universidad mariano gálvez de guatemala facultad de ciencias … · 2015. 1. 10. · constituyen...
Post on 09-Aug-2021
1 Views
Preview:
TRANSCRIPT
Universidad Mariano Gálvez de Guatemala
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
ANÁLISIS JURÍDICO DOCTRINARIO DE LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CONTRA LA
DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SU INCIDENCIA EN EL ESTADO DE DERECHO EN GUATEMALA
MAURA ELENA FIGUEROA SALAY
GUATEMALA, NOVIEMBRE DEL 2014
Universidad Mariano Gálvez de Guatemala
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
ANÁLISIS JURÍDICO DOCTRINARIO DE LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CONTRA LA
DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SU INCIDENCIA EN EL ESTADO DE DERECHO EN GUATEMALA
TRABAJO DE GRADUACIÓN
PRESENTADO POR
MAURA ELENA FIGUEROA SALAY
Previo a optar al grado académico de
LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Y LOS TÍTULOS DE ABOGADA Y NOTARIA
GUATEMALA, NOVIEMBRE DEL 2014
3
AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR DEL TRABAJO DE GRADUACIÓN
DECANO DE LA FACULTAD: Lic. Luis Antonio Ruano Castillo SECRETARIO DE LA FACULTAD: Lic.Omar Abel Morales Lurssen ASESOR: Lic. Mynor Antonio Oxom Paredes REVISOR: Lic. Obdulio Rosales Dávila
7
REGLAMENTO DE TESIS
Artículo 8º. RESPONSABILIDAD
Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la Universidad.
1
ÍNDICE
Pág. Introducción 1
CAPÍTULO I Control Social y Derecho Penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.1 Control Social. . …… . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.2 Tipos de Control social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ………. . . . . . . . 6 1.2.1 Control social de acción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1.2.2 Control social de reacción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1.2.3 Control difuso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 1.2.4 Control institucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.3 Derecho Penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 10 1.3.1 Definición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.3.2 División tradicional del concepto de Derecho Penal. . . . . . . . . . 13 1.3.2.1 Derecho penal objetivo y subjetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.3.2.2 Derecho penal objetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.3.2.3 Derecho penal subjetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1.4 Relación entre control social informal y control social formal. . . . . . . . . 18
CAPÍTULO II Política criminal del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2.1 Definición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2.2 Panorama actual y realidad nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2.3 Política de tolerancia cero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2.4 Política criminal y seguridad pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2.5 Política criminal del Estado y legislación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
CAPÍTULO III Criminalidad Organizada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3.1 El crimen organizado como fenómeno no convencional. . . . . . . . . . . . . 30 3.2 Definición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.3 Antecedentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3.3.1 Antecedentes sociales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3.3.2 Antecedentes históricos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3.4 Características de la criminalidad organizada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 3.4.1 Una organización criminal con cúpula de mando. . . . . . . . . . . . 38 3.4.2 Jerarquía con modelo de estratificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 3.4.3 Especialización criminal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3.4.4 Finalidad permanente de delinquir. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3.4.5 Objetivos de lucro en áreas financieras o en la esfera política. . 39 3.4.6 Utilización de una sofisticada logística. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3.4.7 Transnacionalidad directa o vínculos internacionales. . . . . . . . 40 3.4.8 Niveles de disciplina y distribución de roles. . . . . . . . . . . . . . . . 40 3.4.9 Capacidad de corrupción y penetración con el poder estatal. . . 41 3.4.10 Sentido de pertenencia a la organización criminal. . . . . . . . . . . 41 3.5 Criminalidad organizada en Guatemala. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3.5.1 Principales actividades del crimen organizado en Guatemala. . . 43 3.5.2 Regulación legal contra el crimen organizado en Guatemala. . . 44
2
3.5.2.1 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3.5.2.2 Ley contra la Delincuencia Organizada. . . . . . . . . . . . . 44 3.5.2.3 Reglamento para la aplicación de los métodos especiales De Investigación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
CAPÍTULO IV Métodos o técnicas especiales de investigación de la criminalidad organizada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 4.1 Definición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 4.2 Principios doctrinarios en su aplicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 4.2.1 Principio de legalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 4.2.2 Principio de subsidiariedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 4.2.3 Principio de proporcionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 4.2.4 Principio de autorización, intervención y control judicial. . . . . . . 49 4.3 Métodos especiales de investigación previstos en la Ley contra la Delincuencia Organizada en Guatemala. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 4.3.1 Operaciones encubiertas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 4.3.2 Entregas vigiladas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 4.3.3 Interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación. . 53 4.4 Técnicas Especiales de Investigación (TEI) en el Derecho Comparado. . 56 4.4.1 Instrumentos jurídicos internacionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 4.4.2 Legislaciones internas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 4.5 Propuesta para la utilización óptima de los métodos o técnicas especiales de investigación contra la delincuencia organizada. . . . . . . . 58 4.5.1 Operaciones encubiertas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4.5.2 Entregas vigiladas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4.5.3 Interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación. . . 60 CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 RECOMENDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
1
INTRODUCCIÓN
El aumento de la criminalidad en las últimas décadas, aparece como una de
las mayores preocupaciones de la sociedad y además constituye una de las tareas
pendientes de solución que tiene un Estado, respecto de la seguridad de sus
instituciones y la confianza ciudadana en las mismas. Una política de Estado para
afrontar la delincuencia común es tan básica o elemental que siempre se
encuentra implícita en las leyes represivas o de control social. Es de este modo
que tanto la legislación sancionadora, como aquella referida a la prevención,
constituyen los medios más eficaces en la lucha contra la delincuencia,
obviamente dentro de un marco de las políticas de naturaleza social y educativa.
Sin embargo, pese a los esfuerzos que hacen las naciones, el índice de
criminalidad avanza aún con políticas criminales internas, generando una serie de
efectos nocivos en el desarrollo normal de las sociedades. La legislación penal y
procesal penal de los países se moderniza, pero aun así pareciera que no
estuvieran por encima o a la altura de las nuevas conductas ilícitas. En esta línea
de pensamiento, cabe agregar la conformación de personas que conciertan o se
agrupan, de manera permanente o con cierta temporalidad, con la finalidad de
hacer más sólida su posición delictiva, o para incurrir en nuevas áreas calificadas
igualmente de ilícitas, tratando de estar siempre adelante, por encima y por detrás
de la ley y de sus distintas formas de control, haciendo referencia así al crimen
organizado, fenómeno que se acrecienta y genera un efecto multiplicador de
preocupación internacional.
En vista de ello, los Estados han reaccionado al interior de su legislación
ordinaria para afrontarla, y también lo han hecho de manera conjunta, mediante
acuerdos o convenios internacionales a fin de contrarrestar el crimen organizado y
sus diferentes formas de aparición.
La hipótesis científica sustentada al inicio de este trabajo, fue comprobada,
ya que se logró determinar que no obstante existir instrumentos legales para
2
investigar los delitos cometidos dentro del marco de la delincuencia organizada,
entre los cuales se han implementado técnicas especiales de investigación, éstas
no son lo suficientemente eficaces para contrarrestar ese fenómeno criminal, por
carecer de un protocolo detallado en su utilización, y porque su uso indiscriminado
hace que los entes encargados de su aplicación cometan ilegalidades, vulnerando
así principios de rango constitucional. De igual manera, también los objetivos
planteados al inicio de este trabajo fueron alcanzados en alto porcentaje, puesto
que se pretendía el análisis jurídico doctrinario de las técnicas especiales de
investigación, conocer en cierta medida las causas del incremento de la
criminalidad organizada, determinar las características específicas de cada
método especial de investigación, y establecer ciertas recomendaciones para su
mejor y eficaz utilización.
Los métodos utilizados para la realización de la presente investigación
fueron: Científico, el cual se define como un conjunto de pasos ordenados en
forma lógica, que pueden ser comprobados, y están orientados a la explicación,
predicción y control de los procesos que se dan en la naturaleza; Jurídico
Documental, que se basa en el estudio y análisis de documentos doctrinarios y
legislación positiva; Analítico, que permite descomponer el todo en sus partes para
estudiar cada una de ellas por separado, con la finalidad de descubrir la esencia
del fenómeno; Sintético, ya que una vez realizada la operación lógica analítica, se
procede a cursar el pensamiento de la esencia a las manifestaciones aparenciales
del fenómeno; Deductivo, que parte de verdades y aseveraciones generales para
llegar a conclusiones específicas al estudiar lo referente a la criminalidad
organizada y los métodos especiales de investigación; Inductivo: que va de lo
particular a lo general, es decir, al estudiar las técnicas especiales de investigación
desde la perspectiva del derecho comparado, hasta llegar a la aplicación concreta
y particular en nuestro medio jurídico nacional. De esta manera, el diseño
metodológico de la investigación realizada permite en primer lugar una
aproximación al fenómeno de la criminalidad organizada y las políticas de Estado
3
para su persecución; en segundo lugar, obtener la información necesaria de los
métodos o técnicas especiales de investigación; y por último, realizar el análisis de
cada uno de dichos métodos para determinar su eficacia o ineficacia en su
aplicación, y proponer una mejor utilización de los mismos, con el objetivo de
lograr contrarrestar en forma legítima, el índice creciente de criminalidad, sin el
riesgo de vulnerar principios de orden constitucional.
Para sus efectos, el presente trabajo de investigación se ha dividido en
cuatro capítulos, siendo éstos: I. Control social y Derecho penal; II. Política
criminal del Estado; III. Criminalidad organizada y IV. Métodos o técnicas
especiales de investigación de la criminalidad organizada; arribando a las
conclusiones, recomendaciones y bibliografía consultada en la presente
investigación.
4
CAPÍTULO I
CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL
1.1. Control social
El hombre es un ser social y político por naturaleza, por lo que necesita
agruparse y convivir con otros seres humanos, ya sea por perseguir los mismos
intereses u objetivos o para su supervivencia, es decir, que el hombre no puede
vivir de forma aislada. Sin embargo, históricamente la convivencia con otros seres
humanos, en vez de ser pacífica, ha sido en muchas ocasiones violenta, debido en
no pocas veces a que cada hombre en particular busca la realización de un
bienestar particular, por encima de intereses sociales o del grupo en general, lo
que provoca la división en grupos polarizados, dando como resultado muchas
veces grupos dominantes y dominados, y surgiendo no pocos conflictos que
resultan a su vez en movimientos revolucionarios y cambios del poder en turno.
Dicho control social ha sido definido doctrinariamente por diversos autores
como Francisco Muñoz Conde, quien indica que “el control social es una condición
básica de la vida social, pues a través de él se asegura el cumplimiento de las
expectativas de conducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la
convivencia, confirmándolas y estabilizándolas contrafácticamente, en caso de su
fluctuación o incumplimiento, con la respectiva sanción impuesta en una
determinada forma o procedimiento”.1
De igual forma se define al control social como “los recursos de que dispone
una sociedad determinada para asegurarse de la conformidad de los
comportamientos de sus miembros a un conjunto de reglas y principios
1Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Ed. Temis, Colombia,
1999, p.25
5
establecidos, así como las formas organizadas con que la sociedad responde a
sus transgresiones”2.
Así pues, se puede concluir que el control social es el conjunto de medios a
través de los cuales una sociedad garantiza que la conducta de cada uno de sus
miembros sea congruente con los parámetros de conducta previamente
establecidos por ellos mismos; de igual forma se refiere a la capacidad de
respuesta de la sociedad ante el incumplimiento de las normas de conducta
prefijadas; es decir, que el control social por un lado se refiere a la aceptación de
las conductas o comportamientos negativos previamente determinados que
pueden ser simples parámetros de comportamiento que violentan normas
sociales, o bien conductas consideradas como delitos que, conforme al momento
histórico en que se lleven a cabo, transgreden una norma jurídica, y por otro lado
el control social se refiere a la capacidad de respuesta de la sociedad o el Estado
ante la realización de conductas que afectan el orden social o jurídico, y así es
como se arriba a las dos concepciones de control social: el control social de acción
y el control social de reacción.
También en la terminología moderna con respecto al control social, se habla
de control social primario y como contraposición a este, existe el control social
secundario. El derecho penal forma parte de los instrumentos de control social
primario, toda vez que recurre a la aplicación de normas e imposición de
sanciones cuando algún hecho violento ha ocurrido en el seno de una sociedad.
Como contraposición a ello, la educación, por ejemplo, se configura como un
instrumento de control social secundario.
El control social representado por el Derecho Penal, es un control de tipo
normativo, porque su ejercicio se realiza a través de un conjunto de normas
creadas previamente por el órgano legislativo, normas que constituyen todo un
sistema jurídico penal mucho más amplio, que abarca otras normas
2 Bustos Ramírez, Juan y Hernán HormazábalMalareé. Lecciones de Derecho
Penal, Ed. Trotta, Madrid, 1997, p.15
6
sancionatorias, de los cuales el derecho penal forma tan sólo una parte, es decir,
que el derecho penal no constituye todo el control social, sino sólo una parte, y no
la más importante, puesto que el derecho penal concurre a sancionar las actitudes
transgresoras en última instancia, cuando otras normas de índole distinta, es decir,
pertenecientes a otras ramas del derecho, no se han podido aplicar a un hecho
concreto, constituyéndose así entonces el derecho penal, en un derecho de
aplicación violenta, con el fin de reducir al mínimo posible, el daño ocasionado a la
sociedad, también en forma violenta, con las conductas delictivas, previamente
calificadas de esta manera por la normativa penal especial.
1.2. Tipos de control social
1.2.1. Control social de acción
Este tipo de control social se caracteriza por tener como objetivo la
prevención de ciertas conductas a través de la conformación del individuo hacia un
conjunto de valores sociales o pautas de comportamiento socialmente aceptados
dentro del conglomerado. De esta manera el individuo interioriza y toma como
suyos ciertos parámetros de conducta y escala de valores, lo que lleva a la
aceptación de determinado orden social, sujetando al individuo para que se
conduzca de manera aceptable frente a los demás.
Autores como Juan Bustos nos hablan de mecanismos de socialización
como parte fundamental de la internación y conformidad a cierto sistema de
valores. Entre estos mecanismos encontramos a ciertos grupos que valiéndose del
uso de los medios de comunicación, reproducen los valores del sistema mediante
noticias, literatura, cine y programas de televisión, predominando así un sentido
materialista y de globalización, que afecta notablemente la inserción de valores en
el hombre.
