al oficio nº 10782 cgr/dj 1484 2015 asunto · goce de salario del funcionario de la entidad por...
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División Jurídica
Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr
http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica
Al contestar refiérase al oficio Nº 10782
28 de julio del 2015 CGR/DJ-1484-2015
Señora Licda. Karleny Salas Solano Auditora Interna Municipalidad de Turrialba ksalas@muniturrialba.go.cr Estimada señora:
Asunto: Competencias de las Auditorías Internas en relación con los informes
sobre presuntas responsabilidades y los procedimientos incoados al respecto.
Se refiere este Despacho a su oficio número UAI-MT/ 37-2015 de fecha 22 de
mayo del año en curso, recibido en esta Contraloría General el 26 de ese mes, mediante
el cual formula la consulta en cuanto a las investigaciones que realiza la Auditoría Interna
y donde se generan informes de “Investigación Preliminar”, cuyos documentos se
trasladan a la Administración para que se defina la verdad real de lo acontecido y
establezca las responsabilidades correspondientes. Además, en relación con la solicitud
de medidas cautelares, consulta lo siguiente:
“¿Puede el Auditor solicitar medidas cautelares para el presunto
responsable a la Administración, como por ejemplo, la suspensión con
goce de salario del funcionario de la entidad por tiempo indefinido, hasta
que la administración resuelva?
¿Puede ese Órgano Director que nombra la Administración tomarse los
años que considere para resolver?
¿Que sucede si el funcionario se suspende con goce de salario para
realizar la investigación y transcurridos varios años no se ha determinado
responsabilidad administrativa, porque supuestamente el Órgano Director
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no se ha pronunciado, pero el funcionario sigue percibiendo su salario
normal y está fuera de la Institución?
¿Qué responsabilidad acarrea la Auditoría en este proceso?
¿Puede la Auditoría Interna intervenir realizando alguna gestión o acción
para solicitar un seguimiento o "presionar" para finalizar un proceso?
¿Debe la Auditoría Interna iniciar una investigación en pro de la perdida a
la Hacienda Pública al estar pagando la administración dos veces el mismo
salario a la persona contratada y al funcionario suspendido?”
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
1.1) Una vez revisado el contenido de la consulta, se tuvo una serie de aspectos
los cuales fueron aclarados con la consultante el día 16 de junio del año en curso, a fin de
realizar un correcto análisis de la situación y medir los alcances del criterio a emitir -
elementos esenciales para elaborar una adecuada respuesta-.
Por lo anterior, en vista de la importancia que reviste esa nueva información
obtenida vía telefónica para orientar y atender adecuadamente la consulta, y con la
autorización de Gerencia, se tomó la decisión de ampliar el plazo para otorgar la
respuesta.
1.2) El ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se
encuentra regulado en el artículo 29 de la Ley Orgánica N.º 7428 del 7 de setiembre del
año 1994, en el cual se estableció que el Órgano Contralor ejerce la potestad consultiva
en el ámbito de sus competencias, de manera que atiende las consultas que al efecto le
dirijan los órganos parlamentarios, los diputados de la República, los sujetos pasivos y los
sujetos privados no contemplados en el inciso b) del artículo 4, de la indicada ley.
En ese sentido, el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas
a la Contraloría General de la República, No. R-DC-197-2011 de las 08:00 horas del 13 de
diciembre de 2011, en el artículo 8 establece de manera puntual las condiciones que rigen
el trámite y la atención de las consultas ingresadas como parte del ejercicio de la
competencia consultiva. Concretamente, en sus incisos 1) y 2) se indica lo siguiente:
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“Artículo 8º- Requisitos para la presentación de las consultas. Las consultas que ingresen para su atención conforme al artículo 29 de la Ley No. 7428, deberán cumplir los siguientes requisitos: 1. Tratarse de asuntos de competencia del órgano contralor. 2. Plantearse en términos generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la situación jurídica del gestionante.
(J).”
De lo cual se desprende la obligación de presentar las consultas dentro de las
materias propias de la competencia constitucional y legal de esta Contraloría General
(vinculada con la Hacienda Pública), así como la de plantear estas gestiones en términos
generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias
concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la
situación jurídica del gestionante.
Dicho proceder, valga acotar, obedece a la finalidad propia del proceso consultivo,
que no pretende sustituir a la Administración en la toma de decisiones respecto de las
competencias que le han sido asignadas en el ordenamiento jurídico, a la vez que se trata
de evitar el riesgo que genera la emisión de un criterio vinculante sobre la base de
supuestos fácticos y jurídicos que no se conocen a plenitud, y por ende, puede generar un
pronunciamiento errado en sus conclusiones. De manera que –reiteramos- el carácter
general de las observaciones y el análisis que aquí se plantea sobre los temas en
consulta. Lo anterior no impide, sin embargo, emitir un criterio vinculante, respecto a
consultas relacionadas con el ámbito competencial de la Contraloría General (definido por
el Constituyente y perfilado por el legislador ordinario), máxime cuando se trate de temas
o materias abordados previamente en el ejercicio de su potestad consultiva.
Esto en el entendido, claro está, que se trata de consideraciones que se esbozan
desde una perspectiva general y no respecto a una situación específica e individualizada,
y dirigidas por demás a orientar a la entidad consultante en la toma de sus decisiones.
Se reitera, que la potestad consultiva no debe verse como un medio por el cual se
sustituye a la Administración en el manejo particular de situaciones en el plano
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meramente administrativo, de los conflictos internos que se puedan generar entre las
diferentes instancias en el seno de la administración consultante, o en la adopción de
acuerdos o decisiones en sede administrativa. Tampoco como validación o confirmación
de las conductas previamente adoptadas por la Administración activa, en cuyo supuesto
deviene improcedente nuestro pronunciamiento por la vía consultiva.
