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RENDICIÓN DE CUENTAS Y SERVICIOS DE INTELIGENCIA1
Ana Aba Catoira
Universidade da Coruña
“La sociedad tiene derecho a exigir a todo agente público que le rinda cuentas
de su Administración”. Artículo 15 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789.
SUMARIO: I. PRESENTACIÓN. II. LA INTELIGENCIA Y SU
FUNDAMENTO EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO. III. REGULACIÓN
DEMOCRÁTICA DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA: III.1º. LA
LEY REGULADORA DEL CENTRO NACIONAL DE INTELIGENCIA.
III.1.1º. Organización, competencias y medios de investigación. III.1.2º.
Sistemas de control democrático: A). Control político B). Control
parlamentario. C). Control judicial: C.1º. Ley Orgánica 2/2002. C.2º. Régimen
Penal en materia de Inteligencia. IV. CONCLUSIONES
I. PRESENTACIÓN
El Buen Gobierno presenta una notable dimensión ética, se trata de la ética en lo
público que implica una gestión transparente y la consiguiente rendición de cuentas ante
la ciudadanía2. En este sentido, el Buen Gobierno requiere una regulación de los Servicios
de Inteligencia modernos y lo más transparentes posible, dada la razón de su existencia y
las funciones que realizan3. A nadie se le escapa que no resulta posible exigir
1 Ponencia elaborada en el marco del Proyecto de Investigación DER2017-83436-C2-1-R, "Las respuestas
en un Estado de Derecho a los retos de seguridad: fortalecimiento democrático, derechos fundamentales y
deberes de la ciudadanía", concedido por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad de España.
Esta es una versión previa del trabajo pendiente de su entrega definitiva. 2 Cfr., bases epistemológicas en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, J.J (2018): “Transparencia y Democracia:
sobre las motivaciones y bases epistemológicas de la Ley Gallega 1/2006”, en Dereito, Vol.27, nº
Extraordinario, (Xaneiro-Decembro), pp.13-39. 3 La función de Inteligencia se diferencia nítidamente de otras funciones asumidas por el Poder Ejecutivo,
precisamente por su carácter secreto (la información secreta una vez obtenida es analizada y se convierte
en Inteligencia) y por responder a las necesidades de un Gobierno que demanda un producto determinado,
LOWENTHAL (2003): Intelligence from secrets to Policy, CD Press. Así, lo anterior, la Inteligencia
constituye un conocimiento necesario para salvaguardar el interés nacional. La información será
de dos tipos, una de carácter descriptivo e informativo que proporciona orientaciones y, otra, referida al
futuro, a las posibilidades y probabilidades y que, a diferencia de la información descriptiva, es especulativa
transparencia absoluta, pero si un control público. Pues, resulta insostenible, desde un
punto de vista democrático, que, por razón de su naturaleza, estos servicios deban quedar
totalmente excluidos de la aplicación de las reglas de funcionamiento del Estado4. En
definitiva, reconociendo que la acción secreta en las actuaciones de los poderes públicos
puede ser necesaria para garantizar otros intereses no menos relevantes y reconociendo la
existencia de informaciones clasificadas por motivos de Seguridad Nacional; el
establecimiento de un modelo de organización, funcionamiento y consiguiente control de
los Servicios de Inteligencia, debe ser compatible con la información que se maneja.
Lo cierto es que estos organismos han vivido, hasta no hace demasiado tiempo,
ligados al secretismo, en una realidad paralela formando un aparato dentro del propio
Estado5. Sin embargo, su existencia resulta indispensable en orden a deparar protección
y evaluativa, SHERMAN KENT (1948): Inteligencia Estratégica. Para la política mundial
norteamericana, Círculo Militar, Buenos Aires, 1951, p. 6.
Utilizando palabras de la Exposición de Motivos de la Ley 11/2002, del Centro Nacional de
Inteligencia, “La sociedad española demanda unos servicios de inteligencia eficaces, especializados y
modernos, capaces de afrontar los nuevos retos del actual escenario nacional e internacional, regidos por
los principios de control y pleno sometimiento al ordenamiento jurídico”.
Ver, DE LUCAS, J. (1990): “Democracia y transparencia. Sobre poder, secreto y publicidad” en Anuario
de Filosofía del Derecho, vol. VII; RUIZ MIGUEL, C. (2002): Servicios de Inteligencia y Seguridad del
Estado Constitucional, Tecnos, Madrid; ABA CATOIRA, A. (2002): “El Secreto de Estado y los Servicios
de Inteligencia” en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Valencia, nº 38-39;
SÁNCHEZ FERRO, S. (2009): “Libertades informativas y poder ejecutivo: secretos oficiales”, en
TORRES DEL MORAL, A. (Dir.), Libertades informativas, Madrid, Ed. Constitución y Leyes Colex. 4 UGARTE, J. M. (2002): “El control público de la actividad de inteligencia: generalidades y características
en América Latina”, Buenos Aires; “Actividades de Inteligencia en América Latina: características,
fortalezas, debilidades, perspectiva de futuro” en Revista “Política y Estrategia”, nº 127, 2016, pp.37-74.
GARCIA SANZ, F. (2005): “Introducción hacia una cultura de los Servicios de Inteligencia”, ARBOR,
CLXXX, nº 309, enero, p. 11, cita al Almirante Batteli, jefe del Servicio para la Información y Seguridad
Militar, entre 1996-2001, quien afirmó que sostener que los servicios de Inteligencia deben operar en el
ámbito de la legalidad que rige los poderes públicos es una contradicción “in terminis” que niega la razón
misma de la creación de dichos Servicios.
Cómo se dice en la web del CNI tanto por la “naturaleza de la información que obtiene un Servicio
y por los métodos que emplea para obtenerla, como por el contenido de sus evaluaciones y análisis, un
porcentaje muy elevado de los asuntos que trata deben permanecer protegidos por el secreto. Un secreto
que no debe ser entendido como un método de encubrir actuaciones ocultas, sino como una forma de
asegurar que determinadas fuentes, materias, identidades, hechos o decisiones no sean conocidas por
quienes podrían valerse de esa información para actuar contra los intereses del Estado. Un secreto, en suma,
que sólo pretende contribuir a mantener la seguridad nacional.
Estas dos perspectivas implican la necesidad de alcanzar un equilibrio, de lograr un punto de
encuentro entre el derecho a conocer de los ciudadanos, el deseo de saber de los profesionales de los medios
de comunicación social y la necesidad de reserva que se deriva de las especiales responsabilidades y
misiones de la Inteligencia”. 5 FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, J. J. (2018): “Transparencia y Democracia …” op. cit., p.21, “[…] el
secreto y la opacidad del funcionamiento público heredado del Ancien Régime fueron muy difíciles de
superar en la práctica, permaneciendo de manera obstinada durante largo tiempo en la realidad del devenir
público, sobre todo en el ámbito del ejecutivo y de la administración. Incluso, podría decirse que la regla
general en la administración, peso al cambio revolucionario, siguió siendo el secreto, que actuaba con una
lógica que no parecía resquebrajarse”. “No cabe duda de que a lo largo del siglo XIX y XX, el asentamiento
de la publicidad se ve atemperado porque se entendía que resultaba conveniente que existiera un relevante
número de parcelas de secreto en el Estado Constitucional. La dinámica del Estado Constitucional está en
al orden constitucional frente a cualquier amenaza o riesgo que suponga un ataque contra
la Seguridad Nacional, siendo una garantía del binomio Seguridad-Libertad6. Pero esto
no evita que se generen notables reticencias, básicamente, por su modo de operar que,
como se ha dicho, obedece a las necesidades específicas que justifican su existencia.
Podemos afirmar que es la parte de la Administración más cuestionada, dado el alcance
intrusivo de sus medios de investigación que tienen gran potencial lesivo para la
privacidad de las personas.
Así, por ejemplo, en la Constitución persiste la vinculación del secreto a las
cuestiones de Seguridad Nacional, (en dicho momento, no definida jurídicamente
conforme a la sistematización de dicho término que realiza la legislación española, por
vez primera, en 2015) y la Ley de Transparencia establece que cabe limitar el derecho de
acceso a la información pública por causa justificada para preservar, en términos
generales, la Seguridad Nacional y, como parte de ésta, la Defensa. Así mismo, el secreto
goza de protección penal, castigando a quien se procurare, revelare, falseare o inutilizare
información legalmente calificada como reservada o secreta relacionada con la Seguridad
Nacional o la Defensa; o en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exime de la obligación
de declarar como testigos a los funcionarios públicos, civiles o militares, que no puedan
declarar sin violar el secreto al que están obligados por razón de sus cargos, o cuando
procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por su superior
jerárquico para prestar la declaración que se les pide” (art. 417.2º) excepcionándose (art.
418) el caso en el que “el delito revista suma gravedad por atentar a la seguridad del
Estado […]”7.
parte supeditada a concretar el modelo de relación entre publicidad y secreto. En este sentido, la institución
del gobierno y de la administración son las que más se han resistido a la publicidad en el Estado
Constitucional, y anudadas a las mismas la burocracia del Poder Ejecutivo”, p. 23. 6 FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, J. J. (2010): “Seguridad y Libertad ¿un equilibrio imposible?. Un análisis
ante la realidad de Internet” en FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, J. J. y SANSÓ-RUBERT PASCUAL, D. (coords.), Internet: un nuevo horizonte para la seguridad y la defensa, Universidad de Santiago de
Compostela, Santiago de Compostela.
