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ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO; UN RECORRIDO LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL.
VANESSA DE LA TORRE TOBAR.
INVESTIGACIÓN DIRIGIDA
COMO APOYO A INVESTIGACIÓN PROFESORAL
DIRECTORA:
Dra. FARIDY JIMÉNEZ
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2004
INDIC E Introducción
1
1. Reseña Histórica 3 1.1. C oncubinato en Roma 5 1.2. C oncubinato en Francia 7 2. Las Parejas de Hecho en C olombia 13 2.1. Las Parejas de Hecho en Colom bia como Fenóm eno Social
13
2.2. Parejas de hecho en el O rdenamiento Jurídico C olombiano.
16
2.2.1. El concubinato en relación a la filiación dentro del desarrollo de la legislación civil
18 2.2.1.1. Etapa 1: Código C ivil desde los orígenes hasta 1936
18
2.2.1.1 Etapa 2: Evolución de la legislación civil desde la ley de 1936 hasta antes de la ley 54 de 1990.
22 2.2.2. El Concubinato dentro del desarrollo de la legislación laboral
25
2.2.2.1. Ley 90 de 1946 26 2.2.2.2. Decreto 1848 de 1948 27 2.2.2.3. Ley 12 de 1975 27 2.2.2.4. Decreto reglam entario 2663 de 1950
28
2.2.2.5. Decreto 2690 de 1960 28 2.3. El concubinato en la Jurisprudencia C olombiana antes de la ley 54 de 1990
29
3. Las Parejas de Hecho en la ley 54 de 1990 y desarrollo de la institución en la C onstitución de 1991
32 3.1. Desarrollo jurisprudencial de la C orte C onstitucional y C orte Suprema de Justicia después de la ley 54 de 1990 y la Constitución de 1991.
38 C onclusiones 45 Anexos 48 Bibliografía
1
INTRODUCCIÓN.
Estudiar la figura de la unión natural de un hombre y una mujer adquiere importancia
en el entendimiento de la actual institución de la unión marital de hecho, por cuanto
muestra la evolución histórica de la misma dentro de todo un proceso ideológico,
social y cultural de la sociedad colombiana, plasmando las distintas reacciones
legislativas y jurisprudenciales que, con el pasar de los años han labrado un
antecedente importante en el avance de la protección de la familia en nuestro
ordenamiento jurídico.
A manera de metodología se parte de un estudio histórico, analizando la figura del
concubinato a través de dos grandes sistemas , el Romano y el Francés, que
constituyen una importante influencia en nuestro ordenamiento jurídico,
manifestándose en la regulación de la unión marital, por medio de una serie de
instituciones jurídicas entre las cuales encontramos la protección de los hijos
extramaritales por los procesos de reconocimiento de la paternidad, o la adjudicación
de algunos derechos por parte del sistema de seguridad social en protección de la
concubina.
Además de esto, la Corte Suprema de Justicia siguiendo algunas de las tendencias
extranjeras y satisfaciendo las necesidades sociales internas, desarrolla la
jurisprudencia protectiva de la familia alrededor del establecimiento de algunas
normas relativas a la formación y liquidación de las Sociedades de Hecho, las
relaciones laborales entre “concubinos” y las acciones de enriquecimiento sin justa
causa, las cuales adjudicaban derechos limitados a las partes concubinarias.
Para nuestro análisis fue necesario recurrir a las distintas normatividades
relacionadas con el tema como son; la ley 45 de 1936, relativa a la protección de los
hijos habidos por fuera del matrimonio, algunas leyes laborales tales como la ley 90
2
de 1946 que establece la adjudicación de algunas prestaciones pecuniarias a la
concubina en caso de muerte de su compañero, la ley 12 de 1975 y otros decretos
reglamentarios relativos a ésta misma materia, los cuales de alguna manera
avanzan hacia la protección de ciertos ámbitos de la familia natural en Colombia,
además se tuvieron en cuenta las sentencias más representativas de la Corte
Suprema de Justicia, como la del 30 de Noviembre de 1935, estableciendo los
principios fundamentales en el desciframiento de los derechos a los que son
acreedores los concubinos por haber conformado una figura societaria de hecho, al
igual que otros pronunciamientos sobre el mismo tema y los relativos al contrato
laboral entre concubinos, plasmado en la sentencia del 28 de octubre de 1949, y al
enriquecimiento sin justa causa forjado en sentencia del 7 de mayo de 1947 o el 12
de Diciembre de 1955.
El objetivo principal de esta investigación es abordar el tema de las uniones hecho
en su evolución dentro del Derecho colombiano, empezando con la figura histórica
del concubinato y terminando en la conocida ”Unión Marital de Hecho” instituida por
la ley 54 de 1990, teniendo en cuenta además, los nuevos lineamientos establecidos
por la Constitución de 1991, que establece algunos parámetros adicionales en la
protección y reconocimiento de la familia natural, complementada por el desarrollo
jurisprudencial de la Corte Constitucional en el tema.
3
1. RESEÑA HISTÓRICA
Para empezar nuestro análisis en la figura de las parejas de hecho en nuestro país,
debemos devolvernos a ciertos puntos de la historia de distintos ordenamientos
jurídicos extranjeros, que, como se dijo en la parte introductoria tienen una influencia
importante en el derecho Colombiano. Desde esta perspectiva tendremos en cuenta
el derecho Romano como base de la institución concubinaria, y el derecho Francés
como influencia de los desarrollos normativos y jurisprudenciales en nuestro
ordenamiento jurídico, no sin antes esbozar el sentido etimológico de la institución
que estamos analizando en este acápite con el objetivo de entender las raíces de la
palabra.
Desde su significación lingüística la palabra Concubinato, viene del latín
concubinatus que deriva de concubina, que a su vez se deriva del latín concubare,
que significa acostarse1 haciendo referencia a " la comunidad de lecho"2, relativo a
"una modalidad de las relaciones sexuales mantenidas fuera del matrimonio como
una expresión de la costumbre."3 A manera de definición el concubinato puede
entenderse como" la unión continuada de un hombre y una mujer en aptitud para
contraer matrimonio, que aparentan vivir ligados por un acto regularmente
celebrado." 4
De la anterior definición se desprenden las siguientes reglas que vienen a
caracterizar la institución y la diferencia de otro tipo de uniones de pareja.
En primer lugar el hombre y la mujer que deciden iniciar una relación concubinaria,
deben tener "la aptitud sexual necesaria y la libertad y la ausencia de cualquier
impedimento que comprometiese la viabilidad del matrimonio."5 por lo que es
1 COROMINAS JOAN, Breve diccionario etimológico de la lengua castellana, Ed Gredos, Madrid 1961, Pag. 125. 2 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Editorial Bibliográfica, Argentina, Tomo III Pág. 616 3ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Editorial Bibliográfica, Argentina, Tomo III Pág. 616 4 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Editorial Bibliográfica, Argentina, Tomo III Pág.. 618 5ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Editorial Bibliográfica, Argentina, Tomo III Pág. 618
4
necesario que la relación no sea incestuosa y que no exista ningún tipo de vínculo
previamente contraído, como por ejemplo un matrimonio válidamente establecido,
pues el hecho de mantener relaciones sexuales estando vigente este tipo de unión,
constituiría la figura del adulterio, que es excluyente con el concubinato. En segundo
lugar es necesaria la permanencia de la relación, pues "la unión sexual del hombre
y de la mujer, discontinua o accidental, intermitente o con reiteración periódica, aún
en lapsos de larga duración, no configura el concubinato. La comunidad de lecho
debe ser constante y la continuidad del comercio sexual mantenida con la
regularidad de un matrimonio legitimo."6 lo que significa que la relación concubinaria
debe mantener al igual que el matrimonio, una apariencia continua de convivencia,
al existir comunidad de lecho, de vida, de domicilio, e igualdad en trato mutuo,
apareciendo como una forma de hecho alterna al matrimonio, de lo anterior las
características del concubinato, se pueden resumir en los siguientes puntos.
1. Relaciones sexuales entre un hombre y una mujer.
2. Existencia de una comunidad de vida.
3. Estabilidad o permanencia en la comunidad de lecho y de vida.
4. Mutuo consentimiento o acuerdo de voluntades susceptibles de presumirse
por la sola cohabitación.
5. Ausencia de cualquier impedimento para contraer matrimonio civil7
Adicionalmente el término analizado tiene una serie de variantes lingüísticas que
para el propósito de nuestro trabajo es necesario tener en cuenta para evitar en el
futuro confusión de los conceptos, veamos los principales.
• Amancebamiento: por este término se entiende “el adulterio por el
marido”, que en muchas legislaciones se encontraba tipificado como un
6 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Editorial Bibliográfica, Argentina, Tomo III Pág. 618 7 Unión que aunque se realiza sin el lleno de las formalidades exigidas para contraer matrimonio, sugiere una vida en común con apariencia matrimonial.7Además de estás características formales, tratadistas han considerado pertinente incluir dentro de los principales rasgos del concubinato la fidelidad y la procreación, al ser un fenómeno parecido casi equiparable con el matrimonio definido en el artículo 113 del Código Civil Colombiano, sin embargo existen detractores de esta teoría al considerar que si bien el concubinato en algunos aspectos se equipara al matrimonio, el sentido de la fidelidad dentro dela institución no tiene efecto alguno.
5
delito, entendido como el “ayuntamiento carnal ilegítimo del hombre con
mujer, siendo uno de los dos o ambos casados”.8
• Amasía: querida o concubina.9
• Concubina: manceba o mujer que vive y cohabita con un hombre como si
este fuera su marido, siendo libres o solteros y pudiendo contraer entre sí
legítimo matrimonio.10
• Concubino o Concubinario: un hombre respecto de su concubina.11
• Concubinato perfecto: es “ la unión, aceptada mutuamente , de un
hombre y una mujer con apariencia matrimonial pero llevada a cabo por
fuera de la ley, en la cual se presenta una comunidad de lecho y de vida
estable o permanente, siempre que no medien entre los que en tal estado
viven impedimentos para unirse legítimamente.”12 Para Planiol y Ripert el
concubinato puede ser definido de dos maneras distintas, una restrictiva
que lo establece como “sinónimo de vida de matrimonio falso “, y una
definición amplia como “ la comunidad de habitación de las personas que
tiene relaciones intimas”13
Esbozada la introducción al tema, pasamos al análisis histórico del concubinato.
1.1. CONCUBINATO EN ROMA
En Roma se le llamaba concubinato " a la unión del hombre y de la mujer que no
estaban casados, y sin embargo vivían juntos como si lo estuvieran. Esta institución
tiene su origen en la ley Julia de adulteris, dictada por Augusto en el año 9 d. C,
8 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española. Ed Espasa Caple S.A., 18ª edición, Madrid 1956 Pág. 29 9 Ibidem. 10 Ibidem 11 Ibidem. 12 IDABURU LIZARRALDE, Carlos Alberto y ESTRADA PIEDRAHITA Gloria Cecilia. El concubinato en Colombia: sus derechos y sus obligaciones, Bogotá, Editorial Librería Jurídica Wilches, 1978.Pág. 57 13 PLANIOL Y RIPERT, Derecho Civil Francés Tomo II Ed Cultural S.A. traducida por Mario Díaz Cruz. Pág. 709 710.
6
donde la mujer recibe por primera vez el nombre de concubina, ( eliminando el
nombre de pellex referida a la mujer que mantenía relaciones sexuales con un
hombre casado). Con la ley Julia y posteriormente con la ley Papia Poppae, puede
decirse que el concubinato adquiere el carácter de una institución jurídica, la cual se
reafirma con la compilación de Justiniano, en donde se regula de manera específica
y minuciosa la figura.14
Para la ley Romana las uniones concubinarias estaban sometidas a una serie de
requisitos entre los cuales encontramos:
1. Habilidad sexual o pubertad de los contrayentes.
2. Unión monogámica, excluyendo la existencia de un vinculo matrimonial y la
presencia de mas de una concubina.
3. prohibición de la unión en los grados de parentesco prohibidos para contraer
matrimonio.
4. Consentimiento libre y espontáneo de la pareja.
5. Cohabitación prolongada en el tiempo.
En Roma, en un principio el concubinato era permitido a las mujeres respecto de las
cuales no era posible el stuprum, es decir la manumitidas, las de baja reputación o
las esclavas, aunque no se excluía la posibilidad de que una mujer honesta pudiera
someterse al concubinato, sin embargo ésta última desmeritaba su posición social ,
por lo que no era una costumbre muy arraigada en las mujeres de esta clase. Esta
figura establecía una comunidad de vida de relaciones sexuales permanentes, lo
que suponía la capacidad sexual de las partes ( es decir la pubertad) excluyendo la
posibilidad de las relaciones con otra concubina.15
Sin embargo, a pesar del reconocimiento legal de la figura, el concubinato nunca
logró equipararse a la figura del matrimonio así fueran similares, un elemento, el
14 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Editorial Bibliográfica, Argentina, tomo III Pág. 618 15 PETIT EUGENE. Tratado Elemental de derecho Romano, traducción de José Ferrandez G. Editorial Nacional, México, D.F. 1971 Pág. 104.
7
affectio maritalis marcaba la diferencia entre los dos. Este elemento se evidenciaba
en la existencia de varios motivos concurrentes y diversos, como es el instrumentum dotale, la diferencia o no de clases sociales, la formalidad de los esponsales, o
también el trato con dignidad a la esposa, (que se le reservaba al marido en virtud
del animus uxoris de la mujer, pues en el concubinato la mujer no tenia la jerarquía
frente al hombre, pues era considerada como su inferior no solo frente a él sino
respecto al servicio en su casa, pues no tenia el estatus de uxor.) este motivo explica
porque en el concubinato romano no existía dote ni tampoco había lugar a la
donación entre la pareja, pues como principales limitaciones existían frente a los
derechos sucesorales la negación de cualquier tipo de reconocimiento a la
concubina y a sus hijos, (considerados como cognados y por lo tanto considerados
ilegítimos en la acreencia de cualquier tipo de derecho, al no tener padre aparente)16
Vemos entonces como desde Roma existió la figura del concubinato entendida
como el mantenimiento de relaciones sexuales libres pero estables entre una
pareja, que si bien no gozaba de un estatus equiparable del matrimonio, era tenido
en cuenta como un fenómeno social. En este sentido la tradición jurídica occidental
adopta esta figura, manteniéndola por décadas, adoptando frente a ella variadas
reacciones como la aceptación , el rechazo y la indiferencia que es el caso
colombianos en su primer desarrollo histórico legislativo como veremos más
adelante.
1.2. CONCUBINATO EN FRANCIA.
En Francia el concubinato puede ubicarse dentro de tres grandes períodos
históricos; el primero el derecho antiguo, el segundo el de la Revolución Francesa, y
16 Luego de Expedida la Ley Justinianea, se reconoce los hijos nacidos del concubinato los cuales tenían "un padre legalmente declarado y se encontraban ligados por un lazo de parentesco natural", que otorgaba a los hijos un derecho sucesoral sobre los bienes del padre así como el derecho de exigir alimentos del mismo.
