AMPARO POR MORA1

Por Ivn Budassi

Sumario:

I. EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIN. II. LA INACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACIN. A) El silencio administrativo. B) Silencio positivo. C) Silencio negativo. D) La queja. III. RELACIN ENTRE EL SILENCIO Y EL AMPARO POR MORA. A) La polmica por el fallo Dinet. IV. EL DERECHO A PETICIONAR ANTE LAS AUTORIDADES. A) La Constitucin Nacional. B) Fuentes supranacionales. C) La LNPA. V. EL AMPARO POR MORA. REGULACIN EN LA LNPA. A) El art. 28. B) Antecedentes. C) Legitimacin activa. D) Legitimacin pasiva. 1) La autoridad administrativa como sujeto pasivo. 2) El Presidente. 3) Los otros poderes. 4) Otros casos. E) Competencia. F) Caractersticas de la accin. 1) Amparo y amparo por mora. 2) Rgimen procesal aplicable. 3) Requisitos de procedencia. G) Accin bilateral o unilateral? H) Trmite. I) La sentencia del amparo por mora. J) Apelacin. K) Costas. VI. LA REGULACIN DEL AMPARO POR MORA EN LAS PROVINCIAS. A) Buenos Aires. B) Catamarca. C) Chaco. D) Chubut. E) Ciudad Autnoma de Buenos Aires. F) Crdoba. G) Corrientes. H) Formosa. I) Jujuy. J) La Pampa. K) La Rioja. L) Ro Negro. M) Salta. N) San Juan. O) San Luis. P) Santiago del Estero. Q) Santa Cruz. R) Tierra del Fuego. S) Tucumn. VII. ALGUNAS NOTAS FINALES.

I. El SILENCIO DE LA ADMINISTRACIN

Como destaca Hutchinson pocos temas tan rodeados de equvocos, de implicancias y consecuencias tan importantes como el del silencio administrativo. Su naturaleza jurdica no ha sido bien entendida tradicionalmente por la jurisprudencia y an por un cierto sector de la doctrina, aumentando las dificultades y equvocos tradicionales hasta fechas muy recientes.2

1 El autor argentino clsico sobre el amparo por mora es Horacio CREO BAY. Su obra Amparo por mora

de la Administracin Pblica (Buenos Aires, Astrea, 1989) fue editada por primera vez en el ao 1989, y luego en 1995. En 1998, en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Derecho Procesal Administrativo, obra colectiva en homenaje al Profesor Miguel Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, Creo Bay public un nuevo artculo sobre el tema La morosidad administrativa y las tcnicas para su control. Luego de su fallecimiento, se public en 2006 una tercera edicin en la que el Dr. Toms Hutchinson actualiz y ampli la obra de Creo Bay.

2 HUTCHINSON, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, T I, Buenos Aires, Astrea, 1987, p. 189.

2

En la administracin la falta de respuesta suele ser el modo ms cmodo y menos comprometido que tiene el funcionario para evitar responsabilidades3. Como un burcrata me coment ante una compleja peticin que dorma en su escritorio desde tanto tempo fa: nadie va preso por no responder o decir que no a una peticin de un particular4. La absoluta inoperancia de las sanciones a funcionarios5 que prefieren tomar esta va fcil6, esperando que el cansancio del administrado o los efectos que la ley establece para el caso de inaccin administrativa resuelvan sus problemas hace que, desgraciadamente, esta prctica administrativa contine reinando sin una solucin prctica e inmediata a la vista7.

Pero, ante este panorama descorazonador, la legislacin argentina ha previsto un remedio judicial que permite a aquel administrado con la suficiente valenta y recursos, vencer la inaccin burocrtica8. El amparo por mora administrativa obliga al funcionario

3 Ya Barra sostena en 1989, en el prlogo a la primera edicin de la obra de Creo Bay: El principio de celeridad, eficacia, economa y sencillez en los trmites que consagra nuestra ley de procedimientos administrativos no siempre es respetado por la Administracin. Seamos ms sinceros: rara vez es respetado por la Administracin. Esta situacin puede generarse en diversas razones. Destaquemos algunas de ellas: falta de medios; excesivo burocratismo generador de ineficacia, vinculado, en definitiva, con la falta de medios, el desinters de los funcionarios, que han perdido la mstica administrativa, ya sea por las bajas remuneraciones, por el desorden poltico que no le permite conocer y asumir los fines de su gestin, por la prdida de respeto social hacia el funcionariado pblico, etc; en algunos casos, mala fe, es decir una demora a designio, tanto para perjudicar al administrado como para evitar responsabilidades, siempre potencialmente emergentes de cualquier toma de decisin. BARRA, Rodolfo, Prlogo, CREO BAY, Horacio D., Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., ps. X/XI.

4 el legislador fue conciente de que a pesar de la regulacin tendiente a que la administracin cumpla con la legalidad y sea eficaz, (y en mi opinin, vistas en su conjunto las soluciones creadas por nuestro ordenamiento son buenas), seguiramos padeciendo, cotidianamente, las consecuencias de una Administracin dolorosamente morosa. Tan seguro estaba el legislador de la inoperancia administrativa, que la misma ley prev que la Administracin no resuelva CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, 3 ed., Buenos Aires, Astrea, 2006, p. VI.

5 A pesar que por ejemplo el art. 72 RNLPA dispone que El incumplimiento injustificado de los trmites y plazos previstos por la Ley de Procedimientos Administrativos y por este reglamento, genera responsabilidad imputable a los agentes a cargo directo del procedimiento o diligencia y a los superiores jerrquicos obligados a su direccin, fiscalizacin o cumplimiento; en cuyo caso y cuando se estime la queja del artculo anterior o cuando sta no sea resuelta en trmino el superior jerrquico respectivo deber iniciar las actuaciones tendientes a aplicar la sancin al responsable, nunca he podido ver la promocin de un sumario serio contra un funcionario por no haber resuelto un recurso en trmino. Ni hablar de una sancin.

6 a pesar que la inaccin es un incumplimiento, significa, en el fondo, un premio.Por que? Porque al funcionario no le provoca conflictos; define la situacin con un mnimo de esfuerzo; le permite soslayar una decisin positiva o negativa expresa y las consecuencias que ello pueda acarrear. Op. cit., loc. cit.

7 Como sostiene BARRA, El concepto de buena administracin no se satisface solamente por el nmero de prestaciones realizadas, ni tampoco con la eficacia de tales realizaciones, sino que requiere tambin el grado de celeridad apropiada para la actividad que realiza (BARRA, Rodolfo C., El amparo por mora de la Administracin, ED 59-797/798).

8 Muoz seala con agudeza que el propio Poder Judicial, que obliga a Administracin a resolver perentoriamente en plazos breves, es la que luego demora por aos el dictado de la decisin de fondo; ver MUOZ, Guillermo, Inmunidad de poder: La inactividad administrativa, LL 1990-B, 891.

3

remiso a dar una respuesta al particular en una forma relativamente simple y expedita. Sin embargo, se requiere que el sufrido ciudadano tenga suficiente coraje para soportar las seguras represalias de aqul a quien el juez conmina a que, ni mas ni menos, cumpla con su trabajo. Tambin se necesitan los suficientes recursos para contar con el auxilio de un abogado que pueda llevar esta queja a los tribunales: en muchos casos, por el particular sistema de imposicin de costas que establecen las leyes de procedimientos administrativos de nuestro pas, o por los bajos montos que se regulan a los profesionales intervinientes, el castigado sbdito debe pagar total o parcialmente aquellos honorarios.

Este captulo ser desarrollado de la siguiente forma. En primer trmino, se har una pequea introduccin en torno a la naturaleza del silencio administrativo, sus efectos y la forma de quebrar la inaccin estatal. Luego, se expondrn los fundamentos que obligan a quien ejerce la funcin administrativa a dar una respuesta expresa a las peticiones de los particulares, para desarrollar despus la mecnica del instituto del amparo por mora en la legislacin nacional. Finalmente, se har una referencia al derecho pblico provincial.

II. LA INACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACIN

Con frecuencia slo el silencio responde al ciudadano que ocurre a la administracin.

Ante esta falta de decisin expresa se han desarrollado diversas soluciones para que el particular pueda continuar adelante con su trmite.

Nos referiremos en este captulo a la inactividad formal de la administracin, es decir, a la ausencia de pronunciamiento dentro de un procedimiento administrativo. A la inactividad formal se contrapone la inactividad material, que refleja una inaccin en el ejercicio de sus competencias generales, que se combate por otras vas administrativas y judiciales vinculadas al derecho sustancial en disputa.

A) El silencio administrativo

Tradicionalmente las leyes de procedimientos administrativos disponen que el silencio equivale a una respuesta negativa de la administracin.

As el artculo 10 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (en adelante, LNPA), dispone: El silencio o la ambigedad de la Administracin frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarn como negativa. Slo mediando disposicin expresa podr acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, ste no podr exceder de sesenta das. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros treinta das sin producirse dicha resolucin, se considerar que hay silencio de la Administracin.

4

Quien debe oprimir el gatillo para que esta garanta comience a operar es siempre el particular, quien puede hacerlo cuando lo estime pertinente. Como veremos ms abajo, siempre puede insistir para lograr una respuesta expresa y concreta de la administracin.

En principio, si bien la solucin legislativa en este punto resulta poco simptica y parece un premio inmerecido para quitarle responsabilidades al rgano decisor, se funda en elementales razones de conveniencia prctica y de sana administracin. Baste pensar las consecuencias que podra tener un patrn general inverso al establecido en el artculo 10 LNPA: se consideraran acogidos favorablemente un sinnmero de pedidos no analizados por una administracin recargada de expedientes y acostumbrada a andar con paso cansino. Y esto en el mejor de los casos, dado que no sera en nuestro particular contexto cultural muy irrazonable pensar que por algun incentivo non sancto se haga dormir el expediente en un cajn hasta que el slo transcurso del tiempo de la razn al peticionante.

