antecedentes - aragon.esaragon.es/estaticos/gobiernoaragon/organosconsultivos... · tubo neural, en...

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

1

DICTAMEN Nº 25 / 2011

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la

Administración incoada como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Obispo

Polanco de Teruel.

ANTECEDENTES

Primero.- Inicia el expediente de responsabilidad una reclamación formulada en fecha 7 de

octubre de 2009, en la que se interesaba el pago de una indemnización de 300.506 euros más intereses

de demora, derivada de los daños y perjuicios que se entienden padecidos como consecuencia de la

asistencia sanitaria prestada durante su embarazo a “X” en el Hospital Obispo Polanco de Teruel y no

haber sido advertido el matrimonio de que iban a tener un hijo diagnosticado con “Síndrome de

Down, trisomía del par 21”. La reclamación presentada se funda en los siguientes hechos:

- La gestante siguió el preceptivo control de embarazo en el Hospital Obispo Polanco, con

visitas los días 7 de abril, 5 de mayo, 28 de julio, 8 de septiembre, 6 de octubre, 14 de octubre, 21 de

octubre y 28 de octubre de 2008, sin que fuera detectada anomalía alguna en el feto.


2

- Durante la gestación le fueron practicadas tres ecografías en fechas 7 de abril, 12 de junio y 8

de septiembre de 2008.

- También le fueron realizadas analíticas en fechas 30 de abril, 12 de junio, 18 de julio, 25 de

septiembre y 2 y 3 de noviembre de 2008.

- En ningún momento fue informada la gestante de que el hijo que esperaba padecía el

cariotipo masculino con trisomía del par 21 o síndrome de Down. Tampoco fue informada de las

pruebas opcionales invasivas a las que podía someterse, como la amniocentesis (muestra de liquido

amniótico) o la biopsia corial (muestra de placenta).

- Con el fin de comprobar si existió error diagnóstico, la madre solicitó copia de su historial,

que le fue expedida el 23 de julio de 2009, si bien no era completo, por lo que al siguiente día 31

solicitó le fuera expedido de forma completa, lo que se dice no haber sido nunca conseguido, además

de haber sido emitidos documentos y pruebas que no pertenecen a la solicitante, intentando así

confundirla.

- A consecuencia de la actuación médica negligente, la reclamante ha sido diagnosticada de

“trastorno adaptativo” derivado fundamentalmente del impacto emocional de conocer que el hijo

nacido disponía de síndrome de Down, agravado por la falta de colaboración de la Administración

dando traslado de un historial sesgado, incluso con datos de otros pacientes.

- En el análisis de bioquímica en suero realizado el 30 de abril de 2008, el Srm Alfa

Fetoproteína arroja un resultado de 23 ng/mg, que fue resaltado con la indicación “* *”, lo que

debiera haber inducido al obstetra a su repetición o bien haber sugerido a la progenitora la realización

de otro tipo de pruebas como la amniocentesis o la biopsia corial.

- En las pruebas ecográficas remitidas a la progenitora, no aparecen las medidas del pliegue

nucal y del tabique nasal.

Segundo.- Por escrito de fecha28 de octubre de 2009, es comunicado al asesor de la familia el

inicio del expediente de responsabilidad patrimonial, con indicación del procedimiento a seguir,


3

órgano competente para resolver, plazo para hacerlo y signo del silencio en el caso de no existir

resolución expresa.

Tercero.- Por escritos de fecha 6 de noviembre de 2009 y en seguimiento del protocolo de

gestión de siniestros, se da traslado de la reclamación a la Compañía Zurich y a la Correduría Aon Gil

y Carvajal.

Cuarto.- Con fecha 19 de noviembre de 2009 se efectúa la designación para la emisión de

informe por parte de la Inspección médica.

Quinto.- Por escrito de fecha 13 de noviembre de 2009 fueron remitidos los antecedentes

referentes a la historia clínica de la embarazada.

Sexto.- Mediante informe de la Jefatura del Servicio de Tocoginecología del Hospital Obispo

Polanco, de fecha 11 de noviembre de 2009 se pone de manifiesto que a todas las pacientes se les

practica en el primer trimestre del embarazo dos pruebas para descartar el síndrome de Down, una de

ellas es una ecografía sobre la semana 12 mirando tres parámetros: hueso nasal, pliegue nucal y

ductus venoso. La otra, una analítica para el Triple Screening, el Síndrome de Edgard y defectos en el

tubo neural, en la semana 14, que da un valor estadístico en función de la edad. El resultado para la

edad de la paciente es que 1 de cada 994 pacientes podría tener un hijo con el síndrome de Down.

Ponderando también raza, peso, tabaco, diabetes, el resultado era de 1 por cada 4.464 gestantes. Y

atendiendo al síndrome de Edgard era de 1 por cada 35.780 casos, no presentando defectos en el tubo

neural. El Servicio aconseja la práctica de amniocentesis en aquellas pacientes cuya cifra de riesgo es

menor de 1 por 300 pacientes, aunque el laboratorio genético de Zaragoza aconseja 1 por cada 225.-

Una vez realizadas las pruebas se cita a la paciente para informarle los resultados, sin perjuicio de que

la prueba está disponible para quienes lo solicitan. Todas las pruebas deben de realizarse antes de la

semana 15, dado que los estudios ulteriores no van encaminados a descartar en cuestionado síndrome.


4

Séptimo.- En informe de la Dra. …, de fecha 13 de noviembre de 2009, expresa que en la

primera visita de la paciente, tras confirmar la viabilidad fetal se solicitan marcadores de riesgo de

cromosomopatías, como son la ecografía del primer trimestre y el Screening bioquímico. En la

ecografía del primer trimestre se le estudió pliegue nucal, ductus venoso y hueso nasal, estando los

tres dentro de la normalidad. En el triple Screening se realiza la Alfa fetoproteína y la BHCG, siendo

el programa informático el que da los resultados de probabilidad a efectos del síndrome de Down, de

Edgard y de defectos en el tubo neural, dando en este caso todos ellos de bajo riesgo. Se informó al

paciente de los resultados haciendo hincapié en que no existe certeza absoluta de la normalidad del

feto, pues ello debe corroborarse con la amniocentesis a petición propia, asumiendo los riesgos de la

prueba. A las 20 semanas se hizo ecografía morfológica que no detectó defectos en la anatomía. A las

33 semanas la ecografía de crecimiento reveló normalidad. Por ello se entiende que el seguimiento

del embarazo fue correcto y que se dio toda la información posible.