7
Es importante que dicha influencia se realice por medios adecuados,
independientemente de cuáles sean, ya que estos mecanismos tienen como
principal función que el individuo pueda distinguir y desechar de su realidad social,
las conductas negativas o antivalores, y al mismo tiempo, adopte conductas
positivas que la sociedad espera de él, de conformidad al sistema de valores y
comportamiento socialmente aceptados. Sin embargo, no se debe olvidar que la
sociedad está compuesta por individuos con voluntad propia y libertad de acción,
por lo que podría esperarse disconformidad en vez de conformidad al sistema de
valores socialmente aceptados, y originarse contradicciones y oposición al
régimen social establecido.
Este tipo de control social es importante, ya que sin su motivación sobre la
conducta, de nada servirían las normas penales y las sanciones que se tengan
previstas para las conductas desviadas o comportamientos negativos, puesto que
lo que este tipo de control social persigue es establecer que acciones como matar,
robar, extorsionar, secuestrar son comportamientos que debilitan el orden social,
pero queda a elección del individuo su conformidad a valores positivos, y en caso
de transgresión, surge lo que se conoce como control social de reacción.
1.2.2. Control social de reacción
Este tipo de control social también recibe el nombre de control social de
respuesta, y como su nombre lo indica, es aquel que responde o reacciona
cuando las conductas determinadas previamente por la sociedad como negativas
o desviadas, son realizadas por alguno de los individuos que conforman la
sociedad, siempre y cuando dichas conductas hayan sido realmente previstas
como lesivas al orden social establecido.
A diferencia del control social de acción, este tipo de control social no busca
que los individuos acepten a lo interno de su conciencia la existencia de un grupo
de valores positivos establecidos para resguardar el orden social, sino lo que
8
busca es en cierta medida reprimir aquellas conductas negativas que nunca
debieron realizarse, es decir que su activación no es a priori sino a posteriori,
luego de haberse lesionado el orden social y jurídico establecido, tratando con ello
de reponer o restaurar la ruptura o resquebrajamiento de dicho orden, y para ello
igualmente se vale de ciertos mecanismos igualmente establecidos de antemano,
con el objeto de castigar las conductas negativas, y disuadir cualquier intento de
repetición o reproducción por parte de otros individuos dentro del grupo social.
Las formas de reacción de la sociedad pueden ser variadas, dependiendo
de la gravedad o forma de la transgresión, pero en síntesis puede decirse que este
tipo de control social se manifiesta en forma difusa o institucionalizada.
1.2.3. Control difuso
Este tipo de control se ejerce a través de instituciones como la familia, los
grupos religiosos, los medios de comunicación, el trabajo, la escuela y los grupos
deportivos, puesto que en cada una de esas instituciones se establecen normas
de conducta y convivencia conforme a las cuales deben conducirse cada uno de
los integrantes de dichas instituciones o agrupaciones, y en cuanto se detecte el
incumplimiento de dichas normas, las mismas instituciones sociales mencionadas
son las encargadas de reprimir y sancionar dichos comportamientos que afectan el
sistema de valores propios de cada agrupación o institución social señalada.
El control social que ejercen este tipo de instituciones o agrupaciones recibe
el nombre de control difuso o informal, ya que aunque exista como una forma de
control dentro de la sociedad, no pertenece a una estructura gubernamental o
estatal, es decir que no se encuentra formalmente establecido como un derecho
escrito, con efectos jurídicos, ya que sus sanciones se derivan de normas
sociales, tradiciones, costumbres, normas religiosas y violaciones a normas de
conducta y ética.
9
Algunos autores disienten de que el control social difuso sea realmente un
control social, puesto que aunque existen normas de conducta y sistema de
valores en cada uno de los grupos representativos de dicho control, y aunque
existan sanciones por las transgresiones a dichos parámetros de conducta o
comportamiento, realmente el objetivo de su constitución o existencia es distinto,
puesto que persiguen fines de tipo espiritual, ético o filosófico, conformándose así
en un tipo de control indirecto.
Con el aumento de la criminalidad, que actualmente aqueja a nuestra
sociedad, se hace imprescindible retomar este tipo de control social con seriedad,
ya que aunque parezca difuso o indirecto, y aunque sus fines sean distintos al
control social directo, vale la pena considerar que efectivamente las instituciones
que ejercen este control, de alguna manera ejercen influencia en grupos sociales
considerables, por lo que actuando en forma coordinada y sistemática, y en
congruencia con las normas jurídicas establecidas, podrían rescatar el orden
social y jurídico fracturado, y evitar en alguna medida el aumento de la
delincuencia y el comportamiento desviado o negativo.
1.2.4. Control institucional
A diferencia del control social difuso o informal cuyo artífice es la sociedad,
en el control social institucionalizado o formal el encargado de ejercerlo es el
Estado, y lo ejerce a través de un control social no punitivo como las actividades
que despliegan las diferentes instituciones estatales de gobierno.
Pero también se encuentra el control institucional punitivo que parte de todo
un sistema y ordenamiento jurídico en el que se establecen las conductas que
afectan más gravemente el orden social y la convivencia humana.
Nos encontramos así frente a un derecho escrito, en donde la violación ya
no es a una norma social sino a un precepto jurídico, cuyas consecuencias están
10
revestidas de fuerza coactiva, y su aplicación se ejerce a través de todo un
aparato estatal que tiene como función principal velar por el orden social mediante
la punición. Este control social se ejerce a través de instituciones como la Policía,
el Ministerio Público, el Organismo Judicial, el Derecho Penal y Procesal Penal, el
Régimen Penitenciario, etc., constituyendo este último la parte más visible del
control penal.
La importancia del control social de reacción institucionalizado punitivo,
radica en que se activa o se hace necesario, cuando llega a realizarse una
conducta que afecta gravemente un bien jurídico fundamental para la convivencia
social, y que no puede ser solucionado mediante el control social de reacción
difuso, ya que requiere una mayor obligatoriedad, a fin de reprimir la conducta
transgresora y prevenir la repetición de la misma por otros individuos, siendo
esencial en este caso el carácter coactivo de la norma jurídica, por lo que es a
través del Estado que se constituye lo que conocemos como Derecho Penal, que
es la parte más visible y representativa de un todo, constituida por el sistema
penal en particular y por el control social en general.
1.3. Derecho penal
Generalmente el estudio del derecho penal moderno se realiza partiendo
del entendimiento y posición teórica que se tenga desde la plataforma de la
dogmática jurídica, como un instrumento de control social, dentro de toda una
gama de mecanismos surgidos en el seno de la sociedad misma, con miras a
obtener determinadas posiciones individuales en la vida social, en cuanto al
combate o disminución del creciente aumento de las consecuencias nocivas que
produce la criminalidad. Para ello, el derecho penal procura alcanzar sus objetivos,
al determinar toda una serie de comportamientos, calificándolos de indeseables y
amenazando a quien se conduzca de conformidad con dichos comportamientos
11
transgresores, con la imposición de sanciones que varían en rigor de acuerdo a la
gravedad de la transgresión o a la importancia del bien jurídico tutelado.
1.3.1. Definición
El Derecho Penal puede ser definido, desde este particular punto de vista,
como un subsistema de control social penal o punitivo dentro del sistema total de
control social, y por su especialidad se dirige a regular no toda conducta desviada,
sino la catalogada como delictiva, la que ha atentado contra derechos
fundamentales que hacen imposible la convivencia humana, y sus objetivos se
dirigen a la prevención y represión del delito, utilizando para ello toda una gama de
penas y medidas de seguridad, actuando con rigurosa formalidad de acuerdo al
principio de legalidad.
De acuerdo con esa posición el estudio de las normas, de las conductas
que las infringen y de las sanciones aplicables a las mismas constituye el derecho
penal material o, simplemente, Derecho Penal.
Zaffaroni propone una definición de Derecho Penal, y contempla en ella una
dualidad: por un lado se refiere a un conjunto de normas y por el otro a la Ciencia
del Derecho Penal, y dice que “se entiende por Derecho Penal al conjunto de
leyes que traducen normas tuitivas de bienes jurídicos y que precisan su alcance,
cuya violación se llama delito e importa una coerción jurídica particularmente
grave, que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor, también cabe
entender por Derecho Penal, al sistema de comprensión de ese conjunto de
leyes”3.
Para una exposición ordenada y sistemática del contenido de este
instrumento de control social se distingue entre una Parte General y otra
denominada Parte Especial. En la primera se establecen los fundamentos
generales de la materia, es decir, la norma jurídico-penal, su estructura , contenido
y función, así como los principios que la inspiran, sus fuentes y límites de vigencia
3Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Ed. Sociedad Anónima,
Editora Comercial, Industrial y Financiera. Argentina, 1998. Pp. 26, 27.
12
temporal, espacial y personal; la Teoría General del Delito como infracción
normativa específicamente penal, con sus elementos integrantes y formas de
aparición comunes a cada una de las particulares infracciones delictivas, y
finalmente, se estudian las Consecuencias Jurídicas del Delito, es decir, de las
sanciones aplicables al mismo, algunos le dan cierta autonomía a esta parte,
configurándolo como una especie de Derecho Sancionador, en el que se incluye
además el Derecho de Ejecución de las sanciones. En la Parte Especial se
analizan las particulares infracciones delictivas y las sanciones específicas de
cada una de ellas, agrupándolas sistemáticamente”4
Es decir entonces, que este medio de control social punitivo desarrolla todo
un sistema de conocimientos, cada vez más especializados, con miras a disminuir
en lo posible el impacto de las conductas que transgreden el orden ideal de la
sociedad. Pero este sistema de conocimientos surge en un determinado momento
histórico y de conformidad a determinadas normas clasistas de cada Estado e
ideología política que detente el poder de turno, por lo que el derecho penal debe
ser considerado como un medio de control social cambiante que debe adecuarse
a las circunstancias políticas, económicas, sociales e ideológicas de cada
sociedad, y en nuestro caso particular, en su relación con el conglomerado social
internacional e intercontinental.
Es necesario acotar también que el Derecho Penal, como modalidad del
control social institucional o formal, sólo se activa cuando los mecanismos del
control social informal han fracasado en sus fines, e incluso, puede decirse que
aun cuando los otros mecanismos de control social institucionalizado más leves no
han logrado sus objetivos previamente, entonces interviene este tipo de control
social formal punitivo. Cuando el conflicto es de tal magnitud que afecta
gravemente el orden social o la convivencia humana, no puede quedar su solución
a merced de los mecanismos de control informal, por lo que el Estado debe
4Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte General. Ed. Tiran Lo Blanch,
Valencia, España, 1999, Pág. 32.
13
intervenir a través de la llamada justicia penal, y lo hace sometiéndose a normas
de actuación escrupulosamente diseñadas para asegurar la objetividad de su
intervención y el debido respeto a las garantías de las personas involucradas en el
conflicto.
1.3.2. División tradicional del concepto de Derecho Penal
1.3.2.1. Derecho penal objetivo y subjetivo
Las definiciones de derecho penal desarrolladas por diversos juristas, se
han realizado en base a dos sentidos: el objetivo y el subjetivo, ya sea porque se
considere a dicho derecho como un conjunto de normas jurídico-penales, o bien
como parte del poder punitivo del Estado.
1.3.2.2. Derecho penal objetivo
Se ha definido el derecho penal objetivo partiendo de la idea de que lo
constituye un conjunto de normas, así lo concibe Luis Jiménez de Asúa “ley, regla
o una norma penal que nos manda, que nos permite o que nos prohíbe”5; Franz
Von Liszt determina que el Derecho Penal es el “conjunto de reglas jurídicas
establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como
legítima consecuencia”6; Carrancá y Trujillo y Carrancá y Rivas lo definen como “el
conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las
penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas
a los casos de incriminación”7; y según Edmundo Mezger, el derecho penal
objetivo es “el conjunto de reglas que norman el ejercicio del poder punitivo del
5Jiménez de Asúa, Luis. Lecciones de Derecho Penal. Ed. Oxford, México, 1999,
p.4
6 Von Liszt, Franz, citado por De Mata Vela, José Francisco y Héctor Aníbal De
León Velasco. Derecho Penal Guatemalteco. Ed. Llerena, Guatemala, 1996, Pp. 4, 5 7Carrancá y Trujillo, Raúl y Raúl Carrancá y Rivas. Derecho Penal Mexicano, Ed.
Porrúa, México, 2001, p. 17
14
Estado, conectando al delito como presupuesto, la pena como su consecuencia
jurídica”8.
Las definiciones expuestas tienen en común que consideran al derecho
penal como un conjunto de normas o reglas jurídicas; que el contenido de esas
normas o reglas jurídicas lo constituye un supuesto de hecho, que se refiere al
delito; y como respuesta a ese supuesto de hecho se configura una consecuencia
jurídica, identificada como pena. Es importante precisar que se trata de una norma
penal, ya que su característica fundamental que la diferencia de los demás tipos
de normas, es que tiene como consecuencia la imposición de una pena o medida
de seguridad, de acuerdo a la gravedad de la conducta realizada.
Doctrinariamente este tipo de definiciones se han centrado en el derecho
penal partiendo de la norma, el delito y la pena, pues es a través de estos
elementos que se regula la convivencia humana, siendo ésta su misión y fijando
su base en el comportamiento humano no deseado considerado antisocial.
Actualmente, la pena ya no es la única consecuencia jurídica, puesto que
algunos autores han incluido en sus definiciones las medidas de seguridad o de
rehabilitación, entre ellos Díaz Aranda quien indica que Derecho Penal “es el
sistema de normas emitidas por el Estado a través de la ley para dar a conocer a
los miembros de la sociedad las conductas consideradas como delictivas, por
lesionar bienes fundamentales para la sociedad, con el fin de que eviten su
comisión, indicando al juez los presupuestos y sanción, sea pena de prisión o
medida de seguridad, a imponer a quienes las realicen”9.
Así puede definirse el Derecho Penal Objetivo como el sistema de normas
jurídico-penales emitidas por el Estado que describen las conductas antisociales,
tipificadas como delitos, y la consecuencia jurídica que se traduce en una pena o
8Mezger,Edmundo, Tratado de Derecho Penal, Trad. por José Arturo Rodríguez
Muñoz. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1946 9Díaz Aranda, Enrique. Derecho Penal. Ed. Porrúa y UNAM, México, 2003, p. 21
15
medida de seguridad, a fin de salvaguardar bienes jurídicos fundamentales para la
convivencia social.
Dentro de la acepción de derecho penal objetivo se ha dicho que procura
alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables y
amenazando su realización con sanciones de un rigor considerable. En ese
sentido el Derecho Penal se constituye entonces en un instrumento de control
social, que actúa conjuntamente con otros instrumentos que tienen idéntica
finalidad, pero a través de la observancia de ciertos principios limitadores del
ejercicio del poder punitivo, el Derecho penal aplica la sanción o castigo de una
manera formal y con una fundamentación racionalizada en su aplicación.