En este sentido, como recuerda Juan Lima, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que el silencio de la Administracin no vale como consentimiento tcito de los rganos estatales ya que se trata de una conducta inapta para ser considerada como una manifestacin de la voluntad, pues salvo disposicin expresa, el silencio debe ser interpretado en sentido negativo (art. 913, 918, 919, 1145, 1146, CCiv., y 10 ley 19.549). Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en trminos inequvocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmacin necesita ser demostrada, el silencio es negacin y la duda es fatal para el derecho del particular.9

B) Silencio positivo

La previsin excepcional que contiene el artculo 10, que sostiene que slo mediante disposicin expresa puede acordarse sentido positivo a la falta de pronunciamiento de la administracin10, en nuestra prctica administrativa tampoco funciona con la pretendida agilidad imaginada por los bien intencionados legisladores:

Creo Bay y Hutchinson11 citan los ejemplos del 17 de la Ley 17.811 de la Comisin Nacional de Valores, art. 8 de la Ley de Sociedades de Economa Mixta (decreto ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962) y del art. 4 de decreto 1842/87 de desmonopolizacin de los servicios pblicos prestados por empresas estatales. El

9 JUAN LIMA, Fernando E., El silencio administrativo. Problemas actuales, en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Procedimiento y Proceso Administrativo, Buenos Aires, Lexis NexisAbeledo Perrot, 2005, p. 419. El autor cita su apoyo los precedentes Maruba, Fallos 308:618 (1998) y de Cmara Contenciosa, Fundacin Hermandad Internacional de Escorpiones v. Estado Nacional, Sala 2, 18/10/94; Navalles v. Estado Nacional, Sala 4, 4/6/96; Banco de Previsin Social SA v DGI, Sala 1, 11/5/2000.

10 Ms all de la expresa imposicin del art. 10, la CSJN ha ratificado que la interpretacin del silencio positivo debe ser interpretado restrictivamente; Artefactos a gas Llama Azul SAICyF c/ Gas del Estado s/ cobro de pesos, Fallos 314:217 (1991).

11 CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., ps. 39/40.

5

primero de ellos consideraba autorizadala realizacin de una oferta pblica si la Comisin no se expide en trmino12. La segunda de las normas tomaba como positivo el silencio en el trmite de los recursos contra los vetos de los directores estatales en las sociedades con participacin estatal y privada. En el tercero, se consideraban aprobadas las propuestas de los particulares de prestar servicios o producir bienes en el rea de competencia del Ministerio de Obras y Servicios Pblicos si la secretara pertinente no se opona en treinta das hbiles13. Por mi parte, no he podido dar con ningn proyecto aprobado por esta va.

Tambin citan lo dispuesto por el artculo tercero del Decreto 150/92, que dispone la aprobacin tcita de la solicitud de inscripcin al registro de especialidades medicinales si el Ministerio de Salud y Accin Social no se expide transcurridos cuarenta das de realizada la presentacin.14

La Ley 25.156 de Defensa de la Competencia indica en sus arts. 12 y 14 que en caso de falta de observaciones dentro de los 45 das de notificada la autoridad de un proyecto de fusin o adquisicin, el mismo se considerar aprobado15. Se haba

12 Art. 19. La Comisin Nacional de Valores debe resolver la solicitud de autorizacin para realizar oferta

pblica dentro del plazo de treinta das a partir de la fecha de su presentacin. Cuando vencido dicho plazo, no se hubiera expedido, el interesado puede requerir pronto despacho. A los diez das de presentado este pedido si la Comisin Nacional de Valores no se hubiera pronunciado, se considera concedida la autorizacin, salvo que aqulla prorrogue el plazo mediante resolucin fundada. Dicha prrroga no puede exceder de treinta das a partir de la fecha en que se disponga. Vencido este nuevo plazo, la autorizacin se considera otorgada. La resolucin que deniegue la autorizacin es recurrible, aplicndose a tal efecto las mismas normas de competencia y procedimiento establecidas en el art. 14. La denegatoria no puede fundarse en razones de oportunidad o conveniencia. La autorizacin para efectuar oferta pblica de determinada cantidad de ttulos valores, no importa autorizacin para el ofrecimiento de otros emitidos por el mismo emisor, aun cuando tengan las mismas caractersticas.

13 Art. 4. Los particulares que deseen producir y proveer bienes o prestar servicios en las reas de competencia del Ministerio de Obras y Servicios Pblicos, notificarn su intencin, en cada caso, a la Secretara de ese Ministerio que corresponda segn la actividad a desarrollar. Si, dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a la notificacin por parte de un interesado, la secretara correspondiente no se opusiera, con expresin de fundamentos, el interesado quedar autorizado de pleno derecho, sin necesidad de acto alguno de autoridad competente, a producir o proveer los bienes o a prestar los servicios sobre los cuales haya versado la notificacin.

14 Art. 3. Las solicitudes de inscripcin al registro de especialidades medicinales o farmacuticas autorizadas debern incluir la siguiente informacin, con carcter de declaracin jurada: A partir de la presentacin de la solicitud, el Ministerio de Salud y Accin Social tendr un plazo de cuarenta (40) das para expedirse, con excepcin del caso de las especialidades medicinales a que se hace referencia en el art. 5. Cumplido este plazo, la inscripcin del medicamento tendr carcter automtico. El plazo de vigencia de la autorizacin, de acuerdo al art. 7 de la ley 16463, podr ser prorrogado a su trmino a solicitud del interesado.

15 Art. 13. En todos los casos sometidos a la notificacin prevista en este captulo, el Tribunal por resolucin fundada, deber decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) das de presentada la solicitud y documentacin respectiva:

a) Autorizar la operacin;

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que el mismo Tribunal establezca;

6

convertido en regla que la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia, al filo del vencimiento del plazo requera alguna innecesaria documentacin o informacin adicional para pasar la pelota al campo de juego del administrado, y ganar as el tiempo extra que consideran necesario para emitir su dictamen. Por ello, el Poder Ejecutivo Nacional consider necesario agregar un apartado final al artculo 13 limitando esta posibilidad de requerir informacin ampliatoria a una sola oportunidad16.

La prctica indica que una cruz en el almanaque recuerda al funcionario cuando el plazo est por cumplirse, lo que lo compele a utilizar algn artilugio para desvirtuar la operatividad del principio establecido normativamente.

C) Silencio negativo

El silencio como negacin a lo requerido es entonces el medio fundamental que nos da la legislacin para combatir la pasividad de quien ejerce la funcin administrativa: ante el mutismo se puede tomar el camino de considerar rechazada la peticin y continuar adelante con el camino administrativo o judicial, conforme lo dispone el art. 10 LNPA ya transcripto.

En este mismo sentido, en el marco de los recursos administrativos, la legislacin nacional considera que el slo transcurso del plazo fijado por las normas procedimentales para su resolucin permite tenerlo por denegado y continuar ora el camino recursivo por las instancias superiores dentro de la administracin, ora la va judicial al considerar agotada la va administrativa. Ello pues la propia mecnica de los recursos administrativos hace que no en todos los casos el transcurso del tiempo provoque la apertura automtica de la accin judicial. As, por ejemplo, ante el silencio frente al recurso de reconsideracin de la autoridad que no tenga facultad decisoria final, debe tramitarse ineludiblemente el jerrquico en subsidio ante el rgano superior (conf. arts. 86, 87, 88 RLNPA)17 para poder acceder a la va judicial.

c) Denegar la autorizacin.

La solicitud de documentacin adicional deber efectuarse en un nico acto por etapa, que suspender el cmputo del plazo por una sola vez durante su transcurso, salvo que fuere incompleta. (Prrafo incorporado por decreto 396/2001 ).

Art. 14. Transcurrido el plazo previsto en el artculo anterior sin mediar resolucin al respecto, la operacin se tendr por autorizada tcitamente. La autorizacin tcita producir en todos los casos los mismos efectos legales que la autorizacin expresa.

16 En los considerandos del Decreto de 396/2001 se dijo: Que asimismo es oportuno precisar aspectos del funcionamiento operativo de los procedimientos de notificacin y autorizacin de concentraciones, de manera que el requerimiento de documentacin adicional, una vez que haya sido proporcionada, deba efectuarse en un nico acto y origine una sola suspensin del cmputo del plazo previsto para la resolucin administrativa. En el mismo sentido resulta adecuado establecer que en los casos en los cuales deba intervenir un ente regulador el plazo para su opinin sea de (quince) 15 das y transcurra en forma simultnea al de la notificacin y solicitud de autorizacin.

17 ARTICULO 87. Si el recurso de reconsideracin no fuere resuelto dentro del plazo fijado, el interesado podr reputarlo denegado tcitamente sin necesidad de requerir pronto despacho.

7

En principio, la LNPA no impona plazos para considerar el silencio como negativo e interponer la accin judicial.

As, por ejemplo, el art. 26 dispone: La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carcter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artculo 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin. Esta disposicin se aplica a los recursos, en los que no se debe contar el plazo de caducidad del art. 25 en forma consecutiva a los plazos del art. 10 o al del vencimiento de los plazos para resolver los recursos. Recordemos que el principio clsico que seala la posibilidad de considerar al silencio como una negativa se aplica solamente al particular, y no al estado.

Sin embargo, la ley 25.344 (una de las tantas que contiene en su ttulo la palabra emergencia18) reform el art. 31 LNPA disponiendo la aplicacin de los plazos de caducidad del art. 25 en forma consecutiva al transcurso de los fijados para considerar al silencio como negativo en los reclamos administrativos: El pronunciamiento acerca del reclamo deber efectuarse dentro de los noventa (90) das de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) das, podr aqul iniciar la demanda, la que deber ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artculo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pblica, podr ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un mximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) das respectivamente.

Esta disposicin ha sido justamente criticada, dado que cuesta enraizar su confusa redaccin con las pautas generales de la LNPA.

