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EL ALCANCE CULTURAL DE LA MEDIACIÓN. DERECHO, MEDIACIÓN Y PARADIGMAS DE
JUSTICIA
Prof. Gian Piero Turchi30/11/2015
LA MEDIACIÓN COMO INSTRUMENTO OPERATIVOLECCIONES DE
“REFERENCIAS TEORICO-EPISTEMOLÓGICAS DE LA
MEDIACIÓN”
Prof. Gian Piero Turchi
Año académico 2015-2016
INTRODUCCIÓNMediación (et.): Mediatio – onis Mediar
“estar en el medio, interponerse, mantenerse en una posición intermedia”
Proceso para gestionar el conflicto
Variadas y numerosas definiciones1. La mediación como capacidad;2. La mediación carece de
fundamento.
Exigencia: Explicitar cuál es el fundamento de la mediación.
INTERACCIÓN
InteracciónCOMUNIDAD
ProcedimientoJudicial
1. Poder generador
Incertidumbre (Heisenberg, 1927)
La realidad se construye por medio de la interacción
¿Cómo se puede gestionar la incertidumbre?
LA GESTIÓN DE LA INTERACCIÓN/INCERTIDUMBRE
Nivel 1
REGLAS DEL
LENGUAJE
Nivel 2
CODIFICACIÓNDE LAS
REGLAS
Nivel 3
ESTABLECER LAS REGLAS
JUSTAS
Por ejemplo: poner nombres a las cosas (!)
Nace el Derecho y las reglas son insertadas en los Códigos (!)ASPECTOS CRÍTICOS
Nace la Justicia que nos permite definir cuáles son las reglas justas (!)
EFECTOS:1.Administrar la justicia (es lo mismo que gestionar las reglas INCERTIDUMBRE);2.Ineficiencia de la administración de la justicia.
1. Es posible tanto el respeto como la violación de las reglas (generadora de la incertidumbre).
2. Aplicación post hoc
3. Ausencia de transferencia de competencias de gestión de la incertidumbre (a las partes/a la Comunidad).
LA MEDIACIÓN …
REFLEXIÓN SOBRE LA REGLA
LA CUESTIÓN DE LA EFICIENCIA
Elementos sobre los cuales se fundamenta la mediación como alternativa e independiente del sistema legal, y que nos permite pensarla dentro de una disciplina diferente de otras (como por ejemplo la Psicología o el Derecho).
¿CUÁL ES EL ROL DEL MEDIADOR?
Interviene sobre las características de las personas.
… para construir un “nivel 4” de gestión de las Interacciones/ incertidumbre (!)
Interviene después quela regla ha sido violada.
Experto en reglas del lenguaje: el mediador gobierna las reglas y su formación;
No es experto en los contenidos (tanto es así que no propone soluciones) y promueve la generación de reglas compartidas por las partes;
Pone la atención en el uso de la regla como configuración, en consecuencia sobre la gestión de la incertidumbre de la relación/interacción y no sobre el respeto/violación de la regla.
EL MEDIADOR COMO…
El mediador da a las partes la oportunidad de definir/construir una regla común y compartida, lo que les permite gestionar la incertidumbre de la relación/interacción (anticipación del conflicto).