Octavo.- Mediante informe del Inspector médico …, de fecha 25 de febrero de 2010, tras una

extensa exposición de los antecedentes que constan en la historia clínica, expresa que los asteriscos

expuestos al lado del resultado no implican valores fuera de la normalidad en el embarazo, tal como

interpretan los reclamantes, sino en las pacientes no embarazadas (sin olvidar que la BHCG también

se utiliza como marcador en determinadas patologías al margen del embarazo, como pueden ser los

tumores ováricos). En el caso de que se trata, el seguimiento del embarazo cumplió, según puede

comprobarse, el protocolo de la SEGO. Se practicaron las pruebas oportunas de detección prenatal.

No se aprecia incorrección alguna en el seguimiento y fue comunicada a los padres toda la

información posible.- El diagnóstico prenatal puede detectar hasta un 70% de los casos de síndrome

de Down, lo que significa que hasta un 30% de los casos no se detectarán hasta el mismo momento

del nacimiento, y lo que implica que las pruebas realizadas pueden ser falsamente negativas en uno de

cada tres casos, sin que ello signifique exista una mala o indebida praxis de la actuación médica. Si

alguna inexactitud pudiera detectarse sería la ausencia de filiación detectada en la ecografía de la

semana 11, que es de de carácter leve y se produce con relativa frecuencia por el exceso de trabajo del

personal auxiliar encargado de realizar la anotación, lo que fue subsanado en un momento posterior.


5

Por ello ha de concluirse que no existe infracción de la lex artis ad hoc y no procede estimar la

reclamación formulada.

Noveno.- Con fecha 4 de marzo de 2010 fue dada copia del expediente al interesado.

Décimo.- Con fecha 17 de mayo de 2010, la representación de los reclamantes dirige escrito

solicitando ser informado de la tramitación de la reclamación presentada, instando, en su caso, a que

sea resuelta.

Undécimo.- Por escrito de fecha 1 de junio de 2010, es informado el reclamante del estado y

situación de su reclamación, con aportación de los informes médicos anteriormente emitidos.

Duodécimo.- El informe emitido por Dictamed I & I SL, de fecha 28 de mayo de 2010,

suscrito por tres especialistas en obstetricia y ginecología, tras la exposición de los correspondientes

antecedentes, expresa que el diagnóstico de la cromosomopatías fetales se efectúa a partir de su

estudio citogenético, intentando seleccionar a las mujeres con factor de riesgo que justifique la

utilización de procedimientos invasivos obteniendo material celular y realizando el cariotipo fetal.

Esta selección se puede realizar utilizando criterios clínicos y epidemiológicos (edad materna de 35

años o más en el momento del parto, antecedente de gestación previa con cromosomopatía, progenitor

portador de anomalía cromosómica, antecedente de aborto de repetición o muerte fetal sin causa

establecida), cribado con marcadores bioquímicos en suero materno (cribado bioquímico del primer y

segundo trimestre), o cribado con marcadores ecográficos (combinación de los métodos anteriores).

Los criterios varían en cada Comunidad Autónoma o incluso dentro de éstas entre las diferentes áreas

de asistencia sanitaria. El criterio de los 35 años puede ser elevado a una edad más avanzada. El

síndrome de Down representa la aneuploidía autosómica variable más frecuente en la naturaleza

humana y constituye la principal causa de deficiencia mental en la infancia. Se presenta

aproximadamente en 1 por cada 660 nacidos vivos y su incidencia aumenta a medida que lo hace la


6

edad de la madre. Un número creciente de países cuenta con sistemas para detectarlo,

tradicionalmente sobre la base de la amniocentesis, si bien, la selección sobre la base de la edad

materna solo detecta del 20 al 30% de los fetos afectados, ya que la mayoría de los embarazados

suceden en mujeres menores de 35 años. En las últimas décadas se han implementado diferentes

métodos de detección, entre ellos el screening bioquímico materno en el segundo trimestre (que

detecta cerca de un 60% de los casos) y la medición de la translucencia nucal entre la semana 11 y la

14 (que permite aumentar la detección hasta un 80% de los casos). El examen ultrasonográfico fetal

presta ayuda limitada para detectar la trisomía del par 21, ya que no más del 30 o 40% de los fetos

disponen de anomalías fetales tales como defectos cardíacos septales, atresia duodenal e hidrops

fetalis. Dentro de los marcadores destacan el incremento del grosor nucal, braquicefalia,

ventriculomegalia leve, perfil plano, foco cardíaco ecogénico, intestino ecogénico, pieltasis,

acortamiento de los huesos largos (particularmente fémur y húmero) hipoplasia de la falange media

del quinto metacarpiano y separación anormal del dedo gordo del pie. En el caso que nos ocupa no

fueron detectados ninguno de estos indicadores en las pruebas realizadas, y así lo acreditó el

nacimiento posterior, lo que significa que la única prueba que podía haber detectado el síndrome lo

era la amniocentesis, que no estaba indicada a tenor de todos los marcadores utilizados, poniéndose

de manifiesto que todos los profesionales que intervinieron atendiendo a la embarazada lo hicieron

con arreglo a la lex artis ad hoc.

Decimotercero.- Por escrito de fecha 15 de junio de 2010 es otorgado trámite de audiencia a

los interesados, retirándose copia del expediente el 25 de junio y realizándose alegaciones con fecha

14 de julio de 2010 en las que los reclamantes señalaban varios defectos e interesaban la realización

de varias averiguaciones.

Decimocuarto.- Mediante escrito presentado el 6ª de septiembre de 2010, los reclamantes

reiteraban su anterior pretensión de que fueran realizadas mayores averiguaciones y pruebas.

