anticresis e hipoteca en el derecho civil peruano

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS – FILIAL PIURA 2010

Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no ofender a los demás y dar a cada uno lo suyo.

Ulpiano

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INDICE

INTRODUCCIÓN.....................................................................................................................................4

DERECHOS REALES DE GARANTÍA:

ANTICRESIS, HIPOTECA Y DERECHO DE RETENCIÓN

CAPITULO I

ANTICRESIS

1. TERMINOLOGÍA.......................................................................................................................5

2. ANTECEDENTES......................................................................................................................5

3. NATURALEZA JURÍDICA.........................................................................................................5

4. OBJETO....................................................................................................................................6

5. CARCTERÍSTICAS...................................................................................................................7

6. CONSTITUCIÓN.......................................................................................................................8

6.1. Condiciones de fondo.........................................................................................................8

6.2. Condiciones de forma........................................................................................................8

6.3. Pactos permitidos y prohibidos..........................................................................................9

7. DIFERENCIAS CON OTRAS GARANTÍAS..............................................................................9

8. EXTINCIÓN...............................................................................................................................9

8.1. Extinción por vía de consecuencia.....................................................................................9

8.2. Extinción por vía principal..................................................................................................10

9. FORMALIDADES (ART. 1092 C.C.).........................................................................................11

10. IMPUTACIÓN A LA RENTA DEL INMUEBLE (ART. 1093 C.C.)..............................................12

11. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO (ART. 1094C.C.).....................................12

12. RETENCIÓN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA (ART. 1095 C.C.)....................................13

13. NORMAS APLICABLES (ART. 1026 C.C.)...............................................................................13

CAPITULO II

HIPOTECA

14. DEFINICIÓN DE HIPOTECA (ART. 1097º)...............................................................................15

15. FORMALIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1098º)......................................................................17

16. REQUISITOS DE VALIDEZ (ART. 1099º).................................................................................18

17. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA (ART. 1100º)...........................................20

18. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN (ART. 1101........................................22

19. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1102º)..................................................................23

20. HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCUÓN (ART. 1103º).............................................24

21. HIPOTECA RESPECTO DE OTRA OBLIGACIÓN (ART. 1104º).............................................26

22. HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD (ART. 1105º)..................................................................26

23. HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS (ART. 1106º)............................................................28

24. EXTENSIÓN D ELA HIPOTECA (ART. 1107º).........................................................................30

25. HIPOTECA PARA GARANTIZAR TITULOS VALORES (ART. 1108)......................................32

26. HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES (ART. 1109)...........................................35

27. PERDIDAD O DETERIORO DEL BIEN INMUEBLE (ART. 1110º)...........................................37

28. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO (ART. 1111º)..................................................................38

29. PREFERENCIA POR ANTIGÜEDAD (ART. 1112º)..................................................................40

30. IRRENUNCIABILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1113º).................................41

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31. ACREEDOR PREFERENTE (ART. 1114º)...............................................................................42

32. REDUCCIÓN DE LA HIPOTICA POR ACUERDO (ART. 1115º)..............................................45

33. REDUCCIÓN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA (ART. 1116º).................................46

34. ACCIÓN PERSONAL Y REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO (ART. 1117º).....................47

35. HIPOTECAS LEGALES (ART. 1118º).......................................................................................49

36. CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA LEGAL (ART. 1119º)...........................................................54

37. RENUNCIA Y CESIÓN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL (ART. 1120º)........................59

38. NORMA DE REMISIÓN PARA LA REGULACIÓN D ELA HIPOTECA LEGAL (ART. 1121). . .62

39. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA (ART. 1121)......................................................66

CAPITULO III

DERECHO DERETENCIÓN

40. ANTECEDENTES......................................................................................................................73

41. CONCEPTO..............................................................................................................................73

42. REQUISITOS.............................................................................................................................74

43. CARACTERÍSTICAS.................................................................................................................75

44. SUPUESTOS DE APLICACIÓN................................................................................................76

45. BIENES NO SUCEPTIBLES DE RETENCIÓN.........................................................................76

46. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1125 C.C.)...................................78

47. LÍMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1126 C.C.).....................................78

48. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1127 C.C.).......................79

49. DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE INMUEBLES (ART. 1128 C.C.)....................................81

50. EMBARGO DEL BIEN (ART. 1129 C.C.)..................................................................................82

51. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1130 C.C.) 84

52. APLICACIÓN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1131 C.C.)....................85

CONCLUSIONES....................................................................................................................................86

RECOMENDACIONES............................................................................................................................87

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................................88

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INTRODUCCIÓN

El presente Trabajo Encargado desarrolla ampliamente la Sección Cuarta del

Libro V (Derechos Reales) del Código Civil Peruano de 1984 referido a los

Derechos Reales de Garantía. Los tratados en este trabajo son: Anticresis,

Hipoteca y Derecho de Retención. También se incluía la Prenda, pero fue

derogado por la Sexta Disposición Final de la Ley Nº 28677 (ley de Garantía

Mobiliaria), publicada el 01 de marzo 2006.

Ahora bien, la anticresis es un derecho real de garantía, al igual que la hipoteca

y el derecho de retención, pero este derecho sólo recae sobre bienes

inmuebles (como la hipoteca), además el bien anticresado queda en manos del

acreedor, cosa que no ocurre en la hipoteca.

Todos los derechos reales de garantía son accesorias de una obligación. Por lo

tanto las garantías reales de garantía no pueden subsistir solas, debe haber

una obligación principal para que poder hacerlo.

La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene

el derecho de persecución y venta del bien y que se constituye en garantía de

un crédito u obligación, extendiéndose a todas las partes del bien hipotecado.

La hipoteca es indivisible, otra característica de los Derechos Reales de

Garantía. Esto quiere decir que primero el deudor debe satisfacer la deuda para

que pueda ser entregado el bien objeto de garantía.

Hemos tratado ampliamente los derechos reales de garantía en el presente

trabajo. Por ello sólo esperamos las indicaciones del profesor que nos servirán

de ayuda para más adelante.

Los autores.

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA:

ANTICRESIS, HIPOTECA Y DERECHO DE RETENCIÓN

CAPITULO I

ANTICRESIS

1. TERMINOLOGÍA

La palabra anticresis deriva etimológicamente del griego “anti” que significa

contra, y “chresis”, uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el

uso del capital que tiene el deudor, éste entrega el uso de la cosa al creedor.1

2. ANTECEDENTES

Tal como el origen griego de la palabra lo denota, los antecedentes más

remotos que se conocen aparecen en Grecia donde, al constituir la garantía,

podía pactar el acreedor que se acordara la facultad de percibir los frutos de la

cosa, independiente de que se hubiere establecido la garantía.

En Roma, en cambio, nace como un pacto complementario del contrato de

prenda, ya que en este último contrato (en principio) el acreedor no podía

gozar de los frutos; si lo hacía, cometía furtum usus.2

3. NATURALEZA JURÍDICA

La anticresis es un derecho real de garantía sobre cosa ajena, accesorio en

función de garantía. Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho real,

afirmando que se trataría de un derecho personal, por no recaer sobre el

inmueble, sino sobre los frutos.

1 VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San Marcos. Pp. 167.

2CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros. Código Civil, Comentado – Concordado – Anotado. 1ª edición. Lima – Perú. Ediciones Jurídicas. 1997. Volumen 7.

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Es un derecho real ya que “en la medida en que la anticresis concede al

acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho

es oponible a los terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se

trata de un derecho real.

Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre

el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que

se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la

anticresis”.3

4. OBJETO

Según lo dicho la cosa gravada debe ser un inmueble (artículo 1091 del Código

civil), pero muchos autores agregan que éste debe ser fructífero. Lo tendría

apoyo en que adquiriendo el acreedor anticrético derecho a percibir los frutos,

ello implica que el inmueble los produzca, es decir sea fructífero.

Todo ello es cierto, pero si se observa que cabe que los frutos sean naturales,

civiles e industriales, y que tradicionalmente pueden ser objeto de anticresis los

inmuebles productores de éstos, se verá que, en principio, todo inmueble podrá

calificarse de fructífero, porque frutos naturales podrá no darlos, pero sí frutos

civiles e industriales (así arrendamientos).

Por último, agréguese que “la anticresis no requiere que el inmueble esté

produciendo frutos cuando se constituya, sino que precisa sólo de su potencia

productora”.4

3 GARCÍA MONTUFAR, Juan. Definición de anticresis. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)4 VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San Marcos. Pp. 171.

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5. CARACTERÍSTICAS

La anticresis tiene muchas características, tratadas por varios autores, pero

hemos preferido tomar las que hace referencia el profesor ZAVALETA

CARRUITERO5, que son las siguientes:

a) Es un derecho real. El artículo 881º del Código Civil considera

expresamente que la anticresis es un Derecho Real. Existe una estrecha

vinculación entre el acreedor anticrético y el bien dado en anticresis. Es

un derecho real sobre cosa ajena.

b) Es un derecho solemne. Debe realizarse necesariamente por escritura

pública, bajo sanción de nulidad. La infracción acarrea la nulidad del

acto jurídico, conforme a los incisos 6 y 7 del artículo 219º concordante

con el artículo 1092º del Código Civil.

c) Es un contrato accesorio. El contrato principal es el mutuo o préstamo,

y el accesorio, la anticresis. Cuando se extingue o anula el mutuo,

desaparece la anticresis, puesto que siendo accesorio sigue la suerte

del principal.

d) Es indivisible. El gravamen afecta a todo el inmueble anticresado hasta

su extinción.

e) Es limitativa del derecho de propiedad. Priva al deudor anticrético del

Jus Utendi (derecho de uso y disfrute) que pasan al acreedor anticrético,

conservando aquél, solamente el Jus Abutandi (derecho de disposición)

y por tanto el deudor puede vender el bien gravado.

f) Es inmobiliaria. Es una garantía que sólo grava bienes inmuebles,

según aparece de la definición hecha por el artículo 1091º del Código

civil. Se asemeja a la hipoteca que también grava bienes inmuebles,

pero se diferencia en que en ésta no hay desplazamiento del inmueble.

5 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. 1ª edición. Perú. Editorial RODHAS. 2002. Tomo I. Pp. 1147.

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g) Es imprescriptible. El poseedor anticrético no puede ganar el bien

afectado por prescripción por ser inmediato, como tal, posee para el

dueño.

6. CONSTITUCIÓN

6.1. Condiciones de fondo

Las condiciones de fondo son tres: la legitimación del constituyente, la

capacidad de las partes y la entrega del inmueble.

En cuanto a la primera condición, la anticresis puede ser constituida por el

propietario, los condóminos y el usufructuario, aunque en este caso, la duración

está supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no está legitimado para

establecer este derecho, pero luego adquiere la propiedad o el usufructo, rige

el principio de la convalidación.

En lo que hace a la capacidad, el código exige la necesaria para disponer.

Como la enajenación de frutos futuros entra en la categoría de los actos de

disposición, no puede constituir anticresis el que únicamente tiene poder para

administrar.

En cuanto a la tercera condición como el contrato que da nacimiento a la

anticresis es real, sólo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor.

El modo queda subsumido en el título.

6.2. Condiciones de forma

La constitución del derecho real de anticresis es formal: exige el otorgamiento

de escritura pública, conforme al artículo 1092º del Código civil. Deviniendo

esta formalidad Ad Solemnitatem, porque es bajo sanción de inscripción en el

registro de la Propiedad Inmueble. Además es indispensable la tradición de la

cosa, sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.

6.3. Pactos permitidos y prohibidos

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Está prohibido el pacto comisorio pues el acreedor no sólo no puede tomar el

inmueble por el importe de la deuda, ni tampoco puede hacerlo por el precio

que fijen los peritos elegidos por las partes o de oficio.

Tampoco puede convenirse que el acreedor pueda hacer o vender por sí el

inmueble, sin necesidad de promover un proceso de ejecución de garantía.

Está permitido en cambio pactar la compensación de los intereses en su

totalidad o hasta determinadas concurrencia.

7. DIFERENCIAS CON OTRAS GARANTÍAS

Diferencia con la hipoteca:

a) En cuanto al objeto: en la hipoteca y la anticresis se trata de inmuebles.

b) En lo que se refiere a la posesión: en la anticresis se confiere al

acreedor, en la hipoteca la cosa se queda en poder del deudor.

c) En cuanto a los frutos: el derecho de percibirlos es esencial en la

anticresis, no siéndolo en la hipoteca

8. EXTINCIÓN

8.1. Extinción por vía de consecuencia:

La extinción de la obligación principal por cualquiera de los medios

que la ley establece, supone la extinción de la anticresis, y por tanto

implica la obligación del acreedor anticresista de restituir el inmueble.

La anticresis, se mantiene íntegra hasta la extinción total, de igual

modo quedará extinguida la anticresis si la obligación se declara nula

o se hubiere resuelto.

8.2. Extinción por vía principal

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La anticresis se extingue por vía principal en los siguientes casos:

a) Por acuerdo de las partes siendo un contrato consensual y de

prestaciones recíprocas, se extinguirá cuando las partes se ponen

de acuerdo.

b) Por renuncia del acreedor, renuncia que puede resultar no

solamente de los términos expresos sino de la simple restitución

del inmueble. Destacamos que la renuncia a la anticresis no

significa la renuncia al crédito, ni tampoco lo hace presumir.

c) Por confusión en la persona del acreedor, de la calidad de

anticresista y propietario del inmueble gravado.

d) Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir l

inmueble por haber abusado de sus facultades.

La anticresis se extingue:

a) Cuando se da la nulidad del contrato principal, el mutuo, lógica

consecuencia del principio de accesoriedad.

b) Por convención entre el deudor y el acreedor anticrético, en virtud de la

autonomía contractual, lo que debe constar de escritura pública, al igual

que su restitución.

c) Por confusión entre el deudor y el acreedor anticrético, lo que ocurre

cuando el acreedor adquiere el bien del deudor.

d) Por renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tácita, es decir

cuando devuelve el bien dado en garantía, al igual que la prenda,

subsistiendo la obligación.

e) Por venta judicial del bien, después de la cual se extingue el gravamen

dado que el acreedor se hizo pago; en consecuencia el inmueble se

trasmite realengo, libre.

f) Por pago del préstamo, que es la forma normal de extinguir las

obligaciones, el pago puede ser efectuado por el propio deudor o por un

tercero; ambos casos se extingue el derecho real de anticresis, puesto

que su exclusiva finalidad es la de garantizar el mutuo.

9. FORMALIDADES (ART. 1092º C.C.)

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“El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad,

expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte”.

El artículo bajo comentario describe los requisitos de forma para constituir

válidamente el derecho real de anticresis.

1. Debe constar en escritura pública

El artículo 1092 del Código Civil ha establecido un requisito de forma para la

constitución de la anticresis, esto es que conste en una escritura pública, bajo

sanción de nulidad. En dicha escritura pública deberá incluirse el interés

pactado y el monto de la renta que se percibirá, para que de esa manera los

terceros puedan determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrará

en posesión del bien.

2. Debe entregarse el bien al acreedor

No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del

bien al acreedor. Este hecho se ha verificado también en otras legislaciones,

por lo que autores como Díez-Picazo y Gullón opinan que u... el Código (oo.)

no prohíbe una constitución de anticresis sin desplazamiento de la posesión del

acreedor. De todos modos es materia discutida" (p. 588).

Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096 del Código Civil hace

aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí

establecen la obligación de entrega del bien.

Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien

para explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que

el deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se

constituya el derecho real de garantía.

3. El constituyente debe ser el propietario del bien

Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la

facultad de disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para

constituir el gravamen.



Sin embargo, cabría un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a

non domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que

registralmente aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando así de

la protección que le otorga el artículo 2014 del Código Civil.

10. IMPUTACIÓN A LA RENTA DEL INMUEBLE (ART. 1093º C.C.)

“La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el

saldo al capital”.

El fundamento de la anticresis es entregar el bien al acreedor para que este

perciba los frutos y de esta manera se haga pago de la deuda. Por ello, la ley

se limita a establecer que el acreedor debe aplicar dichos frutos primero al

pago de intereses y gastos, y finalmente al capital, siguiendo la regla

establecida en materia de obligaciones respecto de la imputación del pago.

El uso del bien otorgado en anticresis es fundamental para poder explotarlo,

por lo que el Código Civil ha establecido en su artículo 1094 que si bien son

aplicables al acreedor las obligaciones del arrendatario, no lo es la de pagar la

renta, pues sería un sinsentido que el acreedor que está en posesión del bien

para percibir los frutos, tenga además que pagar una renta al deudor.6

11. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO (ART. 1094º C.C.)

“Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto

la de pagar la renta”.

Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Código Civil

para el arrendatario, básicamente relacionadas con la protección y cuidado del

bien, con el objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.

De esta manera el legislador ha buscado establecer al acreedor un cierto nivel

de conducta que asegure al deudor que la posesión ejercida por el primero no

6 GARCÍA MONRUFAR, Juan. Imputación de la Renta del inmueble. . En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)



pondrá en riesgo el bien o disminuirá su valor para el deudor, perjudicándolo

indebidamente por actos del acreedor.

En este sentido, la posesión que ejerce el acreedor sobre el bien está sujeta a

importantes limitaciones en beneficio del deudor.

12. RETENCIÓN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA (ART. 1025º C.C.)

“El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le

concedió este derecho”.

El artículo 1095 del Código Civil establece la facultad del acreedor anticrético

de retener el bien hasta que los frutos que perciba cancelen la obligación que

ha asumido para con el deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe

únicamente a la deuda garantizada con la anticresis, salvo pacto en contrario.

En consecuencia, las partes bien podrían establecer en el contrato de

constitución de anticresis que la garantía que se constituye asegure el

cumplimiento de una obligación determinada, así como de otras obligaciones

que se celebren entre los mismos acreedor y deudor, por lo que de esta

manera el acreedor podría permanecer en posesión del bien extinguida la

obligación originalmente garantizada, si es que aún no hubiese visto satisfecha

otra obligación asegurada con la anticresis.