ABA CATOIRA, A. (2019): “Seguridad Nacional: Libertad y Seguridad en el Ciberespacio” en Revista
General de Derecho Administrativo, nº 50, enero (2019).
Como ha expresado con suma claridad el Tribunal Supremo “Las actividades de los agentes del Centro
Nacional de Inteligencia no están funcionalmente subordinadas al esclarecimiento de hechos aparentemente
constitutivos de delito. Su cometido no es otro que facilitar al Gobierno las informaciones, análisis, estudios
o propuestas que permitan prevenir y evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia
o integridad territorial de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de Derecho y sus
instituciones”. 7 En STS de 20 de febrero de 1995, se afirma que revelar a la autoridad judicial el uso concreto de fondos
reservados no constituye delito alguno y el funcionario no imputado no puede ampararse en el art. 417.2º
L.E.Crim.
El análisis constitucional de los servicios de inteligencia debe partir del marco
normativo que determina su incardinación en las instituciones que actúan conforme a la
legalidad vigente respetando los derechos fundamentales en cuanto fundamento del orden
político y social y derechos subjetivos de la ciudadanía8. Por tanto, nuestro punto de
partida, debe ser que los Servicios de Inteligencia forman parte de nuestro Estado
Democrático, son administración del Estado que actúa sometida al Derecho y responde
jurídicamente de sus actuaciones9. En definitiva, una consolidación institucional en aras
de garantizar la Seguridad y Libertad ciudadanas que presupone un sistema de controles
democráticos factibles y eficaces: políticos, parlamentarios y judiciales e incluso de otra
naturaleza. De hecho, el nivel de democratización de dichos organismos dependerá
directamente de su organización y funcionamiento, pero, principalmente de los controles
implementados para garantizar que en el ejercicio de sus funciones se cumplen todas las
garantías constitucionales.
Esta intervención se ha estructurado del siguiente modo, si bien dedicaremos más
atención al segundo de los puntos señalados a continuación:
• La Inteligencia como función constitucional y política de Estado: la posición de
los Servicios de Inteligencia en los Estados Constitucionales
• La regulación democrática de los Servicios de Inteligencia
II. LA INTELIGENCIA Y SU FUNDAMENTO EN LOS ESTADOS
DEMOCRÁTICOS
En la Constitución se consagra un conjunto de valores superiores en su Título
Preliminar como parámetro de control de las actuaciones públicas. Junto a la libertad, la
igualdad, el pluralismo y la justicia, la Seguridad Nacional se erige como un valor digno
8 Sobre ejercicio y garantía de Derechos Fundamentales, ABA CATOIRA, A. (1999): La limitación de los
Derechos Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia y
(2001) La limitación de Derechos por razón del sujeto, Colección Temas Clave, Tecnos, Madrid.
Concretamente sobre derechos fundamentales y servicios de inteligencia ver PÉREZ VILLALOBOS, Mª
C. (2002): Derechos Fundamentales y Servicios de Inteligencia, Universidad de Granada, p. 10 y ss; y
sobre los derechos fundamentales en el marco de la lucha estatal contra el terrorismo internacional, SERRA
CRISTÓBAL, R. (2016): “Los derechos fundamentales en la encrucijada de la lucha contra el terrorismo
yihadista. Lo que el constitucionalismo y el Derecho de la Unión Europea pueden ofrecer en común”,
Teoría y Realidad Constitucional, nº38, págs. 487-503. 9 Sobre la existencia de los Servicios de Inteligencia, RUIZ MIGUEL, C. (2002): Servicios de Inteligencia
… cit; ABA CATOIRA, A. (2004): “El secreto de Estado ….”, cit., p. 136 y ss.
de protección constitucional que podrá justificar la limitación del principio general en
democracia de la publicidad de las actuaciones estatales, inclusive, frente al Poder
Judicial10.
La existencia de los servicios de inteligencia es consustancial a los Estados mismos,
necesitados de contar con información, interna y externa, para poder responder a
diferentes problemas o intereses propios11. Esta obtención y tratamiento de la información
resulta esencial para la protección del Estado, cualquiera que sea la naturaleza del riesgo
o amenaza a que se enfrenta, máxime cuando estos peligros son globales como el
terrorismo y el crimen organizado. Generalmente, el secreto recubre todas estas
actuaciones que permanecen ajenas al escrutinio público y al control judicial, sin
embargo, en el marco de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, los
Servicios, antaño Secretos, y en la actualidad de Inteligencia, no escapan de las reglas del
mismo, por lo que deben mantenerse, en todo caso, las garantías esenciales para su
existencia12.
Así lo anterior, la Seguridad Nacional no puede concebirse ni configurarse en ningún
caso como un bien o valor absoluto cuya invocación justifique vulneraciones de derechos
fundamentales o quebranto de la legalidad democrática. Y, realmente, si seguimos la
10 En el Derecho Internacional la Seguridad justifica restricciones de los derechos fundamentales, los arts.
8, 10 y 11 C.E.D.H hablan de la protección de la seguridad nacional, de la seguridad pública, de la defensa
del orden y de la prevención del delito; el art. 29.2º D.U.D.H, se refiere a las exigencias derivadas del orden
público para justificar limitaciones legales para el ejercicio de los derechos; los arts. 12.3º, 19.3º, 21 y 22
del P.I.D.C., se refieren a la seguridad nacional y el orden público; y el art. 18.3º menciona la seguridad
y el orden público. 11 Una explicación de qué es la Inteligencia ESTEBAN NAVARRO, M. A. (2004). Necesidad
funcionamiento y misión de un servicio de inteligencia para la seguridad y la defensa” en Estudios sobre
inteligencia: Funcionamientos para la seguridad Internacional, Cuadernos de Estrategia nº 127, Instituto
Español de Estudios Estratégicos Centro Nacional de Inteligencia, Ministerio de Defensa, Madrid, p. 85:
“La inteligencia se crea mediante un proceso compuesto de varias fases, en las que se realizan diversas
actividades y tareas por las que se transforma la información obtenida por diferentes medios en
conocimiento, tras su comprobación y análisis para ponerla a disposición de la autoridad decisoria. Su fin
es producir conocimiento estratégico útil, verdadero y ajustado a los requerimientos preestablecidos por su
destinatario. Durante su generación se combina actividades sintéticas de discriminación, evaluación y
construcción de información a partir de la representación y el análisis de datos tomados de múltiples
fuentes, identificados como necesarios a partir del estudio de las necesidades y las demandas de información
de los usuarios y la evaluación de los resultados de la aplicación de inteligencia elaborada en momentos
anteriores. No se trata, por tanto, de un proceso lineal sino de un ciclo, ya que un proceso de producción
condiciona el siguiente. El ciclo de la inteligencia consta de seis etapas: planificación, toma u obtención de
datos, procesamiento, análisis y producción, comunicación y evaluación.”
SANSÓ-RUBERT, D. (2004): “El papel de los servicios de inteligencia”, Cuadernos
Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, n.º 48. 12 En el ámbito internacional es unánimemente compartida la afirmación del sometimiento de los Servicios
de inteligencia a sistemas de control: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE), Naciones Unidas (ONU), Organización para la seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE),
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.
evolución de la Inteligencia podemos comprobar que no se opone a la democracia por
residir su fundamento en el Estado Democrático de Derecho.
Ahora bien, la cuestión es sumamente compleja, y los organismos de inteligencia
siguen siendo una realidad bastante opaca (Revenga, los define como “la cara oculta de
la luna”)13. Tanto es así, que la Constitución guarda silencio sobre su existencia,
respondiendo a la tradicional cultura del Secreto que se cierne sobre ellos. Será con las
escuchas ilegales de 1995 cuando se evidencie la necesidad de establecer una regulación
que limitase y controlase esta actividad14. A partir de estos escándalos políticos se aprobó
la legislación vigente, la Ley 11/2002 que nos ofrece la primera definición con
fundamento constitucional y la Ley Orgánica 2/2002. En este sentido, el art. 1 de la
L.C.N.I establece que “El Centro Nacional de Inteligencia es el Organismo público
responsable de facilitar al Presidente del Gobierno y al Gobierno de la Nación las
informaciones, análisis, estudios o propuestas que permitan prevenir y evitar cualquier
peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de España,
los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones”.
En el art. 2 se reitera el principio general de pleno sometimiento de la Administración
a la ley y el Derecho al servir con objetividad a los intereses generales (art. 103 C.E) y se
añade que “llevarán a cabo sus actividades específicas en el marco de las habilitaciones
establecidas en la presente ley y en la Ley Orgánica 2/2002”. La eficacia y transparencia
recogidas en la Exposición de Motivos no se mencionan en el art. 2 que se refiere a
“actividades específicas”, diferenciándolas de forma evidente de las “actividades
ordinarias de la Administración”, contempladas en el art. 103 de la Constitución.