En el caso particular, la consulta será atendida en términos generales por tratarse
de temas relacionados con las competencias de las auditorías internas, para las cuales
esta Contraloría General de la República tiene la potestad de fiscalización, según lo
disponen los artículo 183 y 184 de nuestra Constitución Política, así como el artículo 26
de su Ley Orgánica, No. 7428 y la Ley General de Control Interno, No. 8292. Así las
cosas, aclarado este punto, se procederá a dar respuesta.
II. CRITERIO DE ESTA DIVISIÓN JURÍDICA
De forma general, como es el objetivo de la presente, resulta importante analizar el
marco legal que regula las competencias de las auditoría Internas en relación con el
trámite de los informes sobre las presuntas responsabilidades y los procedimientos
sancionatorios incoados, en cuyo caso, será necesario de seguido iniciar el estudio de los
distintos institutos que indica la normativa vigente.
1) Sobre las competencias y deberes de las auditorías internas para dar
seguimiento a los informes sobre presuntas responsabilidades.
En términos generales, es necesario recordar, que las auditorías internas deben
cumplir un rol de garante dentro de una organización pública. Sin mayor preámbulo el
artículo 21 de la Ley General de Control Interno, No. 8292 del 31 de julio de 2002,
dispone que:
“La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional
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para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas”.
Desde luego, las auditorías internas para cumplir con ese rol de garante de la
actuación del jerarca y demás funcionarios de la organización, tienen una serie de
competencias y funciones que derivan del propio artículo 22 de ese cuerpo normativo.
Importa señalar, que entre otras funciones primordiales están: a) Realizar
auditorías o estudios especiales; b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del
sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las
medidas correctivas que sean pertinentes; y c) Verificar que la administración activa tome
las medidas de control interno señaladas en esta Ley d) Asesorar, en materia de su
competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que
fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones,
cuando sean de su conocimiento.1
A este propósito, también destaca, que desde la entrada en vigencia de la Ley
General de Control Interno (LGCI), esta Contraloría General se ha pronunciado sobre las
competencias de la Auditoría Interna en el Sector Público en cuanto a la asesoría,
advertencia2 e investigación o la realización de estudios de auditoría. En ese sentido, y
por lo relevante para este caso, se trae a colación el criterio de esta Contraloría General
emitido mediante el oficio Nº 00211 (DI-CR-009) del 12 de enero, 2004, que reitera el
pronunciamiento Nº 5202-2003 del 20 de mayo de 2003; en lo que interesa dice:
1Véanse también las Normas Generales de Auditoría para el Sector Público, Resolución del Despacho Contralor R-DC-064-2014, Publicado en La Gaceta No. 184 del 25 de setiembre de 2014, cuya vigente es a partir del 01 de enero de 2015. Asimismo, véanse Normas para el ejercicio de la auditoría interna en el Sector Público, R-DC-119-2009 (La Gaceta N° 28- Miércoles 10 de febrero de 2010). 2Para mayor comprensión puede revisarse el oficio N.º 10939-03 del pasado 2 de octubre, en el cual esta Contraloría General, expuso el papel del auditor en las sesiones del Concejo Municipal y su función de asesoría y advertencia, a la luz del ordenamiento jurídico sobre el tema.
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"i. La auditoría: consiste en el examen independiente, objetivo, sistemático, profesional y posterior de las operaciones financieras, administrativas y de otra índole de un ente u órgano.
De conformidad con el artículo 35 de la LGCI, los informes de auditoría interna versan sobre asuntos de control interno y sobre aquellos que deriven en posibles responsabilidades. El primero contiene hallazgos, conclusiones y recomendaciones; y el segundo, la acreditación de hechos, posibles infracciones, eventuales responsables y la recomendación sobre la apertura de un procedimiento administrativo. Dichos informes deben tramitarse de conformidad con el capítulo IV de la mencionada Ley, y dirigirse al jerarca o a los titulares subordinados de la administración activa, con competencia y autoridad para ordenar la implantación de las respectivas recomendaciones.
ii. La asesoría: consiste en proveer al jerarca criterios, opiniones u observaciones que coadyuven a la toma de decisiones. Puede brindarse en forma oral pero de preferencia debe ser escrita, y se emite a solicitud de la parte interesada, sobre asuntos estrictamente de su competencia y sin que menoscabe o comprometa la independencia y objetividad en el desarrollo posterior de sus demás competencias. En su forma más sencilla consistiría en un criterio con el sustento jurídico y técnico pertinente, que se exprese en una sesión del órgano colegiado o reunión con el jerarca unipersonal, según corresponda, bajo el supuesto de que quedará consignada en actas o, si es posible en un documento escrito. También, puede consistir en un trabajo de análisis que desarrolla y fundamenta dicha unidad a solicitud del jerarca. Los resultados de este análisis se expresan por escrito, y el documento correspondiente no se rige por el trámite del informe que prescribe la LGCI.
iii La advertencia: corresponde a una función preventiva que consiste en alertar con el debido cuidado y tono, a cualquiera de los órganos pasivos de la fiscalización, incluido el jerarca, sobre las posibles consecuencias de su proceder. Esta labor se ejecuta sobre asuntos de su competencia y sin que menoscabe o comprometa la independencia y objetividad en el desarrollo posterior de sus demás competencias, cuando sean de su conocimiento conductas o decisiones de la administración activa, que contravengan el ordenamiento jurídico y técnico. En su forma más sencilla consistiría en prevenir sobre las posibles consecuencias de una decisión, hecho o situación, con el sustento jurídico y técnico pertinente, que puede expresarse en una sesión del órgano colegiado o reunión con el jerarca unipersonal, según corresponda, y debe quedar consignada en actas o un documento escrito. También, puede consistir en un trabajo de análisis que desarrolla y fundamenta la auditoría interna, como producto del conocimiento de un asunto cuyas consecuencias pueden derivar en perjuicio para la administración. El resultado de este análisis se expresa por escrito mediante criterios que previenen (advertencias) a la administración de las consecuencias de un hecho o decisión; documento
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que al igual que las asesorías, no se rige por el trámite del informe que prescribe la LGCI.