En efecto, a poco de sancionada la reforma los Dres. Cassagne y Perrino sostuvieron que el nuevo art. 31 generaba dudas en torno a la aplicacin del plazo para demandar en caso de silencio en la va del reclamo. En este sentido, sealaban que si bien en primer lugar se determina que ante el silencio el interesado podr interponer la demanda, luego se dispone que aquella deber ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el art. 25, pero consignando luego sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin19.

La confusin se genera ya que, si bien el legislador reemplaz la expresin en cualquier momento por otra en la que se exige la presentacin de demanda en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artculo 25, la utilizacin del

ARTICULO 88. El recurso de reconsideracin contra actos definitivos o asimilables a ellos, lleva el recurso jerrquico en subsidio. Cuando expresa o tcitamente hubiera sido rechazada la reconsideracin, las actuaciones debern ser elevadas en el trmino de CINCO (5) das de oficio o a peticin de parte segn que hubiere recado o no resolucin denegatoria expresa.

18 Se la denomin Ley de Emergencia Econmico Financiera, sancionada 19/10/2000; promulgada 14/11/2000.

19 CASAGNE, Juan Carlos - PERRINO, Pablo E., La reforma de la Ley 25344 y las Garantas del Administrado, LL Suplemento Actualidad, 15 y 20 de Noviembre de 2001.

8

verbo podr permitira sostener que no se aplica el plazo de caducidad cuando se configura el silencio. Ello porque la mencin al plazo de prescripcin no tendra posibilidad de aplicacin: no existe plazo de prescripcin inferior al previsto en el artculo 25 LNPA. Sobre la base del principio in dubio pro actione debera concluirse que no corresponde aplicar el plazo de caducidad ante la configuracin del silencio negativo. Se suma tambin a esta postura el juego de la nueva disposicin con el artculo 26 LNPA, que ha permanecido sin modificacin, pues all se sigue diciendo que la demanda puede iniciarse en cualquier momento y hasta la prescripcin cuando se verifique el supuesto del silencio del artculo 10. En esta lnea de razonamiento, el profesor Perrino sostiene en otro trabajo20 que ante la redaccin equvoca y poco clara de la norma, a la luz del principio de la tutela judicial efectiva, estarse a que la caducidad dispuesta en el artculo 25 slo procede en caso de rechazo expreso del reclamo y no ante el silencio negativo. Con similares argumentos Pozo Gowland y Diez propugnan una interpretacin que concilie la nueva redaccin del artculo 25 con el principio de razonabilidad que permita vedar una solucin tan restrictiva como la de imponer un plazo ante el rechazo tcito.

Ms all de la postura crtica en torno a la nueva redaccin del artculo 25, la mayora de los autores interpretan que la nueva norma es categrica en cuanto a que se ha fijado un plazo de caducidad ante el silencio de la administracin a los reclamos de los particulares.21

A la crtica generalizada de la doctrina en torno a la reforma, autorizadas voces sostienen que la aplicacin de plazo de caducidad en caso de silencio de la administracin ante el reclamo previo de un particular es inconstitucional.22 Sin embargo otros postulan que sin perjuicio de la inconveniencia de las nuevas disposiciones no se las podra tachar de inconstitucionales23.

D) La queja

20 PERRINO, Pablo E., La inactividad administrativa y su control judicial, RAP, n 269, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 2001, ps. 275-277.

21 En este sentido BIANCHI, Alberto B. - MONTI, Laura - MAIRAL, Hctor, La reforma de la Ley 25344 y las Garantas del Administrado, LL Suplemento Actualidad, 15 y 20 de Noviembre de 2001; SISELES, Osvaldo - VICENTI, Rogelio, La Ley de Emergencia 25344 y el Proceso Contencioso Administrativo, LL 2001-F, 1179; COMADIRA, Julio Rodolfo - MONTI, Laura, Procedimientos Administrativos-Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Anotada y Comentada, Editorial La Ley, 2003, ps. 511-512.

22 As por ejemplo MAIRAL y BIANCHI en el reportaje recin citado, en base a lo decidido por la Corte Suprema Nacional en los casos Colegio de Bioqumicos del Chaco c/ IPS de la Provincia del Chaco, ED 158-273 y Edgard Galiat vs. Provincia de Corrientes, Fallos 300:1249; ARRABAL DE CANALS, Olga, El tiempo en el procedimiento, en AAVV., Estudios de Derecho Administrativo IX El procedimiento Administrativo en la Argentina, Mendoza, IEDA, 2003, p. 599 (con cita en el mismo sentido de HALPERIN, David - CANOSA, Armando - MARTORELLO, Beatriz, Emergencia econmica, Buenos Aires, Errepar, 2001, p. 91) y CORREA, Jos Luis, Reclamo administrativo previo, en AAVV., Estudios de Derecho Administrativo IX, cit., ps. 682/693; CASSAGNE, Juan Carlos, en AAVV, Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, RAP, 2006, p. 394.

23 Ver las posiciones de Hutchinson y Monti en el reportaje recin individualizado, y JUAN LIMA, Fernando E., El silencio administrativo, cit., ps. 436/437.

9

Si se trata de incumplimiento en el marco del procedimiento administrativo, ms all del amparo por mora que desarrollaremos ampliamente ms abajo, el afectado puede interponer una queja en los trminos del artculo 71 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo (en adelante RLNPA): Queja por defectos de tramitacin e incumplimiento de plazos ajenos al trmite de recursos. Podr ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerrquico contra los defectos de tramitacin e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento y siempre que tales plazos no se refieran a los fijados para la resolucin de recursos. La queja se resolver dentro de los CINCO (5) das, sin otra sustanciacin que el informe circunstanciado que se requerir si fuere necesario. En ningn caso se suspender la tramitacin del procedimiento en que se haya producido y la resolucin ser irrecurrible.

Por este reclamo24 se denuncia ante el superior jerrquico la falta de cumplimiento por parte del rgano a cargo del trmite de los plazos establecidos en las normas legales o reglamentarias respectivas. En caso de no existir un trmino especfico, se deber tomar en consideracin el plazo genrico que fijan las leyes rituales administrativas. En el mbito nacional, el art. 1 inc. e) ap. 4 LNPA dispone: Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la realizacin de trmites, notificaciones y citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y contestacin de traslados, vistas e informes, aqul ser de diez (10) das.

La queja no procede contra el incumplimiento de los plazos en materia de recursos en el procedimiento administrativo. Ante la falta de cumplimiento de los mismos, el RNLPA slo contempla la posibilidad de tomar al silencio como rechazo del recurso (arg. arts. 87 y 91).

La queja debe resolverse por el superior jerrquico25 en el plazo de cinco das, sin otra sustanciacin que la de pedir (en caso de ser necesario) un informe de situacin al inferior26. Y como bien apunta Gordillo, la queja no nos otorga una solucin cuando el atraso se imputa al titular del Poder Ejecutivo, ya que no habra all autoridad superior a la que dirigirla27.

24 La doctrina en general coincide en que la queja es un reclamo y no un recurso, dado que a diferencia de

stos no tiene plazos para su interposicin y procede en relacin a cualquier trmite dentro del procedimiento y no solamente contra actos administrativos.

25 Y como apunta Creo Bay, si el inmediato superior fuera moroso en su trmite, entra en escena el superior del superior (CREO BAY, Horacio D., La morosidad administrativa y las tcnicas para su control, en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Derecho Administrativo, obra en homenaje a Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 609.

26 En la prctica, la interposicin de la queja suele provocar un suave reto telefnico que provoca (cuando el estado del trmite lo permite) el inmediato dictado de la resolucin, lo que torna abstracta a la queja.

27 GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T III, 8 ed., Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2004, p. XIII-12.

10

Si bien Sags28 entiende que la queja es de interposicin obligatoria en forma previa al amparo por ser sta una accin excepcional, el criterio general29 (con el que coincidimos) es que no es necesaria su interposicin para que sea procedente la va del art. 28 LNPA. Creo Bay destacaba con acierto que la propia norma no impona tal obligacin, por lo que no corresponde la realizacin de esta suerte de intimacin previa, ni el cumplimiento de ninguno de los otros requisitos de la ley 19.686.

Gordillo incluso no ve inconveniente en plantear en forma simultnea el amparo por mora en la justicia y la queja ante el superior jerrquico30. Sin embargo, la mayora de los autores sostiene una posicin contraria. Por ejemplo, Hutchinson, indica que: Parecera adems una conducta de mala fe intentar ambos procedimientos tendiendo al mismo fin. Por eso no nos parece que pueden interponerse ambos al mismo tiempo, uno en sede administrativa, otro en sede judicial. Es ms, si no se quisiera esperar a la resolucin de la queja, la solucin es sencilla, pues nada impide desistirla para acudir al amparo del art. 28.31

Ms all del derecho a peticionar a las autoridades y a obtener una respuesta fundada que se desarrolla en el apartado siguiente, muchas veces la opcin de tener al silencio como respuesta negativa a la pretensin del particular o bien requerir una decisin expresa, responde a la estrategia que disee el administrado o su letrado. As, en algunos casos ser conveniente hacer correr los plazos de la forma ms rpida posible y considerar el rechazo ficto por la va del silencio para agotar la va administrativa y permitir que se abran cuanto antes las puertas de los tribunales

28 conviene recordar que un autentico amparo constituye un dispositivo excepcional, viable cuando no

existen procedimientos ordinarios para garantizar el derecho constitucional vulnerado. De ah que si el afectado puede idneamente (para la defensa de sus derechos) articular la reclamacin en queja del art. 71 del decr. Regl. 1759/72, debera tramitarla, y slo despus plantear el amparo por mora, si procediere. (SAGS, Nstor P., Derecho Procesal Constitucional - Accin de Amparo, T III, cit., p. 591). Pero el mismo Sags reconoce que la tendencia es a considerar al amparo por mora como un remedio ms, no excepcional ni residual (op. cit., p. 595). Tambin postula la necesidad de interponer la queja antes de la promocin del amparo por mora FIORINI, Bartolom, Los recursos en la ley de procedimientos administrativos de la Nacin, LL 147-1278.