MEDIACIÓN
INSTRUMENTO OPERATIVO
‘VOLANTE’ PARA UN GIRO DE CARÁCTER CULTURAL
Que atraviese la administración de la justicia desde un paradigma de tipo “sancionatorio” a
un paradigma de tipo “restaurativo”
Administración de justicia
Entendida como el modo en el cual las personas entienden administrar la justicia,
referencia cognoscitiva adoptada en la gestión de la justicia, en la formulación de las
expectativas y de las solicitudes(no atañe sólo a los tribunales, sino a la
comunidad civil)
Referencia cognoscitiva
El paradigma sancionatorio y el restaurativo configuran modos de gestión de los conflictos o controversias que descienden de asunciones
cognoscitivas describibles en términos antinómicos
(o sea que definen modalidades de proceder alternativas entre ellas)
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Paradigmas de Justicia
Justicia Sancionatoria
SanciónRespecto de un orden violado
Mecanismo de la sanciónSe interviene sobre el conflicto o controversia para restablecer una
condición inicial que ha sido violada sin considerar a las partes como recurso
Juez autor del resultadoEl éxito de la resolución esta dado por la correcta aplicación de la norma (sea
ésta una ley o un reglamento)
Justicia Restaurativa
Responsabilidad La víctima, el reo, la comunidad están
llamados a gestionar el conflicto/controversia
ProcesosLo que es restablecido es la osibilidad
que las partes asuman sobre sí la responsabilidad de la violación
ocurrida
Partes autoras del resultadoEl buen resultado está dado por el concurso de todas las partesen el gobierno de la gestión autónoma
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Paradigmas de Justicia
Justicia Sancionatoria
PROCESO DE DELEGACIÓN Las partes delegan en un “juez” que a
su vez delega en la norma
Focusindividualizar la causa e individualizar la
sanción que permita restablecer el orden violado
Castigar al culpable
Justicia Restaurativa
ASUNCIÓN DE RESPONSABILIDADLas partes participan en el proceso de gestión del conflicto generado y de sus
consecuencias
Focus Reparación (que no excluye la sanción)
entendida no como proceso unidireccional realizado por el reo sino
que involucra a todas las partes vinculadas
Construcción de cohesión social
Paradigma sancionatorioDefinición de una realidad como propria y exclusiva:
CONFLICTOPROCESO DE DELEGACIÓN SANCIÓN
No se modifican los roles durante el recorridoMantenimiento del conflicto
Nadie encuentra satisfacción respecto de las propias exigencias
Las responsabilidades se mantienen porque se mantienen las consecuencias
Justicia Restaurativa
Todas las partes implicadas en el conflicto o controversia son consideradas recursos y en
consecuencia llamadas a gestionar el conflicto o controversia mismos
Asunción: responsabilidad en la generación del conflicto,
así como en la composición y en el mantenimiento de la resolución
Cambios socialesy
Solicitudes provenientes de la comunidad local
Aspectos críticos (organizativos y gestionales)que encuentran los servicios de justicia y los servicios de control del territorio en el dirimir situaciones conflictivas ( sobre cuya reglamentación inciden no sólo las normas sino las elecciones individuales)
Necesidad de experimentar estrategias otras con respecto a aquellas consolidadas, que permitan generar el involucramiento de toda la comunidad
MEDIACIÓNRol electivo en cuanto instrumento operativo específicamente dedicado a la generación de la interaccion entre las partes en conflicto o controversia prescindiendo del ámbito y
de la gravedad
Mediación
Permite:Interferir en los procesos de delegación (de
parte de la ciudadanía hacia el sistema de servicios)
Generar coparticipación de parte de la ciudadanía en lo que sucede en la vida de la
comunidad
Mediación
la mediación en consecuencia se inserta en la comunidad como instrumento operativo capaz
de hacer interactuar a las partes y concurre en tal modo a hacer más eficaces las
respuestas del sistema de servicios del territorio, que no resultan meramente
delegadas sino concertadas con la ciudadaníaactivando un círculo virtuoso de competencia
social
Salto culturalEl paradigma que históricamente ha connotado la
modalidad de administrar justicia es el SANCIONATORIO
que es también el modo, la referencia cognoscitiva adoptada por la comundad civil
Mediación: instrumento que se puede presentar como alternativa a las modalidades
operativas con las cuales es actualmente administrada la justicia
Salto culturalEs necesario que el uso de la mediación como