De acuerdo con lo anterior, la auditoría interna es un órgano de naturaleza asesora, y su trabajo por lo general consiste en una labor que se desarrolla con posterioridad a los actos de la administración, no obstante en asuntos que sean de su conocimiento o a solicitud del jerarca, también emitirá de previo, concomitante o posterior a dichos actos, criterios en asuntos de su competencia y en cumplimiento de su labor de asesoría y advertencia, y sin que se menoscabe o comprometa la independencia y objetividad en la ejecución de estudios posteriores por parte de ese órgano. Como uno de los productos de dichas labores, según se indicó, están aquellos que versan sobre asuntos de control interno y sobre los cuales la auditoría emite recomendaciones a efectos fortalecer el sistema de control interno institucional, y que se dirigen al órgano que ostenta la competencia y autoridad para ordenar su implementación."
En concordancia con lo anterior, será responsabilidad del jerarca y de los
titulares subordinados establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de
control interno institucional -lo cual incluye la correcta tramitación de los procedimientos
administrativos-. Asimismo, será responsabilidad de la administración activa realizar las
acciones necesarias para garantizar su efectivo funcionamiento, tal y como lo dispone
el artículo 10 de la Ley General de Control Interno (LGCI).
De ahí, la importancia que las auditorías internas -además de realizar estudios-
cumplen roles de asesoría y advertencia hacia el jerarca y el resto de la organización,
siempre y cuando sean sobre asuntos bajo su competencia, todo ello, con el objeto de
corregir cualquier irregularidad o anomalía detectada dentro en el sistema de control
interno institucional.
Así, en tratándose de las funciones de asesorar al jerarca y de advertir a toda la
Administración, no queda duda que son muy delicadas y deben ser manejadas por el
auditor con la prudencia y el tino necesarios para no interferir con la voluntad
administrativa, y mucho menos sustituirla. Estas consideraciones, tiene como finalidad la
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de preservar en todo momento su independencia y objetividad respecto de los órganos
que fiscaliza, incluido el jerarca3.
Aunado a ello, y como parte de los deberes y competencias de las auditorías
internas, está el dar seguimiento4 a sus recomendaciones, ya sea cuando son emitidas
por medio de la asesoría, advertencia o informes de auditoría, toda vez, que esto
constituye un deber de cuidado y diligencia profesional5.
Sin bien, la responsabilidad por el sistema de control interno, es responsabilidad
de la administración activa, lo cierto es que los auditores internos podrían incurrir en
responsabilidad administrativa cuando -por dolo o culpa grave- incumplan sus deberes y
funciones, infrinjan la normativa técnica aplicable o el régimen de prohibiciones referido en
la LGCI; todo sin perjuicio de las responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y
penalmente (Artículo 40 de la LGCI).
2) Sobre la facultad de las auditorías internas para solicitar medidas cautelares
contra funcionarios investigados.
De previo a responder la consulta en este punto, es importante mencionar en
primer término, el fundamento jurídico para adoptar medidas cautelares, también llamadas
medidas precautorias, provisionales o de aseguramiento. En los procesos judiciales y
administrativos se debe velar por el principio constitucional de la tutela efectiva (artículos
9, 11, 27, 33 y 41 de la Constitución Política, Código Procesal Contencioso Administrativo
(CPCA) y Ley General de la Administración Pública (LGAP), entre otras normas.
3 Obsérvese el artículo 25 de la LGCI “—Independencia funcional y de criterio. Los funcionarios de
la auditoría interna ejercerán sus atribuciones con total independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y de los demás órganos de la administración activa.” 4Es necesario que revise Normas Generales para Auditoría del Sector Público (NGASP) (R-DC-064-2014) Publicado en La Gaceta No. 184 del 25 de setiembre de 2014. Dichas normas son vinculantes para el ejercicio de las auditorías internas en el ámbito de la Administración Pública. En la especie, observe la norma 206 del compendio. 5Además, revise la norma 106 Debido Cuidado Profesional, Ibídem
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2.1) Naturaleza y características de las medidas cautelares a solicitar.6
El tiempo que transcurre en la tramitación de un proceso judicial o procedimiento
administrativo puede hacer nugatorio o ineficaz el derecho a la reparación integral del
daño y que se entorpezcan o dificulten la función jurisdiccional o administrativa. En este
sentido, las medidas cautelares vienen a constituir la garantía que ofrece el Derecho
frente a la eventual lentitud de los procesos y a la posible obstaculización. Así vemos
como las medidas cautelares sirven para que el Juez o el órgano decisor, en cada caso
en concreto sometido a su conocimiento, utilicen los medios necesarios para que el
derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dura el
proceso.
Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que la
instrumentalidad y la provisionalidad son dos características fundamentales de las
medidas cautelares y que sus principales elementos configurativos, exigen que sean de la
siguiente manera: a) lícitas y jurídicamente posibles; b) provisionales, puesto que se
extinguen con el dictado del acto final; c) fundamentadas, es decir, tener un sustento
fáctico real con relación al caso particular; d) modificables, en el sentido que son
susceptibles de aumentarse o disminuirse para adaptarlas a nuevas necesidades; e)
accesorias, puesto que se justifican dentro de un proceso principal; f) de naturaleza
preventiva, ya que tienen como objeto evitar inconveniencias a los intereses y derechos
representados en el proceso principal; g) de efectos asegurativos, al pretender mantener
un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo del proceso, previniendo
situaciones que puedan perjudicar la efectividad de la sentencia o acto final, el
entorpecimiento o dificultar la función del órgano o ente competente, o que la situación
jurídica administrativa lesione o amenace los intereses de las partes; y h) ser
homogéneas y no responder a características de identidad respecto del derecho
6 La Sala Constitucional ha realizado un análisis exhaustivo entre otras sentencias, en la 6224-
2005 de las 15:16 horas del 25 de mayo de 2005 sobre el derecho fundamental a la tutela cautelar. Razón por la cual, se recomienda su lectura a efectos de profundizar en el tema.