13. NORMAS APLICABLES (ART. 1026º C.C.)

“Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo

que no se opongan a las consignadas en este título”.

Como señalamos al analizar la definición de la anticresis, esta es considerada

como una prenda de inmuebles, un derecho real de garantía sobre un bien que

se constituye mediante su entrega al acreedor.

En ese sentido, resulta razonable que se establezca como regla supletoria la

que se refiere a la prenda, en lugar de otro derecho real.



Sin embargo, como mencionamos anteriormente, existen diferencias saltantes

entre la prenda y la anticresis, por lo que resulta acertado establecer que

dichas reglas serán aplicables solo si no se oponen a lo dispuesto en el título

de anticresis, esto es respecto de los requisitos de constitución, de las

obligaciones del acreedor respecto del bien y la extensión de la garantía a otras

obligaciones entre los mismos acreedor y deudor.



CAPITULO II

HIPOTECA

14.DEFINICIÓN DE HIPOTECA (ART. 1097º C.C.)

“Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de

cualquier obligación, propia o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los

derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien

hipotecado”.

La hipoteca es un derecho real de garantía. En rigor, la hipoteca solo puede

garantizar una obligación de dar dinero, pero no una obligación de hacer o no

hacer. La razón es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del

deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con

cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una

obligación de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligación misma

sino el pago de una cláusula penal o multa en dinero que eventualmente se

hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor.

La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de una

obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la

garantía. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe

ser accesoria de una obligación.

La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los

bienes enumerados en el artículo 885 del Código. No es posible establecer una

hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como

por ejemplo un automóvil.

Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Código de 1984, al igual que el de

1936, ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto

criterio de la movilidad. En la enumeración se ha dado categoría inmobiliaria a

los buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente móviles. Lo que

busca el legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca.



La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia, es decir, una

obligación del constituyente del gravamen. Puede también asegurar una

obligación ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garantía no

tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carácter.

Si no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos

los bienes que integran su patrimonio sino únicamente con el bien afectado.

En la hipoteca no hay desposesión. El bien queda en poder del constituyente.

La razón es que la inscripción del gravamen es obligatoria (artículo 1099 inciso

3).

La sujeción del bien a favor del acreedor es así consecuencia del registro y no

de la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujeción jurídica y no

material.

El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. Este es en realidad

un atributo del titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy

clara la existencia de la persecución, que se ejercita a través de la acción

reivindicatoria (ver artículos 923 y 927).

La persecución permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de

incumplimiento del deudor, cuando esté en poder de un tercero. La persecución

es consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La situación de hecho es

que el constituyente de la garantía, propietario del bien gravado, ha transmitido

la propiedad o la posesión de dicho bien. El tercero adquirente ha estado en

aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre

entonces el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relación

jurídica con él. Conforme al artículo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir

el pago a dicho tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo

haga también el deudor. La pretensión de pago dirigida contra el tercero

concluye en la venta del bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.

La hipoteca confiere también el derecho de preferencia. Esto significa que con

relación a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con

cargo al precio de venta del bien hipotecado.



La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del

bien gravado. Acá debo hacer algunas precisiones. Cuando se dictó el Código

Civil, aún no estaba vigente el Código Procesal Civil. Por tanto, no existía el

proceso de ejecución de garantías. El acreedor hipotecario debía entonces

seguir un proceso de cobro conforme al Código de Procedimientos Civiles de

1912, bien sea un juicio ordinario, sumario o ejecutivo. Recién en ejecución de

sentencia podía proceder a la venta judicial del bien. Años antes, cuando se

discutió el actual Código, se propuso que tanto el acreedor prendario como el

acreedor hipotecario pudiesen vender el bien gravado sin tener que recurrir a

un juez. La iniciativa fue acogida tratándose de la prenda y se materializó en el

artículo 1069. Pero se la descartó para la hipoteca.

Hoy en día el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el

proceso de ejecución de garantías (Código Procesal Civil, artículos 720 al 724).

En la práctica, según estudios realizados por la Superintendencia de Banca y

Seguros, la ejecución de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo

que se considera excesivo y que supera largamente lo previsto en el Código

Procesal. Por esto, hoy en día hay una tendencia a autorizar legalmente la

ejecución extrajudicial del bien hipotecado, cuando así lo pacten el acreedor y

el deudor.

15. FORMALIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1098º C.C.)

“La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición

diferente de la ley”.

Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado

en el artículo 143 del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede

exteriorizarse a través de diferentes formas; excepción hecha del silencio que

importará "manifestación de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las

partes se le atribuya ese significado (artículo 142, Código Civil).

Sin embargo -como excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden

establecer una determinada formalidad para la exteriorización del acto o

negocio jurídico; formalidad que será ad probationem, si solo sirve como medio

de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad



por la ley (artículo 144, Código Civil) o por las partes, en caso de

incumplimiento por una de ellas (artículo 1412, Código Civil).

Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la

manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa

o requiera firma, esta podrá ser generada o comunicada a través de medios

electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo (artículo 141-A, Código Civil).

En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su

constitución debe exteriorizarse a través de una determinada formalidad, es

decir, "escritura pública" o aquella prevista por la ley ("documentos privados

con firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades

servirán igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej.

modificación, rectificación, ratificación, levantamiento o cancelación, etc.), salvo

que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej.

"declaración jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N° 26639).

Si bien es cierto, el artículo 1098 del Código Civil establece una formalidad

para la constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su

inobservancia, por lo que conforme al artículo 144 del Código Civil el

documento que se extienda solo tendrá carácter ad probatíonem.

16. REQUISITOS DE VALIDEZ (ART. 1099º C.C.)

“Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese

efecto conforme a ley.

2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o

determinable.

3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se

inscriba en el registro de la propiedad inmueble”.

1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto

conforme a la ley



La doctrina es pacífica respecto a la necesidad de intervención del propietario

en la constitución de la hipoteca -directamente o a través de su representante

voluntario (artículo 156, Código Civil) o legal (artículo 167, Código Civil)-, dada

su trascendencia económica, social y legal; gravamen que en última instancia

puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecución de

garantías correspondiente-, la pérdida del propio derecho de propiedad.

2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable

En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se reitera la idea que

subyace en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien

hipotecado siga siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no

pierde la facultad de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en

garantía varias veces el inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de

pluralidad de gravámenes sobre el mismo bien.

Estaremos frente a una "obligación determinada" cuando la obligación está

perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estará ante una

"obligación determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede

llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo

de voluntades (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil).

a) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable

Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece

la exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al

crédito); su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de

"proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble

hipotecado o de un derecho real sobre él (...), favoreciendo con ello la

circulación de los bienes y propiciando el crédito en general" (AVENDAÑO).

El gravamen, igual que en el inciso anterior, será "determinado" cuando se ha

establecido expresamente en el contrato y será "determinable", cuando no

estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o

indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposición de

Motivos Oficial del Código Civil).



b) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble

Constituye fundamento de la inscripción constitutiva el hecho de que la

constitución de hipoteca no exige desposesión ni desmembración de la

propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesión en todo

momento; es por este motivo que es preciso recurrir al Registro como

mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en protección de

los terceros adquirentes.

La inscripción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de

"hipotecas ocultas", los mismos que afectan al tráfico jurídico (históricamente y

en términos generales, esa fue la causa inicial de creación de los Registros

Inmobiliarios).

En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca,

debe mencionarse que, conforme al "principio de titulación auténtica"

consagrado en el artículo 2010 del Código Civil, "la inscripción se hace en

virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria",

lo que concordado con el artículo 1098, implica que deberá presentarse el parte

notarial de la escritura pública correspondiente u otro documento, en caso de

que exista norma especial que autorice su empleo (documento privado con

firmas legalizadas, formulario registral, etc.).

17. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA (ART. 1100º C.C.)

“La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente

determinados”.

Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposición

dirigida a precisar, en un sentido determinado, el diseño del derecho de

hipoteca en nuestro ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato

de hipoteca, que impone que el objeto del mismo sea específicamente

determinado.

Desde la primera perspectiva, Borda nos enseña con claridad que si bien ya en

Roma se concibió que la hipoteca podía afectar tanto bienes inmuebles como



bienes muebles; pronto el Derecho restringió el alcance de las hipotecas a los

bienes inmuebles. La razón de este cambio tuvo que ver con que los bienes

muebles, cuando eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban

en posesión de los deudores, se perdían con facilidad y ocasionaban

frecuentemente conflictos, haciendo el vehículo hipotecario inseguro para estas

transacciones. Frente a esta realidad, -sigue- se optó por restringir las

hipotecas a los bienes inmuebles.

Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes

muebles que en sí mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos,

constituyen además fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo

comercial del deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura

tradicional de una prenda, el deudor perdería una fuente importante de

ingresos que le permitiría hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez

que podrían presentarse casos en los que se le haría carecer de una fuente de

garantía importante para adquirir otros financiamientos. Los ejemplos de los

buques, aeronaves, utensilios de labranza, etc., son conocidos.

Consideramos que el criterio para delimitar el ámbito de extensión objetiva de

la hipoteca no debería ser la movilidad o inmovilidad de los bienes. Un criterio

para determinar los bienes a los que es posible aplicar la hipoteca, que

consideramos es el preferible y que por lo demás ya ha sido resaltado por la

doctrina, es aquel que permite que sean afectados en hipoteca los bienes y los

derechos sobre los mismos a los que el ordenamiento haya dotado de

publicidad.

La publicidad consiste en establecer un mecanismo a través del que terceros,

ajenos a una relación jurídica, a un negocio jurídico o distintos al titular del

derecho, puedan tomar noticia de estas circunstancias jurídicas. En torno a la

misma se pueden establecer varias formas de asegurar la titularidad y la

intangibilidad de los derechos que se trafican.



18. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN (ART. 1101º

C.C.)

“La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien

hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los

seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto”.

La especialidad es una de las características de la hipoteca. Esta se manifiesta

respecto al crédito y a los bienes hipotecados. El artículo bajo comentario, al

igual que su antecedente el artículo 1017 del Código Civil de 1936 derogado,

regula la especialidad de la hipoteca en cuanto al bien. Así señala que, a falta

de acuerdo, la hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e

indemnizaciones que correspondan al bien hipotecado; lo que también se

denomina "extensión natural de la hipoteca".

1. Partes integrantes

Nuestro Código Civil define, en su artículo 887, a los bienes integrantes como

aquellos bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar

el bien; y que no pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de

las partes integrantes radica en que, según señala el artículo 889, siguen la

condición jurídica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita

su diferenciación o separación. Ello significa que si el bien es inmueble, las

partes integrantes del mismo se entenderán también como inmuebles, aun

cuando por su naturaleza y según la clasificación de los bienes que regula

nuestro Código Civil, pudiera corresponder ser bienes muebles.

2. Partes accesorias

El artículo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su

individualidad están permanentemente afectos a un fin económico u

ornamental respecto de otro bien, siguiendo la condición jurídica de este último.

A diferencia de las partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del

bien principal para servir a la finalidad económica de otro bien, sin que dicha

separación -siempre que sea provisional- haga perder su condición de

accesorio. Asimismo, pueden constituirse derechos singulares respecto de las

partes accesorias.



Los efectos de la hipoteca se extienden a las partes accesorias. Así, si se

hipoteca una casa se entenderán afectas por la hipoteca las alfombras, los

cuadros y los enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una

concesión, la hipoteca se extenderá a los bienes adscritos a la misma finalidad

económica, como pudieran ser maquinarias, equipos, vehículos, etc.

Si el bien hipotecado está asegurado y se produce un siniestro, la

indemnización que corresponda se considerará gravada. Ello en la medida en

que el monto indemnizatorio reemplaza al inmueble hipotecado.

Al igual que en los casos de partes integrantes y accesorias, puede pactarse en

contrario de la extensión de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de

seguro y de la expropiación

19. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1102º C.C.)

“La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes

hipotecados”.

Lo primero por mencionar es que el artículo 1102 del Código es una norma

dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lógico,

pues el único beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de

la obligación -o eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le

interesa imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al

derecho real mismo. Claro que si no se dice nada en el título constitutivo de la

hipoteca, la misma tiene la característica de indivisible pues con ello

protegemos al crédito7.

Consecuencias de la indivisibilidad7 A diferencia del Código Civil suizo, en cuyo artículo 8330 se recoge como regla la divisibilidad de la hipoteca. (2) El articulo 2433 inciso 10 del Código Civil colombiano ha sido más generoso que el nuestro en su redacción, habiendo recogido el aforismo de manera casi textual: "En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella" a todas las partes integrantes del bien, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto; y de otro lado, a la especialidad en cuanto al crédito (artículo 1099 inc. 2 y 1107 del Código Civil), con lo que concluimos -como reza el Código- que la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligación determinada o determinable(3)" y que en tanto dicha obligación subsista -aun cuando fuere parcialmente-, o se hubiere dividido, la hipoteca tampoco se modifica.



De esta forma, si recurrimos -con fines didácticos- a una situación tipo a que se

alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que

mientras subsista la obligación garantizada o parte de ella, la hipoteca

permanece inmutable pues así lo prevé el artículo 1102 del código sustantivo.

El derecho real en buena cuenta siempre permanecerá tal cual se le configuró

en el documento constitutivo8, pese a que las condiciones del crédito puedan

verse modificados de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre

alteraciones o modificaciones. Empero, esta es solo una de las maneras de

enfocar la eficacia de la figura de la indivisibilidad.

20. HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCIÓN (ART. 1103º C.C.)

“Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los

efectos de la hipoteca, toda explotación económica que forma un

conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí”.

Se trata de una norma que reproduce casi textualmente lo dispuesto por el

artículo 1020 del Código Civil de 1936 que establecía: "Pueden los contratantes

considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca toda

explotación agrícola o industrial que forme un cuerpo de bienes unidos o

dependientes entre si. La única diferencia entre la norma vigente y la derogada,

consiste en que se ha incluido la expresión "explotación económica", en lugar

de "explotación agrícola e industrial"; ahora bien dicha modificación podría

hacerse dado en razón a la presunta voluntad del legislador de no ocuparse de

los predios rústicos. Por tal el artículo 883 del Código Civil dispone que los

derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la ley de la materia.

La finalidad de esta prescripción es permitir que el propietario pueda gravar con

prenda los bienes muebles de su heredad y para ello quedan expresamente

excluidos de la hipoteca".

8Generalmente se trata de una escritura pública, pues en algunos casos-a manera de excepción- se ha previsto el documento privado con firmas legalizadas ante notario público (véase el artículo 176 de la Ley N" 26702).



La expresión "explotación económica" es el conjunto de bienes independientes

pero a los que la ley considera como una unidad, dada la vinculación jurídica o

económica existente".

La norma contenida en el artículo 1103 del Código Civil vigente permite

extender los efectos de la hipoteca, además de a un bien inmueble, a aquellos

bienes que, individualmente considerados, no tienen la calidad de tales, pero

que considerados, para estos efectos, como una unidad o (en los términos de

la norma) "explotación económica", pueden otorgar mayor valor al conjunto de

bienes otorgados en garantía.

No debemos dejar de lado que se trata de una norma dispositiva y no

imperativa; es decir, dependerá de la voluntad de las partes considerar o no

como una unidad, para efectos de la hipoteca, a un conjunto de bienes que

conforman lo que el legislador denomina una "explotación económica".

Como un ejemplo de desarrollo legislativo de la norma, podemos mencionar lo

dispuesto por los artículos 172 y 173 del Texto Único Ordenado de la Ley

General de Minería (D.S. N° 014-92-EM, publicado en el Diario Oficial El

Peruano el 4 de junio de 1992), que disponen a la letra lo siguiente:

"Artículo 172.- Puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el

Registro Público de Minería".

"Artículo 173.- Para los efectos de la valorización y remate, los contratantes

pueden considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un

conjunto de bienes unidos o dependientes entre si'.

Como puede apreciarse, las normas transcritas, desarrollando lo dispuesto por

el artículo 1103 del Código Civil, permiten la constitución de hipotecas sobre

unidades constituidas por varias concesiones mineras, siempre que estas

formen un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí.



21. HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACIÓN (ART. 1104º C.C.)

“La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual”.

De conformidad con el artículo 1104, un acreedor podrá asegurar el

cumplimiento de cualquier crédito que otorgue en el futuro mediante la

constitución de una garantía hipotecaria por parte de su futuro deudor.

La garantía solo será eficaz una vez que la obligación garantizada llegue a

generarse, lo cual implica esperar que la obligación principal sea contraída. Por

consiguiente, si bien la hipoteca de obligación futura se constituye por escritura

pública y se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble salvaguardando su

prioridad, será el surgimiento de la obligación principal, es decir de "la

obligación garantizada", la que determinará la eficacia de la garantía

hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecerá de eficacia.

De lo expuesto, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regulación de

la hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales reside en el hecho de

asegurar al acreedor un rango o prelación respecto de la potencial ejecución de

una obligación no existente, pero con grandes probabilidades de ser contraída

en el futuro. En ese sentido, si no surge la obligación futura, la hipoteca no

surtirá efecto alguno debiendo, en consecuencia, extinguirse o cancelarse.

22. HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD (ART. 1105º C.C.)

“La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo”.

Concretando, la hipoteca, como todo acto jurídico, puede constituirse bajo

condición o plazo. En consecuencia, para comprender e interpretar su

regulación, habrá que remitirse en un estudio concordado del Código Civil, a su

Libro Segundo, y al interior de este, a los artículos 171 al 185 que se ocupan de

las modalidades del acto jurídico: condición y plazo. Como puede advertirse de

cualquier constitución de garantía hipotecaria, lo que en el fondo tendremos en

el supuesto fáctico, es que existen dos clases de relaciones: la primera, de tipo

obligacional, referida propiamente a la obligación garantizada (obligación

principal) y la segunda, referida a la garantía del cumplimiento de la obligación

principal, esto es, la relación hipotecaria (obligación accesoria). Ambas pueden



ser sometidas a las modalidades de condición y plazo. Si bien, cuando se

redactó el artículo 1105, esta facultad ya se hallaba prevista en el artículo 3116

del Código Civil argentino, norma fuente de la peruana, nuestro legislador de

entonces no acogió este criterio; a diferencia de la actual Comisión de Reforma

del Código Civil, cuyo Proyecto de Reforma de Libro de los Derechos Reales;

el artículo 1105 en mención, solo hace referencia a la condición y plazo en la

relación hipotecaria.