29 Ver por ejemplo HUTCHINSON, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Tomo I; CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., ps. 76/78; BARRA, Rodolfo C., El amparo por mora de la Administracin, cit., ED 59-797; TAWIL, Guido S., El amparo por mora y el silencio de la administracin, LL 1986-D, 1172; GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, cit., p. XIII-3.

30 GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T III, cit., p. XIII-3, en el mismo sentido DROMI, Roberto, Derecho administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina: La reclamacin en queja y el amparo por mora de la Administracin pueden ser usados indistintamente por el interesado, sin que la articulacin de uno excluya al otro. El amparo por mora administrativa no requiere previamente la reclamacin en queja; el primero puede iniciarse directamente. Pueden interponerse simultneamente la queja en va administrativa y el amparo en va judicial. Si se denegara el amparo por mora podra intentarse la reclamacin en queja en sede administrativa; tambin puede desistirse la reclamacin en queja e intentar el amparo por mora, o viceversa: podr desistirse el amparo por mora e intentarse en sede administrativa la reclamacin en queja.

31 CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., ps. 78/79.

11

judiciales. En otras ocasiones, el particular puede desear una respuesta expresa de la administracin, ya para conocer los motivos que llevan a la administracin a actuar como lo hace, ya para poner en blanco sobre negro la falta de tales razones y as poder encarar su defensa judicial de mejor manera. Finalmente, porque ms all de que la denegatoria ficta le permitira abrir la va judicial, ser la Administracin la nica que le puede solucionar el problema que lo agobia32.

III. RELACIN ENTRE EL SILENCIO Y EL AMPARO POR MORA

Creo Bay, el autor ms citado en nuestro tema, opinaba que habindose optado por la va del art. 10 y solicitado el pronto despacho tendiente a obtener la denegatoria tcita, no se poda luego promover un amparo por mora. No era ms que una aplicacin del principio (tan tortuosamente aplicado en materia de amparo comn) de que cuando se elige una va para realizar un reclamo, no puede luego seguirse un camino alternativo33. El pedido de pronto despacho del que nos habla el art. 10 LNPA habra ya cerrado la posibilidad de articular el amparo especial del art. 28. Para Creo Bay nos encontraramos en una situacin similar a la prevista en el art. 1204 del Cdigo Civil para la excepcin de incumplimiento, que impide demandar el cumplimiento de un contrato cuando se hubiese demandado por resolucin, o en el art. 95 RNLPA para el recurso de alzada, que hace perder la va administrativa con la promocin de la accin judicial, pero que permite desistir del recurso interpuesto para encarar una impugnacin judicial del acto.

Escola, integrante de la Comisin Redactora del proyecto de la LNPA sostiene: El administrado puede optar por plantear el amparo por mora o ceirse al procedimiento previsto en el art. 10 de la ley, el cual dar lugar a que se produzca el silencio administrativo con todos sus efectos.34

Barra indicaba, en igual sentido, que: No est de ms aclarar que una vez interpuesto el pedido de pronto despacho del art. 10 de la LPA, no se podr articular ni la reclamacin en queja ni la accin de amparo por mora; aqu si rige el principio por el cual elegida una va no es posible luego emplear una va alternativa.35

32 Hutchinson da el ejemplo de una demora en la entrega de un diploma universitario: an suponiendo

que pueda tener expedita la va judicial correspondiente, ser la Administracin la que, en definitiva, deba pronunciarse el juez no va a disponer, analizando los libros de la Facultad, que se le otorgue el diploma-, y hasta cabe la circunstancia de que el particular prefiera la decisin expresa debidamente fundada, lo que es su derecho. CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., p. 83.

33 Rige el principio segn el cual, elegida una va, no es posible luego intentar la alternativa. (CREO BAY, HORACIO, op. cit., p. 15).

34 La cita de Escola fue tomada de PEARSON, Marcelo, Amparo por mora de la Administracin, LL 1975-B-425.

35 BARRA, Rodolfo C., El amparo por mora de la Administracin, cit., ED 59-799.

12

Hutchinson, al actualizar la obra del Creo Bay, disiente con esta posicin y creemos que con razn. Sostiene que siempre es el administrado el que debe hacer una opcin expresa por la denegacin tcita, dado que incluso el pronto despacho lo habilita para esperar una respuesta de la administracin, o incluso interponer una queja en sede administrativa36. El pronto despacho busca, precisamente, obtener el despacho de la peticin: el particular puede continuar en esa bsqueda o bien optar por considerar al silencio como negativa y marchar rumbo a tribunales37.

Por otro lado, no puede presuponerse que el particular interponga un pronto despacho dando por sentado que la administracin no le va a contestar, es decir, que lo plantee slo para hacer operativa la alternativa del silencio como respuesta negativa38. El derecho a peticionar se combina adems con toda la estructura del procedimiento administrativo: la impulsin de oficio de las actuaciones (art. 1 a) LNPA); la celeridad y eficacia en los trmites (art. 1 b) LNPA); la obligatoriedad de los plazos para la administracin (art. 1 e)1) LNPA); el derecho al debido proceso adjetivo (art. 1 f) LNPA); la obligatoriedad del ejercicio de la competencia (art. 3 LNPA) ; la obligacin de dictar un acto con indicacin de la causa y el objeto, debidamente motivado (art. 7 LNPA) y por escrito (art. 8 LNPA). En la actualidad, puede considerarse que existe consenso doctrinario y jurisprudencial en torno a esta ms generosa interpretacin del instituto.

A) La polmica por el fallo Dinet

A poco de entrar en vigencia el rgimen de procedimientos administrativos establecido por la ley 19.549, la Sala I de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo tuvo oportunidad de resolver el caso Dinet Jos c/ Gobierno Nacional39, que suscit una encendida polmica sobre los contornos del amparo por mora.

La Sala I de la Cmara sostuvo que: si lo que ocurre es que la Administracin, frente a un reclamo del causante, ha guardado silencio en punto a adoptar una resolucin a su respecto, con lo que no ha hecho ms que encuadrar su proceder dentro de los cnones fijados por los arts. 30 y 31 del Dec. Ley 19.549/72, la actitud asumida por el organismo no es de aquellas que contempla el art. 28 de dicho cuerpo legal y por ende su remedio no corresponde por la va elegida.

36 CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit.,

ps. 86/89.

37 Ver tambin PEARSON, Marcelo M., El amparo por mora en la Administracin Pblica Nacional, LL 1975-B, 423/424.

38 Ver el sobre este tpico el trabajo de RASPI, Emilio Arturo; El pronto despacho en los arts. 10 y 28 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos; ED 178-13; en especial pgina 21.

39 Sala I, 17/12/74; LL 1975-B, 423.

13

Por ello la Alzada entendi que la Administracin se encuentra habilitada para no responder a las peticiones de los particulares, y para dar a su propio silencio el valor de una respuesta negativa.

La decisin tuvo la virtud de levantar unnimes crticas dentro del ambiente doctrinario, lo que ayud a delinear de una manera ms armnica los contornos del amparo por mora40.

La posicin de Dinet fue corregida en poco ms de dos aos por la Sala II de la misma Cmara, en el caso Goldberg Marta c/ Universidad de Buenos Aires41. El tribunal sostuvo que es obligacin de la administracin resolver las peticiones de los administrados, siendo stos quienes tienen en forma exclusiva la posibilidad de considerar al silencio como un rechazo a sus pretensiones: el silencio es una ficcin legal otorgada a favor del administrado y no de la Administracin.

Las caractersticas del amparo por mora parecieron moldearse definitivamente, ms all de que diez aos despus, en la causa Basigaluz Saez, Laura c/ Gobierno Nacional42 se aplicaron principios similares a Dinet. Tanto la fundada disidencia del Dr. Damarco como el profundo comentario del Dr. Guido Tawil43 pusieron en evidencia el retroceso que implicaba la doctrina sustentada en el voto mayoritario. Basigaluz qued solo como un pasajero desvo del buen camino44.

La sana interpretacin de la cuestin, que considera que el derecho de opcin sobre el camino a seguir debe ser siempre del administrado, ya se encuentra totalmente consolidada45.

IV. EL DERECHO A PETICIONAR ANTES LAS AUTORIDADES

El amparo por mora encuentra su sustento bsico en el derecho a peticionar a las autoridades:

A) La Constitucin Nacional

40 Ver PEARSON, Marcelo M., El amparo, LL 1975-B, 423/424.

41 Del 5/4/77, publicado en ED 74-222, con comentario laudatorio de BARRA, Rodolfo, Defensas del administrado ante la mora en la decisin administrativa. Una feliz correccin a la doctrina Dinet, quien seal: El silencio o es ocultamiento o es negligencia. En ninguno de los dos casos debe ser tolerado mucho menos concedido con libertad total al arbitrio administrativo.

42 Cmara Nacional Contencioso Administrativo, Sala II, 27/12/85, LL 1986-C, 404.

43 TAWIL, Guido S., El amparo por mora y el silencio de la Administracin, LL 1986-D, 1172.

44 Ver por ejemplo Furlong c/ Estado Nacional, Cmara Nacional Contencioso administrativo, Sala I, 15/10/92; con nota de FLEKSERS, Liliana, Amparo por mora, LL 1993-C-54.

45 Ver el comentario de OROZ, Miguel, El amparo por mora: transitando por la buena senda, JA 2003-III, 247.

14

Clsicamente se ha sostenido que no existe favor constitucional para el rgano que omite dar una respuesta fundada ante el reclamo del ciudadano: El derecho a peticionar se explica por s mismo: es el ms absoluto que puede concebirse, porque, como se ha dicho y repetido, supone en el que peticiona la conviccin de que la autoridad a quien se dirige tiene la plena facultad para acordar o negar lo solicitado. Los monarcas ms absolutos, los dspotas ms odiosos, han otorgado el derecho de peticin a sus subordinados y lo han hecho porque, dicindose casi siempre los tutores de su pueblo, han debido mostrarse solcitos para recibir las quejas que se le dirigieran.46

El artculo 14 de la Constitucin Nacional en forma expresa declara el derecho de los ciudadanos a peticionar ante las autoridades. La contracara necesaria de ese derecho es la obligacin que tienen las autoridades de dar respuesta a tales pedidos. Y las leyes que reglamentan el ejercicio de tal derecho de peticin han regulado en forma puntillosa la manera en que se puede forzar a obtener la respuesta por parte de los poderes pblicos.