Aportaban informe del Dr. …, especialista en obstetricia y ginecología en el que se denuncia que no

consta en la documentación facilitada a los reclamantes la serología frente a lúes, el cultivo de

exudado rectal y puede detectarse algún error. Al margen de ello, tras una exposición científica de la


7

utilización en el tiempo de los marcadores del síndrome de Down, para el caso en cuestión, denuncia,

por una parte, que no existe un informe relativo al marcador ecográfico del primer trimestre

(fundamentalmente, pliegue nucal, disponiendo tan solo los reclamantes de unas fotografías cuya falta

de identificación no permiten concluir que se trate de la paciente afectada. Además aparece un

estudio ecográfico de fecha 8 de septiembre de 2008 que no parece corresponderse con ninguno de

los realizados a la paciente. Y de las fotografías realizadas, no se deduce que la técnica utilizada se

adapte a las recomendaciones de la SEGO, ya que la imagen fetal no ocupa las tres cuartas partes de

la pantalla, ni existen diferentes perspectivas que permitan aceptar la mayor medición del pliegue

nucal, además de que el amnios está pegado al dorso fetal. La imagen fetal ocupa el 50% de la

pantalla, lo que imposibilita ver las diferentes estructuras intracraneales que garanticen la correcta

técnica en la medición de la traslucencia nucal. Por otra parte, no se aplicó a la paciente la mejor

técnica de despistaje bioquímico de cromosomopatías de las que disponemos, que es el cribado

bioquímico del primer trimestre. Además, no resulta conocido el programa informático aplicado en el

screening realizado en el segundo trimestre ni si realmente fueron valoradas variables que pueden

influir en el valor del HCG (tabaquismo, raza, gemelaridad, edad, etc.), existiendo dudas de que fuera

realizado correctamente. Para terminar, llama la atención sobre el hecho de que no exista el

documento del consentimiento informado suscrito por la paciente en el que queden reflejados los

resultados porcentuales de los diferentes estudios con objeto de que la pareja progenitora pudiese

adoptar la postura que considerase más adecuada en relación al aseguramiento de ausencia de

cromosomopatía mediante la amniocentesis o la biopsia corial. No consta que la paciente fura

debidamente informada al respecto. Concluye, no obstante, el informe emitido, en que no se puede

defender una mala praxis por realizar el screening bioquímico de segundo trimestre para descartar

eventuales cromosomopatías, aunque sí podía haberse informado a la paciente que existían otras

pruebas con mayor rendimiento como el despistaje bioquímico del primer trimestre. A ello cabe

añadir que el estudio realizado el 12 de junio de 2008 no detectó alteraciones morfológicas reveladas

al nacimiento como el paladar ojival (el estudio relata la boca normal), lengua grande (no detectada),

raíz nasal plana (el estudio revela normalidad). La descripción no se ajustaba a las recomendaciones

de la SEGO, aunque a efectos del síndrome de Down podía se intrascendente, en cuanto a que partir

de la semana 20 no había tiempo material para realizar el estudio de confirmación (amniocentesis) y

poder acogerse a la interrupción voluntaria del embarazo. Como resumen, no se puede asegurar que

fueran agotadas las posibilidades que la Medicina pone a disposición del facultativo para el

diagnóstico prenatal del síndrome de Down.


8

Decimoquinto.- Con fecha 15 de septiembre de 2010 fue interesada la aportación al expediente

de información sobre el programa informático aplicado al screening bioquímico realizado en el

segundo trimestre, la marca, modelo y año de fabricación y fechas de revisión del aparato ecográfico

con el que fueron realizados los estudios, con indicación de si es o no de alta resolución, y el nivel

que ostenta el ecografista que realizó el estudio. Ello fue debidamente contestado en fecha 26 de

octubre de 2010, siendo trasladada la respuesta a los reclamantes en fecha 4 de noviembre de 2010.

Decimosexto.- Por escrito fechado el día 1 de diciembre de 2010, con entrada en el Consejo

Consultivo de Aragón al siguiente día 20 de diciembre, la Consejera de Salud y Consumo solicita la

emisión de dictamen preceptivo en relación a la propuesta de resolución de fecha 30 de noviembre de

2010, desestimatoria de la petición de que fuera declarada la responsabilidad patrimonial de la

Administración como consecuencia del funcionamiento de los servicios sanitarios.

Decimoséptimo.- Han sido realizados los trámites pertinentes en orden a satisfacer el

procedimiento legalmente establecido. La propuesta elaborada por la Secretaría General Técnica del

Departamento de Salud y Consumo, previamente a ser sometida a esta Comisión, viene precedida del

correspondiente historial en el que quedan detallados los hechos más significativos (adecuadamente

sistematizados), los fundamentos jurídicos y los argumentos que correcta y debidamente trazados y

razonados, resultan conducentes a formular la propuesta que se efectúa.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

El dictamen solicitado se ubica en el marco de las competencias asignadas al Consejo Consultivo

de Aragón, según previene el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo


9

Consultivo de Aragón, que dispone la necesidad de consulta preceptiva a este órgano consultivo en el

supuesto de “reclamaciones administrativas de indemnización de daños u perjuicios en cuantía

superior a 6.000 euros”. Su confección viene también contemplada por los artículos 13, 18 y 19 del

Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón, así como por el artículo 12 del RD 429/1993, de

26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en

materia de responsabilidad patrimonial.

Corresponde a la Comisión la confección del dictamen, de conformidad con lo preceptuado en

los artículos 19 y 20 de la citada Ley y en el artículo 19 del expresado Decreto 148/2010, al no

hallarse expresamente atribuida su emisión al Pleno del órgano consultivo.

II

El Consejo Consultivo de Aragón debe pronunciarse sobre la propuesta que efectúa la

Secretaría General Técnica del Departamento de Salud y Consumo a la Consejera del Departamento.

En ella se propugna que sea desestimada la reclamación indemnizatoria presentada como

consecuencia del funcionamiento de los servicios sanitarios de la Diputación General de Aragón.

El marco general que regula los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la

Administración arranca de la previsión establecida en el art. 106 de la Constitución, que, en la

actualidad, obtiene un desarrollo ulterior en los artículos 139 y sgs. de la Ley 30/1002, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento

Administrativo Común (LRJAP), complementados, esencialmente a nivel del trámite, por el RD

429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones

Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Los requisitos que cabe inferir de cuadro normativo expresado pueden ser, sustancialmente,

los siguientes: 1) Existencia de un daño o perjuicio antijurídico, efectivo, evaluable económicamente

e individualizado; 2) Existencia de relación de causalidad entre el daño o perjuicio sufrido y el

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin intervenciones extrañas que pudieran

influir en dicha relación causal; 3) Inexistencia de fuerza mayor; y 4) Ejercicio de la acción el plazo


10

establecido por la norma jurídica para la prescripción, que es un año contado a partir del hecho o acto

(también, firmeza de la sentencia judicial anulatoria) o manifestación o finalización del efecto lesivo.