8
el tercero el del Código de Napoleón. 17
En el derecho antiguo a finales del siglo XV e inicios del siglo XVI, el concubinato
se consideraba como un comportamiento que iba en contra del Estado, por lo que no
se toleraba dentro de las conductas socialmente permitidas para la comunidad de
ésta época. De la misma manera, tanto a la concubina como a los hijos concebidos
por ella dentro de esta unión se les negaba toda clase de derechos, es así que no
podían ser herederos y disponer de tales bienes, pues en caso de muerte del padre,
los bienes pasaban a dominio del rey, adicionalmente los hijos no podían exigir
ningún tipo de derecho sobre sus padres, como el reconocimiento o los alimentos.18
Con los cambios ideológicos que desembocaron en la Revolución Francesa en
1789, la situación frente al concubinato cambia radicalmente. La Constitución del 3
de Septiembre de 1791, convirtió el matrimonio en un mero contrato civil, además de
ello se consideró que el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio no era
culpable de dicha condición, razón por la cual se le permitió entrar en las
asignaciones testamentarias. Luego con la expedición de las leyes de 1791 se
simplifican los trámites de divorcio, fenómeno frente al que se pronuncian muchas
corrientes doctrinales revolucionarias para la época, estableciendo que basados en
que la familia matrimonial podía equipararse a la concubinaria, en cuanto la
disolución del vínculo matrimonial era casi igual de fácil que el concubinario,
generando un problema en el ámbito social que puso en alerta las autoridades19, y
desembocó nuevamente en una etapa de rechazo e ignorancia de la figura.
Esta última tendencia se concreta en el Código de Napoleón en 1804, el cual
guardó silencio frente al tema, ignorando en su articulado la existencia de este tipo
de uniones heterosexuales, adoptando una posición inerme, donde ni se aprueba ni 17 IDABURU LIZARRALDE, Carlos Alberto y ESTRADA PIEDRAHITA Gloria Cecilia. El concubinato en Colombia: sus derechos y sus obligaciones, Bogotá, Editorial Librería Jurídica Wilches, 1978.Pág. 37 18 IDABURU LIZARRALDE, Carlos Alberto y ESTRADA PIEDRAHITA Gloria Cecilia. El concubinato en Colombia: sus derechos y sus obligaciones, 1ª edición, Bogotá, Editorial Librería Jurídica Wilches, 1978.Pág. 37 19 Ibidem
9
reprueba la institución, dejando desprotegidos a los integrantes y descendencia de
este tipo de uniones.20
Sin embargo, viendo la evolución del Código Civil Francés, podemos observar una
serie de cambios en materia de familia relacionados con el concubinato, que
empiezan replantear el silencio en el que se había posicionado el primitivo Código.
El más importante en materia de familia es la expedición de la ley 6ª de 1912 que
reforma el artículo 340 del Código civil , que en su articulado original prohibía la
investigación de a paternidad a los hijos naturales, veamos el texto de la norma
citada:
“La Paternidad, fuera de del matrimonio, puede ser judicialmente de declarada: 1. En caso de rapto o violación, cuando la época del rapto o de la violación
coincida con la concepción.
2. En el caso de seducción realizada mediante actos dolosos, abuso de
autoridad, promesa de matrimonio o de esponsales, si existe un principio de prueba por escrito, en los términos del artículo 1347.
3. En el caso que existan cartas o cualquier otro escrito privado, del presunto
padre y de los cuales resulte una confesión inequívoca de paternidad. 4. En el caso que el pretenso padre y la madre hayan vivido en
concubinato notorio durante el periodo legal de la concepción. 5. En el caso que el pretendido padre haya previsto o participado, en calidad de
padre, al mantenimiento y educación del hijo.”
(Negrilla fuera del texto)
De esta forma, la ley marca el inicio de una tendencia que pretende proteger los
miembros de la familia creada por este tipo de vínculos, lo que se manifestará como
20 Al respecto Josserand se pronuncia diciendo que “Echaron púdicamente un velo impenetrable dejando al concubinato sin reglamentación alguna y guardando así un deliberado silencio en la redacción de su articulado”20 Josserand Louis. Derecho Civil. Ediciones jurídicas Europa América. Buenos Aires 1951. Pág. 89
10
lo veremos más adelante en la ley 45 de 1936, que en Colombia marca el inicio de la
consideración de la familia natural como fuente de obligaciones.
Sin embargo, la expedición de la ley no se plantea como solución total a la
problemática surgida frente a la desprotección de los miembros de esta forma
familiar, quedando por fuera los efectos patrimoniales de las uniones, lo que obliga a
los Tribunales franceses a pronunciarse sobre los siguientes puntos:
1. “Acción a los prejuicios a la concubina contra el concubinario por el
rompimiento injustificado de la unión.
2. Acción de reparación contra el tercero causante de la muerte de su concubinario.
3. Reconocimiento de una obligación natural a cargo del concubinario, para
atender las necesidades futuras de su compañera.
4. Consideración de los intereses pecuniarios, las sociedades de hecho y las donaciones entre concubinarios.”21
Así es que la evolución de la jurisprudencia francesa, puede resumirse en tres
etapas fundamentales; La primera que se desarrolla antes de la reforma del artículo
340 del Código Civil, que prohibía la investigación de la paternidad,22 La segunda
etapa se caracterizó por las influencias revolucionarias francesas estableciendo que
“el reconocimiento era voluntario aboliendo la libertad de investigar la paternidad.”23,
que termina en disposiciones como la Convención del 2 de Noviembre de 1793,
21 RUIZ HUMBERTO, El Concubinato como fuente de relación jurídica, Universidad Nacional, Bogotá, 1955 Pág. 41 42 22 Aunque debe aclararse que basados en el derecho de las costumbres, se permitía investigar la paternidad natural, aunque los hijos naturales no tuvieran derechos sucesora les por la aplicación del principio “ Virgini praegnanticreditur, que establecía que “ los gastos de nacimiento e inmediatamente los subsiguientes se cargaban a la persona que la virgen señalaba como padre de la criatura.” Citado de Monroy Cabra Marco Gerardo. Derecho de Familia y de menores. Ediciones Librería del Profesional. Séptima edición 2001 23 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho de Familia y de menores, Séptima edición, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional. 2001 Pág. 349
11
donde se establece que tanto los hijos legítimos como los naturales tenían los
mismos derechos patrimoniales. Y la tercera etapa, seguida por la reforma del
artículo 340, donde se le permite a los Tribunales la intervención a favor del hijo
natural, reflejando los efectos jurídicos del concubinato. Esta jurisprudencia se basó
en dos principios; el primero el de responsabilidad civil y el segundo de la obligación
natural. El primero obligaba al resarcimiento de daños y perjuicios a la madre en
base el principio de derecho que establece que “toda culpa obliga al resarcimiento
por parte de su autor.”24 aceptando el resarcimiento de los perjuicios, sobre la base
de la responsabilidad civil extracontractual, en los casos de rompimiento
intempestivo del concubinato, aceptando al mismo tiempo la existencia de una
sociedad de hecho entre concubinos, basada en el principio del Animus societatis,
debiendo existir necesariamente aportes por parte y parte y la participación en
beneficios y pérdidas.25 y el segundo principio establecía que “ por el hecho del
nacimiento se originaba una obligación natural del padre para con el hijo.”26
De esta forma dentro del derecho Civil Francés, el concubinato aparece un
fenómeno sociológico e ideológico27, que despierta el interés el legislador y el juez,
quienes se ven en la necesidad de establecer una serie de normas relativas a este
tipo de uniones, que de alguna forma crean efectos de derecho en perjuicio o
beneficio de los concubinos, pues si bien podían encontrarse en estado de debilidad
por no estar protegidos legalmente tanto en el aspecto personal, como en el aspecto
patrimonial, podían también aprovecharse de esta condición y engañar a terceros de
buena fe con un matrimonio aparente que de alguna manera da certeza y garantía
por una obligación contraída por los concubinos.28
Como consecuencia de este llamado a la regulación de un fenómeno social en
24 Ibíd. Pág. 340 25 MAZEAUD, Henry León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América (Ejea) 1965 26 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho de Familia y de menores, Séptima edición, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional. 2001 Pág. 349 27 GARCÍA CANTERO, Gabriel. El Concubinato en el Derecho Francés. Roma Madrid 1965. Pág. 43. 28SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Tomo 1, séptima Edición, Bogotá Editorial Temis. 1981. Pág. 216
12
Francia a inicios del siglo XX, surgen una serie de movimientos, que defienden la
unión libre entre un hombre y una mujer29 manifestando que: “ al lado de la familia cada vez más libre existe el grupo que vive a espaldas de la ley, constituyendo la
familia ilegítima; [ Coulon y Chavegnes declara] la reconocemos, y queremos, tanto
para ella como para la familia legítima, todas las libertades a condición de que cada
una de ellas participe de la correlativa responsabilidad.”30
Si bien la ley de 1912, no fue la solución que las parejas en concubinato esperaban,
y según algunos resultó ser una sanción más a su forma de convivencia31, su
promulgación marca una nueva etapa que se convertiría en el inicio de una nueva
tradición histórico jurídica, a partir de donde el concubinato dejaría de ser una
institución oscura, para empezar a ser protagonista de la sociedad al ser la principal
forma de creación de la familia natural, que durante tantos años fue repudiada por su
ilegalidad e inmoralidad. Este giro en la legislación francesa tiene una gran influencia
en nuestro ordenamiento jurídico, que en materia civil es heredero del Código Civil
Chileno que toma como principal referencia el Código Civil Francés, razón por la cual
esta influencia debe tenerse en cuenta para la comprensión del concubinato en el
entorno jurídico, social, político y cultural de nuestro país.
En conclusión , el sistema Romano impone las reglas mínimas que dan nacimiento a
la figura el concubinato dentro de una sociedad que permitía el desarrollo de la
figura con algunas desventajas para la mujer, y el sistema Francés se viene a
imponer como el desarrollo tanto legislativo y jurisprudencial que como se verá más
adelante influye de manera directa en el ánimo del legislador y juez colombiano en la
comprensión e implementación de una figura existente pero ignorada por tantos
años.
Según lo anterior el análisis que sigue se puede clasificar en dos partes principales,
29 De los movimientos mas radicales encontramos “Comité de réforme du mariage”, donde se encuentran unos de los más arduos defensores de la unión libre entre un hombre y una mujer; Coulon y Chavagnez, que con otros integrantes, promulgaban la libertad de unión entre hombres y mujeres 30 Ibidem. Pág. 62 31 Ibíd. Pág. 64
13
la primera un brevísimo recorrido por la institución del concubinato como fenómeno
social sin ser pretenciosos en este análisis, y el segundo el estudio de las distintas
manifestaciones que se dan de éste en las leyes reglamentaciones y jurisprudencias
debidas. Posterior a este estudio proseguiremos en la evolución de la figura con la
ley 54 de 1990, y su complementación con la expedición de la Constitución de 1991
que vienen a marcar un importante cambio en la concepción de familia en nuestro
país.
2. LAS PAREJAS DE HECHO EN COLOMBIA.
2.1 LAS PAREJAS DE HECHO EN COLOMBIA COMO FENÓMENO SOCIAL.
Para entender la familia como fenómeno social, es necesario salirse del entorno
jurídico con el objetivo de comprender la institución como una complejidad social,
cultural e histórica. Para ello empezaremos por la época precolombina, indicando
las distintas formas de formación familiar, que como veremos no coinciden con lo
que nosotros concebimos como tal, luego pasaremos a la colonia como momento
clave en la adopción de la familia occidental por las imposiciones culturales
españolas, y por último llegaremos a la familia actual dentro del análisis del
ordenamiento jurídico, tema que por su complejidad será analizado en acápite
aparte.
La familia dentro de las comunidades aborígenes, responde a patrones
completamente distintos de los que son comunes para nosotros, por ello el origen
del concepto de concubinato o familia natural como lo conocemos nosotros, no lo
podemos encontrar en estas sociedades, pues como se verá en los ejemplos, la
relación de familia se basa en estructuras de poder y no en lazos afectivos, como es
el sentido de familia del mundo de hoy, para entender esto solo basta ver algunos
ejemplos de uniones de pareja, veamos los principales:
14
• Matrimonio por captura: en este sistema suponía como trofeo de guerra a las
mujeres de otras tribus, tomándolas como mujeres secundarias. Esta
costumbre era frecuente encontrarla en las tribus del occidente del país.
• Matrimonio político: este tipo de unión se presentaba en dos casos, la primera
como consecuencia de la derrota del cacique vencido, que en muestra de
amistad enviaba a sus parientas para que fueran tomadas por esposas, y
segundo como la unión correspondiente a miembros de la misma clase social,
con el fin de mantener el poder en las mismas manos.
• Matrimonio por compra: este procedimiento consistía en compra a la novia y
futura esposa a la familia a cambio de piedras, mantas, joyas cosechas, o la
prestación de servicios o realización de tareas a cambio de los bienes precio
de la compra.
• Matrimonio por trueque de mujeres: esta costumbre se practicaba en dos
eventos principales; el primero donde se intercambiaban hermanas por
hermanas, y el segundo cuando se intercambiaban esposas, en ambos casos
el procedimiento era idéntico.
• Compromiso de infantes: este tipo de compromiso operaba por medio de los
acuerdos entre los padres de los menores desde su nacimiento, imponiendo
una edad exacta para la unión. Este tipo de alianzas eran común y se
encontraban en las tribus donde existiera escasez de mujeres, principalmente
dentro de los Caribe, los Tamara y los Panches.32
Como puede verse la estructura familiar aborigen si bien se manifiesta de distinta
manera en las varias comunidades indígenas de nuestro país33, establece un
32 GUTIERREZ, Pineda, Virginia. La Familia en Colombia, Editorial Iquelma, V I, Trasfondo Histórico, Bogota, 1963, Pág. 80 – 90 – 91 y 116. 33 Los PANARES ofrecen un tipo de familia plural con varias mujeres constituidas frecuentemente por hermanos, los PIARROAS, poseen una poligamia de prestigio, pues no todos los hombres se les
15
elemento común a todas ; la imposición de la voluntad a los contrayentes por parte
de las autoridades, y la permisión de la poligamia como símbolo de poder.
Es claro que en este tipo de uniones no puede encontrarse el concubinato o familia
como nosotros la entendemos, pues como lo definimos en el acápite anterior, se
requiere la monogamia sin excepción alguna para su formación, además de la
concurrencia de las voluntades libres del hombre y la mujer que deciden formar una
vida en común. Por este motivo, nuestra búsqueda se encamina a momentos
históricos posteriores; la conquista y colonia que en nuestro país marcan el ingreso
de la cultura española a nuestra sociedad, adoptando por lo tanto los modelos
familiares, sociales, político, económicos y culturales que definen la institución que
estamos analizando, y por lo tanto marcan la pauta de estudio de nuestro tema.
La estructura familiar de la colonia, heredera de la tradición de occidente, se
caracteriza principalmente por un marcado raigambre religioso y moral,
estableciendo como única forma de unidad familiar, la creada por el vínculo del
matrimonio católico, sectorizándolo a las clases altas de la época, que
correspondían a las personas de raza blanca que decidían arraigarse en el nuevo
mundo, excluyendo a los negros, indígenas y mezclas interraciales, quienes se veían
obligados a vivir en concubinato o unión libre, pues no les era permitido optar por la
unión matrimonial por no se considerados aptos para ello.