B) Fuentes supranacionales

Pero a esta altura no slo es la Constitucin la que en forma directa garantiza el derecho de obtener una respuesta por parte de la administracin, sino que los tratados internacionales han ratificado, ahora con igual fuerza normativa, la vieja manda de los constituyentes de 185347.

As, por ejemplo, la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre dispone: Artculo XXIV. Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de inters general, ya de inters particular, y el de obtener pronta resolucin.48

C) La LNPA

La LNPA, en su artculo 1 al tratar los principios del debido proceso adjetivo, garantiza el f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad: Derecho a una decisin fundada. 3) Que el acto decisorio haga expresa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin del caso". El art. 7 determina como un requisito de validez del acto administrativo la decisin de todas las peticiones formuladas.

46 MONTES DE OCA, Manuel A., Lecciones de Derecho Constitucional, T. I, p. 347 citado por

HUTCHINSON, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, cit., p. 191; y CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., ps. 3-4.

47 Debo agradecer esta al colega santiagueo Gastn ROSENBERG quien me hizo presente esta faceta supranacional del tema; ver su artculo Breves consideraciones sobre el amparo por mora de la administracin, LL NOA 2001-563.

48 Ver tambin RASPI, Arturo, El pronto despacho en los arts. 10 y 28 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ED 178-16.

15

Tambin el art. 1 e) 1 determina que los plazos Sern obligatorios para los interesados y para la Administracin. El ejercicio de la competencia no slo es una competencia del rgano, sino que es tambin una obligacin de la autoridad49.

V. EL AMPARO POR MORA. REGULACIN EN LA LNPA

A) El artculo 28

El artculo 28 de la LNPA establece: El que fuere parte en un expediente administrativo podr solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden ser procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedir sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La decisin del juez ser inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca segn la naturaleza y complejidad del dictamen o trmites pendientes.

De la lectura de la norma que comenz a regir en 1972 se colige que, como se ha encargado de sealar la doctrina, el amparo por mora no es otra cosa que una orden emanada del juez para lograr un pronto despacho de la decisin o procedimiento administrativo retardado injustificadamente50. Por esta va se logra que el particular, con el auxilio del Poder Judicial, logre que la administracin de una respuesta concreta y expresa a la peticin formulada.

La redaccin original de la Ley 19.549 fue modificada por la 21.686, que agreg las previsiones sobre apelacin al art. 28.

B) Antecedentes

Creo Bay y Hutchinson mencionan como precedente histrico al anteproyecto de Cdigo Contencioso Administrativo para la provincia de Buenos Aires de Luis Varela (que fuera base del cuerpo procesal que rigi hasta la sancin del nuevo Cdigo)51. El

49 Ver CREO BAY, Horacio D., La morosidad administrativa y las tcnicas para su control, cit., p. 603.

50 Bidart Campos lo ha llamado amparo de pronto despacho (ver BIDART CAMPOS, Germn, El amparo de pronto despacho, ED 24-204).

51 La Constitucin Bonaerense de 1994 impona que el fuero contencioso administrativo deba comenzar a regir el 1 de octubre de 1997. La primera versin del Cdigo fue instrumentada por la ley 12.008 promulgada el 17/10/97. Luego de vicisitudes varias, la ltima redaccin del Cdigo dada por la Ley 13.101 del 9/9/03 comenz a regir el 15/12/03.

16

publicista bonaerense imagin un sistema en el que pasados los seis meses sin que la administracin resolviera un reclamo de un particular, ste poda acudir la Suprema Corte52 a fin que la intimara a la autoridad administrativa a expedirse.

La doctrina menciona tambin como un antecedente de este instituto en nuestro derecho a la peticin fijada por los artculos 40 y 41 de la ley 15.265 de 1960 para obtener del Tribunal Fiscal de la Nacin una orden de pronto despacho por demoras en la resolucin de expedientes por parte de las autoridades tributarias nacionales. En la actualidad, dichos principios rigen para el procedimiento tributario (art. 164 y 165 ley 11.683)53 y aduanero (arts. 1160 y 1161 del Cdigo Aduanero -ley 22.415 y modificatorias-).

C) Legitimacin activa

La norma indica que puede requerir el amparo que nos ocupa el que fuere parte en un expediente administrativo. Por otro lado, es en principio el artculo 3 del RLNPA el que habilita a ser parte en el procedimiento administrativo a las personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, que invoquen un derecho subjetivo o un inters legtimo: Iniciacin del trmite. Parte interesada. El trmite administrativo podr iniciarse de oficio o a peticin de cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, que invoque un derecho subjetivo o un inters legtimo; stas sern consideradas parte interesada en el procedimiento administrativo. Tambin tendrn ese carcter aquellos a quienes el acto a dictarse pudiera afectar en sus derechos subjetivos o intereses legtimos y que se hubieren presentado en las actuaciones a pedido del interesado originario, espontneamente, o por citacin del organismo interviniente cuando ste advierta su existencia durante la sustanciacin del expediente.

En primer trmino, cabe observar que el amparo por mora es una de las pocas acciones judiciales que en forma directa y expresa faculta al portador de un inters legtimo a ser parte54. As por ejemplo, la Sala II de la Cmara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo consider que un oferente, por ser el titular de un inters legtimo dentro de un proceso licitatorio, se encontraba legitimado para interponer una accin de amparo por mora administrativa55. Por ello se ha negado al titular de un

52 Recordemos que en el esquema constitucional vigente al momento de la sancin del Cdigo Varela la

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ejerca en jurisdiccin originaria la competencia contencioso administrativa.

53 Ampliar en CARRANZA TORRES, Luis, El amparo tributario, JA 2003-III-1387.

54 Ver CREO BAY, Horacio, Otra vez sobre la legitimacin activa en el amparo por mora de la administracin, RAP nro. 211, p. 178; BARRA, Rodolfo C., El amparo por mora de la Administracin, cit., p. 797; SAGS, Nstor P., op. cit., p. 605.

55 Luis y Gmez SRL c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Accin Social, 18/7/06, con comentario de CREO BAY, Horacio, Otra vez sobre la legitimacin activa, cit. El actor haba solicitado al organismo licitante la pronta resolucin y rechazo de un recurso jerrquico interpuesto por otro participante en un proceso de seleccin, por lo que era parte en dicho trmite y poda reclamar del Poder Judicial la orden de pronto despacho.

17

inters simple la posibilidad de ser parte en una tramitacin administrativa y, por ende, de ser actor en un amparo por mora56.

Esta distincin sobre las pautas de habilitacin del acceso a la va judicial, que nos remite a la tan tradicional como criticada distincin tripartita entre derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple, debe ser ampliada de acuerdo a los actuales parmetros. La legislacin, la doctrina y la jurisprudencian va ampliando la legitimacin activa, confirindola a sujetos que se encuentran por sobre y por fuera de estos conceptos clsicos57.

Los terceros, al tener tambin calidad de parte en el procedimiento administrativo a tenor del prrafo segundo del artculo 3 del RLNPA, pueden ser actores en un amparo por mora, pero bajo la condicin de haber tomado antes participacin en el expediente respectivo58. Es decir que, aunque parezca obvio, la norma requiere que alguien sea declarado parte por la administracin, por lo que siempre debe existir una presentacin anterior en esa sede antes de recurrir a los tribunales.

En virtud de la unidad de accin del estado, cualquier ente estatal se encuentra imposibilitado de promover un amparo por mora, dado que los conflictos inter-administrativos dentro de la misma esfera de actuacin estatal deben ser resueltos por el rgano superior comn.59

D) Legitimacin pasiva

1) La autoridad administrativa como sujeto pasivo

El legitimado pasivamente en el amparo por mora es la autoridad administrativa en general, esa autoridad es la que debe dictar la resolucin de mero trmite o la decisin, o expedir el dictamen correspondiente60. Gordillo se ha encargado de destacar que en nuestra accin no se demanda al estado, sino al rgano que no coopera: Es conocida y reiterada la jurisprudencia en el sentido que la persona jurdica Estado es la demandada cuando se cuestionan actos de cualquiera de sus poderes, o de cualquier rgano centralizado o desconcentrado dentro de stos. Ahora bien, en este particular caso de amparo por mora, el fallo, no sin justificativo emprico, resuelve que debi notificarse la demanda al rgano concretamente responsable de la demora, no a otro que ha dicho que no deba intervenir. En el caso, no al Estado Mayor General del Ejrcito que le dijo que deba dirigirse al Ministerio de

56 Ver por ejemplo Astilleros Corrientes c/ Gobierno Nacional, LL 1988-E-226.

57 La discusin sobre la ampliacin de los sujetos legitimados para ser parte en los procedimientos administrativos y judiciales excede en mucho el marco de este captulo.

58 Sobre terceros ver el exhaustivo artculo de ABERASTURY, Pedro, La legitimacin del Tercero en el Procedimiento Administrativo, en AAVV, Cuestiones de procedimiento administrativo, Ed. RAP, 2006, pag. 161.