Y su art. 5.1º, prescribe que “Las actividades del Centro Nacional de Inteligencia, así
como su organización y estructura interna, medios y procedimientos, personal,
instalaciones, bases y centros de datos, fuentes de información y las informaciones o datos
que puedan conducir al conocimiento de las anteriores materias, constituyen información
clasificada, con el grado de secreto, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación
reguladora de los secretos oficiales y en los Acuerdos internacionales o, en su caso, con
13 REVENGA SÁNCHEZ, M. (2001): “Servicios de inteligencia y derecho a la intimidad”, Revista
Española de Derecho Constitucional, núm. 61, p. 4. 14 Sucede en todos los países que, tras el descubrimiento de escándalos políticos de enorme alcance, se
regulan los servicios de Inteligencia, nos interesa destacar la Comisión McDonald (1981) en el Congreso
de Canadá para analizar la vigilancia y el espionaje de ciudadanos, con el fin de formular recomendaciones
de mejora.
el mayor nivel de clasificación que se contemple en dicha legislación y en los
mencionados Acuerdos”15. Así pues, resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley 9/1968,
de Secretos Oficiales.
Por tanto, partiendo de la vinculación constitucional del secreto a la Seguridad
Nacional, se presume que todo aquello relativo a la organización y funcionamiento de los
organismos de inteligencia debe mantenerse al margen del conocimiento público. Y así
se consolida en la Ley de Transparencia, cuyo art. 14 establece que cabe limitar el derecho
de acceso a la información cunado dicho acceso cause un perjuicio a la seguridad nacional
o a la defensa.
Las Leyes de Secretos Oficiales son un elemento común, España no es una excepción,
ni mucho menos, por ejemplo, en Reino Unido, el Comité de Inteligencia y Seguridad,
funciona como órgano parlamentario de control supervisando las actividades de
inteligencia, pero mantiene estrecha vinculación con la Ley de Secretos Oficiales
británica (Official Secrets Act), dado el manejo de informaciones clasificadas.
III. LA REGULACIÓN DEMOCRÁTICA DE LOS SERVICIOS DE
INTELIGENCIA:
El primero de los elementos necesarios para la incardinación de estos organismos
en la institucionalidad democrática es su regulación. El efectivo cumplimiento de las
previsiones legales conllevará la legitimidad democrática y la eficacia de los servicios de
inteligencia.
La institucionalización de estos organismos en la estructura del Estado, los saca, de
un ámbito opaco, del que poco se sabe y del que poco se habla. Su visibilización pública
como organismos al servicio del Estado con fines de alto nivel se consigue dotándolos de
una regulación concreta y clara en la que cimentar su organización y funcionamiento con
asiento constitucional. La ley acerca estos organismos públicos a la ciudadanía, gran
desconocedora de su funcionamiento, con el objetivo de generar cultura de inteligencia y
cultura de transparencia y establecer presupuestos de legitimidad funcional. Obviamente,
este primer requisito de control, exige que dicha regulación venga proporcionada por una
Ley, no por una norma gubernamental, y mejor aún si dicha Ley cuenta con el apoyo
15 El Real Decreto 436/2002, de 10 de mayo, regula la estructura del Centro Nacional de Inteligencia.
mayoritario del Parlamento16. Las razones son evidentes: la necesidad de base de limitar
los poderes del Estado y controlar los posibles excesos o quebrantos que pudieran cometer
en sus actuaciones.
En este sentido, cabe apuntar que la aprobación de leyes que regulan la existencia
y funcionamiento de los Servicios de Inteligencia es común en casi todos los Estados si
bien encontramos importantes diferencias en la configuración y organización de los
mismos atendiendo a la respuesta que cada Estado de al binomio Seguridad/Libertad17.
16 Sobre la tramitación de la Ley del Centro Nacional de Inteligencia, ver ABA CATOIRA, A.: “El secreto
de Estado …” cit., p. 141 y ss. 17 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se posicionó, ya hace tiempo, sobre la necesidad de que la
norma que regule los Servicios de Inteligencia debe ser una norma parlamentaria, fuerza de ley, con certeza
suficiente que cierre espacios a la discrecionalidad en el ámbito de la vigilancia o demás actividades
secretas. La certeza hace más difícil la vulneración de los derechos y libertades, pues las intromisiones
previstas por el legislador cumplen los requisitos previstos en el Derecho.
Los sistemas de vigilancia que se regulan en los distintos Estados ofrecen diferencias y singularidades que
responden a la distinta forma de articular la actuación de los Servicios de Inteligencia con los derechos y
libertades individuales. En Reino Unido el sistema es de common law basado en sentencias judiciales o en
Francia se sigue un modelo de derecho continental erigido sobre las normas legislativas y del poder
ejecutivo. Centrándonos en este país, se comprueba, como desde el año 2008, Francia ha desarrollado un
importante dispositivo de interceptación de flujos de Internet (20 unidades de interceptación han sido
instaladas, como estaciones satélites y cables de fibra óptica submarinos) con el objetivo de almacenar
metadatos. Puede que el centro francés y el británico sean los más grandes en Europa, con capacidad de
gestionar una cantidad incalculable de información. En el año 2012 se aprobó el Código de la Seguridad
Interior para sistematizar las leyes relativas a la Seguridad Nacional. Para proceder a interceptar
comunicaciones se requiere autorización previa, escrita y motivada del Primer Ministro, previa proposición
por escrito del Ministro del Interior o del Ministro de Defensa o del Ministro encargado de las aduanas. El
número máximo de interceptaciones susceptibles de ser realizadas simultáneamente es fijado por una orden
del Primer ministro; decisión que debe ser puesta en conocimiento de la Comisión nacional de control de
interceptaciones de seguridad. Las grabaciones han de ser destruidas a la expiración de un plazo de10 días
a partir de la fecha en que ha sido efectuada. Las transcripciones de las interceptaciones deben ser destruidas
desde que su conservación no es indispensable para la realización de los objetivos. Existe un gran vacío
legal, ya que no existe regulación de la obtención ni del tratamiento de los metadatos, ni su almacenamiento
masivo por la DGSE y posterior comunicación a otros organismos. De este modo todo el dispositivo de la
DGSE no es ilegal sino alegal. El principal responsable de la supervisión de las interceptaciones es la
Comisión Nacional de Interceptaciones de Seguridad (CNCIS) que tiene la misión de ejercer un control, a
priori, sobre las autorizaciones para realizar interceptaciones que concede el Primer ministro, pues, éste
tiene la obligación legal de informar, en un plazo máximo de 48 horas al CNCIS. El CNCIS si considera
que dicha autorización no respeta los requisitos exigidos, como el principio de proporcionalidad, puede
recomendar al Primer Ministro que dicha interceptación sea interrumpida.
La Ley de vigilancia francesa, LOI n° 2015 912 du 24 juillet, relativa au renseignement, otorga amplios
poderes al gobierno francés para la vigilancia de presuntos terroristas, permitiendo la intervención de
comunicaciones sin necesidad de autorización judicial, bastando el permiso de un cuerpo administrativo
especial. El Conseil Constitutionnel confirmó su constitucionalidad el 23 de julio de 2015 (Decisión nº
2015-713 DC)
La ley francesa creó un organismo denominado Comisión Nacional de Control sobre las Técnicas de
Inteligencia como complemento de la Comisión parlamentaria de control (Délegation Parlementaire au
Renseignement) creada en 2007. Sus funciones se concentran en el control preventivo sobre las acciones
de Inteligencia, conociendo de los motivos alegados por el Primer Ministro para avalar o no la autorización
de la acción solicitada.
Así lo anterior, en nuestro contexto nacional, la organización, fines, funciones y
procedimientos de actuación, se regulan en la Ley, la Directiva Anual de Inteligencia y
en otros instrumentos de Inteligencia.
La Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia,
proporciona suficiente cobertura legal a estos organismos, a partir de su fundamento
constitucional, la Defensa del Estado y la garantía de los derechos y libertades.
Ciertamente, que su existencia, organización, funciones y sistema de control, sean
abordados en una Ley, ha supuesto un aumento de la calidad democrática de su
regulación, que ya no se aloja en disposiciones de rango reglamentario como ocurría con
el extinto CESID.
III.1º. ORGANIZACIÓN, COMPETENCIAS Y MEDIOS DE INVESTIGACIÓN
La estructura básica del Centro Nacional de Inteligencia viene establecida en el
Real Decreto 436/2002, de 10 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica del
CNI, modificado por el Real Decreto 612/2006, de 19 de mayo, por la Orden
DEF/2962/2009 y por el Real Decreto 240/2013, de 5 de abril. La estructura sigue el
siguiente esquema:
- La Dirección-Autoridad Nacional de Inteligencia y Contrainteligencia cuyo
titular tiene rango de secretario de Estado director y es nombrado por Real
Decreto
- Las Direcciones técnicas, son tres, bajo la dependencia directa de la Secretaria
General, con rango de Dirección General y designados, conforme a lo previsto
en el artículo 9.2a) de la Ley 11/2002, entre personas de reconocida
experiencia y competencia profesional en el ámbito de la inteligencia.
(Disposición final primera del Real Decreto 240/2013, de 5 de abril, por el que
se aprueba el Estatuto del personal del Centro Nacional de Inteligencia).
