El cristianismo marca la división más profunda en la historia
del pensamiento. El cristianismo aportó tres cosas
fundamentales. Por una parte, el concepto de persona,
inexistente en la filosofía de la época anterior, siendo como
es punto clave para comprender el derecho natural.
Por otra parte, presentó una noción mucho más exacta de
Dios, de sus relaciones con el hombre y con el universo
creado, así como del orden universal y, de modo específico,
del orden moral.
San Agustín conocido como el Padre de la Iglesia en que
aparece una doctrina sobre la ley natural relativamente
completa. Las referencias de los Padres de la Iglesia y de los
escritores eclesiásticos de los primeros Siglos acerca de la
ley natural se convirtió, en lugar común del pensamiento
cristiano.
La Patristica se ocupó de temas teológicos y morales, todos
ellos en relación con la fe cristiana. En ese contexto (el
moral) en el que aparecen las alusiones a la ley natural.
En San Agustín, el pensamiento gira en todo él en torno a
Dios. Dios es el centro vivo de su pensamiento, al que todo
se refiere y del que todo recibe sentido. De ahí que la
doctrina agustiniana sobre la ley natural tenga su principio
en Dios, ya que Dios es para San Agustín, el principio de
todas las cosas en tres aspectos: es fuente del ser de las
cosas al crearlas; es fuente de la verdad de las cosas, porque
son copia de las ideas divinas concebidas por el Verbo; es
fuente del conocimiento de las cosas por nosotros, pues las
conocemos por la iluminación que el Verbo irradia en nuestra
mente. La idea divina de la que es copia de la ley natural es
la ley eterna.
Habla igualmente de tres órdenes jurídicos: el de la lex
aeterna, que es un orden ordenador; el de la lex naturalis
que es un orden ordenado en relación con la ley anterior, y
un orden ordenador en relación con la lex termporalis o
humana.
En relación a la ley eterna, dice San Agustín, que es lo que
es justo para que todas las cosas estén perfectamente
ordenadas. La Ley natural, es una grabación de la ley eterna
en la conciencia de los hombres, que puede ser perturbada
por las malas pasiones, pero no borrada totalmente de ésta.
Y la ley temporal, es la que aun cuando sea justa, sin
embargo, se puede modificar justamente de acuerdo con las
circunstancias de todos los tiempos. Las diversas leyes
temporales se deben conformar con esta ley, a pesar de las
diversas modificaciones que sufren según las exigencias del
gobierno de los pueblos, pero la ley humana, que sólo tiene
como fin este gobierno, permite y deja impunes muchos
actos que la Providencia Divina castiga; mas no por eso se
deben reprobar sus determinaciones a menos que sean
injustas.
En el pensamiento de Santo Tomás de Aquino (Escolástica),
en cambio, encontramos cuatro clases de leyes: la lex
aeterna, la lex naturalis, lex humana y lex divina.
La Ley eterna, según este filosofo, tiene su asiento en la
Razón de Dios, es idéntica a la sabiduría divina que rige toda
acción y todo movimiento. Esta misma sabiduría dirige la
Voluntad de Dios, de donde resulta imposible una
contradicción entre la razón y la voluntad divinas.
La Ley natural, es una participación del ser racional en la ley
eterna que le permite conocer lo bueno y lo malo, pero esta
participación sólo revela al hombre los fines y bienes a los
que sus inclinaciones naturales están dirigidas. Hay tres
grupos de estas inclinaciones naturales: la de la propia
conservación, que es común en todos los seres; la de la
unión sexual, que es común al hombre y todos los animales,
y la inclinación al bien, específicamente del hombre,
correspondiente a su naturaleza racional. Por lo que para
Santo Tomás la ley natural no es un sistema de normas
concretas, sino que tiene como fuente material la misma
naturaleza humana en cuanto ésta aspira a determinados
fines, y de éstos se desprenden las nomás concretas de
actuar.
Las leyes humanas, son disposiciones particulares de la
razón práctica. Esta razón llega a obtener soluciones mas
concretas partiendo de los preceptos de la ley natural como
de principios generales e indemostrables (dogmas).
Una ley humana contraria al bien relativo del hombre puede
ser obedecida para evitar un escándalo u otro mal mayor,
pero no así una ley contraria al bien absoluto o divino, como
sería la de los tiranos que obligan a la idolatría o a cualquier
cosa contraria a la ley divina.
Por último la ley divina, es la revelada por Dios en las
Sagradas Escrituras, y se divide en ley antigua (Antiguo
Testamento) y ley nueva (Nuevo Testamento).
Santo Tomas, da una definición de ley en general diciendo
que: es la ordenación de la razón, para el bien común,
promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad.
Ver la siguiente ilustración:
2.7. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL.
Comenzaremos por el Renacimiento, es decir, por el
comienzo de la Modernidad. La división tradicional en Edad
Antigua, Edad Media y Edad Moderna es un artificio de
ciertos historiadores, y no debiéramos aceptarla como una
verdad comprobada. Comoquiera que sea, se va dibujando
una época histórica con una clara identidad propia, aunque
con límites que a veces son difíciles de precisar, que es
justamente la Edad Moderna. Esta identidad tiene gran
interés desde el punto de vista de la historia del derecho y,
más específicamente, por lo que se refiere al Derecho
Natural.
Existe una corriente a la que se conoce como la Escuela
Clásica del Derecho Natural entre quienes destaca el nombre
de Grocio (Hugo Grotius, pensador holandés, 1583-1645),
que no es, como pudiera pensarse, la de mayor profundidad y
más rancio abolengo, sino que, como veremos más adelante,
representa una decadencia que le ha dado un mal nombre al
derecho natural. Esto sin dejar de reconocer la gran obra de
Grocio y de otros pensadores, que (entre otras cosas)
conservaron tanto de la rica herencia anterior.
Cuando los autores contemporáneos hablan de éste es en
esta escuela moderna en lo que piensan. Con frecuencia
ignoran de plano que este concepto tiene raíces más
antiguas; estas personas juzgan a esta noción tan
importante desde un punto de vista tan miope como firme.
Muchos se niegan hasta a considerar la validez del derecho
natural, al que consideran una reliquia del pasado que no
tiene interés para nosotros. Lo que quieren decir
generalmente es que se oponen al racionalismo de aquella
Escuela “Clásica”. Estos ataques no se pueden enderezar con
justicia a autores como Francisco de Vitoria (teólogo y filósofo
dominico español, 1483-1546) y Francisco Suárez (teólogo y
filósofo jesuita español, 1548-1617). Herederos de la gran
tradición escolástica, estos y otros pensadores afines
desarrollaron una concepción del derecho natural mucho más
profunda y flexible que la de la escuela racionalista. No
negamos, al decir esto, insistimos, los méritos de juristas
como Grocio en otros aspectos, más secundarios. En el
aspecto más fundamental, empero, esta escuela representaba
desviaciones de la verdadera concepción del derecho natural
que tendrían, con el tiempo, muy graves consecuencias.
Podemos concentrarnos en el contraste entre la posición de
estos autores (y su herencia escolástica) y el racionalismo (la
filosofía característica de la modernidad). Este racionalismo
aparece en la filosofía moderna con René Descartes (1596-
1650), quien ha sido llamado con justicia “el Padre de la
Filosofía Moderna”. Como se recordará, este fue un gran
matemático, fundador de la Geometría Analítica, y se puede
decir que su concepción de la filosofía es una que se realiza
conforme a un modelo matemático. En las matemáticas la
experiencia no cuenta. Los diagramas que aparecen en los
textos de geometría, por ejemplo, ilustran, pero no
demuestran. Todas las operaciones esenciales se realizan
solamente en la mente del matemático, y se refieren a
aspectos muy abstractos, enrarecidos, del pensamiento
humano. Cuando más adelante Kant rechace
terminantemente la posibilidad de una intuición intelectual en
el ser humano, será esta concepción cartesiana la que tenga
en mente. Lo que Kant quería decir es que no podía aceptar
que el ser humano conociera a las cosas como si fuera su
creador, como el matemático conoce los objetos con los que
trabaja. Kant tuvo que lidiar con el problema del
enfrentamiento entre empirismo y racionalismo, y las
deficiencias de ambos. Emmanuel Kant, recogió y desarrollo
las ideas de Rosseau sobre el derecho natural. Señalando que
la idea de libertad es fundamental para el concepto de
derecho, diciendo que el derecho es el conjunto de
condiciones por medio de las cales el arbitro de uno puede
concordar con el del otro, según una ley general de libertad.
Este aspecto de la situación es muy interesante. El
nominalismo (cuyo principal representante fue William of
Ockham, 1300-1350) sostenía que no tenemos conocimiento
intelectual natural de las cosas; en otras palabras, no
sabemos lo que realmente son. Esta corriente cimbró al
mundo intelectual occidental; un estremecimiento
excelentemente retratado por Umberto Eco en su novela El
Nombre de la Rosa. Creemos que lo que hizo Descartes fue
irse al otro extremo; horrorizado ante el abismo de ignorancia
e incertidumbre abierto por el nominalismo, se aferró a la
certidumbre, a la certeza, de tal manera que recayó en el
racionalismo platónico (una respuesta similar a un desafío
parecido, casi dos mil años antes). Desde esta perspectiva,
no hay que olvidar los méritos de ese racionalismo, en su
defensa de la razón y de la verdad. Lo malo es que su
extremismo acabó, en ambos casos, por provocar otro
extremismo de signo contrario. Esto mismo sucedió, como
tendremos ocasión de comentar, en el campo de la filosofía
del derecho.
2.8. EL POSITIVISMO.
La fecunda posterior aplicación práctica del racionalismo
matematicista se reduciría, en gran parte, asimismo, a un
aspecto más bien pobre (aunque indispensable) de la vida
humana: el puramente cuantitativo, material. Por muy
esencial que sea este aspecto, es muy simple en comparación
con la inmensa riqueza de lo propiamente humano.
Tratemos de entender lo que significaría este racionalismo
en el campo jurídico. Desde hace muchos millares de años los
seres humanos se enfrentan entre sí en conflictos de muy
diversa intensidad. Algunos de estos conflictos son
designados como guerras, y son tan opuestos a la paz como
difíciles de evitar por medios pacíficos. Para cuando llegan al
uso abierto de las armas, el conflicto está demasiado
avanzado para que se lo resuelva por medio de discusiones
menos violentas. Existen otros enfrentamientos, por el
contrario, que las sociedades en general consideran
susceptibles de ser evitados por medios más pacíficos, y esas
mismas sociedades insisten en que esas soluciones menos
violentas deben ser aplicadas. Presidir esos acuerdos es una
de las funciones esenciales de la autoridad. Claro está que al
principio se procedía al tanteo, inventando en cada caso los
“instrumentos jurídicos” con los que se trabajaba. Poco a
poco, empero, se fue creando una cultural del derecho, que
incluía conceptos (delito, contrato, acción, por ejemplo),
habilidades, instituciones. Observando la vida social se caía
en la cuenta de que múltiples actos caían dentro de un
concepto común, presentaban características afines y
problemáticas similares. Se encontró que había la
conveniencia social de tutelar ciertos derechos y desalentar
ciertos tipos de conducta, y métodos apropiados para hacerlo.
Con el tiempo se fue desarrollando y afinando un enorme
cuerpo de doctrina sobre estos puntos que, sin ser un dogma,
si ofrecía inapreciables orientaciones al jurista. Ya no había
que volver a inventar el derecho a cada paso.
La concepción racionalista procede de manera muy
diferente. En lugar de observar conductas e inferir conceptos,
supone que podemos captar de un golpe cada una de esas
realidades, que hay identidad perfecta entre realidades y
conceptos. La facultad de nuestra mente de intuir, de captar
de una manera inmediata, tiene un alcance fundamental,
pero muy limitado. Para el racionalismo, por el contrario,
prácticamente todo puede ser intuido, y el conocimiento de lo
que escapa a esa intuición apenas si vale la pena de ser
discutido. Por lo que se refiere a nuestro campo, esto significa
que se aprueba un concepto jurídico por su valor intrínseco,
no por su relación con la realidad, y si de hecho parece que
esa relación no existe, tanto peor para la realidad. Esta es
una de las grandes tentaciones del derecho: aprobar leyes
porque son muy hermosas y perfectas en el papel, aunque no
puedan, por alguna razón, ser aplicadas. Una buena
legislación toma en cuenta si hay la voluntad política de
aplicarla, el personal calificado para hacerlo, los recursos
técnicos y económicos necesarios. Entre los fines del derecho
están la equidad y la seguridad jurídica. Si una ley no se
aplica, se aplica sólo de manera selectiva, no se cumple con
esos fines. Aprobar y mantener en existencia leyes que no
son aplicadas total o parcialmente, es asegurar que no todos
seremos “iguales ante la ley”.
Cuando se trata de producir una legislación dada, la actitud
racionalista se opone a toda idea de negociación. Ésta es, sin
embargo, esencial para que las leyes reflejen la voluntad
popular, lo que a su vez es indispensable para que las leyes
aprobadas sean cumplidas. No es posible tener un funcionario
detrás de cada ciudadano para que éste sepa lo que tiene que
hacer, y se sienta obligado a cumplirlo. Es necesario que haya
una comunicación muy estrecha entre gobernantes y
gobernados (mucho más estrecha de lo que es habitual, por
cierto). Los gobernantes deben estar muy conscientes de que
la autoridad es esencialmente servicio, de que su fin es el
desarrollo de los subordinados. Esto implica una cooperación
por parte de ellos, y no una imposición de normas que les son
ajenas. Si el pueblo siente como propio su sistema legal,
cumplirá espontáneamente con él la mayoría de las veces, y
en los casos excepcionales en que eso no ocurra, podrá
funcionar el método coactivo.
Si, por el contrario, lo ve como algo ajeno y hasta hostil
(que es lo que sucede actualmente), lo violará siempre que
crea poder evadir la vigilancia de las autoridades, y la eficacia
del método coactivo (básicamente marginal) se verá
desbordada. La voluntad popular, por otra parte, no es algo
monolítico, ni fácil de interpretar. Hay que dejar que todos
hablen, escucharlos y, finalmente, producir leyes aceptables
para todos. Esto no significa que hagan felices a todos.
Muchos, sin duda, esperarían más. El derecho no puede ser
perfecto, cubrirlo todo. Es, más bien, un sistema mínimo de
obligaciones y derechos, necesario para que pueda haber una
convivencia pacífica. Esto supone, asimismo, un acuerdo
mínimo. No por serlo es fácil de conseguir. Para lograr tales
acuerdos se requiere voluntad y habilidades de negociación.
Muchos abogados (que saben muy poco del proceso
legislativo, a no ser en su aspecto más formal) reaccionan
con horror, empero, ante la sola idea de que la legislación sea
un producto de negociación. Esto se debe, precisamente, a
una actitud racionalista (aparte de que en nuestro medio la
palabra negociación sugiere política sucia, corrompida, lo que
desde luego es una posibilidad, pero no algo inherente a la
naturaleza misma de la negociación). En lugar de ver en el
sistema legal un acuerdo mínimo que es un medio eficaz para
avanzar hacia un ideal, lo confunden con el ideal mismo. La
creación y aplicación de las leyes encierra empero,
inevitablemente, negociaciones. Gran parte de las
aplicaciones de ese sistema son realizadas sin llegar a los
tribunales, en contratos y acuerdos privados, y en decisiones
de autoridades administrativas. Pocas veces se piensa en esto
al evaluar el sistema legal de nuestro país, aunque debiera
ser una de nuestras preocupaciones centrales en este punto.
Tales aplicaciones involucran habitualmente muchas
negociaciones. Inclusive en los casos que si llegan a los
tribunales se pueden dar esas negociaciones. Y cuando las
actividades legislativas son llevadas a cabo con éxito,
también las incluyen. Lo malo es que, demasiado a menudo,
las negociaciones dejan fuera a gran parte de la población.
