gian piero turchi - el alcance cultural de la mediación. derecho, mediación y paradigmas de...

EL ALCANCE CULTURAL DE LA MEDIACIÓN. DERECHO, MEDIACIÓN Y PARADIGMAS DE

JUSTICIA

Prof. Gian Piero Turchi30/11/2015

LA MEDIACIÓN COMO INSTRUMENTO OPERATIVOLECCIONES DE

“REFERENCIAS TEORICO-EPISTEMOLÓGICAS DE LA

MEDIACIÓN”

Prof. Gian Piero Turchi

Año académico 2015-2016

INTRODUCCIÓNMediación (et.): Mediatio – onis Mediar

“estar en el medio, interponerse, mantenerse en una posición intermedia”

Proceso para gestionar el conflicto

Variadas y numerosas definiciones1. La mediación como capacidad;2. La mediación carece de

fundamento.

Exigencia: Explicitar cuál es el fundamento de la mediación.

INTERACCIÓN

InteracciónCOMUNIDAD

ProcedimientoJudicial

1. Poder generador

Incertidumbre (Heisenberg, 1927)

La realidad se construye por medio de la interacción

¿Cómo se puede gestionar la incertidumbre?

LA GESTIÓN DE LA INTERACCIÓN/INCERTIDUMBRE

Nivel 1

REGLAS DEL

LENGUAJE

Nivel 2

CODIFICACIÓNDE LAS

REGLAS

Nivel 3

ESTABLECER LAS REGLAS

JUSTAS

Por ejemplo: poner nombres a las cosas (!)

Nace el Derecho y las reglas son insertadas en los Códigos (!)ASPECTOS CRÍTICOS

Nace la Justicia que nos permite definir cuáles son las reglas justas (!)

EFECTOS:1.Administrar la justicia (es lo mismo que gestionar las reglas INCERTIDUMBRE);2.Ineficiencia de la administración de la justicia.

1. Es posible tanto el respeto como la violación de las reglas (generadora de la incertidumbre).

2. Aplicación post hoc

3. Ausencia de transferencia de competencias de gestión de la incertidumbre (a las partes/a la Comunidad).

LA MEDIACIÓN …

REFLEXIÓN SOBRE LA REGLA

LA CUESTIÓN DE LA EFICIENCIA

Elementos sobre los cuales se fundamenta la mediación como alternativa e independiente del sistema legal, y que nos permite pensarla dentro de una disciplina diferente de otras (como por ejemplo la Psicología o el Derecho).

¿CUÁL ES EL ROL DEL MEDIADOR?

Interviene sobre las características de las personas.

… para construir un “nivel 4” de gestión de las Interacciones/ incertidumbre (!)

Interviene después quela regla ha sido violada.

Experto en reglas del lenguaje: el mediador gobierna las reglas y su formación;

No es experto en los contenidos (tanto es así que no propone soluciones) y promueve la generación de reglas compartidas por las partes;

Pone la atención en el uso de la regla como configuración, en consecuencia sobre la gestión de la incertidumbre de la relación/interacción y no sobre el respeto/violación de la regla.

EL MEDIADOR COMO…

El mediador da a las partes la oportunidad de definir/construir una regla común y compartida, lo que les permite gestionar la incertidumbre de la relación/interacción (anticipación del conflicto).

MEDIACIÓN

INSTRUMENTO OPERATIVO

‘VOLANTE’ PARA UN GIRO DE CARÁCTER CULTURAL

Que atraviese la administración de la justicia desde un paradigma de tipo “sancionatorio” a

un paradigma de tipo “restaurativo”

Administración de justicia

Entendida como el modo en el cual las personas entienden administrar la justicia,

referencia cognoscitiva adoptada en la gestión de la justicia, en la formulación de las

expectativas y de las solicitudes(no atañe sólo a los tribunales, sino a la

comunidad civil)

Referencia cognoscitiva

El paradigma sancionatorio y el restaurativo configuran modos de gestión de los conflictos o controversias que descienden de asunciones

cognoscitivas describibles en términos antinómicos

(o sea que definen modalidades de proceder alternativas entre ellas)