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sustantivo tutelado, con el fin de que sean medidas preventivas efectivas y no actos
anticipados de ejecución. 7
Asimismo, en doctrina se ha reconocidos medidas cautelares de urgencia, tales
como: Inaudita altera parte y medidas provisionalísima y otras las medidas de summaria
cognitio. También, para efectos teóricos, se han clasificado en típicas y atípicas.8
Siguiendo ese orden de ideas, de igual manera se han reconocido dos
presupuestos básicos para la práctica de las medidas cautelares en general: 1) La
denominada apariencia de buen derecho y el peligro de insatisfacción de ese derecho
aparente (fumus boni iuris), que consiste en la determinación en el caso concreto de la
utilidad de la medida, la cual se mide anticipadamente por el resultado probable del
proceso. 2) El riesgo que produce la eventual demora del trámite procesal o
procedimental (periculum in mora), sea, todos aquellos riesgos que puedan amenazar de
alguna manera la efectividad de la resolución, que entorpezcan o dificulten la función del
juez, o que la permanencia de una situación jurídica lesione o amenace los intereses de
alguna de las partes.9 3) No obstante, la jurisprudencia Justicia Contenciosa
Administrativa ha analizado también la ponderación de intereses como presupuesto para
otorgar la medida cautelar, en razón del artículo 22 del CPCA. La Jurisprudencia
Contenciosa Administrativa ha señalo que “Para otorgar o denegar alguna medida
cautelar, el tribunal o el juez respectivo deberá considerar, especialmente, el principio de
proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los
perjuicios provocados con la medida a terceros, así como los caracteres de
instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la
entidad, ni se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros. También deberá
7 Ver considerando IV de la Sentencia n.° 7190-94, de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994.
En el mismo sentido véase la sentencia n.° 3929, de las 15:29 horas del 18 de julio de 1995; ambas dictadas por la Sala Constitucional. 8 Para mayor abundamiento sobre el tema, puede revisar el libro de JINESTA LOBO (Ernesto). TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, TOMO III PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1ª. Edición. Editorial Jurídica Continental, Costa Rica, 2007. Páginas 329- 359. 9 Véanse las sentencias siguientes: Tribunal Contencioso Administrativo, Sección I, sentencia
00079 de las 11:30 horas del 25/09/2014; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia: 00423 de las 14:40 horas del 22/10/2013; Tribunal de Casación Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, sentencia 00331 de las 15:25 horas del 24 de julio de 2014 y Sala Primera de la Corte, sentencia: 00845 de las 11:20 horas del 18/12/2008.
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tomar en cuenta las posibilidades y previsiones financieras que la Administración Pública
deberá efectuar para la ejecución de la medida cautelar." 10
En conclusión, toda recomendación o solicitud que se vaya a formular en ese
sentido, deberá contener un análisis detallado de dichos presupuestos a fin de que la
Autoridad competente cuente con los elementos de valoración necesarios que
eventualmente justifiquen, la adopción de cualquier tutela cautelar.
2.2) Facultad y oportunidad para que las auditorías internas soliciten
medidas cautelares.
En el ejercicio de las competencias de las auditorías internas de investigación
sobre presuntas responsabilidades, es posible que surja la necesidad para que se
disponga de la justicia cautelar, por ejemplo, la suspensión del funcionario investigado o
su traslado.
Desde luego, para ello es indispensable efectuar una valoración responsable de
cada uno de los supuestos antes indicados, de tal manera, que la solicitud o
recomendación dirigida al jerarca o a quien tenga el ejercicio de la potestad disciplinaria o
sancionatoria, contenga los razonamientos y justificaciones para tal imposición de
medidas.
Conviene destacar, que la recomendación o solicitud de la Auditoría para imponer
medidas cautelares no tiene un carácter obligatorio. Es decir, la Autoridad Administrativa
competente -contando con los elementos fácticos y jurídicos- será la responsable de
decretar las medidas precautorias solicitadas, cuando así lo considere necesario, útil y
pertinente. Pues se reitera, que las mismas no operan por ocurrencia, sino que deben
ajustarse de modo estricto a los precitados requisitos, so pena de provocar un abuso del
derecho, con los consiguientes eventuales perjuicios para al afectado y como
consecuencia, la derivación de eventuales responsabilidades.
10
Véase la sentencia 0056-2013 emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo, de las 8:00 horas del 19 de junio de 2013.
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De esta manera, de oficio, el órgano competente podrá acordar, mediante acto
razonado, que se modifiquen o eliminen en cualquier momento los actos de cumplimiento
que hubieran sido antes adoptados.
Ahora bien, la solicitud o recomendación de las medidas cautelares puede ser
formulada en las distintas etapas del proceso de investigación, estos presupuestos se
desprenden del artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA),
norma que se aplica supletoriamente en la esfera administrativa, en razón del artículo 229
de la Ley General de la Administración Pública.
En la etapa de investigación preliminar, la Auditoría Interna podrá solicitar o
recomendar la justicia cautelar al jerarca u órgano competente de ejercer la potestad
sancionatoria, acreditando para ello, razones de urgencia o necesidad, las cuales se
conocen comúnmente como medidas provisionalísimas o cautelarísimas.