Estas personas, naturalmente, no se apropian su sistema
legal, lo ven como algo ajeno y hostil. Y no les interesa
acatarlo. Involucrar a la población entera en la legislación y
en la aplicación de las leyes hará el proceso mucho más
complejo, pero eso será porque reflejará mejor la
complejidad de la vida social.
Consideremos algunos ejemplos de leyes racionalistas.
Hace años un funcionario estatal defendió las leyes
antirreligiosas de nuestro país alegando que eran “tan buenas
que no necesitaban ser aplicadas”. La verdad es que si se
hubiera tratado de aplicar esas leyes eso hubiera podido
llevar a otra guerra civil. Los efectos del distanciamiento
entre esas leyes y la realidad siguen enturbiando nuestra vida
nacional, lo que no impide a muchos anticlericales
racionalistas considerar aquellos años como una Edad
Dorada. Otro ejemplo de este distanciamiento lo tenemos en
la rectoría estatal en el campo económico y la protección de
los trabajadores: la dependencia de México hacia Estados
Unidos ha estado creciendo de manera ininterrumpida desde
el inicio del sistema priístas, y la condición de la parte más
desprotegida de la población ha empeorado continuamente
desde finales de los 60´ s, pero para no pocos izquierdistas
(entre ellos Cuauhtémoc Cárdenas), esos sagrados valores
del nacionalismo revolucionario estaban asegurados mientras
se mantuviera el modelo del intervencionismo gubernamental
en la economía en las leyes y en los discursos. La elevación al
rango constitucional de una definición del salario mínimo y
del derecho a la vivienda fue una burla a la miseria de
millones de mexicanos.
Algún tiempo antes de las elecciones federales del 2000 fue
aprobada una reforma constitucional para dar los mexicanos
que se encuentran en el extranjero la oportunidad de votar.
Antes esas personas no podían ejercer este derecho, que
supuestamente tienen todos los ciudadanos mexicanos; aun
con la enmienda, sin embargo, y por falta de una ley
reglamentaria, no pudieron ejercerlo en las elecciones del
2000. Este es un ejemplo muy claro de la falta de voluntad
política de cumplir con lo que supuestamente ordena una ley.
Se le da gran publicidad a una iniciativa, pero las personas
que la impulsan no tienen en realidad el deseo de aplicarla.
Algo similar sucedió durante mucho tiempo en Estados Unidos
con el voto de los negros, y parece ser que esta anomalía no
ha sido erradicada del todo. Las elecciones presidenciales en
ese país en el 2000 revelaron que no se ponen allí todos los
medios oportunos para garantizar el ejercicio del voto. Lo que
finalmente hizo la Corte Suprema de ese país fue decidir
formalistamente, dando la preferencia a una ley sobre otras,
y atropellando de hecho el derecho al voto de muchos
ciudadanos. Quedó claro que esto ha sucedido muchas veces,
sólo que en esta ocasión las anomalías pudieron afectar el
resultado de la elección, algo que no ha pasado en otras
ocasiones.
Como se puede ver, para que el derecho cumpla con su
vocación de instrumento de mejoramiento social no basta con
que un texto que parece bueno sea convertido en ley. En
muchas ocasiones se requiere para ello aprobar o modificar
otras leyes. En general, se requiere la existencia de personal
calificado, instalaciones, equipo, documentos, peritajes,
pruebas. La carencia de estas condiciones nulifica de hecho,
total o parcialmente, una serie de leyes, produciendo una
situación que en ocasiones es un verdadero escándalo. Al
aprobar una ley se debe contar con esos medios, o con los
recursos para producirlos. A veces se enfrenta
dramáticamente la necesidad evidente de tutelar ciertos
derechos con la no menos obvia carencia de los medios para
hacerlo. Superar este enfrentamiento requiere una
transformación de la sociedad entera. La falta de esta
transformación hace que en ocasiones la sociedad en cuestión
incurra en una hipocresía masiva, o en una contradicción
entre diversos sectores de la comunidad. Se tiene tan poco en
cuenta la necesidad de estos requisitos prácticos para que
una ley sea verdaderamente aplicable que hasta cuando se ha
llamado ya la atención de muchos estudiantes de derecho a
esta problemática, siguen sin ver su importancia. Esto se
debe en gran parte a un sistema político que, por una parte,
minimiza y deforma al poder judicial, convirtiendo en políticas
las decisiones que debieran ser jurídicas, en tanto que por el
otro lado permite resolver los problemas resultantes por
medios antijurídicos, es decir, mediante la corrupción. Como
parte de la misma problemática tenemos una Constitución
que es, en gran parte, más un documento político y un
conjunto de declaraciones de buenos propósitos que la base
de un sistema específicamente legal.
Actualmente se da una gigantesca contradicción de este
tipo entre el reconocimiento mundial de ciertos derechos
humanos fundamentales y la falta de la evolución cultural
adecuada en muchos lugares del mundo. Piénsese, por
ejemplo, en lo que sucede a menudo con los derechos de las
mujeres y de los menores de edad. Esto nos indica, entre
otras cosas, las limitaciones del derecho. Quisiéramos que
éste protegiera ciertos valores, pero no siempre puede
hacerlo. La capacidad del derecho para realizar sus funciones
está en función de las fuerzas e instituciones que la sociedad
ha generado, lo cual significa que en ocasiones carece (al
menos en esa etapa histórica) de la capacidad para realizar
ciertas cosas, que sin embargo tal vez puedan ser logradas
por la sociedad a través de otros medios.
La falta de estos recursos hace que el sistema legal esté a
veces desequilibrado a favor de ciertos sectores sociales: los
que tienen más dinero, influencias, relaciones, conocimientos,
o todos los que, por algún motivo, constituyen un sector
privilegiado de la sociedad (se dice que en algunos países del
Oriente Medio, por ejemplo, un no musulmán no tiene
ninguna posibilidad de vencer a un musulmán en un juicio,
por muy absurdas que sean las pretensiones de éste). Las
leyes que favorecen a los otros sectores sociales no existen, o
son letra muerta por algún motivo. Para millones de personas
la consecuencia es clara: el derecho es chueco, injusto,
instrumento de intereses egoístas. Tratan de mantenerse lo
más alejados posible de él, y, llegado el caso en que esto no
se pueda lograr, de utilizar esa corrupción del sistema a su
favor.
Para muchos abogados, en cambio, no tiene sentido hablar
de un derecho injusto, e insisten en que la ley es la ley, algo
sagrado que no se puede poner en duda. Esto es tanto más
curioso cuanto que ellos mismos tuercen a menudo la
aplicación de la ley. Nunca estará de más el insistir en que el
abogado debe ser en primer lugar un servidor de la justicia.
Puesto que el derecho es un instrumento necesario en este
mundo de la consecución de la justicia, debe también servir al
derecho positivo, pero en la medida en que es una
encarnación de la justicia. Esto no quiere decir que se pueda
ignorar sin más a las leyes que consideramos injustas, lo que
podría poner en peligro muchos valores, y muchos derechos.
Pero existen leyes injustas, y aplicaciones injustas de otras
leyes, y los abogados tienen que oponerse con todas sus
fuerzas a esta situación. Esto puede involucrar, según los
casos, la renuncia a puestos públicos y negocios privados, la
acción política para influir sobre la legislación, sobre la
procuración de justicia, sobre el funcionamiento de los
tribunales.
A proceder de acuerdo con los requerimientos de la
naturaleza humana, con la prudencia y flexibilidad necesarias
(ya que la naturaleza humana es algo complejo y dinámico,
no recetas ya hechas, aplicables de manera mecánica) se lo
designa en la filosofía de Santo Tomás, Vitoria y Suárez con
la palabra racional. No debemos desorientarnos: este término
no significa exactamente lo que entendemos por él en la
actualidad. Lo que estos autores querían decir con racional
era que el ser humano no es un animal irracional movido por
puros instintos, sino un ser que tiene un componente que
trasciende lo puramente material y orgánico, que le permite
pensar, tener sentimientos y decidir libremente. Pero la
naturaleza humana es más compleja de lo que parece a
primera vista. Estos autores saben muy bien que el ser
humano no es solo ni completamente racional; tiene
pasiones, debilidades, inquietudes, necesidades emocionales,
artísticas, lúdicas y, desde luego corporales. Lo que puede
parecer matemáticamente conveniente y necesario puede no
resultar factible, realizable, en la práctica, porque las
personas involucradas están cansadas, confundidas y hasta
pervertidas. La razón, en el sentido de esos autores, no le va
a decir a una persona simplemente “no bebas”, sino que le va
a decir que el hacerlo no es muy conveniente para ella, que
procure no hacerlo en exceso, que si no puede evitar el beber
demasiado es que tiene un problema y necesita ayuda, ayuda
que deberá tener ciertas características. La va a ver no como
una máquina que, o bien funciona de cierta manera, o no
funciona en absoluto, sino como un ser espiritual y corpóreo,
inteligente y emotivo, personal y social, un ser en proceso
con un potencial que puede ser desarrollado por caminos muy
diversos, que nunca será perfecto pero que puede y debe
tratar continuamente de ser mejor.
En lo social, en concreto, la razón capta una inmensa
variedad de posibilidades, y las evalúa; no de una manera
meramente matemática o utilitaria, sino mediante lo que
ahora llamaríamos “intuición de valor”. ¿Qué decir del
capitalismo?. La razón distinguirá el deseo de ganancia
(legítimo), el materialismo moral que hace del dinero el valor
supremo (completamente inaceptable), el maquiavelismo que
considera legítimo ignorar ciertas normas morales
(inaceptable también), el deseo de libertad (legítimo, dentro
de ciertos límites), y dirá que tiene (para ser éticamente
aceptable) que respetar ciertos valores: trascendencia, bien
común, dignidad de la persona... Al considerar al comunismo
dirá que es buena la sed de justicia social y el rechazo del
individualismo, que son inaceptables su totalitarismo, su
maquiavelismo, su materialismo, que debe tener un respeto
por la dignidad de la personas que incluye cierta libertad de
acción y la capacidad de poseer establemente ciertos bienes,
que su concepción del bienestar social debe ser modificada
para que vea en este bienestar el resultado de un desarrollo
personal de todos los miembros de la sociedad, realizado de
manera libre y cooperativa, que va a promover el desarrollo y
la libertad de todas esas personas.
En un sistema con una definición ideológica menos rígida,
la razón tratará de evaluar en qué medida este sistema
respeta y promueve los diversos valores, qué es lo que
realmente está tratando de hacer y los medios que se está
empleando. En otras palabras, busca el sentido auténtica e
integralmente humano y moral de la manera de vivir, no
aprobará todo o rechazará todo, sino que iluminará esa
complejidad y buscará el camino para, a partir de esa
situación concreta, realizar cada vez mejor los valores que
son necesarios para una vida genuinamente humana.
Aprobará algunas cosas y reprobará otras, indicando los
peligros o fallas que encierran. En muchos casos suspenderá
prudentemente el juicio, solicitando más datos. En todos los
casos nos dirá que se puede vivir mejor, y nos dará
indicaciones de como hacerlo. Pero estas indicaciones serán a
menudo de naturaleza moral, no jurídica. Para que una norma
sea susceptible de convertirse en ley, no basta con que sea
deseable. Las obligaciones son de varios tipos. Las jurídicas
son una especie de mínimo moral, necesario para la vida de
la sociedad. De algunas normas nos dirá que, aunque buenas
en sí mismas, no pueden ser socialmente exigibles: exceden
ese mínimo de que hablábamos, son buenas, pero deben ser
impuestas por la conciencia individual, no por la ley social.
Otras veces nos dirá que ciertos valores sí pertenecen a ese
mínimo, son absolutamente necesarios para la sociedad, y no
pueden ser desatendidos sin gravísimos riesgos. Nos ofrecerá
una orientación de lo que debe ser el derecho, pero no, desde
luego, una redacción acabada de como debieran ser las leyes
respectivas.
Para lo que se sigue recomendamos la lectura de La
Filosofía del Derecho del maestro Luis Recaséns Siches.
Quisiéramos insistir en la diferencia que existe entre la
naturaleza del derecho natural y la del derecho positivo. El
tipo de normas que ofrece el primero contrasta con el que
proporciona el segundo. Aquéllas son orientaciones amplias,
en tanto que éstas son (y deben ser) mucho más concretas,
sin dejar de ser generales. Podríamos ilustrar esta diferencia
con un ejemplo tomado de un campo muy diferente: el de las
matemáticas. Según Eric Temple Bell, hay demostraciones
que fueron aceptables en su tiempo (por citar un caso, el de
algunas ofrecidas por Euclides en sus elementos) ya no lo
serían. Si eso sucede en un campo tan abstracto, imaginemos
lo que puede ocurrir en otros en los que se manifiesta mucho
más la historicidad humana, como es la vida social.
Federico II de Prusia pensaba que los jueces deben
limitarse a aplicar las leyes, sin interpretaciones propias. Para
lograrlo, quiso hacer un código tan detallado que nadie
pudiera estar en duda sobre su aplicación. Pronto ya llevaba
más de 16 mil artículos, y todavía le faltaban muchos. Este es
uno de los ejemplos más extremados de la tendencia a
reducir a los jueces a la aplicación mecánica de las decisiones
del legislador, tendencia que reaparece siempre aquí o allá.
Por su misma naturaleza, las leyes tienen que regular
situaciones que el legislador no pudo haber conocido. Y esas
situaciones son de una increíble diversidad, que no encuadra
fácilmente en las previsiones del legislador. La mejor prueba
de que la interpretación no es tan fácil o clara, la tenemos en
las diferentes interpretaciones de un sistema legal hechas por
los tribunales. El mismo hecho de que la jurisprudencia
requiera cinco decisiones en el mismo sentido es un
reconocimiento de esa diversidad. Es muy interesante
asimismo el hecho de que varios jueces coinciden en
ocasiones en una misma decisión, pero no por las mismas
razones. Esta dificultad para disminuye cuando se da una
colaboración estrecha entre todos los sectores de la sociedad:
legisladores, administradores, jueces, agentes del ministerio
público, otros abogados, policías, otros empleados públicos, y
la ciudadanía en general. De ninguna manera se puede, en
cambio, prescindir de la interpretación judicial. Las leyes
serán siempre generales, y requerirán de los jueces para
“aterrizarlas” a la vida concreta. Es por eso que algunos
juristas han sostenido que la ley se encuentra, en última
instancia, en las sentencias.
En base a lo anterior, podemos concluir que el positivismo
tendió a eliminar de la teoría del derecho toda especulación
metafísica o racional. El orden jurídico se dividió en varias
ramas:
1.- Escuela Utilitarista de Bentham.
2.- Escuela Finalista de Von Ihering.
3.- Escuela Analítica de Austin.
4.- Escuela Purista de Kelsen.
La teoría de Hans Kelsen es la que mas destaca de las
anteriores ya que fue quien mencionó claramente las
diferencias entre el derecho natural y el positivo, siendo las
siguientes:
a) El derecho natural proviene de la naturaleza, de Dios o
de la Razón, y por lo tanto, no ha sido producido por el
hombre, el derecho positivo es creado artificialmente.
b) El derecho natural tiene como razón de validez
específica un principio objetivo o relativamente objetivo;
el positivo, uno subjetivo o relativamente subjetivo.
c) En tanto el derecho natural tiene un principio de validez
material, el positivo tiene un principio de validez formal.
d) El derecho natural posee normas tan evidentes como las
reglas de la lógica, que no necesitan de la coacción para
realizarse, el derecho positivo, en cambio, bajo ciertas
condiciones, requiere de una coacción exterior para la
realización de sus normas, y alcanza su forma perfecta
en el Estado.
e) El deber ser del derecho natural es siempre justo; el
derecho positivo puede ser justo o injusto.
f) Las normas del derecho natural tienen validez absoluta;
las del derecho positivo, una validez hipotético-relativa.