Los titulares de las Direcciones Técnicas ejercen funciones en materia de
inteligencia, apoyo a la inteligencia y funciones en materia de recursos.
- Oficina Nacional de Seguridad (ONS) se encarga de velar por el cumplimiento
de la Normativa relativa a la protección de la información clasificada, tanto
nacional como aquella que es entregada a la Administración o a las empresas
en virtud de tratados o acuerdos internacionales suscritos por España (OTAN,
UE).
- Centro Criptológico Nacional (CNN): adscrito al CNI, su órgano CERT
(Computer Emergency Response Team) incardinado, y su relevancia en la
protección de la cifra de la información de las AAPP y en el Sistema de
Ciberseguridad Nacional, considerando además su importancia en materia de
recepción de notificaciones obligatorias de incidentes de Ciberseguridad
establecida por RD de Septiembre de 2018 (afecta a Operadores Críticos y
titulares de activos con Servicios Esenciales cibernéticos).
Las principales competencias de los servicios de Inteligencia giran en torno a la
obtención de información, se dirigen a obtener, elaborar y proporcionar al destinatario
(decisor político) inteligencia; y la acción política. La información se obtiene tantos de
fuentes públicas, mayoritarias, como de fuentes cerradas, para lo que se utilizan medios
humanos y técnicos. En todo caso, el respeto debido de los derechos fundamentales limita
la actividad de inteligencia18.
La especificidad de sus funciones conduce a que sus intervenciones no se dirigen
a la obtención de indicios, por lo que el principio constitucional de intervención indiciaria
no resulta de aplicación a las actuaciones de los Servicios de Inteligencia, que si es
plenamente aplicable en el ámbito de actuación de los miembros de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado en las investigaciones delictivas.
El legislador ha establecido los medios a disposición del Centro Nacional de
Inteligencia para recabar las informaciones que estime necesarias para sus fines. La
regulación legal limita la actividad en cuanto que fuera del listado establecido no hay
cobertura. En este sentido, el art. 2.1º Ley 11/2002 nos dice que “El Centro llevará a cabo
sus actividades especificas en el marco de las habilitaciones expresamente establecidas
en la presente ley y en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, Reguladora del Control
Judicial Previo del Centro Nacional de Inteligencia”.
Si se analiza la legislación de referencia, cabe establecer dos grandes grupos de
medios a disposición del Centro Nacional de Inteligencia atendiendo a si implican o no
intromisiones en los derechos fundamentales:
- La obtención del tráfico de señales estratégicas, prevista como función en LCNI,
pero que supone un medio de investigación (art. 4.d) (corresponde a un tipo
18 SANSÓ-RUBERT, D. (2004): “Seguridad vs. Libertad: el papel de los Servicios de Inteligencia),
Cuadernos Cátedra Fadrique Furió, Valencia, nº 48, p.89 y ss; ABA CATOIRA, A y DE ESPONA, R.
(2017): Seguridad Nacional, Inteligencia y Empresa Privada: aspectos jurídicos sobre la Inteligencia
Corporativa”, Andavira Editorial, Santiago de Compostela.
específico de Inteligencia denominada SIGINT la cual generada a partir de dichas
fuentes, con sus modalidades de Inteligencia de Comunicaciones e Inteligencia
Electrónica, conocidas por sus acrónimos inglés SIGINT, COMINT y ELINT) de
señales a realizar en el marco de los objetivos previstos en la Directiva Anual de
Inteligencia. Lo primero que llama la atención del constitucionalista es que, no se
haya previsto para la interceptación de estas señales, la preceptiva autorización
judicial, pues entendemos que estas señales son un tipo de comunicaciones que
deberían quedar cubiertas por la LOCJPCNI.
- Las actividades bajo cobertura que según el art. 5.3º implican que “el CNI podrá
disponer y usar de medios y actividades bajo cobertura, pudiendo recabar de las
autoridades legalmente encargadas de su expedición las identidades, matrículas y
permisos reservados que resulten precisos y adecuados a las necesidades de sus
misiones”. Sus miembros “dispondrán de documentación que les acredite, en caso
de necesidad como miembros del Centro”.
Se prevé la posibilidad de solicitar reserva para esta condición a las personas o
entidades ante las que se haya actuado con esta acreditación.
La figura del agente encubierto presenta sombras que deben ser esclarecidas para
garantizar el control sobre esta figura y sus actuaciones.
- Investigaciones de seguridad sobre personas o entidades de cualquier clase cuando
los datos sean necesarios para la realización de las misiones encomendadas. En
este sentido, el art. 5.5º LCNI establece el deber de colaboración de los
organismos e instituciones tanto públicas como privadas.
La legislación sobre Protección de Datos Personales (antes la LOPD y ahora la
LOPDDGD), excepcionan de su ámbito de aplicación los ficheros de materias
clasificadas, planteándose cuestiones como las cesiones o transferencias de datos
no autorizadas.
El TEDH, caso Leander, admitió la existencia de ficheros secretos por motivos de
seguridad nacional si bien el tratamiento de los datos personales sin
consentimiento de la persona interesada no vulnera el derecho del art. 8 si se
somete a algún tipo de control, qué control resulta factible si no se conoce su
existencia.
- El art. 5.4º Ley establece que “los miembros del Centro Nacional de Inteligencia
no tendrán la consideración de agentes de autoridad”, quedando dispensados de la
obligación de denunciar determinados delitos aquellos miembros del CNI que
pertenezcan a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 262 LECrim).
- La Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, autoriza la entrada y registro en el
domicilio de cualquier persona de nacionalidad española o extranjera cuando se
trata de una medida necesaria para obtener datos o cualquier información
necesaria. Para proceder con dicha intervención se requiere la previa autorización
del Magistrado que contempla la ley.
- La intervención de las comunicaciones se prevé igualmente en la Ley de Control
Judicial Previo, siempre que cuente con la autorización previa preceptiva.
III.2º. SISTEMA DE CONTROLES DEMOCRÁTICOS:
Tal como se ha señalado, no estamos ante una cuestión fácil, la razón que justifica
la existencia de organismos de inteligencia al servicio del Estado, exige reserva o secreto
que se convierte en muchas ocasiones en un manto impermeable que cubre las fuentes,
los métodos y las investigaciones. Resulta, pues, que el control vendrá, generalmente, a
posteriori como escrutinio público, básicamente a través del conocimiento de sentencias
o escándalos que ocupan la portada y titulares de los medios de comunicación, si bien,
quizás, es posible hacer algo más.
El control, conceptualizado como “supervisión y “revisión” sobre la actividad de
inteligencia” debe estructurarse como función compartida entre los tres poderes estatales
a los que deben sumarse otros tipos de control ejercidos por autoridades independientes
o en manos de la ciudadanía. Ello deriva de la premisa de que la Inteligencia es una
Política Pública, una política del Estado y no del Gobierno de turno.
La Ley estructura la composición y define las funciones de los Servicios de
Inteligencia, siendo además el instrumento a través del cual se establece el sistema de
control que, como sucede con carácter general en Europa, se vinculan a los poderes
públicos. Por un lado, el control interno realizado desde el propio poder ejecutivo,
característico de los Estados Unidos; junto al control político que se realiza desde el
Parlamento, ya de carácter externo y el realizado por los órganos judiciales con un alcance
distinto según el sistema de referencia19.
Estos tres modelos de control son los clásicos, por decirlo de algún modo, y cada
uno de ellos se ocupa de un aspecto concreto. En el nivel del poder ejecutivo, se
supervisan si el servicio está funcionando con eficacia, cumpliendo sus funciones e
identificando amenazas contra la Seguridad Nacional, además de la respuesta a las
necesidades específicas del destinatario de la Inteligencia. Por su parte, el Poder Judicial
se ocupa de la adecuación a la legalidad en el ejercicio de sus actividades de inteligencia.
El control ciudadano se ciñe a informaciones más concretas que llegan desde los medios
de comunicación.
Así mismo, cabe destacar que se vienen implementando otros controles a mayores,
que operan como complemento de los anteriores, que serían competencia de órganos
independientes del ejecutivo (Alemania, Reino Unido o Suecia) y el control a posteriori
de impacto en la opinión pública a través de los medios de comunicación (Sentencias que
conocen de casos de violaciones de derechos por descontrol de los servicios de
inteligencia).