A partir de esta concepción, partimos de la base que solamente se puede hablar del
concubinato a partir de la asunción de la familia occidental por parte de la sociedad
colombiana, de donde surgen los elementos esenciales para diferenciar la familia
“legítima”, de familia “ilegítima”, que después como veremos en la Constitución de
1991, llamará familia natural y familia legal. permitía tener varias esposas, pues se le concedía a los altos mandos de la tribu como el shaman. Los MOTILONES son poligìnicos solo en las personalidades mas destacadas dentro de la tribu, pues los integrantes más pobres estaban condenados a la monogamia. Los PIAPOCOS, constituyen una familia plural compacta, pues en una sola vivienda habitaban el esposo con sus distintas esposas constituyéndose en un grupo de trabajo liderado pro la mujer de mayor rango. Tomado de GUTIERREZ , Pineda, Virginia. Familia y Cultura en Colombia. Coediciones Tercer Mundo y Departamento de Sociología, Universidad Nacional. Bogota, Colombia 1968.
16
El análisis que sigue adelante pretende demostrar el movimiento que ha tenido esta
institución en nuestro país como fenómeno social manifestado en las distintas
instituciones de derecho que se desarrollan en las diferentes leyes y
reglamentaciones que se verán a continuación, y por su puesto el desarrollo
jurisprudencial en el tema.
2.2 PAREJAS DE HECHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
Como vemos era muy escasa la protección de la familia desde el punto de vista
constitucional al no existir ninguna disposición que “estab leciera la ob ligación para
el Estado de proteger y custodiar la familia como institución, tomándola en su forma
integral.”34al contrario limita sus pronunciamientos a unos artículos que
indirectamente protegen los miembros del núcleo familiar. La preocupación de los
doctrinantes, diciendo que “ignorando el legislador la importancia social de mantener
estab le y unida la sociedad mas reducida, pero más sólida y fuertemente constituida que existe. Le parece que no es materia que deba atender y que corresponde mas
b ien al legislador, como si en una orden de prelación de valores el hombre no le
colocara en primer termino la defensa del grupo que lo arraiga, y cimienta en un sistema político y jurídico con mayor fuerza que otras instituciones que son
desarrollo y extensión de la familia primitiva.
Al Estado le interesa la conservación de la familia, pues cuando ella esta protegida y
favorecida por aquel, se está asegurando el orden moral, y, por consiguiente, el orden publico. En cambio la desintegración de la familia trae el deterioro de otros
lazos de solidaridad social en el campo jurídico político.”35
34 Ibíd. Pág. 90 35 SACHICA, Luis Carlos, Constitucionalismo Colombiano, Editorial Temis, segunda edición, Bogotá 1966, Pág. 465, 613
17
La familia natural en Colombia antes de la Constitución de 1991, no gozaba de un
estatus especial, pues la norma constitucional se limitaba a establecer ciertas
prerrogativas que amparaban de manera indirecta los derechos de sus miembros
ignorando efectos de la misma, par demostrar esto basta con ver algunos partes del
texto constitucional anterior:
• Artículo 23 inc. 1 : “ Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en las leyes.”
• Artículo 25: “ Nadie podrá ser ob ligado, en asunto criminal, correccional o de policía, a declarar contra sí mismo o contra sus parientes dentro del cuarto
civil de consanguinidad o segundo de afinidad.”
• Artículo 50: “ Las leyes determinarán lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes. Así mismo, podrán estab lecer el
patrimonio familiar inalienable e inembargable.
Por otra parte la legislación colombiana, ante esta situación intenta de cierta manera
regular los efectos de este tipo de uniones, por una lado tenemos la legislación Civil
que si bien dentro del Código mantiene silencio frente al tema, (heredando la
tendencia francesa del Código de Napoleón), se manifiesta por medio de leyes como
la 45 de 1936 y 75 de 1968, estableciendo un régimen de protección a los hijos
habidos por fuera del matrimonio, siguiendo la tendencia impuesta por la ley
francesa de 1912, permitiendo la investigación de la paternidad en los casos de
concubinato de los padres.
Además de lo anterior, disposiciones del Código Civil relativas a las sociedades de
hecho, son aplicadas a la figura del concubinato por interpretación de la Corte
Suprema de Justicia, que en su jurisprudencia establece las reglas y condiciones
para adjudicar los derechos que tienen los concubinos por haber hecho empresa
18
juntos durante el tiempo de la convivencia.
Así mismo, encontramos dentro del recorrido leyes laborales que intentan de alguna
manera proteger a la conubina en la adjudicación de derechos que en un inicio solo
le correspondían a la cónyuge legítima, otorgando prestaciones del sistema de
seguridad social como pensiones de sobrevivientes, atención de maternidad y
protección en salud en las circunstancias que especifica la ley. Veamos el desarrollo
de cada uno de estos temas.
2.2.1 El concubinato en relación a la filiación dentro del desarrollo de la legislación Civil.
Revisar la historia del Código Civil Colombiano puede en parte explicar las
tendencias en materia de familia que se han impuesto a través de los años en
nuestro ordenamiento jurídico, basta ver las etapas en las que podemos dividir la
evolución de las leyes civiles para comprenderlo. Una primera etapa va desde los
orígenes del Código hasta el año 1936, caracterizándose por un posicionamiento
conservador y restrictivo de los conceptos de familia y sus relativos, estableciendo
una discriminante clasificación entre hijos habidos dentro y fuera del matrimonio. La
segunda etapa marca el proceso dentro de la legislación civil que conduce a la
igualdad de los hijos legítimos y extramatrimoniales antes de la Constitución de
1991, comenzando con la ley 45 de 1936 y terminando al dictarse la ley 29 de 1982.
La tercera etapa corresponde a la evolución legal desarrollada a partir de la
expedición de la ley 54 de 1990, enriquecida por la protección Constitucional de la
Carta de 1991. Veamos una a una las etapas mencionadas:
2.2.1.1. Etapa 1 : Código Civil desde los orígenes hasta 1936.
Las influencias del Código Civil Chileno, el Código Civil Francés de 1804, la
Legislación Canónica, el Antiguo Derecho Español y el derecho Germano entran a la
19
Nueva Granada en el año de 1859 por medio de dos corrientes plasmadas en el
Código Civil de Cundinamarca y el Código Civil de Santander, los cuales adoptan
posiciones propias y diferentes frente al tema de filiación.
El primero es un fiel reflejo de las disposiciones del Código Civil Chileno, y a su vez
del Código Civil Francés, que en su articulado original de 1804 prohíbe la
investigación de la paternidad en los hijos concebidos fuera del matrimonio. En este
sentido el Código de Cundinamarca siguiendo esta posición clasifica los hijos
naturales habidos fuera del matrimonio, en tres categorías principales: la primera,
“los hijos naturales habidos fuera del matrimonio, de personas que podían casarse
entre sí al tiempo de la concepción, siempre [ y cuando] hayan obtenido
reconocimiento de su padre o madre, o de ambos. Dicho reconocimiento debía
otorgarse por escritura pública o en testamento”36, la segunda “los hijos habidos
dentro de dañado ayuntamiento donde se encuentran en los adulterinos y los
incestuosos “37 y la tercera los “simplemente ilegítimos” que eran los hijos “nacidos
por fuera del matrimonio y que no han sido recocidos como naturales”38
Por otro lado el Código de Santander contrario al Código de Cundinamarca, no hace
una clasificación discriminatoria de los hijos extramatrimoniales, pues establece
que “ los hijos procreados en uniones no sancionadas por la ley se agrupan en una
sola denominación: hijo natural.”39 De esta forma define que “ los ilegítimos que han
obtenido el reconocimiento de su padre o madre, o ambos, otorgado por instrumento
público entre vivos o por actos testamentarios; los ilegítimos que han obtenido
expresa o presuntamente el reconocimiento de su padre o madre, o ambos, en virtud
de demanda judicial; los demás ilegítimos que conforme la ley deben tenerse como
ciertas y determinadas personas.” ( Art. 52),
36 IDABURU LIZARRALDE, Carlos Alberto y ESTRADA PIEDRAHITA Gloria Cecilia. El concubinato en Colombia: sus derechos y sus obligaciones, 1ª edición, Bogotá, Editorial Librería Jurídica Wilches, 1978.Pág. 93 37 Ibidem Pág. 93 38 Ibidem Pág. 93 39 Ibíd. Pág. 94
20
Además de considerar esto estableció dentro de su articulado la presunción de
maternidad por el solo hecho del alumbramiento, y la posibilidad de reconocimiento
por parte del padre a través de dos procedimientos más; las hechas por instrumento
público y por testamento y la declaratoria ante juez fundada en rapto, seducción o
concubinato.40 Adicionalmente establece algunos derechos sobre los hijos naturales
tales como el reconocimiento de los mismos como herederos del padre
“concurriendo por cabezas de una quinta parte de la herencia.”41, además se
establece que los hijos procreados por matrimonio nulo son legítimos, y que “ los
hijos de la concubina de un hombre serán tenidos como hijos de éste, a menos que compruebe que durante el tiempo en que debió verificarse la concepción estuvo
imposib ilitado para tener acceso a la mujer, ya que para efectos de lo ordenado”
no se tendrá como concubina de una hombre sino la mujer que vive públicamente con el, como si fueran casados, siempre que uno y otro sean solteros o viudos.”42 En
este sentido puede decirse que el Código de Santander tiene en cuenta el
concubinato como una unión cuasi matrimonial, pues de alguna manera intenta
introducir algunos de los efectos personales de éste como es la fidelidad, la
convivencia y la certeza de paternidad.
Sin embargo los legisladores de la época deciden adoptar el Código de la Unión de
1873 para los Estados Unidos de Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca,
Magdalena, Panamá, Santander y Tolima, derogando los artículos inmediatamente
mencionados por medio del artículo 45 de la ley 57 de 1887, el cual expresamente
veda la validez de los artículos 328 y 329 del Código de 1873, correspondientes a
los artículos 324 y 325 del Código de Santander. De esta forma el Código Civil
adoptado toma como principal modelo el Código de Cundinamarca, y solo en
contados aspectos toma en cuenta el Código de Santander, adoptando la
clasificación discriminatoria entre tipos de hijos extramatrimoniales que hablamos
anteriormente, y por lo tanto todas las condiciones desfavorables para ellos.
40 Ibidem Pág. 94 41 Ibidem Pág. 94 42 Artículos 324 y 325 del Código de Santander.
21
En desarrollo de este punto el artículo 52 del Código Civil clasificaba los hijos
ilegítimos en naturales, de dañado y punible ayuntamiento, que a su vez
podían ser adulterinos o incestuosos. La denominación de ilegítimos era
genérica, pues, comprendía todos los que no eran legítimos. Pero, además,
el artículo 58 llamaba espurios los hijos de dañado y punible ayuntamiento; y
el 57 denominaba simplemente ilegítimo al hijo natural o al espurio a quien
faltaba el reconocimiento por parte del padre o de la madre.
De esta forma estableció el hijo natural como el "nacido de padres que al
tiempo de la concepción no estaban casados entre sí", quién reconocido o
declarado como tal "con arreglo a la ley", era un verdadero privilegiado en
relación con las otras categorías de ilegítimos. Basta recordar que los hijos
nacidos fuera de matrimonio solamente podían ser reconocidos por sus
padres o por uno de ellos, cuando no eran de dañado y punible ayuntamiento,
según el texto del artículo 54 de la ley 153 de 1887.
Aún en el siglo XIX, la discriminación era un mal de la época, que se
manifestaba a pesar de las declaraciones de principios. Así, los franceses
que habían consagrado en el artículo primero de la "Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano" el principio según el cual "los
hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos", mantuvieron
vigentes en el Código Napoleón normas injustas cuyo rigor solamente se
atemperó en este siglo. Por ejemplo, el artículo 335 que prohibía el
reconocimiento "de los hijos nacidos de un comercio incestuoso o adulterino".
Pero el trato inequitativo no se quedaba en las palabras. En tratándose de la
sucesión por causa de muerte el hijo natural, privilegiado como ya se vio,
soportaba un régimen discriminatorio: según el artículo 1045 del Código Civil,
reformado por el 86 de la ley 153 de 1887, cuando en la sucesión intestada
concurrían hijos legítimos y naturales, la herencia se dividía en cinco (5)
partes, cuatro (4) para los legítimos y una (1) para todos los naturales.
22
A partir de 1930, el ímpetu transformador de la República Liberal se plasma
en leyes en favor de quienes han sido tradicionalmente desprotegidos, como
la mujer, los hijos no legítimos y los trabajadores campesinos: leyes como la
28 de 1932, 45 y 200 de 1936, son un salto formidable en el proceso hacia
una sociedad igualitaria, veamos el proceso.43
2.2.1.2. Etapa 2: evolución de la legislación civil desde la ley de 1936
hasta antes de la ley 54 de 1990.
La ley 45 de 1936 cambia la situación de los hijos naturales; estableciendo la patria
potestad sobre ellos, que el Código no consagraba; permitiendo el reconocimiento
como naturales de los hijos adulterinos; y mejorando la participación sucesoral del
hijo natural en la sucesión intestada, al asignarle la mitad de lo que corresponde a
uno legítimo.
En este sentido la ley 45 de 1936 es de inmensa importancia en el avance no solo
de la protección de la infancia dentro de la familia natural, sino también a nivel del
concubinato como institución, pues por primera vez se le da importancia a las
uniones de hecho en los efectos referentes a la procreación. Sin embargo esta
tendencia no es original del legislador colombiano, pues la ley tiene una clara
influencia del Código Civil francés que como lo veíamos en el acápite histórico, tiene
un giro frente al tema de la filiación con la reforma del artículo 340 del Código
Francés, donde por medio de la ley del 16 de Noviembre de 1912, se consagran
cinco casos de admisibilidad de la investigación de la paternidad, reformando la
prohibición que consagraba tal artículo.
Posteriormente la Ley 75 de 1968 que modifica la ley 45 de 1936, establece la
presunción legal de paternidad natural al dictar normas en defensa de la mujer, los
hijos menores y la familia.
43 Corte Constitucional. Sentencia C – 105 de 1994. Magistrado Ponente Dr. Jorge Aranfo Mejìa. Expediente D 0390
23
Después, el decreto ley 2820 de 1974 introduce reformas en la institución de
la patria potestad, en beneficio de la mujer y de los hijos naturales.
Por último el artículo 1o. de la ley 29 de 1982, consagra la igualdad no sólo entre los
hijos legítimos y los naturales, sino entre unos y otros y los adoptivos estableciendo
que "Los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones". Desapareciendo así todas las desigualdades
por razón del nacimiento, por lo que en adelante “en tratándose de derechos y
obligaciones habrá solamente hijos, diferentes solamente en sus denominaciones
de legítimos, extramatrimoniales y adoptivos".
Por otro lado y alejándonos ya del tema de filiación, pero siguiendo el camino de la
legislación Civil, pasamos a la aplicación de las disposiciones del Código Civil
Colombiano en lo relativo a las Sociedades de hecho, que por disposición de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, establece los derechos que pueden
tener los concubinos por la formación de este tipo de figura societaria, que según la
Honorable Sala se generaba en la relación concubinaria que extendida en el tiempo
creaba un patrimonio formado por los aportes en trabajo e industria de los
concubinarios por la comunidad de vida de los mismos.
Según lo sostenido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según su
naturaleza las sociedades de hecho pueden ser de dos clases:
1. Las que se forman por un consentimiento expreso de las partes y que por
falta de uno de varios o de todos los requisitos que la ley exige para la
creación de las sociedades de derecho, no los cumplieron.