El control penal en las sociedades que poseen una organización jurídica
constitucional y un Estado de Derecho, nace a través de la institucionalización
normativa, por lo que el Derecho Penal objetivo está constituido por el conjunto de
normas a partir de la cuales la conducta de las personas puede ser considerada
como no deseable por los grupos hegemónicos que detentan el poder de turno, y
que consideran que debe ser punible.
1.3.2.3. Derecho penal subjetivo
El Derecho Penal en su acepción subjetiva, ha sido estudiado también
como el iuspuniendi o derecho a castigar, y se refiere a la potestad punitiva que
tiene el Estado, es decir el derecho a ser titular del ejercicio punitivo, el cual debe
ser concedido por la ley; así se configura elementalmente el derecho subjetivo con
la existencia de un facultad, un titular y un tercero obligado a respetar la voluntad
del titular.
Se acepta de por sí la existencia de la potestad punitiva del Estado, sin
adentrarse en sus orígenes y desarrollo histórico, estableciendo que dicha facultad
se asienta en las ideologías de poder, que a su vez descansan en los
16
planteamientos filosóficos que han surgido desde la antigüedad, ideologías que
han tratado algunas de justificar y otras de cuestionar.
Actualmente puede decirse someramente, que el iuspuniendi o derecho de
castigar, es sustentado por cada una de las Constituciones o leyes fundamentales
de cada Estado, independientemente de la forma de gobierno que se ejerza, por lo
que se determina así la legalidad que sustenta la potestad punitiva, que a su vez
respalda legítimamente las acciones de cada Estado al poner en movimiento los
mecanismos de control social formal institucionalizado, para cumplir con la
finalidad de reprimir o castigar las conductas negativas o antisociales que han
ocasionado un desorden social o afectado gravemente la convivencia de los
individuos dentro de una sociedad determinada.
El Derecho Penal Subjetivo, también ha sido definido por diversos autores
como la facultad del Estado para sancionar delitos, en ese sentido Díaz Aranda lo
define como “la facultad del Estado para prohibir las conductas consideradas
como delitos, e imponer las sanciones penales a quienes las realizan”10; en el
mismo sentido se pronuncia Juan Bustos al manifestar que el iuspuniendi es “una
decisión político-criminal plasmada en una norma que declara punible y
perseguible a su autor”, de tal manera que la idea central en las definiciones del
iuspuniendi o derecho de castigar, es el poder que tiene el Estado para determinar
que conductas van a ser consideradas como delitos y la pena a imponerse cuando
dichas conductas se realicen.
Sin embargo, no todos los autores participan de la misma conceptualización
en cuanto a que el iuspuniendi sea un poder del Estado, sino que lo visualizan
más bien como un deber o atributo de su soberanía. En ese sentido Zaffaroni
expresa que no existe un derecho subjetivo como tal, ya que el Estado no tiene el
derecho de castigar, sino el deber de hacerlo, lo cual surge de la propia naturaleza
de su función y existencia, toda vez que el Estado es necesario para la
10
Díaz Aranda, Enrique. Op. Cit. P. 4
17
coexistencia, por lo que a fin de lograr ésta es indispensable que el Estado haga
uso de la incriminación y de la pena11; y siendo que es la misma sociedad la que le
otorga esa potestad al Estado, éste tiene no sólo el poder sino el deber de ejercer
la facultad de castigar, es decir, en virtud de ese poder está obligado a penar
aquellas conductas que afectan el equilibrio de la convivencia social.
El Derecho Penal entonces, se ha erigido desde sus inicios como la forma
de expresión más reconocida del poder punitivo del Estado, aunque no de manera
exclusiva, es decir, que dentro de todo un sistema punitivo se halla lo que se ha
denominado Derecho Penal, y muchas veces se confunde en su conceptualización
con aquel, es decir, se habla indistintamente de sistema penal o punitivo y
Derecho Penal. Se evidencia entonces el carácter equívoco del concepto Derecho
Penal, lo que permite la confusión entre poder punitivo y Derecho Penal,
haciéndose imposible que éste último pueda cumplir con su función política de
reducir y contener el ejercicio del poder punitivo, es decir, sobre la base
equivocada de suponer que poder punitivo y Derecho Penal es lo mismo, se
soslaya la aplicación de ciertos principios limitadores del ejercicio de la potestad
punitiva. Esto tiene como consecuencia, la inexistencia de un estado constitucional
de Derecho, y la plena certeza de la legitimidad del Derecho Penal.
Derivado de ello, existen diversas acepciones que lo único que han hecho
es encubrir la asimilación o diferencia entre Derecho Penal y poder punitivo; se
habla así entonces de derecho penal en sentido subjetivo para denotar la potestad
que tiene el Estado para seleccionar conductas y calificarlas como delictivas, lo
que supone por parte del legislador ordinario un ejercicio real del poder punitivo,
sin que con dicha actividad se agote dicho ejercicio; derecho penal en sentido
objetivo se ha utilizado para designar a la legislación penal, y por ello en última
instancia, es un acto de poder político; y derecho penal como saber, que muchos
11
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Op. Cit., p. 34
18
han identificado con la dogmática penal, es decir con un determinado método
interpretativo de la ley penal.
1.4. Relación entre control social informal y control social formal
De la relación dialéctica entre control social informal y control social formal,
se desprenden dos consecuencias que afectan al control penal: en primer lugar, la
naturaleza subsidiaria del control penal; y en segundo lugar, la necesidad de una
correcta coordinación e integración de los dos tipos de control como base para
una eficaz prevención del delito, el cual no debe llevarse sólo a través del control
penal formal. Si todo orden social cuenta con mecanismos primarios de
autoprotección, que deberían ser eficaces, la intervención del control social formal
sólo se legitima en defecto de aquellos cuando la entidad del conflicto exija una
respuesta formalizada más drástica por no ser suficiente la de las instancias
formales. Los conflictos de menor entidad pueden y deben ser solucionados con
instrumentos más ágiles y socialmente menos gravosos, el derecho penal debe
ser la última ratio.
El control social penal está conformado por un sistema normativo que traza
pautas de conducta manifestadas como mandatos y prohibiciones, es decir,
establece deberes jurídicos, pero su finalidad no puede consistir en la mera
creación de deberes y obligaciones, sino que su actuación debe estar encaminada
a posibilitar la convivencia y la paz social.
Estas normas penales no crean nuevos valores, no constituyen un sistema
autónomo de comportamiento humano en la sociedad, como lo expresa Francisco
Muñoz Conde “es inimaginable un derecho penal desconectado de las demás
instancias de control social”12, de ahí que el derecho penal sólo tiene sentido si se
le considera como la continuación de un conjunto de instituciones públicas y
12
Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Ed. Temis, Colombia. 1999, p. 37
19
privadas cuya tarea consista igualmente en socializar y educar a los individuos
para la convivencia, a través del aprendizaje e interiorización de determinadas
pautas de comportamiento.
El derecho penal –como todos los sistemas de control social en general-
está diseñado para la protección de intereses prioritariamente colectivos o
sociales, incluyendo en ellos los del individuo que integra el colectivo. Por otra
parte, la misión del derecho penal es limitar el poder punitivo del Estado que en
ocasiones –decidido a terminar a toda costa con la criminalidad- puede imponer
sanciones excesivas o arbitrarias, sacrificando con ello las garantías mínimas de
los individuos y la idea de la proporcionalidad.
La protección más eficaz de los bienes jurídicos la consigue el derecho
penal con sus sanciones y con la ejecución de las mismas. Mientras que los
presupuestos legales de la imputación pretenden un límite, el control jurídico
penal, las penas y medidas buscan que el derecho penal tenga a largo plazo
efectos beneficiosos: mejora o rehabilitación del delincuente o su aseguramiento,
intimidación, reparación y protección de las normas, o protección consciente de los
bienes jurídicos y de la convivencia social.
20
CAPÍTULO II
2. POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO
Como parte del control social, en la lucha contra la criminalidad, el Estado
debe determinar ciertas políticas conducentes a la anulación o disminución de las
conductas antisociales, para ello debe plantearse una política criminal, la cual
obviamente se encuentra inmersa en el conglomerado general de la política social,
y por ende, al adentrase en el campo de la política criminal, se encuentra una
materia compleja y amplia, por lo que someramente se analizarán los criterios más
representativos de dicha materia, con el objeto de delimitar el campo de estudio de
la política criminal como parte del control social, en cuanto preventivo, de las
conductas negativas o antisociales que atentan contra la convivencia pacífica
dentro de la sociedad.
2.1 Definición
Franz Von Liszt define a la política criminal como el conjunto sistemático de
los principios fundados en la investigación científica de las causas del delito y de
los efectos de la pena, según los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha
contra el delito por medio de la pena y de las instituciones con ella relacionadas.
Mezger en cambio ve a la política criminal en un sentido amplio,
considerándola el conjunto de todas las medidas estatales para la prevención del
delito y la lucha contra el mismo.
De acuerdo con la tesis que se sustenta en este trabajo, es interesante
analizar la definición que sobre política criminal desarrolla el tratadista alemán
Hans-Heinrich Jescheck al indicar que “la política criminal se ocupa de cómo debe
conformarse el derecho penal para cumplir mejor su misión de proteger a la
sociedad. Esta disciplina está asociada con las causas del delito, analiza los
21
elementos que conforman los tipos penales para que den una mejor respuesta a la
realidad, intenta conocer los efectos que causan las sanciones penales aplicadas,
considera hasta qué límite el legislador puede restringir la esfera de libertad de los
ciudadanos más allá de lo indispensable, y examinar si el derecho penal material
se encuentra configurado de una manera que pueda realizarse en el derecho
procesal penal”13.
También Jescheck considera que puede considerarse a la política criminal
como una disciplina autónoma, y por ende, libre en sus métodos de investigación,
pero debe contar con ciertos límites para lograr la meta legislativa que se
proponga, ya que no todo lo que parece conveniente puede que sea justo. Es así
como dicho autor establece tres principios que considera como delimitadores de
dicha materia.
El primero de dichos principios es el de la culpabilidad, a través del cual la
pena sólo puede aplicarse a un individuo cuya conducta sea reprochable.
Entonces se infiere que la pena presupone culpabilidad, por lo que quien actúa sin
ella no puede ser castigado, como tampoco la pena puede imponerse más allá de
la culpabilidad. La esencia radica sobre la conducta del autor que se ha visto
tentado a cometer una situación concreta y de esa forma sea hecho culpable por
su actuación.
El segundo de los principios establecidos por el autor en referencia es el
principio del Estado de Derecho, rector de toda la actividad estatal que está
facultada para ejercer el iuspuniendi. En un sentido formal, este principio debe
garantizar la seguridad y certeza jurídicas, ya que el derecho penal posibilita una
gran injerencia en la esfera de libertad de los ciudadanos. En un sentido material,
el contenido del derecho penal debe corresponderse con la idea de un Estado
justo.
13
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, parte general. Edición traducida por José Luis Manzanares Samaniego. Ed.Comares-Granada, 1993, p. 17
22
El tercer principio desarrollado por Jescheck es el de humanidad, que
consiste en que el derecho penal debe ser ordenado sobre la base de la
solidaridad recíproca, de la responsabilidad social para con los reincidentes, de la
libre disposición hacia la ayuda y la asistencia social, y de una decidida voluntad
de recuperar a los delincuentes condenados.
Por último se hace necesario analizar el pensamiento de Claus Roxin, quien
toma como punto de partida para explicar la finalidad que tiene la política criminal,
las ideas de Franz Von Liszt, pero realizando una crítica al pensamiento de éste,
indica que existe una diferenciación entre el derecho penal y la política criminal, ya
que el primero es una ciencia que proporciona un análisis conceptual de las reglas
jurídico positivas y su inclusión en el sistema. La política criminal en cambio, se
enfrenta con los fines y contenidos sociales del derecho penal, es decir está
situada fuera del campo jurídico. La finalidad de esta materia es llamar la atención
del legislador para que cumpla con las exigencias sociales imperantes en un
momento determinado, y así mejorar la convivencia social.
2.2. Panorama actual y realidad nacional
En la actualidad es notoria la inmensa inseguridad que se vive
cotidianamente en el seno de nuestras sociedades, la ola delictiva es creciente y
alarmante, la sensación es de total desprotección por parte del Estado, no sólo en
nuestro entorno nacional, sino a nivel internacional e intercontinental con el auge
de nuevas formas delictivas, que han adoptado un sistema organizativo y
estructural, propios de una empresa legal.
Aunado a ello, existe el agravante de que la violencia ha crecido
desmesuradamente, por lo que podemos con todo tino afirmar que vivimos en una
sociedad de extrema violencia, puesto que el desprecio por los valores
socialmente aceptados ya no es el de una simple rebelión contra el sistema, sino
23
que ha llegado al colmo de menospreciar el más alto valor que es la vida, la cual
ha perdido en nuestra actualidad todo tipo de importancia.
Otro problema que aqueja a nuestra sociedad, es la sensación de
impunidad que existe al observar que crímenes de alto impacto social no son
objeto de la más acuciosa investigación por parte de los entes encargados de ella,
quedando poco a poco en el olvido, y que los pocos casos que si tienen alguna
investigación, ésta resulta muchas veces deficiente, por lo que se hace
insostenible la acusación ante los tribunales de justicia.
En todo ello, juegan un papel importante los medios de comunicación
masiva, que por intereses o por ganancias desmedidas, muchas veces en forma
tendenciosa sobredimensionan la realidad de los hechos, utilizando la información
a su libre albedrío y conveniencia, arrojando una información equívoca a la
sociedad, pues muchas veces existe omisión de información importante acerca de
los casos, y otras veces inventan o deforman las situaciones, causando grandes
temores generalizados y contribuyendo a la formación de opiniones desfasadas de
la realidad.
2.3 Política de tolerancia cero
Ante ese panorama, muchos países, sobre todo latinoamericanos, han dado
por implementar como parte de su política criminal lo que se ha denominado
“política de tolerancia cero”, y la pregonan y aplican como la panacea en su lucha
contra el delito.
Esta política de tolerancia cero, tiene como respaldo la filosofía de que todo
crimen que queda impune, alienta a cometer otros crímenes más graves, porque
en el delincuente subsiste la idea de que no recibirá castigo, por lo que se
considera que comportamientos de poca significancia como tirar basura, pintar
24
grafitis en las paredes, insultar o realizar actos de vandalismo, etc., deben ser
reprimidos para impedir que se desarrollen actitudes criminales más graves.