El control se dirigirá a fiscalizar el cumplimiento de la ley que determinará las
funciones que corresponden a los Servicios de Inteligencia, las operaciones y actuaciones
que pueden llevar a cabo y el procedimiento a seguir. Como se verá el alcance y objeto
del control difiere según del tipo de que se trate.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre las
actuaciones de los Servicios de Inteligencia declarando que les resultan aplicables los
principios enunciados en su jurisprudencia. En el asunto Asociación 21 diciembre 1989 y
19 Efectivamente, hablar de un modelo estándar de control democrático no es posible, si hay unos principios
generales, a nivel internacional, regional y nacional, pero cada Estado desarrolla su modelo de Servicios de
Inteligencia atendiendo al enfoque específico de Libertad/Seguridad y en base a su organización del
ejercicio del poder. Las diferencias entre los modelos presidencialista norteamericano, presidencialista
francés y parlamentarista británico, alemán o español son notables; por otra, se dan diferencias entre
modelos federales como el norteamericano y el alemán, en el Estado europeo cada estado posee su propio
servicio de inteligencia en régimen de cooperación entre estados y entre éstos el Servicio Federal. A mayor
casuística, nos encontramos con Servicios de Inteligencia externa o extranjera y Servicios de Inteligencia
interna; y podríamos reseñar la existencia de Servicios de Inteligencia que actúan sobre un ámbito
específico como el Militar, Criminal o Económico.
otros contra Rumanía, el presidente de una asociación que reivindicaba la investigación
sobre una serie de muertes y daños causados, alegó que el Servicio de Inteligencia de
Rumanía había realizado escuchas telefónicas secretas. El órgano europeo concluyó que
esta injerencia en la vida privada puede estar prevista en la legislación nacional, pero ha
de cumplir determinados requisitos que, en el caso concreto de autos, no se cumplían. En
concreto, constituían una vulneración del derecho alegado, la ausencia de límites relativos
al tiempo de almacenamiento de los datos y la falta de objetivos específicos que
justificasen tales medidas de vigilancia.
En el asunto Klass y otros contra Alemania, el Tribunal Europeo sostuvo que la
legislación controvertida, que permitía la vigilancia secreta del correo electrónico, correo
postal y telecomunicaciones, no violaba el art. 8 del CEDH, aun cuando no se informaba
a la persona afectada de las medidas de vigilancia, imposibilitando que recurriese a los
tribunales tras la finalización de dicha medida. El T.E.D.H consideró que la legislación
que
permitía esta vigilancia contenía suficientes garantías contra abusos y que
resultaba necesaria en una sociedad democrática para los intereses de la seguridad
nacional.
A. Control político:
El poder ejecutivo, destinatario último de la Inteligencia, responde políticamente de
lo que hagan estos organismos. La Constitución establece en el art. 97 esta obligación
dado que es al Ejecutivo a quien corresponde “Dirigir la política interior y exterior, la
Administración civil y militar y la Defensa del Estado”.
Los controles internos son, por definición, la primera forma, por vinculación directa
con los Servicios, que, puede dar respuesta desde dentro a las cuestiones que se vayan
presentando. Este control, de naturaleza política, se presenta a todas luces como
necesario, e implica que el órgano ejecutivo de gobierno esté comprometido con el control
y la dación de cuentas20. El control a cargo de un órgano ejecutivo no implica que el
organismo controlado esté al servicio de partido que gobierna.
20 En este sentido ver UGARTE, J. M. (2002): “El control público de la actividad de inteligencia …”, cit,
p. 731.
Por lo que se refiere al control efectuado por el propio Gobierno, diremos que lo
habitual es que exista un Ministerio del que dependen los organismos de inteligencia, así
sucede en todos los países, dependiendo jerárquicamente de la Jefatura de Gobierno. En
España no se reguló la existencia de una cartera específica que asumiera exclusivamente
el control sobre la inteligencia. Será el Ministerio de Defensa competente quien asuma la
responsabilidad política de su dirección. En este punto parece de máxima relevancia que
el control ministerial sea efectivo, ya que desde el Ministerio se puede contar con toda la
información necesaria para garantizar el estricto cumplimiento de la legalidad en el
ejercicio de sus funciones y, por consiguiente, una efectiva rendición de cuentas.
Las acciones de control están en manos de diferentes órganos:
- la planificación de la Inteligencia, estableciendo los objetivos de las políticas de
inteligencia (en la Directiva anual y otros instrumentos) y ese diseño tendrá que
da lugar al seguimiento y evaluación de su cumplimiento, para comprobar si las
acciones de inteligencia respondieron a los objetivos políticos fijados y si las
necesidades de inteligencia resultan adecuadas al ordenamiento, así como la
comprobación de la adecuación y suficiencia presupuestaria, presupuestos que
aprueba el Parlamento. Por lo anterior, los objetivos informativos de este control
comprenderán los procedimientos de búsqueda y recopilación de información que
demuestren si las actuaciones del servicio se adecuaron a los parámetros del
Estado de Derecho.
- Así mismo, al Gobierno le corresponde el nombramiento y relevo del Director del
Centro Nacional de Inteligencia, quien recibe la información y es ante quien
responderán los directivos del Centro.
- En la Directiva de Inteligencia donde se establecen los elementos de control
enumerados y es la Comisión Delegada del Gobierno para los Asuntos de
Inteligencia el órgano ejecutivo que supervisa las actuaciones de inteligencia.
Las previsiones normativas se recogen en el art. 6 de la Ley que establece que le
corresponde a este órgano colegiado “realizar el seguimiento y evaluación del desarrollo
de los objetivos del Centro Nacional de Inteligencia” y “velar por la coordinación del
CNI, de los servicios de información de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado
y los órganos de la Administración Civil y Militar”, lo que supone garantizar “la adecuada
coordinación de todos los servicios de información e inteligencia del Estado para la
formación de una comunidad de inteligencia”.
- Obviamente, existe un control interno, asumido por el Director del CNI, que
persigue adecuar las actividades realizadas a las previsiones legales, solicitar
autorización judicial y se encarga de proceder a la destrucción del material
recabado que no guarde relación con la misión encomendada.
Un control interno bien estructurado y dirigido se convertirá en un control efectivo.
Las premisas para ello son que el acceso a la información de primera mano sea efectivo
y que exista confianza de los agentes para rendir cuentas, permitiendo que este control se
pueda ejercer de forma eficiente sobre todas las actividades realizadas por los organismos.
A mi juicio aquí debe empezar la cadena de controles y se debe incidir en la buena
rendición interna, siendo necesario fortalecer el papel del Gobierno, a través del
Ministerio correspondiente.
B. Control Parlamentario:
A nadie se le oculta la importancia de un efectivo control parlamentario tal como
demanda un sistema democrático21. Es el Parlamento el órgano constitucional que ocupa
el centro del sistema político-constitucional, donde se deposita la soberanía popular y
desde donde se fiscaliza la actuación del Gobierno al que ha otorgado la necesaria
confianza parlamentaria para gobernar22. Por otra parte, el control parlamentario se
traslada a la opinión pública que tendrá conocimiento fundado para exigir responsabilidad
política a sus gobernantes y sus representantes.
Las facultades parlamentarias de control de la acción política del ejecutivo son un
derecho de los parlamentarios de modo que tanto el Congreso de los Diputados como el
Senado y sus Comisiones pueden recabar la comparecencia de las personas con
responsabilidad ministerial sobre Servicios de Inteligencia. Además, el Gobierno y cada
uno de sus miembros están sometidos a las preguntas e interpelaciones formuladas por
las Cámaras, además de tener que atender las solicitudes de información de los órganos
parlamentarios23.
21 Consultar el Informe “Parlamentary Oversight and Intelligence Agencies in the European Union” 22 Arts. 1.2º, 66 y 99 C.E. 23 Sobre control de la acción política del Gobierno, ver
Por la naturaleza del servicio y la materia “secreta” sobre la que se trabaja se
prevén instrumentos específicos para realizar el control parlamentario que se caracterizan
fundamentalmente por su prácticamente nula publicidad. El art. 11 de la Ley reguladora
del Centro Nacional de Inteligencia señala que “el Centro Nacional de Inteligencia
someterá al conocimiento del Congreso de los Diputados, en la forma que establezca su
Reglamento a través de la Comisión que controla los créditos destinados a gastos
reservados24, presidida por el Presidente de la Cámara la información apropiada sobre su
funcionamiento y actividades”25.
La Comisión Parlamentaria de control de Gastos Reservados ha de recibir “los
objetivos de inteligencia establecidos anualmente por el Gobierno, y el informe que,
también con carácter anual, elaborará el Director del CNI de la evaluación de las
actividades, situación y grado de cumplimiento de los objetivos señalados en el período
anterior” (art. 11.4º).