2. Las que se originan en “ la colaboración de dos o más personas en una
misma explotación y resultan de un conjunto o de una serie coordinada de
operaciones que efectúan en común esas personas y de las cuales se induce
24
un consentimiento implícito.”44
Debiendo cumplir una serie de requisitos entre los cuales enumera:
1. “Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común y se
ejerza acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a
la consecución de beneficios.
2. Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir
[...] que no exista estado de dependencia proveniente de un contrato de
trabajo o de otro contrato por razón del cual uno de los colaboradores reciba
salario o sueldo y esté excluido de una participación activa en la dirección,
control y supervigilancia del patrimonio.”45
La existencia de las sociedades de hecho teniendo como base la relación
concubinaria puede probarse a través de cualquier medio probatorio autorizado por
la ley, encaminando a demostrar el aporte que es por lo general el trabajo de un
compañero a la empresa de otro sin que exista dependencia de tipo laboral, o en
forma de colaboración.
Una vez se le reconozca la existencia de la sociedad de hecho, se puede proceder a
la liquidación por solicitud de cualquiera de los compañeros. Para eso es necesario
en primer lugar determinar que tipo de bienes son los que hacen parte de la
sociedad, por lo que miran los bienes que entraron una vez establecida la
comunidad de vida entre los concubinarios siendo necesariamente estos a título
oneroso, es decir los que provengan del trabajo o colaboración de los concubinarios,
por lo que estarían excluidos los bienes que los concubinarios tendrían antes de
empezar la unión o las donaciones y herencias que haya recibido cualquiera de los
44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil , Sentencia 26 de Marzo de 1958. G.J. Tomo XXXVII Pág. 500. 45 Ibíd.
25
dos. De esto podemos ver una gran similitud con lo referente a la liquidación de la
sociedad conyugal, aunque no del todo igual, pues como se estableció en casos
concretos de la Corte Suprema de Justicia, si un concubinario tenía negocios en
Bogotá y Girardot, por ejemplo, y la concubina vivía y colaboraba en el negocio de
Girardot, dentro de la liquidación de la sociedad de hecho entraban solamente los
negocios del domicilio de la concubina 46, procediendo a su partición por cantidades
iguales 47
Cabe aclarar en este punto que esta institución no ha dejado de estar vigente en
nuestro ordenamiento jurídico, pues si bien con la expedición de la ley 54 de 1990 se
establece el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, cuando una
relación de unión libre entre un hombre y mujer no cumple con los requisitos de esta
ley, debe aplicarse necesariamente las disposiciones de las sociedades de hechos
reguladas en el Código Civil.48
2.2.2. El concubinato dentro del desarrollo de la legislación laboral.
Este es quizá uno de los aspectos más interesantes que revelan como las leyes de
protección laboral y familiar han ido introduciendo la figura del concubinato dentro
del marco de la familia, como consecuencia principal de las luchas obreras que “Han
luchado desde hace tres décadas para que las prestaciones sociales a que tiene
derecho pertenezcan no solo al marido o a la mujer sino también a la concubina o
compañera permanente.”49
46 Ibid. 47 Jurisprudencia dela Corte Suprema de Justicia que se basa en la doctrina francesa, que también admite la sociedad de hecho entre concubinos, Mezeaud, Planiol y Ripert Josserand. Citado por VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil tomo V, Derecho de Familia. 6ª edición, Bogotá, Editorial Temis, 1988. Pág. 422 48 Corte Constitucional. Sentencia C- 014 de 1998. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Este tema junto con las acciones que los concubinos tiene por responsabilidad civil, serán analizados más adelante en el acápite de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia antes de la ley 54 de 1990. 49 VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil tomo V, Derecho de Familia. 6ª edición, Bogotá, Editorial Temis, 1988.Pág. 415
26
2.2.2.1. LEY 90 DE 1946
La evolución de la ley laboral en el tema de concubinato en el entorno familiar,
puede establecerse a partir del artículo 54 de la ley 90 de 1946, ley orgánica de la
seguridad social en Colombia, que estatuye que en caso de muerte producida por
accidente o enfermedad profesional, la viuda siempre, y el viudo inválido, tendrán
derecho a una pensión de jubilación equivalente al 25 % del salario base y el 30% si
fueron inválidos.
El artículo 55 de la misma ley añade que “a falta de viuda será tenida como tal, al
mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años
inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos, siempre que
ambos hayan permanecido solteros durante el concubinato. Sin en varias mujeres
concurren estas circunstancias solo tendrán derecho proporcional las que tuvieren
hijos del difunto.
Se estima que esta ley ha sido una de las más revolucionarias por consultar
elementales dictados de equidad , aunque se le criticara el hecho de solo aceptar el
concubinato perfecto como única forma de unión entre parejas excluyendo por
ejemplo al hombre casado, separado de su mujer legítima que vivía en concubinato.
Art. 54 En caso de muerte producida por accidente profesional, la viuda siempre, y el
viudo inválido, tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente al 25 % del
salario base y el 30 % si fueran inválidos
Art. 55 “A falta de viuda, será tenido como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su
muerte, o con la que haya tenido hijos, siempre que ambos hayan permanecido
solteros durante el concubinato; si varias mujeres concurren en estas circunstancias,
solo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos del difunto.
27
2.2.2.2 Decreto 1848 de 1948
El artículo 42 de este decreto establece que la entidad de previsión social a la cual
está afiliado el empleado oficial “suministrará también asistencia médica por
maternidad a la esposa o compañera permanente del afiliado, lo mismo que
asistencia pediátrica a los hijos de éstos, hasta los seis meses de edad mediante el
pago de tarifas económicas especiales “. Obsérvese como aquí ya no se exige el
concubinato perfecto, pues no se hace especificación alguna como si ocurría con la
ley 90 de 1946.
Art. 42: La entidad de previsión social a la cual se haya afiliado el empleado oficial
“suministrará también asistencia médica por la maternidad de la esposa o
compañera permanente del afiliado, lo mismo que la asistencia pediátrica de los
hijos de éstos hasta los seis meses de edad mediante el pago de tarifas económicas
especiales.
2.2.2.3. Ley 12 de 1975
Posterior a la expedición del decreto 1818, la ley 12 estableció en su Art. 1° que “ El
cónyuge supérstite, o la compañera permanente, del trabajador particular o de un
empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores e inválidos tendrán
derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de
cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere com0letado el
tiempo de servicio consagrado para ella por la ley, o en convenciones colectivas.”
Debe tenerse en cuenta que estas prestaciones se encuentran a favor de la
concubina (mujer) y del concubino, pues antes de expedirse el decreto 2820 de 1974
se “estimaba en Colombia que era la mujer la que merecía protección legal, no así el
hombre.”50
50 VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil tomo V, Derecho de Familia. 6ª edición, Bogotá, Editorial Temis, 1988.Pág. 418
28
2.2.2.4. Decreto reglamentario 2663 de 1950(Por el cual se aprueba el Reglamento general del seguro obligatorio de riesgos profesionales,
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.)
Este decreto al igual que toda la reglamentación a anterior en la protección de la
concubina, establece en Art. 20 que “[...] a falta de viuda tiene los mismos derechos
la mujer que haya sido inscrita como compañera en el Instituto de Seguros Sociales,
siempre que haya vida marital con el asegurado durante los tres años anteriores a su
muerte; o la mujer con la que el causante hubiera tenido hijos “reconocidos”.
En ambos casos de esta ley se exige que a mujer sea soltera, y si existiese
concurrencia se daba preferencia a la mujer con la cual había tenido hijos. En este
sentido la ley de riesgos profesionales protege ala concubina sin distingo de que tipo
de concubinato se trate ( notorio o no notorio), en caso de ausencia de la cónyuge.
2.2.2.5. Decreto 2690 de 1960 (decreto de protección de la maternidad)
Establece frente al tema de enfermedad no profesional, que “ El asegurado a falta
de mujer legítima, tiene derecho “ a que solo se le preste a la mujer con quien está
haciendo vida marital bajo el mismo techo, la asistencia médico – obstétrica,
siempre que hayan permanecido solteros durante la vida marital extramatrimonial, y
que obviamente la compañera se encuentre inscrita en los registros del Seguro
Social con la antelación requerida en el mismo”
Nuevamente en esta protección se tiene en cuenta el concubinato perfecto,
entendido como la unión de hombre y mujer aptos para contraer matrimonio
existiendo comunidad de vida y techo.
29
2.3. EL CONCUBINATO EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA ANTES DE LA LEY 54 DE 1990.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ante la ausencia de legislación,
intentó amparar los derechos de los concubinos, en especial los de la concubina,
intentando que los bienes adquiridos durante la convivencia, se repartieran por
haber sido éstos el producto de un trabajo acordado con un fin común. Si bien en
varias ocasiones dentro de los pronunciamientos de la Corte se protegieron los
derechos de los miembros del concubinato, muchas otras por la falta de continuidad
en los fallos jurisprudenciales, hizo que sobre hechos similares se negaran las
protecciones solicitadas, por lo que concurrentemente se cometían ciertas injusticias,
afectando a los miembros de este tipo de unión familiar. Los temas tratados por la
Corte, como ya lo anunciamos en una ocasión responden a tres tópicos
fundamentales:
1. Creación de la sociedad de hecho. A este respecto han sido prolíficos los
pronunciamientos de la Sala frente al tema, entre los más importantes
encontramos la sentencia del 30 de Noviembre de 1935, donde se establece
la sociedad de hecho como una figura jurídica análoga a las sociedades
comerciales mercantiles, donde se le otorgan una serie de garantías a las
personas que convivían en concubinato amparando ciertas protecciones
patrimoniales. Establece una división de las sociedades de hecho por su
creación, pues existen aquellas que se generan por un acuerdo expreso entre
las partes, pero que por faltar alguno de los requisitos legales no puede
configurase como tal, y las que se originan en un consentimiento implícito,
debiendo cumplir para cualquiera de los dos tipos de sociedades unos
requisitos fundamentales;
Actividad de las partes en una “ serie coordinada de hechos de
explotación común.
El ejercicio“ de una acción paralela y simultánea entre los presuntos
asociados, tendiente a la consecución de beneficios,
30
“ La colaboración entre ellos [desarrollada] en un pie de igualdad, es
decir, que no haya estado uno de ellos, [...] en un estado de
dependencia proveniente de una contrato de arrendamiento de
servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por parte de
uno de ellos. “Razón por la cual no puede recibir salario sueldo y
además de ello debe estar incluido dentro de una participación en la
dirección, control y supervigilancia de la empresa.
La relación en mención no puede tratarse de un estado de simple
indivisión, de tenencia, guarda conservación o vigilancia de bienes
comunes sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener
beneficios.”51
Por otro lado la sentencia establece que la causa de origen de la sociedad de hecho
no puede radicar en el hecho del concubinato como tal, es decir no puede ser la
causa del acuerdo de sociedad el mantenimiento permanente de relaciones
sexuales entre el hombre y la mujer, pues esto implicaría la configuración de una
causal de nulidad del acto creador de la sociedad y por lo tanto de su existencia, en
este sentido el juez y la ley niegan cualquier tipo de efecto a la existencia de la
relación sexual por fuera del matrimonio, además de ello establece la Corte que al
no haber reconocimiento ipso iure de los bienes de los concubinos, la sociedad de
hecho debe probarse, distinguiéndola de una simple convivencia administrando los
bienes de uno y de otro. Esta sentencia es de trascendental importancia al basar su
argumentación en la jurisprudencia francesa que en fallo de Aix del 18 de diciembre
de 1933, establece que “ la colaboración de un concubino en los negocios del otro
es susceptib le de hacer nacer una sociedad de hecho.”
2. Concubinato como un contrato de índole laboral, el cual se impone como una
de las opciones que tienen los concubinos para obtener un tipo de prestación
pecuniaria, demostrando la existencia de un contrato laboral en los términos
51 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 30 de noviembre de 1935. G.J. Tomo XLII Pág. 479.
31
del artículo 22 del Código Sustantivo de Trabajo, donde a pesar de no existir
un contrato formal, sea verbal o escrito, se deducía su existencia por la
presencia de los elementos básicos de dicha relación; subordinación, salario y
la prestación de un servicio laboral. Sin embargo esta protección al igual que
en el caso anterior es limitada a la diferencia que exista entre la relación
concubinaria y la relación laboral, pues como ha dicho en repetidas ocasiones
la Corte, el concubinato no produce por su existencia efecto patrimonial
alguno, pues si así se asumiera se tuviese como ilícita la causa del contrato,
incurriendo por lo tanto en una nulidad.
3. Concubinato como forma de enriquecimiento sin justa causa, el cual se
configura como el incremento del patrimonio de uno de los concubinos a
costa del empobrecimiento del otro, sin tener ningún tipo de sustento en
relación jurídica alguna, reconoce al concubino la acción in rem verso o
acción prosocio, legitimando a la concubina de reclamar por los medios
judiciales los perjuicios “ que sufre por la muerte u homicidio de su compañero
o concubino, la Corte Suprema de justicia en sentencia de 07 de Mayo 1947,
estableció frente a la influencia de la jurisprudencia francesa, que “ La
doctrina y jurisprudencia francesa, después de rechazar la acción de responsabilidad extracontractual para el concubino que alega haber sufrido
perjuicios por la ruptura de un concubinato no originado en seducción dolosa,
le ha concedido como recompensa de los cuidados y desembolsos, o para participar de los beneficios obtenidos durante la vida en común, la acción in
rem verso, que es la legalmente adecuada o conducente para impedir el
enriquecimiento sin causa, y la acción prosocio, para los casos en que haya
existido una sociedad de hecho entre concubinos. [...] la acción prosocio aplicada a los concubinos, puede definirse como la acción que tendría un
socio dentro de la sociedad mercantil, para demandar y obtener el reparto de
utilidades, a la cual se llegó con el fallo proferido por el Tribunal de Casación Francesa del Sena, en el cual se dijo que “ El concubinato no puede, por el
solo hecho de su existencia, crear entre las partes, que tiene por ob jeto la
32
creación y explotación de fondo de comercio, cuando este ha sido fundado y
explotado por ellos en común. Así acontece si la concubina abrogándose la calidad de esposa, ocupa en el hogar una posición relevante que no es, en
ningún caso, la de una empleada, sino más b ien la de verdadera asociada, y
actuando su trabajo ha determinado en buena parte el éxito de la empresa.”52
3. LAS PAREJAS DE HECHO EN LA LEY 54 DE 1990 Y
DESARROLLO DE LA INSTITUCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991.
La familia colombiana como hemos podido entrever del seguimiento realizado a la
figura del concubinato, ha sido sometida a una serie de transformaciones que se
han visto reflejadas de alguna u otra manera en el ordenamiento jurídico
colombiano, respondiendo a las necesidades de los fenómenos sociales. Desde
esta perspectiva, dentro de la evolución de la familia natural en Colombia, nos
topamos con la ley 54 de 1990, que regula el tema del régimen patrimonial de los
compañeros permanentes, que sumado al desarrollo de la Constitución de 1991 en
relación con el tema de amparo de la institución familiar, vienen a establecerse
como la protección más amplia que la familia colombiana ha tenido hasta este
momento, veamos cual ha sido su evolución.