59 En este sentido ver BARRA, Rodolfo C., El amparo por mora de la Administracin, cit., ED 59-797.

60 COMADIRA, Julio Rodolfo - MONTI, Laura, Procedimientos Administrativos, cit., p. 495.

18

Defensa, sino a ste. La decisin tiene un claro inters terico, pues implicara que en el amparo por mora el demandado no es la persona jurdica Estado sino el rgano institucin que concretamente deba pronunciarse. Tanto que se rechaza con costas la accin instaurada. Pero por de pronto en el amparo por mora la regla es clara: la accin slo procede contra el rgano institucin, no contra la persona jurdica de la cual el rgano es parte sin personalidad jurdica propia.61 Con custica pluma Agustn critica por extremadamente formalista a un fallo de la Sala I de la Cmara Contenciosa62 que rechaza un amparo por mora promovido contra el Ministerio de Defensa, toda vez que la reserva de las actuaciones dispuesta en sede administrativa por disposicin del Ministerio de Defensa hasta el momento en que pronuncie la Procuracin del Tesoro implica que aqul rgano administrativo al que la demandada elev el reclamo- asumi la competencia para pronunciarse respecto del reclamo formulado por la actora, por lo que no cabe atribuir mora al Estado Mayor de la Fuerza Area presentado en autos, y tampoco es posible dilucidar la responsabilidad que en el trmite del procedimiento administrativo le cabe al citado Ministerio desde que la accin no le fue notificada. En igual sentido, la Sala IV de la Cmara Federal Nacional Contencioso Administrativa en la causa Ojeda Elio63, determin que si el expediente fue remitido a algn organismo sobre el que el demandado no tiene vinculacin jerrquica, el retraso no puede serle reprochado64.

2) El Presidente

Gonzlez de Reca65 sostiene con agudeza que el art. 28 no sera aplicable al Presidente de la Nacin. Si por el art. 29 en caso de incumplimiento corresponde la aplicacin de art. 17 del Decreto 1285/58 que obliga a poner la situacin en conocimiento del superior del funcionario renuente, de ello podra deducirse que la accin del art. 28 no sera procedente en caso de omisin del poder ejecutivo, salvo que se considere que el hecho del incumplimiento debe comunicarse al Congreso a los efectos de una eventual sancin por este al Presidente. Ms all del ingenio del argumento, el resto de la doctrina postula, creemos que con razn, que la redaccin del art. 28 LNPA no parece contemplar tal restriccin en relacin al Jefe del Poder Ejecutivo66. Asimismo, Gauna67 destaca: si la desobediencia es del Presidente, si no

61 AGUSTIN, El rgano institucin y no la persona Estado como parte demandada en el amparo por

mora, comentando el fallo Fernndez Vidal, CNFed CA, sala V, LL 1997-F, 288.

62 Niers, CNFed CA, Sala I, con comentario de AGUSTN, El ddalo administrativo en el amparo por mora de la administracin, LL 1998-A, 295.

63 Resuelto por la Sala IV el 18/12/92, publicado en LL 1994 C, 567, nmero 9731.

64 Si las actuaciones han sido remitidas a la Procuracin del Tesoro de la Nacin, no puede reprochrsele a la demandada la demora en que incurra el otro organismo aunque tambin integre la Administracin Central del Estado- dado que sobre l no tiene imperio. En virtud de ello corresponde determinar que el plazo otorgado por el a quo debe computarse a partir de la recepcin de las actuaciones remitidas a la Procuracin del Tesoro., loc. cit. en nota anterior.

65 GONZALEZ DE RECA, Florencia, Amparo por mora, en DIEZ, Manuel y otros, Acto y procedimiento administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1975, ps. 193/194.

66 Ver por ejemplo AGUSTIN, Amparo por mora contra el Poder Ejecutivo Nacional, LL 1998-E-539.

19

respeta la orden de pronto despacho, qu hacemos con el art. 29? Se debera mandar al Presidente al fuero penal federal por inobservancia, incumplimiento, desobediencia, ms all de la gracia que le cause al Juez Federal Penal que le toque este tema, si no quiero tener problemas con mi colega penal, entonces le anoticio al Congreso para un eventual juicio poltico al Presidente por mal desempeo de sus funciones: cosa ms osada an.

3) Los otros poderes

Qu pasa con los procedimientos administrativos sustanciados ante los restantes poderes del estado? A esta altura de la evolucin del derecho administrativo, parece indiscutible el aserto sobre que todos los poderes del estado ejercen la funcin administrativa, y que las decisiones tomadas en ese ejercicio son actos administrativos68. Es por ello que, si bien el artculo 1* de la Ley 19.549 no incluye a los otros poderes del estado dentro del mbito de aplicacin de estas normas de procedimiento administrativo, pareciera que sera posible aplicar las disposiciones del artculo 28 de la LNPA69. Sin embargo, no aparece absolutamente claro si la aplicacin del artculo 28 debe ser directa o analgica.

Gordillo postula una interpretacin amplia del instituto. Analizando un fallo70 en el que se acoge un amparo por mora contra el PEN, dndosele un plazo de 30 das para despachar un recurso de reconsideracin mediante el pertinente decreto, sostiene: Merece destacarse la interlnea: el amparo por mora procede contra cualquiera de los poderes del Estado, inclusive en su mxima jerarqua, y en el caso de los Poderes Judicial y Legislativo solamente cuando actan en ejercicio de funcin administrativa. Queda tambin dicho, con ello, que es viable tambin contra los actos de autoridades independientes, como la Auditora General de la Nacin o el Defensor del Pueblo de la Nacin.71

Sin tener una posicin absolutamente definida, me inclino a pensar que ante la clara limitacin competencial del artculo 1 de la LNPA, los principios del amparo por mora deberan aplicarse en forma analgica, encausndose la pretensin procesal por la va general de la ley 16.986. La demora en dar respuesta no es ms que un acto

67 GAUNA, Juan Octavio, Amparo por mora de la Administracin Pblica, en AAVV., El Derecho Administrativo Hoy, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1996, p. 264.

68 Recordemos que hasta no hace tanto gran parte de la jurisprudencia y alguna doctrina no reconocan la aplicabilidad de las herramientas de control de los actos administrativos a otros poderes. Vase por ejemplo el fallo de la CSJN crticamente comentado por HUTCHINSON, Toms, en su artculo La Revisin (pero no tanto) de los actos administrativos del Poder Judicial, REDA, nro. 14, Depalma, Buenos Aires, p. 499.

69 En este sentido CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., p. 129.

70 Wolcken, CNFed CA, sala V, LL 1998-E, 539.

71 AGUSTN, Amparo por mora contra el Poder Ejecutivo nacional, LL 1998-E, 539.

20

manifiestamente arbitrario e ilegal, que permitira obtener resultados similares al de la va especial de la LNPA.

4) Otros casos

En relacin a los organismos de seguridad, el art. 1 LNPA pone fuera de sus previsiones a los organismos militares y de defensa y seguridad, con lo que a primera vista el art. 28 LNPA no les sera aplicables, debiendo recurrirse en caso de demora al amparo general. Sin embargo, como anota Sags72, se ha decidido que la mencionada limitacin se refiere a las normas de procedimiento administrativo de la Ley 19.459, pero no de las referentes al proceso judicial (arts. 25 y ss.)73, por lo que podra aplicarse el amparo por mora del art. 28.

Creo Bay exclua a las personas de derecho pblico no estatal en el mbito nacional, por no encontrarse comprendidas dentro de las previsiones del referido artculo 1. En la glosa a su obra, Hutchinson refiere que por el decreto 9101/72 la LNPA se aplicaba supletoriamente a los entes pblicos no estatales si stos no tenan regmenes especiales. Como reconoce este carismtico autor, el decreto fue derogado, pero sostiene que aqul principio inicial permitira propiciar una interpretacin no tan estricta del procedimiento, por lo que se podra aplicar en forma directa el artculo 28. Ms all de ello, no vemos impedimento a que, como se dijera en el caso de los otros poderes pblicos, se apliquen las pautas generales del amparo para obtener la remocin de la inactividad formal de estas personas pblicas cuando ejercen la funcin administrativa.

Similares reflexiones nos merece el control que pueda realizarse en otras soluciones organizacionales que, a pesar de estar revestidas de alguna forma jurdica que las acerque al derecho privado, en la prctica ejercen funciones pblicas o son un desprendimiento del patrimonio estatal. En este sentido, cabe recordar el dictamen del Doctor Juan Octavio Gauna en la causa La Buenos Aires Cia. de Seguros c/ Petroqumica Baha Blanca74 en donde la Corte analiz la sustancia de las relaciones internas en una sociedad annima con participacin estatal mayoritaria75, para determinar que los principios del debido proceso adjetivo y el carcter estatal de la empresa an parcial, tiene como correlato la atraccin de los principios propios de la actuacin pblica, derivados del sistema republicano de gobierno, basado en la responsabilidad de la autoridad pblica, una de cuyas consecuencias es la publicidad de sus actos para aguzar el control de la comunidad, y en especial, de los posibles interesados directos, quienes podran efectuar las impugnaciones que el ordenamiento permita.76 En base a estos patrones estimo que las directrices que regulan el amparo

72 SAGS, Nstor P., Derecho Procesal Constitucional - Accin de Amparo, T III, cit., ps. 604/605.

73 Cmara Nacional Contencioso Administrativo Sala IV, 28/2/86, LL 1987-A, 123.

74 CSJN, decisin del 12/05/88, publicada en ED 129/267, con aguda nota de BIANCHI, Alberto B, Anotaciones sobre los conceptos de administracin pblica y funcin administrativa.

75 Arts. 308 a 314 de la ley 19550

76 Dictamen Dr. Gauna, ED 129-271.

21

por mora le son perfectamente aplicables a este tipo de sociedades77. Sin embargo, creo que, como en los casos anteriores, el artculo 28 no puede ser aplicado en forma directa, sino que debe articularse un amparo general para romper la inaccin administrativa78.

Existen otras personas que ejercen la funcin administrativa (colegios profesionales, concesionarios de servicios pblicos, etc.) a los que si bien les seran aplicables las pautas generales de la ley nacional, no podra demandrselas por el procedimiento especial del artculo 28 de la LNPA79. Como veremos ms abajo, el panorama en el derecho pblico provincial es muy distinto.