Para mejor comprensión debemos recordar algunos conceptos genéricos que

nos servirán en el análisis de este, solo en apariencia, "sencillo artículo."

La condición se conceptualiza como "un acontecimiento futuro e incierto" del

que depende la producción de los efectos de un negocio o de un pacto singular

del mismo, es decir de la libre voluntad de las partes.

Esta condición deberá ser necesariamente lícita y posible (física y

jurídicamente). Así, la concurrencia de una condición suspensiva ilícita o

imposible invalidará el acto; mientras que en el caso de la condición resolutoria,

si esta es ilícita o imposible, simplemente se le considerará como no puesta

(artículo 171 C.C.).

La hipoteca puede subordinarse a tres clases de condición: causal, potestativa

y mixta.

La condición será causal, cuando el hecho puesto como tal dependa de fuerzas

extrañas a la voluntad de las partes o de la voluntad de un tercero. La

realización del evento no depende en forma alguna de los declarantes. Por

ejemplo, puede pactarse como condición para constituir la hipoteca, el éxito del

equipo de fútbol peruano en un determinado partido, evento plenamente

extraño a la voluntad de las partes.

La condición será potestativa, cuando el hecho en que consiste la condición

dependa de la voluntad de uno de los sujetos; por ejemplo, sea la condición

que el acreedor adquiera determinado inmueble que se encuentra en venta. En

este punto, resulta necesario no olvidar la sentencia del artículo 172 de nuestro

Código sustantivo, el cual prescribe que será nulo el acto cuyos efectos estén

subordinados a una condición suspensiva, dependiente de la voluntad del



deudor, es decir, el deudor en ningún caso podrá ser el sujeto activo de la

condición suspensiva. En atención a esto, cuando del análisis de las

condiciones potestativas se trate, deberá tenerse en consideración si provienen

del acreedor o del deudor y sí son suspensivas o resolutorias.

Por último, la condición será mixta, cuando la realización de la condición

dependa en parte de la voluntad de uno de los declarantes y en parte de una

causa extraña a dicha voluntad; sea en el ejemplo anterior, el caso del

acreedor cuya condición es la de adquirir determinado inmueble, que el referido

inmueble no esté en venta, supuesto en el cual se conjugan los supuestos de la

condición mixta.

La conceptualización de término o plazo, este, en general, puede ser definido

como el acontecimiento futuro y cierto en el que comienza o acaba la eficacia

del acto.

Al igual que la condición, el plazo también puede ser suspensivo o resolutorio,

siéndole de aplicación los mismos conceptos establecidos anteriormente para

aquella.

El plazo de la hipoteca puede ser inicial o suspensivo, final o resolutorio, así

como cierto e incierto. De esta manera, podrá pactarse que la hipoteca

produzca sus efectos desde y hasta determinada fecha. Pasado el plazo, final o

resolutorio, no podrá ejecutarse el bien gravado con la hipoteca.

La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que

deben cumplirse para efectuar la inscripción"

23. HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS (ART. 1106º C.C.)

“No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros”.

Cuándo un bien es futuro la pregunta de rigor implica esclarecer qué es un bien

futuro; es decir, cuándo podemos decir que nos encontramos ante un bien

futuro y que por tanto sobre el mismo está negada la posibilidad del gravamen

hipotecario, ¿se requiere de la previa inmatriculación o inscripción del inmueble



en los Registros Públicos, para que este sea considerado como existente?, o

¿basta la existencia fáctica del inmueble -en los casos en que fuere posible-

para tenerlo como actual (bien no futuro)?

La hipoteca es un derecho constitutivo, es decir que se configura recién a partir

de su inscripción en el Registro; siendo así, la hipoteca para ser tal, deberá

inscribirse -obviamente- en una partida, lo que supone a su vez la previa

apertura de esta última o la previa inscripción del derecho por hipotecarse.

El bien inmueble deberá necesariamente estar registrado, pues de lo contrario

estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registración, si no que

ésta deberá ser definitiva.

Asimismo, como quiera que "ningún bien futuro tiene partida registral, por ende

tampoco podría acogerse a un asiento de hipoteca", -y añadiríamos nosotros

más aún porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podría

cumplirse con el requisito de la inscripción en los Registros Públicos.

La inscripción de contratos de compraventa de viviendas en proceso de

construcción o en planos, financiados por terceros, y de hipotecas.

Siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripción en el

Registro, es a nuestro criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto

a los principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a

las normas de Derecho común.

Ejemplo típico es la compraventa del departamento a plazos por 15 años.

Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede

ser legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero

financiado e impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitará a

consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de pago, y solo

cuando se convierta la preindependización en definitiva, deberá extender el

asiento de hipoteca legal que corresponde.

El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante

discutible-, pues señala la Directiva que aun tratándose de bienes futuros, sí

cabe extender la "anotación preventiva" de la hipoteca condicional, la que una



vez que el bien exista, se convertirá en definitiva. Esto sobre la base de que -

como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes puedan celebrar un

contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento

en planos, sujeto a la condición suspensiva de que dichos bienes lleguen a

existir, toda vez que el artículo 1105 del Código Civil establece que la hipoteca

puede ser constituida bajo condición o plazo".

Finalmente, más allá del hecho de que en algunos casos, la hipoteca sobre

bienes futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas

condiciones (al no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al

acreedor la satisfacción de su crédito vía enajenación forzosa, lo cierto es que

en el tiempo, el legislador se ha preocupado de sancionar normas permisivas

que de manera excepcional han regulado la hipoteca sobre bienes futuros.

24. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA (ART. 1107º C.C.)

“La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del

seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio”.

El acreedor hipotecario, el deudor hipotecario y tercero (posibles acreedores o

adquirentes del inmueble hipotecado). Algunas de dichas características son la

accesoriedad, la publicidad y la especialidad.

Accesoriedad.- Se entiende que el derecho real de garantía existe en la medida

en que haya la obligación que garantiza, ya que la garantía se constituye en

respaldo del cumplimiento de una obligación o la satisfacción de un crédito.

Publicidad.- La hipoteca se constituye con el registro; de esta forma, los

terceros conocerán la existencia del gravamen.

Especialidad.- de la hipoteca tiene dos facetas, a saber, respecto de los bienes

y respecto del crédito. La especialidad en cuanto al crédito implica que la

hipoteca asegure el cumplimiento de una obligación determinada o

determinable (inciso 2 del artículo 1099).



La especialidad se relaciona directamente con la extensión de la hipoteca. Al

respecto, el artículo bajo señala "la hipoteca cubre el capital, los intereses que

devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del

juicio". Analicemos cada uno de los conceptos comprendidos en la hipoteca:

Entendemos por capital el principal del crédito, el monto del préstamo otorgado

y financiado. Es común que el monto del gravamen (suma por la que se

compromete el inmueble, hasta por la cual responderá el bien ante una

eventual ejecución de la garantía) coincida con el monto del capital. No

obstante, en oportunidades el gravamen se constituye incluso hasta por un

monto menor al del capital, probablemente porque el valor del inmueble no

permite establecer como gravamen un monto mayor. En estos casos se

procura que la diferencia esté cubierta con otra garantía.

La diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debería ser

entendida no como una obligación inexistente sino como una obligación futura.

El artículo 1104 permite que la hipoteca garantice obligaciones futuras. Así, la

hipoteca se establece por un monto mayor al del capital para que cuando

proceda su ejecución asegure también la obligación futura; ello en nada afecta

la accesoriedad de la hipoteca.

La hipoteca debe extenderse solo hasta por el monto del gravamen que

aparezca inscrito en Registros Públicos, es recomendable que el gravamen se

establezca por un monto mayor al del capital de forma tal que alcance para

cubrir, entre otros, los intereses del crédito. No obstante la hipoteca cubre

intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo dispuesto en el artículo; el

bien responderá solo hasta cierto límite: el monto del gravamen inscrito en

Registros Públicos. Más allá del importe del gravamen, el crédito no goza de

preferencia alguna.

Los intereses tienen el carácter de una prestación accesoria del crédito

principal. De ahí que, atendiendo al criterio de accesoriedad, la hipoteca

garantiza el pago de los intereses que devengue el crédito.

Como consecuencia de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito, y en

tanto los intereses sean "obligaciones garantizadas" con la hipoteca, la



obligación accesoria de pago de intereses también debe ser determinada o

determinable. El tipo de interés pactado debe consignarse, en principio, en el

documento de constitución de la garantía hipotecaria e inscribirse en Registros

Públicos. La finalidad es que los terceros conozcan la responsabilidad del bien

hipotecado y, en caso de que el gravamen sea determinable, conozcan los

criterios para su determinación.

El artículo 1107, señala que la hipoteca cubre el capital, los intereses que este

devengue, las primas del seguro y las costas del juicio. Teniendo en

consideración ambos enunciados.

La hipoteca cubre la deuda solo hasta por el monto del gravamen inscrito en

Registros Públicos.

Primas del seguro y costas del juicio, en caso de que el inmueble hipotecado

se encuentre asegurado, las primas que el acreedor hipotecario pague por

dicho seguro también estarán cubiertas por la hipoteca.

Ante un incumplimiento, el acreedor hipotecario está facultado a iniciar un

proceso de ejecución de garantía y solicitar la venta judicial del inmueble

hipotecado (sin perjuicio de las formas extrajudiciales establecidas por ley en

caso de constitución de hipoteca de ciertos bienes inmuebles). Todos los

gastos procesales en que incurra el acreedor hipotecario a fin de ver satisfecho

su crédito con los ingresos obtenidos producto de la venta judicial del inmueble

hipotecado, se encuentran cubiertos por la hipoteca.

25. HIPOTECA PARA GARANTIZAR TITULOS (ART. 1108º C.C.)

“La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos

trasmisibles por endoso o al portador, consignará, además de las

circunstancias propias de la constitución de hipoteca, las relativas al

número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la hipoteca;

la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el

plazo y forma en que deben ser amortizados; la designación de un



fideicomisario; y las demás que sirvan para determinar las condiciones de

dichos títulos”.

Las obligaciones: bonos, papeles comerciales y otros valores representativos

de deuda, si son emitidos al portador se transmiten por traditio o entrega; si son

emitidos en forma masiva o en serie y a favor de persona determinada, como

corrientemente lo es, se transmiten por cesión de derechos con aviso al emisor

del título valor para su anotación en el registro o matrícula pertinente, y no por

endoso. Lo mismo ocurre con las letras hipotecarias.

La escritura pública de constitución de hipoteca para garantizar títulos

transmisibles por cesión de derechos o al portador, consignará, además de las

circunstancias propias de la constitución de la hipoteca, las relativas al número

e importe de los títulos valores que se emitan y que se hallan garantizados con

la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la

emisión; el plazo y la forma en que deben ser pagados sus intereses o redimido

su capital; la designación de un representante; y las demás que sirvan para

determinar las condiciones de dichos títulos valores.

El artículo 1108 no hace referencia a cualquier título valor; efectivamente, hace

una precisión y delimitación solo a aquellos transmisibles por endoso o al

portador, nota que nos obliga a acudir a la Ley de Títulos Valores N° 27287, a

fin de reconocer e identificar cuáles son a los que hace referencia y en qué

consisten o qué notas básicas los caracterizan.

Genéricamente, entendemos por título valor a los valores materializados que

representen o incorporen derechos patrimoniales, cuando estén destinados a la

circulación y siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que por

imperio de la ley les corresponda, según su naturaleza.

La materialización de los valores, es decir el título-valor documento, es

necesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo que contiene. Siendo

un documento, tiene existencia material, consta en papeles escritos en los

cuales consigna el derecho, para cuyo ejercicio son sustanciales.

Los títulos valores pueden ser de tres clases:



El Título Valor al Portador.- Es aquel que tiene la cláusula "al portador'

otorgando la calidad de titular de los derechos que representa a su legítimo

poseedor. Este tipo de título se transmite por simple tradición, es el título

especialmente apto para la circulación de los créditos y el que mejor responde

a la necesidad esencial del tráfico moderno de facilitar la negociación de todo

elemento patrimonial, trátese de obligación o de derecho real.

El Título Valor a la Orden.- Es el emitido con la cláusula "a la orden', con

indicación del nombre de la persona determinada, quien es su legítimo titular.

Esta clase de títulos se transmite por endoso y consiguiente entrega del título,

salvo pacto de truncamiento entre el endosante y el endosatario.

Los Títulos Valores Nominativos.- Son aquellos emitidos a favor o a nombre

de persona determinada, quien es su titular. Esta clase de títulos valores se

transmiten por cesión de derechos. Para que la transferencia del título valor

nominativo surta efecto frente a terceros y frente al emisor, la cesión debe ser

comunicada a este para su anotación en la respectiva matrícula; o, en caso de

tratarse de valor con representación por anotación en cuenta, la cesión debe

ser inscrita en la Institución de Compensación y Liquidación de Valores,

correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su

transferencia que consten en el texto del título o en el registro respectivo, de

conformidad con el artículo 29.2 de la Ley de Títulos Valores.

Así el artículo 1108 del Código Civil hace referencia tanto a los títulos valores al

portador, como a los títulos valores a la orden, excluyendo del análisis a los

títulos valores nominativos.

Por otro lado el endoso es la forma típica de transmisión de los títulos valores a

la orden, aun cuando estos pueden transmitirse válidamente por otros medios;

a estos otros los denominaríamos, atípicos.

De lo expuesto, advertimos que el artículo 1108 del Código Civil hace

referencia tanto a los títulos valores al portador, como a los títulos valores a la

orden, excluyendo del análisis a los títulos valores nominativos.



El endoso es la forma típica de transmisión de los títulos valores a la orden,

aun cuando estos pueden transmitirse válidamente por otros medios; a estos

otros los denominaríamos, atípicos.

La hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación específica y

determinada, y también para garantizar una obligación futura o eventual.

Cuando dicha garantía real ha sido constituida por una empresa para

garantizar las líneas de financiamiento que mantenía con una institución

financiera, no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 1108 del Código

Civil, porque la hipoteca no se constituyó para garantizar título transmisible por

endoso o al portador, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 187 del

Decreto Legislativo número 637 -Ley General de Instituciones Bancarias,

Financieras y de Seguros-, que dispone que los bienes dados en prenda o

hipoteca a favor de una empresa bancaria o financiera respalda todas las

deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para

con ella por quien los afecte en garantía"

26. HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES (ART. 1109º)

“El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá, a su

elección, perseguir a todos ellos simultáneamente o solo a uno, aun

cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes

personas o existieren otras hipotecas. Sin embargo, el juez podrá, por

causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados”.

Puede ser desdoblado en dos extremos: a) por un lado, se plantea la facultad

que tiene el acreedor para perseguir cualquiera de los bienes inmuebles que

garanticen la obligación; y

b) se faculta al juez para que luego de realizar la evaluación pertinente sobre la

base de la causa invocada, decida sobre el orden de prelación en la venta de

los bienes.

Una de las notas principales que caracterizan al derecho real de hipoteca es

justamente el derecho de persecución; es decir, la facultad que tiene el



acreedor de la obligación garantizada para pretender la enajenación forzosa del

inmueble aun cuando este hubiere sido transferido a un tercero o existieren

otras hipotecas que gravan el predio.

Ante el incumplimiento, el acreedor tiene la facultad de dirigirse contra el

deudor de la obligación o deudor personal o en el caso de que se haya

transferido el inmueble, contra el deudor hipotecario. Pero además, si la

hipoteca recae sobre varios inmuebles, puede el acreedor perseguir a todos los

inmuebles o al que arbitrariamente se le ocurra, sin importar el que dicho predio

ya corresponda en propiedad a un tercero y puedan existir otros bienes con los

que se cubre el crédito y que aún son de propiedad del deudor personal; o

incluso, puede el acreedor optar por perseguir a un inmueble que soporta otros

gravámenes.

Este es un ejemplo

Diego obtuvo un mutuo dinerario ascendente a S/ 20,000.00. Como su

economía atravesó por momentos difíciles, se vio obligado a dilatar de manera

bastante grave el pago a su acreedor, quien por ese hecho rompe las

probables relaciones amicales con él y decide -notablemente

nuestro juicio- aun cuando fuera bastante útil, a la luz de la legislación vigente,

esta cesión para transferir la calidad de deudor personal del vendedor hacia el

comprador de la casa no es inscribible en el registro de la propiedad inmueble,

pues la misma opera en el plano netamente obligacional o crediticio; es decir

que, la cesión como tal, carece de trascendencia real pues no modifica la

situación jurídica del inmueble que sigue gravado hasta por un mismo monto y

a favor del mismo acreedor.

Se establece únicamente una facultad del juez para determinar el nuevo orden

para la venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado

necesariamente a amparar el petitorio del deudor o responsable.

Este articulo únicamente le permite al Juez establecer un orden en la venta de

los inmuebles hipotecados, de lo que se entiende que el acreedor siempre

pudo dirigir la acción real en razón a todos los inmuebles gravados, lo que

sucede es que entre estos, el juez podría decidir un orden para su venta.



27.PERDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO (ART. 1110º)

“Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten

insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligación aunque no

esté vencido el plazo, salvo que se garantice esta a satisfacción del

acreedor”.

Para aplicar la sanción del "cumplimiento de la obligación principal, será

necesario que el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal

que justifique tan drástica medida".

Resulta preciso aclarar cuándo debe considerarse perdido el bien, situación

jurídica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su

"destrucción', que a su vez puede ser total o parcial.

El artículo 1137 del Código Civil establece los supuestos en los cuales puede

producirse la pérdida del bien. Estos son:

1. Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.

2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de él o aun teniéndolas,

no se pueda recobrar.