La discusión legislativa que se lleva a cabo en el Congreso de la República acerca
de la ley 54 de 1990 gira alrededor de un argumento principal : la protección de la
familia y de sus miembros sin importar que tipo de unión la haya generado
“ reconociendo un hecho social evidente, como es el de las familias o uniones
maritales de hecho, así como corregir una fuente de injusticias para un número
52 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, 7 de Mayo de 1947 G.J. tomo LVI Pág. 333 - 334, citando sentencia de la Jurisprudencia Francesa del Tribunal Civil de Sena que se encuentra en Dalloz Period 1924 – 9 con nota de Savatier.
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creciente de compatriotas que, a falta de protección legal, ven desaparecer el fruto
del esfuerzo compartido para la consolidación de un patrimonio con su compañero o
compañera permanente.”53 Desde esta perspectiva, se pretende proteger de
manera clara el aspecto económico nacido de la convivencia libre de hombres y
mujeres, rompiendo con la inactividad del sistema frente al problema.
Dentro del proyecto original el argumento principal gira entorno a un punto
neurálgico ya mencionado anteriormente, la protección a la familia en general,
haciendo énfasis en la familia natural, resaltando la importancia del amparo de los
hijos producto de estas uniones y los miembros de este tipo de comunidad.
La proponente hace un somero análisis histórico donde se realiza un recuento de la
evolución de la figura del concubinato, cruzando por Roma y Francia, determinando
las actitudes de estos sistemas frente al tema, para pasar al tópico de la evolución
legal de la institución en nuestro país, estableciendo como presupuesto del debate
la necesidad de regular el tema para evitar la actitud omisiva del legislador que ha
sido causa de tantas injusticias durante la historia jurídica y social de nuestro país.
Posteriormente el Debate en la Cámara de Representantes sigue la misma línea
argumentativa relativa a la protección de la institución familiar, tocando los
siguientes temas ; antecedentes legales y jurisprudenciales donde hace una
recuento de las leyes que de alguna manera han intentado proteger la familia
natural en Colombia, referenciado al desarrollo jurisprudencial del tema,
posteriormente, analiza la naturaleza dela familia de hecho en Colombia resaltando
su importancia como fenómeno social, al verse acrecentadas las cifras que
muestran la formación de familia por este tipo de uniones. A partir de allí empieza a
analizar el proyecto en su totalidad implementando los siguientes cambios:
53 Debates en la Cámara de Representantes. Proyecto de ley 107.
34
Definición y denominación de la institución jurídica, pues de alguna manera
se pretende eliminar el término hasta ahora utilizado; “concubinato”, dada la
carga negativa impuesta tanto por el ordenamiento jurídico como por la
sociedad, otorgándole la connotación de “uniones de hecho” y “
compañero o compañera”, reemplazando el término “uniones concubinarias
y concubinos”.
Existencia de una presunción de sociedad patrimonial, “para las uniones de
hecho, cuando no existe impedimento legal para contraer matrimonio entre
compañeros, cuando existe explotación o posesión conjunta de bienes y
servicios y se adiciona cuando existiendo matrimonio válido, la sociedad
conyugal anterior ha sido disuelta por separación de bienes y cuerpos.”54
Existencia de un patrimonio y pruebas donde se establece “que el patrimonio
de la unión de hecho corresponde por partes iguales a ambos compañeros
permanentes [ manteniendo] la declaración expresa en documento público
como elemento probatorio de la sociedad patrimonial.”55
En segundo debate se mantiene la misma línea en donde se ve la necesidad de
regular el concubinato como un fenómeno social, en esta ponencia se añaden las
siguientes modificaciones:
Se introduce la denominación de unión marital de hecho, sustituyendo la
original “unión marital”.
Se acepta la presunción de sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes para quienes teniendo establecida una unión marital de hecho,
carecen de impedimento legal para contraer matrimonio o han disuelto la
unión o uniones conyugales anteriores.
Se introducen normas sustantivas y procedimentales de los Código Civil y de
Procedimiento Civil para la disolución de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, de acuerdo con la propuesta del proyecto original.
54 Ibíd. 55 Exposición de motivos Proyecto de ley 107, Cámara de 1988, por el cual se legisla sobre el régimen patrimonial entre compañeros permanentes.
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El debate en el Senado de la República apoya los puntos propuestos en primer
debate estableciendo la necesidad de regular un fenómeno social como lo es la
familia natural, que como en mismas palabras del ponente, “ se llena un vacío de
nuestra legislación y se soluciona la injusticia que afecta a miles de hombres y
mujeres, quienes después de compartir su vida sin vínculo matrimonial y de haber
contribuido solidariamente, durante varios años a la consolidación de una haber
patrimonial, ven desaparecer el capital fruto de su trabajo quedando a menudo en la
indigencia, por el abandono de su compañero o compañera.”, decidiendo expedir la
ley en el texto tal como lo conocemos hoy en día.
En conclusión lo que pretendió el legislador en el trámite de la ley y sus distintos
debates, fue proteger a la familia natural no nacida de vínculos matrimoniales,
estableciendo parámetros de protección en el ámbito patrimonial, amparando los
derechos de la compañera o compañero permanente nacidos de la convivencia,
ayuda y esfuerzos mutuos en la construcción de una familia natural.
Este nicho de protección de la familia natural, cobra mayor importancia y se refuerza
con la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991, que desde los
debates de la Asamblea Nacional Constituyente, establece la importancia de la
familia como núcleo esencial de la sociedad, estableciendo en unos de los apartes
relativos al tema que, “ no es necesario discutir por que la familia es el núcleo,
principio o elemento fundamental de la sociedad. Se reconoce a ella este lugar de privilegio dentro de la escala social porque todos los deberíamos nacer, vivir y morir
dentro de una familia. […] Las personas unidas entre sí por vínculos naturales como
los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se
presenten entre esposos, afines o entre padres e hijos adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen
con a decisión de vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta
base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales, si llenan los requisitos de la ley, su conciencia, sus costumbres o
tradiciones, su religión y sus creencias. […] Siendo ello así, es apenas obvio
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determinar la protección del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la
inviolab ilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes. […] Interpretando una necesidad nacional
debe reflejarse en la Constitución la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte
de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre
“uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.” […] Debido a cambios de mentalidad, a problemas en la primera unión y al
acomodamiento económico social de las gentes, se ve como desde 1900 tiene un
incremento sostenido la unión libre. En la generación de la primera década de ese siglo, se encuentra un 10% de las familias en esta situación; en la generación del 40
encontramos un 26 %; en la del 50 pasada al 30% y en la de 1960 a1964asciende a
un 45.5 %.”56
Como consecuencia de este debate se da origen al artículo 42 de nuestra Carta
Política que establece:
"La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla".
Y el inciso segundo agrega: "El Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar
inalienable e inembargable".
El texto de las normas implica, inequívocamente, lo siguiente:
a) La Constitución pone en un plano de igualdad a la familia constituída "por
vínculos naturales o jurídicos", es decir, a la que surge de la "voluntad
responsable de conformarla" y a la que tiene su origen en el matrimonio.
56 Informe ponencia en primer debate en plenaria. Gaceta Constitucional n° 85 Pág. 5.
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b) "El Estado y la Sociedad garantizan la protección integral de la familia",
independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales, lo
cual es consecuencia lógica de la igualdad de trato.
c) Por lo mismo, "la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
inviolables", sin tener en cuenta el origen de la misma familia.
d) Pero la igualdad está referida a los derechos y obligaciones, y no implica
identidad. Prueba de ello es que el mismo artículo 42 reconoce la existencia
del matrimonio.
En conclusión: según la Constitución, son igualmente dignas de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio o constituidas al
margen de éste.
Por otro lado y en relación con el tema de filiación que tratamos en el acápite
anterior, se puede concluir que :
1) La Constitución consagra la igualdad de derechos y obligaciones entre los
hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos. Esta igualdad se transmite de
generación en generación.
2) Está prohibida toda discriminación, en particular la que se ejerza por razón
del origen familiar.
3) Son contrarias a la Constitución todas las normas que establezcan
diferencias en cuanto a los derechos y obligaciones entre los descendientes
legítimos, extramatrimoniales o adoptivos, pues al igual que los hijos tienen
iguales derechos y obligaciones.
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3.1. Desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional y Corte Suprema de
justicia después de la ley 54 de 1990 y la Constitución de 1991.
Desde la expedición de la ley 54 de 1990, el desarrollo jurisprudencial de la Corte
Constitucional frente al tema de la unión marital de hecho no ha sido escaso, pues
desarrollándose principalmente en los aspectos relativos a la protección de los
derechos fundamentales, tomando como eje argumentativo principal la protección
del derecho a la igualdad, aplicado desde el concepto de familia nacido de la
Constitución política de 1991, (donde se prohíbe la discriminación en la aplicación
de los derechos de protección a la compañera o compañero permanente por el
origen del vinculo familiar), se plantea en las sentencias relativas a la adjudicación
de la pensión de sobreviviente, la solución a un problema jurídico principal, aquel
que establece si debe prevalecer de alguna forma la unión formal familiar
( matrimonio) sobre la material ( unión marital de hecho) en la concesión de la
pensión de sobrevivientes a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, el cual
es resuelto en sentencias como la T - 190 de 1993 y T - 553 de 1994 responde
plasmando en sus argumentos el posicionamiento de la Corte, donde establece que
respecto al derecho de sustitución pensional rige “el principio de igualdad entre
cónyuges supérstite y compañeros ( as) permanentes porque, siendo la familia el
interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisib le privilegiar un tipo de vinculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el
contrario, la ley acoge un criterio material – convivencia efectiva al momento de la
muerte – y no simplemente formal – en la determinación de la persona legitimada
para gozar de la prestación económica producto de la persona fallecida.”, por otro
lado y frente a un subproblema derivado del primero se pregunta la Corte si la
Cónyuge y compañera permanente tienen los mismos derechos para acudir frente a
la jurisdicción laboral para solicitar la sustitución pensional, a lo que responde la
sentencia T - 018 de 1997, diciendo que “ la calidad de compañera permanente
del pensionado fallecido y por perseguir una prestación imprescriptib le, en principio,
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sin perjuicio de lo que en derecho pueda llegar a opinar el juez competente, todavía
puede ser beneficiaria de la sustitución, con base en lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Política[...] en efecto, como tal norma consagra la igualdad
constitucional entre las familias constituidas por vínculos jurídicos o naturales, los
derechos que se originen en uniones de hecho, de conformidad con la doctrina
expuesta en la sentencia de esta corporación número T - 190 de 1993. magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, pueden ser alegados sin que para ello sea
imprescindib le un elaborado desarrollo legal.”
Otro problema al que se enfrenta la Corte Constitucional, es el de resolver si el
régimen que ampara al cónyuge que queda cesante y que es afiliado al sistema de
protección a salud puede ser extendida al compañero permanente, a lo que
responde que “ aún cuando el artículo 1° del decreto 47 de 2000 dispone la
prerrogativa en cuestión de un modo expreso para el cónyuge cesante, una sana y
adecuada interpretación de la norma reglamentaria enunciada, acorde con los
ob jetivos constitucionales que propugnan por la defensa de la institución familiar, dentro de la cual se encaja la unión marital de hecho, aconseja extender así mismo
sus efectos a los compañeros y compañeras permanentes del cotizante afiliado
pues, de lo contrario, estaríamos enfrente de una norma jurídica injustamente discriminatoria de las personas por razón de su estado civil.”
Otros temas tratados por la Corte frente al derecho a la igualdad, diferentes del
tratado anteriormente son, exención de la prestación del servicio militar donde se
plantea la misma problemática frente a si los soldados que viven en unión marital de
hecho, de quienes depende la manutención de su familia, aplica las disposiciones
acerca de la posibilidad que tienen los cónyuges varones en las mismas condiciones
para no prestar el servicio militar, a lo cual la Corte se pronuncio de la siguiente
manera; “La Constitución reconoce al niño un status especial en razón de su propia
condición, porque frente a él, todo está por hacer, todo por otorgar, todo por ofrecer, siendo como es débil y vulnerable.”, posteriormente relaciona la protección de los
derechos de los niños frente al servicio militar entendido como “un deber patriótico
40
que cifra su vigencia en la necesidad de que todos los colombianos contribuyan a
defender y mantener la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional, cuando las necesidades públicas lo exijan.” Pero que a la luz de la
violación de los derechos de los niños el servicio militar “a pesar de constituir un
deber de los colombianos y un derecho de la Patria a Exigirlo, no puede
sobreponerse a los intereses de los niños, que en la Constitución Política consagró como derechos fundamentales y les reconoció una evidente preeminencia sobre los
derechos de los demás (C.P Art. 44. )Pretender lo contrario, significa ignorar esa
primacía, que el Estado no puede desconocer, porque uno de sus fines esenciales, al decir el artículo 2° de la Carta, es el de “garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución.” 57
Al igual que la Corte Constitucional la Corte Suprema de Justicia luego de la
expedición de la ley 54 de 1990, sigue su labor de interpretación de la figura de la
unión marital de hecho, que como antecedente histórico y jurídico había tenido en la
figura del concubinato, (que como vimos se desarrolla entorno a tres temas
principales, la conformación de las sociedades de hecho, la acción in rem verso, y
la relación laboral en el concubinato,) ahora centra en algunos temas como es la
sociedad de hecho entre concubinos, la aplicación de la ley en el tiempo, los
requisitos de la unión marital de hecho, la simultaneidad de la unión marital de
hecho y de la institución del matrimonio la declaración judicial como requisito para
pedir la disolución y liquidación de Sociedad Patrimonial, la legitimación del
compañero permanente para reclamar en casos de responsabilidad civil
extracontractual la sustitución de pensión por el compañero permanente, entre otros
temas, para propósitos de la investigación se tendrán en cuenta los temas que han
significado un avance en la interpretación de la figura de la unión libre de un hombre
y una mujer a comparación de lo desarrollado en la anterior tendencia
jurisprudencial frente a la figura del concubinato, en este sentido se consideraran los
siguientes temas:
57 Corte Constitucional, Sentencia T 553 del 2 de diciembre de 1994, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández
41
En primer lugar la sociedad de hecho entre concubinos como vimos anteriormente
es ampliamente analizada por la Corte Suprema de Justicia antes de expedida la ley
54 de 1990, estableciendo que si bien la institución del concubinato no generaba per
sé una sociedad patrimonial, de cierta manera por los aportes de ambas partes
nacía una figura societaria protegida por los pronunciamientos de la jurisprudencia,
reconociendo ciertos derechos por haber participado activamente en la consecución
del fin común impuesta en la sociedad, en este sentido la Corte establece que con
la expedición de la ley 54 de 1990 con todo y sus efectos, aplica a partir de la
expedición de la misma, pues las relaciones que nacen antes de esta fecha
seguirán regidas por las disposiciones que en materia civil se tiene por sociedad de
hecho, en este sentido la Corte ha establecido que “ puede afirmarse que hoy coexisten, como sociedades de hecho, la civil, la comercial y la proveniente de unión
marital de hecho, cada una con presupuestos legales autónomos tanto en el plano
sustantivo como en el procesal.”58, de esta forma la sociedad de hecho entre
concubinos no desaparece con la expedición de la ley 54 de 1990, pues las
relaciones que nacieron antes de ésta, se siguen rigiendo por las disposiciones
tanto sustanciales como procésales relativas a las sociedades de hecho.