En cuanto a los tipos de medidas cautelares en materia sancionatoria disciplinaria,
se han reconocido mayoritariamente dos tipos, a saber: la suspensión con goce de salario
y el traslado o reubicación, medidas cuya imposición en un procedimiento sancionatorio
no son contrarias a Derecho, siempre y cuando sean acordes con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, y respondan a una necesidad procesal debidamente
comprobada.
Valga reiterar, que la adopción de esas medidas tiene un carácter preventivo, en
consecuencia no son correctivas o sancionadoras, dada su distinta naturaleza y finalidad.
En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido conteste en no admitirla
como una sanción anticipada. La adopción de las medidas -de previo a la apertura del
procedimiento disciplinario- se podría dar por causas de urgencia.
En el caso específico de la medida de suspensión del investigado del ejercicio de
sus funciones, la Sala Constitucional ha indicado que no tiene la virtud de violentar
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derecho fundamental alguno en su perjuicio.11 Al respecto, ha manifestado esa Sala, lo
siguiente:
“(J) Sobre la suspensión del trabajador sin goce de salario, debe establecerse que reiteradamente la Sala ha considerado que la suspensión aunque puede justificarse en el interés del conocimiento de la verdad real a través del procedimiento administrativo, no puede el funcionario sufrirla sin goce de salario, pues de manera anticipada al establecimiento de su posible responsabilidad, se le estaría sancionando, violándose con ello el principio de inocencia regulado en el artículo 39 de la Constitución Política.” (Sala Constitucional, voto número 472-94 de las 13 horas del 21 de enero de 1994. El subrayado no es del original).
Sin embargo, es oportuno señalar, que la Sala Constitucional mediante la resolución
No. 2014-003966 de las 16:30 minutos del 19 de marzo de 2014, ha considerado que:
“Jdurante la prisión preventiva, no se paga el salario (imposibilidad de asistir al trabajo),
tampoco se debe pagar durante el plazo de otra medida cautelar que también
impida al trabajador asistir, aunque no necesariamente esté privado de libertad.” (El
resaltado no es del original)
Por lo cual, con fundamento en la jurisprudencia anterior, las auditoría internas
podrían solicitar la imposición de la medida cautelar de suspensión del trabajador sin
goce de salario. No obstante, la Autoridad competente será la que efectúe la valoración
correspondiente, bajo cuáles supuestos contemplados por la Sala Constitucional se
adoptaría la medida cautelar, ya sea con o sin goce de salario.
Ergo, la Auditoría Interna puede solicitar que se adopten las medidas de carácter
provisional que se estimen necesarias, incluyendo la suspensión con o sin goce de
salario, para evitar la continuidad del daño ocasionado por la actividad presuntamente
infractora.
Reiteramos, que las medidas antes de la iniciación del procedimiento
administrativo, solo pueden ser adoptadas por el órgano competente, de oficio o a
11
“ (') la suspensión, en vía administrativa y en tratándose de un proceso disciplinario, debe darse
con goce de salario'” (Sala Constitucional, voto número 4822-2002 de las 15:52 horas del 21 de mayo del 2002).
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instancia de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los
intereses implicados. Toda vez, que serán los órganos competentes para imponer la
sanción correspondiente o por el órgano competente para iniciar el procedimiento
sancionador, los que tienen la potestad de imponer la tutela cautelar administrativa.
Un segundo momento para que la Auditoría tenga la posibilidad de pedir o reco-
mendar la aplicación de las medidas cautelares, puede ocurrir con el traslado del informe
sobre presuntas responsabilidades al jerarca o a quien ejercite la potestad sancionatoria.
Aquí, de similar manera, deberá justificar o brindar las razones para solicitar la tutela cau-
telar.
Por último, en el caso que la Auditoría Interna tenga conocimiento del algún hecho
o evento subsecuente acaecido que podría afectar los resultados del informe de investi-
gación sobre presuntas responsabilidades y la propia determinación de la verdad real de
los hechos durante la tramitación del procedimiento, aún y cuando no es lo usual, la Audi-
toría tendría la posibilidad de pedir la adopción de medidas cautelares. Desde luego, se
deberá acompañar dicha solicitud de los documentos que las apoyen y el ofrecimiento de
la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan di-
cha adopción precautoria.
Hasta aquí, queda claro, que desde la etapa del estudio preliminar, las Auditorías
Internas están facultadas para requerir la cautela provisionalísima, justificando dicha
solicitud, bajo los supuestos de no obstaculizar la investigación, en el aseguramiento de
las resultas del procedimiento o para evitar un mal mayor al que se provocaría al interés
público o a un tercero. Asimismo, existe la posibilidad de que en cualquier estado de la
investigación se decreten medidas cautelares, desde luego, en caso de considerarse
pertinentes con vista en el mérito de los autos y la solicitud de la Auditoría Interna.
2.3) En cuanto a la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas
cautelares a requerir a la Administración competente.
Como se expuso anteriormente, antes o durante la tramitación del procedimiento
disciplinario es posible la adopción de las medidas precautorias o provisionales. Sin
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embargo, éstas deben ser dictadas dentro de un plazo determinado que no resulte
irrazonable ni desproporcionado con respecto al fin que persiguen.