3. Por quedar fuera del comercio.

De estos, la pérdida del inmueble objeto de la hipoteca se produce al

configurarse el inciso 1) antes numerado del artículo 1137 del Código Civil:

perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.

Respecto de la destrucción; esta será parcial cuando subsista parte del

inmueble y aun sea posible continuar afectado por la hipoteca. La destrucción

será total en el caso de que la destrucción del bien sea plena, eliminando

completamente al bien.

En consecuencia, para efectos del presente artículo debemos entender el

deterioro como aquel que afecta al bien haciéndolo insuficiente como garantía

íntimamente vinculados los conceptos de destrucción y deterioro del bien.



Respecto de la sanción de cumplimiento anticipado de la obligación; como

sabemos, por regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la

obligación antes de que venza el plazo; sin embargo por mandato del propio

Código sustantivo esta regla halla su excepción en la hipoteca.

Conforme el artículo 181 inciso 3) del Código Civil, si las garantías disminuyen

por acto propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se

pierde el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente

sustituidas por otras o equivalentes a satisfacción del acreedor.

28.NULIDAD DEL PACTO COMISORIO (ART. 1111º)

“Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad

del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario”.

El presente artículo establece la prohibición del pacto comisorio respecto a los

bienes que son objeto de la hipoteca.

La hipoteca consiste en la afectación de uno o varios bienes inmuebles con la

finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. En la eventualidad de

incumplimiento del deudor, el acreedor está facultado a solicitar la ejecución

judicial de la garantía y a aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la

obligación. En esta relación, el acreedor se convierte en el titular de un derecho

real que le otorga las facultades de persecución y preferencia sobre los bienes

afectados, pudiendo solicitar su ejecución donde quiera que estos se

encuentren y sin importar si han sido transferidos o gravados con posterioridad

a la constitución de la hipoteca.

El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que

permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligación,

adquiriendo la propiedad del bien.

El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o perjuicio que sufriría

el deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante

una situación de incumplimiento en el pago de la obligación asegurada, se



apropie del bien dado en garantía en pago de una suma inferior a su valor (al

valor del bien). La hipótesis protegida con esta norma contempla tres aspectos:

Que las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del

deudor, el acreedor quede en propiedad del bien.

Que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda y

Que si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese

permitido, sería impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte débil

(deudor).

La norma asume una supuesta posición de desventaja del deudor en el

momento de contraer la obligación y afectar el bien en garantía, y es a partir de

esta premisa que se prohíbe el pacto comisorio.

En teoría, pues, el pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo en sí

mismo. Lo que está reñido con los principios de equidad que el Derecho

protege, es el abuso que podría cometer el acreedor apropiándose de un bien

de mayor valor en pago de una deuda de poca cuantía. Una situación así sin

duda conllevaría perjuicio para el deudor y es esto lo que debe evitarse.

Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad

cualquier pacto que pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al

acreedor -a su sola elección- adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago

de la obligación no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendrá eficacia

cualquier pacto que autorice al acreedor a tomar en propiedad el bien

hipotecado en caso de incumplimiento del deudor en el pago de la obligación.

Lo cierto es que en la actualidad, cuando solo es posible la ejecución judicial de

la hipoteca, advertimos que el sistema no asegura que estos riesgos

(apropiación del bien hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse

prohibiendo el pacto comisorio, no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al

acreedor como al deudor.

En virtud de esta modalidad, el acreedor o un tercero quedan facultados por el

deudor para proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y aplicar el precio

obtenido al pago de la obligación asegurada.



Se trata de un contrato en virtud del cual el propietario del bien hipotecado

faculta e instruye al acreedor o a un tercero para que transfiera bajo cualquier

modalidad contractual permitida la propiedad del bien en las mejores

condiciones y aplique el producto de la venta al pago de la obligación.

Esta opción contractual se pacta en forma previa a la exigibilidad de la

obligación.

29.PREFERENCIA POR ANTIGÜEDAD (ART. 1112º)

“Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme

a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango”.

Aspectos de la norma

a) Sobre la posibilidad de un propietario de hipotecar consecutivamente un

mismo bien inmueble

El artículo 923 de nuestro Código Civil define a la propiedad como el poder

jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Siendo el

propietario del bien quien ejerce ese poder jurídico resulta claro que, en el

ejercicio la posibilidad jurídica de un propietario para hipotecar un mismo bien

sucesivamente se presenta teóricamente ilimitado como también resulta

ilimitada teóricamente la posibilidad de un bien de soportar hipotecas.

Principio básico en materia de hipoteca que de tan natural lo presupone el

legislador es que sobre un bien hipotecable pueden constituirse tantas

hipotecas sucesivas cuando se quiera. Jurídicamente no existe obstáculo o

tope alguno acerca del número de hipotecas que pueda soportar una cosa.

b) Concurrencia de acreedores hipotecarios.

La irrenunciable posibilidad del propietario de otorgar sucesivas hipotecas

sobre un mismo bien inmueble para garantizar deudas propias o de terceros

tiene como consecuencia inmediata el que se presente un supuesto de

concurrencia de acreedores hipotecarios. Serán varios los acreedores quienes

tengan como respaldo de su acreencia un mismo bien inmueble determinado y,

por lo tanto, ante el incumplimiento en el pago de su acreencia, cualquiera de



ellos se encuentra legitimado a iniciar la ejecución de la garantía hipotecaria sin

necesidad del consentimiento o aceptación de cualquiera de los restantes

acreedores hipotecarios, independientemente de cuál sea su rango.

Borda, citado por Avendaño, señala que "en materia hipotecaria el principio

esencial es que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los

posteriores. Para decirlo con más rigor, la prioridad entre dos o más

inscripciones se establece por la fecha de la escritura y el número de orden de

presentación en el Registro". Como ya se ha dicho, en nuestro sistema es la

fecha y hora del respectivo asiento de presentación del título al diario de

Registros Públicos la que establece su rango y prioridad siempre que, claro

está, el título no sea tachado luego de su calificación por el registrador.

Ahora bien, ¿es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se

determina por el orden de su presentación a los Registros Públicos? En este

extremo resulta pertinente citar a A. Muro P. cuando señala que resulta lícito

pactar que una hipoteca, a pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar,

pueda ser considerada como de segundo rango si se hubiese establecido

expresamente la reserva de rango a favor de otra que se inscriba con

posterioridad. Sigue el citado autor señalando que si bien esta figura no se

encuentra normada en el Código Civil, está permitida dentro del juego de la

autonomía de la voluntad.

30. IRRENUNCIABILIDAD DEL DERECHO A CONSTITUIR NUEVAS

HIPOTECAS (ART. 1113º)

“No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y

ulteriores hipotecas”.

Una concordancia obligatoria a la norma bajo comentario lo constituye el

artículo 882 del Código Civil que a la letra dispone: "No se puede establecer

contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo

permita".

Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el hipotecante renuncia a su

derecho de volver a hipotecar el bien es nulo, en cuanto atenta contra la



posibilidad de acceso al crédito, propósito que el legislador desea vigorizar,

haciéndolo prevalecer, incluso sobre la autonomía de la voluntad".

Debe quedar claro que si un contrato de constitución de garantía hipotecaria

contiene una cláusula en la cual el propietario del inmueble renuncia a la

facultad de constituir segunda o ulteriores hipotecas, esa cláusula será nula no

acarreando la nulidad de todo el contrato constitutivo de hipoteca, esto en

aplicación del primer párrafo del artículo 224 del Código Civil que a la letra

dispone: "La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no

perjudica a las otras, siempre que sean separables".

31. ACREEDOR PREFERENTE (ART. 1114º)

“El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario.

Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que este

la acepte o que le sea comunicada fehacientemente”.

Acreedor preferente determinado por el Registro.

La preferencia de un rango hipotecario se encuentra determinada por la fecha

del asiento de presentación del título ante el diario del Registro Público de

Propiedad Inmueble respectivo. Es este elemento objetivo el que determina el

rango de preferencia ante la posibilidad de concurrencia registral respecto de

derechos reales de garantía hipotecaria sucesivamente inscritos. Para

Gonzales Barrón, por origen histórico y por cuestión dogmática, el principio de

prioridad registral surge como mecanismo para jerarquizar los créditos y

preservar el rango a partir del cual se ubica el crédito como afectación frente a

terceros, incluyendo el tercer adquirente.

La norma presupone la existencia de dos o más acreedores hipotecarios y

otorga la posibilidad de que, vía pacto, pueda haber una cesión de rango del

acreedor hipotecario preferente a favor de otro acreedor hipotecario.

En efecto, producido el acto de cesión de rango preferente (supuesto previsto

en la norma), el acreedor cedente seguirá teniendo una acreencia por cobrarle

al deudor, seguirá siendo incluso acreedor hipotecario del deudor, pero su

hipoteca no tendrá en adelante un rango preferente por cuanto este rango



preferente habrá sido objeto de cesión. Si se tratase de una permuta de

rangos, la hipoteca originalmente preferente pasará a tener el rango de la

hipoteca cuyo rango se ha mejorado. Aquí debemos tener presente que en

ningún supuesto se deberá aumentar el monto del gravamen de ninguna de las

hipotecas. Consideramos que si se quiere aumentar el monto de los

gravámenes de las hipotecas con la cesión de rango o con una permuta de

rangos, será necesario el consentimiento del propietario y de los acreedores

hipotecarios intermedios, en caso de haberlos.

Forma del acto jurídico de cesión

Siendo que la hipoteca se constituye por escritura pública salvo disposición

diferente de la ley y que para su validez se requiere de su inscripción en el

Registro de la Propiedad Inmueble, cualquier acto que la modifique

registralmente deberá tener la misma formalidad legal. Debe decirse, además,

que afectar el rango de una hipoteca implicará necesariamente que el acto

modificatorio deba ser inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble, para lo

cual el acto jurídico de cesión de rango hipotecario debe constar en escritura

pública. La cesión de rango preferente debe estar inscrita en los Registros

Públicos a los efectos de ser oponible a terceros, en virtud del principio de

publicidad negativa, conforme al cual lo no publicado por el Registro no

perjudica a tercero, como bien señala A. Muro P.

La cesión de rango ¿es un acto jurídico Gratuito u oneroso?

La cesión de rango puede ser un acto jurídico a título oneroso o a título

gratuito. Es decir, el acreedor hipotecario que cede el rango de su hipoteca

puede recibir o no una contraprestación a su favor por parte del acreedor

hipotecario que obtendrá una mejora en el rango de su hipoteca como

consecuencia de la cesión. En la práctica, es usual que la cesión de rango sea

un acto jurídico oneroso por el cual el cedente de su rango obtenga una

contraprestación por parte del acreedor hipotecario que obtendrá una mejora

en el rango de su hipoteca. Como bien señala A. Muro P., “es preciso indicar

que generalmente la cesión reporta un beneficio o ventaja económica para

quien sacrifica el lugar de preferencia que le corresponde de acuerdo con el

Registro”.



El propietario debe aceptar la cesión o se le debe comunicar

fehacientemente

Para el caso de la cesión de rango hipotecario, al igual que para el caso de la

cesión de créditos con garantía hipotecaria, no resulta necesario el

consentimiento de los demás acreedores hipotecarios para que la cesión

produzca efectos. Bastará que la cesión le sea comunicada fehacientemente al

propietario o que este acepte la misma.

El propietario no sufrirá ningún perjuicio con este acto entre sus acreedores

hipotecarios. Como se expone en los párrafos siguientes, el propietario ya

consintió en la génesis de las hipotecas no siéndole perjudiciales los actos que,

en adelante, celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrán

libertad de acción respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de

los parámetros cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los

acreedores hipotecarios no podrán aumentar los montos hasta por los cuales

está gravado el inmueble con cada una de las hipotecas cuyo rango puede ser

objeto de cesión. En este caso, podemos decir que las hipotecas “adquieren”

vida propia en el tráfico comercial que puede darse entre los acreedores

hipotecarios del inmueble. Será la voluntad de los acreedores hipotecarios la

que determine si efectúan una cesión de rango preferente o una permuta o un

acuerdo por el cual compartan un rango preferente. El principio básico siempre

será que, mientras esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los

gravámenes hasta por los cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se

necesitará de su consentimiento.

Posición de los demás acreedores hipotecarios

Como ya se ha dicho, en nuestra opinión no resulta exigible que los demás

acreedores hipotecarios acepten la cesión de rango. No resulta necesaria la

aceptación de los demás acreedores hipotecarios por cuanto no sufrirán

perjuicio alguno con tal cesión. En efecto, el interés de los demás acreedores

hipotecarios no se verá afectado con la cesión de rango preferente por cuanto

ni sus respectivos rangos ni la carga económica que soporte el bien van a sufrir

alteración alguna.



32.REDUCCIÓN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO (ART. 1115º)

“El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y

deudor. .

La reducción solo tendrá efecto frente a tercero después de su

inscripción en el registro”.

Reducción de la hipoteca.

Este artículo deja entrever de manera más clara, el que la hipoteca, en tanto

derecho accesorio, interesa básicamente a las partes involucradas y sobre todo

al acreedor de la obligación garantizada, por lo cual este último puede acordar -

como reza el artículo - Ia reducción del monto del gravamen. Hay que

mencionar, sin embargo, que aun cuando la corriente es que la reducción

opere en función de un acuerdo entre acreedor y deudor, nada obsta para que

el acreedor unilateralmente plantee la reducción de la hipoteca.

Sobre esa misma línea, téngase en cuenta que si el acreedor puede renunciar

por escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba (véase el artículo 1122

del Código Civil), con mayor razón puede decidir por voluntad propia reducir el

monto del gravamen. Siendo así, al Registro le debe bastar la comparecencia

del acreedor de la obligación -en el instrumento continente de la reducción,

generalmente escritura pública-, no siendo necesaria por tanto la participación

del deudor o eventualmente del propietario hipotecante.

El supuesto recogido en este artículo es en realidad bastante simple; implica

únicamente la reducción del monto del gravamen, con lo que tenemos que si la

hipoteca ascendía por ejemplo a US$ 50,000.00, la reducción prevista en el

artículo que comentamos comporta que el nuevo monto sea menor a US$

50,000.00; podría ser por ejemplo US$ 30,000.00, en razón a un pago parcial

de US$ 20,000.00. En pluma de los Mazeaud, "la reducción voluntaria se

traduce en una renuncia parcial al mismo derecho de hipoteca, o en una simple

renuncia parcial a la inscripción" (citados por AVENDAÑO, p. 215).

.



Necesaria inscripción de la reducción.

Teniendo en cuenta que la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir, que se

configura recién a partir de la inscripción en el Registro, de la misma forma,

todas las vicisitudes que ocurran a este derecho deben registrarse; de lo

contrario, el derecho inscrito de manera primigenia no se verá modificado o

siquiera extinguido. A ello -y por las mismas razones- no escapa tampoco la

reducción del monto de la hipoteca.

Bajo este orden de ideas, el artículo que comentamos resulta bastante

impreciso pues manifiesta que "la reducción solo tendrá efecto frente a tercero

después de su inscripción en el Registro", de lo que se entiende contrario

sensu que sí tendrá efecto entre las partes la reducción acordada, aun cuando

no inscrita, lo que no es correcto.

33. REDUCCIÓN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA (ART. 1116º)

“El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reducción del monto de la

hipoteca, si ha disminuido el importe de la obligación. La petición se

tramita como incidente”.

El artículo 1116 establece la posibilidad que tiene el deudor de recurrir ante el

juez a fin de solicitarle reduzca el monto de la hipoteca; esta acción la

estimamos como última ratio y siempre tras la negativa del acreedor a reducir

convencionalmente el monto de la hipoteca; conforme lo dispone el artículo

1115 del Código Civil.

En esta hipótesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte

del monto de la obligación principal, esta ha disminuido de tal manera, que,

"por una manifiesta razón de equidad" (ARIAS-SCHREIBER y CÁRDENAS, p.

218), se justifica la reducción del monto de la garantía hipotecaria, liberando así

al bien de gravámenes "fuertes", facilitándole al deudor la posibilidad de nuevos

créditos.



34.ACCIÓN PERSONAL Y REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO (ART.

1117º)

“El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al

tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real. El

ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de

dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en poder de

un tercero, salvo disposición diferente de la ley”.

El presente artículo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor

hipotecario a fin de satisfacer su crédito, poniéndose además en el supuesto de

que el bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada

norma establece que el acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crédito

exigiéndole el pago al deudor a través de la acción personal, y/o al adquirente

del bien hipotecado ejerciendo la acción real.

En apretada síntesis, y para mejor comprensión de la norma comentada, se

puede afirmar que frente al incumplimiento del deudor respecto de la

cancelación de la obligación garantizada, es posible que se den los siguientes

escenarios:

Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor, y que mientras la

obligación se encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando

siempre bajo la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual

incumplimiento el acreedor puede ejercer la acción personal (artículo 1117

primera hipótesis), exigiéndole el pago al deudor. Si este no cumple con dicho

pago, el acreedor podrá: i) solicitar la ejecución y remate del bien hipotecado

para hacerse pago con lo que se obtenga (que es lo común), o ii) solicitar una

medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor (lo que raramente

se elige como primera opción, ya que por lo general se pide solo cuando la

ejecución de la hipoteca no llega a cubrir el monto de la deuda).

En el primer supuesto, puede apreciarse que de ordinario el acreedor, en el

marco del ejercicio de la acción personal, iniciará un proceso de ejecución de

garantías, de conformidad con los artículos 720 y ss. del Código Procesal Civil,

y que no obstante que el pago de la deuda se realiza finalmente con el remate



del bien hipotecado, esto no supone que se ha ejercido una acción real. En

otras palabras, el hecho de que el acreedor solicite la ejecución del bien que el

deudor gravó en hipoteca, no significa que esté ejerciendo la acción real, pues

esta solo es posible ejercerla contra la propiedad de un tercero, lo cual no

sucede en el presente caso, ya que el bien a ejecutarse es de propiedad del

deudor sobre el cual el acreedor tiene un derecho real.

Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que

dentro del plazo de vigencia de la obligación el inmueble sea transferido a un

tercero, saliendo de la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual

incumplimiento el acreedor podrá: a) exigir el pago de la obligación al deudor,

ejerciendo -igual que en el caso anterior-la acción personal (artículo 1117,

primera hipótesis) o b), según sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer

adquirente del bien hipotecado usando la acción real (artículo 1117, segunda

hipótesis).

Por un lado, la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda, toda vez

que él debe pagar en razón de su condición de sujeto pasivo y titular de la

obligación; si no lo hace, el acreedor podrá: i) solicitar la ejecución y remate del

bien hipotecado (aunque ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse

pago con el producto de dicho remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre

otros bienes de propiedad del deudor para posterior remate y pago. Tal como

se dijo anteriormente, el primer supuesto se da ordinariamente en un proceso

de ejecución de garantías; en donde teóricamente confluirían la acción

personal y la acción real, debido a que al fracasar la primera el acreedor

continúa el proceso solicitando la ejecución y remate del bien hipotecado que,

en mérito de la transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no obstante,

no tiene su correlato en las normas procesales, en las que no se aprecia tal

distinción entre acción personal y acción real.

De otro lado, además de establecer que el acreedor puede ejercer la acción

personal y/o la acción real, la segunda parte de la norma en comentario indica

que el ejercicio de la acción personal no excluye a la real y viceversa,

disposición que puede llevar a la errónea conclusión de que el acreedor



hipotecario podría satisfacer doblemente su crédito, esto es, "cobrándole" tanto

al deudor como al adquirente del bien hipotecado.

Consideramos que tal disposición debe ser entendida en el sentido de que no

es excluyente en cuanto al ejercicio de las acciones, pero sí en cuanto a la

satisfacción del crédito, el mismo que solo puede serio por una vía u otra. En

otras palabras, el hecho de que el acreedor pueda ejercer ambas acciones

para satisfacer su crédito no significa que tenga el derecho a cobrar dos veces

la misma deuda, puesto que basta que el deudor cumpla con el pago o que se

produzca la venta judicial del bien del tercer adquirente, para que la obligación

se extinga; pues claro está que la ley no ampara el ejercicio abusivo de un

derecho.

35. HIPOTECAS LEGALES (ART. 1118º)

Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se

reconocen las siguientes:

1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado

totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.

2.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya

proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que

el comitente se haya obligado a pagarle.

3.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de

hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

Marco General

Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta

pertinente transcribir lo señalado al respecto en la Exposición de Motivos Oficial

del Código Civil de 1984: "Por oposición a la hipoteca voluntaria prevista en los

artículos anteriores, la legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no

en el acuerdo entre el deudor y el acreedor".



Asimismo, se cita la definición planteada por Planiol y Ripert, señalándose que

"se denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la ley une a un crédito,

sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por

contrato expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tácitas". Por su

parte, Messineo señala que "la hipoteca legal se concede (...) en protección de

derechos de crédito que tienen relación directa con el bien inmueble sobre el

cual se concede la hipoteca".

De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato

legal y no por convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un

crédito vinculado con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca.

En tal sentido y sin perjuicio del análisis de los tres supuestos de hipoteca legal

planteados expresamente en el presente artículo, se aprecia que en efecto, es

la ley la que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los créditos

(obligaciones) allí señalados, y asimismo, que existe una vinculación directa del

crédito con el inmueble.

Se requiere entonces precisar los otros supuestos de hipoteca legal a que se

refiere el primer párrafo del artículo bajo comentario. Al respecto, mientras

Jorge Eugenio Castañeda, al comentar el Código Civil de 1936 -que contenía

norma similar en el artículo 1026-, reconocía como hipotecas legales a las

contempladas en los artículos 180, 230, 407, 499 Y 558 del abrogado Código

Civil (supuestos regulados en el Libro de Familia), Cuadros Villena sostiene

que tales supuestos (regulados actualmente en los artículos 305, 520, 568 Y

adicionalmente en el 874 del Código Civil de 1984) no serían propiamente

hipotecas legales sino, más bien, obligaciones impuestas a determinadas

personas, de constituir hipoteca u otra garantía en los casos previstos

expresamente en dichas normas.

Coincidimos con esta última opinión en la medida que en los casos indicados,

las hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas obligaciones,

sino que deben ser expresamente constituidas (aunque por mandato legal), y

no se encuentran vinculadas a inmuebles sobre los que hayan surgido las

obligaciones.



En este sentido, de la revisión de los Códigos Civiles que inspiraron el

establecimiento de la hipoteca legal en el Perú: italiano, francés, brasileño,

mexicano y venezolano, se aprecia que solo los Códigos italiano y venezolano

prevén la constitución automática de la hipoteca legal, regulando en forma

similar los supuestos contemplados en los numerales 1 y 2 de nuestro artículo

1118.

Supuesto 1 °:

La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo

haya sido con dinero de un tercero.

Con relación al primero de los supuestos previstos, se aprecia que el texto

actual alude al inmueble enajenado, a diferencia del texto del artículo 1026 del

abrogado Código Civil, que se refería al inmueble vendido.

Al respecto, Cabanellas define al término enajenación como el acto jurídico por

el cual se transmite a otro la propiedad de una cosa, bien a título oneroso,

como en la compraventa o en la permuta; o a título lucrativo, como en la

donación y en el préstamo sin interés. Asimismo, en el Diccionario Jurídico

Omeba se cita lo opinado por Planiol y Ripert, quienes sostienen que en

sentido estricto, la voz acto de disposición es sinónima de enajenación. A su

vez, se señala que los actos de disposición provocan una modificación

sustancial en la composición del patrimonio mediante un egreso anormal de

bienes, seguido o no de una contraprestación.

En este sentido, debe entenderse que se ha ampliado el ámbito de aplicación

de la norma, comprendiendo no solo a la compraventa, sino también a la

permuta y a la dación en pago, en la medida que en estos casos podría

también existir un saldo de precio pendiente de pago.

En cuanto a la falta de pago del precio, si bien la norma parece referirse al

supuesto del pago parcial, nada obsta que surja la hipoteca legal por el íntegro

del precio cuando no conste del contrato, la circunstancia de haberse pagado

parte alguna del mismo.



De otro lado, se plantea la problemática del pago del precio o de parte de él

mediante título valor. Al respecto, tanto el Tribunal Registral como la

Superintendencia Nacional de los Registros Públicos han emitido

pronunciamiento en el sentido de que, en armonía con lo previsto en el artículo

1233 del Código Civil, surge hipoteca legal cuando el pago o parte de él se ha

efectuado mediante título valor y hasta por dicho monto, cuando no conste

expresamente la declaración del enajenante de dar por cancelado o pagado el

precio o la parte de él, efectuado por este medio.

Supuesto 2°:

El del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado

trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya

obligado a pagarle.

El segundo supuesto tiene su antecedente igualmente en el artículo 1026 del

Código Civil de 1936, inciso 2), en cuyo tenor se mencionaba el suministro de

trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueño se haya

obligado a pagarle. En el Código vigente se alude a la fabricación o reparación

del inmueble, con mención del contratista y del comitente, lo cual nos remite al

contrato de obra regulado en los artículos 1771 y siguientes del Código Civil. El

referido artículo señala que "por el contrato de obra el contratista se obliga a

hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución". En este

sentido, fluye de la norma bajo comentario que si consta del contrato que se ha

fabricado o reparado un inmueble, habiéndose proporcionado trabajo o

materiales por el contratista, surge la hipoteca legal en favor de este, por el

monto que al comitente le adeude.

Con relación a este supuesto, si bien no existe dificultad en la identificación de

los presupuestos establecidos en la norma para su configuración, la intención

del 'legislador, de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su obligatoria

inscripción de oficio por el registrador, a fin de beneficiar al acreedor-

contratista, no se ve en la práctica satisfecha por cuanto los contratos de obra,

por no tratarse de actos inscribibles, no son presentados al Registro,

impidiendo así dar acceso a la inscripción de la hipoteca legal que pudiesen

contener.



Al respecto, se aprecia que con la legislación anterior sobre declaratorias de

fábrica, es decir, antes de que se aprobara el uso de diversos formularios que

contienen la descripción de lo construido o reparado, estos actos accedían al

Registro mediante escritura pública otorgada por el constructor en favor del

propietario del predio, conteniendo la información referida no solo a la

descripción física de la fábrica, sino también al contrato de obra en sí,

señalándose si el pago del trabajo o de los materiales en su caso, había sido

efectuado a satisfacción del constructor.

Se puede concluir por lo anteriormente expresado que en los casos en los que

se adeude al contratista algún monto por concepto de su trabajo o materiales,

solo podrá obtener el beneficio de la hipoteca legal si exige que el contrato de

obra sea elevado a escritura pública a fin de obtener un título inscribible en el

Registro. En tal sentido, carece de sentido práctico incluir este supuesto en el

artículo bajo comentario, dado que por las características mencionadas, se

adecua a los supuestos antes citados de obligación de constituir hipoteca por

mandato de la ley.

Supuesto 3°:

El de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer

amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

El antecedente de este supuesto es igualmente el artículo 1026 del Código

Civil de 1936, numeral 3), que reconocía la hipoteca legal "de los bienes

adquiridos en una partición con la obligación de hacer abonos en dinero a otros

de los condóminos".

Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la partición para

garantizar el abono en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le

adjudicó el bien.

Esta hipoteca legal surge directamente del acto de partición, por el cual, como

señala el artículo 983 del Código Civil, "permutan los copropietarios, cediendo

cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a

cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican".



En este sentido, la partición, al implicar la transmisión del derecho real de

propiedad, tiene acceso al Registro y, en consecuencia, también la hipoteca

legal que puede surgir de acuerdo al supuesto comentado.

36. CONSTITUCIÓN DELA HIPOTECA LEGAL (ART. 1119º)

“Las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de

pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del

registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.

En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de

las hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se

reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los

instrumentos necesarios para su inscripción”.

Las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno

derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador,

simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.

En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las

hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen

dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios

para su inscripción.

1. Constitución de la hipoteca en los supuestos previstos en los numerales 1, 2

Y 3 del artículo 1118

El antecedente del artículo 1119 es el numeral 1 027 del Código Civil de 1936,

sustituido por el Decreto Supremo N° 015-68-JC de 9 de agosto de 1968. Al no

requerirse mediante esta norma la inscripción de las hipotecas reconocidas en

los incisos 1) Y 3) del artículo 1026, la Comisión Reformadora del Código Civil

consideró que se atentaba contra los principios de especialidad y de publicidad.

En tal sentido, el artículo vigente pretendió solucionar la problemática de las

hipotecas ocultas, estableciendo su constitución de pleno derecho y su

inscripción de oficio. Sin embargo, la clara intención del legislador, evidenciada



en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, no se plasmó

adecuadamente en el texto final de la norma.

A fin de graficar lo antes señalado, utilizaremos como ejemplo un caso

hipotético del primer supuesto del artículo 1118, a los que se refiere el primer

párrafo del presente artículo: se reconoce la hipoteca legal surgida de la falta

de pago de parte del precio de compraventa de un inmueble. Se solicita la

inscripción del referido acto (la compraventa) y al extenderse el asiento

respectivo, se expresa que parte del precio fue pagada al contado y que existe

un saldo pendiente de pago por determinado monto. Sin embargo, el

registrador omite extender un asiento expreso de hipoteca legal. ¿Debe

entenderse que existe o no una hipoteca legal?

El tema resulta polémico. Por el principio de legitimación registral regulado en

los artículos 2013 del Código Civil y VII del Título Preliminar del Reglamento

General de los Registros Públicos, el contenido de la inscripción se presume

cierto y produce todos sus efectos. En consecuencia, siendo que el asiento

registral de compraventa publicita la existencia de un saldo de precio pendiente

de pago, la hipoteca legal se ha constituido de pleno derecho como

consecuencia de lo señalado en el artículo bajo comentario: "las hipotecas

legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho", sin

perjuicio de la responsabilidad del registrador que incumplió con la obligación

impuesta por la norma, es decir, la inscripción de oficio.

Distinto sería el caso de la extensión errónea de un asiento de compraventa en

el que, en discordancia con el título que le da mérito, se consigna que el precio

ha sido pagado en su integridad. El mismo principio de legitimación registral

hace presumir la exactitud del contenido del asiento respecto a la inexistencia

de un saldo pendiente de pago. En este último caso, si el bien fuese

posteriormente transferido a terceros, ello sería impedimento para extender en

vía de rectificación, un asiento en el que se haga constar la hipoteca legal,

dado que la titularidad del tercero constituiría un obstáculo insalvable -cierre

registral definitivo- en la partida registral, debiendo tenerse en cuenta

igualmente el principio de inoponibilidad de lo no inscrito. Asimismo, si el

inmueble fuese gravado con posterioridad en favor de terceros, si bien no



existiría un cierre registral definitivo, el asiento rectificatorio haciendo constar la

existencia de una hipoteca no surtiría efectos retroactivos desde la fecha de

inscripción de la compraventa, sino solo a partir de la inscripción del asiento

rectificatorio, con lo cual dicha hipoteca tendría segundo rango respecto del

gravamen inscrito con anterioridad.

Consideramos que si el legislador pretendía seguir la misma línea prevista en

el numeral 3) del artículo 1099 del Código Civil, es decir, establecer como

requisito para la validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de

Propiedad Inmueble, el tenor del primer párrafo del artículo bajo comentario

debió expresarlo en dichos términos, o en su defecto, precisar que las

hipotecas legales se constituyen con su inscripción en el Registro, la que

deberá efectuarse simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.

De otro lado, se aprecia que el legislador, al establecer los tres supuestos de

hipoteca legal previstos en el artículo precedente, ha otorgado un privilegio a

determinados acreedores, a fin de que, sin necesidad de pacto expreso, sus

acreencias se vean protegidas mediante este derecho real de garantía.

Sin embargo, el legislador también ha previsto la posibilidad de pactar la

reserva de propiedad como integrante de los contratos de compraventa, pacto

que favorece al vendedor. En tal sentido, puede pactarse, como establece el

artículo 1583 del Código Civil, "que el vendedor se reserva la propiedad del

bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él,

aun que el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su

pérdida o deterioro desde el momento de la entrega". Agrega el referido

artículo que "el comprador adquiere automáticamente el derecho a la propiedad

del bien con el pago del importe del precio convenido".

Así, si el vendedor, ante la falta de pago de todo o parte del precio, incluye en

el contrato un pacto de reserva de propiedad, ¿surge a la vez una hipoteca

legal a su favor, conforme al primer numeral del artículo 1118 del Código Civil?

La respuesta es negativa. El surgimiento de la hipoteca legal tiene como

presupuesto que la transferencia de dominio se haya producido, lo que se

desprende del tenor del primer numeral antes citado: "la del inmueble



enajenado", con la consecuente transferencia de propiedad surgida de la sola

obligación de enajenar, conforme se desprende de los artículos 1529 y 949 del

Código Civil. Así, en el caso de que hubiese operado la transferencia de la

propiedad, la protección del vendedor, al obtener la hipoteca legal, consistirá en

otorgarle los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien

hipotecado, previstos en el artículo 1097 del Código Civil.

Dicha protección no se requiere en los casos en los que el vendedor conserva

la nuda propiedad del inmueble, amén de que tampoco sería posible gravar con

hipoteca el bien de propiedad del acreedor en favor de sí mismo, dado que de

ser así, estaríamos frente a un supuesto previsto como causal de extinción del

derecho real conforme al numeral 5 del artículo 1122 del Código Civil.

La casuística nos revela, asimismo, alguna problemática surgida como

consecuencia de la aplicación de la primera parte del artículo bajo comentario,

en la calificación registral de los contratos en los que se constituyen hipotecas

legales de pleno derecho, principalmente respecto del primer supuesto del

artículo 1118 del Código Civil, es decir, el del inmueble enajenado sin que su

precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.

2. Constitución de la hipoteca en los otros supuestos de hipotecas legales a

que se refiere el enunciado del artículo 1118 del Código Civil

El segundo párrafo del artículo bajo comentario contiene una regulación muy

distinta de la establecida en el primer párrafo antes comentado, para

determinar el nacimiento de la hipoteca legal en los casos mencionados en la

primera parte del artículo 1118 del Código Civil.

Al respecto, se aprecia que los supuestos regulados, entre otros, en los

artículos 305,520 numeral 2), 568 y 874 numeral 1 ) del Código Civil, y en el

artículo 572 del Código Procesal Civil, no son hipotecas que se constituyan de

pleno derecho. Como indicáramos al comentar el artículo 1118 del Código Civil,

en el artículo 305 se establece la obligación del cónyuge administrador de los

bienes propios del otro cónyuge, de constituir hipoteca u otra garantía por el

valor de los bienes que reciba.



En el supuesto contemplado en el artículo 520, numeral 2), se establece como

requisito previo para el ejercicio de la tutela, la constitución de garantía

hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de

aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestión. En el mismo sentido,

el artículo 568 establece para la curatela las reglas relativas a la tutela.

Asimismo, el artículo 874 numeral 1) del Código Civil establece que la pensión

alimenticia a que se refiere el artículo 728 es deuda hereditaria que grava en lo

que fuere necesario la parte de libre disposición de la herencia en favor del

alimentista, y se pagará asumiendo uno de los herederos la obligación

alimentaria por disposición del testador o por acuerdo entre ellos, señalando

que puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garantía.

Para los indicados supuestos, así como los previstos en otras normas,

establece el segundo párrafo del presente artículo que "el derecho del acreedor

surge de la inscripción de las hipotecas legales en el registro". Agrega que "las

personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el

otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción".

De la revisión de la legislación comparada, se aprecia que el artículo 2122 del

Código Civil francés contiene una norma similar, al señalar que salvo reserva o

disposición distinta, el acreedor beneficiario de una hipoteca legal (de las

enumeradas en el artículo 2121) puede inscribir su derecho sobre todos los

inmuebles de su deudor. Dichos supuestos están referidos a casos de familia,

sucesiones y a tributos en favor del Estado, departamentos, comunas o

instituciones públicas.