Un caso especial se presenta en el mbito previsional. Las Administradoras de Fondos de Pensin (AFJP) ejercen sin dudas la funcin administrativa, dado que actan en el marco de una delegacin transestructural de cometidos, utilizando la grfica expresin de Barra80. El estado ha delegado, en un ente que se encuentra fuera de su estructura, la realizacin de un cometido que le es propio. En este marco, la Superintendencia de AFJP dict el Instructivo 33/02, por el que dispuso la aplicacin supletoria de la LNPA y su reglamentacin a los trmites vinculados a las prestaciones a cargo de las AFJP. La Cmara de Apelaciones del fuero especial confirm el empleo del

77 Como sostiene Bianchi: En primer lugar, la ley 19.549 se aplica a un sector de la Administracin

Pblica, ya que quedan excluidos los organismos militares, de defensa y seguridad. Sin embargo, ello no quiere dar que tales entes estn fuera de la Administracin; simplemente, no estn alcanzados por la ley 19549. De igual modo, puede haber entes que por su grado de descentralizacin y por conveniencias de orden prctico estn liberados de la aplicacin de la misma ley, pero ello no los exime de pertenecer a la Administracin Pblica. Por ltimo, es importante sealar que, an cuando ciertos entes que si bien perteneciendo a la Administracin Pblica, se encuentren eximidos sin embargo de la aplicacin de la ley de procedimientos administrativos, no estn relevados por ello del cumplimiento de ciertos principios jurdicos elementales, especialmente vinculados con el debido proceso y por ende de rasgo constitucional y que son por tal motivo de estricta observancia, independientemente del hecho de que tal o cual ley que los haya normativizado no les resulte aplicable. En la especie, el acceso al conocimiento de un expediente a travs del derecho a tomar vista del mismo est expresamente reconocido por el art. 38 del decreto 1759/72 reglamentario de la ley 19.549, pero dicho artculo solo ha recogido un principio elemental del estado de derecho de rango constitucional, que es la publicidad de los actos de gobierno, que junto a otros como la responsabilidad de los gobernantes, la periodicidad de las funciones, etc., conforman el perfil de un gobierno republicano. De modo tal que el hecho que a ciertas personas pblicas o privadas no se les aplique la ley 19.549, o bien existan dudas al respecto, no implica que por ello queden relevadas del cumplimiento de ciertos principios generales de rango constitucional que adems estn contenidos en la ley 19.549, como pueden estarlo en otros muchos ordenamientos nacionales, provinciales o municipales. (BIANCHI, Alberto B, Anotaciones sobre los conceptos, cit., ED 129-271).

78 Contrariamente Hutchinson sostiene Girando la cuestin en torno si es autoridad(pblica, administrativa la de estos entes, no existe obstculo a nuestro entender- para aplicarles el amparo por mora de la administracin.).

79 La Cmara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, Sala III, 14/4/2000, en "L., R.E. v. Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal", LL, 2000-F-640, transform una accin de amparo comn en un amparo del art. 28 LNPA, para requerir al Colegio Pblico de Abogados la respuesta en torno a un pedido de rehabilitacin en la matrcula. Cabe destacar que el art. 17 de la Ley 23.187 de Ejercicio de la Abogaca en la Capital Federal declara aplicable supletoriamente a la Ley 19.549 en lo que se refiere al al ejercicio del cometido administrativo que esta ley habilita

80 BARRA, Rodolfo C., Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, baco, 1980.

22

artculo 28 LNPA al nuevo sistema previsional, tanto en relacin a las AFJP como al ANSES81.

E) Competencia

Corresponde tomar como determinante de la competencia en razn de la materia al tema de fondo tratado en el procedimiento que se quiere instar, o la naturaleza evidentemente administrativa del trmite mismo? Se aplican las reglas amplsimas de competencia en el amparo, o las ordinarias?

No habiendo una referencia especfica a la competencia en la LNPA, algunos autores sostienen que corresponde aplicar las reglas generales de competencia, con aplicacin supletoria de la Ley de Amparo82.

Esta remisin al rgimen del amparo tiene trascendencia tambin en cuanto limitara la posibilidad del demandado de plantear cuestiones de competencia (art. 16 ley 16.986).

Por esta va, Creo Bay postula la ampliacin de la competencia en razn del territorio a la luz del art. 4 de la ley general de amparo83, que permite plantear la accin ante el juez en que el lugar se exteriorice o tuviera o pudiera tener efecto84. Con este criterio, se facilita enormemente el acceso a la jurisdiccin, ya que, por ejemplo, los juzgados federales del interior del pas podran intervenir para activar procedimientos sustanciados, por ejemplo, en ministerios capitalinos, dado que los efectos de las decisiones retardadas tendran efectos sobre personas domiciliadas fuera de la ciudad de Buenos Aires.

Sags postula,en cambio, la aplicacin de las reglas del Cdigo Procesal Civil, por lo que correspondera la intervencin de los tribunales del lugar en donde debe cumplirse (arg. art. 5 inc. 3 C.P.C.N.), pero tambin la del lugar en donde tramita el

81 Cmara Nacional de la Seguridad Social, Baronetti c/ Anses s/ amparo por mora, del 49.642/01;

Marcelo c/ Anses s/ Amparo por mora, 45.332/01; Nuez Tapia c/ Consolidar AFJP, Sala I,29/12/03; Baudino c/ Mxima AFJP, citado por CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., p. 139.

82 Comadira y Monti sostienen la aplicacin analgica de la Ley de Amparo general en las materias no previstas; COMADIRA, Julio Rodolfo - MONTI, Laura, Procedimientos Administrativos, cit., ps. 498, 501 y 502.

83 ARTICULO 4. - Ser competente para conocer de la accin de amparo el juez de Primera Instancia con jurisdiccin en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto. Se observarn, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razn de la materia, salvo que aqullas engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deber conocer de la accin. Cuando un mismo acto u omisin afectare el derecho de varias personas, entender en todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido, disponindose la acumulacin de autos, en su caso.

84 CREO BAY, HORACIO, Amparo por mora, cit., ps. 60/62.

23

expediente administrativo (arg. art. 6 inc. 1 C.P.C.N.), tesis que considera ms atractiva por evidentes razones de economa procedimental.85

En lo que respecta a la competencia por la razn de la materia, Creo Bay sostena, en una posicin que la jurisprudencia comparte, que est dada por la cuestin de fondo que se trate en procedimiento administrativo en mora86. La cuestin no deja de ser dudosa, pues nos encontramos ante un incumplimiento de un rgano administrativo, dentro de un procedimiento de igual naturaleza, con aplicacin clara del derecho administrativo.

La Corte Nacional, en Genoud, Ana M. v. Estado Nacional87 decidi, adhirindose al dictamen del Procurador, que el amparo por mora en el que se demandaba a la Direccin Nacional de Migraciones para que resolviera la peticin de vista formulada en un expediente sobre liquidacin de salarios adeudados, deba tramitar por ante el fuero federal contencioso administrativo de la Capital Federal, y no ante la justicia del trabajo. Sostuvo Nicols Becerra que la causa deber seguir con su trmite por ante el estrado en lo contencioso administrativo. As lo pienso, toda vez que en el sub lite se solicita que un organismo administrativo se pronuncie sobre una cuestin ante l planteada -debatindose la configuracin o no de la mora de la Administracin en pronunciarse-, y no que el juez resuelva el problema que aqulla implica tratando temas de ndole laboral, como ser los amparados por el convenio colectivo citado.

En materia previsional, la Cmara de Apelaciones del Trabajo inicialmente tramit en instancia nica y en forma directa los amparos por mora, siguiendo la imposicin de la Corte Suprema en la causa De ngelis88. Luego, a partir de la sancin de la ley 23.473 en 1986, se atribuy en forma expresa la competencia de la Cmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social para tramitar en instancia nica los amparos por mora administrativa (art. 8 inc. f)89. La Cmara, mediante Resolucin 25/89, reglament el mencionado artculo, imponiendo una serie de requisitos que exceden en mucho el marco del art. 28 LNPA, con el propsito de reducir la posibilidad de intiles dispendios procesales que puedan perjudicar al recurrente y

85 SAGS, Nstor P., Derecho Procesal Constitucional - Accin de Amparo, T III, cit., p. 604.

86 En la doctrina nacional sigue este criterio, SAGS, Nstor P., Derecho Procesal Constitucional - Accin de Amparo, T III, cit., p. 591.

87 Genoud, Ana M. v. Estado Nacional, Fallos 326:3664 (2003), publicado LNL 2004-3, 155, con nota de BLOISE, Leonardo G., Acerca de la competencia de la justicia nacional del trabajo en la accin de amparo por mora.

88 De Angelis, Fallos 259:105; ver CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., p. 148.

89 Esta variedad especial de amparo por mora slo se aplica cuando los organismos administrativos tratan la materia previsional; ver fallo Savino, Olga c/ Caja Nacional de Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles de la Cmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, Sala I, 13/2/90, ED 137-643, con comentario crtico de BIDART CAMPOS, Germn - HERRENDORF, David, El amparo sin o contra ley?, quienes consideran a la limitacin de sentencia irrazonable, pues no da una respuesta justa al caso planteado.

24

trabar el accionar de los organismos administrativos y/o de este tribunal, por lo que reglament los requisitos de admisibilidad formal del amparo por mora, interpretando la ley 19.54990.

Por ello, en la referida resolucin indic que: sern condiciones para la procedencia formal del recurso de amparo por mora de la Administracin: ...4) Acreditar fehacientemente haber intimado pronunciamiento al organismo previsional contra el que se dirige el recurso. Como indican acertadamente estos autores, la Cmara confundi en un solo instituto al silencio de la administracin del art. 10 LNPA, el amparo por mora del 28 LNPA, y el reclamo administrativo previo de los arts. 30 y 32 LNPA, dado que sostienen en los considerandos de la resolucin ...que del cuerpo de la ley 19549 se desprende el criterio referido a la necesidad de intimar el pronto despacho de las actuaciones, previo a la formulacin de reclamos administrativos y judiciales. Siendo el objeto del amparo la expedicin por parte del juez de una orden de pronto despacho, careca absolutamente de sentido imponer como requisito previo la acreditacin de la presentacin en sede administrativa de un pedido de pronto despacho.

Con posterioridad la propia Alzada decidi eliminar el requisito de la interpelacin previa91. La Cmara tambin otorg competencia para tramitar los amparos por mora en el interior del pas a los juzgados federales92.