Respecto de este tema, la Sala Constitucional en la resolución No. 10104 de las
9:05 horas del 27 de junio de 2014 ha sido conteste al indicar lo siguiente:
“III. Sobre la imposición de medidas cautelares en la investigación preliminar. Después de analizar los alegatos expuestos por el recurrente y los elementos probatorios aportados, éste Tribunal descarta la lesión a los derechos del amparado. Sobre el tema que nos ocupa esta Sala ha considerado que la imposición de medidas cautelares temporales en la etapa preliminar o en la tramitación del procedimiento disciplinario -como lo es una medida provisional de suspensión con goce de salario-, no resulta en una violación de sus derechos, máxime si en este caso se produce con goce de salario y, además, se dictó por un plazo determinado que no resulta irrazonable ni desproporcionado con respecto al fin que persigue la medida -4 meses-. El ejercicio de este tipo de potestades administrativas tiende a garantizar, tanto a la parte afectada por las supuestas acciones denunciadas, como a la investigada, la transparencia de la investigación y de las resultas de la misma, con el claro y fundamental objetivo de garantizar el descubrimiento de la verdad real. De ahí que, lejos de constituir una sanción anticipada, más bien se erige en una garantía a favor del investigado y de todas las partes involucradas en la investigación administrativa preliminar, o durante la tramitación de un procedimiento disciplinario. De ahí que tampoco se lesiona al gestionante derecho fundamental alguno con esta actuación administrativa. Debido a lo expuesto, la aplicación de la medida cautelar que se impugna, la cual le fue debidamente notificada, no es arbitraria. En consecuencia, el amparo debe desestimarse sobre este aspecto.” (El subrayado no es del texto original)
Corolario de la jurisprudencia anterior, la medida de aseguramiento debe ser
impuesta por la Autoridad Administrativa competente, por un período determinado que
resulte razonable y proporcionado al objeto del procedimiento.
Es por ello, que bajo la hipótesis de haberse dictado una medida cautelar de
suspensión con o sin goce de salario por un plazo indeterminado, que resultare
irrazonable y desproporcionado con respecto al fin perseguido, y más aún, de haber
operado una aparente inercia por parte de la Administración competente en la tramitación
del respectivo procedimiento, la Auditoría Interna por medio del ejercicio de las
competencias de advertencia, asesoría o auditoría, citadas en el primer epígrafe de este
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oficio, puede alertar a la Administración para proceda a tomar las acciones necesarias
que corrijan las presuntas irregularidades o anomalías.
Lo cierto es que imponer una medida cautelar por un periodo irrazonable,
desproporcionado e injustificado al objeto del procedimiento, podría hacer incurrir en
gastos innecesarios a la Hacienda Pública, como pago de salarios y otros estipendios a
funcionarios suspendidos y/o sus sustitutos. Además, de exponer a riesgos a la Hacienda
Pública12, en cuanto a demandas por daños y perjuicios irrogados por el afectado.
De ahí, que una vez concluido en firme el procedimiento administrativo y
atendiendo a los resultados obtenidos y el atraso ocurrido, la Auditoría Interna estará
facultada para efectuar una valoración casuística con apego al marco legalidad, en
cuanto a las actuaciones, tanto del órgano director, como del órgano decisor en la
tramitación. De suerte, que en mérito de los autos y de ser necesario, elaborará un
informe sobre presuntas responsabilidades contra el órgano instructor y/o decisor; y
luego, remitirlo al órgano competente superior de éstos, para que se tomen las acciones
correctivas necesarias, tal y como se explicó antes.
3) Sobre el plazo para concluir los procedimientos administrativos
disciplinarios.
En materia de procedimientos administrativos disciplinarios y/o sancionatorios,
es menester distinguir entre aquellos que son de naturaleza constitutiva y los de
impugnación. Valga aclarar, que en el ejercicio de la potestad disciplinaria y/o
sancionatoria, los primeros tienen como primordial propósito el dictado de un acto
administrativo final, mediante el cual se establece la responsabilidad y se impone la
sanción, según corresponda. Mientras los segundos, conocidos como de etapa recursiva,
12
Véase el artículo 14 de la LGCI sobre la valoración de riesgos.
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están diseñados para conocer de la impugnación presentada contra el acto final que fue
dictado en los de naturaleza constitutiva.13
Los procedimientos constitutivos pueden ser, ordinarios o sumarios, siempre que
sea posible encuadrarlo dentro de los supuestos contenidos en el numeral 367, párrafo 2°
de la Ley General de la Administración Pública o en alguna otra ley especial. Asimismo, el
procedimiento de impugnación comprende los recursos ordinarios (revocatoria, apelación
y reposición) y el extraordinario de revisión.14
Es importante acotar, que mediante resolución No. Res. Nº 10172 de las
9:59 horas del 11 de junio de 2010, la Sala Constitucional ha sostenido la tesis que en
tratándose de actos que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos, el
procedimiento administrativo que se debe emplear es el ordinario y no el sumario. En ese
sentido, indicó lo siguiente:
“J En efecto, el procedimiento administrativo ordinario previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, tratándose de actos administrativos de gravamen o desfavorables, esto es, que imponen obligaciones, suprimen o deniegan derechos subjetivos o lesionan, grave y directamente, derechos subjetivos o intereses legítimos, constituye una garantía para el pleno goce y ejercicio de derechos fundamentales como el debido proceso y la defensa (artículos 39 y 41 de la Constitución Política). El procedimiento administrativo ordinario fue diseñado para garantizar una defensa plenaria y con todas las garantías, habida cuenta del contenido del acto final que puede ser dictado. Así el artículo 308, inciso a), de la Ley General de la Administración Pública, de modo garantista y conforme con el Derecho de la Constitución, dispone que el procedimiento ordinario “será de observancia obligatoria” cuando la administración respectiva –activa o consultiva¬ recomienda o impone una sanción como el despido o la destitución.”
De lo anterior, se desprende que la posición formal de la Ley General de la
República (LGAP) en cuanto al empleo de los procedimientos sumarios o abreviados fue
variada por dicha sentencia. De tal suerte, que en el caso de la eventual aplicación de
sanciones disciplinarias o administrativas, el procedimiento debe ajustarse a los
13
JINESTA LOBO (Ernesto). TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, TOMO III PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1ª. Edición. Editorial Jurídica Continental, Costa Rica, 2007. Páginas 57-63 14 Ibídem. Pags. 64-71
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requerimientos del ordinario, precisamente por la posible afectación de derechos
subjetivos.