En forma similar, el Código italiano establece en el artículo 2817 las personas a

las que competen las hipotecas legales, considerando dos supuestos

semejantes a los contenidos en los numerales 1 y 3 del artículo 1118 de

nuestro Código Civil, y el último supuesto relativo a los bienes del imputado o

de la persona civilmente responsable, según las disposiciones del Código

Penal y del Código de Procedimientos Penales, la que se establece en favor

del Estado. No se señala, sin embargo, que estas hipotecas legales se

constituyen de pleno derecho.



37. RENUNCIA Y CESIÓN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL (ART.

1120)

“Las hipotecas legales son renunciables y también puede cederse su

rango respecto a otras hipotecas legales y convencionales.

La renuncia y la cesión pueden hacerse antelada y unilateralmente”.

Esta norma reproduce textualmente el último párrafo del artículo 1027 del

derogado Código Civil de 1936; en ella se reconocen dos caracteres de las

hipotecas tanto legales como voluntarias; estos son: la posibilidad de su

renuncia y cesión de rango; sin duda como manifiesta Max Arias-Schreiber (p.

227) este precepto se "inspira en la conveniencia de flexibilizar la garantía

hipotecaria en aras del desarrollo del crédito y de la economía".

No obstante lo interesante de la propuesta legislativa, esta no es repetida por el

Proyecto de Reforma del Código Civil, el cual, aun cuando no regula la

situación de las hipotecas legales, considera dentro de sus preceptos

generales referentes al rango de las hipotecas, la posibilidad de su cesión a

otro acreedor hipotecario (artículo 1100 del Proyecto); mientras que el aspecto

referente a la renuncia de la hipoteca queda limitada a los supuestos que

extinguen -genéricamente- las garantías reales (artículo 1065 del Proyecto).

Dada la especial característica de las hipotecas legales, en su tratamiento de~

bemos atender ante todo a la constitución de estas, la misma que se produce

por imperio de la norma, de pleno derecho; limitándose a ello, sin obligar al

mantenimiento de esta situación. Consecuentemente, podemos afirmar que a

voluntad del acreedor de la hipoteca legal, esta puede dejar de afectar el bien

en cualquier momento, supuesto que funda la posibilidad de la renuncia de la

hipoteca.

Según faculta el artículo 1120 de nuestro Código sustantivo, el acreedor puede

realizar la renuncia a la hipoteca "anteladamente", es decir, desde el momento

en que se contrae la obligación principal, mandato que por no ser imperativo,

admite la posibilidad de renunciar por acto posterior, el mismo que puede ser

unilateral;



Rol esto es, prescindiendo totalmente del sentimiento del deudor constituyente

de la hipoteca.

Al respecto, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón (p. 747), sostienen que,

"renunciable es el derecho de hipoteca con independencia de la subsistencia

del crédito garantizado. Es en ello unánime la doctrina y Roca Sastre sitúa la

renuncia del derecho de hipoteca como la primera de las causas de extinción.

La renuncia del titular del derecho real es en nuestro Derecho enteramente

libre y puede ejercitarse sin necesidad de contar con el consentimiento de la

otra parte. Es ello consecuencia de que el dérecho real se establece

precisamente en interés del renunciante, única persona a quien beneficia".

De lo anterior observamos que nada como la renuncia9 resalta el carácter

accesorio de la hipoteca respecto de la obligación principal cuyo cumplimiento

garantiza. Así, la condonación de la deuda, conforme a ley, implica la renuncia

de la hipoteca; mas la "condonación" o renuncia de la hipoteca en ningún caso

implicará la extinción de la deuda principal10. En el razonamiento, renunciar a la

obligación principal y pretender que subsista la hipoteca (relación accesoria) no

solo es imposible, sino también incoherente. No obstante lo manifestado hasta

ahora, teniendo en cuenta el carácter especial de la hipoteca legal, la renuncia

unilateral a la hipoteca, sea esta antelada o no, requiere documento público o

privado que pruebe esta situación y facilite la desafección del bien gravado con

la hipoteca.

Observados los aspectos genéricos de la renuncia, para terminar, nos

referiremos a la renuncia maliciosa de la hipoteca por parte del acreedor, quien

con este acto busca disminuir su patrimonio o perjudicar el cobro del crédito

(que mantiene con un tercero), defraudando a su acreedor; caso en el cual

9 Luis Dlez-Picazo y Antonio Gullón precisan que: "por renuncia entendemos un negocio jurldico unilateral por el cual el titular de un derecho subjetivo lo extingue espontáneamente" (citados por SIGlO, p. 91).

10 Según Ramón Roca-Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill (p. 273): "La hipoteca no es un derecho independiente o sea con existencia propia. sino que vive al servicio de un crédito (...). Está Intimamente ligada y subordinada. en su existencia, extensión y extinción, con el crédito. Por lo tanto, la hipoteca es un derecho conectado con el crédito y que sigue su suerte".



resultan de aplicación los supuestos del artículo 195 del Código Civil referido a

la acción pauliana o revocatoria.

De gran importancia, la renuncia de la hipoteca en tanto implica la liberación

del inmueble antes afectado por la garantía real, encuentra una regulación

similar en la legislación comparada; así, en Italia, Argentina, España y Francia

se halla al interior de los supuestos de extinción de la hipoteca.

Respeto de la cesión del rango de la hipoteca legal, a favor de otras hipotecas

legales y convencionales, resulta plenamente aplicable el razonamiento

seguido en el caso anterior (renuncia). La hipoteca legal solo lo es en virtud de

su forma de constitución ajustada a los supuestos que señala la ley, situación

que no limita en nada el ejercicio de las facultades otorgadas en las hipotecas

convencionales.

El acreedor hipotecario preferente puede válidamente ceder su rango a otro de

menor rango, en virtud de la autonomía privada, intercambiando su posición de

preferencia en caso de ejecución del bien afectado.

Como la norma bajo comentario lo señala, no existe ningún inconveniente en

que la cesión de rango pueda efectuarse entre un acreedor con hipoteca legal y

un acreedor con hipoteca convencional o viceversa; operando -la cesión-

unilateralmente, sin necesidad del consentimiento del constituyente de la

hipoteca, puesto que en el fondo la cesión no implica modificación alguna al

contrato de hipoteca.

A pesar de que la ley no lo prescribe, anotamos la necesidad de la emisión de

un documento, de preferencia público, donde conste la cesión del rango

realizada; instrumento que permitirá la inscripción del derecho en el registro

respectivo, haciendo posible con esto que el derecho adquirido sea oponible a

terceros; así nos ilustra el principio de publicidad registral11 recogido por

nuestra norma civil positiva en su artículo 2012, según el cual se presume iuris

11 Según Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón (p, 548): "La publicidad registral significa que la hipoteca es un derecho de constitución registral y que la inscripción en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo. Ello se explica en atención a que al no existir desplazamiento de la posesión y continuar los bienes en manos del hipotecante, si no recibiera publicidad por vía registral, podrían existir hipotecas ocultas o desconocidas, con grave merma de la seguridad de los adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores que establecieren sus créditos precisamente en vista de la garantfa real",



et de iure que toda persona tiene conocimiento del contenido de las

inscripciones.

38.NORMA DE REMISIÓN PARA LA REGULACIÓN DE LA HIPOTECA

LEGAL (ART. 1121º)

“Las reglas de los artículos 1097 a 1117 y 1122 rigen para las hipotecas

legales en cuanto sean aplicables”.

Este numeral repite el contenido del artículo 1028 del Código Civil de 1936; de

su confrontación fácilmente puede advertirse diferencia de redacción entre

ambos dispositivos. Mientras el texto del derogado artículo 1028 proponía una

norma genérica: "las reglas del título anterior rigen para las hipotecas legales,

en cuanto les sean aplicables"; no excluyente; el actual artículo 1121, más

específico, autodelimita el radio que le pueda ser de aplicación -a la hipoteca

legal- de la normativa general que como sabemos regula la hipoteca voluntaria.

El precepto bajo comentario constituye un caso típico de norma remisiva,

técnica legislativa criticada por la moderna concepción francesa para la

regulación y codificación.

En realidad, esta no es una norma de remisión simple, como sí lo era su similar

derogada de 1936 (artículo 1023 del C.C. de 1936); esta es una norma de

remisión múltiple12, calificación que se le otorga precisamente por lo que antes

llamamos autodelimitación e individualización del plural de normas que le

puedan ser aplicables a la figura que la norma busca disciplinar; en este caso,

la hipoteca legal.

Siendo, la hipoteca legal13 un caso especial de la garantía hipotecaria como lo

resalta el vigente artículo 1118 del Código Civil, según Max Arias-Schreiber (p.

227) "resulta lógico que rijan para ella las normas pertinentes de la hipoteca

12 Según refiere Jack Bigio Chrem (pág. 85), la redacción del vigente artIculo 1121 del Código Civil fue iniciativa del doctor Rodolfo Zamalloa Loaiza; esto es, "que las normas remisivas hagan referencia a artlculos determinados y no a capltulos o secciones.

13 Bevilaqua (citado por Castai'leda, p. 392) sostiene que existen situaciones en que la ley sustituye la voluntad de las partes y somete sus bienes a hipoteca, por ciertos actos jurrdicos.



voluntaria", esta consideración obviamente, debido a la única diferencia entre

ellas, es su modo de constitución. No obstante, consideramos que nuestro

legislador en lugar de optar por el camino facilista de la remisión debió procurar

un estudio concienzudo de la figura a fin de establecer sus propias "reglas de

juego" evitando de esta forma la "mencionada" técnica legislativa. Por nuestra

parte, admitimos el uso de normas de remisión únicamente, para casos

especiales tales como; la remisión a una regulación especial; este es el caso

de los bienes incorporales (artículo 884 del C.C.) supuesto de remisión externa,

es decir fuera del cuerpo legal que contiene la norma de remisión; o, en caso

de que la remisión sea en extremo necesaria debido a la naturaleza del

supuesto de hecho a regular, remisión interna, es decir dentro del propio

cuerpo legal (en este caso también se admite la remisión externa). Un ejemplo

de esto son las obligaciones de no hacer que se rigen por las normas

aplicables a las obligaciones de hacer (artículo 1160 del C.C.).

El precepto bajo comentario dispone que rigen respecto de la hipoteca legal

"en cuanto sean aplicables" las reglas de la hipoteca voluntaria, artículos 1097

a 1117 y 1122 del Código Civil; remisión que genera imprecisión e inseguridad,

ya que se convierte vía la interpretación en una puerta abierta, que le otorga un

poder especial e inesperado al operador del Derecho.

Siendo la intención de esta obra aclarar los conceptos y remisiones no absoluta

e inequívocamente claras, nos consideramos plenamente legitimados para

atravesar la consabida expresión "en cuanto sean aplicables", y obtener, quizá,

en un purismo legislativo, lo realmente aplicable de la disciplina de la hipoteca

voluntaria, a la hipoteca legal; propósito que nos obliga a revisar cada numeral

de los citados por la norma comentada.

El artículo 1097 define lo que es hipoteca, superando de este modo la omisión

del Código de 1936. Por esta norma entendemos a la hipoteca como un

derecho real de garantía; de carácter exclusivamente inmobiliario, que puede

constituirse tanto sobre bien propio, como ajeno. La hipoteca no implica la

desposesión del deudor, pudiendo garantizarse con ella cualquier obligación.

La norma, sumamente didáctica, enumera las principales facultades de todo

acreedor hipotecario, como son: persecución, preferencia y venta judicial del



bien. Por definición, entonces, plenamente aplicable a la hipoteca legal; de la

cual debemos reconocer presenta todos y cada uno de los caracteres y

facultades hipotecarias.

El artículo 1098 del Código Civil, repitiendo el texto del derogado artículo 1012

del Código Civil de 1936, referente a la forma de constitución, resulta solo en

apariencia inaplicable a la hipoteca legal. Mientras la hipoteca voluntaria

necesita para su constitución la extensión de escritura pública, la hipoteca legal

no; pues como sabemos se constituye de pleno derecho por mandato legal, sin

requerir de la extensión de escritura pública. Este artículo halla aplicación en

virtud de la última parte de su redacción: "La hipoteca se constituye por

escritura pública, salvo disposición diferente de la ley". El gravamen para tener

efecto contra terceros en preferencia y rango, debe ser inscrito en el Registro

correspondiente (requisito sine qua non).

En efecto, esta norma es aplicable a la hipoteca legal, en mérito a dos clases

de interpretación; primero, una interpretación literal de la última parte de su

texto: "salvo disposición diferente de la ley", la cual indirectamente reconoce a

la hipoteca legal; y segundo, en una interpretación a contrario, del íntegro del

texto, por la cual entendemos que la constitución no será por escritura pública,

solo cuando la ley así lo disponga (caso hipoteca legal). En consecuencia, esta

norma puede ser de gran utilidad frente a cualquier pretensión de nulidad del

gravamen por no revestir la forma solemne "prescrita por ley".

En caso de que se otorgue escritura pública para una hipoteca legal, esta

constituirá solo un medio de prueba.

El artículo 1099 del Código Civil, a pesar de repetir el error del artículo 1013 del

derogado Código de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las

condiciones esenciales14, con los requisitos meramente formales que deben

figurar en el documento constitutivo15, tiene una presencia importante al interior

de la disciplina hipotecaria, ya que se encarga de determinar los requisitos de

validez para la constitución de la precitada garantía real. Consecuentemente,

esta norma resulta de aplicación a la hipoteca legal, exceptuando de esta al

14 Referente a la capacidad para hipotecar, prevista en el artículo 1099 inciso 1) del Código Civil de 1984.15 Algunos de estos requisitos formales son la obligación determinada o determinable que asegura y la cantidad determinada o determinable del gravamen; conforme el artículo 1099 incisos 2) y 3) del Código Civil de 1984.



inciso primero referido a la capacidad para hipotecar, el cual no se condice con

la forma de constitución de esta clase de hipoteca, siendo más bien, propia de

la hipoteca voluntaria.

El artículo 1100 del Código Civil, no considerado por el Código de 1936,

dispone el llamado principio de especialidad objetiva, por el cual: "la hipoteca

debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados". Sin mayor

comentario al respecto, dada la claridad de la norma, proclamamos la

pertinencia de esta disposición para el caso de la hipoteca legal, la cual por su

forma de constitución es la primera en observar este principio, debido a que se

constituye únicamente sobre el bien materia de la compraventa, a fin de

garantizar el pago del saldo adeudado.

La norma del artículo 1101, legislada antes en el artículo 1017 del Código

derogado, dispone lo referente a la extensión de la hipoteca sobre el inmueble

gravado, precisando que esta se extiende a todas las partes integrantes del

bien hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los

seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto. Plenamente aplicable a la

hipoteca legal, en cuyo régimen incluimos el artrculo in fineque prevé "salvo

pacto distinto", caso en el cual el pacto podría importar la reducción de la

hipoteca, supuesto previsto por el Código Civil, también aplicable a la hipoteca

legal íntimamente vinculado con el anterior, el artículo 1102 del Código Civil,

cuyo contenido no estaba previsto por el Código Civil de 1936, establece el

principio rector de la hipoteca, considerado como tal desde el Derecho romano:

la indivisibilidad. Con una parca redacción, el vigente Código de 1984 consagra

el citado principio, reconocido ya en el Código francés de 1804, artículo 2114; y

por el Código italiano, artículo 2809; ambos, fuente del precitado artículo 1102.

Por la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas

están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (AVENDAÑO,

p. 161). Mientras exista un saldo impago, la hipoteca subsistirá íntegra sobre la

totalidad del inmueble; consecuentemente, no podrá exigirse el levantamiento

de la hipoteca. Por tal razón, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario

especialmente previsto para proteger al acreedor automáticamente, sin

necesidad de contrato expreso, una vez verificados los supuestos descritos por



la norma, el principio de indivisibilidad halla en la hipoteca legal aplicación

privilegiada en beneficio del acreedor.

La hipoteca, por principio indivisible, constituye una fuente de seguridad plena,

no solo para los créditos-capital, respaldados por ella, sino también de los

efectos que se generan a causa de la obligación principal (crédito). El artículo

1107 hace referencia a esto, precisando que la hipoteca cubre el capital, los

intereses que devengue, las primas de seguro pagadas por el acreedor y las

costas del juicio; en este último, incluyendo los gastos del remate, dado que

son originados por el incumplimiento del deudor. Plenamente indiferente para

este artículo, si se trata de hipoteca legal o convencional, su disposición rige

también para la hipoteca legal.

El artículo 1103 del Código Civil, repetición casi textual del artículo 1020 del

antiguo Código de 1936, sistematiza lo referente a la unidad de una explotación

económica, consideración que solo puede ser hecha por los contratantes sobre

la explotación económica que forma un conjunto de bienes unidos o

dependientes entre sí. Supuesto que en consideración personal no tiene

aplicación posible a la hipoteca legal, debido a su forma de constitución (por

imperio de la ley de pleno derecho, con inscripción de oficio en el registro

correspondiente).

39. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA (ART. 1122)

“La hipoteca se acaba por:

1.- Extinción de la obligación que garantiza.

2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.

3.- Renuncia escrita del acreedor.

4.- Destrucción total del inmueble.

5.- Consolidación”.



Por la vinculación de la hipoteca con el Registro, debido al carácter constitutivo

de la hipoteca que exige para su nacimiento su inscripción en el Registro, es

importante tener en cuenta no solo las causas generales de extinción, sino que

la hipoteca no se extingue mientras no se cancele su inscripción. El artículo 91

del Reglamento General de los Registros Públicos señala con carácter general

que las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela

el asiento respectivo, salvo disposición expresa en contrario. Ello sin perjuicio

de que la inscripción de actos o derechos posteriores pueda modificar o

sustituir los efectos de los asientos precedentes.

