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Aporte del Ins\ituto d, Cultura Notefial de Córdoba

CONSIDERACIONES FINALES

11_ ACTO ADMINISTRATIVO COMO MEDIO DEPRODUCCION DE LA PRUEBA DOCUMENTALEN NUESTROSISTEMA.a) Introducción.b) Instrumento Público.el Valor probatQrio del acto administrativo.

')egunda Sección: I _ ACTO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA JURI-DICO ARGENTINO.al Concepto y naturaleza jurfdlca.b) Caracteres.e) Forma.

;111_' LA PRUEBA EN El"DERECHO ANGLOSAJON

ti _ ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA.al Derecho constitucional.b) Derecho administrativo.

Primera Sección: .1 - INGLATERRAal Derecho constitucional.b) Derecho administrativo.

Alda Graciela Carrar y Lucía flgueroa de Corvalán

Por:

ACTO ADMINISTRATIVO COMO MEDIO DE PRODUcelON DE LAPRUEBA DOCUMENTAL EN EL DERECHO ANGLOSAJON y LATINO

(SISTEMA JURIDICO ARGENTINO)

TEMA 11

En Inglaterra la única norma fundamental es el principio de la ·Su­premacía del Parlamento", El poder del Parlamento' es absolUto reunien­do el Poder Constituyente y el Poder Legtslativo Ordinario, Incluso losprecedentes Judiciales del Common law se encuentran subordinados asus leyes. Es LA CONSTITUCION. '

Esto comienza con la "Declaración de Dereches" (1689) que limitóel alcance de la prerrogativa real (reserva del poder del Rey de admi­nistrar justicia y dictar normas jurídicas llamadas proclamaciones) cpan­do el Parlamento invita a Guillermo de Orange a ocupar el trono de In­glaterra, Imponiéndole las condiciones a las que debía' ajustarse en elejercicio de su poder en la ley llamada "Bill of Rights·, cuyas dlsposl­clones fundaron la moderna estructura constltuclonal inglesa. Esta. leyestablecía la supremacía del Parlamento sobre los otros poderes' delEstado y restringía los derechos de la prerrogativa real. Los jueces delCommon Law reconocieron la supremacía Parlamentaria para impedir quela Corona usara las prerrogativas reales sin limitaciones legales. an ade­lante el contralor jurisdiccional de las leyes sólo funcionó respecto a lalegislación dictada por las Asambleas Legislativas de las Colonias, perono con relación a las leyes sancionadas por el Parlamento

La prerrogativa real no fue suprimida sino restringida. La Coronaconservó sus poderes poHticos y gubernatiVOSen materia de patronazgo,relaciones Internacionales, disposición de las fuerzas armadas y la fa­cultad de convocar y disolver el Parlamento y sus poderes sobre la Ad­ministración. El Parlamento se reservó el derecho de limitar aún másesas prerrogativas.

El principio de la supremacía del Parlamento es la norma constitu­cional fundamental del Derecho Inglés: posee el poder de sancionar le­tes sin limitaciones de carácter legal. Su reconocimiento. implícito enel BIII of Rights de 1689 y su aceptaclón por los Tribunales del CommonI.ew, constituyen el título jurídico que posee el Parlamento para el ejer­cicio de su poder. El Poder Legislativo y el Poder Constituyente se ha­llan confundidos en el Parlamento.

El Parlamento está constituído por: el Rey (King of Parllament dife­rente del Klng of Council, que es el Ejecutivo), la Cámara de los Lores yla Cámara de los Comunes. .

Sólo el Parlamento es soberano (poder supremo de l.Nación) o seaque posee el poder supremo de la Nación sin IimltaclOfteS legales. Sinembargo, existen limitaciones de hecho 'fUe restrlqgen· la J~c.cióndeeste poder, por ejemplo: al La tradición del Comm'_, La.. ·CUandolos

2:15

a) Derecho Constituclenai.

Primera Sección: 1.- INGLATERRA

b) Derecho Administrativo.

, En un comienzo el monarca gobernó con la Curia. Reglá o ConsejoReal constltuído-.pOr los funcionarios, mfnlstros y. laa personas que enuno, u otro, carácter reallzaban la tarea del Rey" recibiendo de éste unaretribución. Las funciones típicas del Estado, admmistr.etlva. legislativay judicial se hallaban a cargo de la Curia. La Curia Regís fúe la célulaOt'íginarJa~'dé' los pode,..- d~ gob_no; y éstos .se: fuer_r dSIfJfeft(handogftldualme~ mée btett por' razone. de. co~ia'-ftlncionaLo da· In.té*- ~.qw par motivos. poltttcos;

Ya a fines del sigl9 pasado se bahíán dictado. .en mglaterra, variasleyes. que creaban érgenos administrativos· dotados, de .amóñés fáoufta­des. na, sólo, para. <Uclar normas sino. también pana decídlr controversias.El Pa¡:lamento. fundado, en sus ilimitados poderes. dictó esa .legislaCiónque poD1ade relieve la existencia de un "derecho admlnlsteatívo" 'inglés,pese a qua. s.e lo negara dogmáticamente.