Dicho marco, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, ha sido desarrollado asentando una

decantada doctrina administrativa y jurisdiccional a la que venimos refiriendo repetidamente en

dictámenes precedentes y que considera que la existencia de responsabilidad, no necesariamente se

halla ligada o vinculada al fracaso en la utilización de los medios personales y materiales de la

Administración, sino que encuentra su génesis y razón de ser en haber dado o no cumplimiento a una

obligación de medios, que no de resultados. Obligación de medios que resulta respetada y cumplida si

la actuación de los sujetos intervinientes y la de la Administración en su conjunto se someten a las

reglas y principios de una buena práctica médica, conocida como la “lex artis ad hoc”.

A esos efectos, hemos recordado en anteriores ocasiones, en primer lugar, que el Consejo de

Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, entre otros) y esta Comisión (Dictamen

132/2003, de 23 de septiembre, Dictamen 178/2003, de 2 de diciembre, entre otros) vienen

sustentando de forma reiterada y con palabras semejantes a las que reproducimos a continuación, que:

“para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la

“lex artis”, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la

Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios

causados. En el caso de que no se infrinja la “lex artis”, ha de concluirse que tales perjuicios no son

imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo

alguno, el derecho apercibir una indemnización”. Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo tiene

declarado que según el artículo 141.1 de la LRJAP sólo serán indemnizables las lesiones producidas

al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de

todos los riesgos sociales. En palabras de la STS de 9 marzo 2010 (JUR 95648), que reitera las de las

anteriores sentencias de 26 enero 2010 (JUR 42164) y 2 diciembre 2009 (RJ 8139), “la

jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando

que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de

cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría

convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir

cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con

independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean


11

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración (SS. 14-10-2003, 13-11-

1997).- A ello ha de añadirse, que constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación

de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de

octubre de 2005, la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización

consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa

prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre

de 2005, entre otras muchas”. O, yendo más allá, en las de la STS de 4 noviembre 2009 (RJ 7944),

“ha de ser igualmente rechazado el segundo de los motivos casacionales, en que la actora, y al

amparo de la misma norma procesal, aduce la vulneración de la jurisprudencia aplicable para

resolver la cuestión objeto del debate, olvidando que dicha jurisprudencia ha sido ya tomada en

consideración por el Tribunal de instancia que ha apreciado la inexistencia de la antijuricidad de la

lesión en el sentido de que ha de ser soportada la misma por el perjudicado, si bien confunde dicha

falta de antijuricidad con la ausencia de nexo causal.- Porque es evidente que constituye

jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente declarada, la de que en materia sanitaria no cabe

ampararse en el principio objetivo de la responsabilidad que se proclama en los artículos 139 y

siguientes de la Ley 30/92 para intentar convertir a la Administración en una especie de aseguradora

universal de todo daño sufrido por el recurrente, cualquiera que sea la correcta actuación de la

Administración sanitaria.- Por el contrario, hemos reiteradamente declarado y así se recoge por el

Tribunal de instancia que sólo, y dada la limitación de medios a disposición de la Administración,

cuando la misma no haya hecho un uso adecuado de los mismos o incurra en infracción de la

denominada lex artis, ello puede ser motivo determinante de reconocimiento de responsabilidad ya

que, en modo alguno, puede pretenderse de la Administración que el resultado obtenido de la

prestación sanitaria dé siempre un final positivo, pues ello está mediatizado por múltiples

circunstancias y, pese al empleo de los medios adecuados a disposición de la técnica sanitaria, el

resultado puede ser lesivo para el enfermo.”

III

En el caso en cuestión, todos informes de índole científico-médica emitidos en el expediente

coinciden en que los medios personales empleados en la asistencia sanitaria prestada a la paciente,

cumplieron adecuadamente la misión que tienen normativa y estatutariamente asignada, y los medios


12

materiales utilizados para ello han sido utilizados igualmente con corrección y con arreglo a los

conocimientos científicos disponibles y aconsejados en la actualidad.

Discrepa de ello el informe pericial aportado por los recurrentes que detecta algunas

irregularidades en la información que le fue facilitada al paciente y concluye que no fueron agotados

absolutamente todos los medios y métodos que la ciencia médica conoce al objeto de diagnosticar la

posible existencia del síndrome de Down. Si bien, no es ello lo que podría determinar la

responsabilidad de la Administración, sino que ésta no hubiera satisfecho el estándar exigible a la

sanidad pública con arreglo a los medios y métodos utilizados a tenor de las circunstancias y

concisiones concurrentes en el momento y lugar de que se trataba. Y sobre ello nada dice el informe

pericial aportado, ni ha sido realizada prueba alguna por los reclamantes, sin perjuicio de que, aunque

hubiera sido realizado, como se sugiere, el despistaje bioquímico del primer trimestre, tampoco

quedaría garantizada la detección del síndrome de Down, solo descartable a través de la prueba

evasiva de la amniocentesis, tampoco recomendada por el perito de los reclamantes, al no existir

indicador alguno que pudiera aconsejarla.

Y si observamos que no nos hallamos ante enfermedad de clase alguna (el embarazo no es

ninguna enfermedad) y que por los reclamantes no puede ponerse de manifiesto incumplimiento

alguno de la lex artis (el propio perito de los reclamantes asume que de los antecedentes disponibles

no puede inferirse la existencia de mala praxis) se comprenderá que, a juicio del órgano consultivo,

no resulte dable atender la reclamación formulada, asentada exclusivamente en hipótesis de poder

haber sido asignado el tratamiento más perfecto de los posibles e imaginables a la paciente, no

pudiéndose, no obstante, anudar congruente y coherentemente el resultado del síndrome de Down con

los acontecimientos y el tratamiento médico que lo precedieron. Y en la medida en que esto no ha

podido ser realizado, ni tampoco venir sugerido por hecho, dato o referente alguno puesto de

manifiesto por los reclamantes, deberá comprenderse que en el contraste y comparación que debe ser

efectuado por este Consejo entre la reclamación y los datos, alegatos y pruebas presentados por los

reclamantes, y los informes y los criterios científicos y técnicos emitidos en el procedimiento (y la

explicación que de ellos se efectúa en la propuesta de la Secretaría General Técnica), ha de inclinar

obligadamente su opinión a favor de estos últimos que, para ser combatidos y, en su caso

desvirtuados, precisan de un contraste, de carácter igualmente técnico o científico que revele igual o

mayor fiabilidad o, al menos, igual o superior poder de convicción que los datos y criterios a

combatir.