En segundo lugar frente al tema de Unión de hecho y matrimonio establece la
exclusividad de la figura de la unión marital de hecho entre los compañeros, razón
por lo cual la ley 54 de 1990 establece que para que se pueda declarar la existencia
de la unión, la relación debe ser singular y permanente, lo que establece que
mientras un hombre y una mujer mantengan una relación permanente de
convivencia, no pueden llevarla a cabo con otras personas, pues de lo contrato se
perdería su esencialidad, de esta forma la Corte Suprema se ha pronunciado
diciendo: “de suerte que conforme al artículo 1° de la ley 54 de 1990 no es posib le
reconocer que entre el demandante y el causante existió una unión marital de
hecho, porque no obstante haberse demostrado que sin estar casados, siendo
58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de octubre de 2000, expediente 5947, Magistrado ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas.
42
ambos solteros, formaron una comunidad de vida permanente durante más de
cuarenta años que perduro hasta el fallecimiento de aquel, no se presentó la singularidad que exige la ley ya que este mantenía otra relación similar con otra
dama diferente a la actora.”59, sin embargo, existen sentencias que establece que la
ocurrencia de relaciones eventuales no afecta el elemento de singularidad de la
relación marital de hecho, tal como lo establece la sentencia del 12 de febrero de
2003 expediente 7465 la cual establece que “ la subsistencia [ dela unión marital]
no queda trunca cuando alguno de sus miembros ha tenido relaciones sexuales con
una tercera persona”, sin embargo la Corte reformula estos planteamientos y vuelve
a acoger la tesis de la singularidad.
En tercer lugar la Corte entra a resolver el problema planteado frente a la
legitimación del compañero permanente para reclamar en casos de responsabilidad
civil extracontractual, los prejuicios correspondientes, donde establece que “ a
diferencia de lo que ocurría en el pasado, ante el criterio de la vigente Constitución,
puede la Corte tomar una posición con suficiente certeza, puesto que el artículo mencionado aparece claro entonces que el Estado colombiano reconoce y promete
tanto la familia matrimonial como la extramatrimonial, siempre que ésta sea formada
por un hombre y una mujer que lo hagan de manera responsable, seria asumiendo las ob ligaciones que implican formar parte de un grupo familiar. Es decir la Carta
protege la familia extramatrimonial en cuanto llene las características de la familia
matrimonial, pudiendo afirmarse que para serlo solamente faltaría el vínculo conyugal, debiendo ser tratada de manera semejante, en un plano de igualdad. Por
manera que el concubinato, que hoy puede llegar a estructurar la unión marital de
hecho a la luz de la ley 54 de 1990, existente bajo los supuestos de licitud de la
unión de un hombre y una mujer, diciendo de otra manera no contrariando prohib iciones de ley ni buenas costumbres, y siendo permanente y estable, o sea en
cuento constituye una familia, una sociedad así formada tiene la protección jurídica
a la que semejantemente se le brinda a la alianza matrimonial, punto sobre el que
59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, Sentencia de 16 de noviembre de 2001, expediente 6655, Magistrado Ponente Dr. Manuel Ardila Velásquez.
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advirtió tajantemente la Corte que no está protegiendo una relación repudiada por la
ley ni una vinculación transitoria que no tenga el propósito de conformar una familia.”60, en este sentido se parte del punto que los compañeros permanentes en
la formación de este tipo de comunidad de vida tienen unos derechos adquiridos,
que si bien necesitan tanto en materia administrativa, penal como civil de la
demostración de la ocurrencia efectiva de un daño, la justificación de este tipo de
vínculo juega un papel muy importante en la adjudicación de los perjuicios nacidos
de la responsabilidad.
En cuarto lugar la Corte Suprema al igual que la Corte Constitucional establece la
sustitución de pensión de jubilación por el compañero permanente, estableciendo
que debe protegerse a la persona que estuvo al lado del causante desde el
momento en que accedió a sus beneficios pensionales y hasta su muerte. Si es el
compañero o compañera permanente fue el que acudió y cuidó al fallecido y se hizo
acreedor del beneficio, la ley 100 de 1993 no exige que se haga estudio de los
requisitos de la ley 54 de 1990, para saber si existió unión marital de hecho o no.
Solamente exigen aquellos tendientes a demostrar una convivencia durante los
años anteriores al deceso del pensionado. La ley 100 guarda armonía con la
Constitución de 1991, al proteger efectivamente la unión de hecho y la familia
nacida de vínculo natural. En definitiva, encontramos que en esta materia se accede
al derecho de sustitución de pensión, no por la naturaleza de la relación, sino por la
demostración del hecho objetivo de la convivencia con el pensionado fallecido.”61
De esta forma a manera de conclusión, luego de la expedición de la Constitución de
1991, que reconoce como fuente de familia la unión marital de hecho, el desarrollo
jurisprudencial tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte
Constitucional demuestra, que si bien no existe igualdad material entre la institución
60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de noviembre de 1998, expediente 5002, Magistrado Ponente Dr. Rafael Sierra Romero. 61 AMAYA, Juan Camilo Y TREJOS RUIZ Juan Manuel. La unión Marital de hecho en Colombia. Estudio General y análisis jurisprudencial antes y después de la ley 54 de 1990. Universidad de los Andes. Facultad de derecho, Investigación dirigida por la doctora Faridy Jiménez. Bogotá 2003
44
del matrimonio y la unión marital de hecho, ( la unión marital no es un matrimonio de
hecho),establece que este tipo de uniones en cumplimiento de una serie de
requisitos especiales, genera aún sociedad patrimonial per se y no por la creación
de una figura societaria como ocurría antes.
Por otro lado la normatividad vigente en especial la relativa a la seguridad social,
en el tema relativo a la sustitución de pensión de sobreviviente por parte del
compañero o compañera permanente, determina que debe protegerse
primariamente a la persona que estuvo y acudió al causante en su muerte, pues
según las disposiciones del artículo 47 de la ley 100 de 1993, se hace creedor de
este beneficio. Adicionalmente frente al tema de la responsabilidad civil
extracontractual como lo dijimos la ley permite a los compañeros legitimarse como
partes en la reclamación de los perjuicios siempre y cuando se demuestre el nexo
causal entre el hecho y el daño.
Así pues hemos llegado al final de nuestro análisis donde logramos ver el recorrido
que ha hecho la figura de la hoy conocida como unión marital de hecho por la
histórica jurídica y social de nuestro país, demostrando la efectiva influencia del
ordenamiento jurídico francés en el desarrollo de la institución del concubinato.
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CONCLUSIONES
Desde los orígenes de la humanidad, los seres humanos nos hemos visto en la
necesidad de subsistir en el medio relacionándonos con nuestros congéneres,
dando origen a los núcleos sociales más básicos como es la familia, sin embargo,
éste concepto tan ampliamente desarrollado por las diferentes disciplinas del hombre
en las distintas etapas de su desarrollo, en muchas ocasiones ha sido confinado a la
figura del matrimonio tanto en el ámbito jurídico, como social y moral, pues se
establece la conformación familiar legítima solo a partir de la unión de un hombre y
una mujer unidos por éste tipo de alianza, el cual per se, establece una serie de
efectos tanto personales como patrimoniales que de alguna manera garantizan la
seguridad de los miembros de la familia conformada.
Pero la realidad es otra, las distintas sociedades demuestran que existe otra clase
de vínculos que permiten la interrelación personal de un hombre y una mujer
formando comunidad de vida, sin la necesidad de una unión matrimonial, es por ello
que desde tiempos inmemoriales, remontándonos al pueblo egipcio, hebreo, griego y
romano existió la unión libre, que durante muchos años fue llamada concubinato, la
cual de antemano llevaba sobre si una carga moral negativa muy fuerte, pues como
pudo verse en el desarrollo de la investigación, su estatus nunca pudo equipararse
con el del matrimonio, estableciendo por lo tanto limitantes tanto en el aspecto
personal de la relación, como en el aspecto patrimonial, cargando este peso durante
mucho tiempo hasta llegar a nuestros días,
e incluso a nuestro país, donde hasta hace apenas una década, el legislador pensó
en regular una situación de un hecho notorio, otorgándole un estatus legal,
estableciendo normas frente a los efectos patrimoniales de este tipo de relación.
Desde luego, este cambio en la perspectiva legislativa de Colombia no se lleva a
cabo de manera intempestiva, como veremos se trata de un proceso dispendioso
que se realiza tanto a escala jurídica, como a escala social, la cual implica la
ampliación del panorama a una realidad latente que en un momento dado exigió ser
protegida por el legislador. En este sentido la ley 54 de 1990, viene a ser la
expresión de esta voluntad, pues con su promulgación se pretende dar plenos
efectos jurídicos patrimoniales, a las uniones nacidas de la voluntad libre de un
hombre y una mujer de conformar familia. Sin embargo, no puede tomarse la ley 54
de 1990 como el punto de partida de la vida jurídica de este tipo de uniones, pues si
bien en los años anteriores el ordenamiento había optado por mantener silencio
frente a este tema, la institución conocida bajo el término de concubinato ya existía
y estaba generando efectos, los cuales, de alguna manera estaban impactando la
vida social colombiana, lo que obliga al legislador a tenerlos en cuenta en ciertas
materias como es la filiación y algunos aspectos relativos a la seguridad social, y al
juez al considerarlos en los pronunciamientos frente a los temas relativos a la
formación de sociedades de hecho, contratos laborales y las acciones pertinentes
por enriquecimiento sin justa causa.
De esta forma la figura del concubinato entendido como la decisión libre de un
hombre y una mujer de unirse para formar una familia no ha pasado desapercibida,
sino por el contrario, tomó tanta fuerza que hoy en día es una forma legítima para
constituirla, tal como lo consagra la Constitución Política Colombiana que en el
artículo 42 establece que " la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.(...)",
lo que significa que hoy en día no solo existe una ley especial que regula los efectos
patrimoniales de una unión libre, sino que además este tipo de unión goza de
estatus constitucional, al establecerlo como un vinculo natural completamente
legítimo en la conformación de una familia.
En este sentido, el Estado como cumplidor de las finalidades sociales que a sí
mismo se ha impuesto, debe tener en cuenta para su realidad este tipo de
manifestaciones, en protección de los derechos tanto de los involucrados como de
los terceros relacionados patrimonialmente con ellos, debiendo vanguardizar en el
tema familiar Colombiano, el cual día a día intenta avanzar a la creación de
instituciones que de alguna manera protejan a los integrantes del núcleo social,
proyectando sus valores sobre la equidad y justicia. Es por ello que no debemos
olvidar el todo este tipo de análisis histórico dogmático de una institución jurídica,
pues es a partir de ello que podemos entender y avanzar hacia la regulación de
temas que actualmente se encuentran desprotegidos por la ley, pero que la igual
que el concubinato, representan una manifestación social que está teniendo efectos
tanto personal como patrimonialmente, este es el caso de las uniones
homosexuales, que si bien en Colombia han tenido varios intentos de regulación, no
han alcanzado su objetivo en el establecimiento de normas claras sobre el
funcionamiento de los efectos a escala patrimonial.
El propósito principal de esta monografía, se halló en persuadir a los lectores en la
importancia que tienen los antecedentes históricos dentro de toda institución jurídica,
de su relevancia en la aplicación practica dentro del ordenamiento jurídico y del
papel que el derecho debe cumplir dentro de una sociedad determinada, pues si
bien se trata de un sistema independiente, éste no puede pensarse como un sistema
aislado de la realidad social y natural que lo circunda, al contrario, el derecho debe
armonizar el funcionamiento de estos aspectos con las leyes que los regulan en la
búsqueda de una convivencia justa y pacifica de los hombres.
ANEXOS
ANEXO NUMERO 1 :
Cuadro n° 1: Estructura de la ev olución del Código Civ il Colombiano. CÓDIGO CIVIL CHILENO CÓDIGO CIVIL FRANCES LEGISLACIÓN CANÓNICA CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO Ley 57 1887 DERECHO ESPAÑOL DERECHO GERMÁNICO Fil iación CÓDIGO DE SANTANDER / CÓDIGO DE CUNDINAMARCA Ley 153 1887 Ley 95 de 1890 Fil iación
LEY 45 DE 1936
Anexo nº 2 Cuadro n° 2: Cuadro comparativ o del Código de Cundinamarca y el Código de Santander en el tema de filiación.
Código de Cundinamarca Código de Santander Filiación antes de 1936
Los hijos habido fuera del matrimonio se podían clasificar en las siguientes categorías:
• Naturales: concebidos por un hombre y una mujer aptos para contraer matrimonio.
• Dañado Ayuntamiento: los concebidos dentro del adulterio o incesto.
• Simplemente ilegítimos: nacidos por fuera del matrimonio que no había sido reconocidos como naturales, pero que no provenían de dañado ayuntamiento.
Se reconoce al hijo alimentario, quien reconocido naturalmente puede pedir alimentos necesarios a su padre o madre que le reconozca, aunque a manera de excepción, en caso que se lograra demostrar el tiempo de la concepción en el tiempo del rapto, el raptor estaba en la obligación de suministrar alimentos al hijo acordes con el rango de la madre. Además de los alimentos al padre o madre que reconocía debía también sufragar los gastos de educación y crianza A los hijos i legítimos se les desconoce cualquier tipo de vocación hereditaria, al
No hace distingos discriminatorios, tan solo se habla de hijos naturales haciendo referencia explícita a los hijos habidos por fuera del matrimonio, que no sean concebidos legalmente, es decir por fuera del incesto o adulterio, concebido como delitos para la época. Art. 52: “ se consideran como hijos naturales los i legítimos que han obtenido el reconocimiento de su padre o madre, o ambos, otorgado por instrumento publico entre vivos o por acto testamentario; los i legítimos que han obtenido expresa o presuntivamente el reconocimiento de su padre o madre, o ambos, en virtud de demanda judicial; y los demás ilegítimos que conforme a la ley deben tenerse como hijos de ciertas y determinadas personas.” Los hijos naturales no son excluidos como herederos por los hijos legítimos, concurriendo con ellos por cabeza de una quinta parte de la herencia. Como un importante antecedente histórico del concubinato deben tenerse en cuenta los Art. 324 y 325, los cuales rezan que “ los hijos de la concubina de un hombre serán tenidos como hijos de éste, a menos que compruebe que durante el tiempo en que debió verificarse la concepción estuvo imposibil itado para tener acceso a la mujer”, y que para efectos de los ordenado “ no se tendrá en cuenta como concubina de un hombre sino la mujer que vive públicamente con él, como si fueran casados, siempre que uno y otro sean solteros o viudos.” El Código de la Unión aunque en apariencia los adopta mediante el Art. 1 de la ley 57 de 1887, el Art. 45 de la misma ley los deroga expresamente, retomando los
d l Códi d
igual que los naturales cuando concurrieran con los legítimos en las sucesiones intestadas. CÓDIGO DE LA UNIÓN
• Distinción de los hijos i legítimos.
• En el régimen sucesoral, establece que la herencia se divide en dos mitades, la primera repartida por partes iguales entre los hijos legítimos, y la segunda repartida entre los hijos legítimos y los i legítimos.