Esto explica que en ocasiones el Registro publicita la existencia de una

hipoteca que ya no existe, porque la obligación se extinguió. La Exposición de

Motivos sobre la materia señala que si no se hace constar en el Registro la

cancelación de la hipoteca, puede suceder que si el acreedor cede su crédito,

y, por consiguiente la hipoteca que garantiza, a un tercero que reúne los

requisitos del artículo 2014 del Código Civil, el pago realizado por el deudor

resulta inoponible al cesionario del crédito con garantía hipotecaria, quien por

reunir la calidad de tercero registral será mantenido en su derecho.

1. Extinción de la oblistación que starantiza

Esta causal es por excelencia el modo principal de extinción, en atención a que

la hipoteca como derecho real de garantía está estrechamente en conexión con

el crédito o la obligación.

Por lo general, la hipoteca es accesoria a la obligación, no tiene razón de ser

por sí misma, sino como garantía de un derecho de crédito. Sin embargo, hay

situaciones que no pueden desconocerse y son admitidas por la legislación,

que dejan de lado el carácter accesorio de la hipoteca cuando se constituye;

son los casos de las hipotecas en garantía de una obligación futura o eventual

reguladas en el artículo 1104 del Código Civil. No obstante ello, aun en estos

casos, siendo la determinación de las obligaciones una exigencia estructural de

la hipoteca, la obligación garantizada debe cumplir con ciertas exigencias

mínimas, de modo tal que los contratantes dejarán a una futura liquidación la

fijación de la obligación asegurada, pero deben determinar el máximo de la



responsabilidad hipotecaria, para que la contratación y el crédito no se vean

afectados.

La doctrina mayoritaria reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la

obligación garantizada son complejas y no deben ser analizadas desde la

perspectiva del dogma de la accesoriedad.

Cuando la hipoteca garantiza una obligación, debe tenerse en cuenta que

todas las vicisitudes de la obligación también deben incorporarse al Registro,

para que tenga efectos frente a terceros; esto se desprende del artículo 56 del

Reglamento de las Inscripciones, que determina que son datos relevantes que

deben constar en el asiento de inscripción de hipoteca: el capital y el interés;

por ende, cualquier cambio sobre estos aspectos también debe constar en el

Registro.

Así como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo

de la hipoteca, por obvia razón también lo hace en la extinción de la hipoteca.

La hipoteca se extingue con la obligación garantizada, por ende la extinción de

la hipoteca por causas que solo se refieren al derecho real de garantía, no

extingue el derecho personal de crédito.

2. Anulación, rescisión o resolución de dicha oblieación

Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca, si la obligación

resulta anulable (artículo 221 del C. C.) por cualquiera de las causas señaladas

para el acto jurídico, entonces la hipoteca también sufrirá las consecuencias y

se extinguirá.

Igualmente, si la obligación se rescinde (artículo 1370 del C.C.) o resuelve

(artículo 1371 del C.C.) conforme a lo pactado o en virtud de la ley, la hipoteca

se extinguirá.

De otro lado, una situación que cabe destacar se presenta cuando se anula el

acto que ha extinguido el crédito, esto hace que en principio reviva el crédito

con las garantías que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jamás.

Sin embargo, este principio es moderado por las reglas de la publicidad del

Registro para no perjudicar al tercero que hubiera inscrito su derecho en el



momento que habría creído válidamente cancelada la hipoteca. La hipoteca es

oponible a aquellos que hayan inscrito antes de la cancelación, pero inoponible

a los acreedores que hayan publicado sus derechos entre la cancelación yel

restablecimiento de la inscripción (MAZEAUD, citados por AVENDAÑO, pp.

237-238).

3. Renuncia escrita del acreedor

Esta causal se sustenta en la autonomía de la voluntad como ocurre con la

renuncia de otros derechos reales. En cualquier momento con independencia

de la subsistencia de la obligación, el acreedor puede renunciar a la garantía

hipotecaria.

El artículo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tácita.

I La doctrina reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al

tercero. En efecto, en virtud de la acción revocatoria o pauliana (artículo 195

del C.C.) el acreedor del renunciante puede solicitar la ineficacia de la renuncia

si este acto le perjudica.

4. Destrucción total del Inmueble

Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada, la hipoteca

queda sin efecto. Generalmente, para este caso se pacta el derecho a recibir

una indemnización o se contrata un seguro. En caso de que se trate de una

destrucción parcial, la hipoteca subsiste sobre la porción del bien no afectada

por la destrucción, en aplicación de la indivisibilidad de la hipoteca.

El artículo parece referirse a la destrucción material o física del bien, sin

embargo, existe también la posibilidad de la pérdida jurídica del bien. Si bien no

se encuentra expresamente contemplada, la pérdida del dominio o del derecho

real hipotecado también genera la extinción de la hipoteca. José María Chico y

Ortiz cita, entre otros, los siguientes casos: cuando se extingue el usufructo por

un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario; la subhipoteca o la hipoteca

sobre el derecho de hipoteca, cuando se extinga la primera; la hipoteca

constituida sobre concesiones administrativas cuando estas caduquen o

quedan extinguidas; cuando se trate de hipotecas sobre bienes litigiosos y la



sentencia sea favorable a la demanda presentada; cuando la hipoteca recaiga

sobre bienes sujetos a condición resolutoria, y esta se cumpla.

5. Consolidación

Este es un supuesto especial, la doctrina la llama confusión de derechos. No se

refiere al caso general de extinción de la obligación cuando en una misma

persona concurre la cualidad de deudor y acreedor, sino al caso en que el

derecho real de hipoteca se extingue cuando en una misma persona se da la

cualidad de titular dominical y de titular del derecho real que lo grava. Esto

ocurre porque no es posible que se admita la hipoteca sobre cosa propia.

La Exposición de Motivos del Código Civil, citando a Luis Díez-Picazo y Antonio

Gullón, señala que la consolidación no puede operar en perjuicio de tercero. Si

el derecho real está gravado con otro derecho real, aquel frente al titular de

este, subsistirá como si la consolidación no se hubiese producido.

6. Otro supuesto legal: extinción de la hipoteca por caducidad

Como se señaló en la introducción de este comentario, la hipoteca se extingue

por caducidad, conforme al segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639.

El Tribunal Registral ha establecido en un precedente de observancia

obligatoria (publicado en el Diario Oficial El Peruano e118. 7 .2003) que esta

norma ha introducido una nueva causal de extinción de la hipoteca. Llega a

esta conclusión luego de analizar en diversos pronunciamientos los alcances

del artículo 3 de la Ley N° 26639, cuyo texto es el siguiente:

"Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a

las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u

otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos

inscribibles, se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no

fueran renovadas.

La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de

gravámenes que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento

del plazo de crédito garantizado".



El Tribunal Registral ha señalado que la norma contenida en la Ley N° 26639

busca cancelar, entre otras cuestiones, las inscripciones de hipotecas que

afectan a determinados bienes y que no han sido ejecutadas dentro del

respectivo lapso de tiempo. En esta línea se ha dicho que no debe confundirse

entre la cancelación de la inscripción de la hipoteca y la extinción de la

hipoteca, ya que esta puede estar extinguida por cualquier causa y sin

embargo subsistir la inscripción.

Sin embargo, pese a esa intención, se aprecia que el referido proyecto que

finalmente derivó en la aprobación de la Ley N° 26639 contempla que para que

se produzca la extinción de las hipotecas, debían transcurrir 1 O años desde la

fecha del vencimiento del plazo del crédito garantizado y no desde la fecha de

las inscripciones, como lo había establecido el artículo 1 049 del Código Civil

de 1936.

Ahora bien, si se canceló el asiento de hipoteca por caducidad y se pretende

nuevamente inscribir la hipoteca, para que vuelva a tener vigencia como

derecho real16 y así gozar de los derechos emanados de ella, vale decir, la

preferencia, persecución y venta judicial de los inmuebles afectados con dicha

garantía, buscando que el bien garantice la obligación por un lapso mayor a los

10 años contemplados en el artículo 3 de la Ley N° 26639; estos 10 años no

deben haber vencido, si de la escritura pública se aprecia que sí han vencido,

entonces, no puede volver a inscribirse la hipoteca en mérito a este mismo

instrumento.

Para que no ocurra la caducidad, en el plazo señalado en la ley el acreedor

diligente debe renegociar la deuda y renovar la hipoteca, o interponer la

demanda en la vía judicial con el objeto de hacer efectivo el pago de la deuda;

es importante que estos actos se hagan constar en el Registro para enervar la

presunción de que el transcurso del término prescriptorio para iniciar el cobro

de la obligación garantizada, extingue la hipoteca. El descuido del acreedor

puede originar que no obstante estarse ejecutando la hipoteca, esta se cancele

en el Registro por caducidad.

16 Cabe destacar aqul el carácter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento la inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble, antes de su inscripción, la escritura pública solo sirve de titulo obligacional de la hipoteca, no del derecho real de hipoteca.



De otro lado, el primer párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639 establece la

caducidad de las hipotecas por el transcurso del tiempo del asiento de

inscripción: 10 años de la fecha de la inscripción. Este supuesto solo se

aplicaría a las hipotecas que no garantizan un crédito, porque si lo hacen,

entonces resultaría de aplicación el segundo párrafo del artículo 3, ya expuesto

en párrafos anteriores. La pregunta que surge es: ¿cuáles son aquellas

hipotecas que no garantizan créditos a las que les resulta aplicable el primer

párrafo del artículo 3 de la citada ley? Si asimilamos el término crédito al de

obligación como lo hace la doctrina más autorizada y nuestra legislación,

concluimos que en el primer párrafo se ha regulado un supuesto legal

inexistente: hipoteca sin obligación garantizada (según el artículo 1099 inciso

2), la existencia de la obligación es requisito de validez de la hipoteca). Hay

quienes sostienen que debe hacerse una interpretación que procure la vigencia

de la norma, de tal modo que las inscripciones de aquellas hipotecas que

garantizan créditos pero no tienen un plazo, como las futuras y eventuales,

caduquen a los 10 años de la fecha de la inscripción.

Finalmente, en general para cancelar la inscripción se requiere de escritura

pública o documento privado si existe autorización legal, en la que conste la

manifestación expresa del acreedor respecto a la cancelación de hipoteca, ya

sea unilateral o contractual; o en su defecto la inscripción se hará en mérito a

partes judiciales que contenga el mandato judicial respectivo. En el caso de la

consolidación se podrá pedir la cancelación de la hipoteca en mérito al

instrumento en virtud del cual se produjo la confusión de derechos: entre el

crédito y el débito (primer supuesto) o entre la propiedad y la hipoteca

(segundo supuesto), no es necesario otorgar un instrumento de cancelación

por obvias razones. Se produce la cancelación automática en los casos de la

expiración del plazo de la hipoteca y por cumplirse la condición resolutoria

(artículo 94 inc. a del Reglamento General de los Registros Públicos). En el

caso del supuesto de caducidad, bastará invocar el transcurso del plazo y

luego de ser verificado por el registrador en el título que dio mérito a la

inscripción de la hipoteca, se procederá a su cancelación.



CAPITULO III

DERECHO DE RETENCIÓN

40. ANTECEDENTES

Retención deriva de dos voces latinas “rem tenere” que significa “tener la cosa”.

El derecho de retención data desde el derecho Romano en donde se le conoció

con el nombre de “Jus Retentionis”.17

Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de

retención, el cual apareció en la época de los romanos como un mecanismo de

defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Surgió entonces

la denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la

posesión (entendida en términos latos) de un bien en tanto no se le cancelen

los gastos en que incurrió con motivo de la cosa retenida.18

41. CONCEPTO

El Código Civil de 1984 define, en su artículo 1123, el derecho de retención

como el cual “un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor, si su

crédito no está suficientemente garantizado”.

Para VASQUEZ RÍOS19 el derecho de retención es el derecho en virtud del cual

el tenedor de una cosa que pertenece a otro queda autorizado para retenerla

hasta el pago de los que el propietario de esta cosa le debe.

Gramaticalmente retención es la acción y efecto de retener, o sea de detener,

conservar, guardar en sí. Tiene además otras acepciones que carecen de

sentido jurídico. En derecho se habla también de retener en el sentido de

suspender en todo o en parte el pago de sueldo, salario u otro haber que una

ha devengado hasta que satisfaga la que debe.20

17 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. 1ª edición. Perú. Editorial RODHAS. 2002. Tomo II. Pp. 1202.18 MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos. Definición de retención de Hipoteca. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)

19 VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San Marcos. Pp. 20 Enciclopedia Jurídica OMEBA. Argentina. Editora DRISKILL. 1997. Tomo XXIV. Pp. 988.



“Consiste este derecho real de garantía en la facultad concedida por la ley al

acreedor de ´retener` en su poder determinado bien de propiedad al deudor,

mientras su crédito no sea satisfecho. Consiste en la facultad concedida al

tenedor de un bien de conservar la posesión hasta que el deudor pague los que

debe, en razón de este mismo bien”.21

42. REQUISITOS

Los requisitos del Derecho de Retención son:

a) Posesión. Es fundamental el hecho de que el acreedor se encuentre en

posesión del bien. Si el acreedor no está en posesión o pierde dicha

posesión, no funciona el derecho de retención que ampara la posesión

actual y lícita.

“La retención constituye indudable posesión, pero no de naturaleza

especial, ya que el retenedor sabe que no es dueño, ni posee sino como

amenaza patrimonial contra el que le debe algo”.22

El retenedor debe haber entrado en posesión del bien en forma lícita, “ya

que de lo contrario el propietario puede interponer una acción

reivindicatoria, facultad con la que goza precisamente por ostentar dicha

calidad”.23

b) Crédito. Debe existir, como justificación del derecho de retención, la

existencia de un crédito a favor del retenedor y en contra del propietario

del bien: el crédito debe ser actual y exigible.

c) Conexión. Debe existir entre el bien retenido y el crédito exigible una

estrecha relación. Así por ejemplo: se retiene el inmueble arrendado

hasta el pago de las mejoras introducidas y autorizadas por pacto.

d) Insuficiencia de Garantía. El derecho de retención es una garantía

subsidiaria que funciona a falta de otra garantía principal. Ejemplo: si

21 PALACIOS PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil. 3ª edición. Lima – Perú. Editorial Huallaga. 2000. Tomo I. Pp. 88522 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 26ª edición. Argentina. Editorial Heliasta. 1998. Tomo III. Pp. 127.23 MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos. Definición de retención de Hipoteca. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)



existe un fondo para las mejoras, el arrendatario no tienen derecho a

retener el bien.

43. CARACTERÍSTICAS

El derecho de retención se caracteriza por lo siguiente:

a) Es un derecho real. Esta característica la expresa el artículo 881º del

Código civil.

b) Es indivisible. El derecho de retención, como los demás derechos

reales de garantía, es indivisible porque expresa disposición del numeral

1123 del código Civil que establece, además, que el derecho de

retención puede ejercitarse por todo el crédito o por el saldo pendiente y

sobre la totalidad de los bienes que están en posesión del acreedor o

sobre uno o varios de ellos.

c) Recae sobre bien ajeno. No es posible ejercitar el derecho de retención

sobre bien propio, necesariamente debe hacerse sobre bien ajeno, en

especial, sobre bien deudor. Tiene misión de servir como garantía

subsidiaria por el crédito pendiente de pago.

d) Es accesorio. El derecho de retención sólo existe cuando hay un crédito

no garantizado. Cancelada la obligación crediticia, desaparece el

derecho de retención en razón del principio que dice: “lo accesorio sigue

la suerte del principal”.

e) Usurpación prohibida. El retenedor no puede adquirir la propiedad por

prescripción, por ser un poseedor inmediato que posee no para sí, sino

para el propietario.

f) Defensa. Siendo el retenedor un poseedor, puede defender su posesión

mediante los interdictos y las acciones posesorias, en aplicación de los

artículos 920º y 921º del Código Civil.

44. SUPUESTOS DE APLICACIÓN



En lo que toca a este punto, de la segunda parte del artículo 1123 del Código

Civil se puede inferir con claridad cuáles son las situaciones en que procede la

aplicación del derecho de retención.

El primer supuesto en el que se pone el artículo es cuando la retención se

halla en la norma legal; es decir, cuando por mandato expreso de un

dispositivo legal el retenedor puede mantener la tenencia de un bien en tanto

no se satisfaga su crédito. Así sucede, por ejemplo, en el caso del artículo 918

del Código Civil que dispone que aquel poseedor de un bien al cual le ha

introducido mejoras (entendemos que se trata de mejoras necesarias e incluso

útiles) puede retener el bien en tanto su propietario no reembolse el valor de las

mismas.

El otro supuesto en el que procede la aplicación del derecho de retención está

más bien enfocado como una cláusula abierta; vale decir, el legislador ha

plasmado en la norma el requisito fundamental que debe presentarse para que

la tenencia de un bien pueda ser considerada como un derecho real de

retención, nos referimos a la conexión entre el crédito y la cosa retenida.24

45. BIENES NO SUCEPTIBLES DE RETENCIÓN

El Código Civil en su artículo 1124º refiere que: “La retención no puede

ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estén destinados a ser

depositados o entregados a otra persona”.

Similar disposición fue recogida ya en el artículo 1031 del Código Civil de 1936.

La comentada norma encontraría su razón de ser en la protección que ha

querido brindar el legislador a las relaciones entre el propietario del objeto y

terceros, evitando "una solución de continuidad de perjudiciales efectos".

La intención del legislador sería evitar que la cosa entregada a un intermediario

que debe, a su vez, entregarla a un tercero, pueda permanecer bajo la tenencia

de aquel, perjudicando de esta forma las relaciones que pueda tener el

propietario con personas ajenas a quien pretende retener el bien.

24 MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos. Definición de retención de Hipoteca. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)



Teniendo en cuenta lo dicho, es necesario aclarar que el objeto no puede ser

materia de retención si al momento de su entrega no se precisó que, a su vez,

debía ser entregado a un tercero. El aviso de que la tenencia del bien debe ser

trasladada a una tercera persona, debe ser emitido desde que la cosa es

recibida por quien actuará como intermediario, pues en caso contrario este sí

podría ejercer la retención por un crédito que se haya originado en razón del

bien.