instrumento operativo se inserte dentro de una cadena cognoscitiva coherente con las asunciones del paradigma “restaurativo”
la mediación concurre a la realización del paradigma mismo
Viceversa, debilita el alcance cultural del pasaje a una justicia di tipo restaurativo
Mediación
Instrumento operativo que se inserta dentro del sistema de servicios
La definición de los aspectos de carácter operativo del instrumento permite:
No superponer la mediación a la intervención realizada por otros Sevicios
Hacer ‘compartible’ el valor agregado que la mediación puede ofrecer a la comunidad
DEFINICIÓN de mediación El acto de insertarse entre dos o más partes que
están en conflicto o en controversia entre ellas o respecto de las cuales se anticipe la posibilidad de contraer conflicto o controversia
CAMPO DE APLICACIÓN
Es decir el ámbito de pertinencia de un instrumento, el conjunto de condiciones necesarias y suficientes que hacen pertinente intervenir con un instrumento y no con otroLa presencia o anticipación de un conflicto o
controversia entre dos o más partes
“conflicto” y “controversia” usados como sinónimos
y al mismo tiempo distintos conforme al ámbito de aplicaciónConflicto:
Se refiere a una estructura interactiva
caracterizada por un contraste
de posiciones asumidas por las
partes en contraposición
y lucha entre ellas (contraparte)
ÁMBITO PENAL
Controversia:Se refiere a una
matriz de interacciones
caracterizada por el mantenimiento de un
ámbito comúnsi bien las partes dirigen la mirada en direcciones
diferentesÁMBITO CIVIL
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DEFINICIÓN Conflicto o controversia: la configuración discursiva generada por el empleo de
producciones discursivas que configuranrealidades propias y exclusivas
cuanto es presentado por una parte asume valor de única y posible realidad, contemplando la no existencia de
una definición alternativa.
no explicitación de referencias o presupuestos que la sostengan
deslegitimación de cuanto es presentado por la otra parte en la medida en que no es contemplada una
configuración de realidad alternativa.
Objetivo general de la intervenciónGenerar una realidad ‘otra’ con respecto a la
anticipada por las partes en conflicto o controversia, realidad que sea tercera a las
partes mismas
Una realidad de patrimonio común que no pertenece a ninguna de las partes
exclusivamente sino que necesita del concurso de todos para generarla/mantenerla
Realidad terceraCuanto es presentado se funda en presupuestos que son
explicitados, y que vuelven en consecuencia la realidad misma como no propia y circunscripta a una parte. Se configura una realidad que las partes pueden
reconocer en términos de posibilidad.Los procesos discursivos empleados concurren a una legitimación de cuanto es presentado por la otra parte en la medida en que esto es contemplado como una
contribución en relación a la generación/ mantenimiento de un patrimonio común.
Mediador Experto en procesos (discursivamente entendidos) con
los cuales las partes generan y mantienen el conflicto
OBJETIVO DE ROL DEL MEDIADOR
Interferir respecto de los procesos de tipificación del otro, es decir el proceso a través del cual la otra
parte es identificada con una abstracción categorial
El mediador debe ser capaz de intervenir respecto de las atribuciones que las partes se intercambian
recíprocamente para desplazar el plano de generación de realidad
Mediador COMPETENCIAS ELECTIVAS PARA EL ROL
Adherencia al texto: la descripción de los procesos discursivos
empleados por el texto
Anticipación: prefigurar las posibles configuracciones de realidad a partir del texto recogido y del análisis de los vínculos de carácter retórico-argumentativo presentes en el mismo
El mediador interviene sobre la coherencia de las producciones
discursivas disponibles contextualmente a la intervención anticipando la configuración de realidad que éstas generan
Dado el objetivo: generar una realidad tercera no anticipada por las partes
EL ACUERDO, la estipulación de un acuerdo da cuenta de un contenido, no como procesalmente las partes lo definen
En consecuencia, No es garante de la reapropiación de las partes de su responsabilidad en la generación de la realidad
Eficacia de la intervención
INDICADOR DE RESULTADO DE LA INTERVENCIÓN DE MEDIACIÓN
Permite demostrar en qué medida el objetivo se ha transformado en resultado
Restablecimiento de la potestad autónoma de las partes respecto de la gestión del conflicto
o controversia.