Ahora bien, se debe advertir que parte de los requisitos del procedimiento
ordinario, son los plazos establecidos en la LGAP, dentro de los cuales la respectiva
entidad pública debe resolver. En efecto, centrándonos en la tramitación del expediente
administrativo disciplinario, específicamente, en la etapa constitutiva, el artículo 261,
párrafo 1° dicha ley dispone que éste debe ser concluido, por acto final, dentro del plazo
de dos meses posteriores a su iniciación.
Recuérdese que el respectivo órgano debe conducir el procedimiento con la
intención de lograr un máximo de celeridad, eficiencia, economicidad y simplicidad dentro
del respeto al ordenamiento y los derechos e intereses del administrado. Más aún, las
autoridades superiores de cada centro o dependencia velarán, respecto de sus
subordinados, por el cabal cumplimiento de este precepto, que servirá también de criterio
interpretativo en la aplicación de las normas de procedimiento. Lo anterior, según lo
disponen los artículos 4, 8, 65, 225 y 269 de la Ley General de la Administración Pública.
Valga mencionar, que el incumplimiento de los plazos podría producir la
nulidad de todo lo actuado so pena de una eventual responsabilidad para el órgano
instructor y/o decisor del procedimiento. Desde luego, podrían suscitarse causas, tales
como: la interposición de recursos de amparado, acciones de inconstitucionalidad,
prejudicialidad u otras circunstancias, que justifiquen una posible dilación del trámite.
Empero, debe quedar sumamente claro, que en el caso de requerir ampliar
dicho plazo, el órgano director deberá solicitar la autorización al superior, dando las
razones para ello, y fijando simultáneamente un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá
exceder de los ahí indicados, según lo dispone el artículo 263 de la LGAP.
Por su parte, en lo tocante a la fase recursiva o procedimiento de impugnación,
el numeral 261, párrafo 2° de esa Ley, fija un plazo de un mes.
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Adviértase, que cuando un órgano o ente público excede esos plazos, se
produce un quebranto del principio de justicia pronta y cumplida, establecido en el
artículo 41 de la Constitución Política, con lo cual podría incurrir de nuevo en eventuales
responsabilidades.15
En otros términos, el no resolver en el tiempo antes fijado, implicaría una
eventual caducidad, la cual se encuentra regulada en el numeral 340 de la LGAP (Texto
que fue reformado por el artículo 200 inciso 10 del CPCA), que en lo de interés dice:
“1) Cuando el procedimiento se paralice por más de seis meses en virtud de causa, (sic) imputable exclusivamente al interesado que lo haya promovido o a la Administración que lo haya iniciado, de oficio o por denuncia, se producirá la caducidad y se ordenará su archivo, a menos que se trate del caso previsto en el párrafo final del artículo 339 de este Código [sic; se entiende que es la LGAP y no el CPCA] 2) No procederá la caducidad del procedimiento iniciado a gestión de parte, cuando el interesado haya dejado de gestionar por haberse operado el silencio positivo o negativo, o cuando el expediente se encuentre listo para dictar el acto final. 3) La caducidad del procedimiento administrativo no extingue el derecho de las partes; pero los procedimientos se tienen por no seguidos, para los efectos de interrumpir la prescripción.” (Lo indicado entre paréntesis cuadrados no es del original.)
En relación con esa norma, el Tribunal Contencioso Administrativo en la
sentencia N° 195-2014-VI de las 11:00 horas del 28 de noviembre de 2014 considera que
al acaecer la figura de caducidad se trata de un hecho jurídico dentro del procedimiento
que se justifica, como un medio de evitar la prolongación excesiva de los procedimientos,
en aras de la seguridad jurídica, así como en la necesidad de garantizar la continuidad y
eficiencia de la actividad administrativa. Asimismo, cita el voto Nº 34-F-S1-2011 de las
8:00 horas del 20 de enero del 2011, donde la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia, señaló lo siguiente:
“En primer término, se puede observar que la norma recién transcrita (Refiere al artículo 340 CPCA) se encuentra redactada en forma imperativa, es decir, no regula una facultad; por el contrario, una vez
15 JINESTA LOBO (Ernesto), Tendencias actuales del procedimiento administrativo. Tratado de Derecho Administrativo –Tomo III. www.ernestojinesta.com/_.../ÍNDICE%20-%20TENDENCIAS%20ACTU. Página consultada el 24-7-2015.
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cumplidos los presupuestos de hecho en ella contenidos, la consecuencia deviene en obligatoria para el órgano encargado de la tramitación. Esto implica que sus efectos se producen de pleno derecho, y por ende su reconocimiento tiene efectos meramente declarativos, no constitutivos. Vale aclarar que lo anterior no debe ser interpretado como una pérdida de competencia –la cual es, por definición, irrenunciable, intransmisible e imprescriptible según el numeral 66 LGAP–, sino, únicamente, como la imposibilidad de continuar con la tramitación del procedimiento específico en el que se produjo la inercia.” (El subrayado el contenido de los paréntesis no es del original.)