13

Uno de los ámbitos donde se manifiesta la inexistencia de responsabilidad objetiva de la

Administración lo es precisamente el sanitario. En España, al igual que en el resto de los países

nuestro entorno (incluidos los anglosajones), la Administración sanitaria ha de responder

patrimonialmente en los supuestos de “mala praxis”, esto es, cuando los medios personales y

materiales empleables o utilizables por los servicios sanitarios, no lo hayan sido con la pertinente

pericia y habilidad y con arreglo a las pautas y los criterios científicos aplicables en cada momento y

lugar. Por mucho que queramos entender, desde la perspectiva que disponga cada uno de nosotros,

que un paciente no dispone el deber jurídico de soportar el padecimiento que reclama, ello no puede

ni ha de depender de la simplicidad de la evaluación del paciente y del daño o lesión existente, sino

del examen y el análisis del respeto a la lex artis ad hoc, lo cual, remite a criterios periciales de

quienes conocen en profundidad y aplican dicha lex. Criterios que, en nuestro caso y hasta ahora

revelan claramente el haber sido respetada, sin que hasta este momento puedan ser contrastados con

criterios adicionales de signo diverso. Por ello, careciendo, el Consejo Consultivo, de datos,

informaciones y pericias distintas a las únicas obrantes en el expediente y debiendo atender

obligadamente al soporte fáctico y técnico que resulta estructurado y manifestado en el mismo y que

le es facilitado para dictaminar, debiera concluir que no es percibida la concurrencia de los requisitos

determinantes de la existencia de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

Aclaremos, no obstante lo dicho, que nuestra jurisprudencia considerablemente mayoritaria

lleva años evaluando la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario sobre la base del respeto a

la lex artis ad hoc. Lo ha mostrado claramente en las reclamaciones de responsabilidad formuladas en

relación a la existencia de síndrome de Down, que no ha duda en atenderlas cuando existió error o

mala praxis médica, como tampoco ha dudado en rechazarlas cuando no pudo mostrarse el quebranto

de la lex artis.

Podemos citar ahora la reciente STSJ de Madrid de 20 de julio de 2010 (JUR 344933), según

la cual, “El hecho decisivo a dilucidar en este proceso consiste en determinar si por los servicios

sanitarios públicos se emplearon todos los medios indicados por la Medicina en el momento de la

gestación para detectar la anomalía que padece la hija de la recurrente, y, dado que la

cromosomopatía no siempre es observable mediante las pruebas diagnósticas habituales, si

concurría en este caso alguna circunstancia que exigiera el uso de medios extraordinarios.- Para

valorar estos hechos la Sala tiene a su disposición los informes técnicos obrantes en el expediente

administrativo emitidos por D. Hipolito, la inspectora médica y el Jefe del Servicio hospitalario, así


14

como los aportados al proceso, elaborados a instancia de la actora por D. Vidal , por los diversos

médicos que figuran en el dictamen aportado por la codemandada y el efectuado por la perito de

nombramiento judicial, Dª. Visitacion, a consecuencia de la prueba propuesta por «Zurich».- El

informe de D. Vidal no difiere en gran medida del de D. Hipolito. Conforme al contenido que puede

atribuirse a esta prueba pericial después de la ratificación, en que el informante rectificó algunas de

sus conclusiones, puede considerarse que basa la incorrecta «praxis médica» en la omisión de las

pruebas que correspondían a una gestante de 35 años, especialmente la amniocentesis, las cuales

hubieran permitido descubrir la cromosomopatía del feto, así como en la falta de estudio de la

traslucencia nucal y la visualización de los huesos nasales.- El informe de la inspectora recalcó que

hubiera sido adecuado considerar a la paciente como una primigesta al menos de 35 años, y deduce

que en el seguimiento sí se tuvo en cuenta la edad, puesto que se practicó la determinación

bioquímica para el diagnóstico prenatal.- En realidad, la edad de la paciente es decisiva en el litigio.

La edad de los 35 años de la madre determina la inclusión de la gestante como población de alto

riesgo, y el ya citado protocolo de la SEGO (unido al informe de la perito judicial) recomienda la

prueba de biopsia corial o amniocentesis para diagnosticar cromosomopatías cuando la edad

materna sea igual o superior a los 35-38 años. En este caso la madre cumplió los 35 años cuando se

hallaba embarazada de unas 16 semanas. La cuestión, pues, estriba en fijar el momento en que debe

considerarse a estos efectos la edad de los 35 años, si en el del parto o en el de la concepción, sin

que pueda aceptarse, por su vaguedad, el criterio defendido por la actora de que basta con la

cercanía a esa edad para exigir la práctica de las pruebas diagnósticas.- En principio, parecería

razonable considerar la edad del momento del embarazo en que haya de practicarse la prueba, que

en caso de la amniocentesis comprende las semanas 14 a 17, en la última de las cuales la

demandante ya había cumplido los 35 años. Sin embargo, dado el carácter eminentemente técnico

que reviste esta cuestión y la necesidad de disponer de una mayor seguridad en su fijación, dada lo

impreciso que resulta determinar el tiempo de gestación, la Sala debe inclinarse a favor de la tesis

mantenida por la perito de nombramiento judicial, que es compartida por el perito propuesto por

«Zurich». A la pregunta de qué edad se tiene en cuenta para realizar la amniocentesis, la perito

contestó «que es la edad que se tiene en el momento de la concepción, ya que es en ese momento

cuando se puede producir una alteración genética» (tercera aclaración de la codemandada en el

acto de ratificación).- En atención a esta tesis, no son aceptables las argumentaciones que parten de

que la edad de la madre convertía la gestación en un embarazo de alto riesgo e imponía los controles

y actuaciones aconsejados por los protocolos médicos en tal caso, como la realización de la


15

amniocentesis.- En relación con la comprobación de la traslucencia nucal y los huesos nasales, que

son indicadores de cromosomopatía, la perito indicó en su informe que en la ecografía del primer

trimestre no constan, si bien puntualiza: «aunque esto no necesariamente significa que no se

realizaran y que fueran normales». Esta postura parte del hecho de que en el informe ecográfico, en

su apartado de observaciones, no figura usualmente sino lo que se sale de la normalidad. Por este

motivo declaró en la ratificación que ante la ausencia de los datos mencionados «hay que

presuponer que eran normales, que no había nada patológico, pues en caso contrario se habrían

hecho constar» (aclaración cuarta bis).-Tampoco es decisivo para la validez de la ecografía que se

consigne la «mala transmisión», circunstancia referida a las características fenotípicas de la

paciente que no facilitan una adecuada propagación de las ondas, pero que no impiden el examen a

que va destinada la prueba (aclaración cuarta de la perito judicial a preguntas de la codemandada y

aclaración quinta de la demandante). Confirma este criterio el que las dificultades que presentó la

ecografía del 30 de noviembre de 2004 se expresaron en el informe y motivaron la realización de una

segunda prueba inmediatamente después, cuyo resultado negativo para malformaciones obra al folio