Sin embargo, aunque esta política sea seductora para la represión de la
criminalidad imperante en nuestra sociedad, no es la más adecuada, puesto que
en muchos países en los que se ha aplicado, se han causado graves violaciones a
derechos civiles fundamentales, haciendo más letal el remedio que la enfermedad.
La solución está en combatir las causas que generaron esta condición
extrema de violencia y criminalidad, con las herramientas adecuadas con que se
cuenta, y en un medio de equilibrio entre criminalidad imperante y tolerancia cero,
el Estado debe jugar un rol activo, buscando la excelencia funcional con las
herramientas con las que cuenta, sobre todo desde la plataforma legislativa,
creando leyes que contemplen nuevos tipos penales, acordes con la realidad
social y criminal, pero sobre todo, desarrollando políticas de orden económico
social que afectarían fundamentalmente el problema que aqueja a nuestra
sociedad.
En conclusión, se puede afirmar que las funciones, fines y límites de la
política criminal, deberían obedecer a un diseño que permita establecer y procurar
las condiciones suficientes para el logro de una convivencia humana pacífica, que
de acuerdo a parámetros sociales, resguarde los principios elementales sobre los
cuales se construye un Estado social y democrático de derecho. Se hace
necesario entonces, garantizar el respeto de los derechos humanos, la seguridad,
la justicia, la equidad y el bien común.
De igual manera, se puede establecer que el objeto de la política criminal
también se integra por el funcionamiento de la legislación penal, y cada una de las
instituciones encargadas de la prevención y erradicación del fenómeno criminal,
por lo que el fin último de la política criminal es reducir los índices de delincuencia
hasta niveles tolerables, procurando así seguridad pública
25
2.4. Política criminal y seguridad pública
Por seguridad pública se debe entender la protección que el Estado debe
generar a través de los mecanismos de control penal, y del mantenimiento de la
paz pública, mediante acciones de prevención y represión de ciertas conductas
consideradas antisociales, tipificadas como delitos, que vulneran la convivencia
social, realizando esta función a través de los sistemas de procuración e
impartición de justicia y de los sistemas policiales con que cuente.
Algunos autores como Martínez Garnelo determinan que la seguridad
pública “es el conjunto de actividades, programas, medios y técnicas establecidas
por el Estado, cuyo fin directo e inmediato es el encaminar la diligenciación,
valorativa y evolutiva de estos programas, que representan la regulación, la
prevención y el control del delito”14. La idea principal de esta y otras definiciones
de igual naturaleza, comparten el concepto de resguardar el orden público,
mediante una serie de acciones, programas y cualquier actividad de prevención o
represión que protejan a la sociedad de los actos delictivos, las cuales deben ser
realizadas por el Estado, principalmente a través del control penal.
La seguridad pública se desglosa en varios tipos de seguridad, como por
ejemplo, la seguridad jurídica, la seguridad nacional y la seguridad interna o
interior entre otros. Para fines de la presente investigación, el concepto que
interesa con miras a resguardar la seguridad interna de nuestro país, es la
seguridad interna o del interior, cuyo objetivo fundamental es garantizar el orden y
paz interna de un Estado, salvaguardándolo de amenazas o antagonismos tanto
internos como externos, que atenten contra sus instituciones, vulnerando así su
soberanía, generando violencia, subversión, corrupción, y cualquier otra
disgregación social que pueda alterar las reglas de convivencia social, y las
posibilidades de desarrollo.
14
Martínez Garnelo, Jesús. Seguridad Pública Nacional. Ed. Porrúa, México, 1999,
p. 57
26
También la seguridad interior se refiere a las estrategias y acciones
encaminadas a prevenir cualquier presión o antagonismo, manteniendo el clima de
paz social, cuando se presuman acciones que puedan alterar el orden interno de
un país.
En conclusión lo que busca la seguridad interior, es precisamente la
tranquilidad y paz pública, evitando acciones como el terrorismo, narcoterrorismo,
la violencia en todas sus manifestaciones, asaltos, secuestros, extorsiones, y todo
aquello que atente contra el orden interno de un país, ya sea de origen interno o
externo.
2.5 Política criminal del Estado y legislación
Desde un punto de vista teórico se ha señalado acerca de la existencia de
diferentes tipos de seguridad pública, que como parte de la política social en
general y política criminal en lo específico, aúnan sus esfuerzos en el combate
contra la criminalidad, persiguiendo el fin último que es el logro de la convivencia
pacífica y la paz social, así como el alcance del bien común.
La realidad jurídica presenta diferentes aristas desde las cuales puede
estudiarse y analizarse a profundidad, realidades que los juristas han analizado
teóricamente, pero que desde la perspectiva de una praxis cotidiana, los fiscales,
los jueces, la policía, el Congreso de la República, y la sociedad en su conjunto,
deben aplicar continuamente. Es así como el estudio del Derecho puede
analizarse en su creación, su elaboración, su aplicación, su conocimiento y su
enseñanza.
En cuanto al primer campo de estudio de la realidad jurídica, que se refiere
a la creación del Derecho, es decir a la creación de normas jurídicas, nos lleva a
consideraciones de política jurídica, inmerso dentro del estudio de la política social
y criminal, específicamente en relación con la creación de normas penales, puesto
27
que la misión de la legislación jurídico penal, en cierto sentido tiene a un fin
práctico de la política criminal, que es la prevención. Obviamente si el
comportamiento desviado o negativo se realiza, la consecuencia jurídica contenida
en la norma, debe aplicarse ineludiblemente, de ahí el carácter práctico-
instrumental de las normas penales.
La sanción penal, tanto en la norma como en su aplicación concreta, debe
proteger los bienes socialmente relevantes, decididos de manera igualitaria por
todos los componentes del conjunto social. Se configura así, la función protectora
de la norma punitiva, en reguardo del orden social establecido.
Nuestra realidad social actual, agobiada por la criminalidad imperante, el
creciente aumento de la violencia, y la estructuración de grupos criminales
organizados que actúan de formas nuevas hasta hace algunos pocos años
insospechadas, ha hecho necesaria la actualización y la renovación de la
legislación en materia de seguridad pública, específicamente en lo relacionado al
fenómeno criminal. De esa cuenta, como parte de la política criminal de los
Estados, actualmente se realizan esfuerzos conjuntos entre los países, con el fin
de establecer igualmente nuevas formas de combate contra la criminalidad,
originándose dicha preocupación desde las más altas instituciones, como por
ejemplo el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que ha dictado normas
de orden internacional que a su vez, al ser ratificadas por los países miembros,
obligan a éstos a dictar internamente sus propias normas con miras a disminuir en
lo posible los efectos nocivos de la delincuencia, actualmente en su forma
estructural y organizada.
Se concluye entonces, que nuestra sociedad actual en Guatemala, al sufrir
los embates de la criminalidad, ha tenido que recurrir al uso de mecanismos cada
vez más especializados, con el fin de cumplir no sólo con la potestad sino con el
atributo de soberanía expresado en el iuspuniendi, y ejercer el control social que
tiene como obligación el Estado, para la protección de sus ciudadanos, y
28
restablecer en lo posible, el orden social que en determinado momento puede ser
alterado por las conductas antisociales.
Ha tenido que trazarse una política criminal más combativa, no sólo en lo
operativo, sino en lo jurídico, con la creación de leyes acordes a la realidad social
contemporánea, y es aquí donde se justifica el surgimiento de leyes como la Ley
contra el lavado de Dinero u otros activos, Ley contra el Femicidio, Ley contra la
Corrupción, Ley del fortalecimiento de la persecución penal, Ley de Extinción de
Dominio, Ley de equipos terminales móviles, y el objeto de nuestro estudio la Ley
contra la Delincuencia Organizada, instrumentos jurídicos que llevan como
finalidad la protección de la vida, la seguridad y la integridad de la persona, en un
ambiente de convivencia y paz social, en el que se haga realidad el goce y disfrute
de los derechos y garantías constitucionales tendientes al logro del fin último que
es el bienestar en el seno de la sociedad, también identificado como bien común.
Sin embargo, también es criticable el hecho de que los esfuerzos más
pujantes se realicen sólo en la parte más visible del problema social que nos
aqueja, es decir el fenómeno criminal, y se han relegado otros mecanismos de
control social, que conjuntamente con una política social debidamente coordinada,
concurrirían a la solución del grave problema social, incidiendo positivamente en el
problema de fondo, puesto que los males que nos aquejan tienen su origen en el
desequilibrio social y la falta de valores morales y espirituales.
29
CAPÍTULO III
3. Criminalidad organizada
El delito es una conducta que la sociedad considera contraria a sus valores,
y por esa razón la reprime imponiendo una sanción que inflija un dolor o constituya
una pérdida importante desde el punto de vista material o moral para el individuo
que ha transgredido la norma y que debe ser castigado, y de conformidad con las
modernas teorías acerca de la pena, debe tender a su readaptación y
rehabilitación.
El fenómeno de la globalización y la facilidad de comunicación entre los
países a nivel internacional, ha traído no sólo desarrollo económico y social, pero
también la delincuencia ha evolucionado rápidamente, adaptándose a los
mercados ilícitos y a las nuevas estructuras fruto de esa globalización, y en medio
de una sociedad que se desarrolla vertiginosamente, los grupos organizados
delincuenciales también han cambiado sus estrategias para evitar su
desarticulación.
Por ello en febrero del 2010, el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas observó con preocupación las graves amenazas que el tráfico de drogas y
la delincuencia organizada transnacional plantean en algunos casos para la
seguridad internacional en diferentes regiones del mundo, e invitó al Secretario
General a que considere la posibilidad de incorporar esas amenazas como factor
en las estrategias de prevención y análisis de conflictos, y en la evaluación y
planificación integradas de las misiones.
Por ello, desarrollar una estrategia que luche eficazmente contra la
delincuencia organizada transnacional, se ha constituido en un asunto que reviste
prioridad a nivel internacional.
30
3.1.El crimen organizado como fenómeno no convencional
La delincuencia común se centra en conductas prohibidas que importan la
comisión de delitos de corte patrimonial individual o a veces colectivo, delitos
contra la libertad de la persona, delitos contra la libertad sexual, delitos de
falsificación, o aquellos contra la vida y salud de las personas, entre muchos otros.
La política criminal estatal tiene ya un marco de actuación y respuesta a dicho
fenómeno. Sin embargo, con el desarrollo de las sociedades han evolucionado las
formas delictivas y han aparecido nuevas formas de delinquir, entre ellos el tráfico
ilícito de drogas a nivel transnacional, el terrorismo, el narcoterrorismo, el
blanqueo de capitales, la corrupción, el tráfico de personas, el delito financiero, el
delito informático, entre otras.
Muchas de estas conductas, sino todas, evolucionan en su género y
avanzan de manera sorprendente frente a las formas comunes de represión; pero
además, se agrupan o perfeccionan, es decir, se organizan a fin de evitar su
detección, para actuar con impunidad, ampliando sus espacios o captando
sectores importantes de control penal e incluso captando personajes políticos y
hasta sectores públicos.
En ese orden de ideas, el crimen organizado aparece como un fenómeno
delictivo especial, de naturaleza no convencional. El Derecho interno resulta
insuficiente para afrontarlo y las políticas que se aplican pueden resultar tardías o
insuficientes. Este fenómeno no convencional del crimen organizado ha
traspasado en los últimos años, las fronteras y los mares para ampliar sus
horizontes y a la vez lograr impunidad o legitimar sus acciones delictivas. Zúñiga
Rodríguez afirma con certeza que la asociación criminal debe ser analizada a la
luz de una nueva “macrocriminalidad”, pues “actúa realizando acciones de amplio
espectro, donde los sujetos activos suelen ser grandes organizaciones criminales,
31
los bienes jurídicos plurales (de índole colectivo e individual) y las víctimas son
prácticamente indeterminadas”15.
3.2. Definición
En general se ha intentado definir a la criminalidad organizada o crimen
organizado, a través de las siguientes características:
a) Actividades realizadas por grupos estructurados.
b) Comisión de lo que en algunas legislaciones se denominan crímenes serios
(seriouscrimes).
c) La utilización de los delitos serios o graves como un medio para la obtención de
ganancias y/o para obtener influencia política.16
De la enumeración de esas características, y en cuanto se refiere a ciertos
tipos delictivos como el contrabando internacional de armas, la trata de personas,
el lavado de dinero, y otros de índole similar, aparece la necesaria obtención de un
beneficio económico de la actividad ilegal desarrollada. Estos beneficios
económicos representan importantes sumas de dinero que ingresan a la actividad
delictiva organizada, la cual debe reciclarlos a fin de poder continuar con su propia
actividad, u otras actividades igualmente delictivas que complementen a las
primeras, y que permitan el incremento de unas u otras. Aparte de ello, también
dichos beneficios económicos serán inyectados a actividades lícitas que permitan
la integración de la organización criminal dentro de la economía de los países, y
que en muchos casos le sirve de pantalla o fachada a las actividades ilícitas que
desarrollan.
De esa cuenta, resulta insuficiente definir al crimen organizado, si sólo se
toma en cuenta las tres anteriores características, se hace necesario integrar el
concepto con las siguientes:
15
Zúñiga Rodríguez, Laura. Redes internacionales y criminalidad: a propósito del modelo de participación en organización criminal. Ed. Colex, Madrid, 2002, p. 51
16Bassiuni-Vetere.Organized crime: A compilation of United Nations Documents
1975-1998. New York, 1998.
32
a) Continuidad de la organización.
b) La estructura debe responder a jerarquías perfectamente delimitadas y con la
consiguiente división de tareas a priori.
c) La estructura debe responder a criterios empresariales.
d) En cuanto a la finalidad perseguida, se debería incluir además el propósito de
ejercer influencia sobre la sociedad en general, los medios de comunicación y la
estructura política de los países.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, llamada Convención de Palermo, indica en su Artículo 2. a), que se
entiende por “grupo delictivo organizado” aquel grupo estructurado de tres o más
personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el
propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la
presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico u otro beneficio de orden material.
Esta definición destaca los siguientes elementos:
a) El carácter estructurado u organizado del grupo o asociación.
b) La permanencia del mismo.
c) La comisión de infracciones graves.
d) Finalidad económica o material (directa o indirectamente).
Por otro lado, el XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado
en Budapest en septiembre de 1999 se ocupó del tema “Los sistemas de justicia
penal ante el desafío del crimen organizado”, en donde se llegó a definir las
características del crimen organizado con los siguientes datos:
a) La división del trabajo y la disolución de la responsabilidad individual en el seno
de la organización.
b) La intercambiabilidad de los individuos.
c) El secreto.