Sin embargo, resulta discutible el supuesto en que el aviso de entrega al

tercero haya llegado una vez que se entregó el bien al intermediario, pero antes

de que se origine el crédito cuyo pago se pretende forzar con la retención.

Pensamos que la razón que justifica la existencia de la norma, esto es, la

protección a las relaciones del propietario con terceros, también determina que

ante la situación descrita se entienda proscrita la posibilidad de retener el bien

entregado, salvo que se demuestre que el propietario de la cosa actuó con

mala fe.

En este punto, vale la pena reiterar lo que manifestamos al comentar el artículo

1123 del Código Civil, en cuanto a que, si quien aspira a retener el bien lo

hubiera devuelto a su propietario a pesar de tener un crédito a su favor, el

primero no podrá luego mantener la tenencia del bien que se le hubiera

entregado nuevamente para que a su turno lo entregue a un tercero, ya que se

habría perdido la inmediatez de la tenencia, la cual resulta indispensable para

ejercer el derecho de retención.

46. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1125º C.C.)



“El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el

crédito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que

estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos”.

En virtud de este derecho el acreedor que posee un bien que pertenece a su

deudor puede mantenerlo en su poder hasta que se haga efectivo el pago

íntegro de la obligación. Obviamente debe verificarse que se cumpla con el

principio de conexión entre el crédito y la cosa retenida, o que tal derecho

emane de la propia ley, como lo prevé la última parte del artículo 1123 del

actual Código Civil.

Esta característica del derecho de retención impide al propietario-deudor exigir

al retenedor (retentor) la reducción de su derecho a retener los bienes que

mantiene en su poder, por el hecho de haber abonado parte del crédito;

existiendo saldo pendiente de ser pagado subsiste la facultad del retenedor de

conservar en su poder todo el bien o todos los bienes del deudor, aun cuando

el valor de estos exceda el de aquella (obligación pendiente) o que los mismos

sean divisibles; por su parte el acreedor-detentador no estará obligado a

entregar el bien o los bienes hasta que la deuda haya sido íntegramente

pagada.25

47. LIMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1126º C.C.)

“La retención se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda

que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza”.

Esta norma establece un límite valorativo para el ejercicio del derecho de

retención. Nos parece que la intención del legislador ha sido clara: evitar el

ejercicio abusivo de la facultad que se le otorga a quien tiene un derecho de

crédito en razón de una cosa.

25 LAMA MORE, Héctor. Indivisibilidad del derecho de retención. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)



Ahora bien, la primera de las causas de extinción en las que se pone la norma

es cuando el deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se verá forzado a

entregar la cosa pues no existe una obligación cuyo pago justifique el

mecanismo de presión que implica la tenencia del bien. Lo dicho puede

enfocarse además como una aplicación del principio de que lo accesorio sigue

la suerte de lo principal.

Por otra parte, la retención cesa en caso de que el deudor otorgue una

garantía, sea de naturaleza real o personal, que resulte suficiente para

respaldar el pago de su deuda. Esta parte de la norma puede ser concordada

con la primera parte del artículo 1123 del propio Código Civil.

Finalmente, queda la incógnita respecto al plazo que tiene el retenedor para

devolver el bien una vez extinguido el derecho de retención. El legislador no se

ha pronunciado al respecto; sin embargo, pensamos que la devolución debe

realizarse tan pronto como se cancele la obligación y teniendo en cuenta un

plazo razonable para que ella se produzca. En caso contrario, el propietario del

bien podría demandar la indemnización por los daños que se le produzcan

como consecuencia de la tenencia ilegítima.26

48. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIÓN (ART.

1127º C.C.)

“El derecho de retención se ejercita:

1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se

cumpla la obligación por la cual se invoca.

2.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a

conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el

derecho de retención por una garantía suficiente.

26 MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos. Límite y cese del derecho de retención. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)



EXTRAJUDICIALMENTE

Cuando el derecho de retención se ejercita extrajudicialmente, se dice que el

medio que se utiliza es el de la auto-tutela como forma de solución de

conflictos. Por supuesto se trata de una auto-tutela autorizada por el sistema,

por lo tanto excepcional. Se ejercita aun contra la voluntad del propietario

requirente y se mantiene hasta que este cumpla íntegramente la obligación.

Constituye una verdadera presión psicológica al deudor-propietario, quien se ve

en la necesidad de cumplir con la deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr

la recuperación del bien; un arma efectiva del poseedor acreedor frente al

propietario deudor. Se trata en realidad de una ejecución privada.

JUDICIALMENTE

Iniciado el juicio con el objeto de obtener la restitución del bien, el demandado,

que se considera acreedor del demandante en virtud de una obligación conexa

con el bien, puede oponerse a la entrega promoviendo la excepción respectiva.

Dicha defensa no constituye en esencia una excepción de naturaleza procesal,

como las que se encuentran previstas en el artículo 446 del Código Procesal

Civil. Se trata en realidad de una excepción sustantiva; de una defensa cuyo

objeto no es poner fin al derecho de restitución que pretende el demandante,

sino dilatar la entrega; tal excepción permite diferir legítimamente la restitución

de la cosa, en tanto el deudor-propietario no cumpla la obligación conexa con el

bien cuya devolución reclama. Precisamente la retención consiste en resistir a

una acción que nace de una obligación de restitución, que incumbe al

retenedor.

La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de abonar la

deuda, constituyendo garantía suficiente. La disposición es genérica, así que la

garantía que se sustituya puede ser de naturaleza personal o real; es decir,

puede el deudor-propietario constituir fianza o que una entidad bancaria o

cualquier persona, natural o jurídica, con bienes realizables en el territorio

nacional, lo afiance; puede también constituir prenda o hipoteca respecto de

otros bienes de su propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo

garantías reales a favor del acreedor-retenedor. Obviamente, será el juez del



proceso quien decida si la garantía constituida a favor del retentor, es o no

suficiente.27

49.DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE INMUEBLES (ART. 1128º C.C.)

“Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto contra

terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble”.

Solo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título

oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de

retención estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición.

Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retención puede ser

registrado mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial”

El legislador ha optado, en este caso, por la seguridad jurídica que proporciona

el Registro Público a terceros que adquieren a título oneroso derechos sobre

inmuebles. La publicidad prevalece sobre el interés privado del acreedor que

tiene en su poder un bien que pertenecía a su deudor.

En este caso, resulta evidente que quien tiene el predio en su poder, solo podrá

ejercer su derecho de retención sobre este cuando quien le solicite la entrega

del mismo sea el propietario y a la vez su deudor. Para ello no requerirá que su

derecho se encuentre inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos. No

sucederá lo mismo si quien le reclama la entrega es un tercero, es decir, el

nuevo dueño; en ese supuesto, el poseedor solo podrá ejercer su derecho a

retener el bien, por la deuda que le tiene su anterior propietario, si el referido

derecho estuviera inscrito con anterioridad a la inscripción del derecho del

adquiriente. Se aplica en este caso la regla prior in tempore, potior in iure, es

decir, primero en el tiempo mejor en el derecho.

No obstante, queda establecido que, en virtud del primer párrafo del artículo

objeto de comentario, en cualquier caso, cuando el poseedor de un inmueble

27 LAMA MORE, Héctor. Formas de ejercitar el derecho de retención. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)



requiera ejercer su derecho de retención frente a terceros, ese derecho debe

estar inscrito en los Registros Públicos.

Ahora bien, ¿cómo se logra que el derecho de retención se inscriba en los

Registros Públicos? La pregunta admite, por lo menos, dos opciones. La

primera, es que ello se puede obtener en virtud de un acuerdo, convenio o

contrato celebrado entre el propietario del bien y el acreedor-poseedor, elevado

a escritura pública o con la formalidad sustitutoria que permita el acceso al

sistema registral. La otra es la que se obtiene como resultado de un proceso

judicial, donde el juez, en mérito de lo actuado, dispone la inscripción del

derecho de retención que le corresponda al demandante. Esta última resultará

indispensable si el bien inmueble no se encuentra inscrito en los Registros

Públicos, lo que permitirá al retenedor la oponibilidad de su derecho a los

terceros que adquieran el bien.28

50. EMBARGO DEL BIEN (ART. 1129º C.C.)

“El derecho de retención no impide el embargo y el remate del bien, pero

el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregándole

el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crédito y salvo la

preferencia hipotecaria que pueda existir”.

A simple vista, la interpretación y aplicación de esta norma no presentan

mayores problemas prácticos. Sin embargo, dicha percepción se desvanece si

se repara que ambas son distintas dependiendo de la naturaleza de los bienes

(muebles o inmuebles) y, sobre todo, en función de las pruebas que sustentan

la retención. Este último punto sin duda es el más discutible y el que mayores

problemas genera, pues evidencia con más claridad la colisión entre el derecho

de retención ejercido por el acreedor que tiene en su poder el bien del deudor,

y el derecho a contar con una medida cautelar que garantice la efectividad de

la tutela jurisdiccional pretendida por otro acreedor. Veamos:

28 LAMA MORE, Héctor. Derecho de retención sobre inmuebles. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)



La norma en comento alude genéricamente al “bien”, de modo que podríamos

pensar que da lo mismo que alguien oponga su derecho de retención frente al

embargo de un mueble o de un inmueble. Una interpretación sistemática, sin

embargo, nos revela que el retenedor únicamente podrá oponer su derecho de

retención frente al tercero acreedor que ha embargado el mismo inmueble

retenido, si inscribe su derecho en el Registro de Propiedad Inmueble. El

artículo 1128 del Código Civil es claro cuando prescribe: “Para que el derecho

de retención surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la

propiedad inmueble”.

En la práctica será rarísimo que el retenedor cuente con un título inscribible en

el que conste su derecho, razón por la cual tendría que solicitar la inscripción o,

en su caso, la anotación preventiva, en la vía judicial.

El Código Civil, en su artículo 1127 inciso 2), señala que el derecho de

retención se ejercita, judicialmente, como excepción que se opone a la acción

destinada a conseguir la entrega del bien; y, respecto a los bienes inmuebles

no inscritos, en su artículo 1128 prescribe que el derecho de retención puede

ser registrado mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial,

pero no prevé el caso de la inscripción del derecho de retención sobre

inmuebles inscritos. Pese a ello, creemos que no hay óbice para solicitar la

inscripción o anotación preventiva del derecho de marras, ya sea se trate de

inmuebles inscritos o no inscritos, respectivamente.

Por una cuestión práctica, la inscripción o, en su caso, la anotación preventiva

del derecho de retención sobre inmuebles, debería solicitarse a través de una

medida cautelar genérica. De hecho, si lo que busca el acreedor es garantizar

que el deudor le cancele su crédito, reteniendo en su poder un bien de este, no

tendría sentido que demande (sin más) la inscripción de su derecho de

retención. Recuérdese que éste es un derecho accesorio a la obligación

principal, por lo que (en aras de la eficiencia y la agilización del cobro del

crédito), el pago de éste es el que debe demandarse; y, para efectos de oponer

la retención del inmueble a terceros, este derecho debe ser inscrito por medio

de una medida cautelar genérica. Así, el retenedor no solo permanecerá en

poder del inmueble oponiendo eficazmente su derecho contra terceros, sino



que, al final del proceso y con sentencia favorable, podrá solicitar la ejecución

forzada del inmueble retenido.

51. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE

RETENCIÓN (ART. 1130º C.C.)

“Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la

propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario”.

Nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado pacto

comisorio o lex commissoria en los Derechos Reales de Garantía, como la

hipoteca, la anticresis y la prenda. Siguiendo esta tendencia también la

consagra para el derecho de retención.

Recordemos que el pacto comisario, vale decir, el pacto por el cual el deudor

concede al acreedor la facultad, sin necesidad de acción judicial y ante el

vencimiento del pago del crédito, de hacerse de la propiedad del bien dado en

garantía, desde antiguo era considerado un pacto lícito en las obligaciones

sinalagmáticas.

La fundamentación de declarar nulo el pacto comisario por el cual el acreedor

puede apropiarse de la cosa cedida en garantía, reposa en la "equidad" de las

contraprestaciones, entendida en la proporcionalidad que debe existir entre el

crédito del acreedor y el pago del deudor. Resulta que el artículo 1130, al

prohibir que el retenedor se apropie del bien retenido, lo hace con la finalidad

de neutralizar cualquier desequilibrio patrimonial excesivo que pudiera existir

entre el bien del deudor y el crédito. Vemos, pues, que el tema, en nuestra

opinión, se centra en la valorización de las prestaciones de cada una de las

partes, dado que para nuestro Código, podría presentarse la situación en que

el acreedor-retenedor se quede con la cosa retenida, cuyo precio o valor es

superior a la deuda del obligado.

Sin embargo, el artículo 1130 no se detiene solamente en estipular que el

retefledor no adquiere la propiedad del bien retenido aunque el deudor no

cumpla con su obligación, sino que va más allá, al imponer inflexiblemente que



es nulo todo pacto en contra de este artículo, es decir, prohíbe el pacto

comisario.29

52. APLICACIÓN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART.

1131º C.C.)

“Las reglas de este título son aplicables a todos los casos en que la ley

reconozca el derecho de retención, sin perjuicio de los preceptos

especiales”.

Este es un artículo remisivo, que hace extensivas las reglas contenidas en el

Código Civil a cualquier dispositivo legal que recoja la posibilidad de que el

tenedor de una cosa pueda retenerla hasta que su propietario no cumpla con

pagarle el crédito que tiene a su favor. Así, la norma comentada procura

establecer límites mínimos que delineen la facultad otorgada al retenedor por

un precepto que, probablemente, no desarrolla en mayor medida la figura

jurídica de la retención.30

“A excepción de la prohibición del derecho de retención en la anticresis, el

Código Civil autoriza en los siguientes casos:

a) En el Pago, artículo 1230º

b) En el Secuestro, art. 1863º

c) En el Comodato, art. 1748º y 1751º

d) En el Mandato, art. 1799º

e) En el Hospedaje, art. 1717º

f) En la Posesión, art. 918º, y

g) En el Depósito, art. 1852º”.31

29 ALDEA CORREA, Vládtk. Nulidad del pacto comisorio en el derecho de retención. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)30 MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos. Aplicación extensiva del derecho de retención. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)31 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. 1ª edición. Perú. Editorial RODHAS. 2002. Tomo I. Pp. 1204.



CONCLUSIONES

El objeto de la anticresis es la cosa gravada que es un inmueble. La

anticresis es un derecho real de garantía, por cuanto la relación

contractual, relacionado con los contratos.

Se trata de una norma de innegable importancia y aplicación práctica, que

permite incorporar, dentro de las garantías hipotecarias, a conjuntos de bienes

integrados a una actividad económica, superando de esa manera las

dificultades que plantea la distinción rígida entre bienes muebles e inmuebles.

Del art.1113º se deduce que el deudor hipotecario puede establecer

gravámenes con el mismo bien con varios acreedores.

la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que deben

cumplirse para efectuar la inscripción

El derecho de retención puede ser aplicado supletoriamente en los

casos previstos por la ley, así lo estipula el artículo 1131º del Código

civil. Este es bueno en cuanto puede ser aplicable extrajudicialmente

para garantizar el pago de una deuda.

Que Tiene un requisito constitutivo que es la formalidad de la hipoteca,

tiene que elevarse por escritura pública, y luego ser inscrito en registro

de propiedad.



RECOMENDACIONES

El acreedor debe aplicar su derecho de retención también contra los

terceros adquirientes, los acreedores quirografarios y los acreedores

hipotecarios.

Creemos conveniente que el legislador revise el artículo 1096 del Código

Civil, ya que hace mención a la prenda, derecho real ya derogado por la

Ley de Garantía Mobiliaria, ya no debe hacerse mención de la Prenda.

En la anticresis el acreedor no sólo debe percibir los frutos, sino también

debe utilizar todos los medios para producirlos.

En los Derechos Reales de Garantía, constituye una manera de

garantizar una deuda, pero muchas veces, ésta no es cumplida. Por ello

se recomienda establecer buenas relaciones.

Se recomienda que en un contrato de hipoteca, el acreedor no prohíba que el deudor pueda constituir nuevas hipotecas, ya que incurriría en nulidad.

Ya que el derecho de retención en uno de sus supuestos de aplicación

es que haya una conexión entre el crédito y el bien retenido, que

muchas veces no se da, ya el bien en algunos casos es de más valor

que el monto del crédito. Por ello creo que debe haber una norma

específica que sanciones al retenedor en estos casos.

Hay que orientar a la persona natural que no tenga conocimiento de

cómo adquirir un bien inmueble para así que no sean estafadas, es para

dar seguridad a la persona cuando se van a llevar a cabo los negocios

jurídicos sobre esos bienes.



BIBLIOGRAFÍA

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.

26ª edición. Argentina. Editorial Heliasta. 1998. Tomo III.

CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros. Código Civil, Comentado –

Concordado – Anotado. 1ª edición. Lima – Perú. Ediciones Jurídicas.

1997. Volumen 7.

CODIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES JURISTAS.

Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Edit. Gaceta Jurídica. 2003.

Tomo V.

Enciclopedia Jurídica OMEBA. Argentina. Editora DRISKILL. 1979.

Tomo XXIV.

PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil. 3ª edición.

Lima – Perú. Editorial Huallaga. 2000. Tomo I.

VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú.

Editorial San Marcos.

ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. 1ª edición. Perú.

Editorial RODHAS. 2002. Tomo II.



“Año de la Consolidación Económica y Social del Perú”

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS – PIURA

Facultad de Derecho y ciencia Política

TEMA :

Derechos Reales de Garantía: Anticresis, Hipoteca y Derecho de Retención

CICLO :

V

PROFESOR :

Arturo Zapata Avellaneda

INTEGRANTES :

GALECIO RÍOS, Giancarlo Adolfo

IRAZABA YOVERA, Dennys Germán

PRETTO MEJÍA, Anthony Jesús

PRETTO MEJÍA, Guilliano Salvador

RIOFRÍO GONZALES, Alan Félix

SANTOS TINEO, José Alcides


anticresis e hipoteca en el derecho civil peruano

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