41 del expediente.- No son apreciables ninguno de los defectos asistenciales que se detallan en la

demanda. La primera ecografía fue realizada en el tiempo oportuno, y su eventual retraso no hubiera

influido en el diagnóstico del síndrome de Down . La información sobre la amniocentesis u otras

pruebas semejantes no era necesaria al no estar indicada su práctica a causa, entre otros factores,

de la edad de la madre; aun así, el dato de la edad motivó que se ejecutara una prueba analítica

adicional cuyo resultado era normal. La ecografía últimamente citada fue repetida, y el examen de la

traslucencia nucal y los huesos nasales hubo de ser asimismo normal ante la ausencia de indicación

contraria en los informes ecográficos.- En definitiva, tanto la perito judicial, como el Dr. Mariano ,

que ratificó el informe unido a la contestación a la demanda, como la Inspectora Médica y el Jefe del

Servicio de La Paz, concuerdan en que el control de la gestación se ajustó a los protocolos y, por

tanto, a la «lex artis ad hoc», no advirtiendo la ausencia de ninguna prueba diagnóstica. Esta pericia

ha de prevalecer frente a la de la recurrente por la mayor objetividad e imparcialidad predicable en

la perito judicial y la naturaleza eminentemente genérica, con ciertas imprecisiones, del informe de

D. Vidal.- La imposibilidad de la paciente de acudir al aborto eugenésico en este caso no es

imputable a la Administración sanitaria, que efectuó las pruebas diagnósticas exigidas según los

protocolos de actuación existentes en el momento del embarazo y no concurría ningún signo o

indicio que requiriera la práctica de pruebas complementarias, sobre todo ante el resultado del

análisis bioquímico del segundo trimestre.- La falta de detección de que el feto padecía síndrome de


16

Down es consecuencia de la imperfección de los medios diagnósticos en el estado actual de la

Medicina y la inexigibilidad del empleo de otros más invasivos o peligrosos. La vulneración de la

capacidad de autodeterminación de la paciente constituye un daño que tiene obligación de soportar

en virtud de lo establecido en el art. 141 LRJ-PAC.- La doctrina jurisprudencial favorable a declarar

la responsabilidad patrimonial en caso de nacimiento de un hijo con síndrome de Down ha sido

elaborada sobre la base de la falta de práctica en tiempo útil de la prueba prenatal de detección de

dicha patología (SSTS 4-11-2005, 30-6-2006, 16-10-2007 y 4-11-2008), hipótesis que no ocurre

cuando se agotaron los medios diagnósticos aconsejados por las condiciones de la gestante y la

gestación de acuerdo con los protocolos médicos generalmente aceptados”.

O, también, según la STSJ de Cataluña de 15 de diciembre de 2008 (JUR 160652 de 2009),

“este sistema objetivo de responsabilidad patrimonial se encuentra jurisprudencialmente matizado en

materia de asistencia sanitaria, a través de la utilización del factor corrector de la "lex artis", es

decir, analizando si la actuación médica ha sido correcta en una situación concreta, y si los medios

materiales y humanos auxiliares del médico han sido suficientes y han ajustado su funcionamiento

para la prestación de una correcta asistencia sanitaria.- En tal sentido, Tribunal Supremo tiene

declarado en numerosas sentencias, entre ellas la de 4 de abril de 2006 y la de 14 de octubre de 2002

, que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la

culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la

actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio

sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para

decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención

quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también

correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un

daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo

141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no

vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha

quedado aquilatado en este precepto."- Partiendo de las consideraciones expuestas, debe examinarse

si concurren todos los presupuestos necesarios para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la

Administración demandada.- En primer lugar, la actora manifiesta que se le infringió el derecho a la

asignación de un Doctor en concreto que le siguiera el curso de su embarazo y con el que pudiera

relacionarse en todos aquellos aspectos relevantes del mismo. Al respecto consta en el Expediente


17

Administrativo, que la Sra. Mónica fue controlada en el CAP Prat de la Riba de Lleida, desde el

inicio, salvo aquellas pruebas que debieron realizarse en el Hospital Arnau de Vilanova. El

seguimiento del curso del embarazo estaba asignado a los Dres. Jesús y Salvador, según informe de

la Directora del PAD, la cual determina que estos doctores realizaban visita conjunta. A parte,

tambien consta que le visitó Doña. Concepción en su primera visita de control del embarazo y la

Dra. Almudena para la realización de la primera ecografía y en otra ocasión por vacaciones Don.

Salvador.- Pues bien, el hecho de tener un equipo de Doctores en un Servicio de atención sanitaria,

es una de las posibles formas de organización dentro de los servicios sanitarios sin que ello pueda

suponer que se le está perjudicando a los pacientes, puesto que el fin último de la asistencia es el

control de las enfermedades, en este caso, del curso del embarazo, a partir de las exploraciones que

se realicen a las pacientes. No se observa cuál es el perjuicio concreto que se le causa a la paciente,

en orden a la falta de información o a la falta de explicación del concreto iter relativo al curso

gestacional. Por otra parte, tampoco consta que la paciente de forma activa accionara este derecho

de alguna forma, de tal manera que en el curso de determinadas incidencias, a veces es imposible la

dedicacion de un solo profesional en atención a la perentoriedad del tiempo que sin duda transcurre,

y también a las diferentes áreas o fases que pueden concurrir en el embarazo. No existe vulneración

de ningún derecho en concreto de asignación de un medico en concreto, por cuanto en ningún caso

se le ha negado asistencia sanitaria, sino que se ha hecho cargo del seguimiento de la misma un

equipo de Doctores que son los que asumen el servicio y compatibilizan las diversas áreas de control

que determinan el mismo.- Por lo que se refiera a la falta de información del contenido y resultado

de las pruebas que se le practican, mantiene la actora que fue relevante a la hora de decidir si