33
d) La mezcla de actividades legítimas e ilegítimas.
e) La capacidad de neutralizar los esfuerzos de aplicación de la ley (por medio de
la intimidación o la corrupción).
f) La capacidad especial de transferencia de las ganancias.
El Congreso definió el crimen organizado como un tipo de delincuencia que
persigue la obtención de poder y/o lucro a través de una organización fuertemente
estructurada. Con estas características definitorias del crimen organizado el
Derecho Penal se plantea nuevos retos al tratarse de un tipo de criminalidad
compleja donde resultan notas fundamentales: la organización, el fin de obtención
de poder y/o lucro, a través de medios ilícitos generalmente considerados graves.
Estas características de la criminalidad organizada constituyen sólo una
enumeración, no completa y que resulta variable al momento de su aplicación a
cada país en particular, debido a sus características sociales, económicas y
políticas que le son propias. De ello se concluye que resulta difícil establecer un
concepto criminológico de lo que se entiende por criminalidad organizada, cuánto
más uno dogmático, puesto que, como indica el maestro Zaffaroni, constituiría una
“pretensión de asir en un concepto criminológico la dinámica del mercado”17.
3.3. Antecedentes
3.3.1. Antecedentes sociales
El concepto de criminalidad organizada es de trato reciente, pero la
organización como elemento del fenómeno delictivo tiene sus raíces en la
antigüedad, e incluso puede asegurarse que siempre han existido formas de
violación organizada de la ley. Por ejemplo los salteadores de caminos han
existido desde tiempos inmemoriales, al igual que los piratas, y desde el siglo
pasado, aparece la mafia como una forma de delincuencia organizada en Italia,
17
Zaffaroni, Eugenio Raúl. El crimen organizado: Una categorización frustrada. Ed. Leyer, Colección Breviarios de derecho, Bogotá, 1996.
34
por lo que podemos asegurar que el fenómeno delincuencial organizado tiene ya
un buen tiempo de manifestarse en el ámbito criminal.
En cuanto a los antecedentes del concepto moderno de criminalidad
organizada, son variados y complejos los factores que han propiciado su
desarrollo, y entre los más relevantes, cabe señalar los siguientes:
a) Las guerras locales y regionales, partiendo de las dos conflagraciones
mundiales de la primera mitad del Siglo XX, sumada a la de Vietnam y los más
recientes conflictos bélicos fratricidas, como los cruentos y horrendos
enfrentamientos de la ex Yugoslavia y de Rwanda, que han lanzado al mundo
millones de minorías étnicas de refugiados en discontinuidad cultural.
b) La extensión y penetración de las mafias, como ha ocurrido con la yacuza
japonesa, que cuenta con más de cien mil miembros distribuidos en 3,000 grupos
con recursos anuales superiores a 10,000 millones de dólares. Igual ocurre con la
“Cosa Nostra” siciliana, los Carteles Colombianos y mexicanos, los cuales operan
abiertamente con grandes inversiones en el sistema financiero, tales como las
inmobiliarias, grandes empresas, juegos de suerte y azar, tráfico de drogas.
c) El desempleo y la pobreza: La carencia de fuentes de trabajo, la marginalidad y
abandono gubernamental de grandes sectores urbanos y rurales de nuestra
sociedad, especialmente en los continentes africano y Latinoamericano conforman
los grupos que son fácilmente utilizados para formar adeptos al crimen
organizado.
d) La corrupción generalizada: La Doctora Leticia Beatriz Apfelbaun, en una
ponencia sobre la inseguridad ciudadana sostiene: “La corrupción es hija de la
impunidad, que es el género. Se encuentra encarnada desde hace mucho tiempo
en todas las áreas, lo que nos obliga a convivir como hecho cotidiano en una
suerte de “cleptocracia” que apareció y creo raíces abonadas por un exceso de
burocratización. Por la impunidad que muchas veces acompaña este fenómeno,
disminuye el respeto a la ley y fomenta la delincuencia. Este flagelo criminal tiene
un gran poder de infiltración en todos los sectores y penetra el tejido social,
35
involucrando a funcionarios, políticos, gobernantes, empresarios, a través de
sobornos, cohechos, extorsiones que facilitan el tráfico de armas y de drogas, el
blanqueo de capitales, el contrabando, entre otras infracciones punibles.
e) Los medios de comunicación y la revolución informática: La criminalidad
organizada de un fenómeno local se ha convertido en regional e internacional.
Todas las facilidades de comunicación moderna que cuenta con transporte e
instrumentos altamente sofisticado, ha facilitado la expansión del crimen
organizado y han convertido en casi nulo los esfuerzos realizados para prevenirla
y combatirla. Las cifras obtenidas en el campo de los delitos relacionados con
drogas demuestran que el cultivo y producción de sustancias ilícitas se han
multiplicado en varios países de Latinoamérica como México, Bolivia, Perú,
Colombia y Paraguay.
f) La Globalización: consiste en un nuevo paradigma que tiene características
internacionales, en beneficio de los sectores dominantes, según Pedro David,
antes citado, “ la globalización no consiste en la homogenización del mundo
alrededor de parámetros comunes, sino la reconstrucción de espacios signados
como centrales, marginales o grises. Se trataría así de un nuevo tribalismo. El
planeta se organiza en redes idénticas, tanto para las actividades lícitas como
para las ilícitas”. Este modelo permite que la criminalidad organizada pueda
planear y ejecutar delitos como el tráfico de personas, de armas y de drogas, el
terrorismo y la corrupción a través de una extensa y compleja red internacional
que utiliza las ventajas de las innovaciones tecnológicas, de la actividad comercial
y consumismo internacional.
g) Los delitos económicos o de empresas: Si bien es cierto que hay notorias
diferencias entre las organizaciones criminales y las sociedades o personas
jurídicas legalmente establecidas, no puede perderse de vista que tales personas
jurídicas pueden ser utilizadas para cometer delitos. En el ámbito penal por mucho
tiempo se consideró que las sociedades o personas jurídicas no podían ser
sancionadas penalmente porque los elementos del delito, especialmente la
36
culpabilidad, sólo puede endilgarse a personas naturales, no así a entes
colectivos, abstractos; de fricción, carentes de voluntad. Se sostiene que hay
una intercomunicación entre los organismos criminales y las sociedades o
empresas mercantiles, por cuanto se organizan con el mismo modelo funcional
del mundo de los negocios, con fines de lucro, de expansión de sus operaciones y
de reinversión de sus ganancias. Por otra parte, la responsabilidad individual se
invisibiliza a través de entes, como ha ocurrido con sociedades anónimas y
fundaciones lícitamente utilizadas que se han favorecido con la impunidad.
3.3.2. Antecedentes históricos
En cuanto a los antecedentes históricos como ya se indicó anteriormente,
desde tiempos inmemoriales han existido grupos organizados para ejecutar
acciones delictuosas, por lo que en la evolución de la criminalidad o delincuencia
hasta llegar a la concepción de criminalidad organizada tal como se identifica en
nuestros días.
Debido a las características que identifican a la criminalidad organizada,
generalmente se le ha confundido con el término “Mafia”, organización delictiva
que surge en Italia desde el siglo pasado, cuando dueños de las fincas o
propiedades rurales dispusieron armar a personas para que resguardaran dichas
propiedades, y por la cercanía, su conocimiento entre ellos y el disponer de
armamento que les proporcionaban los patronos, empezaron a realizar actividades
ilícitas con fines personales. Esta organización criminal fue creciendo y en los
años veinte y treinta se desarrolló en gran medida en los Estados Unidos de
Norteamérica, donde se dio una lucha constante entre las organizaciones
mafiosas y la policía que poco a poco fue perfeccionando sus métodos y su
organización para hacerles frente en defensa de la sociedad.
En la época inicial de las organizaciones mafiosas en Estados Unidos, la
principal prohibición era el contrabando de alcohol, a lo que se dedicó la mafia, es
decir a su introducción y distribución ilícita. En esa primera etapa, la mafia como
37
organización criminal de origen siciliano no se identificaba con el narcotráfico,
puesto que se sabe que las redes de distribución de drogas realizaban sus
operaciones al margen de las actividades de la mafia siciliana. Actualmente el
término mafia se ha expandido a cualquier organización criminal, y ahora es
empleado como sinónimo de organización criminal en general.
En Italia además, se distingue de la mafia siciliana, otra organización
criminal denominada “Camorra” de origen napolitano, que es distinta de la mafia
en sus orígenes y en la especialización de actividades delictivas que realizan.
Existe además de la mafia y la camorra, de origen italiano, la “Ndrangheta”,
palabra de origen griego empleada para aludir a otro tipo de organización delictiva
que tiene su origen en Calabria. Se tienen así tres especies del género
organización delictiva. Además a éstas hay que agregarle la Cosa Nostra, la que
tuvo su nacimiento dentro de la mafia siciliana, pero que se distingue
organizacionalmente de ella.
A medida que se expandió la mafia y ante el crecimiento de las actividades
relacionadas con el narcotráfico, y debido a las enormes ganancias que se
obtienen, algunas organizaciones mafiosas incursionaron en el tráfico y
distribución de drogas, por lo que se incluyó este nuevo giro en las actividades de
la mafia, aunado a ello, y con el fin de hacer lícito el dinero proveniente de esta
nueva actividad mafiosa, surge la actividad ilícita del blanqueo de capitales o
lavado de dinero u otros activos, puesto que, cualquier organización delictiva en la
medida en que crece y recibe sus ganancias, tiene que recurrir a métodos para
hacer aparecer el dinero mal habido como de lícita procedencia.
Es así como el desarrollo histórico de la organización criminal, concluye en
lo que actualmente se conoce como crimen organizado transnacional, con las
características que le son propias y que lo definen de acuerdo al trasfondo de las
sociedades modernas con todo el avance tecnológico y expansión de mercados
que han abierto novedosas posibilidades para la realización de otras formas de
delinquir por parte del crimen organizado.
38
3.4. Características de la criminalidad organizada
Para los efectos de la aplicación de los principios de racionalidad y
legalidad en el derecho penal, se debe determinar puntualmente las
características que identifican la criminalidad organizada, a efecto de desarrollar
estrategias eficaces y utilizar los medios idóneos en la persecución o investigación
de los delitos que se cometen bajo el abrigo de este tipo de delincuencia, y como
efecto secundario, no considerar que todo delito podría ser crimen organizado, y
como consecuencia evitar el uso innecesario de los métodos o técnicas especiales
de investigación adecuados para el crimen organizado, por lo que es de suma
importancia establecer sus características, partiendo de los conceptos ya
analizados y de opiniones de reconocidos autores penalistas.
3.4.1. Una organización criminal con cúpula de mando.
El crimen organizado, como forma compleja, requiere una organización que
refleja una especial estructura decisional, esto es la cúpula, órgano que desarrolla
las actividades de dirección dentro de la organización criminal, la cual debe tener
como característica el anonimato entre los demás miembros de la organización,
sólo conocida por un número reducido18.
3.4.2. Jerarquía con modelo de estratificación.
El crimen organizado requiere de una definida jerarquía dentro de la
organización, con cierta diferencia y niveles complejos asimilados en su caso a las
formas tradicionales de organización de las empresas de las cuales se toman
aspectos esenciales en su constitución, como lo es la organización funcional de
18
Zúñiga Rodrñiguez, Laura. Op. Cit. P. 54
39
acuerdo a su estructura, y la división de labores a partir de dicha estratificación,
separando así las actividades criminales en diferentes niveles19.
3.4.3. Especialización criminal.
Una característica importante dentro de un verdadero grupo criminal
organizado, es el nivel de especialización que sus integrantes adquieren en cuanto
a los hechos criminales, no son métodos improvisados, sino que adquieren una
verdadera profesionalización en los delitos, según sus destrezas, habilidades y
conocimientos, que es la clave para el éxito de los hechos a ejecutar, puesto que
su eficacia consiste en dejar la menor cantidad de evidencia en los hechos que se
cometen20.
3.4.4. Finalidad permanente de delinquir.
La permanencia de la organización criminal es un aspecto importante para
diferenciarla de los modelos de coautoría, pero además esta característica
responde a lo que se llama programa criminal de la organización, ya que se deben
cometer ciertos delitos para alcanzar fines específicos, no se trata de delitos
cometidos casualmente, sino de una verdadera profesionalización que le da
estructura y permanencia a la organización criminal, y por ende su actividad
criminal se prolonga indefinidamente en el ámbito temporal.
3.4.5. Objetivos de lucro en áreas financieras o en la esfera política.
Un aspecto esencial del crimen organizado, desde el punto de vista
material, es la finalidad de lograr beneficios económicos, respondiendo así a la
dinámica de fines lucrativos, sean estrictamente económicos o ventajas
materiales. La razón de ser de las organizaciones criminales es el afán de amplio
19
Choclán Montalvo, José Antonio. Criminalidad organizada: concepto, la asociación ilícita, problemas de autoría y participación. Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del poder Judicial, Madrid, 2001, p. 245
20Zúñiga Rodríguez, Laura. Op. Cit. P. 54
40
provecho económico, y obtener importantes ganancias de los actos criminales que
ejecutan, que muchas veces son reinvertidas en otras actividades criminales para
obtener aún mayor rendimiento.21
3.4.6. Utilización de una sofisticada logística.
Las organizaciones criminales que funcionan como una estructura
compleja, también requieren el uso de instrumentos de vanguardia, para
garantizar la eficacia en la ejecución delictiva. Es así como los adelantos
tecnológicos, los mercados globales, las nuevas formas de comunicación, son
aprovechadas por el crimen organizado para generar nuevas formas de
delincuencia o para intervenir en el proceso criminal con una mayor efectividad.