En esta labor, la Comisión de Control “tendrá acceso al conocimiento de las
materias clasificadas con excepción de las relativas a las fuentes y medios del Centro
Nacional de Inteligencia, y aquellas que procedan de servicios extranjeros y Organismos
internacionales” (art. 11.2º), los miembros de la Comisión “estarán obligados, en los
términos del Reglamento del Congreso de los Diputados, a guardar secreto sobre las
informaciones y documentos que reciban” y el contenido de las sesiones y de las
deliberaciones también será secreto (ar. 11.1º). Tras el pertinente análisis documental,
éstos regresarán al Centro Nacional para su custodia sin que “se puedan retener originales,
copias o reproducciones” (art. 11.3º)
El objeto de control realizado por dicha Comisión se ceñirá a la comprobación de
la realización conforme a la legalidad de las actividades exigidas por el cumplimiento de
24 La Ley 11/1995, de 11 de mayo, regula la utilización y el control de los créditos destinados a gastos
reservados. En este sentido, se tiene que fiscalizar si se limitó la utilización de estos créditos a determinadas
áreas y este control le corresponde a una Comisión denominada de control de Gastos Reservados integrada
por la persona que desempeña la Presidencia de la Cámaras y por los parlamentarios facultados para acceder
a los secretos oficiales. Como se dirá la Ley 11/2002, atribuyó a esta Comisión el Control externo del Centro
Nacional de Inteligencia. 25 El procedimiento de control se recoge en la Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados,
de 11 de mayo de 2004, sobre secretos oficiales, BOCG nº 14, de 12 de mayo de 2004. Esta Resolución fue
recurrida por un grupo de Diputados y resuelto dicho Recurso en STC 118/1988, de 20 de junio, “Pese a la
ocasión concreta para dictarla, en la que pudo detectarse la inexistencia de una regla en el Congreso que
regulara el tema, la Resolución del Presidente del Congreso no ha pretendido como innovación normativa,
una regla general que se aplique en el futuro a todos los casos similares, insertándose para ello en el
ordenamiento jurídico parlamentario”.
sus objetivos. Un control que debe ser viable dado que la Ley ordena al Centro Nacional
de Inteligencia a poner a disposición de la Comisión de Control la información apropiada
sobre su funcionamiento y actividades, además de proporcionarle la Directiva de
Inteligencia. Ciertamente, la clasificación de las materias como secretos oficiales,
aplicando las disposiciones de la Ley de Secretos Oficiales, no afecta a las Cámaras
parlamentarias que podrán acceder a cuanta información solicitaren, pero, sin embargo,
sí se convierte en la primera piedra insalvable. Una cuestión en absoluto baladí pues esta
clasificación material supone un acceso muy limitado ceñido a conocer los criterios o
directrices globales incorporados a la Directiva anual o aquellas cuestiones más concretas
sobre las que se permita acceder al Congreso, aplicando la Ley de Secretos.
No obstante, este control parlamentario no tiene gran alcance, pensemos que, por
ejemplo, se limita a las actividades del Centro Nacional de Inteligencia, quedando exentos
del mismo los restantes organismos de la Comunidad de Inteligencia.
Por tanto, la base de la información proporcionada es el informe anual, que el
Director del Centro dirige a la Comisión de Control, en el que evalúa, a modo de ejercicio
de control interno del Servicio, tal como señalamos, las actividades y el grado de
cumplimiento de los objetivos señalados para el período anterior”. Por tanto, se desvirtúa
el interés de la Comisión de control que no debe ser otro que comprobar el cumplimiento
de la legalidad. Por otra parte, en dicho informe anual nada se recoge sobre las
intervenciones con afectación de derechos fundamentales, que, si bien han sido
autorizadas previamente por el Magistrado competente, lo que presupone su legalidad, no
estaría de más que se rindiera cuentas sobre el uso de las medidas previstas en la Ley.
El sujeto encargado de rendir cuentas ante la Comisión es el Director del Centro
Nacional de Inteligencia, no el Ministro directamente responsable, como parece lógico.
El control parlamentario de la acción del Gobierno exige, en pura lógica, que quien
comparezca a informar y por ende, quien responda, sea un miembro del Gobierno. Ni
siquiera, cuando se produjeron los terribles atentados del 11-M en Madrid, pues quienes
comparecieron ante la Comisión de Investigación, fueron el ex Director, Sr. Dezcallar de
Mazarredo y el Directos actual en aquel año el Sr. Saiz Cortés.
A mayor abundamiento pueden crearse Comisiones de Investigación.
C. Control Judicial:
El único control que puede realizarse con carácter previo sobre las intervenciones
secretas con impacto en determinados derechos fundamentales, es el control regulado en
la Ley Orgánica 2/2002 de naturaleza judicial. Por tanto, el resto de las actuaciones de
dichos organismos sólo merecen, para el legislador, controles a posteriori ya a cargo del
poder ejecutivo ya de naturaleza parlamentaria26.
El control judicial puede clasificarse en dos categorías, la primera ceñida al
control sobre operaciones en las que se utilizan métodos intrusivos en la privacidad de las
personas, y, la segunda, que se refiere al conocimiento judicial de actividades delictivas
en el marco de las actividades de inteligencia.
C.1º. La Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo27:
En España, en cuanto a las exigencias de legalidad y control en la actuación de los
servicios de inteligencia, el apartado primero del artículo único de la Ley Orgánica
2/2002, de 6 de mayo, Reguladora del Control Judicial Previo del Centro Nacional de
Inteligencia, establece que para realizar medidas que afecten a la inviolabilidad del
domicilio y al secreto de las comunicaciones, siempre que resulten necesarias para el
cumplimiento de las funciones asignadas al Centro, deberá solicitarse autorización
judicial al Magistrado competente del Tribunal Supremo. La solicitud será cursada por el
Secretario Director del Centro Nacional de Inteligencia.
No obstante, se advierte, tal como hizo, GONZÁLEZ CUSSAC, que estamos ante
un sistema de autorización judicial previo, que, por tanto, no es un control judicial
propiamente dicho. Como se ha señalado en líneas precedentes, el control sobre el
resultado de las intervenciones lo asume el Director, es un control interno de carácter
político, y, a posteriori, lo que cabe es el conocimiento a través de acciones judiciales.
26 Sobre controles, RUIZ MIGUEL, C: Servicios de Inteligencia … cit., pp. 114 y ss, PÉREZ
VILLALOBOS, Mª.C.: Derechos Fundamentales … cit., 27 Merece destacarse la innovación legislativa, recordemos como las escuchas ilegales del CESIS se produce
por la utilización de equipos técnicos con receptores y grabadoras que permitieron interceptar y grabar
conversaciones entre particulares a través de los teléfonos móviles, que fueron almacenadas y conservadas.
La resolución condenatoria declara la ilegalidad de estas actividades no sólo porque no existiera una ley
que autorizara esta actividad, ni autorización, ni control judicial, sino también porque una norma no puede
otorgar a los miembros del servicio de inteligencia la facultad de interceptar las comunicaciones de los
ciudadanos si no existen indicios de que tengan relación con las misiones de éstos; pues careciendo de
justificación se estaría actuando en contra de los principios del Estado de Derecho.
Esto lo anterior nos conduce inexorablemente a darnos de bruces con la
excepcionalidad de este régimen judicial de autorización que rompe con el establecido
para las intervenciones en el ámbito domiciliario o en las comunicaciones28.
Así las cosas, se puede analizar si este sistema adolece de vicios de
inconstitucionalidad o, por el contrario, tiene cabida en el texto constitucional, por
razones de seguridad y defensa. A nadie se le escapa que las actuaciones de los servicios
de inteligencia no se producen en el curso de un procedimiento penal, por lo que no se
dirigen a la obtención de pruebas incriminatorias. La misma Ley Orgánica 2/2002,
restringe sus efectos en atención a las finalidades que cumplen estos Servicios, previstas
en la Constitución y en su Ley propia, que podemos sintetizar en “prevenir y neutralizar
amenazas a la defensa y seguridad nacional”.
Por tanto, este análisis debe partir, inexorablemente, de la finalidad que persiguen
los Servicios de Inteligencia estatales, con una especificidad evidente, y, a partir de ésta,
examinar y ponderar si se justifica que estén sujetos a un régimen jurídico distinto del
general aplicable al proceso penal.
El control judicial se regula en el art. 12 de la LCNI y en la L.O 2/2002 que regulan
la preceptiva autorización del Magistrado del TS, designado al efecto, para la
interceptación de comunicaciones y la entrada y registro domiciliario.
La Disposición Adicional única de la L.O estableció los mecanismos de
nombramiento y competencias del Magistrado/a del Tribunal Supremo encargado de
otorgar la autorización previa para poder realizar estas actividades. La competencia es del
Pleno del Consejo que propondrá al Magistrado de la Sala 2ª de lo Penal o de la 3º de lo
Contencioso-Administrativo competente para conocer de la autorización de las
actividades del Centro Nacional de Inteligencia que afecten a los derechos fundamentales
reconocidos en el art. 18.2º y 3º de la Constitución así como la propuesta de
nombramiento del Magistrado de dichas Salas del Tribunal Supremo que lo sustituya en
caso de vacancia, ausencia o enfermedad”. Se añade un artículo nuevo a la L.O.P.J, el
342 bis, que dispone que “El Magistrado del Tribunal Supremo competente para conocer
28 Sobre el régimen jurídico-constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones ver RIDAURA
MARTÍNEZ, Mª J. (2017): “El Legislador ausente del art. 18.3º de la Constitución (la construcción
pretoriana del derecho al secreto de las comunicaciones” en Revista de Derecho Político, nº 100,
septiembre-diciembre, pp. 347-404 y toda la bibliografía y jurisprudencia allí citada.
de la autorización de las actividades del CNI que afecten a los derechos fundamentales
reconocidos en el art. 18.2º y 3º de la Constitución se nombrará por un período de cinco
años, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, entre los Magistrados de dicho
Tribunal que cuenten con tres años de servicio en la categoría” 29.
La autorización se ciñe a determinadas medidas temporales en el curso de una
“investigación” que no discurre en el marco de un proceso penal, pues como con
meridiana claridad sentenció el Tribunal Supremo “Las actividades de los agentes del
Centro Nacional de Inteligencia no están funcionalmente subordinadas al esclarecimiento
de hechos aparentemente constitutivos de delito. Su cometido no es otro que facilitar al
Gobierno las informaciones, análisis, estudios o propuestas que permitan prevenir y evitar
cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de
España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de Derecho y sus
instituciones”. Dicho en otras palabras, no se buscan pruebas incriminatorias sino
informaciones que puedan traducirse en Inteligencia.