Agrega el Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia antes aludida
que:
“Jcon fundamento en el criterio expresado por la Sala Primera en la resolución recién citada, se considera necesario variar la expresada línea jurisprudencial. Desde esta óptica, se debe estimar que, como lo subraya la Sala, el efecto preclusivo surge de pleno derecho, simplemente a partir de la confluencia de las circunstancias fácticas previstas en la norma, a saber: a) que el asunto haya ingresado en un estado de abandono procesal, esto es, una inactividad; b) que dicho estancamiento sea producto de causas imputables al administrado, cuando el procedimiento haya iniciado a gestión de parte (salvo que esa inercia obedezca a que haya operado el silencio administrativo o en caso de que el expediente se encuentre listo para dictar el acto final) o bien de la Administración, si fue instaurado de oficio; y, c) que ese estado se haya mantenido por un espacio superior a seis meses, computados desde la última acción dentro del expediente y no desde la apertura del procedimiento, entendiendo –además– que se trate de acciones que efectivamente procuren el avance de la tramitación y no que simplemente persigan burlar el plazo de caducidad. Finalmente, es menester subrayar que este instituto no es aplicable en la fase recursiva del procedimiento. En estos casos, el artículo 261 de la LGAP establece que el plazo para tramitar la fase de revisión por recurso ordinario es de un mes, transcurrido el cual, si no se ha comunicado una resolución expresa, el administrado podrá entender rechazada la gestión en virtud del silencio de la Administración. Así las cosas, la consecuencia de una dilación excesiva en el trámite del recurso interpuesto no es la caducidad del procedimiento, sino la denegatoria presunta de la impugnación, en virtud de silencio negativo.” (El resaltado no es del original)
Como se puede apreciar de la jurisprudencia anterior, el hecho de mantener
paralizado un procedimiento administrativo en la fase constitutiva, de manera injustificada
y por un plazo irrazonable, implica la nulidad de lo actuado, lo que ha de ser ponderado,
atendiendo a la tramitación y complejidad de cada caso.
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Aquí conviene recordar, lo dispuesto en artículo 329 de la LGAP, en
concordancia con el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, No. 7428 del 7 de setiembre de 1994, pues la Administración tiene siempre el
deber de resolver expresamente dentro de los plazos de la LGAP y el no hacerlo, implica
que el o los funcionarios incurren en una eventual responsabilidad al reputarse esta
omisión o acción como falta grave de servicio o al dejar que la responsabilidad prescriba,
sin causa justificada.
Finalmente, en el caso de requerir mayor información sobre los temas aquí
abordados, se sugiere ingresar a la página de la CGR: www.cgr.go.cr, ingresar al
“Sistema de Consulta”, después a “Consultas Generales” y luego a la opción de
“Pronunciamientos de la Contraloría General de la República. Allí, podrá buscar los temas
de su interés.
III. CONCLUSIONES:
Con fundamento en lo expuesto, esta Contraloría General arriba a las
conclusiones siguientes:
1) Las auditorías internas son órganos de naturaleza asesora, y su trabajo por lo
general consiste en una labor que se desarrolla con posterioridad a los actos de la
Administración. No obstante, en asuntos que sean de su conocimiento o a solicitud del
jerarca, también emitirá de forma previa, concomitante o posterior a dichos actos, criterios
en asuntos de su competencia y en cumplimiento de su labor de asesoría y advertencia, y
sin que se menoscabe o comprometa la independencia y objetividad en la ejecución de
estudios posteriores por parte de ese órgano. Todo eso, en aras de fortalecer el sistema
de control interno institucional y que la gestión administrativa se ajuste al marco de
legalidad.
2) Durante la etapa de investigación preliminar, con el traslado del informe sobre
presuntas responsabilidades, e inclusive durante la tramitación del procedimiento
administrativo sancionatorio o disciplinario, las auditorías internas pueden solicitar o
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recomendar que se adopten las medidas de carácter provisional que estimen necesarias,
incluyendo la suspensión con o sin goce de salario, para evitar la continuidad del daño
ocasionado por la actividad presuntamente infractora.
Sin embargo, la recomendación o la solicitud no tienen carácter obligatorio, es
decir, la Autoridad Administrativa competente -contando con los elementos fácticos y
jurídicos- será la que defina o no las medidas precautorias solicitadas, cuando así lo
considere, pertinente, oportuno y necesario, sobre todo para la correcta consecución y
finalización del procedimiento administrativo, con lo cual quedará a su entera
responsabilidad la decisión adoptada.
3) Tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional, la imposición de medidas cautelares
temporales en la etapa preliminar o en la tramitación del procedimiento disciplinario -aún
tratándose de una medida provisional de suspensión con o sin goce de salario-, no
resulta en una violación de los derechos del investigado, siempre y cuando se produzca
con ajuste a los supuestos denominados apariencia de buen derecho (fumus boni iuris),
el riesgo que produce la eventual demora del trámite procesal o procedimental (periculum
in mora) y la ponderación de intereses (el principio de proporcionalidad, ponderando la
eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a
terceros).
4) Por último, para la tramitación de los expedientes administrativos disciplinarios, los
plazos que rigen son los establecidos en la Ley General de la Administración Pública,
salvo norma especial. Específicamente, los artículos 261 y 263 de la LGAP, disponen que
deben ser concluidos, por acto final, dentro del plazo de dos meses posteriores a su
iniciación, y con posibilidad de ampliar dicho plazo por un tanto igual. Para ello, se
requiere contar de previo con el aval del superior. Por su parte, en lo atiente a la fase
recursiva, o procedimiento de impugnación, el numeral 261, párrafo 2° de esa Ley, fija un
plazo de un mes. En ese sentido, de no dictarse el acto final dentro de dicho plazo, podría
implicar la nulidad de lo actuado por la Administración, lo que ha de ser ponderado,
atendiendo a la tramitación y complejidad de cada caso. Asimismo, ese incumplimiento
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podría conducir a la eventual determinación de las responsabilidades sobre las
actuaciones del órgano tramitador y/o decisor del procedimiento administrativo.
Cordialmente,
Licda. Rosa María Fallas Ibáñez Gerente Asociada, División Jurídica Contraloría General de la República
Lic. Raúl Camacho Méndez Fiscalizador, División Jurídica
Contraloría General de la República
RCM/RFI/mnf Ci: Archivo Central NI: 13360 G: 2015001881
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