3.4.7. Transnacionalidad directa o vínculos internacionales.
Otra característica del crimen organizado es su extensión transnacional,
que se puede concretizar en el establecimiento de otras estructuras de la
organización en diferentes países, según el programa criminal que se tenga, con
miras a obtener mejores resultados de su actividad y para su funcionamiento
adecuado. En otros casos, sólo puede manifestarse esta característica por
relaciones ocasionales con otras estructuras criminales. Esto no quiere decir que
la transnacionalidad sea una característica determinante para identificar a una
organización criminal, ya que esta característica solamente se refiere a su
actuación fuera de las fronteras de un país, y representa un fenómeno
criminológico más grande.22
3.4.8. Niveles de disciplina y distribución de roles.
Un aspecto medular del crimen organizado es su carácter disciplinar, en
este ámbito tiene especial relevancia el nivel de profesionalización y especialidad
21
Caparrós, Fabián J. Criminalidad organizada en el Nuevo Código Penal. Primero problemas de aplicación. Universidad de Salamanca, España, 1997, p. 176
22Choclán Montalvo, José Antonio. Op. Cit. P. 246
41
alcanzado por la estructura criminal. Se determina una cadena de mando que
debe ser obedecida en cuanto a las directrices que emanan de la cúpula decisoria
de la organización, siendo los miembros situados en niveles bajos de la estructura,
fungibles, es decir que pueden ser sustituidos en un determinado momento, y así
se puede diferenciar claramente una estructura del crimen organizado: la
sustitución de miembros, la obediencia y la distribución de roles.23
3.4.9. Capacidad de corrupción y penetración o vinculación con el poder
estatal.
Existe una relación bastante estrecha entre la llamada criminalidad
organizada y el denominado fenómeno del crimen del poder24, es decir el crimen
cometido desde la dimensión del ejercicio del poder político, a tal grado que se
reconoce que la criminalidad mediante el ejercicio de potestades del Estado, es
una forma especial de constitución del crimen organizado, o al menos uno de sus
efectos colaterales.25 Actualmente, las relaciones entre actividades del crimen
organizado y actos de corrupción son evidentes en muchos países.
3.4.10. Sentido de pertenencia a la organización criminal.
Quien pertenece a una organización criminal en la configuración del crimen
organizado debe tener sentido de pertenencia a la estructura criminal, y entonces
su contribución no es ocasional sino que obedece a la estructura de
funcionamiento de la misma, así sea en cuanto a la ejecución de hechos delictivos
en cualquiera de sus fases, o en cuanto a aportes para el mantenimiento y
funcionamiento de la estructura criminal.26
23
Asociación Internacional de Derecho Penal. Carta Informativa No. 2, 1999, p. 91 24
Zúñiga Rodríguez, Laura. Op. Cit. p. 56 25
Cruz Castro, Fernando. Criminalidad organizada. Crónicas Iberoamericanas. Revista penal No. 2, Ed. Praxis. Barcelona, España. 1998, p. 120
26Virgolini, Julio E. S. Crímenes excelentes. Delito de cuello blanco, crimen
organizado y corrupción. Editores del Puerto. Buenos Aires, Argentina, 2004, p. 194
42
3.5. Criminalidad organizada en Guatemala
En cuanto a las causas que dieron origen a la criminalidad organizada en
Guatemala, el Licenciado Julio Rivera Clavería indica que es necesario mencionar
algunos hechos importantes en la historia reciente del país que podrían aportar
alguna explicación al fenómeno criminal en estudio:
a) La guerra civil que se libró en Guatemala durante 36 años evitó que el crimen
organizado pudiera articularse y expandirse en el país, por lo que con el
advenimiento de una era democrática como sistema político y con el final del
conflicto armado, así como con la desestructuración operativa de los grupos
antagónicos que intervinieron en el conflicto, se favorece la criminalidad
organizada.
b) La debilidad del Estado guatemalteco es una realidad innegable, así como la
fragilidad de sus instituciones para ejercer su autoridad y el monopolio de la fuerza
en todo el territorio nacional.
c) Factores externos como el fenómeno de la globalización económica,
tecnológica y de las comunicaciones, hicieron posible la globalización de la
criminalidad, por lo cual surgen nuevos actores, nuevas amenazas y, sobre todo,
se consolida y expande el crimen organizado local y se vincula al transnacional.27
Como se ha indicado anteriormente, las distintas estructuras de
organizaciones criminales, en algunos casos se relacionan entre sí para llevar a
cabo algunos hechos criminales, vínculos que no necesariamente se caracterizan
por su permanencia, sino que son relaciones esporádicas, y se dan muchas veces
en razón de tener intereses en común o a cambio de alguna ganancia económica.
Al igual que otros países en Latinoamérica existe confrontación entre
diversos grupos del crimen organizado, ya sea por nuevos territorios o por nuevos
mercados, lo que trae aparejada el uso de la violencia para lograr esos objetivos.
La situación en Guatemala ha derivado en luchas internas sangrientas por
27Rivera Clavería, Julio. El crimen organizado. Instituto de estudios en seguridad.
Guatemala, 2011, p. 9
43
controlar nuevos territorios o mercados, entre organizaciones criminales locales
con organizaciones criminales de otros países.
Hemos visto que la especialidad en las actividades es una característica
fundamental de las organizaciones criminales, pero en nuestro país muchas veces
dichas especialidades pueden mutar si las circunstancias así lo requieren, por
ejemplo durante algún tiempo pueden dedicarse a los asaltos a instituciones
bancarias, pero luego pueden dedicarse al robo en residencias, o a la extorsión o
el secuestro.
Asimismo las organizaciones criminales tienen la capacidad para infiltrar las
instituciones del Estado con el objeto de logar la impunidad de las acciones que
realizan, y garantizar sus objetivos en función de las ganancias económicas que
les reportan sus actividades ilícitas.
3.5.1. Principales actividades del crimen organizado en Guatemala.
Dentro de las actividades ilícitas realizadas por estructuras del crimen
organizado en Guatemala, sobresalen las siguientes:
a) Narcoactividad.
b) Tráfico ilegal de migrantes y personas.
c) Lavado de dinero u otros activos.
d) Tráfico de armas de fuego de tipo defensivo.
e) Secuestros.
f) Extorsiones.
g) Sicariato.
h) Robo de vehículos.
44
3.5.2. Regulación legal contra el crimen organizado en Guatemala.
3.5.2.1. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada.
Guatemala firmó con fecha 12 de diciembre del año 2000, la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, la cual fue ratificada el 18
de septiembre del 2003, durante el gobierno del Licenciado Alfonso Portillo
Cabrera, habiendo sido aprobada por el Congreso de la República, mediante
decreto número 36-2003 y entró en vigencia como parte de nuestra legislación
nacional en materia de criminalidad organizada en septiembre del año dos mil tres.
.
3.5.2.2. Ley contra la Delincuencia Organizada.
El Congreso de la República de Guatemala, mediante Decreto número 21-
2006, aprobó la Ley contra la Delincuencia Organizada, al adecuarla a la
Convención contra la Delincuencia Organizada y en cumplimiento a los
compromisos adquiridos ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, para
combatir al crimen organizado que es un flagelo que ha colocado a los habitantes
de nuestro país en un estado de indefensión. Dicho Decreto fue declarado de
urgencia nacional con el voto favorable de más de las dos terceras partes del
número total de diputados, y entró en vigencia el 25 de agosto del año 2006. Ha
sido reformada mediante varios decretos pero su estructura y contenido se ha
mantenido de conformidad con la Convención de las Naciones Unidas.
La ley contra la Delincuencia Organizada está conformada por 113
Artículos, dividida en siete títulos, refiriéndose el título I a Disposiciones Generales
tales como el objeto, naturaleza y ámbito de aplicación de la ley, Definiciones,
Delitos de la delincuencia organizada, agravantes especiales y pena accesoria.
El título II se refiere a los medios para investigar grupos delictivos
organizados y delitos de grave impacto social.
45
El título tercero hace referencia a los métodos especiales de investigación
entre los cuales contempla las operaciones encubiertas, entregas vigiladas,
interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación.
El título cuarto norma lo relativo a medidas precautorias, disposiciones
generales con respecto a tales medidas, y el procedimiento para la declaración de
extinción del derecho de propiedad sobre bienes producto de actividades ilícitas
cometidas por grupos delictivos organizados.
El título quinto hace referencia al llamado derecho premial y se refiere a los
colaboradores, las medidas de protección y las penas.
Por último el título sexto se refiere a los medios de impugnación, y el título
séptimo contiene las disposiciones finales.
3.5.2.3. Reglamento para la aplicación de los métodos especiales de
investigación.
Mediante acuerdo gubernativo número 158-2009, el Ministerio de
Gobernación emite el Reglamento para la aplicación de los métodos especiales de
investigación a que se hace referencia en la Ley, desarrollando los mecanismos
para que las instituciones del sector justicia puedan ejercer sus atribuciones en
forma coordinada y eficiente en la prevención, combate, desarticulación y
erradicación de la delincuencia organizada.
En su artículo 1 indica el objeto del Reglamento que es establecer la
estructura orgánica y los procedimientos para la aplicación de los métodos
especiales de investigación, establecidos en la Ley contra la Delincuencia
organizada, Decreto número 21-2006.
El Reglamento para la aplicación de los métodos especiales de
investigación contiene cuatro títulos, y el primero de ellos se refiere a las
Disposiciones Generales, el segundo desarrolla la Estructura orgánica de las
unidades a cargo de los métodos especiales de investigación, el título III establece
los procedimientos para la aplicación de los métodos especiales de investigación,
46
es a saber las operaciones encubiertas, entregas vigiladas e interceptaciones
telefónicas y otros medios de comunicación, y el título IV contiene disposiciones
finales y transitorias.
En síntesis, aunque en Guatemala se cuenta con otros instrumentos legales
específicos para determinados tipos delictivos que podrían cometerse por
organizaciones criminales, éste es en sí el cuerpo legal que regula lo relativo a la
delincuencia organizada.
47
CAPÍTULO IV
MÉTODOS O TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN DE LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA
Es evidente que ante el fenómeno no convencional de la criminalidad
organizada, no se pueden utilizar los medios tradicionales de investigación, es
decir que el Estado debe adecuar el control social formal y refundar su política
criminal, con la creación de cuerpos normativos que sean de aplicación positiva y
específicas para la regulación en cuanto a las nuevas formas de acción de la
criminalidad organizada, tal como ha sido analizado en el capítulo anterior, en que
el Estado de Guatemala, a partir del año dos mil seis comenzó a legislar sobre el
tema de crimen o delincuencia organizada. Debido a las dimensiones y la
peligrosidad y gravedad de éste fenómeno criminal, se debe acudir a medios de
investigación extraordinarios o extremos, los cuales pueden llevar en sí mismos
alguna alteración en los principios del proceso justo, pero siempre con control
judicial y respeto a las garantías fundamentales constitucionalmente establecidas.
Se regula entonces acerca de los métodos o técnicas especiales de investigación
de la delincuencia organizada.
4.1 Definición
Durante muchos siglos de historia, la libertad ha sido reconocida como
derecho inherente a la dignidad de todo ser humano. La revolución francesa, en
que se proclamaron los principios de libertad, igualdad y fraternidad, dio origen a
los Estados independientes, quienes empezaron a incluir en sus Constituciones el
reconocimiento de que todos los seres humanos nacen libres e independientes.
Cuando se habla de Estado de Derecho, se entiende un Estado en el que el
ejercicio del poder está sometido a reglas jurídicas que aseguran las libertades y
48
derechos de los ciudadanos frente al mismo Estado. El poder de éste es limitado,
con el propósito de proteger el conjunto de derechos naturales o fundamentales
que se reconocen a todo hombre por el hecho de ser hombre y porque se trata de
derechos anteriores y superiores al Estado.
El concepto Estado de Derecho, se vincula a la idea que la misión del
Estado es asegurar la libertad de los ciudadanos, es decir, ser un mecanismo de
seguridad que protege tales libertades. Para ello establece normas que los
individuos deben observar o cumplir en su vida social, dividiendo y limitando los
poderes del Estado, de manera que éste se justifique en la medida en que ampara
y hace efectivos los derechos naturales. La protección de los derechos
fundamentales, incluyendo el derecho a la libertad, se puede garantizar en un
Estado de Derecho, cuando existen las instituciones y los instrumentos debidos
para tal efecto.
No obstante, inherente al poder estatal, el poder punitivo se justifica por su
propia existencia, es decir, es una realidad, una necesidad, con la que hay que
contar para el mantenimiento de una convivencia mínimamente pacífica y
organizada. Las perspectivas abolicionistas pertenecen hoy por hoy, al mundo de
las utopías y en todo caso, no pueden plantearse al margen de un determinado
modelo de sociedad y Estado que conocemos en el presente y en el pasado, y
podemos prever en un futuro. No parece desde luego que se pueda prescindir de
esta última instancia de control social formalizado para la prevención y represión
de los ataque más graves a los bienes más importantes de sus respectivos
sistemas de valores.
49
4.2. Principios doctrinarios en la aplicación de los métodos especiales de
investigación
4.2.1. Principio de legalidad
La utilización de métodos o técnicas especiales de investigación de la
criminalidad organizada debe regirse estrictamente a lo preceptuado en la ley, en
este caso debe ser un medio de investigación previsto en la ley, y seguir los
procedimientos legales que se requieren en su aplicación. Esto con el fin de no
violentar garantías constitucionales.
4.2.2. Principio de subsidiariedad
Los métodos o técnicas especiales de investigación de la delincuencia
organizada deben utilizarse únicamente cuando no se pueda obtener una
investigación adecuada del grupo delincuencial organizado con otros medios que
sean menos restrictivos, y por la probabilidad que el sistema ordinario de
investigación no logrará la obtención de la información necesaria.
4.2.3. Principio de proporcionalidad
Los métodos o técnicas especiales de investigación, únicamente pueden
utilizarse para el descubrimiento de actividades delictivas de naturaleza
sumamente grave, taxativamente contemplados en la ley.
4.2.4. Principio de autorización, intervención y control judicial
La utilización de métodos y técnicas especiales de investigación de la
criminalidad organizada debe estar regida desde el comienzo de su utilización por
una autorización judicial, en el que además el órgano judicial contralor de
garantías intervenga directamente en la verificación y control del cumplimiento de
las reglas y procedimientos especiales en cada uno de los métodos especiales.
50
4.3 Métodos especiales de investigación previstos en la Ley contra la
Delincuencia Organizada en Guatemala
4.3.1. Operaciones encubiertas
El Artículo 21 de la Ley contra la Delincuencia Organizada define este
método de investigación especial como aquellas operaciones encubiertas que
realizan agentes encubiertos con la finalidad de obtener información o evidencias
que permitan procesar a las personas que forman parte de grupos delictivos
organizados y su desarticulación, mediante el diseño de estrategias eficaces con
estricto control del Ministerio Público.
Los Agentes Encubiertos que se mencionan en la referida definición son
funcionarios policiales especiales, que pueden asumir transitoriamente identidades
y roles ficticios, actuar de modo secreto y omitir la realización de los
procedimientos normales de su cargo ante la comisión de delitos leves,
exceptuándose de esta licencia de omisión cuando tuvieren conocimiento de la
futura comisión de delitos contra la vida, plagio o secuestro, tortura, lesiones
específicas, graves o gravísimas, delitos de violación y abusos deshonestos, en
cuyo caso deberán ponerlo de inmediato en conocimiento de las autoridades
respectivas para evitar su comisión.