continuar o no el embarazo en atención los resultados. Pues bien, tampoco en este punto, puede el

recurso prosperar, por cuanto no se atisba a conocer, el porqué la actora, si así fuera el caso, no

reclamaba el conocimiento concreto de aquellos aspectos que le afectaban, que le preocupaban y que

eran relevantes al curso de su embarazo con total voluntariedad en cada una de las visitas que

realizaba, discreción y atendiendo a la relevancia del conocimiento de todos aquellos extremos que

le preocupaban. No nos encontramos, por lo que refiere la actora y por el resultado de la prueba

practicada ningún atisbo de falta de indicación de las pruebas a realizar, teniendo en cuenta que se

trataba de su tercer embarazo. Nada indica que la actora no asintiera la realización de todas y cada

una de las pruebas ni que no conociera el resultado de cada una. Efectivamente, el grado de

conocimiento de cada paciente y los requerimientos de información son distintos en cada caso en

atención tanto a los conocimientos anteriores, a la confianza en los Doctores que le asisten, a la falta


18

de problemas o incidencias relevantes que puedan indicar o auspiciar ningún problema. Lo cierto es

que de las diversas pruebas que se le iban practicando a la Sra. Mónica no se atisbaba ningun

resultado fuera de lo normal, por lo que el curso del control se desarrollaba dentro de la

normalidad. Ninguna prueba existe de la falta de información o de conocimiento de los resultados o

de las diferentes técnicas o posibilidades, siempre dentro del margen de fiabilidad que otorgaban los

resultados de las pruebas que se le iban practicando. Tambien debiera la actora alegar y probar la

relevancia de esa falta de información en el presente caso, atendiendo a que la continuación o no del

embarazo se ha depender de la concurrencia de determinadas causas legales de peligro para el feto

y para la madre, sin que de ninguna de las pruebas realizadas pueda determinarse que existía tal

peligro, sino que el control y los resultados se encontraban dentro de la más absoluta normalidad.-

Así, no se ha demostrado que la actora careciera del seguimiento adecuado para su control

gestacional, ni tampoco que resulte probada esa falta de informacion que alega, siendo que el hecho

de que diversos profesionales sean los que integren un equipo permite, como en el presente caso,

poder adaptar el ritmo y cadencia de las visitas a los iters temporales que requiere el seguimiento

del embarazo y cada una de las pruebas que deben realizarse.- Dentro de este grupo de alegaciones,

la actora mantiene que se le ha vulnerado su derecho a la igualdad y protección de la salud, por

cuanto de haber sido seguido su embarazo en otra comunidad autónoma los Protocolos de actuación

hubieran sido más estrictos y hubieran permitido la detección de las patologías que presentaba la

menor Julia. Pues bien, en este punto, y siempre entendiendo que el estado de la ciencia y la

evolución de la medicina es el que es y no permite en múltiples ocasiones llegar a detectar el 100%

de los casos estudiados de múltiples patologías y malformaciones que se pueden producir, debemos

citar la muy reciente Sentencia del TSJ de Madrid de 15.7.2008 num 1072/2008 ,que en un caso

marcadamente similar al presente, por cuanto trata de la no detección de un Síndrome de Down de

un bebe nacido casi un año después del caso hoy estudiado , así como tambien presentaba en aquel

caso una cardiopatía congénita del mismo tipo, no se practicó la prueba del cribaje químico y solo

ecografia sin las dos del "triple screening ("alfa-fetoproteína, fracción beta de la gonadotrofina), que

aquí en Catalunya ya se practicaba en todos los embarazos. Es especialmente relevante esta

Sentencia para ver que nos encontramos ante una materia en constante evolución en atención a

múltiples factores que concurren en la maternidad en la actualidad, así como en avances en el

estudio de la genética, y que no permiten determinar con exclusividad que la edad de la madre sea el

único factor determinante para la realización de unas pruebas invasivas que conllevan un riesgo

para el feto. Es especialmente importante el siguiente texto recogido: "A este respecto, actualmente,


19

aparte de la edad materna, se utilizan dos métodos de cribaje con diferente sensibilidad: la edad de

la madre junto con marcadores bioquímicos, ya sean del primer o segundo trimestre y la edad

materna más la detección del grosor del pliegue nucal en el primer trimestre del embarazo.-

Debemos tener en cuenta que se está investigando de forma continua distintas sustancias o

combinación de ellas, que pudieran aumentar estas cifras de sensibilidad de forma que lo que se

pensaba en el año 2001, cuando acontece el caso que nos ocupa, no puede traspolarse a la

actualidad. Cuál o cuáles eran los métodos empleados entonces? ... En este estudio (publicado en el

año 1998) se señalaba que la combinación de estos dos factores (la edad materna y la medición del

pliegue nucal en un estudio ecográfico realizado entre las semanas 11 y 14) poseía una sensibilidad

para diagnóstico de síndrome de Down del 75-80%. En ese momento las mejores cifras de

sensibilidad de la combinación de la edad materna con el triple screening del 2º trimestre no

llegaban al 65%."- Entrando ya en el fondo del asunto , considera la actora que no se utilizaron

todas las pruebas que existen en la actualidad para la detección tanto del Sindrome de Down como

para la detección de la cardiopatía congénita que padece Julia.- En este punto es especialmente

relevante la pericial practicada en las presentes actuaciones por la Dra. Marí Juana, especialista en

ginecología, obstetricia y neonatología, con contradicción y ratificación judicial.- Se constata por el

indicado informe que se le practicaron a la actora las pruebas preceptivas en cada uno de los

trimestres del embarazo y en los tiempos (semanas) preceptivos, que no revelaron la existencia de

alarma alguna de cromosomopatía, ni se visualizó ninguna malformación del feto. Por otra parte la

cardiopatía congénita que sufre Julia tiene una tasa de detección muy baja, y, concretamente la tipo

"ostium secundum" es imposible de diagnosticar prenatalmente ya que consiste en una persistencia

de una situación fisiológica del feto.- También se ha practicado prueba pericial a instancia de la

Administración demandada, ratificada a presencia judicial por el Dr. Jose Miguel , especialista en

tocoginecologia, quien concluye que las pruebas realizadas a la Sra. Mónica fueron las

determinadas y aconsejadas por el Protocolo de seguimiento del embarazo de la Generalitat de