La Constitución fundamenta esta intervención judicial cuando nos dice que los
jueces y tribunales ejercen la potestad jurisdiccional y aquellas otras funciones que les
atribuya la ley en garantía de cualquier derecho (art. 117.4º). La garantía de los derechos
a la inviolabilidad domiciliaria y al secreto de las comunicaciones admiten injerencias por
las autoridades públicas, siempre que esté prevista en la ley y constituya una medida
necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la defensa pública, el
bienestar económico de un país, la defensa del orden y la prevención del delito, la
protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los
demás”30.
La seguridad nacional justifica estas medidas invasivas de la privacidad. El
Tribunal Supremo sentenció que “Cuando el cumplimiento de esas finalidades exige la
restricción de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, se
29 La ley establece la competencia del Magistrado por cinco años. El artículo 135 LOPJ dice que:
“Corresponderá a la comisión de calificación informar, en todo caso, sobre los nombramientos de la
competencia del Pleno, excepto el nombramiento del Magistrado del Tribunal Supremo previsto en el
artículo 127,4) de esta Ley”. 30 Art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en Sentencia
dictada en el caso Klass y otros contra Alemania, de 6 de septiembre de 1978; caso Malone contra
Inglaterra, de 2 de agosto de 1984; caso Huwig y Kruslin contra Francia, de 24 de abril de 1990; casos
Valenzuela y Prado Bugallo contra España, con sentencias de 30 de julio de 1988 y 18 de febrero de 2003.
impone una singular forma de control judicial. La singularidad deriva, claro es, del hecho
de que el Magistrado autorizante ha de verificar una ponderación de bienes jurídicos que
no se identifican con los que son valorados en el seno de un proceso penal. La posición
institucional del Magistrado llamado al control previo no está exenta de dificultades. De
una parte, por cuanto que los parámetros a partir de los cuales ha de resolver la petición
cursada por el Director del CNI, instando el sacrificio de derechos fundamentales, no son
los ponderados con carácter general cuando se trata de la investigación de un hecho
delictivo. Detectar cuando una actividad determinada pueda implicar un riesgo para los
intereses económicos, industriales o comerciales de España, o cuándo encierra una
amenaza al bienestar de la población, no es cuestión sencilla. De hecho, algunos de esos
bienes -no todos los que se mencionan en el art. 4 de la Ley 11/2002- escapan a una
dimensión estrictamente jurídica, habiendo generado dudas doctrinales acerca del
distanciamiento de una genuina justificación material en el momento de autorizar el acto
de injerencia. Pero más allá de cualquier objeción que pueda formularse al modelo
jurídico-formal de control previo de las actividades del CNI, lo cierto es que, como
venimos reiterando, su naturaleza no se identifica con la que es propia de cualquier
investigación penal. El objeto de lo que en el plenario fue calificado como expediente de
seguridad no es otra cosa que las actividades encaminadas al cumplimiento de los fines
del CNI, en aquellos casos en los que exijan el sacrificio de los derechos fundamentales
a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones, estén sometidas a un
procedimiento de control a cargo de una autoridad judicial, que agota su mandato en el
examen de la concurrencia de los fines que legitiman la actividad del órgano de
inteligencia. El carácter motivado de la resolución habilitante y las exigencias del
principio de proporcionalidad -de ineludible ponderación siempre que se trate de
legitimar el sacrifico de derechos fundamentales- aportan una garantía que, pese a las
deficiencias del modelo instaurado, contribuye a la eliminación de espacios de opacidad
en el trabajo de los servicios de inteligencia”31.
Se plantea una cuestión interesante y de hondo calado para la privacidad y la
protección de datos personales, pues la Ley prevé dicha autorización previa para
intervenciones temporalmente breves con identificación de la persona o personas
afectadas por las medidas, sin que no exista previsión alguna acerca de las
31 STS núm. 1094/2010, de 10 de diciembre.
interceptaciones masivas o prospectivas que son una realidad32. Así, la pregunta a
formular es quién decide realizar estas intervenciones de comunicaciones y ante qué
órgano judicial solicitaría la autorización preceptiva33.
Por lo que se refiere a la realización de las medidas de intervención la Ley
Orgánica poco dice. Respecto a la solicitud de la intervención se formulará mediante
escrito en el que se harán constar las medidas que se soliciten; los hechos que
fundamentan la solicitud, los fines y razones que la motivan y aconsejan; la identificación
de las personas afectadas y designación del lugar donde haya de practicarse; la duración,
que no podrá exceder de 24 horas de tratarse de una entrada o registro domiciliario o de
3 meses de tratarse de una intervención de las comunicaciones, siendo posible la prórroga
en ambos casos por sucesivos períodos iguales en casos de necesidad34.
La Ley guarda silencio sobre las condiciones de ejecución. Aparece de nuevo el
secreto característico de la Inteligencia de nuevo en la letra de la Ley que ordena el secreto
de lo actuado.
En cuanto al control de las medidas, el art. 1.3º ordena al Magistrado autorizante
disponer “lo procedente para salvaguardar la reserva de lo actuado, que tendrá la
calificación de secreto”, teniendo que recibir información sobre lo intervenido. No
tenemos regulación ni jurisprudencia específica sobre las intervenciones de inteligencia,
teniendo una consolidada jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo sobre
levantamiento del secreto de las comunicaciones en el marco del proceso penal.
En relación con las intervenciones judiciales se plantea el acceso a los secretos de
Estado, cuando se pide al juez que ordene el levantamiento del secreto o convalide la
revelación de información clasificada. Se plantea con fuerza la relación entre secretos de
Estados y derecho a la prueba en el proceso penal. La posición constitucional del juez en
32 Francia fue el primer país europeo que cambió sus leyes de vigilancia tras los ataques terroristas
yihadistas, Bélgica, tras los atentados en el metro y aeropuerto de Bruselas, aprobó una ley que otorgaba a
los investigadores amplios poderes de vigilancia digital. Alemania, Holanda o Reino Unido también
implementaron medidas de vigilancia masiva, filtrado de las comunicaciones con búsquedas por palabras,
que no recae sólo sobre personas sospechosas sino sobre toda la población. 33 GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (2014): “Intromisión en la intimidad y CNI. Crítica al modelo español de
control judicial previo”, Inteligencia y seguridad: Revista de análisis y prospectiva, n.15. 34 En la tramitación de la Ley el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida presentó una enmienda con el
propósito de introducir un párrafo con el siguiente tenor: “El Magistrado tendrá en consideración en su
decisión de autorizar o desautorizar las actuaciones del CNI el necesario equilibrio entre los valores
seguridad y libertad en un Estado social y democrático de derecho, ponderando los riesgos para los
intereses generales del Estado español y los peligros para los derechos fundamentales de los ciudadanos”.
BOCG, 7 de febrero de 2002.
estos casos en casos de solicitud de que ordene el levantamiento o avale la revelación de
un secreto se conecta con la tutela del secreto en la Constitución si justifica su
desconocimiento o cabe su conocimiento en determinados supuestos. La relevancia
constitucional del secreto debe analizarse en cada caso ponderando las circunstancias del
mismo y los valores constitucionales concurrentes ante los que puede que el secreto deba
ceder. Por tanto, el juez debe hacer es una ponderación constitucional, aplicando el
principio de proporcionalidad, sacrificando al mínimo los derechos o valores que tengan
que ceder. Si la ley establece en el caso qué bien debe prevalecer, el órgano judicial tendrá
que aplicarla sin más sin necesidad de ponderar en su aplicación al caso concreto.
En relación con esta problemática de hondo calado constitucional se plantea el
acceso a documentación clasificada como reservada o secreta sobre la que se niega el
acceso. En el proceso instruido a causas de las actividades GAL fueron requeridos al
CESID varios documentos relacionados con el grupo armado que no fueron
proporcionados. Esta solicitud judicial de documentación clasificada al CESID motivó
que el Ministerio de Defensa formalizara un conflicto de jurisdicción que se resolvió en
Sentencia del Tribunal de Conflictos de 14 de diciembre de 1995, estableciendo criterios
para delimitar la reserva sobre las actividades y la información depositada en el CESID.
Los antecedentes los constituye el requerimiento que, el responsable del Juzgado
Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, dirigió al Director del CESID,
para que informase sobre diversas cuestiones como si existía o no documentación sobre
la organización de los GAL; si existía o no documentación que acreditara la presunta
participación en actividades delictivas de personas integradas en los Cuerpos y Fuerzas
de Seguridad; sobre si existía información procedente de servicios de inteligencia
extranjeros; sobre la identidad de personas pertenecientes al Departamento de Acción
Operativa del CESID entre 1983 y 1987; y, sobre los datos que pudieran existir sobre la
financiación de las actividades delictivas del GAL; que fue desestimado por el Director
del CESID alegando que estas materias sobre las que requería la información estaban
incluidas en la legislación de secretos oficiales. Un posterior requerimiento de remisión
al Juzgado de un documento elaborado por el CESID relativo al planeamiento y desarrollo
de lo que debía ser una respuesta ilegal contra ETA, obtuvo parecida contestación.