Los agentes encubiertos se encuentran facultados para intervenir en el
tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el
lugar de trabajo o domicilio del imputado o los lugares donde el grupo delictivo
organizado lleve a cabo sus operaciones o transacciones, pero se prohíben
actividades como la provocación de delitos y las operaciones que se hagan fuera
de las acciones y planificación en la fase de investigación. Se prevé en este caso,
si el agente encubierto comete delito por extralimitarse en las actividades
generales a que está autorizado, que sea sancionado con la pena señalada para
el delito cometido, aumentada en una cuarta parte.
51
Este método se aplica únicamente a solicitud del fiscal del Ministerio
Público encargado del caso y bajo su responsabilidad, siendo el Fiscal General de
la República y Jefe del Ministerio Público quien lo autoriza, por un tiempo máximo
de seis meses, renovable cuantas veces sea necesario sin que el plazo total de la
operación exceda de un año.
En la aplicación de las operaciones encubiertas también toma parte el
Ministro de Gobernación como el superior jerárquico responsable de ejercer el
control administrativo sobre el personal que desempeña funciones de agente
encubierto, pero el control de la información e investigación es exclusivo del Fiscal
General de la República y Jefe del Ministerio Público y del agente fiscal encargado
del caso, siendo éste último el responsable de la dirección, desarrollo y
documentación de la operación encubierta.
El Reglamento para la aplicación de este método especial de investigación
también prevé que la información obtenida durante la operación encubierta sea de
carácter estrictamente confidencial, y deberá mantenerse en un expediente
administrativo hasta la primera declaración del imputado. También las
grabaciones, fotografías, videos y cualquier otra forma en que se haya
comprobado la información obtenida, deberán ser enviados al fiscal, quien deberá
resguardarlas con la reserva debida hasta que se incorporen al proceso penal
como evidencias.
4.3.2 Entregas vigiladas
La definición de este método especial de investigación se encuentra en el
Artículo 35 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, y se entiende por entrega
vigilada el método de investigación que permite el transporte y tránsito de remesas
ilícitas o sospechosas, así como de drogas o estupefacientes y otras sustancias,
materiales u objetos prohibidos o de ilícito comercio, que ingresen, circulen o
salgan del país, bajo la estricta vigilancia o seguimiento de las autoridades
52
respectivas. La finalidad de este método es descubrir las vías de tránsito, el modo
de entrada y salida del país, el sistema de distribución y comercialización, la
obtención de elementos probatorios, la identificación y procesamiento de los
organizadores, transportadores, compradores, protectores y demás participes de
las actividades ilegales.
Las entregas vigiladas deberán ser realizadas por un equipo especial
formado por personal de la Policía Nacional Civil, bajo la supervisión y dirección
estricta del Ministerio Público, y serán periódicamente evaluados con métodos
científicos para garantizar su idoneidad en el ejercicio de dichas actividades.
El método especial de entregas vigiladas también se aplica únicamente a
solicitud por escrito del fiscal del Ministerio Público encargado del caso y bajo su
responsabilidad, siendo el Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio
Público el único competente para su autorización, debiendo para el efecto dictar
resolución debidamente fundamentada.
Los agentes encargados de desarrollar la entrega vigilada, deben informar
permanentemente al fiscal del avance de la operación, para que éste pueda
decidir las diligencias procesales pertinentes. Con ese fin, los agentes que
intervengan en la misma, bajo la dirección del fiscal, deberán documentar la
entrega vigilada, mediante grabaciones de voces, utilización de micrófonos,
fotografías, grabaciones de imágenes, u otros métodos técnico-científicos que
permitan garantizar el debido control de la operación, información que deberá ser
puesta a disposición del fiscal del caso en forma inmediata.
Cuando haya concluido la entrega vigilada y tenga como resultado la
incautación de sustancias, bienes u objetos de ilícito comercio, los agentes
encargados de la operación, bajo la dirección del fiscal responsable del caso,
deberán asegurar la cadena de custodia para garantizar que las evidencias
obtenidas llenen los requisitos para ser incorporadas en el proceso.
53
En cualquier momento el Fiscal General dela República y Jefe del Ministerio
Público, puede resolver sobre la finalización de la entrega vigilada, cuando a su
criterio la operación pone en serio peligro la vida o la integridad física de algún
agente encubierto u otras personas ajenas a los actos ilícitos de la organización
criminal, si la operación obstaculiza o impide la comprobación de los ilícitos
investigados, si la operación facilita a los partícipes eludir la acción de la justicia, si
la operación se desvía de su finalidad o se descubre en sus ejecutores abusos,
negligencia, imprudencia o impericia, si han cambiado o desaparecido los
supuestos de hecho que hicieron necesaria la entrega vigilada y si la operación
hubiere violado algún precepto constitucional.
4.3.3 Interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación
El Artículo 48 de la Ley contra la Delincuencia Organizada se refiere a las
interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación al indicar que cuando
sea necesario evitar, interrumpir o investigar la comisión de los delitos regulados
en los Artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de esta misma Ley, podrá
interceptarse, grabarse y reproducirse, con autorización judicial, comunicaciones
orales, escritas, telefónicas, radiotelefónicas, informáticas y similares que utilicen
el espectro electromagnético, así como cualesquiera de otra naturaleza que en el
futuro existan.
Los fiscales del Ministerio Público son los únicos competentes ante el juez
correspondiente, para la solicitud de autorización de la interceptación de
comunicaciones, cuando la situación particular del caso lo haga conveniente.
Dicha solicitud de autorización debe presentarse por escrito ante el juez de orden
penal de la jurisdicción donde se haya cometido, se esté cometiendo o se esté
planificando la comisión de delitos por miembros de grupos delictivos organizados,
y en el caso de que se encuentre en peligro la vida o la libertad personal, los
54
fiscales pueden presentar en forma verbal su solicitud ante el juez competente
quien deberá resolver inmediatamente.
La solicitud que se realice por el Ministerio Público para la utilización de
este método, debe llevar ciertos requisitos muy puntuales que consisten en la
descripción del hecho que se investiga, indicando el o los delitos en que se
encuadran los mismos; números de teléfonos, frecuencias, direcciones
electrónicas, o cualesquiera otros datos que sean útiles para determinar el medio
electrónico o informático que se pretende interceptar para la escucha, grabación o
reproducción de la comunicación respectiva; descripción de las diligencias y
medios de investigación que hasta el momento se hubieren realizado; justificación
del uso de esta medida, fundamentando su necesidad e idoneidad; si se tuvieren,
proporcionar nombres y otros datos que permitan identificar a la persona o
personas que serán afectadas con la medida. El juez competente, si se llenaren
los requisitos en la solicitud, deberá resolver inmediatamente, siendo responsable
por la demora injustificada, además deberá fundamentar su resolución por auto
fundado, conteniendo algunos requisitos especiales, entre ellos cabe mencionar el
plazo por el que autoriza la interceptación que tendrá una duración máxima de
treinta días, pudiendo prorrogarse de conformidad con la ley, y fecha y hora para
audiencia de revisión de un informe que deberá obligatoriamente rendir el fiscal
cada quince días sobre el desarrollo de la actividad de interceptación, grabación y
reproducción de las comunicaciones, para establecer si esta medida cumple con la
finalidad perseguida y si se cumplen con las reglas establecidas legalmente. Si el
fiscal omite presentar dicho informe, o si sus explicaciones no fueren satisfactorias
para el juez, podrán ser motivo suficiente para revocar la autorización y ordenar la
suspensión de la interceptación.
La interceptación, grabación y reproducción de las comunicaciones debe
ser realizado por personal especializado de la Policía Nacional Civil, quienes
55
deben ser periódicamente evaluados con métodos científicos para garantizar su
idoneidad en el ejercicio de dichas actividades.
El Ministerio Público debe organizar las unidades de terminales de
consultas donde se realicen las interceptaciones, grabaciones y reproducciones de
las comunicaciones, de las cuales deberás quedar registro informático y
electrónico para el efectivo control del respeto a las garantías y el apego a la
legalidad de quienes intervengan en ellas.
Los jueces de primera instancia del ramo penal que hayan autorizado el uso
de esta medida, deben acudir a verificar que los procedimientos se estén
desarrollando de conformidad con la Ley y que no se estén realizando
interceptaciones, grabaciones y reproducciones de comunicaciones no
autorizadas, debiendo realizar dicho control en forma personal por lo menos una
vez dentro del periodo autorizado, levantando acta de dicha visita.
El fiscal y sus investigadores deben levantar acta detallada de la
transcripción de las comunicaciones útiles y relevantes para la comprobación o
aportación de evidencias del hecho punible que se investiga, debiendo tomar en
cuenta que cualquier información personal o íntima debe ser excluida del informe
certificado que se aporte como prueba. El Ministerio Público debe conservar los
originales de las transcripciones así como los formatos sin editar que contienen las
voces grabadas, hasta que se solicite la recepción de la primera declaración de la
persona sindicada, momento en el que deberá poner a disposición del juez
competente las actuaciones que obren en su poder. Es importante establecer que
el medio de prueba en este caso, son las grabaciones o resultados directos de las
interceptaciones, y las transcripciones servirán únicamente como guías para una
correcta comprensión de las mismas.
El contenido de las grabaciones realizadas de conformidad con el Artículo
48 de la ley contra la Delincuencia Organizada, sólo tiene validez como medio de
prueba cuando sea el resultado de una interceptación autorizada de conformidad
56
con los procedimientos establecidos. La prueba obtenida con violación de las
formalidades prescritas, o la violación al derecho a la privacidad más allá de lo
establecido por la autorización judicial es ilegal, y hace incurrir en
responsabilidades legales a la persona que las realice.
En el uso de este método, como en los otros ya analizados, quienes
participaren deben guardar reserva sobre el contenido de la información obtenida.
Al finalizar la utilización de este método especial de interceptación, el fiscal lo debe
informar al juez competente a efecto de levantar el acta respectiva.
4.4 Técnicas Especiales de Investigación (TEI) en el Derecho Comparado
4.4.1 Instrumentos jurídicos internacionales
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional prevé que los países suscriptores adopten técnicas especiales de
investigación, y hace referencia a la entrega vigilada, vigilancia electrónica o de
otra índole y las operaciones encubiertas, siempre y cuando sean compatibles con
los principios fundamentales del ordenamiento jurídico interno de cada Estado. El
Artículo 20, numeral 1 prescribe: “Siempre que lo permitan los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará,
dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno,
las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega
vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas
especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las
operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con
objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada”.
Partiendo de ese instrumento jurídico internacional, así como en la doctrina
alrededor del tema y en muchas legislaciones, principalmente de Estados Parte
que han suscrito la Convención, se definen los métodos especiales de
investigación como TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN (por sus
57
siglas TEI), y así es conocido en diferentes cónclaves y talleres que se han
realizado para el análisis, estudio y aplicación de dichas herramientas de
investigación.
El objeto de las TEI en la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional es combatir eficazmente la delincuencia
organizada, pero no se desarrolla en dicha Convención los procedimientos
específicos para la implementación de actividades relacionadas con las Técnicas
Especiales de Investigación, dejando a criterio de cada Estado Parte la adopción
de medidas para su implementación.
La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 introduce y define como
técnica la Entrega Vigilada para drogas y sustancias químicas, contempla la
sustitución de materiales ilícitos, las operaciones internacionales y fija las
finalidades de la técnica.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 2003, en su
Artículo 50 indica “A fin de combatir eficazmente la corrupción, cada Estado
adoptará medidas para el uso de entregas vigiladas, otras técnicas de
investigación, como la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas…”
El Reglamento Modelo CICAD sobre Delitos de Lavado de Activos,
relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros delitos graves, establece en su
Artículo 5 “Para seguir una investigación eficaz contra el lavado de dinero,
actividades delictivas graves y para fines de decomiso, se debe desarrollar y
utilizar técnicas especiales de investigación, tales como la escucha telefónica,
agentes encubiertos, informantes, entrega vigilada y cualquier otra técnica
regulada en la ley interna, en aplicación de las Convenciones Internacionales
relacionadas con la materia”.
58
4.4.2 Legislaciones internas
Derivado de ello muchos países, incluido Guatemala, legislan sobre las
técnicas especiales de investigación, aunque en nuestra Ley contra la
Delincuencia Organizada opta por utilizar el nombre de Métodos Especiales de
Investigación, y hace referencia a las tres principales técnicas aceptadas
internacionalmente, cuales son las operaciones encubiertas, las entregas vigiladas
y las interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación.
Bolivia, Perú, Colombia, El Salvador y Panamá por ejemplo, regulan las
Técnicas Especiales de Investigación dentro de sus respectivos Código
Procesales Penales; Alemania regula las Técnicas Especiales de Investigación en
la Ley contra el Crimen Organizado; Argentina las regula en su Ley contra las
Drogas; España contempla las TEI en su Ley de Enjuiciamiento Criminal; y México
regula los procedimientos para la aplicación de las TEI en el Código Federal de
Procedimientos Penales y en la Ley Federal contra el Crimen Organizado.
4.5 Propuesta para la utilización óptima de los métodos o técnicas
especiales de investigación contra la delincuencia organizada
Es innegable la realidad evolutiva de la criminalidad, y en especial la
conformación del crimen organizado que cada vez más abarca ámbitos
transfronterizos en cuanto al territorio, y en cuanto a la ilicitud de sus actividades el
surgimiento de nuevas formas de criminalidad, cada vez más contundentes y más
violentas, cuanto más importantes sean las ganancias, enriquecimiento económico
o influencia que se pretenda alcanzar.
En ese orden de ideas, también es innegable la inefectiva persecución del
crimen organizado por parte de los entes encargados de la misma, si continúan
utilizando las mismas herramientas que utilizan para combatir la delincuencia
común, por lo que se ha hecho necesario como hemos visto, la implementación de
métodos o técnicas especiales de investigación para suprimir o por lo menos
disminuir las actividades ilícitas de la criminalidad organizada.
59
En virtud de ello, se hace un análisis de algunas circunstancias
relacionadas a su aplicación, proponiendo algunas soluciones para su utilización
eficaz en contra del fenómeno criminal organizado, para no vulnerar derechos
fundamentales contemplados en la norma suprema, y cumplir con los principios de
legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad y de control jurisdiccional que deben
revestir las técnicas especiales de investigación.