Por último señala Kelsen, si el derecho positivo se pierde
en gran parte al ser aplicado, ¡cuánto mas no se perderá el
derecho natural al ser positivado y después concretado!.
Preguntas y Actividades
1) ¿Qué aportación hace al derecho natural Aristóteles
y Platón?.
2) ¿Cuáles son las características que le da Cicerón al
Derecho Natural?.
3) Menciona los tres órdenes jurídicos de los que habla
San Agustín.
4) ¿Cuál es la aportación que hace Santo Tomás de
Aquino al Derecho natural de su época?
5) Investiga y haz una reflexión de una cuartilla, a
cerca del porque los Padres de la Iglesia condenaban a
la mujer por considerarla origen del pecado, en base a
que pensaban que su naturaleza iba en contra del
Derecho Natural, o contradice esta postura dando
elementos suficientes para sostener tu dicho. Relaciona
este trabajo con la actividad 1.2. de Vívelo y Aplícalo
del Plan de Módulo del Tema 2.
6) Menciona tres características que Kelsen sostiene
como diferencias entre el Derecho natural y el positivo.
TEMA 3. EL DERECHO Y LA MORAL.
A las obras ya mencionadas podemos añadir ahora Esencia
del Hombre, de Helmuth Thielicke, así como La Ley de Cristo,
de Bernard Häring. En estas obras, y también en algunas
páginas de la ya mencionada del maestro Villoro Toranzo se
puede encontrar excelentes descripciones de lo que
podríamos llamar el reino de la moral y del amor. Se podrá
apreciar aquí el carácter propio de la moral. Ha habido
ciertamente concepciones legalistas de la moral que la
acercarían al derecho. En los textos citados se encontrará una
concepción de la moral que la acerca, por el contrario, a una
libertad orientada hacia el amor, hacia un compromiso libre,
profundo, total. Esto es un ideal, y desde luego sólo se realiza
imperfectamente en nuestras vidas. Pero es el ideal al que
debemos tender. La moral será tanto más auténtica cuanto
más sea una respuesta libre y personal basada en el amor
(recuérdese los dos grandes mandamientos de que habla el
Evangelio). Un cumplimiento legalista de la ley no cumple con
la esencia más profunda de la moral. Veremos más adelante
como esto nos permite contrastarla mejor con el derecho.
Se acostumbra a diferenciar el campo normativo del de la
naturaleza, diciendo que el primero, corresponde al mundo
del deber ser, en tanto que el segundo al mundo del ser.
Por lo que debemos distinguir claramente que el mundo del
ser es aquel que se realiza efectivamente; el deber ser, aquel
que debería realizarse, aun cuando en la realidad no se
realice, y el del poder ser, aquel que no es real en un
momento determinado, pero que hay la posibilidad de que se
realice, ya sea que deba o no deba ser.
En su libro sobre Suárez, el maestro Recaséns Siches
(reseñando la filosofía del derecho de Santo Tomás de
Aquino) nos presenta un acercamiento entre la moral y el
derecho, que son (después de todo) saberes prácticos, que
tratan de aplicar normas generales a casos concretos. Los
autores mencionados ahora nos permiten comenzar a
vislumbrar como, en último término, la moral está muy cerca
del derecho natural (sin que eso suprima las diferencias), y
como ambos deben orientar y apoyar al derecho positivo. La
obra del padre Häring nos ayudará especialmente en esta
tarea.
Para quienes tienen experiencia en ambas disciplinas, no
cabe duda de que derecho y moral no son idénticos. No todo
lo que ordena la moral puede ser impuesto por el derecho. La
moral condena la mentira, pero no es posible que el derecho
haga otro tanto. Inclusive hay innumerables perjurios que las
autoridades no se molestan en perseguir, y con razón. Hay
que pensar en el personal que habría que poner a investigar,
en la posibilidad de reunir las pruebas necesarias, en el
tiempo que habría que dedicar en los juzgados a esos
procesos, en las probabilidades de conseguir una sentencia
condenatoria. La famosa experiencia de la Ley Seca, en
Estados Unidos, nos ayuda mucho a entender los problemas
que surgen cuando se trata de erigir una norma moral en
derecho positivo. Muchos activistas puritanos se empeñaron
en conseguir esta prohibición, y no pocas personas que en
realidad no estaban muy de acuerdo los apoyaron. Pero hubo
muchísimos ciudadanos que no se atrevieron a oponerse a la
prohibición y que no tenían ninguna intención de obedecerla.
Para que el derecho positivo sea verdaderamente viable,
insistimos, debe ser aceptable para el pueblo, la gran mayoría
del pueblo debe estar dispuesto a vivirlo. No es posible, como
ya hemos dicho, que haya un policía detrás de cada
ciudadano común, y en una situación de corrupción social la
simple proliferación de policías no hace sino promover la
corrupción de la policía. El gran resultado de la Ley Seca fue
el descrédito de la ley y el auge del crimen organizado.
Inclusive en muchos casos que parecen más cercanos al
campo normal del derecho positivo la dificultad de procurar la
justicia puede ser enorme, y muy conveniente el buscar
procedimientos alternativos, como el arbitraje. Hay un gran
número de casos en los que la aprobación de una ley
requerirá recursos (edificios, personal especializado, equipo,
partidas presupuestales, apoyo político) que son difíciles de
conseguir. De hecho, por falta de esos recursos y de la
voluntad política de conseguirlos y aplicarlos, muchas leyes
no son otra cosa que declaraciones de buenas intenciones. Y
esto no debe ser: si se aprueba una ley debe ser para que se
cumpla. El incumplimiento genera desprestigio para el
derecho y una cierta injusticia, ya que sin razón que lo
justifique habrá leyes que son aplicadas y otras que no lo
son. Esto es particularmente lamentable en el caso de leyes
penales que quedan en el olvido y que pueden ser alegadas
por algún funcionario para sorpresa de todos y sufrimiento
injustificado de algunos. Esto no quiere decir que si no se
puede aplicar una ley, se arregle todo con no aprobarla. La
ley en cuestión puede ser necesaria, y en ese caso la falta de
aplicación de la misma puede provocar grandes sufrimientos
a la sociedad. Lo que se requiere es aprobar la ley y aplicarla.
O bien tal vez el fin se pueda alcanzar por otros medios: por
ejemplo, creando grupos de apoyo para adictos actuales y
potenciales a las drogas, en lugar de apostarlo todo a leyes
penales y medios policiacos. Todo esto puede ayudarnos a
entender las razones prácticas por las que se ve limitado el
alcance del derecho positivo. Y el derecho natural, que sirve
de fundamento a aquél, se ve afectado por una limitación
paralela. La moral tiene, por su parte, un alcance y una
profundidad muy diferente de ambos derechos.
En México ha hecho escuela en cuanto a la distinción entre
derecho y moral la posición sostenida por Eduardo García
Maynez:
Derecho Moral
bilateral unilateral
coercible incoercible
externo interna
heterónomo autónoma
La verdad es que, como un primer intento, como una
hipótesis de trabajo, no está mal. El problema es que más
que como una hipótesis se la ha tomado como un dogma. ¡Es
tan atractiva esta posición, tan simétrica, tan nítida!.
Demasiado simétrica, en verdad. ¿Es tan seguro que la moral
sea unilateral? ¿no nos revela la experiencia que en la
formación de la conciencia moral colaboran muchas
personas?. Y cuando alguien trata de evadir el cumplimiento
de una norma moral, opera no pocas veces una coacción
social. Lo cual quiere decir, entre otras cosas, que la moral
también tiene un aspecto externo. Y para muchos está muy
claro que el ser humano es portador de valores y no su
creador, que recibe las normas morales que guían su vida de
Dios, a través de otros seres humanos; en otras palabras,
que el ser humano no es moralmente autónomo. Si muchas
personas se han abrazado encantadas a la posición de García
Maynez es porque, además de las razones ya indicadas,
encaja muy bien con la tendencia moderna a considerar a la
moral como algo subjetivo, puramente interno, ilusorio.
Otros autores han tratado de dar una distinción entre el
derecho y la moral, como Christian Thomasius, dando las
siguientes diferencias:
a) los deberes morales se refieren al fuero interno del
individuo y los jurídicos se relacionan con la conducta
exterior del mismo.
b) La moral es incoercible, es decir no se puede aplicar a
la fuerza, ya que por regla general, nadie se hace
violencia a sí mismo (sic); y el derecho, por el
contrario, es esencialmente coercible, es decir,
impuesto por la fuerza mediante una sanción o castigo.
Sin embargo, la diferenciación anterior, solo tenía en mente
al derecho estatal o político.
Por su parte Arthur Schopenhauer, distingue los “deberes de
caridad o de virtud” y los “deberes de justicia”, siendo los
primeros de carácter positivo y los segundos negativos. De la
compasión y piedad nacen dos virtudes: la justicia, que tiene
una máxima negativa “neminem laedere” y la caridad, que es
una máxima general positiva “omnes, quantum potes, juva”.
Esta Tesis es inaceptable por la razón que da Del Vecchio:
hay normas morales de carácter negativo y hay normas
jurídicas de carácter positivo.
Existe, desde luego, un criterio eminentemente práctico
para distinguir entre el derecho y la moral: se puede apelar a
la fuerza pública para imponer el cumplimiento del primero, y
no para hacer cumplir las obligaciones morales, en cuanto
tales. Penetrando más profundamente en la esencia de
ambos, podemos decir que la moral proviene de la
interioridad (aunque las convicciones morales puedan recibir
su inspiración de fuera, solamente comenzarán a operar en la
vida de una persona cuando ésta se las apropie, las
interiorice) y trata de traducirse en acciones externas (trata
porque, en última instancia, habrá responsabilidad moral en
la medida en que la persona esté consciente de ella, que su
conciencia indique esa responsabilidad; independientemente
de la bondad o maldad objetivas de una acción, y de lo que
piensen los otros seres humanos, incluyendo a aquéllos que
ocupan posiciones de autoridad, la persona será meritoria o
culpable según el grado en que esté de acuerdo con su
conciencia). No hay que olvidar, empero, que la conciencia
nos exige hacer todo lo posible para conocer la bondad y la
maldad objetivas, así como que todos debemos participar en
la formación de la conciencia de cada uno de nosotros, y que
todos nosotros somos titulares de lo que podríamos llamar
“derechos morales”, exigibles a su manera frente a cada
persona. Esto es eminentemente cierto de Dios, que no
solamente es el Ser Supremo, sino también el Bien Supremo,
supremamente digno de amor y de adhesión. El derecho, por
su parte, comienza en el exterior y trata de llegar al interior
de las personas. Su misión es producir el orden externo (no le
corresponde juzgar el interior de las personas, ni tratar de
producir fuerzas propiamente morales), sólo que para eso
debe tratar de convencer interiormente a todos los
ciudadanos. Basta con que se cumpla con el orden externo
para que el derecho funcione, pero para que se dé ese
cumplimiento es necesario que la gran mayoría de los
miembros de la sociedad crea en él y lo viva: la eficacia de la
coacción por la fuerza es marginal. Como se verá, hay que
hacer algunas correcciones a las páginas mencionadas, por lo
demás admirables, del maestro Recaséns Siches.
Quienes rechazan la noción misma de derecho natural,
tropiezan con el problema de la justicia. Cualquier ser
humano normal habla de justicia y de injusticia, y entiende
por estas palabras algo diferente de legalidad e ilegalidad.
Kelsen afirmó: “Es difícil liberar el concepto del derecho de la
idea de justicia, porque ambos están constantemente
confundidos, tanto en el pensamiento político como en el
hablar corriente, y también porque esta confusión coincide
con la tendencia que permite al derecho positivo aparecer
como justo... pero la teoría pura del derecho se declara
incompetente para dar respuesta al problema de si un
derecho dado es justo o no, o a ese modo más fundamental
de qué es aquello que constituye la justicia. La teoría pura del
derecho –que es una ciencia- no puede resolver estos
problemas porque científicamente no pueden ser resueltos de
ninguna manera” (La idea del Derecho Natural y Otros
Ensayos). 2 En estas palabras se ve muy claro el dogmatismo
positivista: el positivista decreta qué es y qué no es ciencia, y
qué es lo que la ciencia puede hacer. Y este dogmatismo lo
lleva al absurdo de considerar como absurdo lo que sabe
cualquier persona normal, que el derecho puede y debe ser
justo, o no es, en realidad y en el fondo, derecho.
Recuérdese lo dicho por un pensador de tendencias
positivistas como Hart: para que las leyes sean obedecidas
libremente, deben tener un mínimo de derecho natural. A
cualquiera le sucede, como le ocurrió al mismísimo Hans
Kelsen en la Alemania nazi, encontrarse con un orden cuya
ilegalidad no puede demostrar pero de cuya injusticia está
firmemente convencido. Un niño, para no ir más lejos,
opinará que es injusto que le quiten su juguete o que le
2 Citado por Rafael Preciado Hernández, Lecciones de Filosofía del Derecho, U. N. A. M., 1982, pp. 50 y s.
castiguen por algo que él no hizo, y nada lo convencerá de lo
contrario. Un adulto tal vez acepte que someterse a una
decisión injusta es un mal menor, pero no por eso dejará de
pensar que es injusta y que sería mejor que no hubiera sido
tomada. Si se sigue de buena fe y con apertura, con un
mínimo de objetividad, esta línea de pensamiento, no se ve
como se pueda aceptar que el estado decide lo que debe
hacerse, sin ninguna otra referencia, o dudar de que hay un
criterio de justicia más allá de toda legislación, al que ésta
debe someterse3.
Además de la boga del positivismo científico, apadrinado
por Auguste Comte y John Stuart Mill, hay una buena razón
para el auge del positivismo jurídico. Para los revolucionarios
franceses los jueces (la noblesse de la robe) eran unos
aristócratas que debían ser restringidos a un mínimo de
influencia, en tanto que había que darle un máximo de la
misma a los diputados, representantes natos del pueblo. Esta
posición política se traduce en un positivismo jurídico. No
debe haber casi interpretación. Históricamente la supremacía
de un poder sobre los otros dos ha solido corresponder al
ejecutivo o al legislativo, y se ha relegado al judicial a una
posición secundaria. Una manera de salirse del callejón sin
salida que esta situación creaba era meter los principios
generales del derecho en el derecho positivo y después
sorprenderse de encontrárselos allí. A los gobiernos que
3 Creemos que el ius naturalismo ofrece aportaciones esenciales en cuanto a la fundamentación y fines del derecho. Esto no quiere decir que no sea necesario complementarlo con las de otras corrientes, tales como las referentes a la estructura del derecho positivo (positivismo), claridad en la expresión (filosofía analítica), sentido histórico (escuela histórica), vivencia del derecho (existencialismo), que realizan sus propias aportaciones muy importantes.
quieren hacer de la ley, su creación, su interpretación y su
aplicación un instrumento de su poder les desagrada
evidentemente el que un poder independiente interprete la
ley a su manera. El Tribunal Constitucional alemán ha
declarado explícitamente que el derecho va más allá de la ley,
y ha declarado nulas ab initio leyes nazis que iban contra el
derecho natural.
Cambacérès expuso en los tiempos en que se discutía en la
Francia revolucionaria los esfuerzos hacia la codificación las
ideas de que es imposible para el legislador decirlo todo y que
su tarea es establecer principios fecundos, que puedan
previamente servir para resolver muchas dudas, y que
contengan desarrollos posibles que sirvan para dejar subsistir
pocas cuestiones. 4 Se podría decir que la ley, tal como sale
de las manos de los legisladores, está en estado incompleto,
y sólo alcanza su pleno desarrollo en las sentencias de los
jueces. Algún jurista estadounidense ha sostenido que el
derecho está únicamente en las sentencias. No
necesitamos llegar tan lejos para sostener que la
interpretación judicial conlleva una especie sui generis de
legislación que prolonga hacia su pleno desarrollo, pero
realizándola, precisamente, secundum legem.