LEY 153 1887: no concede la legitimación ipso iure al hijo concebido en el adulterio, pudiéndose convertir en hijo natural solo por reconocimiento expreso por instrumento público o sentencia judicial, y solamente tenía efectos para derechos alimentarios. En materia sucesoral vuelve a dar un paso atrás excluyéndolos de cualquier tipo de derechos hereditario. LEY 95 DE 189 Intenta volver al Código de Santander estableciendo la maternidad natural de la madre soltera o viuda por el hecho del parto, teniendo sus hijos el carácter de naturales. El tema de la paternidad natural sigue igual.
preceptos del Código de Cundinamarca, clasificando discriminatoriamente a los hijos habidos por fuera del matrimonio.
Anexo nº 3:
Cuadro n° 3: Cuadro comparativ o entre la ley francesa del 16 de 1912 y la ley 45 de 1936.
LEY FRENCESA 16 NOVIEMBRE
DE 1912 LEY 45 DE 1936
Permisión de la inv estigación de la paternidad
La paternidad, fuera del matrimonio, puede ser judicialmente declarada: 1.En caso de rapto o violación, cuando la época del rapto o de la violación coincida con la concepción. 2.En el caso de seducción realizada mediante actos de dolosos, abuso de autoridad, procesa de matrimonio de esponsales, si existe un principio de prueba por escrito, en el término del artículo 1347. 3.En el caso que existan cartas o cualquier otro escrito privado, del presunto padre y de los cuales resulte una confesión inequívoca de paternidad. 4.En el caso que el pretenso padre y la madre hayan vivido en concubinato notorio durante el período legal de la concepción. 5.En el caso que el pretendido padre haya previsto o participado, en calidad de padre, al mantenimiento y educación del hijo.”
El artículo 4 de la ley 45 de 1936 reza de la siguiente manera: “ Hay lugar a declarar judicialmente la paternidad natural: 1.En el caso de rapto o de violación, cuando el tiempo del hecho coincide con el de la concepción. 2.En el caso de seducción realizada mediante hechos dolosos, abuso de autoridad, procesa de matrimonio o de esponsales, siempre que exista un principio de prueba por escrito que emane del presunto padre y que haga verosímil la seducción. 3.Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre, que contenga una confesión inequívoca de paternidad. 4.En el caso que entre el presunto padre y la madre hayan existido, de manera notoria, relaciones sexuales estables, aunque no hayan tenido comunidad de habitación y siempre que el hijo hubiere nacido después de ciento ochenta días, contados desde cuando empezaron dichas relaciones, o dentro delos trescientos días siguientes a aquel en el que cesaron. 5.Cuando se acredite la posesión notoria del estado del hijo
Anexo nº 4
CUADRO DE SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REFERENTES A LOS
FALLOS SOBRE CONCUBINATO EN SOCIEDAD DE HECHO, RELACION LABORAL Y ACCIÓN IN REM VERSO ANTES DE LA LEY 54 DE 1990.
Sociedades e hecho. Sentencia de Noviembre treinta de 1935. En esta sentencia la Corte Suprema de justicia
establece que “ las sociedades de hecho se dividen en dos clases, así: Primera. Las que se
forman por virtud de un consentimiento “expreso” y que, por falta de uno o de varios o de todos los
requisitos o de las solemnidades falta de uno o de varios o de todos los requisitos o de las
solemnidades que la ley exige para las sociedades de derecho, no alcanzan la categoría de tales.
Segunda. Las que se originan en la colaboración de dos o más personas en una misma
explotación y resultan de un conjunto o de una serie coordinada de operaciones que efectúan en
común esas personas y de las cuales se induce un consentimiento implícito. Contra el
reconocimiento de las sociedades de hecho de la segunda clase – que los expositores llaman
“sociedades creadas de hecho por los hechos” – no puede alegarse que la sociedad en un contrato
que no se forma sino por manifestaciones recíprocas y concordantes con la voluntad de las partes
y que este elemento fundamental no existe en esas sociedades creadas de hecho: en éstas tal
acuerdo no falta: lo que acontece es que se acredita por medio de una presunción. De las
circunstancias de hecho se induce el consentimiento que pue4de ser tácito o implícito. Se
presumirá este consentimiento; se inducirá de los hechos, el contrato implícito de sociedad, y se
deberá en consecuencia, admitir o reconocer la sociedad creada de hecho, cuando la aludida
colaboración de varias personas en una misma explotación reúnan las siguientes condiciones: 1° .
Que se trate de una serie coordinada de hecho de explotación común. “
2° - Que se ejerza una acción paralela y simultanea entre los presuntos asociados, tendiente a la
consecución de beneficios,
3° - Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya
estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un
contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por parte
de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y esté excluido de una participación
activa en la dirección, en el control y en la supervigilancia de la empresa,
4°- Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o
vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios.
Sin embargo la misma sentencia establece que “ si la sociedad – lo que es muy frecuente – se ha
creado de hecho entre los concubinos, será necesario que medien estas dos circunstancias:
1° - Que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, prolongar , fomentar o estimular el
concubinato, pues si este fuere así, el contrato sería nulo por causa ilícita, en razón de su móvil
determinante. En general la ley ignora las relaciones sexuales fuera del matrimonio, sea para
hacerlas producir efectos, sea para deducir de ellas una incapacidad civil, y por ello, en principio,
no hay un obstáculo para los contratos entre los concubinos , pero cuando el móvil determinante es
esos contratos es el de crear o mantener el concubinato, hay lugar a declarar la nulidad por
aplicación de la teoría de la causa.
2° - Como el concubino no crea por si solo comunidad de bienes, ni sociedad de hecho, es preciso,
para reconocer la sociedad de hecho entre concubinos, que se pueda distinguir claramente lo que
es la común actividad de los concubinos en una determinada empresa creada con el propósito de
realizar beneficios, de lo que es simple resultado de una vida en común vivienda y de una intimidad
extendida al manejo, conservación o administración de los bienes de uno y otro o de ambos.
Sentencia de Octubre 1° de 1953. esta sentencia en su parte más importante establece que : “
Nunca la simple colaboración entre concubinos, cualquiera que sea el tiempo de duración y la
índole o naturaleza de las labores por ellos realizadas, puede ser medio suficiente para acreditar la
formación de una sociedad de hecho; las actividades así cumplidas, no otra cosa revelan el ánimo
de prolongar, estabil izándola a través suyo, aquella unión ilícita, con la cual la sociedad que de ese
solo hecho pretendiera deducirse, adolecería de nulidad por i l icitud en su causa, tal como lo
previene la última parte del artículo 2083 del Código Civil. Esa, precisamente, la diferencia que,
desde el punto de vista patrimonial, ofrecen estas uniones irregulares con la que resulta del
matrimonio, pues mientras en la sociedad se forma por el mismo hecho del consentimiento
matrimonial, en las otras, debe acreditarse, por medios específicos, el ánimo o voluntad de
asociación respecto de ciertas y determinadas actividades, y para repartir las ganancias o las
pérdidas que de ellas resulten.”
Sentencia de Marzo 26 de 1958 Esta sentencia hace referencia específica a la l iquidación de la
sociedad de hecho, al respecto se pronuncia de la siguiente manera: “ Reconocida la existencia de
una sociedad de hecho, en cualquier momento puede procederse a su liquidación, a solicitud de
uno cualquiera de los conucbinos, aunque generalmente el problema de la l iquidación suele
presentarse a la muerte de uno de ellos.[...] Los bienes a los que se extiende la l iquidación de la
sociedad de hecho entre concubinos son:
a) Los adquiridos con posterioridad a la constitución del estado de concubinato y a
título oneroso, es decir como fruto del trabajo e industria de los concubinos. No
comprende los bienes que algunos de los concubinos hubiera tenido antes de
asociarse con el otro concubino, o los adquiridos durante el estado de concubinato
a título gratuito ( herencias y donaciones)
b) Determinados los bienes de la sociedad de hecho es necesario proceder a
repartirlos en dos partes iguales; uno para cada concubino.
Sentencia de Febrero 23 de 1976: “ en el caso de este tipo de sociedad de hecho, cuando se
discute sobre su existencia, el l itigio debe trabarse entre concubina y concubinario. Pero si, por
muerte de uno de ellos, el sobreviniente niega a los sucesores del desaparecido la existencia de
esa relación jurídica sustancial es claro que cualquiera de los herederos del difunto, o varios o
todos, pueden demandar al socio supérstite para que se haga la declaración de que existió la
apuntada compañía de hecho.
Enriquecimiento sin causa en el concubinato. Sentencia de Mayo 7 de 1947.” La doctrina y la jurisprudencia francesas, después de rechazar la
acción de responsabilidad extracontractual para el concubino que alega haber sufrido perjuicios por
la ruptura de un concubinato no originado en seducción dolosa, le ha concedido, para
compensarse de los cuidados de desembolso o para participar de los beneficios obtenidos durante
la vida en común, la acción de in rem verso, que es la legalmente adecuada o conducente para
impedir el enriquecimiento sin causa, y la acción de pro socio, para los casos en que haya existido
una sociedad de hecho entre los concubinos. La base jurídica de esta jurisprudencia es que las
relaciones intersexuales en forma de concubinato no son por si mismas ni por si solas un obstáculo
esencial para la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto, de las sociedades de hecho,
cuando se encuentran reunidas las condiciones legales para su aplicación y no figuran como causa
o motivo de los actos jurídicos las relaciones intersexuales.
Sentencia de Diciembre 12 de 1955.En esta sentencia considera la Corte que para que se
presente el enriquecimiento torticero es necesario:
1. Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja
patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no solo en el sentido de adición
de algo sino también en el evitar un menoscabo de un patrimonio.
2. Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el
enriquecimiento haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya
efectuado el enriquecimiento:[...]
3. Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del
enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos
patrimonio se haya producido sin justa causa jurídica[...]
4. Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el
demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un
contrato, un cuasi contrato delito o cuasi delito, o de las que brotan de los derechos
absolutos.
5. La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una
disposición imperativa de la ley.
Sentencia de Marzo 26 de 1958. el enriquecimiento injusto se produce toda vez que un patrimonio
reciba un aumento a expensas de otro, sin causa que lo justifique. El enriquecimiento sin causa
debe reunir tres elementos conjuntos:
1.un enriquecimiento o aumento de un patrimonio.
Un empobrecimiento correlativo,
Que el enriquecimiento se haya realizado sin causa, es decir sin fundamento jurídico.
Contrato de trabajo entre concubinos. Sentencia de Octubre 28 de 1949. El contrato de trabajo difiere de las relaciones sexuales
extralegales por todos los aspectos, entre los cuales deben destacar los de que en éstas ni se
prestan servicios de carácter laboral, ni existe subordinación jurídica, ni hay remuneración de
índole asalariada. Cualquier elemento de los indicados, que aparentemente puede presentarse,
sería de naturaleza extraña al contenido económico social de la relación de trabajo y ajeno a la
protección característica de la legislación especial. Sin embargo, no puede significar lo anterior, en
términos absolutos, que el concubinato entre la trabajadora y uno e los socios de una sociedad de
hecho o de cualquier otra clase, se oponga necesariamente a la existencia de un contrato de
trabajo entre aquella y la sociedad. Porque es obvio que la concubina bien puede prestar servicios
laborales a la persona jurídica o a la sociedad de hecho, y nada autorizaría para que esta se
aprovechara gratuitamente de ellos, y se enriqueciera sin causa, con la sola consideración del
concubinato de la trabajadora con uno de los socios, la distinción debe plantearse con toda la
nitidez para no desamparar lo propiamente laboral, en lo que corresponda, y para no proteger el
concubinato como si fuera contrato de trabajo, confundiéndolos.
ANEXO NÚMERO 5: Cuadro Sentencias de la Corte Constitucional en el desarrollo de los av ances legislativos en
materia de Uniones Maritales de Hecho, luego de la expedición de la ley 54 de 1990
T – 326 de 1993
Demandantes: Claudia Patricia Castil lo, Esperanza Ardila Orobio, Dolores Josefina Chamorro
Luna.
Tema: De la obligación de asistir y proteger al niño al deber prestar el servicio militar.
Problema jurídico: ¿Puede el servicio militar entendido como un deber estatal que todo varón
tiene superar las necesidades de los niños cuando estos dependen exclusivamente del padre que
vive en unión libre?
Derechos v ulnerados: derechos fundamentales del niño (Art. 44C.P). “ en la medida en que la
prestación del servicio militar obligatorio de sus compañeros permanentes, ha significado para la
vida familiar, el incumplimiento involuntario de sus deberes de asistencia económica, cuidado y
amor que les deben a sus hijos por la condición de padres, lo cual afecta ineludiblemente su
desarrollo, el derecho atener una familia y no ser separado de ella
Consideraciones de la Corte: la Corte Constitucional en su análisis estudia en primer lugar la
importancia de los derechos de los niños dentro de nuestro ordenamiento jurídico, estableciendo
que “la Constitución reconoce al niño un status especial en razón de su propia condición, porque
frente a él, todo está por hacer, todo por otorgar, todo por ofrecer, siendo como es débil y
vulnerable.”, posteriormente relaciona la protección de los derechos de los niños frente al servicio
militar entendido como “un deber patriótico que cifra su vigencia en la necesidad de que todos los
colombianos contribuyan a defender y mantener la independencia, la integridad del territorio y el
orden constitucional, cuando las necesidades públicas lo exijan.” Pero que a la luz de la violación
de los derechos de los niños el servicio militar “a pesar de constituir un deber de los colombianos y
un derecho de la Patria a Exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los niños, que en la
Constitución Política consagró como derechos fundamentales y les reconoció una evidente
preeminencia sobre los derechos de los demás (C.P Art. 44). Pretender lo contrario, significa
ignorar esa primacía, que el Estado no puede desconocer, porque uno de sus fines esenciales, al
decir el artículo 2° de la Carta, es el de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución.” El segundo gran tema a analizar por la Corporación, es
aquel que se relaciona con el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución
Política en relación con el Art. 45 de la ley 1° que establece que puede exencionarse del servicio
militar “ el varón casado que tenga vida conyugal”, que a la luz del artículo 42 de la Constitución el
cual “sin parar mientes en su origen, reconoció también los mismos derechos a los hijos “ habidos
en el matrimonio o fuera de él” [por lo que ], no puede la ley, ni mucho menos la administración,
mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes discriminatorios, porque ello significa el
quebrantamiento ostensible de la Carta al amparo de criterios éticos e históricos perfectamente
superados por injustos.[…] Por su naturaleza y amplitud, los derechos de los niños tienen un valor
intrínseco superior a la de los demás , y esa connotación debe tenerse en cuenta por el intérprete
para reconocerles la mayor jerarquía dentro de la escala axiológica de los derechos, de manera
que los niños tienen privilegio de ser primeros cuando se oponen sus intereses a los intereses de
los demás.”
Por estas razones la Corte Constitucional decide otorgar la tutela amparando los derechos de los
niños, y el derecho la igualdad de los varones que viviendo en unión libre son los que aportan el
sustento de su familia, por lo que al igual que los hombres casados quedan exentos de la
prestación de servicios militar.
El tema del derecho a la educación también es tratado por el máximo tribunal donde se protege a
una estudiante que es suspendida del colegio donde adelantaba sus estudios por estar viviendo en
unión libre con su novio, razón por la cual la Corte Constitucional tutela el derecho dela ofendida
diciendo que “se ha de propender porque cada uno de los actores del proceso educativo,
especialmente los alumnos, se apropie e interiorice principios fundamentales para la convivencia
humana, tales como la tolerancia, el respeto a la diversidad y la igualdad en la diferencia.”1
|
Sentencia T – 553 de 1994. M.P: José Gregorio Hernández Demandantes: Samuel María Naranjo y Maria amparo Molina contra el Instituto de Seguros
Sociales.