Puede radicarse un amparo por mora directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin? Creo Bay sostena que, por el juego de las competencias naturalmente otorgadas al Superior Tribunal por la Constitucin en los actuales arts. 116 y 11793 poda darse el caso que se pudiera radicar la accin del art. 28 LNPA en forma originaria94. Pero su glosador Dr. Hutchinson indica, en una posicin que compartimos, que no es posible que se de este supuesto. Si el interesado se ha constituido en parte en el expediente administrativo (como requiere el art. 28 LNPA) ha aceptado la jurisdiccin provincial, no pudiendo luego prevalerse de la franquicia constitucional del

90 Ver BASTEIRO, Mara del Carmen - LODEIRO MARTINEZ, Fernando, El amparo por mora y la

Resolucin 25 de la Cmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, LL 1989-E, 1039

91 A fines de 1997 la suspendi, para luego derogarla.

92 Acta 175 del 25/2/98,

93 Artculo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inciso 12 del Artculo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

Artculo 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercer originaria y exclusivamente.

94 CREO BAY, Horacio, Amparo por mora, cit., ps. 66/67.

25

art. 116 CN de acudir en forma directa a la CSJN. Asimismo, cuesta imaginar un supuesto en el que una cuestin que tramite por ante una administracin provincial, con aplicacin del derecho pblico local, pueda dar lugar a un pronto despacho judicial que deba tramitar ante la Corte95.

Asimismo, en principio aparece como dificultoso (y contrario a la naturaleza de nuestra va especial) llegar a la Corte por recurso extraordinario. Sin embargo, el Superior Tribunal ha admitido recursos extraordinarios vinculados a amparos por mora en el mbito tributario, en vista de controvertirse normas de carcter federal de la Ley 11.69396. Sobre el amparo de la ley 19.549, podra abrirse del art. 14 de la Ley 48 en aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad97.

F) Caractersticas de la accin

1) Amparo y amparo por mora

El amparo por mora es un procedimiento especial que, ms all de tener una conexin natural con el amparo general, presenta una tipicidad propia que lo transforma en una va excepcional y excluyente para atacar la inamovilidad formal de la administracin98.

Ms all de las discusiones tericas surgidas a la luz de la normativa vigente antes de 1994, la jurisprudencia exiga el cabal cumplimiento de los requisitos de la Ley de Amparo, en especial la del mencionado art. 2 inc. a) que condicionaba su procedencia a la existencia de recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate. En nuestro caso, ese remedio especial era el del art. 28 LNPA, por lo que el amparo general no poda desplazarla99.

95 CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit.,

pags. 155/156.

96 Ver Fallos 313:1990, citado por CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., p.156.

97 En este sentido, SAGS, Nstor, Derecho Procesal Constitucional - Accin de Amparo, T III, cit., p. 612; CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., p.156

98 La mora en que debe incurrir la administracin para que se habilite la iniciacin debe ser una mora objetiva, es decir, aquella que se concreta al no emitir el rgano correspondiente, el dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que recibiera el peticionante, vencido el trmino legal especfico, o de no haberlo, transcurrido un plazo que excediera de lo razonable. COMADIRA, Julio Rodolfo - MONTI, Laura, Procedimientos Administrativos, cit., p. 492.

99 Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, 28/4/88, citada con comentario aprobatorio en CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., p. 63.

26

Sags sostena que si un amparo estaba captado por la LNPA, no era viable de ningn modo el amparo de la Ley 16.986, atento su claro rol residual (art. 2, inc. a), ley 16.986).100

Si se presentara el caso de una accin de amparo comn que persiguiera los mismos fines de la va especial del art. 28 LNPA, parte de la doctrina y la jurisprudencia sostienen que corresponde reencauzarla y no rechazarla in lmine.

Creo Bay comenta aprobatoriamente dos fallos de la alzada federal capitalina de la materia, que reconvirtieron amparos generales en amparo por mora101.

Sags critica esta posicin por considerar que significara alterar la voluntad del promotor del amparo, de seguir la va de la ley 16.086, y adems, por los claros trminos del art. 2 inc. a) de sta.102

En un estudio especfico sobre el tema, Roberto Andrs Gallardo103 analiza un fallo Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativo104 que resolvi un caso en sentido similar al precedente de la Corte Nacional recin citado. Wang Ping, un ciudadano chino, haba obtenido de la Direccin de Migraciones un permiso para que sus padres ingresaran y permanecieran en el pas. Transcurridos los dos aos sin que los familiares del demandante arribaran, el permiso perdi validez. En abril de 1995 la actora presenta un pedido de renovacin del permiso de ingreso al pas de sus padres. Ante la incontestacin realiza un pedido de pronto despacho en agosto del mismo ao, iniciando ante el silencio de la administracin un amparo en noviembre. La demanda no pareci ser un dechado de buena tcnica forense, pues si bien se encuadr el amparo en la ley 16.986, se requiere simplemente la resolucin urgente de la peticin formulada. El juez de primera instancia rechaza el amparo en base a la ley 16.986, pero hace lugar a la demanda en cuanto solicita que la administracin se expida perentoriamente, convirtiendo de oficio la accin en un amparo por mora en los trminos del art. 28 de la ley 19.549.

Ante la apelacin de la demandada, la Cmara revoca el fallo pues considera que se haba transgredido el principio de congruencia: La sentencia que concede algo fuera de lo pedido lesiona las garantas de defensa de la propiedad y defensa en juicio la demanda qued enmarcada en los trminos de la ley de amparo y en tal contexto, se requiri el informe del art. 8 que fue contestado por Migraciones. Siendo ello as no

100 SAGS, Nstor P., Derecho Procesal Constitucional - Accin de Amparo, T III, cit., p. 591.

101 Cmara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, Sala III, 28/4/88 y del 26/4/88; CREO BAY, Horacio, Amparo , p. 37. Comadira y Monti sostienen que Nada obsta a la transformacin de la accin, acudiendo al principio iura novit curia. COMADIRA, Julio Rodolfo - MONTI, Laura, Procedimientos Administrativos, cit., p. 499.

102 SAGUS, Nstor P., Derecho Procesal Constitucional - Accin de Amparo, T III, cit., p. 593.

103 GALLARDO, Roberto Andrs, Amparo y amparo por mora: existe la incongruencia en la relacin gnero-especie?, LL 1997-C, 801.

104 Sala II, 20/6/96, Wang Ping c/ Ministerio del Interior, LL 1997-C-801.

27

procede transformar de oficio las pretensiones del actor cuando no medi una ntida peticin, ni posibilidades de defensa del demandado, ni debate adecuado sobre el punto, importa un apartamiento al principio de congruencia.

A los efectos de su comentario, Gallardo consult directamente las actuaciones pudiendo establecer que ms all del encuadre expreso efectuado en el escrito inicial, la pretensin actoral de requerir la pronta resolucin de su peticin era clara y perfectamente entendible. Por ello, en este marco, el principio lgico sobre la relacin de gnero y especie entre el amparo general y el amparo por mora se relativiza enormemente. Conociendo claramente el objeto que se persegua con la accin intentada, Gallardo critica la decisin de la Alzada, dado que aplic el principio de congruencia pese a ser clara la peticin y ser conforme con ella y con el conteste la sentencia olvid el principio de economa procesal ya que en la prctica obliga a la actora a iniciar una nueva accin con todo el costo que ello implica al aparato judicial, sin que exista adecuado sustento para que ello ocurra, toda vez que se sustanciar inexorablemente lo ya sustanciado en los actuados en anlisis.105

En verdad, parece un exceso formal obligar en casos como este a sustanciar un nuevo proceso. Por ello, no se considera prudente establecer un criterio general en relacin a la posibilidad o no de transformar un amparo comn mal iniciado en un amparo por mora administrativo. Si la peticin aparece en forma inteligible podr el juez reconducir la accin en base a los principios de economa procesal y iuria curia novit, sin que esto agravie el principio de congruencia y el derecho de defensa de la demandada.

A la inversa, en algunas ocasiones se ha dispuesto que cuando lo requerido en un amparo por mora excede o no se adecua con precisin a la finalidad especial de este instituto, corresponde tramitarlo en los trminos del amparo genrico y disponer las medidas saneatorias que puedan corresponder106. Pero otros fallos107, siguiendo la posicin de Creo Bay en su obra basilar sobre la materia y en otros artculos108, han rechazado esta posibilidad de reconversin de un amparo por mora en un amparo general. El argumento de Creo Bay tena una fuerza lgica innegable: lo general (amparo de la Ley 16.986) puede contener a lo especial (amparo del art. 28 LNPA), pero no a la inversa. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia anul un fallo por el que la Cmara reencuadr un amparo por mora en los trminos de la ley 19.986: Es

105 GALLARDO, Roberto Andrs, Amparo y amparo por mora: existe la incongruencia en la relacin

gnero-especie?, cit., p. 807.

106 Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, 21/8/79, publicado en LL 1979-D-475, dem, Sala III, 28/4/88, Crdoba Amancio c/ Conet s/ Amparo, idem, Sala III, 12/9/95; Maldonado Cartagena, citados por CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., p. 66.

107 Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, Cremona Jorge Luis s/ Amparo; 27/11/86, Gonzlez, Santos; etc., citados por CREO BAY, Horacio - HUTCHINSON, Toms, Amparo por mora de la Administracin Pblica, cit., p. 66.

108 Ver CREO BAY, Horacio D., Amparo por mora, p. 39 y La morosidad administrativa y las tcnicas para su control, cit., p. 615.

28

descalificable la sentencia que hizo lugar al amparo y conden a la Comisin Municipal de la Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires a que, en calidad de comodato, entregara al actor una vivienda adecuada para su grupo familiar. Ello es as pues las actuaciones fueron iniciadas a raz de un pedido de amparo por mora de la administracin cuya finalidad aparece circunscripta por el art. 28 de la ley 19.549; a lo que cabe agregar que dicha circunstancia se ve corroborada por el actor en ocasi