4 Francois Geny, Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, Madrid, Editorial Reus, 1925.
Preguntas y Actividades
1) Encuentre noticias de diferentes tipos (mundiales,
nacionales, locales, políticas, económicas, culturales,
deportivas...) y evalúelas tanto desde el punto de
vista moral como desde el jurídico.
2) ¿Qué relación hay entre el derecho natural y la
moral?.
3) ¿Qué relación hay entre su vida interior y su vida
social?
4) ¿Qué relación creé que debiera haber entre sus
propias convicciones morales y el derecho vigente en
su sociedad?.
5) ¿Puede haber leyes positivas injustas? ¿por qué?.
6) ¿Qué haría si no hubiera ningún apoyo para la
aprobación de una iniciativa que según usted debería
ser ley?.
TEMA 4: EL DERECHO, LA SEGURIDAD Y LA COACCIÓN
Como dice José Corts Grau en su Curso de Derecho
Natural, la virtud de la justicia exige no sólo el cumplimiento,
sino la rectitud de intención, pero lo que primariamente
quiere el derecho es el orden externo en la sociedad. Lo ideal
sería que el ciudadano quiera hacer lo correcto, pero los
tribunales no pueden leer en la conciencia del individuo y, en
todo caso, se dan por satisfechos con que éste cumpla
externamente con la ley. Éste es el campo del derecho; el de
las intenciones corresponde a la moral. Con el respeto
externo a las normas es suficiente para que los derechos de
terceros sean respetados y, por consiguiente, para que se
mantenga el orden externo de la sociedad. El derecho no
aspira a dirigir las conciencias de las personas, sino a evitar o
resolver las controversias que podrían poner en peligro el
orden social. Sólo que para que se respete este orden es
necesario que el pueblo de a las leyes algo más que un
acatamiento sin entusiasmo. Si casi todo el mundo obedece
sólo por temor a la sanción, dejará de hacerlo cuando crea
que puede evitar ésta.
Como ya hemos dicho, lo ideal es que el derecho sea la
auténtica expresión viva de la sociedad y, por consiguiente,
que el pueblo en general esté naturalmente dispuesto a vivir
ese derecho. Con demasiada frecuencia sucede, por el
contrario que el pueblo, y el derecho que debería ser su
derecho, estén mutuamente divorciados. El derecho es
entonces una cuestión técnica abstrusa que la gran mayoría
de los ciudadanos no conoce ni entiende, mucho menos
acepta como una auténtica expresión de su vida social. Es
algo que tiene que ver con lugares extraños llamados
juzgados, en los que trabajan personas cuyo quehacer
parece tan alejado de la vida de la mayoría como lo que
sucede en un laboratorio nuclear. De hecho, gran parte de
nuestro pueblo no sólo ignora los textos de las leyes, sino la
naturaleza misma del derecho, la importantísima,
fundamental función que éste desempeña en la vida social.
¿Puede haber un estado de derecho en una sociedad en la
que falta una cultura de derecho?. Creemos que no. ¿Por qué,
entonces, no se le ha dado a esta carencia la importancia que
tiene?. La responsabilidad de los profesionales (legisladores y
juristas) en este punto es muy grande. De ellos ha partido la
iniciativa de construir el mundo del derecho sin contar con la
mayoría del pueblo. Cuando los ciudadanos comunes sienten
al derecho como algo ajeno, no hacen sino reflejar la actitud
de esos profesionales. Necesitamos, insistimos una vez más,
una comunicación mucho más estrecha y profunda entre
autoridades y gobernados.
Corts Grau aclara que no se debe reducir su fuerza
obligatoria a la coacción externa. En efecto, ésta es, como
hemos dicho, un criterio práctico para distinguir al derecho de
la moral; sabemos que no constituye la esencia del derecho,
ni mucho menos. Creemos que es un factor esencial del
derecho positivo, contra lo que parece sostener Corts Grau.
Podríamos tal vez distinguir entre el derecho natural, que
debe cumplirse pero que también debe encontrar expresión y
apoyo en el derecho positivo para que efectivamente se
cumpla, y el derecho positivo que (además) tiene que
cumplirse (lo cual plantea un espinoso problema en los casos,
demasiado frecuentes, en los que una ley queda total o
parcialmente sin aplicación). El derecho internacional, varias
veces citado a este respecto por nuestro autor, estaría más
cerca del natural que del positivo: un ideal que puede ser
muy deseable, pero al que aún le falta algo esencial para ser
verdadero derecho positivo.
La aplicación del derecho internacional tiene más todavía
que ver con el poder que con verdaderos organismos y
normas internacionales. El derecho positivo está ligado,
radicalmente, a órganos legislativos que lo aprueban, órganos
judiciales que lo interpretan, y un poder ejecutivo que lo pone
en práctica. ¿Dónde está el gobierno mundial? ¿dónde su
fuerza legislativa, sus tribunales internacionalmente
reconocidos?. Si no los encontramos en ningún lado, no nos
extrañemos de no esté tampoco ese poder ejecutivo que
instaure un orden jurídico en el mundo, y que los tratados
valgan a veces tanto como la fuerza de quienes imponen su
interpretación. Esto es, como señala Corts Grau, una señal de
la imperfección humana. Nosotros agregaríamos que
debemos calibrar muy bien los límites de la coacción (su
eficacia es marginal, requiere el apoyo de un cumplimiento
basado en la convicción por parte de la gran mayoría de las
personas) y su alcance. Demasiado a menudo, ante la
ausencia de ese apoyo de la convicción, el derecho positivo
no funciona, y sus defensores ya no saben que hacer explicar
esta anomalía. La solución no está solamente (como suele
pensarse) en hacer más poderosa la coacción, sino también y
principalmente en fortalecer la convicción, como se desprende
de lo que ya hemos dicho.
Como señala Corts Grau, existe una cierta contraposición
entre la justicia y la seguridad jurídica. Este último valor es,
ciertamente, muy fundamental. La carencia de seguridad
jurídica (el no saber a que atenerse en cuanto al
cumplimiento de la ley) es empero, en sí misma, injusta y,
desde luego, peligrosísima. Por el otro lado, la sumisión a las
leyes injustas (o a la interpretación injusta de las leyes) en
aras de la seguridad jurídica pondría en peligro a ésta última.
Si el pueblo se acostumbra a considerar a las leyes como
injustas, dejará de ver en las autoridades a las gestoras del
bien común y comenzará a verlas como enemigas, y ya no
verá en el derecho un instrumento de la justicia, sino que
comenzará a ver en él una imposición injustificada y, cada
vez más, algo radicalmente injusto. Esto pondrá en peligro el
cumplimiento regular del derecho, y (por tanto) a la
seguridad jurídica. Todo esto nos indica que no tenemos que
elegir entre la justicia y la seguridad jurídica, sino que el
derecho debe reunir ambos valores, de manera esencial. A
esto apunta la correlación entre derecho y deber, indicada por
Corts Grau, correlación de diferentes raíces y múltiples
consecuencias.
Sin duda habrá que volver sobre esto más adelante. Por el
momento, nos limitaremos a señalar esta dicotomía. Por una
parte muchos derechos no necesitan del cumplimiento de
deberes para existir. Pensemos en el derecho a la vida. Nadie
tiene derecho a quitarle la vida a otros, ya se trate de
extraños a los que se encuentra casualmente, ya de
enemigos, ya de criminales de merecimientos bastante
dudosos. No importa cuantas faltas cometan no importa
cuantas personas, cada persona tiene derecho a que se le
respete su vida (es cierto que esa persona se está
exponiendo, con sus acciones criminales, a que la maten en
defensa propia; esto le deja, empero, un amplísimo margen
dentro del cual debe ser respetada su vida. Habría que
agregar que sus acciones criminales, al debilitar el respeto a
la vida en general, también ponen en peligro ese margen).
Pero aquí estamos hablando de derecho natural y de derecho
subjetivo a la vida. Muy pronto nos damos cuenta, con un
poco de reflexión, que por muy importante que esto sea, no
es suficiente. Quien me mate cometerá (siempre) un
asesinato, un crimen. En ciertas circunstancias es muy poco
probable que esto ocurra, en otras será muy probable. Es
importante que el derecho positivo, objetivo, esté de acuerdo
con este derecho a la vida, pero también lo es que
efectivamente tutele, proteja este derecho. En otras palabras,
queremos vivir en una sociedad que constituya un ambiente
favorable, amable, a nuestras vidas y a las vidas de nuestros
seres queridos.
¿Cómo se constituye ese ambiente social favorable al
respeto a los derechos?. Es esencial que éste esté regido por
un derecho objetivo, justo y eficaz, que exista un estado de
derecho. Y, para que esto se realice, necesitamos la
convergencia de una miríada de esfuerzos. Estos esfuerzos
deben traducir en hechos las normas que nos prescriben la
moral y el derecho natural. Es decir, el cumplimiento del
derecho natural no se agota en su encarnación en el derecho
positivo, sino que ambos deben ser vividos por el pueblo
mismo. Cuando el pueblo de plano no creé en una ley, la
violación de ésta se convierte en un deporte nacional, como
ha ocurrido no pocas veces en numerosos países con el
contrabando y la evasión fiscal. Más trágicos son los casos del
asesinato de mujeres que han “deshonrado” a su familia con
su conducta sexual en varios países islámicos, y de la
mutilación de los genitales de las recién nacidas en varios
países africanos. La ley puede cambiar en el papel, pero se
puede convertir en una burla o una tapadera de conciencias si
el pueblo no se apropia ese cambio, y lo vive.
El derecho debe ser, por consiguiente, parte de una
conciencia compartida por casi toda la sociedad. Hay que
construir, además, una serie de instituciones y de
habilidades, para que ese derecho pueda ser una realidad y
un instrumento eficaz de mejoramiento social: juzgados,
agencias del ministerio público y policías, archivos, notarías,
departamentos jurídicos, barras de abogados... Esta
construcción es una tarea de la sociedad entera, y no sólo del
gobierno. Pensemos, por ejemplo, en las policías. La calidad
de los aspirantes a ser policías, su ética y preparación, sus
ingresos y equipos, y (de ninguna manera lo menos
importante) la facilidad o dificultad para la realización de sus
investigaciones, están en función de la sociedad de la que
salen esos policías y en la que trabajan. Demasiado a menudo
esperamos que los policías cambien, sin que la sociedad haga
lo mismo; no es tan sorprendente que eso no sea posible.
Tampoco se toma debidamente en cuenta la calidad
profesional de las personas que trabajan en un sistema de
justicia, ni su impacto en lo que es, realmente, este sistema.
En la Nueva España solamente había, se dice, dos auténticos
tribunales: las audiencias de México y de Guadalajara. Con la
Independencia proliferaron los juzgados, naturalmente, pero
la calidad del servicio que éstos prestaban a la sociedad dejó
mucho que desear en la mayoría de los casos. Los jueces
eran improvisados en muchos casos, y otro tanto sucedía con
los litigantes.
De allí la importancia del juicio de amparo, del recurso a
otro cuerpo judicial más preparado, honesto y confiable.
Muchas quejas sobre este constante recurso al amparo no
toman en cuenta esta necesidad, y la correspondiente de
reformar y fortalecer a los tribunales del fuero estatal, para
hacer innecesario ese recurso. Muchísimos “abogados” han
sido, en realidad, “tinterillos” o “coyotes”. Esto tiene que ver
con la mala preparación de muchos abogados (y de muchos
que, sin llegar a obtener el título profesional correspondiente,
utilizaron los estudios de derecho que alcanzaron a realizar
como una plataforma desde la cual convertirse en gestores de
negocios). Tiene que ver asimismo con un ambiente de
corrupción, de deficiencias en los juzgados y de falta de
cultura del derecho, ambiente que a su vez es
retroalimentado por esos malos abogados. La corrupción en
las agencias del ministerio público y en las policías es
legendaria. Las asociaciones de abogados han tenido una
enorme diversidad de calidad, y otro tanto sucede con las
escuelas de derecho. Una cosa es lo que dicen los papeles,
por consiguiente, y otra muy diferente la realidad de estos
importantísimos tejidos sociales. Y para la mayoría del pueblo
el derecho es una de esas cosas raras que salieron de quién
sabe donde y con las que más vale no tener nada que ver...
Si el derecho positivo no se viera apoyado por la coacción
(al menos potencial, y no necesariamente actual) dejaría de
ser tal, ya que no sería sino un derecho natural aplicado libre,
voluntariamente, por el pueblo entero. Y es esencial que la
ciudadanía vea una clara correlación entre violación de la ley
y sanción. Es absurdo decir (como lo hizo alguna vez un
funcionario mexicano, según recordamos anteriormente) que
ciertas leyes “son tan buenas que no necesitan ser aplicadas”.
Cuando una ley no sea aplicada, cuando se la pueda violar
impunemente, algo anda muy mal, y debemos averiguar por
qué. Por otro lado, hay que precaverse contra la grave
tentación de considerar a la coacción como el derecho mismo.
Hay interés, en efecto, en confundir un orden basado sólo en
el uso de la fuerza, con el derecho. Orden a toda costa, a
cualquier precio, es la consigna de algunos. Tal orden,
empero, no solamente sería radicalmente injusto, sino que
además sería extraordinariamente precario. La seguridad
jurídica, el saber a que atenernos sobre las decisiones de los
tribunales, es uno de los fines esenciales del derecho. Pero no
es el único: la justicia, la equidad y el bien común también
son fines del derecho, también son fundamentales. La
seguridad jurídica sin los otros fines no es en realidad
jurídica, y tampoco es, en verdad, tan segura...
El texto de Sociología Católica de Jacob Fellermeier
introduce algunas cuestiones interesantes en la temática que
ya hemos tratado. Con mucha frecuencia se considera que el
poder de coacción simplemente faculta al estado para
castigar a quien desobedezca la ley. Como observa
Fellermaier, empero, incluye también el derecho a hacer que
se cumpla por la fuerza. Puede, por ejemplo, emplear la
fuerza pública para apoderarse de unas instalaciones y hacer
que se cumpla allí con lo establecido por las leyes y decidido
por los tribunales (por ejemplo, la clausura de una planta que
pone en peligro a quienes trabajan allí y a quienes la rodean).
Puede embargar una propiedad, y ponerla a remate, así como
entregar una mercancía debidamente adquirida y que el
vendedor se niega (injustificadamente) a entregar al
comprador. Esta parte del trabajo de los tribunales deja
mucho que desear en nuestro medio. No está de más el
señalar que estas intervenciones no son lo ideal. Es preferible
que los particulares arreglen sus problemas sin necesidad de
recurrir a los tribunales; hay mucha verdad en el viejo dicho
según el cual “más vale un mal arreglo que un buen pleito”
(una de las habilidades que deben caracterizar al abogado es
la de negociar, lo cual lamentablemente no siempre es
reconocido, o tomado en cuenta en la formación profesional
escolar de los futuros abogados).
Pero como eso no siempre es posible, es necesario también
que sea siempre posible el recurso a los tribunales, que
restaure esos valores de que tanto hemos hablado. En México
tenemos un ejemplo de esa intervención tan drástica como
necesaria: la suspensión de las garantías individuales. De vez
en cuando las autoridades han considerado necesario el
suspenderlas, pero a la vez políticamente impracticable el
declarar legalmente esa suspensión. Creemos que esto es un
error, que se pagará tarde o temprano. Actuar legalmente es
necesario para todos, pero muy especialmente para las
autoridades. No basta con que sus acciones sean buenas en sí
mismas, sino que deben ser “conforme a derecho”, como se
dice tan a menudo, pero también con frecuencia tan
falsamente.