11

Paradigmas de Justicia

Justicia Sancionatoria

SanciónRespecto de un orden violado

Mecanismo de la sanciónSe interviene sobre el conflicto o controversia para restablecer una

condición inicial que ha sido violada sin considerar a las partes como recurso

Juez autor del resultadoEl éxito de la resolución esta dado por la correcta aplicación de la norma (sea

ésta una ley o un reglamento)

Justicia Restaurativa

Responsabilidad La víctima, el reo, la comunidad están

llamados a gestionar el conflicto/controversia

ProcesosLo que es restablecido es la osibilidad

que las partes asuman sobre sí la responsabilidad de la violación

ocurrida

Partes autoras del resultadoEl buen resultado está dado por el concurso de todas las partesen el gobierno de la gestión autónoma

12

Paradigmas de Justicia

Justicia Sancionatoria

PROCESO DE DELEGACIÓN Las partes delegan en un “juez” que a

su vez delega en la norma

Focusindividualizar la causa e individualizar la

sanción que permita restablecer el orden violado

Castigar al culpable

Justicia Restaurativa

ASUNCIÓN DE RESPONSABILIDADLas partes participan en el proceso de gestión del conflicto generado y de sus

consecuencias

Focus Reparación (que no excluye la sanción)

entendida no como proceso unidireccional realizado por el reo sino

que involucra a todas las partes vinculadas

Construcción de cohesión social

Paradigma sancionatorioDefinición de una realidad como propria y exclusiva:

CONFLICTOPROCESO DE DELEGACIÓN SANCIÓN

No se modifican los roles durante el recorridoMantenimiento del conflicto

Nadie encuentra satisfacción respecto de las propias exigencias

Las responsabilidades se mantienen porque se mantienen las consecuencias

Justicia Restaurativa

Todas las partes implicadas en el conflicto o controversia son consideradas recursos y en

consecuencia llamadas a gestionar el conflicto o controversia mismos

Asunción: responsabilidad en la generación del conflicto,

así como en la composición y en el mantenimiento de la resolución

Cambios socialesy

Solicitudes provenientes de la comunidad local

Aspectos críticos (organizativos y gestionales)que encuentran los servicios de justicia y los servicios de control del territorio en el dirimir situaciones conflictivas ( sobre cuya reglamentación inciden no sólo las normas sino las elecciones individuales)

Necesidad de experimentar estrategias otras con respecto a aquellas consolidadas, que permitan generar el involucramiento de toda la comunidad

MEDIACIÓNRol electivo en cuanto instrumento operativo específicamente dedicado a la generación de la interaccion entre las partes en conflicto o controversia prescindiendo del ámbito y

de la gravedad

Mediación

Permite:Interferir en los procesos de delegación (de

parte de la ciudadanía hacia el sistema de servicios)

Generar coparticipación de parte de la ciudadanía en lo que sucede en la vida de la

comunidad

Mediación

la mediación en consecuencia se inserta en la comunidad como instrumento operativo capaz

de hacer interactuar a las partes y concurre en tal modo a hacer más eficaces las

respuestas del sistema de servicios del territorio, que no resultan meramente

delegadas sino concertadas con la ciudadaníaactivando un círculo virtuoso de competencia

social

Salto culturalEl paradigma que históricamente ha connotado la

modalidad de administrar justicia es el SANCIONATORIO

que es también el modo, la referencia cognoscitiva adoptada por la comundad civil

Mediación: instrumento que se puede presentar como alternativa a las modalidades

operativas con las cuales es actualmente administrada la justicia

Salto culturalEs necesario que el uso de la mediación como

instrumento operativo se inserte dentro de una cadena cognoscitiva coherente con las asunciones del paradigma “restaurativo”

la mediación concurre a la realización del paradigma mismo

Viceversa, debilita el alcance cultural del pasaje a una justicia di tipo restaurativo