Tema: De la obligación de asistir en salud a la compañera permanente del pensionado
Problema jurídico: ¿ Puede ser la compañera permanente beneficiaria de los servicios y
prestaciones propios del sistema de seguridad social.?
Derechos v ulnerados: derecho a la salud.
Consideraciones de la Corte: la Corporación retomando lo establecido en otros fallos
relacionados con el tema de uniones permanentes, la importancia de la familia dentro del sistema
social, y el peso que tiene dentro de nuestro ordenamiento jurídico, estableciendo que “ como
institución básica de la sociedad, merecer por si misma la protección del Estado , con
independencia de la forma en que se haya constituido, es decir según se ha expuesto en esta
providencia, sin que se prefiera la procedente de un vínculo jurídico sobre aquella que ha tenido
origen en los lazos naturales,[en efecto] la Carta Política de 1991, otorgó igual trato, el mismo nivel
jurídico y derechos equivalentes a la familia fundada en el acto solemne del matrimonio y a la
1 T – 377 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
configurada en virtud de la voluntad libre y responsable de conformarla, adoptada por hombre y
mujer mediante unión carente de formalidades. Si ello es así, la igualdad entre familias,
consideradas como agrupaciones, se proyecta a sus miembros, mirados individualmente, de tal
manera que, como lo señala el artículo 42 constitucional, los hijos habidos en el matrimonio o fuera
de él tienen iguales derechos y deberes. Del mismo modo, el esposo o esposa en el caso del
matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata de una unión de hecho, gozan de
la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos los privilegios y las
discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contraído. En ese orden de ideas, todas las
prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema
jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de
igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar
distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las
dos formas de unión ( Art. 42 C.P) y que se quebranta el principio de igualdad ante la ley ( Art. 13
C.p ), que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas .en natural consecuencia de lo expuesto
que en materia de seguridad social los beneficios reconocidos a los cónyuges de los asegurados
cobijen, sin ninguna restricción ni diferencia, a quienes tienen el carácter de compañeros o
compañeras permanentes, sobre la base de que se pruebe de manera fehaciente la convivencia
por el término mínimo que establezca la ley.
En el campo específico de los servicios médico asistenciales, al ley 10 de 1993ha desarrollado los
mandatos constitucionales en normas como la del artículo 163. según el cual el Plan de Salud
obligatorio, tendrá cobertura familiar y serán beneficiarios del mismo – entre otros – “ el cónyuge o
el compañero o compañera permanente del afi l iado cuya unión sea superior a dos (2) años,” en
este sentido, “la Constitución Política ha introducido un cambio cualitativo en la apreciación de las
prerrogativas que corresponden a quienes hacen vida marital, otorgando valor y efectos jurídicos a
la convivencia efectiva de la pareja. Esta como se ha dicho, genera derechos, los cuales no
pueden ser desconocidos por razón de vínculos matrimoniales previos aunque despojados de la
concreción efectiva en que consiste una actual y verdadera vida de casados.”. por todas las
razones expuestas por la Corte, se ampara el derecho tutelado, estableciendo que “ el compañero
o compañera permanente puesto en tales circunstancias es objeto de injusta e inconstitucional
discriminación en materia de seguridad social por hechos que no le son imputables –la ruptura
formal del preexistente matrimonio de su compañero, pese a que el hecho real y probado de su
larga convivencia crea derechos indiscutibles a su favor según las disposiciones constitucionales.”
Sentencia T -377 de 1995
M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, Jorge Arango Mej ía Demandantes: Patricia Peña Acuña.
Tema: De la protección del derecho a la educación, al ser rechazada por la institución educativa
por haber empezado un a convivencia l ibre con su novio
Problema jurídico: ¿Puede una institución educativa en virtud de los reglamentos internos privar
del derecho a la educación a una estudiante que decide iniciar una unión libre con su novio?
Derechos v ulnerados: derecho a la educación, l ibre desarrollo de la personalidad, derecho a la
intimidad, respeto a la dignidad, derecho a la igualdad y derecho a la autonomía Consideraciones de la Corte: la Corte empieza su análisis desde la protección que el Estado debe hacer al derecho
a la educación establecido como el instrumento mediante el cual “se ha de propender porque cada
uno de los actores del proceso educativo, especialmente los alumnos, se apropie e interiorice
principios fundamentales para la convivencia humana, tales como la tolerancia, el respeto a la
diversidad y la igualdad en la diferencia.”por lo que el derecho a la educación responde a los
requerimientos del Estado Social de Derecho en el cumplimiento de los fines establecidos en la
Carta política. La institución educativa disfrazando sus verdaderas intenciones en requerimientos
de índole administrativa del colegio, como es la no aprobación de la matrícula por rectoría y la no
aparición de un acudiente, establece sus verdaderas motivaciones en el rechazo de este tipo de
uniones connotándolas de inmorales, al ser perjudiciales en el ejemplo de los demás estudiantes
del colegio, posición que apoya el a quo cuando se pronuncia al respecto, separándose de
argumentos jurídicos para darle cabida a argumentos de índole moral, al que reacciona la Corte
estableciendo que al ser la unión de hecho una forma natural de conformar familia, no podía
rechazadse por parte de la institución, pues al obligarla a retornar a su hogar paterno como única
condición por medio de la cual podría la actora volver a sus estudios en dicha institución , vulnera
de manera flagrante su derecho a la autonomía y el l ibre desarrollo de la personalidad, por otro
lado frente al derecho a la igualdad violado el colegio al someter a la estudiante a semejante
escarnio público, colocándola en situación de inferioridad a sus compañeros, en especial de las
madres solteras que estudian en el colegio, que acomodándose a las condiciones propuestas por
la institución, regresan al hogar paterno, por lo que no se explica el porque alumnas en estas
condiciones si pueden estudiar y como en condiciones de la actora no puede por tal motivo en
base a la protección de la familia la Corte resuelve tutelar el derecho incoado, exigiendo al colegio
el reintegro de la alumna expulsada por la convivencia de hecho que había iniciado como opción
familiar. Vemos como el desarrollo de las parejas de hecho en Colombia ha respondido a un evolución
histórica y jurídica paralela a las necesidades sociales y cambios de mentalidad, pues de una
connotación inmoral de las uniones libres, entendida como concubinato , se pasa a la regulación
de los efectos patrimoniales de las mismas, que en consonancia con la Constitución Política de
Colombia en desarrollo del concepto de familia desde el aspecto sociológico, establece la
importancia de la misma como núcleo esencial de la sociedad, aceptando su conformación
mediante vínculos formales o naturales creando una igualdad no tanto a nivel formal de la
institución del matrimonio y la unión de hecho, pues como ha quedado claro en las sentencias de
inconstitucionalidad, las figuras de la unión marital de hecho y matrimonio son diferentes en su
naturaleza, efectos y regulaciones, establece una igualdad de tratamiento frente a la protección de
los derechos fundamentales como la igualdad frente a la ley, debido proceso, autonomía, libre
desarrollo de la personalidad como lo pudimos ver en las sentencias citadas anteriormente,
abriendo paso así a una concepción más amplia de la unión de hecho de parejas, no solo a nivel
jurídico sino también a nivel social, otorgándole de alguna manera un status de aceptación dentro
de la sociedad y sus valores, pues ya no es inmoral la convivencia sin ningún tipo de vínculo, lo
inmoral es no proteger la familia como institución suprema dentro del ordenamiento, en este
sentido no debemos cometer los errores del pasado, debemos aprender de ellos y así aplicar una
actitud dinámica frente a los fenómenos sociales que se presentan día a día en nuestra sociedad,
por ello no debemos olvidarnos por ejemplo de las uniones entre parejas del mismo sexo, no
dentro del marco de la familia consagrada en el artículo 42 de la Constitución, sino desde la
regulación de los efectos patrimoniales de esas uniones. Este trabajo es una puerta abierta de
reflexión sobre lo que debemos proteger y a quienes debemos proteger en virtud de lo establecido
en nuestra Carta Magna.
ANEXO NÚMERO 6:
Cuadro Sentencias de la Corte Suprema de Justicia en el desarrollo de los av ances legislativ os en materia de Uniones Maritales de Hecho, luego de la expedición de la ley 54 de
1990 TEMA GENERAL: Inexistencia de la Unión Marital de Hecho TEMAS ESPECÍFICOS: Simultaneidad de las relaciones de hecho - Requisito de Singularidad IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA: Expediente número 6655; 16 de noviembre de 2001. MAGISTRADO PONENTE: Dr. Manuel Ardila Velásquez. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL HECHOS RELEVANTES: La demanda tuvo por objeto la declaración de existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes formada por Margarita Freydell Peláez y Otto Iván Cárdenas Cano, la cual perduró cuarenta años hasta el 26 de marzo de 1994, fecha en la que muere el susodicho. Simultáneamente a esta relación, el señor Cárdenas hacía vida marital con Fabiola Arango Mejía, con quién procreó tres hijas, legalmente reconocidas y con quién vivió hasta la fecha de su fallecimiento, en forma pública y notoria. PROBLEMA(S) JURÍDICO(S): ¿ Existe unión marital de hecho cuando hay simultaneidad de relaciones de hecho? MAPA CONCEPTUAL : unión marital de hecho /simultaneidad de relaciones de hecho POSICIÓN ARGUMENTATIVA: a declara la existencia de una unión marital de hecho, la relación marital debe ser singular y permanente. Debe ser única, pues solo puede establecerse entre un hombre y una mujer, a lo que precisamente se refiere el término singular. Cuando una hombre y una mujer aparecen manteniendo una relación marital con otra mujer u otro hombre, según el caso, desaparece el concepto mencionado y se presenta una relación promiscua. En el caso en estudio no se presentó la singularidad que exige la ley ya que el señor Cárdenas mantenía una relación similar con otra mujer distinta dela demandante. FUENTES: Ley 54 de 1990; Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 15 de marzo de 2001 expediente nº 6142 EXTRACTO: . ”De suerte que conforme al Art. 1 de la ley 54 de 199, no es posible reconocer que entre la demandante y el causante existió unión marital de hecho, porque no obstante haberse demostrado que sin estar casado, siendo ambos solteros, formaron una comunidad de vida permanente durante mas de cuarenta años que perduró hasta el fallecimiento de aquél, no se presentó la singularidad que exige la ley ya que éste mantenía otra relación similar con otra dama diferente de la actora”.
TEMA GENERAL: Sociedad Comercial de Hecho y Unión Marital de Hecho. TEMAS ESPECÍFICOS: Conflicto de Competencia IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA: Expediente 557; 30 de junio de 1995 MAGISTRADO PONENTE: Dr. Héctor Marín Naranjo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL HECHOS RELEVANTES: Al juez Noveno Civil del Circuito de Santa fe de Bogotá le correspondió de la demanda en la cual se pide que se declare judicialmente “la existencia de la sociedad patrimonial comercial de hecho”, que se formó entre Néstor Raúl Mancera Bernal y Waldina Vásquez a partir del año 1954, y que se declare la disolución de la misma por causa del fallecimiento del último. Este juez rechazó la demanda considerando que la Ley 54 de 1990 fija la competencia de los jueces de familia para conocer de las uniones maritales de hecho, así como de su disolución y l iquidación. La Corte Suprema de Justicia dirime el conflicto al considerar el juez de familia que la materia tampoco es de su competencia PROBLEMA(S) JURÍDICO(S): ¿ Qué juez es competente para conocer sobre la existencia de la sociedad comercial de hecho? ¿Existe alguna relación o similitud entre la sociedad comercial de hecho y la unión marital de hecho? MAPA CONCEPTUAL : Competencia/ Sociedad comercial de hecho / Unión Marital de Hecho. POSICIÓN ARGUMENTATIVA: La Corte considera que la competencia legal está perfectamente delimitada tanto para las sociedades comerciales de hecho como para las uniones maritales de hecho. La ley 54 de 1990 fi ja la competencia de las uniones maritales de hecho en los jueces de familia de primera instancia. El artículo 46-4 del Código de Procedimiento Civil, fija la competencia para la disolución y l iquidación de las sociedades comerciales de hecho en los jueces civiles del circuito en primera instancia. Como la actora pretende se declare la existencia de la sociedad comercial del hecho, el competente para conocer del proceso es el juez civil del circuito en primera instancia. FUENTES: Ley 54 de 1990: Código de Procedimiento Civil. EXTRACTO: . “En la causa pretende, se afirma, sin ambages, que las partes se unieron comercialmente y formaron la sociedad comercial Mancera Vásquez....” y que los socios además de haber conformado la sociedad comercial de hecho Mancera Vásquez, sin que se interfiera la sociedad comercial de hecho, se unieron maritalmente como acto diferente al consenso social de la sociedad Mancera Vásquez.”
TEMA GENERAL: interpretación errónea de la ley como causal de casación TEMAS ESPECÍFICOS: Requisitos necesarios para la constitución de la Unión Marital de Hecho, tiempo, continuidad y exclusividad IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA: Expediente 7465 de 12 de febrero de 2003 MAGISTRADO PONENTE: Dr. Manuel Ardila Velásquez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL HECHOS RELEVANTES: la señora Gladis Gutiérrez Zuluaga y el señor Jaime Jesús López Plata convivieron en unión libre durante 25 años, en el periodo comprendido entre mayo de 1971 y el 31 de julio de 1995, habiendo procreado una hija en el año 1972. La convivencia entre la pareja se interrumpió entre el 31 de Marzo de 197 y el 21 de junio de 1981, fecha en la cual la actora y el demandando reiniciaron su convivencia hasta e 31 de julio de 1995, cuando de manera imprevista el demandado dio por terminada dicha unión. Durante el trascurso de la convivencia las partes adquirieron dos inmuebles (un departamento y una casa), un vehículo Mitsubishi y dos CDT’s. En la contestación de la demanda el demanda admite su convivencia esporádica e interrumpida con la actora, alegando este que la vida común se dio entre 1972 y 1974, 1981 y 1989, y finalmente, entre junio de 1994 y julio de 1995. Además afirma el demandado que entre los años 1981 y 1989 sostuvo relaciones y convivió con otras mujeres. PROBLEMA(S) JURÍDICO(S): ¿ Es imprescindible en la relación de hecho que la misma sea monógama para que se constituya en unión marital de hecho? MAPA CONCEPTUAL : Causales de casación, vías directa e indirecta; Compañera (o) permanente. POSICIÓN ARGUMENTATIVA: La existencia de relaciones de carácter esporádico o eventuales no representan obstáculo alguno para que se constituya efectivamente la unión marital de hecho. Por lo tanto no pueden equipararse el concepto de compañera permanente, ya que el hecho de que la fidelidad sexual se vea comprometida dentro de una relación no implica que la constitución de la unión de la unión maritales vea amenaza. FUENTES: Ley 54 de 1990. EXTRACTO: . “Porque, a la verdad, en el fallo no se sostuvo ni con mucho que la unión marital se configura o se equipara con una simple amistad permanente, como tampoco que su subsistencia queda trunca cuando alguno de sus miembros ha tenido relaciones sexuales con una tercera persona”
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