4.5.1. Operaciones encubiertas: El método de operaciones encubiertas se
encuentra regulado en la Ley contra la Delincuencia Organizada, y es importante
recordar que son las operaciones que realizan agentes encubiertos dentro del
marco de grupos delictivos organizados. Sin embargo, se ha hecho del
conocimiento público, que esa herramienta, que debería ser utilizada para la
desarticulación de estructuras del crimen organizado, se ha estado utilizando, sin
la autorización ni el control establecido en la ley, en la investigación de delitos del
orden común, como por ejemplo la extorsión, y no precisamente cometida por
grupos organizados sino por sujetos que aparentemente actúan aisladamente. Los
medios de comunicación han hecho evidente, que para lograr la captura de los
extorsionistas, la Policía realiza un seguimiento, prepara un paquete que simula el
pago de extorsión y procede a la vigilancia de la entrega, pero sin la autorización
ni el control del fiscal encargado del caso, tal como lo prescribe la norma
respectiva, por lo que atenta así contra el debido proceso y el principio de
legalidad.
Para que la investigación y la presentación del caso ante los tribunales de
justicia sea efectiva, y para que no se concluya con una sentencia absolutoria por
las ilegalidades en el uso de dicha técnica de investigación, se propone que
siempre se requiera la autorización para la utilización de dicho método,
implementando un mecanismo ágil por parte del Ministerio Público para su
autorización, y siempre y cuando se realice dentro del marco de la criminalidad
60
organizada, como por ejemplo, luego de haber establecido que se trata del delito
de obstrucción extorsiva de tránsito y no de una extorsión aislada.
Asimismo será de mucho beneficio si a los Agentes Encubiertos, a los
cuales la ley se refiere como funcionarios policiales especiales, se les capacite no
sólo en la especialización técnica sino en el conocimiento de derechos
fundamentales para no vulnerar los mismos en su actividad investigadora especial.
4.5.2. Entregas vigiladas: En cuanto a la aplicación de este método de
investigación, se evidencia su utilidad para combatir el tráfico de drogas
principalmente, por lo que no se advierten dificultades prácticas, pero de igual
manera que con las operaciones encubiertas, se sugiere solicitar siempre la
autorización respectiva por parte del Fiscal General y Jefe del Ministerio Público, a
fin de sustentar legalmente los casos que son presentados ante los tribunales de
justicia, y obtener una sentencia condenatoria ajustada a derecho.
De igual manera, se sugiere la capacitación constante de los agentes
especiales policiales que deberán desarrollar las actividades investigativas, puesto
que se requiere no sólo de especialidad comprobada, sino de garantía de
idoneidad en su actividad, pues como también es del conocimiento público,
muchas veces funcionarios policiales se han visto involucrados en las estructuras
del crimen organizado.
Deberán ser fortalecidos con conocimientos especiales en cuanto a los
derechos fundamentales, para no vulnerar los mismos en la realización y
aplicación de esta técnica especial de investigación.
4.5.3. Interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación: De
conformidad con la Ley contra la Delincuencia Organizada, su utilización requiere
de autorización judicial, en tanto que la interceptación, grabación y reproducción
de las comunicaciones será realizada por personal especializado de la Policía
Nacional Civil.
61
Esta es una herramienta de índole muy especial, puesto que incide
directamente en derechos fundamentales de los individuos, y conlleva
necesariamente una actividad intrusiva en la intimidad de comunicación, por lo que
debe utilizarse exclusivamente en los casos en que existan indicios graves de la
comisión o preparación de un delito, el cual debe estar previsto taxativamente en
la ley. No debería ordenarse la interceptación de comunicación si no se demuestra
que es necesaria para los fines de la investigación.
Se ha sabido en la práctica o quehacer cotidiano del derecho, que a
algunos Abogados encargados de la defensa de personas relacionadas con el
delito de lavado de dinero u otros activos, se les ha intervenido su teléfono,
posiblemente con el objeto de establecer el contenido de la comunicación que
pueda sostener con su defendido, lo cual atenta gravemente contra derechos
fundamentales contenidos en la Constitución Política de la República,
principalmente en cuanto al secreto de las comunicaciones telefónicas,
radiofónicas, cablegráficas y otros productos de la tecnología moderna,
garantizado en el Artículo 24 de la ley suprema. Este derecho forma parte de los
derechos humanos que protegen la intimidad de la persona, la cual es un derecho
personalísimo que permite sustraer a las personas de la publicidad o de otras
turbaciones a su vida privada.28
Se sugiere implementar en la Ley contra la Delincuencia Organizada la
prohibición de autorizar interceptación de comunicaciones telefónicas de
abogados, profesionales o ministros de culto que tengan el deber de guardar el
secreto profesional, exceptuándose por supuesto, cuando existan hechos
debidamente fundamentados, que permitan suponer que el Abogado, profesional o
ministro de culto presta alguna clase de cooperación para la comisión de algún
delito.
Asimismo es necesario legislar acerca de hacer efectiva una indemnización,
cuando se intercepte alguna comunicación de terceras personas no relacionadas
28Gaceta No. 84, Expediente 2622-2006. Fecha de sentencia: 26 de abril del 2007.
Corte de Constitucionalidad de Guatemala.
62
directamente con una estructura del crimen organizado, cuya intimidad haya sido
violada, y que por lo tanto, no existan en su contra evidencias relacionadas con la
comisión de algún ilícito.
Se sugiere igualmente una capacitación constante de los encargados
operativos de las escuchas telefónicas por su carácter de especialización, pero
sobre todo, para el conocimiento y efectivo respeto de los derechos fundamentales
contenidos en la norma constitucional, no digamos en cuanto a la formación ética
para guardar la discreción y el secreto profesional de lo escuchado en el desarrollo
de esta técnica especial de investigación.
En general, debido a la idiosincrasia de nuestros pueblos en Latinoamérica,
y debido a la falta de credibilidad en las instituciones, principalmente relacionadas
con la investigación y persecución penal, existe la necesidad urgente de
capacitación sustancial y permanente sobre el contenido, utilización, aplicación y
beneficios de las Técnicas Especiales de Investigación para evitar abusos o uso
indebido, reducir posibilidades de corrupción, reducir el tiempo para autorizar,
preparar y coordinar las operaciones, reducir riesgos al mínimo, y como fin
fundamental, proteger a la sociedad en general, no sólo contra los embates de la
delincuencia común, de la criminalidad organizada, sino velar por el efectivo uso,
goce y disfrute de los derechos humanos fundamentales contenidos en la
Constitución Política de la República de Guatemala..
63
CONCLUSIONES
1. El Derecho Penal, como modalidad del control social institucional o formal,
se activa cuando los mecanismos del control social informal han fracasado
en sus fines. Cuando el conflicto es de tal magnitud que afecta gravemente
el orden social o la convivencia humana, no puede quedar su solución a
merced de los mecanismos de control informal, por lo que el Estado debe
intervenir a través de la llamada justicia penal, y lo hace sometiéndose a
normas de actuación escrupulosamente diseñadas para asegurar la
objetividad de su intervención y el debido respeto a las garantías de las
personas involucradas en el conflicto.
2. También con el aumento de la criminalidad que actualmente aqueja a
nuestra sociedad, se hace imprescindible retomar el control social
representado por las instituciones familia, trabajo, escuela, grupos
religiosos, grupos deportivos, medios de comunicación, ya que aunque
parezca difuso o indirecto, y aunque sus fines sean distintos al control
social directo, vale la pena considerar que efectivamente las instituciones
que ejercen este control, de alguna manera ejercen influencia en grupos
sociales considerables, por lo que actuando en forma coordinada y
sistemática, y en congruencia con las normas jurídicas establecidas,
pueden rescatar el orden social y jurídico fracturado, y evitar en alguna
medida el aumento de la delincuencia y el comportamiento desviado o
negativo.
3. Nuestra sociedad actual en Guatemala, al sufrir los embates de la
criminalidad, ha tenido que recurrir al uso de mecanismos cada vez más
especializados, con el fin de cumplir no sólo con la potestad sino con el
atributo de soberanía expresado en el iuspuniendi, y ejercer el control social
64
que tiene como obligación el Estado, para la protección de sus ciudadanos, y
restablecer en lo posible, el orden social que en determinado momento, pudo
haber sido alterado por las conductas antisociales.
4. El crimen organizado aparece como un fenómeno delictivo especial, de
naturaleza no convencional. El Derecho interno resulta insuficiente para
afrontarlo y las políticas que se aplican pueden resultar tardías o
insuficientes. Este fenómeno no convencional del crimen organizado ha
traspasado en los últimos años, las fronteras y los mares para ampliar sus
horizontes y a la vez lograr impunidad o legitimar sus acciones delictivas, por
lo que a raíz de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, en nuestro país actualmente existen instrumentos
jurídicos que regulan lo concerniente al tema del crimen organizado.
5. En la lucha contra el fenómeno no convencional de la criminalidad
organizada, no se pueden utilizar los medios tradicionales de investigación,
es decir que el Estado debe adecuar el control social formal y refundar su
política criminal, con la creación de cuerpos normativos que sean de
aplicación positiva y específicas para la regulación en cuanto a las nuevas
formas de acción de la criminalidad organizada, debiendo acudir a medios de
investigación extraordinarios o extremos, bajo control judicial y respeto a las
garantías fundamentales constitucionalmente establecidas.
6. Existe la necesidad urgente de capacitación sustancial y permanente sobre el
contenido, utilización, aplicación y beneficios de las Técnicas Especiales de
Investigación, a fin de proteger a la sociedad en general, no sólo contra los
embates de la delincuencia común, de la criminalidad organizada, sino velar
por el efectivo uso, goce y disfrute de los derechos humanos fundamentales
contenidos en la Constitución Política de la República de Guatemala.
65
RECOMENDACIONES
1. La lucha contra el crimen organizado en un mundo globalizado no puede
pretender responder simplemente con la legislación penal. La base social que
genera las distintas formas de tráficos ilícitos, consistente en el aumento de
las desigualdades de las últimas décadas, la insolidaridad y el afán
desmedido de riquezas, tiene que ser abordada con múltiples políticas a nivel
general.
2. Que el Estado fortalezca las Instituciones de justicia, principalmente aquellas
relacionadas con la investigación criminal, para que pueda cumplir a
cabalidad con el mandato constitucional de proporcionar seguridad pública,
en ejercicio del poder del cual se encuentra investido de dictar normas y
hacerlas cumplir.
3. Que los órganos que representan a los operadores de justicia desarrollen
medidas de capacitación, supervisión y aplicación para garantizar el uso
eficaz de los métodos especiales de investigación contra el crimen
organizado, de conformidad con las normas internas e internacionales, sin
violentar derechos de rango constitucional.
4. Que el Estado adquiera un verdadero compromiso para diseñar un programa
integral de Política Criminal, realizando un estudio científico de las distintas
formas de criminalidad organizada, para realizar planteamientos apropiados
de prevención según sus particulares características.
66
5. Como medida de prevención general positiva, el sistema penal como
subsistema social debe encaminarse a desempeñar funcionalmente su papel
en la organización de la confianza del público en las instituciones.
6. Reforzar la justicia social en un proyecto de Estado que ofrezca estabilidad
laboral, salud, educación, calidad de vida, sin privilegios y con igualdad para
todos.
67
BIBLIOGRAFÍA
ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL. CartaInformativa No. 2, 1999. BASSIUNI-VETERE.Organized crime: A compilation of United Nations
Documents 1975-1998. New York, 1998. BUSTOS RAMÍREZ, Juan y Hernán HormazábalMalarée. Lecciones de Derecho
Penal. Tomo I. Ed. Trotta. Madrid, España, 1997. CAPARROS, Fabián J. Criminalidad Organizada en el Nuevo Código Penal. Problemas de aplicación. Universidad de Salamanca, España, 1997. CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl y Raúl Carrancá y Rivas. Derecho Penal Mexicano. Ed. Porrúa, México, 2001. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Criminalidad Organizada: concepto, la asociación ilícita, problemas de autoría y participación. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, España, 2001. CRUZ CASTRO, Fernando. Criminalidad Organizada. Crónicas Iberoamericanas. Revista Penal No. 2, Ed. Praxis, Barcelona, España, 1998. DE MATA VELA, José Francisco y Héctor Aníbal De León Velasco. Derecho Penal Guatemalteco. Ed. Llerena, Guatemala, 1996. DÍAZ ARANDA, Enrique. Derecho Penal. Ed. Porrúa y UNAM, México, 2003. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Edición Traducida por José Luis Manzanares Samaniego, Ed. Comares- Granada, 1993. JIMENEZ DE ASÚA, Luis. Lecciones de Derecho Penal. Ed. Oxford, México,
1999.
68
MARTINEZ GARNELO, Jesús. Seguridad Pública Nacional. Ed Porrúa, México, 1999.
MEZGER, EDMUNDO. Tratado de Derecho Penal. Trad. Por José Arturo Rodríguez Muñoz. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, España. 1946.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, parte general. Barcelona, España, 1990. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal parte general. Valencia, España:
Ed. Tiran Lo Blanch, 1999. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Colombia. Ed. Temis, 1999. RIVERA CLAVERÍA, Julio. El crimen Organizado. Instituto de Estudios en Seguridad. Guatemala, 2001. VIRGOLINI, Julio E. S. Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen
organizado y corrupción. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2004. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El crimen organizado: una categorización
frustrada. Ed. Leyer, Colección Breviarios de Derecho, Bogotá, Colombia, 1996.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Ed. Sociedad Anónima,
Editora Comercial, Industrial y Financiera. Argentina, 1998. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad Organizada y Sistema del Derecho
Penal. Contribución a la determinación del injusto de organización criminal. Ed. Comares, Granada, España, 2009.
69
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Redes Internacionales y Criminalidad: a propósito del modelo de participación en organización criminal en el Derecho Penal ante la globalización. Ed. Cólex, Madrid, España, 2002.
LEGISLACIÓN Constitución Política de la República de Guatemala. Asamblea Nacional
Constituyente, 1986. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, Asamblea General de las Naciones Unidas, 15 de noviembre del 2000.
Gaceta número 84, Expediente 2622-2006, Sentencia 26 de abril 2007, Guatemala, Corte de Constitucionalidad. Ley contra la Delincuencia Organizada, Decreto 21-2006 del Congreso de la
República de Guatemala. Ley del Fortalecimiento de la Persecución Penal. Decreto 17-2009 del Congreso de la República de Guatemala. Reglamento para la aplicación de los Métodos Especiales de Investigación. Acuerdo Gubernativo No. 158-2009 del Ministerio de Gobernación.
top related