Mediación

Instrumento operativo que se inserta dentro del sistema de servicios

La definición de los aspectos de carácter operativo del instrumento permite:

No superponer la mediación a la intervención realizada por otros Sevicios

Hacer ‘compartible’ el valor agregado que la mediación puede ofrecer a la comunidad

DEFINICIÓN de mediación El acto de insertarse entre dos o más partes que

están en conflicto o en controversia entre ellas o respecto de las cuales se anticipe la posibilidad de contraer conflicto o controversia

CAMPO DE APLICACIÓN

Es decir el ámbito de pertinencia de un instrumento, el conjunto de condiciones necesarias y suficientes que hacen pertinente intervenir con un instrumento y no con otroLa presencia o anticipación de un conflicto o

controversia entre dos o más partes

“conflicto” y “controversia” usados como sinónimos

y al mismo tiempo distintos conforme al ámbito de aplicaciónConflicto:

Se refiere a una estructura interactiva

caracterizada por un contraste

de posiciones asumidas por las

partes en contraposición

y lucha entre ellas (contraparte)

ÁMBITO PENAL

Controversia:Se refiere a una

matriz de interacciones

caracterizada por el mantenimiento de un

ámbito comúnsi bien las partes dirigen la mirada en direcciones

diferentesÁMBITO CIVIL

23

DEFINICIÓN Conflicto o controversia: la configuración discursiva generada por el empleo de

producciones discursivas que configuranrealidades propias y exclusivas

cuanto es presentado por una parte asume valor de única y posible realidad, contemplando la no existencia de

una definición alternativa.

no explicitación de referencias o presupuestos que la sostengan

deslegitimación de cuanto es presentado por la otra parte en la medida en que no es contemplada una

configuración de realidad alternativa.

Objetivo general de la intervenciónGenerar una realidad ‘otra’ con respecto a la

anticipada por las partes en conflicto o controversia, realidad que sea tercera a las

partes mismas

Una realidad de patrimonio común que no pertenece a ninguna de las partes

exclusivamente sino que necesita del concurso de todos para generarla/mantenerla

Realidad terceraCuanto es presentado se funda en presupuestos que son

explicitados, y que vuelven en consecuencia la realidad misma como no propia y circunscripta a una parte. Se configura una realidad que las partes pueden

reconocer en términos de posibilidad.Los procesos discursivos empleados concurren a una legitimación de cuanto es presentado por la otra parte en la medida en que esto es contemplado como una

contribución en relación a la generación/ mantenimiento de un patrimonio común.

Mediador Experto en procesos (discursivamente entendidos) con

los cuales las partes generan y mantienen el conflicto

OBJETIVO DE ROL DEL MEDIADOR

Interferir respecto de los procesos de tipificación del otro, es decir el proceso a través del cual la otra

parte es identificada con una abstracción categorial

El mediador debe ser capaz de intervenir respecto de las atribuciones que las partes se intercambian

recíprocamente para desplazar el plano de generación de realidad

Mediador COMPETENCIAS ELECTIVAS PARA EL ROL

Adherencia al texto: la descripción de los procesos discursivos

empleados por el texto

Anticipación: prefigurar las posibles configuracciones de realidad a partir del texto recogido y del análisis de los vínculos de carácter retórico-argumentativo presentes en el mismo

El mediador interviene sobre la coherencia de las producciones

discursivas disponibles contextualmente a la intervención anticipando la configuración de realidad que éstas generan

Dado el objetivo: generar una realidad tercera no anticipada por las partes

EL ACUERDO, la estipulación de un acuerdo da cuenta de un contenido, no como procesalmente las partes lo definen

En consecuencia, No es garante de la reapropiación de las partes de su responsabilidad en la generación de la realidad

Eficacia de la intervención

INDICADOR DE RESULTADO DE LA INTERVENCIÓN DE MEDIACIÓN

Permite demostrar en qué medida el objetivo se ha transformado en resultado

Restablecimiento de la potestad autónoma de las partes respecto de la gestión del conflicto

o controversia.