La sentencia dictada en resolución del conflicto dirá que “el juez de Instrucción
que considere necesarios, a los fines de la investigación sumarial, determinados
documentos clasificados como materia comprendida en el ámbito de la reserva de secreto
oficial, no puede imponer, sin más, al Ministro responsable su entrega y aportación. Puede
dirigirse a él por medio de exposición razonada -art. 187 L.E.Crim- y éste pueda valorar,
dentro de sus funciones directivas de gobierno, los intereses en juego, principalmente el
de la seguridad del Estado, cuya exclusiva interpretación le corresponde en esta materia,
y decidir en consecuencia. Por todo ello procede resolver el conflicto en favor del
Ministerio de Defensa”.
La misma cuestión se planteó en varios sumarios instruidos en distintos juzgados
de instrucción, solicitándose la desclasificación de diversos documentos, que fueron
desestimadas, fundamentando los recursos contencioso-administrativos resueltos por las
sentencias de 4 de abril de 1997, que admitieron parcialmente los recursos.
C.2. Régimen penal en materia de inteligencia:
La cuestión de control judicial de los Servicios de Inteligencia no está exenta de
complejidad y varias perspectivas. De sobra es conocida la doctrina sobre actos políticos
del Gobierno y su enjuiciamiento exclusivamente político, pero ahora se trata de analizar
la responsabilidad por los efectos negativos en los derechos fundamentales causados en
el ejercicio de funciones constitucional y legalmente previstas. El Derecho Convencional
reconoce el derecho de toda persona a recurrir ante la jurisdicción de su país cuando se
vulneren sus libertades inclusive si la violación fue cometida en el ejercicio de funciones
públicas (art. 13 Convenio Europeo de Derechos Humanos). Ello nos lleva a plantearnos
un posible escenario, que el Estado español fuese demandado ante el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos por vulneración del derecho a su vida privada (art. 8 C.E.D.H) a
través de una intervención no contemplada como una de las excepciones del art. 8.2º.
Como hemos visto, la Ley Orgánica 2/2002 ofrece cobertura legal a las acciones de los
agentes integrantes de los Servicios de Inteligencia que pueden realizar determinadas
investigaciones con la autorización judicial previa del Magistrado competente.
En el caso de que un órgano judicial requiriese la autorización solicitada por el
Centro Nacional de Inteligencia para proceder a la intervención en caso de denuncia, la
ley aplicable determina que no sería factible el acceso a esta documentación, pues la
autorización judicial previa solicitada por el CNI y concedida por el Magistrado del
Tribunal Supremo está clasificada como secreta.
Otra cuestión que se presenta como insalvable es el desconocimiento de los
afectados de posibles vulneraciones de sus derechos que quedarían desprovistos de toda
posibilidad de reaccionar en su defensa, pues ya se ha visto que no se prevé la
comunicación de las intervenciones ni siquiera cuando hayan cesado. En este sentido, no
parece acompasarse demasiado bien con el espíritu constitucional, pues las garantías
previstas para los derechos fundamentales decaen si las intervenciones en su ámbito
constitucionalmente protegido se realizan como actuaciones de inteligencia.
Ciertamente, existen ejemplos en Derecho Comparado, Alemania, Holanda o
Canadá entre otros, en los que el mecanismo de control judicial previo es más garantista
con los derechos fundamentales. Y, sin ir más lejos, ya el Consejo General del Poder
Judicial en su informe previo a la aprobación de la Ley española, llamaba la atención
sobre una serie de contenidos manifiestamente mejorables que imposibilitan el
conocimiento de la actuación judicial por parte de las personas que sufren la vulneración
de sus derechos fundamentales.
La falta de claridad y la necesidad de mejora recae sobre los siguientes elementos:
- La autorización se puede denegar, qué pasa en estos casos
- Si la autorización se concede se notifica en algún momento a la persona afectada
- La resolución es firme
Otra de las cuestiones polémicas se plantea sobre la obligación legal del Magistrado
competente de perseguir la actividad delincuencial en caso de llegar a tener conocimiento
de la misma. La ley establece que si conociera por razón de sus funciones, por tanto, a
través de las intervenciones, de la comisión de un delito, tendrá que dar cuenta para que
se inicie la correspondiente instrucción penal. Esta previsión supone que todo delito que
pudiera descubrir tendrá que denunciarlo sin que la reserva de secreto ampare la
impunidad.
Si nos adentramos en el ámbito delincuencial nos encontramos ante los delitos que
podrían cometer los miembros de los servicios de inteligencia, habida cuenta que las
actividades de inteligencia no están exentas del sometimiento al Derecho y que, la
rendición de cuentas, también atañe a quiénes están al servicio del Estado. El punto de
partida es que al margen de las autorizaciones judiciales previas reguladas en la Ley
Orgánica 2/2002, no tienen permita otras intervenciones que afecten a los derechos
fundamentales con alcance tan intrusivo. Los servicios de inteligencia no tienen “licencia
para delinquir” y pueden incurrir en actitudes delictivas porque suelen moverse en “el filo
de la legalidad”35, así que están sometidos a la legislación penal.
Las normas penales de aplicación serán las relativas a la protección de la Seguridad y
Defensa Nacional y a la revelación de secretos, tal como se señaló en páginas precedentes.
Por lo anterior, no podemos afirmar que exista un régimen jurídico específico que resulte
de aplicación a los miembros de los Servicios de Inteligencia.
- Delito de traición (art. 584): procurar (desarrollar cualquier actividad destinada
a la obtención de información clasificada como reservada o secreta, que
perjudique la seguridad o defensa nacional), falsear (cambiar la información
obtenida modificando el verdadero sentido de la información, es decir, la
información puede haberse obtenido de forma lícita, pero su falsificación debe
comprometer la seguridad o defensa nacional), inutilizar (destrucción del
contenido de la información) y revelar (transmitir y dar a conocer la información
clasificada).
- el artículo 592 regula el delito de inteligencia o relación con el extranjero: “Serán
castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años los que, con el fin de
perjudicar la autoridad del Estado o comprometer la dignidad o los intereses
vitales comprometa la dignidad o los intereses vitales de España, mantuvieren
inteligencia o relación de cualquier género con gobiernos extranjeros, con sus
agentes o con grupos, organismos o asociaciones internacionales o extranjeras
- delitos contra los derechos de las personas: en el ámbito penal se han pronunciado
los órganos judiciales dictando sentencias condenatorias por escuchas e
interceptaciones ilegales. El caso de las escuchas del CESID sobre la
interceptación de comunicaciones de forma aleatoria, grabando y almacenando
conversaciones, provocó la reforma de los Servicios de Inteligencia y que se
aprobase la regulación vigente a partir de la garantía de los derechos individuales
en las actuaciones de estos organismos. La Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid, de 26 de mayo de 1999, condenó a los acusados por las escuchas. La
sentencia se centra en la vulneración de los derechos fundamentales sin detenerse
35 PÉREZ VILLALOBOS, Mª C.: Derechos Fundamentales … cit., p. 131.
en las actuaciones judiciales previas y en las de los agentes del CESID que
vulneraron los principios constitucionales.
- art. 198: Este tipo agravado, procura dar una protección a aquellas personas, que
sin el deber jurídico de soportarlo, reciben una intromisión ilegítima por parte de
autoridades o funcionarios públicos. El sujeto activo será funcionario o autoridad
pública que abusa de sus funciones extralimitándose en sus competencias.
IV. CONCLUSIONES
- La Ley puede mejorar su regulación, precisando las funciones del Centro Nacional
de Inteligencia, cerrando cualquier resquicio a las actuaciones paralelas a la
legalidad
- Restringir la aplicación del Secreto tras el acuerdo del Consejo de Ministros,
entendido como técnica de garantía del buen funcionamiento, pero nunca para
cubrir violaciones de derechos fundamentales
- Mejorar la efectividad del control parlamentario: fortaleciendo la Comisión de
Control y el conocimiento de las materias que quedan suficientemente protegidas
por el deber de no revelar. Por otra parte, se presenta la cuestión irresoluble, hasta
el momento, qué podemos plantear cómo ¿conocer para qué? Si la información
secreta nunca podrá ser manejada. No se puede debatir no se puede trasladar a la
opinión pública
- Reformar la regulación de la desclasificación de materias
- El control judicial es mejorable, tal vez se debería de haber previsto la creación
de un órgano colegiado que redundaría en un control mejorado sobre las medidas
solicitadas por el Director del Centro Nacional de Inteligencia. ¿Qué pasa con la
desestimación de la solicitud? ¿no se puede informar sobre los motivos? ¿no se
puede comunicar la intervención al afectado aún cuando ya haya finalizado la
medida de investigación?
- Garantías del derecho a intentar la reparación de los derechos fundamentales
vulnerados: el manto del secreto quiebra la protección de la tutela judicial efectiva
y pone difíciles obstáculos al correcto ejercicio de la función jurisdiccional
- Se necesita generar una cultura de inteligencia acercando a la sociedad los
Servicios de Inteligencia generando confianza
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