Catalunya del año 1998. Por otra parte, de las ecografias y cribaje químico no se derivaba una

situación de alarma o recomendación para la práctica de pruebas invasivas como la ammiocentesis o

estudio cromosómico. De las ecografias y el cribaje químico es imposible detectar el 100% de los

casos, siendo que únicamente pueden detectarse entre el 70 y 80% de los mismos.- Por tanto, no

puede estimarse la existencia de relación de causalidad entre la actividad sanitaria y el resultado

producido por cuanto la misma se desarrolló dentro de los parámetros normales aconsejados por los

Protocolos de seguimiento y control del embarazo aplicables en Catalunya en el momento del


20

nacimiento de Julia, así como los resultados de las pruebas que debían practicarse en atención a sus

circunstancias no permitian la detección de sus patologias, siendo que, como hemos mencionado,

estamos ante una obligación de medios y no de resultados.- Por tanto y a la vista de lo expuesto,

tampoco esta alegación puede prosperar al no haber existido infracción de la "lex artis", ni en el

seguimiento del embarazo, que se ha ajustado a los protocolos de la control y seguimiento así como

en detección de anomalías cromosómicas, ni en la no detección durante el embarazo de las citadas

patologías cardiacas, que eran imposibles de detectar. Por tanto, tampoco el daño que por esta

razón se reclama puede calificarse de antijurídico al amparo del art. 141.1 LRJyPAC.- Y faltando,

respecto de ambas alegaciones contenidas en la demanda, el requisito de la antijuridicidad del daño,

no cabe sino la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.”

O, por abundar en el tema, según la STSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de abril de 2003

(RJCA 7 de 2004), “Se hace necesario, pues, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema

de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, fijar un parámetro que permita

determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es

decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la

actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en

que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad

de garantizar la salud en todos los casos.- El criterio básico utilizado por la jurisprudencia

Contencioso-Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad

patrimonial es el de la «Lex artis» y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan

servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido

correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la

jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de

resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en

todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la «Lex artis» es un criterio de

normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y

que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida («lex artis»). Este

criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber

lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la

infracción de dicha «Lex artis»; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una

consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la


21

responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la

lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad

representado por la «Lex artis».- El Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de marzo de 1998 (RJ 1998,

2656) utiliza el criterio de la «Lex artis» y entiende que surge la responsabilidad «cuando no se

realizan las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación

de la deontología médica y del sentido –común humanitario»; reproduce en este sentido el criterio de

otras muchas sentencias como las de fecha 11 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1250) ó 27 de

noviembre de 1993 (RJ 1993, 8945). La STS de fecha 1 de marzo de 1999 (Rec. 7980/1994 [RJ 1999,

2317]) establece con precisión la importancia de la prueba en esta clase de recursos e insiste en la

importancia específica de la prueba pericial: «lo cierto es que, en el caso enjuiciado, ante la

ausencia de informes médicos periciales, no existe, siquiera sea indíciariamente, elemento

probatorio alguno que acredite error en el diagnóstico médico que propició la primera de las

intervenciones quirúrgicas en el servicio de Traumatología y Ortopedia del "Hospital C." de

Oviedo».- En el caso presente, la cuestión que se plantea como fundamental es la que se refiere a si

se ha producido infracción de la «lex artis» como justificadora del nexo de causalidad entre la

actividad administrativa y el resultado producido.- La parte recurrente no ha practicado prueba

pericial que hubiera permitido acreditar si se ha producido o no esa infracción de la «lex artis», por

lo que deberemos estar a los informes obrantes en el expediente administrativo, en concreto de los

emitidos por el Jefe del Servicio de Obstetricia del Hospital «La Fe» de Valencia y por el profesor

Benjamín, catedrático de obstetricia y ginecología.- Ambos informes indican que los fetos

mongólicos cursan con valores extremadamente bajos de alfa-feto-proteína, mientras que en el

presenta caso los valores proporcionados indicaban posibles malformaciones del Sistema Nervioso

Central y/o Periférico, que no existían, ni se evidenciaron en el parto; la cromosomopatía hubiera

sido diagnosticada mediante la práctica de una amniocentesis, no siendo sospechable aquélla dada

la edad de la actora, sus antecedentes y la analítica practicada.- A la vista de los precitados

informes, así como de la historia clínica de la paciente, se llega a la conclusión de que el

procedimiento seguido en el embarazo había sido adecuado, cumpliéndose todos los protocolos

aplicables en el seguimiento de embarazo en gestante de 27 años con un nivel de alfa–feto-proteína

elevado y de Beta-HCG normal.”

Entendemos que este es el posicionamiento general adoptado por los Tribunales en nuestro

país, como verse, entre otras, en sentencias de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2003


22

(JUR 49942 de 2004), del TSJ de Murcia, de 12 de febrero de 2010 (JUR 156704), del TSJ de

Andalucía, Sevilla, de 27 de mayo de 2010 (JUR 329896), del TSJ de Asturias, de 28 de marzo de

2008 (234758), del TSJ de Galicia, de 29 de septiembre de 2004 (JUR 189938 de 2005), o, por lo que

aquí y ahora pudiera importar, del TSJ de Aragón de 12 de diciembre de 2007 (JUR 133004 de 2008).

En este marco, y habiendo asumido, por nuestra parte, que de los informes emitidos en el

expediente se infiere el haber sido respetada la lex artis en el curso del diagnóstico y del tratamiento

otorgado a la reclamante (o si se quiere, no constando o no siendo conocido en que modo o manera ha

podido existir una infracción de dicha lex), y que los datos, alegatos y pruebas presentados por los

reclamantes no revelan soporte fáctico y fundamentación que faculten a obtener conclusión diversa,

debemos, pues, asumir la bondad de la propuesta desestimatoria que se efectúa y por ello emitimos el

siguiente

DICTAMEN

Que en conformidad con la propuesta del Departamento de Sanidad y Consumo, procede

desestimar la solicitud de reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la

Administración formulada por “X”, “Z” ambos por sí y en representación de su hijo menor …, por los

daños y perjuicios que se entienden padecidos como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada

durante su embarazo a “X” en el Hospital Obispo Polanco de Teruel y no haber sido advertido el

matrimonio de que iba a tener un hijo diagnosticado con “Síndrome de Down”.

En Zaragoza, a veintidós de febrero de dos mil once.

antecedentes - aragon.esaragon.es/estaticos/gobiernoaragon/organosconsultivos... · tubo neural, en...

Documents