Es importante, también, aclarar que si bien se cumple con
el derecho con el mero cumplimiento externo, esto no
solamente no es lo ideal (desde el punto de vista moral) sino
que pone en peligro ese mismo cumplimiento externo: en el
caso de que se cumpla a desgana con las disposiciones
legales, falta la voluntad real de vivir la ley. Se la obedece
por temor, pero cuando este motivo no sea suficiente o
parezca que se puede evadir el peligro resultante, la persona
ignorará la ley. Es por ello que, así como la moral comienza
en el interior y trata de llegar a lo exterior, el derecho
comienza en lo externo y trata de llegar a lo interior, para
asegurar su mejor cumplimiento. No puede, ciertamente, leer
ni forzar las conciencias, pero si debe tratar de convencerlas.
Lo normal será que el derecho refleje las convicciones de la
sociedad, por lo que (en la mayoría de los casos) será
innecesaria la coacción, dejando ésta para los casos
excepcionales. La coacción no es eficaz para imponer el
cumplimiento del derecho en la mayoría de los casos, ante la
ausencia de la convicción interior. Esto nos regresa una vez
más a la importancia de tener en cuenta a todos los fines del
derecho. La posibilidad de conseguir el respeto de todos los
ciudadanos a las leyes está fundada sobre la ordenación de
esas leyes al bien común, a la justicia, la equidad y la
seguridad jurídica para todos. Nos encontramos aquí con una
paradoja. El derecho exige (como ya hemos comentado en
otra parte) mínimos en la realización de valores, o grandes
hazañas. Esta realización, empero, demanda un nivel de
cumplimiento con el prójimo, de dedicación al bien común, de
voluntad de poner en práctica el derecho, que no parece ser
tan mínimos. La falta de esos niveles elevados nunca podrá
ser combatida por medios de sanciones legales, y, sin
embargo, pone en peligro la existencia misma del derecho.
ACTIVIDADES Y PREGUNTAS
1) Buscar 3 ejemplos que parezcan probar la necesidad
de la coacción.
2) Buscar 3 ejemplos que parezcan probar las
limitaciones de la coacción.
3) Analizar los argumentos propuestos actualmente en
pro y en contra de penas más severas, incluyendo la
pena de muerte. ¿Cuáles parecen más convincentes?.
4) Si la modificación de los códigos penales para
imponer penas más severas fuera ineficaz para
combatir el crimen adecuadamente, ¿qué otras
soluciones se le ocurren?.
5) Reflexionar sobre lo que sucede cuando falta la
convicción interna de que las personas deben obedecer
la ley. ¿Hasta qué punto bastará la amenaza de la
coacción para asegurar el cumplimiento de ésta ?.
6) ¿Qué requisitos prácticos son necesarios para hacer
efectivas las sanciones.
7) Analizar la mutua relación entre justicia y seguridad
jurídica.
8) Reflexionar sobre las instituciones, estructuras
sociales y costumbres, y el cumplimiento efectivo de la
ley.
TEMA 5
LOS DERECHOS NATURALES O HUMANOS
En el ya mencionado Curso de Derecho Natural de José
Corts Grau, éste subraya las diferencias que hay entre la
concepción escolástica y la racionalista del derecho natural.
Tales diferencias son, desde luego, notables, pero creemos
que otro punto es más interesante. Si bien muchos han
repudiado la concepción racionalista, confundiendo a ésta con
el derecho natural mismo, no ha sucedido otro tanto con el
movimiento de los derechos humanos. Este no tendría sentido
alguno, a su vez, si estos derechos no fueran naturales, no
enajenables, irrenunciables. En otras palabras, este
movimiento internacional a favor de unos derechos poseídos
por toda persona, que no son concesión de los gobiernos sino
que deben ser reconocidos por todos ellos, testimonia la
vitalidad del derecho natural en un ambiente intelectual que
rechaza, nominalmente, ese derecho. Es notable la falta de
profundización filosófica en lo que se refiere a la
fundamentación de este movimiento (tan extendido en todo
el mundo) y de las leyes y tratados que ha generado.
También hay que señalar la miopía histórica con la que es
considerada esta fundamentación. Se habla de autores y
corrientes sin conocimiento de causa, o simplemente se los
ignora, debido a la tendencia la historia periodística, que
solamente presta atención a los acontecimientos más
recientes, y que actúa como si el pasado más lejano
simplemente no existiera.
Muchos han señalado, como lo hace Corts Grau, el carácter
individualista de la Declaración de Derechos de 1789. Para
nosotros, lo más interesante en este punto es señalar la
dependencia del cumplimiento de esos derechos respecto de
la sociedad. Se ha señalado a menudo, también que muchos
derechos consagrados por las leyes en realidad son
declaraciones de buenas intenciones. La Constitución puede
garantizar el derecho a la vivienda o a tener un empleo con
un salario adecuado para las necesidades humanas. Parece,
empero, que no existe alguien a quien se le pueda exigir
legalmente el cumplimiento de esos derechos. Podríamos, sin
embargo, darle la vuelta a esta consideración y decir que
todos, empezando por los gobiernos, debemos trabajar y
luchar para que esos derechos sean exigibles y cumplidos.
Reflexionando más a fondo sobre este problema, podemos
observar que hasta los derechos más fundamentales no
podrán ser cumplidos con más ó menos seguridad si no se
dan ciertas condiciones sociales. En los siglos obscuros que
siguen a la desintegración de una civilización, por ejemplo, el
derecho a no ser asesinado no cuenta con ninguna defensa
social. Muchas exigencias contemporáneas de que haya orden
y seguridad pasan por alto este hecho fundamental. No hay
que extrañarnos de que tales exigencias fracasen una y otra
vez. En otras palabras: la obligación de respetar los derechos
humanos conlleva la de luchar por una sociedad en que esos
derechos puedan ser realizados; el descuido de esta última
obligación hace imposible el cumplimiento de los derechos
humanos, convirtiendo las declaraciones respectivas en
hipócritas enunciados de buenas intenciones que no hay
ninguna intención de cumplir, y poniendo en peligro la
viabilidad de la sociedad.
Desde el punto de vista estrictamente legal, es importante
señalar la frecuente falta de leyes reglamentarias que den
eficacia a esas disposiciones constitucionales. Esta carencia
demuestra la falta de autenticidad de los políticos que
promueven o aceptan las reformas constitucionales sin tener
la voluntad política de apoyarlas con las necesarias leyes
secundarias. Tal vez sea este el momento oportuno para
comentar lo que el maestro Efraín González Morfín llama la
legislomanía, es decir, la tendencia a evaluar la actuación de
una legislatura por el número de leyes que aprueba en sus
períodos de sesiones. En realidad, el origen histórico de estas
cámaras de representantes populares (ya se las llamara
Parlamento, Cortes o Estados Generales) tiene más que ver
con la vigilancia y control del poder ejecutivo. Si una
legislatura cumple adecuadamente con la ley de ingresos, el
presupuesto y la cuenta pública, y (en el caso del Senado)
con la aprobación de los tratados internacionales, ya ha
hecho mucho. Para poder hacerlo, debe realizar una
investigación exhaustiva sobre la problemática nacional, lo
que es también una función esencial del poder legislativo.
Será conveniente y en ocasiones claramente necesario, desde
luego, el aprobar diversas leyes. Puede ser, sin embargo, que
por muy necesaria que sea una ley, no se la pueda aprobar
responsablemente. Esta aprobación debe estar respaldada
por voluntad política, por recursos humanos y materiales, en
lugar de darse en un vacío político. Importa mucho, además,
la calidad del debate parlamentario que lleve a su aprobación.
Pocas cosas tienen menos sentido que el establecer records
de leyes aprobadas en un período de sesiones.
Todo esto nos muestra algo de la dificultad de traducir el
derecho natural en un derecho positivo que no contradiga a
aquél, sino que lo encarne en normas de eficacia social. A
veces este proceso de traducción tiene (en las legislaturas, en
los tribunales, en decisiones administrativas) fallas
asombrosas. A la vista de éstas, cuesta trabajo a veces
convencer a algunas personas de que deben acatamiento a
este sistema de normas que llamamos Derecho Positivo. Si
este acatamiento existe a pesar de todo, se debe en parte a
la necesidad de cumplir con los fines del mismo que ya
hemos mencionado. Se debe, asimismo, a que sabemos que
esas fallas a que hemos aludido pueden ser superadas. En
otras palabras, no debemos ignorar ni minimizar esas
carencias, sino que debemos enfrentarlas, y hacer todo lo
humanamente posible para reducirlas. Por mucho que
hagamos en este sentido, empero, habrá una brecha entre los
fines del derecho que hemos mencionado repetidamente
(justicia, equidad, bien común y seguridad jurídica) y que son
ideales, y las realizaciones necesariamente parciales e
imperfectas de los mismos. Es necesario insistir en esto
porque a veces se habla como si las leyes, las agencias
investigadoras y de procuración de justicia y/o los tribunales,
fueran ya, ahora y en este mundo, la justicia. Y esto no es
posible. Por ese camino llegamos a convertir la supuesta
justicia en su exacta contraria, la injusticia. Recordemos la
sabia máxima latina summum ius, summa iniuria, y tengamos
siempre presente la lección que nos imparte.
La autoridad y el derecho están fundados sobre el Principio
de Solidaridad. Según el Principio de Complementariedad
todos tenemos derecho al propio desarrollo y a poner los
medios legítimos para conseguirlo. Pero la experiencia nos
demuestra que este desarrollo solamente es posible en
convivencia y colaboración, de allí el Principio de Solidaridad,
que nos dice que todos los seres humanos estamos
vinculados naturalmente, que nuestros desarrollos están
entrelazados y son interdependientes. Hemos dicho
repetidamente que el derecho es un mínimo. Las necesidades
de la convivencia van más allá de ese mínimo, lo cual
significa que en parte deben ser satisfechas por medios no
jurídicos. Para que la sociedad exista y subsista, es necesario
que cada uno de nosotros salga al encuentro de los demás,
que no les exija que pongan todo de su parte. Cada uno de
nosotros, en otras palabras, debe estar dispuesto a ceder
parte de lo suyo a los demás, de tal manera que todos
recorran más de medio camino para el mutuo encuentro, en
la tarea común de construir a la sociedad. De ahí la falta
denunciada por Pío XII de exigir todo aquello a lo que se tiene
derecho, con lo cual se va, paradójicamente, en contra del
mismo derecho.
Comentemos, por último, las “colisiones de derechos y de
deberes” de que habla Corts Grau. Tiene razón nuestro autor
cuando dice que esta colisión es sólo aparente. Nos parece en
cambio que se equivoca cuando hace consistir la solución en
la jerarquía de las razones de obligación. Es en gran parte,
una cuestión de interpretación. Con demasiada frecuencia
esas colisiones tienen su origen en interpretaciones
equivocadas o parciales de derechos, obligaciones y leyes.
Aquí mismo hemos visto como la polémica en torno al
derecho natural está basada en confusiones sobre la
verdadera naturaleza de ésta, y no solamente sobre una
cuestión de jerarquía. También podemos considerar el caso
de las personas que acusan a las comisiones de derechos
humanos de no defender a las víctimas. No toman en cuenta
que 1) los organismos en cuestión tienen por misión defender
a las víctimas de las autoridades gubernamentales, 2) los
organismos encargados de la defensa de las víctimas de los
particulares son las agencias del ministerio público y 3) lo que
si pueden hacer las comisiones de derechos humanos por
éstas últimas es exigirle a las agencias del ministerio público
que las protejan adecuadamente. Como en estos casos, en
muchos otros la conciliación de los derechos y obligaciones
descansa principalmente sobre la correcta interpretación del
derecho.
El breve libro de Carlos A. Sacheri, “El Orden Natural” es
otra exposición de temas que ya han sido tratados anteriores.
Entre sus méritos destacan: a) su refutación del positivismo
jurídico (que rechaza el recurso a lo que está más allá del
derecho positivo, que reduce la justicia a la legalidad), b) su
recordatorio de cómo algunos de los mayores crímenes del
siglo (como los nazis) fueron llevados a cabo bajo el amparo
de un derecho positivo irrecusable desde el punto de vista
positivista (esto no significa, como a veces se pretende, que
se afirme que esos crímenes se inspiraron en el positivismo
jurídico), c) su reconocimiento tanto de los méritos como de
los deméritos de la Declaración de 1789, d) una exposición
concisa y elocuente del fundamento y función de los derechos
humanos.
Dediquemos una breve consideración a este importante
punto de la refutación del positivismo jurídico. Muchas
personas consideran que, e la práctica, el derecho es lo que
el legislador dice que es. Si la ley está vigente debe ser
aplicada, punto (esto ignora de plano el problema de las leyes
obsoletas, inaplicadas por los encargados de hacerlo pero que
nunca han sido derogadas). En el fondo de toda ley, dice el
maestro Recasens Sichés, late algo que va más allá de toda
ley positiva. Esperamos que haya quedado claro con lo dicho
hasta ahora que para mucha gente, tal vez la gran mayoría,
las leyes deben, en efecto, contar con un respaldo superior al
del legislador humano. Si una ley parece no tener más razón
de ser que una decisión de éste, para muchos no será otra
cosa que una arbitrariedad. A menudo sucede, sin embargo,
que la gente creé en esas cosas independientemente de lo
que diga el legislador: los asesinatos y robos deben ser
castigados, los contratos respetados, las obligaciones
cumplidas. El problema se agudiza cuando la ley parece
injusta al pueblo.
Hay abogados a los que se les eriza el cabello al oír hablar
de leyes injustas, y es que muchas generaciones de
profesionales del derecho han sido formadas en el positivismo
jurídico. La formación teórica ha sido reforzada por la
tendencia a admitir que el poder tiene siempre la razón.
Demasiado a menudo se ha visto en la práctica que tener el
derecho de parte de uno no es suficiente. Un ejemplo
excelente de esto lo tenemos en la llamada “Regla Otero”,
según la cual la anticonstitucionalidad de una ley, inclusive
reconocida por la jurisprudencia, es fundamento para el
amparo, sin que la ley pierda vigencia. Esto significa una
clarísima inequidad: quién no tenga acceso a un juicio de
amparo (la gran mayoría de la población, en la práctica) sufre
a causa de una ley reconocida oficialmente como
anticonstitucional. ¿Cuál es la razón de ser de esta famosa
Regla?. Una de naturaleza política, no jurídica: se trata de
mantener al Poder Judicial en una situación de inferioridad, lo
que tiene sus raíces en la naturaleza monárquica del sistema
mexicano. Hasta se llegó a crear una ideología según la cual
el papel subordinado del Poder Judicial era necesario para no
politizarlo, ideología de la que se han apropiado los mismos
jueces.
Frente a esta actitud de respeto incondicional al poder, que
no tiene mucho que ver con el derecho y menos con la
justicia, los ciudadanos con sentido común tienden
naturalmente a pensar que ciertas leyes son justas (quizá la
mayoría de ellas), en tanto que otras (notablemente las
discriminatorias) son injustas. Entre el gran público esta
referencia a la justicia es prácticamente inescapable. Pues
bien, esto equivale a una referencia (tal vez inconsciente) al
derecho natural. Esto nos regresa a la sentencia de Recasens
Sichés: el derecho positivo apunta inescapablemente a algo
que está más allá del mismo derecho positivo. Profundizando
en esta necesaria referencia a un valor que trasciende a las
leyes, encontramos un embrión de reconocimiento del
derecho natural que, empero, casi nunca es desarrollado. La
causa es, en gran parte, esa miopía filosófica e histórica a la
que ya hemos aludido.
En El Hombre y El Estado, el gran filósofo tomista francés
Jacques Maritain analiza muy acertadamente la cuestión de la
formulación de los derechos y la de la relación entre ellos,
especialmente entre los reconocidos por la individualista
declaración de 1789 y los derechos “sociales” proclamados
por las llamadas “nuevas generaciones” del movimiento de
derechos humanos. Podemos encontrar en el libro Bioética y
Derechos Humanos, editado por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, tanto la declaración de
1789 como la aprobada por la Organización de las Naciones
Unidas en 1948. A pesar de la amplitud mundial del
movimiento de los derechos humanos, el desarrollo continúa
en estado embrionario. Esto es muy comprensible
precisamente por la escala mundial del movimiento. Una
verdadera cultura mundial es algo todavía muy lejano, y hay
que cuidar de que la globalización de la cultura o produzca
una cultura light, superficial, disminuida, incapaz de cumplir
con su fundamental función como guía del desarrollo humano.
Preguntas y Actividades
1) Buscar noticias y relacionarlas con los derechos
humanos. Preguntarse por qué tal o cual actividad
puede ser un ejercicio de esos derechos o, por el
contrario, ir en contra de ellos.
2) Buscar artículos de leyes existentes que a su parecer
estén de acuerdo con ciertos derechos humanos
naturales y otros que parezcan ir en contra de ellos.
3) Hacer una lista de situaciones sociales indeseables,
actuales, y preguntarse su relación con los derechos
humanos. ¿Se originan esas situaciones en la violación
de algunos de esos derechos?.
4) Hacer lo mismo con situaciones sacadas de la
ficción: novelas, películas, programas de televisión...
5) Preguntarse por la relación entre derechos y
deberes. ¿Qué debemos hacer para que sea posible
hacer respetar ciertos derechos humanos?.
6) ¿Cómo afectan ciertas situaciones sociales a la
capacidad que tenemos de cumplir con ciertos derechos
humanos?.
7) Buscar en las listas de derechos humanos unos
derechos que indiscutiblemente le parezcan naturales y
otros de los que este carácter sea dudoso. ¿Por qué?.
TEMA 6
LOS DERECHOS NATURALES EN LA ACTUALIDAD.
1) DERECHO A LA VIDA.-
Hagamos ahora algunas reflexiones sobre el derecho a la
vida.
a) Ninguna persona puede ser un medio, sino que es un fin en
sí misma. Existe, empero, una jerarquía en los valores, en
los fines, en los bienes. Con frecuencia existe una
confusión en torno a este punto: se piensa que todos los
fines, todos los bienes indispensables, deben tener el
mismo valor. No es así. En nuestro medio el dinero es
indispensable, pero ha habido vida humana sin dinero en
otras épocas y lugares, y podría haberla de nuevo. Para
todo ser humano es indispensable el comer, pero hay que
comer para vivir, no vivir para comer. El orden social es
ciertamente algo muy valioso, pero sólo si está
subordinado a otros bienes humanos que son aún mayores.
La vida humana es ciertamente algo muy importante. Para
cada ser humano el haber entrado en la vida en este
mundo es una condición natural necesaria para existir
como tal, pero (una vez que lo hemos hecho) la vida
humana puede proseguir fuera de este mundo, y de hecho
la vida en este mundo está orientada hacia la vida fuera de
él.
b) Para nosotros, habitantes de este mundo, la vida humana
se encuentra entre los valores más elevados. Apreciar
debidamente ese valor requiere considerar muy diversos
aspectos del mismo. Para algunos estar a favor de la vida
significa estar en contra del aborto, o luchar por la
seguridad pública. En realidad, significa muchas cosas más,
tales como oponerse a las circunstancias que propician los
abortos naturales y las muertes prematuras en general, a
la tortura, a la esclavitud, a la marginación, etc.
c) Este valor le viene de fundamentos muy profundos a los
que hay que prestar mucha atención. Precisamente por no
prestar atención a aquellos fundamentos surgen muchas de
las controversias que suelen rodear a este tema, y tienden
a hacerse insolubles. Debemos reflexionar, pues sobre los
mismos. Para el creyente, el ser humano fue creado a
imagen y semejanza de Dios, y adoptado por él; eso le da
un elevadísimo valor a la persona humana, y la percepción
de este valor cambia naturalmente si se deja de creer en
esa creación y/o en esa adopción. Esta última verdad no
es, desde luego, accesible a la pura razón humana, pero
ésta si puede vislumbrar la de la creación, así como llegar
a conocer una cierta analogía entre Dios y el ser humano
que garantiza a éste una cierta dignidad. Y una moral
natural, basada en el conocimiento por la pura razón
humana de Dios, del ser humano, del mundo, confirma que
le debemos tener un profundo respecto a esa dignidad, y a
la vida humana. Si se obscurece ese conocimiento,
sucederá otro tanto con este respeto. Muchas personas
creén actualmente que, cualesquiera que sean nuestras
creencias religiosas y opiniones metafísicas (o carencia de
ellas), podemos tener acceso a las verdades éticas
necesarias para vivir en este mundo, resolviendo los
problemas que el mismo nos plantea. Esto no tiene por qué
ser cierto. Más bien parece ser que las extrañas ideas
prevalecientes hoy en esos campos tienen mucho que ver
con actitudes que son un aspecto de esos problemas, más
bien que parte de su solución.
d) Los errores cometidos en estos campos erosionan
gradualmente a este respeto a la vida que muchos
proclamarían indiscutible. ¿Cómo admitir, por ejemplo, que
las madres se deshagan de seres que podrían ser sus hijos
(y ¿cómo podrían estar seguras de que los nonatos no son
plenos seres humanos?), sin minar el respeto a la vida en
general?. Si se ve este procedimiento como algo muy
natural, ¿cuánto más natural no parecerá el matar a
personas que no son nuestros hijos?. Similarmente, si se
permite la eutanasia, ¿cómo probar que un homicidio no
fue realizado por compasión?. Más adelante
profundizaremos en estos temas y matizaremos nuestra
posición al respecto. Por el momento, nos contentamos con
señalar que ciertas posiciones en torno a la vida amenazan,
contrariamente a lo que muchos sugieren, el respeto a la
vida humana en general.
e) Habría que insistir un poco en el principio del doble efecto,
por lo que hace al suicidio. Lo que está mal es matarse
voluntariamente. No es lo mismo cuando se hace algo para
lograr otro fin, legítimo y muy valioso, y como un
subproducto de esa acción se produce la muerte de la
persona que la realiza, algo que sucede con frecuencia, de
diversos grados y maneras, cuando se tiene a su cargo la
protección de la sociedad. Un soldado, un bombero, un
policía, pueden tener prácticamente la certeza de que lo
que hacen los va a llevar a la muerte, sin que eso
signifique que lo que hacen sea cometer suicidio. Muy
diferente será la situación si lo que pretenden es,
precisamente, acabar con su vida, aunque su acción
parezca, externamente, un acto de heroísmo.
f) Por lo que se refiere a la legítima defensa, no está de más
insistir en que no se trata del derecho a la venganza. No
significa “me atacan, luego tengo derecho a atacar y
matar”. Significa el derecho a tomar medidas apropiadas
para defenderse de la agresión, incluyendo (en la medida
en la que esto sea indispensable) el lesionar y hasta matar
al agresor. Puede bastar con mucho menos para defender
la propia vida y, en ese caso, hay que detenerse allí. ¡Cuán
difícil es detenerse en el momento y en el lugar
apropiados! ¡cuán fácil ir demasiado lejos, y convertir la
justicia en venganza!. Ya se comprende que detrás de
muchos alegatos de legítima defensa se esconde una
reprobable sed de venganza.
g) Esto nos lleva a la delicada cuestión de la pena de muerte.
¿Es imposible que se dé el caso en el que sea necesario
condenar a muerte a una persona para proteger a la
sociedad?. No creemos poder afirmarlo. Muchísimos
eminentes moralistas han creído en la licitud de la pena
capital. Debemos, sin embargo, tener en cuenta dos
problemas. Uno es el de la posibilidad de condenar a
muerte a un inocente. Dado que ésta existe siempre e
impide la oportunidad de reparar el daño, se trata de algo
extremadamente grave. Nos parece enormemente difícil
justificar el exponerse a esta tragedia alegando que hay
que castigar a x número de criminales, y habría que tener
un inmenso cuidado para no cometer una imprudencia en
este punto. Casi todo el mundo estará de acuerdo en que
en el México actual no se da, ni de lejos, este cuidado. Otro
problema fundamental se refiere al fin mismo del derecho
penal. Creemos que este fin no es, en primer lugar, el de
castigar al culpable, sino el de proteger a la sociedad.
Muchos estarán de acuerdo en que, además, hay que hacer
todo lo posible para regenerar a los criminales. Todo el
sistema de justicia (no sólo aquella parte de él dedicada
específicamente al derecho penal) debiera estar
enderezado al bien común y a la protección de la sociedad;
ahora bien, nada indica que la pena de muerte haga que
disminuya la criminalidad. Las voces que claman por penas
mayores para los delincuentes encierran, por una parte,
una sed de venganza que puede ser muy comprensible,
pero que de ninguna manera podemos justificar. En otras
ocasiones encierran la idea, carente de apoyo, de que de
esa manera se va a desalentar a los criminales, con lo que
se pasa por alto que: a) éstos están convencidos casi
siempre de que no los van a atrapar, b) otros quieren que
los atrapen, son masoquistas, personas autoderrotadas que
le temen a la vida y se dan por vencidos de antemano y c)
hay personas que realmente carecen de opciones para
mantener honradamente a su familia. Hay que ofrecerles
esas opciones, en lugar de castigarlas por las faltas de la
sociedad entera. Tal vez éste sea el momento apropiado
para insistir en la gran obligación que la vida en sociedad
nos plantea. A veces la sociedad comete enormes errores e
injusticias y luego trata de hacer que el sistema funcione a
la fuerza, porque sí, a base de puro poder. Esto es
escamotear los problemas, no resolverlos. Todo esto es
especialmente dramático en nuestro medio, en el que la
gran mayoría de los delitos ni siquiera son denunciados (la
mayoría de las personas juzga que no vale la pena hacerlo)
y muchos son cometidos por las mismas personas
encargadas de aplicar la ley. Primero atendamos a acabar
con la impunidad y a aplicar correctamente las leyes,
después podremos pensar en corregir éstas, aumentando
quizá las penas. Es muy difícil hacer encarnar el derecho
natural, digámoslo así, en un sistema de derecho positivo.
Necesitamos palabras, ideas, normas, estructuras,
instituciones, habilidades, actitudes... Necesitamos formar
los grupos adecuados para que, trabajando dentro de ellos
con la participación libre y responsable de todos sus
miembros, se pueda resolver social y humanamente los
problemas sociales. Y todo esto como un esfuerzo
compartido, en el que los seres humanos nos entrelazamos
en una vida común, a lo largo de una evolución que tiende
a realizar en diferentes medidas los ideales en
circunstancias cambiantes. En cuanto al tema que nos
ocupa, quisiera añadir algo sobre esta realización. ¿Vemos
que, a través de esas circunstancias cambiantes, las penas
mayores van reduciendo la criminalidad?. Creemos que no,
y que se nos trata de vender aquí un falso realismo. Se nos
quiere hacer pensar que la fuerza tiene que ser eficaz,
aunque no abunde la evidencia al respecto. El derecho (en
general, y no sólo el penal) tiene que repensar este
problema de la eficacia de los medios, aun de los
tradicionales.
h) Hay obligaciones sociales que no pueden ser convertidas,
razonablemente, en derecho positivo. La dinámica humana
y social debe ir más allá de lo que ya somos, podemos y
tenemos. En otras palabras, no podemos declarar
legalmente obligatorio el ir más allá de lo ordinario, pero
moral, humana y socialmente es necesario hacerlo.
Algunos han hablado de una moral de aspiración y de una
moral de mínimos. Las obligaciones de las que hablamos
en este párrafo corresponden a aquélla, en tanto que la
moral de mínimos está cerca del derecho. Movimientos
como el de la No Violencia le parecen utópicos a muchos,
pero lo que realmente es utópico5es seguir creyendo en la
eficacia de los medios violentos para resolver, por sí solos,
el problema de las conductas antisociales. La participación
humanizante en los grupos apropiados, realizando
esfuerzos eficaces para cambiar actitudes y aprender
habilidades, guiados por el amor y la amistad y no por el
deseo de poder y de venganza, son medios más adecuados
para erradicar la criminalidad que los que han demostrado
mil veces su ineficacia, como son los “centros de
readaptación social” que en realidad han demostrado ser
universidades y cuarteles generales del crimen.
No está de más hacer algunas precisiones sobre los
valores. Todo lo que es, es bueno. El reino del valor abarca
mucho más de lo que se suele pensar. El no tener diarrea
ni estar estreñido, por ejemplo, es un humilde valor que no
hay que despreciar. Hablar de valores no es
necesariamente echar rollo para estafar a las otras
personas con una plática sobre valores tan sublimes que se
pierden en la estratósfera. Ni son los valores algo
simplemente deseable, pero que quién sabe si alguna vez
se realice en realidad. Hasta esos altos valores que más
despiertan la sospecha de nuestros escarmentados
contemporáneos se realizan en la práctica; si no fuera así,
no habría sociedad. Podemos dividir a los valores de la
siguiente manera:
5 El sentido etimológico de la palabra utopía, inventada por Santo Tomás Moro, es el de en ningún lugar.
Valores ya realizados
Valores
Metas Finales
Fines Futuros
Ideales
Instrumentales
Los valores ya realizados son el apoyo que nos permite
realizar los que aún están por realizar, y cuya realización
constituye el fin de nuestras acciones futuras. Es muy
importante no perder de vista esto, ya que en este sentido
los valores nos permiten un control sobre nuestras
acciones. ¿Estamos alcanzando o no los valores que son el
motor de esas acciones?. Esto es algo que siempre
debiéramos preguntarnos. Las metas son fines que se
obtienen de una vez por todas a corto o mediano plazo o
no se obtienen (por ejemplo, la meta de un viaje o un
grado académico). Los ideales son fines que son
alcanzados gradual, imperfecta y provisionalmente (no
podemos decir, por ejemplo, que ya somos buenos o
democráticos, sino que estos valores deben ser
reconquistados una y otra vez, mientras estemos en este
mundo. Esto no significa de ninguna manera que no sean
realizados, sino que siempre podrán ser realizados de
manera más perfecta. Si no existe un máximo que nos
permita “descansar en nuestros laureles”, si existe sin
embargo un mínimo: no cualquiera es bueno, honrado o
democrático. El sistema priísta no era, como solía decirse,
una democracia “dirigida” o “perfectible”, sino que
sencillamente no era democrático. Una sociedad que cae
por debajo de cierto mínimo en valores como la justicia, la
solidaridad y el bien común tenderá a desintegrarse. Es
muy importante, finalmente, no perder de vista la
distinción entre valores instrumentales y finales. El dinero
y el poder son valores típicamente instrumentales, y con
un poco de sentido común y una autocrítica constante
debemos escapar de la tentación de perseguirlos como si
fueran fines. La experiencia, debidamente atendida, nos
muestra como esta persecución siempre termina en
desastre.
1.1. Añadamos las siguientes reflexiones sobre la eutanasia:
a) Es evidente que, en ciertas circunstancias, la primera
prioridad será proteger al paciente de un dolor
insoportable. Creemos que en la práctica no habrá
dificultad en distinguir la anestesia de la eutanasia. Si el
dolor es intolerable y lo único que puede reducirlo
también pone en peligro la vida, creemos que el principio
del doble efecto nos tranquiliza en cuanto a la legitimidad
de su uso.
b) Contrariamente a lo que muchos piensan, retirar los
medios extraordinarios a un paciente no es eutanasia.
Pensarlo nos llevaría a una actitud insostenible, a
considerar obligatorio lo imposible. Los recursos con los
que se mantiene vivo, artificialmente, a un enfermo, no
son de los que abundan, como no abundan los jets.
Considerar obligatorio el mantener en marcha los
aparatos de vida artificial tiene tan poco sentido como el
declarar obligatorio el uso de jets para ayudar a todos los
enfermos.
c) Si bien la piedad no justifica la eutanasia, puede ser un
excluyente de responsabilidad, y así se ha considerado
desde hace muchos años. Muchos no han percibido la
diferencia que hay entre prohibir una conducta (aborto,
eutanasia, homicidio imprudencial) en el Código Penal y
negar la compasión a quienes incurran en esa conducta y
que sean, sin embargo, merecedores de esa compasión.
No hay que olvidar la cuestión de la intención. Si una
persona quiere matar a alguien que sufre mucho por
razones egoístas o (por el contrario) mantenerla viva con
malas intenciones (por un gusto sádico de hacer sufrir,
por ejemplo) su conducta es mala, independientemente
de excusas y apariencias. El fin por sí sólo no justifica los
medios (aunque puede hacer admisible el uso de medios
que serían ordinariamente ilegítimos, en circunstancias
especiales) pero los fines malos siempre pervierten a los
medios.
d) No está de más insistir en algunos aspectos de estos
problemas desde el punto de vista penal práctico. ¿Hasta
que punto se puede determinar la culpabilidad en el caso
de muchos suicidios asistidos, por ejemplo?. En estos
casos debe haber, nos parece, un campo especialmente
amplio para la discreción judicial.
e) En atención a lo anterior, existe actualmente la corriente,
sobretodo en España, dada la serie de casos en donde
pacientes han solicitado a la Corte de Justicia se les sea
permitido tener derecho “un bien morir” o “morir con
dignidad” (Caso del Marino Ramón San Pedro),
generando una teoría jurídica a cerca del Testamento
Vital, en donde se permite al de cujus, tomar desde un
testamento la decisión de que en algunos casos pueda
dejar instrucciones de cómo y en que condiciones desea
morir.
1.2. Quisiéramos añadir algunas reflexiones sobre la
ingeniería genética:
a) Existe una ideología oculta en muchas de las declaraciones
que se hacen acerca de estos temas: “El progreso científico
es inevitable y obligatorio. Lo que es posible debe ser
realizado". El positivismo, una especie de idolatría de la
ciencia, es una de las ideologías dominantes de los últimos
siglos. Por estas razones se piensa, como decíamos, que
hay una obligación de realizar todo lo que pueda ser u
avance científico. Esto es evidentemente absurdo, ya que
cuando se decide seguir cierta línea de investigación, de
manera automática se excluye otras líneas de investigación
igualmente posibles. No es posible, por consiguiente,
llevarlas todas a cabo. En la práctica, tomamos libremente
una serie de decisiones que van configurando una serie de
programas de investigación. No hay nada de inevitable en
ello, y sólo de manera muy general se puede hablar de
obligaciones. Sí existe, desde luego, una ética de la
investigación, pero de ninguna manera consiste ésta en
hacer todo lo que sea posible.
b) Esta posición se inserta en una especie de ética absurda,
contraria a cualesquiera de las éticas genuinas y
responsables de la historia de esta disciplina, una “ética”
determinista, que hace del progreso científico una especie
de dios, sin hacer ninguna clase de esfuerzo para
justificarlo. Históricamente, esta posición es inteligible y
explicable. Desde el punto de vista filosófico, es
extremadamente débil, ridícula. La ética canaliza nuestra
libertad, no la niega o trata de destruirla. Una ética
determinista es una contradicción.
c) En realidad, está posición se inserta dentro de un
movimiento cultural que tiene una eficacia más profunda
que la de la filosofía conscientemente mantenida. El ser
humano occidental ya no se ha sentido administrador de
unos bienes cuyo verdadero y único dueño es Dios, ni
enfrentado con un mundo misterioso y siempre
potencialmente hostil, como ocurría en la Edad Media, sino
amo y señor de un universo no sólo hecho para su servicio,
sino hasta para su capricho. Y de un universo que cambia
constantemente pero que, dada la premisa anterior,
cambia necesariamente para su propio bien. Como decía
no hace mucho un anuncio, "cambio significa progreso". Ya
hemos insinuado una razón de esta tendencia. Debemos
ahora ahondar en otra. A partir del Renacimiento, el ser
humano occidental trata de hacerse un espacio propio,
tomando una cierta distancia de Dios, de la sociedad y de
la naturaleza, si que en principio eso significara que tuviera
la intención de negarlos. De hecho, sin embargo, esta toma
de distancia se ha convertido en muchos casos en un
alejamiento permanente. Esto ha llevado a hacer del ser
humano, según la justa expresión de Gabriel Marcel
respecto de la concepción antropológica de Sartre, “una
caricatura de la Divinidad”. La creciente enajenación de la
humanidad contemporánea, y el desastre ecológico, cada
vez más evidente, debieran habernos convencido a todos
de que estamos muy lejos de ser dioses. Estamos
dominados, empero, por una inercia histórica que nos
lanza a moldear el mundo a nuestro antojo, aunque en la
práctica esto pueda convertirse en un suicidio colectivo.
d) Esta fe en el progreso no es sino una versión secularizada
de la fe en la Historia de la Salvación que narra la Biblia.
Antes de que ésta fuera conocida en Europa, no había allí
la concepción de una historia lineal o de un progreso. Fue
el Cristianismo el que introdujo estas concepciones en el
mundo intelectual europeo. Éste se apropió de ellas, y de
tal manera que cuando abandonó gradualmente su
fundamento religioso se aferró a ellas con tanta mayor
fuerza, constituyendo con ellas una serie de religiones
seculares, a partir de la Ilustración. Esto a pesar de que
esta fe en el progreso, despojada de su fundamento
religioso, se convirtió en el más claro ejemplo de la
superstición contra la cual luchaba ese movimiento
intelectual.
e) Como resultado de lo anterior, la Civilización Occidental ha
perdido en gran parte los recursos intelectuales y
espirituales que le permitirían evaluar sus opciones. Una
visión miope, a muy corto plazo y con muy limitados
horizontes, es de lo único que dispone para decidir si
seguir un camino u otro. Entre los pocos criterios
sobrevivientes están, justamente, los de la congruencia de
una propuesta con los "dioses" ciencia y progreso. Su
insuficiencia es percibida cada vez más claramente en la
postmodernidad, no así los rumbos que permitirían
descubrir los nuevos horizontes que remplazarían esas
nociones defectuosas.
f) Uno de los avances que ha ofrecido esta postmodernidad
es la introducción de la categoría de la historicidad. La
ciencia de la historia, si bien tiene raíces muy antiguas,
comenzó a alcanzar su plena madurez hasta hace cerca de
dos siglos, con Ranke y otras grandes figuras del mundo
académico alemán. Este avance ha degenerado demasiado
a menudo, lamentablemente, en historicismo, es decir,
en relativismo. Como resultado de esta tendencia (que es,
en gran parte, una reacción en contra de la concepción
racionalista, ya mencionada a propósito de la "Escuela
Clásica del Derecho Natural"), se ha debilitado nuestra
concepción de la esencia, de la naturaleza. Recuérdese la
típica observación de Ortega y Gasset, según la cual el ser
humano no tiene naturaleza, sino historia. Esta tendencia
nos lleva a ignorar dinamismos evidentes del ser humano,
que nos dan una serie de exigencias que, ciertamente, se
desenvuelven históricamente, pero sin disolverse en la
historia. Con un poco de reflexión atenta sobre nuestra
vida caemos en la cuenta de que hay algo que distingue a
los seres humanos de otros, algo que es justamente la
naturaleza humana, aunque se le podría llamar de otras
maneras y concebirla de maneras más ó menos correctas o
incorrectas. Podemos afinar esta noción, pero difícilmente
podemos negarla, si la entendemos correctamente.
g) Con tales premisas, ya se comprende que nuestros
contemporáneos no saben que hacer con los posibles
"progresos" de la ingeniería genética. Ésta desconoce los
límites que le impondría una sana concepción de la
naturaleza, y carece en consecuencia también de rumbo.
Podríamos decir que nuestra época padece de un "complejo
de Frankestein". Con un poco de sentido común, la sola
complejidad de la problemática sería suficiente para
hacernos pensar muy cuidadosamente antes de dar un
paso en este sentido.
h) Vemos, en los más diversos autores, intentos de superar
las carencias intelectuales señaladas. En nuestra época
abundan las personas que, sin saber mucho de la historia
de esta problemática, buscan nuevos caminos para su
disciplina. Con frecuencia, las palabras y giros que utilizan
nos resultan algo confusos, si estamos acostumbrados al
vocabulario tradicional. En lugar de escandalizarnos
prematuramente, averigüemos qué es lo que están tratado
de hacer. No sería raro que estén tratando de romper con
paradigmas estrechos y ya agotados, sin estar tal vez
conscientes de ello. Debemos apoyar y orientar esos
intentos, sin casarnos con una terminología. Si alguien no
quiere decir, por ejemplo, "derecho natural", esto no debe
representar un problema. Habrá que inventar nuevas
formas de expresión e inyectar en ellas la vieja sabiduría,
reconociéndola bajo sus nuevos ropajes y revitalizándola
en nuevas circunstancias.
i)
EL DERECHO Y LA PERSONA
Hagamos algunas reflexiones sobre otros problemas
relacionados con el derecho natural:
a) Se ha ido descubriendo, recientemente, que la esclavitud,
más ó menos encubierta, sigue estando muy difundida en
nuestro tiempo. Como toda clase de maltrato injustificado,
degrada tanto al que lo comete como a la víctima. Corts
Grau, en el libro ya mencionado, parece por momentos
aprobar cierta clase de servidumbre que, aunque pudiera
distinguirse conceptualmente de la esclavitud, comparte
muchos de sus defectos. Creemos que toda persona
debería poder trabajar de manera plenamente humana,
libre, participando de manera creativa y no mecánica. Lo
contrario supone alguna medida de deshumanización.
Significa también un distanciamiento entre las personas
que integran una sociedad, y que pone en peligro la
estabilidad de ésta. El bien común supone un mínimo de
integración social, incompatible con ese distanciamiento.
Para que una sociedad sea viable debe haber un alto grado
de respeto y colaboración entre sus miembros. Un
verdadero respeto a la dignidad de la persona, de todas las
personas, está en la base de una auténtica colaboración y
de la consiguiente realización del bien común.
b) En lo referente al honor y la fama, quisiéramos insinuar
dos líneas de reflexión. Por un lado, nuestra cultura no
respeta estos valores, quiere convertir toda información y
hasta chisme sobre las personas en "noticia", degradando a
todos los que intervienen en el proceso. Este tipo de
"periodismo" se convierte finalmente en todo lo contrario
de lo que significa el auténtico, con noticias que van de lo
increíblemente trivial y lo irrespetuoso a lo completamente
fabricado. Aquí nos encontramos con el problema de que
hay personas que trabajan en el negocio del espectáculo
que están interesadas en hacer que aparezcan en los
medios de difusión ese tipo de noticias, sobre sí mismas o
sobre sus clientes. Esto hace más difícil el combatir esta
irresponsabilidad por parte de esos medios. Ante todo
habría que educar al público para erradicar este tipo de
abusos. No será tarea fácil, pero es un medio más eficaz
que la mera aplicación de leyes contra la difamación y la
calumnia, muy difíciles de aplicar en las circunstancias
actuales. Por el otro lado, hay que insistir en que toda
persona tiene derecho a un mínimo de respeto,
cualesquiera que sean sus fallas y hasta sus crímenes.
Demasiado a menudo, se le niega en nuestro medio ese
derecho a personas que caen dentro de una categoría o de
otra. Una vez más insistimos en que la falta de respeto a
las personas, sin importar sus deficiencias, resulta
deshumanizante para las mismas personas que la cometen.
c) Todo lo anterior nos conduce al problema de la igualdad y
de la falta de ella. Ambas, igualdad y desigualdad, son
captadas por nosotros de manera intuitiva; negar,
prácticamente, una de las dos, es absurdo e insostenible.
La única concepción de igualdad que podremos sostener es
la que le dé su lugar a la desigualdad. Hay quienes dicen
que todos los seres humanos somos iguales únicamente
ante Dios; solamente falta que se quejen del mal gusto del
Creador. El principio inverso al anterior es igualmente
cierto: la única concepción de desigualdad sostenible será
la que le dé su lugar a la igualdad. Si sostenemos una
visión de la humanidad que prácticamente convierte a unos
seres humanos en robots o esclavos de otros, ¿cómo
hablar de igualdad o de fraternidad?. Y no olvidemos que la
fraternidad de todos los seres humanos, bajo la común
paternidad de Dios, fue una doctrina cristiana antes de ser
un principio de la Revolución Francesa (vale la pena
recordar aquí la frase de Chesterton sobre las “ideas
cristianas que se han vuelto locas”). Hay que ir
descubriendo sobre la marcha el verdadero sentido de las
nociones complementarias de igualdad y desigualdad,
rechazando las definiciones incompatibles de ambas. Y hay
que verlas también en su relación con la sociedad. La
exigencia de una igualdad absoluta, monótona, que no
dejara lugar a la desigualdad, haría que dejáramos de
aportar cada uno nuestra parte, que ya no fuéramos
complementarios, y conduciría a la destrucción de la
sociedad. Por el otro lado, la desigualdad no debe ser un
abismo, no debe ser tan grande que impida a los menos
privilegiados desarrollarse y, por tanto, aportar su parte al
bien común. Hacerlo sería otro camino hacia la
desintegración de la sociedad, aparte de constituir un
atentado en contra de la dignidad humana.
d) La libertad humana es, evidentemente, relativa y parcial. El
ser humano es portador de valores, no creador de los
mismos. Es decir, hay valores que nosotros no decidimos,
que nos convocan a actuar y que le dan sentido a nuestras
vidas. Y podemos realizar esos valores desde nuestra
propia naturaleza, y nuestras circunstancias vitales. Esto
significa, entre otras cosas, que realizamos esos valores
cuando lo hacemos libremente. Muchas personas insisten
en coaccionar a otros para que actúen de una manera o de
otra, sin caer en la cuenta de que en la medida en que no
actuamos libremente no lo hacemos tampoco moral,
meritoriamente. La libertad es un aspecto esencial y muy
importante de esa semejanza de Dios que es un timbre de
gloria de la humanidad. Es una participación del poder
creativo de Dios, que debe ser respetado y promovido. La
autoridad es fundamentalmente un servicio, cuyo fin es
desarrollo de la comunidad y en especial de los
subordinados. Paradójicamente, cuando la autoridad sea
mejor se hará también menos necesaria, al haber ayudado
al subordinado a madurar y desarrollarse, a decidir bien
por sí mismo.
e) Todos los seres creados participan de alguna manera de la
infinita grandeza de Dios, pero en esta participación se
dan diferentes niveles. La planta participa de más que la
materia inerte, el animal de más que la planta, el animal
racional de más que el irracional, el espíritu puro de más
que el animal racional. Esta elevada fuente de la dignidad
de la persona humana debe hacernos pensar cuando
despreciamos a algunos seres humanos. No es algo que
esté sujeto a nuestros gustos algo que nosotros podamos
decidir. Alguien infinitamente más perfecto, bueno, valioso
que nosotros, ama a esa persona que nosotros
consideramos despreciable. El mandamiento del amor debe
hacernos ver a los otros de una manera diferente, al verlos
a una luz superior.
No está de más insistir en la correlación entre derechos y
deberes, y no sólo por la exigencia ética de cumplir con éstos.
La posibilidad del cumplimiento de los derechos está
supeditada, en gran parte, al cumplimiento de los deberes. La
sociedad existe para que con su apoyo podamos hacer
muchas cosas y alcanzar un desarrollo personal que serían
imposibles o extremadamente difíciles. La realización de todo
esto supone una serie de aportaciones por parte de casi todos
los individuos que integran esa sociedad. Esto nos recuerda
que nuestro deber hacia la sociedad va más allá de todos los
deberes específicos: siempre debemos más a la sociedad de
lo que le damos, y para esperar de ella el apoyo mencionado
necesitamos estar dispuestos a realizar esas aportaciones.
Conviene insistir un poco en el hecho de que la dignidad
humana es un don del Creador, no una conquista del ser
humano. Por muy notables que sean los logros de un
individuo, poco pueden añadir a la elevada dignidad que
significa el haber sido creado a imagen y semejanza de Dios y
el haber sido adoptados por Dios como hijos suyos. Esta
dignidad, paradójicamente, no se pierde por el hecho de
haber actuado indignamente, de manera que no importa
cuáles sean los crímenes de una persona, no debemos dejar
de tratarla con el respeto que merece esa dignidad donada
por Dios. Esto es muy importante en el campo jurídico, ya
que mucha gente tiende a considerar a los criminales como
“escoria que no merece ninguna consideración”. Un aspecto
esencial del derecho, por otra parte, es el mantenimiento de
un orden externo mínimo basado en el mutuo respeto y la
mutua amistad, así como en la limitación del poder. La
creencia de que uno tiene un poder ilimitado, o sea de que
uno puede “hacer lo que sea” por cualesquiera razones,
deshumaniza a quien la tiene y envenena la vida social. Es de
gran importancia, por consiguiente, el insistir en que nadie
puede tratar a los otros como si no merecieran “ninguna
consideración”. La autoridad, incluyendo a la máxima
autoridad civil, que es la sociedad misma, debe estar
claramente definida (y limitada) por las mismas leyes que
demandan la obediencia a la misma. Formalmente, se arresta
a un delincuente por haber violado la ley, y sería
contradictorio y autodestructivo que las leyes concedieran
una autoridad ilimitada, o que las autoridades violaran las
leyes al mismo tiempo que supuestamente están tratando de
hacerlas cumplir.
Podemos enriquecer lo dicho hasta ahora enfocándolo
desde otro punto de vista. La autoridad civil ha sido fundada
por la misma sociedad como un instrumento indispensable
para su supervivencia y su progreso. Su responsabilidad es
enorme, y hay que reconocer que muchas veces no cumple
con ella. No basta, en efecto, con realizar obras públicas y
poner policías en las calles. Hemos mencionado un aspecto
muy importante de la tarea gubernamental: la gestión de un
mínimo de integración social. Esto no significa únicamente el
castigo de quienes violen ciertas normas. Una de las obras
maestras del arte militar fue una batalla en la que Julio Cesar
maniobró de tal manera que el ejército enemigo tuvo que
rendirse sin que ninguno de los dos bandos diera un golpe.
Similarmente, el gobierno no se manifiesta en toda su
grandeza, como muchos piensan, cuando hace uso de la
fuerza, sino cuando su habilidad política hace innecesario el
uso de la fuerza. Las autoridades deben hablar con los
ciudadanos, convencerlos, entusiasmarlos. Pueden exigir un
mínimo de cumplimiento de deberes sociales, pero la verdad
es que la sociedad no sobrevivirá con ese mínimo. El gobierno
no debe limitarse, por consiguiente, a castigar a quienes no
los cumplan , sino que tiene que convencer a los ciudadanos
de que hagan lo correcto por convicción, de que den más de
lo que están dando, más del mínimo exigible. Por otra parte,
es cierto que uno de los aspectos más visibles del gobierno es
su poder. Pero de lo que acabamos de decir se sigue que ese
uso debe ser la excepción, no la regla; la necesidad de usar la
fuerza significa, en realidad un cierto fracaso: faltó la
habilidad que hubiera hecho innecesario el uso de la fuerza.
Significa, también, una gran tentación. De aquí una curiosa
dualidad: el derecho constituye al estado, pero debe también
limitarlo; el derecho le da al estado el monopolio del uso
legítimo de la fuerza, pero a la vez debe restringir ese poder.
De hecho, uno de los aspectos fundamentales del derecho es
la limitación del poder, de todo el poder, incluyendo al poder
del pueblo. Un poder humano irrestricto es una enorme
amenaza.
Importa mucho en la vida moral insistir en el papel de la
conciencia, sentido ético que nos guía en nuestras decisiones
cotidianas, cuando no sería posible, normalmente, el andar
consultando autoridades. Y la conciencia de la obligatoriedad
moral es un fundamento del derecho que éste no puede
producir por sí mismo, sino que lo recibe de la moral. Nunca
se insistirá lo suficiente en la importancia que lo pre-político
tiene para el ámbito social, político y jurídico, que el orden
interno tiene para el orden externo. Ahora bien, la conciencia
es algo que se puede y se debe educar, afinar, fortalecer, y
que también se puede degradar, desorientar, echar a perder
(si bien nunca totalmente. Siempre queda la capacidad
fundamental dada por Dios, aunque humanamente parezca a
veces que ya no se la puede reanimar por causa de esa
degradación). En nuestro tiempo casi nunca se atiende a esta
obligación de formación de la conciencia, con el consiguiente
daño para la moral y, como consecuencia, para la existencia y
ejercicio del derecho.
Los rígidos marcos del racionalismo moderno han
terminado por destruirse a sí mismos. Muchos creyeron que
ese racionalismo era, como lo pretendía, la razón. Unieron
en su rechazo a la razón y a su deformación racionalista, y
cayeron en el irracionalismo y el relativismo. El rechazo del
racionalismo de la Modernidad nos da la liberación de la
postmodernidad. En algunos de sus representantes tenemos
simplemente un abandono de la rigidez modernista, una
apreciación de la diferencia y de la historicidad. En otros
tenemos ese irracionalismo relativista. Lamentablemente, a
muchas personas les falta la orientación para distinguir entre
ambas formas de la postmodernidad, calibrar sus cualidades
y deficiencias, y tomar la decisión correcta. Les falta la
preparación para hacer un uso responsable y constructivo de
esta libertad, y caen en ideas que van desde lo extraño y mal
asimilado hasta lo demencial y lo suicida. De allí la necesidad
de la Nueva Evangelización. Muchos moralistas han caído en
la tentación, a lo largo de los siglos, de limitarse a condenar
abusos, siendo que su principal función es la de formar
conciencias. También aquí se aplica lo que dijimos
anteriormente sobre la autoridad: ésta debe,
secundariamente, condenar y castigar. Primero que nada,
empero, debe formar, orientar, convencer, entusiasmar a sus
subordinados para que sigan el camino correcto.
El ser humano occidental inició en el Renacimiento un
movimiento que fue adquiriendo velocidad cada vez mayor,
hasta convertirse en una loca carrera, en la que no se sabe
bien donde estamos y ya estamos en otro lugar. Nuestra
civilización secularizó la fe cristiana en la Historia de la
Salvación; aunque en gran parte ya abandonó el
Cristianismo, continúa creyendo en un progreso inevitable
que sus bases filosóficas ya no garantizan en absoluto. Todo
indica, por el contrario, que se van acumulando una serie de
desviaciones, y se va abandonando los principios que podrían
orientar ese cambio frenético. Eso no significa, de ninguna
manera, que no haya ya esperanza alguna. Nosotros
formamos constantemente, día a día, a la sociedad, para bien
y para mal. Si está mal es porque nosotros no hemos puesto
los medios apropiados para su mejoramiento, y podemos
mejorarla poniendo esos medios. La cuestión es encontrar
esos medios, no en abstracto, sino para incidir sobre la
situación concreta por la que atravesamos. No debemos
hablar a nuestros contemporáneos, por ejemplo, como si
fueran discos de computación vacíos de toda información,
sino conociendo sus antecedentes, sus prejuicios, sus
inquietudes, sus intereses, sus problemas interiores. En el
campo jurídico esto quiere decir no enamorarnos de
proyectos legales muy hermosos en su abstracción, pero que
no tienen nada que ver con los recursos disponibles, la
situación concreta, o la voluntad política de aplicar
verdaderamente esas leyes. Debemos combinar diversas
metodologías y varios enfoques para formar un sistema legal
apropiado para el mejoramiento de la sociedad en este
momento histórico, con los recursos espirituales y culturales
de que disponemos, con fundamento en una sólida
comprensión de la naturaleza humana pero también de la
cambiante problemática creada por nuestro desarrollo en
circunstancias culturales, históricas y geográficas muy
diversas.
Preguntas y Actividades
1) Hacer una reflexión sobre el sentido de la vida
humana, sus fines y los medios apropiados para
realizar éstos.
2) Enlistar algunos fines y algunos medios compatibles
e incompatibles con ese sentido de la vida.
3) ¿Cuál es la jerarquía de valores correcta?.
4) ¿Cómo se relacionan los hechos biológicos, como el
nacimiento y la muerte, con esa jerarquía de valores
y con esos medios?.
5) Encontrar una docena de notas periodísticas
relacionadas con estas cuestiones, y hacer un
comentario sobre ellas.
6) Escribir un comentario sobre la relación entre la
convivencia social, el derecho y la violencia
(incluyendo la violencia ejercida por las autoridades.
7) Comentario sobre la dignidad humana y la
participación de todas las personas en los diversos
aspectos de la vida social (como el trabajo).
8) Comentario sobre la vida actual y la igualdad.
9) ¿Cómo puede funcionar la libertad humana en
circunstancias sociales adversas a esa libertad?.
10)¿Cómo puede ser compatible el derecho con la
libertad, aspecto esencial de la naturaleza humana?.
11) Comentario sobre la dignidad humana como
fundamento de la sociedad, la política y el derecho.
12)Comentar algunos problemas sociales y jurídicos en
relación con la complementariedad derechos-
deberes.
13)¿Qué relación hay entre el derecho y la limitación
del poder?.
14)¿Cómo puede el derecho enfrentarse con las
postmodernidad y su tendencia al relativismo?
CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN DEL CURSO DE DERECHO NATURAL
El siguiente cuestionario puede servirte para ampliar tus
conocimientos a cerca de la materia, algunas de las respuestas
las podrás encontrar en los apuntes anteriores y otros
cuestionamientos deberás de investigarlos por tu cuenta.
1) ¿Dónde y cuando se originó el Derecho Natural?.
2) Caracterizar brevemente la concepción del Derecho Natural
de los grandes escolásticos.
3) ¿Qué fue la Escuela Clásica del Derecho Natural?.
4) Influencia en ella del racionalismo cartesiano?.
5) Diferencia entre racionalidad y racionalismo.
6) ¿Qué nos dice y qué no nos dice el Derecho Natural?.
15)¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre el capitalismo?.
16)¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre el comunismo?.
17)Relación entre Derecho Natural y Derecho Positivo.
18)Comentario sobre la generalidad del Derecho Natural y la
del Derecho Positivo.
19)¿Pueden las leyes positivas ser tan claras que no
necesiten interpretación?.
20)¿Qué quiso hacer al respecto Federico II de Prusia y
cuáles fueron sus fallas?.
21)Importancia de la cooperación entre los diversos sectores
de la sociedad para el derecho?.
22)Relación entre el Derecho Natural y las cambiantes
circunstancias históricas?.
23)Dar ejemplos de la diferencia entre lo que dicen el
Derecho Natural y el Derecho Positivo sobre la adquisición
de bienes.
24)¿Nos da el Derecho Natural un Código?.
25)¿Cuál es la relación entre el Derecho Natural y los
Derechos Humanos?.
26)¿Cuál es la relación entre los Derechos Humanos y los
gobiernos?.
27)¿Cuál es la esencia de la Moral?.
28)Relación entre los diversos saberes prácticos?.
29)Diferencias entre Derecho y Moral?.
30)Requisitos prácticos para que una norma se pueda
convertir en ley positiva.
31)Distancia entre el Derecho y la realidad.
32)Comentario sobre el Derecho como instrumento de
mejoramiento social.
33)Comentario sobre el incumplimiento generalizado de la
ley.
34)Crítica de la posición de García Maynez sobre la diferencia
entre Derecho y Moral.
35)Comentario sobre el orden jurídico en contraposición con
el orden moral.
36)Relación entre conciencia individual y Derecho.
37)Relación entre el pueblo y el Derecho.
38)¿Qué clase de eficacia tiene la coacción?.
39)Relación entre los derechos y los deberes?.
40)Relación entre el Derecho y el poder?.
41)Comentario sobre el uso de la fuerza pública para hacer
cumplir la ley?.
42)Comentario sobre la exigibilidad de los Derechos
Humanos.
43)Comentario sobre colisiones entre derechos y deberes.
44)Relación entre los organismos de Derechos Humanos y el
Ministerio Público?.
45)Crítica del Positivismo Jurídico.
46)Comentario sobre la evolución en materia de Derechos
Humanos.
47)Comparar las Declaraciones de Derechos Humanos de
1789 y de 1948 (ONU).
48)Distinguir entre valor final y valor instrumental.
49)Comentario sobre la jerarquía de los valores.
50)¿Cuál es la posición de la vida humana en esa jerarquía?.
51)Comentario sobre los actos que atentan contra la vida
humana.
52)Comentario sobre los actos que debilitan el respeto a la
vida humana en general.
53)Diferencia entre la legítima defensa y el deseo de
venganza.
54)Comentario sobre la pena de muerte.
55)Comentario sobre el peligro a la salud y a la vida en el
tratamiento médico.
56)Diferencia entre la despenalización de un acto y la relativa
suavidad en su castigo.
57)¿Hasta qué punto es legítima la investigación científica?.
58)Comentario sobre la viabilidad científica y la legitimidad
legal y ética de ciertos actos (por ejemplo, inseminación
artificial, alquiler o préstamo de úteros?.
59)Crítica de la fe en el progreso.
60)Relación entre el derecho natural y la historia.
61)Crítica de la servidumbre.
62)Importancia de la participación personal, libre, creativa y
responsable, del trabajador en su empresa, dependencia o
institución.
63)Importancia de un mínimo de respeto a la persona.
64)Comentario sobre la igualdad.
65)Comentario sobre la importancia de la relatividad de la
libertad humana.
66)Comentario sobre su importancia en el derecho.
67)Importancia de la dignidad humana como don de Dios.
68)Comentario sobre la formación de la conciencia y el
derecho.
69)Relación entre postmodernidad y derecho
Casos Concretos
1) Penas
¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre: a) La facultad de
castigar. b) La clase de castigo. c) Los fines del castigo?.
2) Contratos
¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre: a) La
capacidad de contratar. b) Las condiciones del contrato. c)
La posibilidad de anular un contrato.
3) Matrimonio.
¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre lo que puede
hacer el derecho
positivo con respecto a: a) Uniones libres. b)
Matrimonios entre
personas del mismo sexo. c) Matrimonios restringidos
a un plazo.
d) Matrimonios poligámicos o poliándricos?.
Buscar leyes vigentes o derogadas, iniciativas de ley o
propuestas que vayan contra el Derecho Natural en algunos
de los ejemplos mencionados, y hacer una crítica de las
mismas.
FUENTES
[1] TEORIA DEL DERECHO. Edgar Bodebheimer. Ediciones
Fondo de Cultura Económica, Primera Edición en español,
decimo cuarta reimpresión, Mexico, 1994.
[2] MAXIMO MATTE, PACHECO. Principios Fundamentales de
la Doctrina Social Cristiana, Imprenta Universitaria, (1947)
[3] MARIO G. LOSANO. Teoría Pura del Derecho (Evolución y
puntos cruciales), pág 195. Editorial Temis, 1992.
[4) NORBERTO BOBBIO. Teoría General del Derecho. Editorial
Temis, segunda edición, 1994, pag 28.
[5]
www.philosophiedudroit.org/hervada,%20jean%20paul%202.
htm
[6]
http://federacionuniversitaria67.blogspot.mx/2008/08/iusnat
uralismo-vs-iuspositivismo-un.html
[7]
http://sabanet.unisabana.edu.co/derecho/fundamentacion/de
rechon/derecho%20natural/historia%20derecho%20natural.h
tm
[8]
http://www.mercaba.org/FICHAS/bioetica/Vida/fundamentos
_del_derecho_natural_.htm