Sintetizando, cada rama del gobierno Inglés tiene'un Mlgen- oomán,y detrás de: todas StJ8 funciones especfficas descans&' UPl8' untdad funda­I'1TentaI slmbolfzad8 por- fa Corona.

En el Siglo XVIII las nuevas formas sociales y económicas hacennecesaria la creación por ley de los cargos de comisiones; ee,beekilespara' atender' atgul'tOSservícles, por ejemplo, fa' asistéhOls' a'Ios~p'Obte&•.la- sanidad urbana- y fos servicios de pasajes en t(J9·~t4ee"y'caminos-.

A partir' de 1'8'34' comienzan a aparecer las Juntesco'COIftlslorJe18como'órganos admtni$tratfvos que tenían a su cargo funelones-legtefMilv8s ytambién jurisdiccionales en su materia. como por ejempfo~:'I'é:Junta' deComercio, la Junta de Salud Pública. la Comisión de ,FerrocaJirU.es,etc.

las normas qtfe" dictan estas Juntas se>enetleMrafl; subomtnads8 albS prtnclptos generales enunciados por el Pétlame~: También; se leconcedió facultad para decidir las controversias que surf8n' con ~fvOde su actividad. En algunos casos la decislóll de- la: Instarrefá' adMmtstt'a­t1va pasa en autortdad de cosa Juzgada; eft-'otros caSés 'Js-'[egfsJaeMlTae­toriza a deducir recursos por ante los Trlbunales"d9' .Jrl.$tiétw..

En geRe1'M,es amplia la discrecionalidad admin¡gttatlva- que se 'rece­noee a estas comf!fones mdependrentee, muchas' dé, la8-'Clilales tienen­por objeto la regulación y el contralor de los prlMfpaleff se",cfG8r·púbU ..cos. . >

Las>faeultades legfsfatJvas y [urtsdlcclonales de4e{l8daeporetl Parl.·mento se'>comprenden por el principio de fa, ·S\JrJfl!nn8cUt;<fé. m tey~. al.que ya nos hétnós' referido, es decir, que les p~ del Parlamento ,,..

21é

jueces actúan protegiendo ia libertad personal y la propiedad de íos In­dividuos: b) El aumento gradual de los Poderes del Gabinete Ioonstítuí- .do por los jefes del partido mayoritario que forman parte de la Cámarade los Comunes) que asegura el número de votos necesarios para apro­bar un proyecto por él, propuesto: e) Prerrogativa Real de disolver elParlamento (en la pr~tea lo. hace' el Rey á' I'erdI"ffiY fhll Primer Ministro),etcétera.

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a) Derecho Constitucional.

El sistema constitucional de los Estados Unidos de Norteamérica pre­senta las siguientes caracterfsticas: 1) Supremacía da la Constitución;2) Poder de los Tribunales y de la Corte Suprema. Federal para pronun­ciarse' sobee la validez de la legislación en relación a la Constitución, ypreservar de ese modo la supremacía constltuclonalr 3l Dis.tribuclón del·poder entre et, gobierno central y los gobiernos estaduaJes;. 4)' Distribu­etén de los poderes delegados al gobierno central entre las ramas quelo forman; 5) Declaración de derechos y garantías Individuales, que im­plican limitaciones al ejercicio de los poderes de los gobiernos federaly estaduales.

Supremacía de la Constitución: La Constitución es una. ley supremade la Nación porque fue dietada por una. convención reunida al efecto,en ejercicio del mayor poder de la Nación llamado MPoder Constitu­yente". La Constitucin establece 108' poderes del Gobíerno Federal, yque ella es superior a la legislación ordinaria dictada por uno de lospoderes constituídos.

La jerarquía de la norma resulta de la [erarquía del poder que lasancione. el poder constituyente es superior al poder legislativo y, enconsecuencia. la Constitución es superior a la legislación. común. Nopuede ser reformada por el procedimiento seguido para reformar. la leycomún y todas las otras leyes que componen el cuerpo jurídico de laNacfán deben someterse a sus principios fundamentales.

El contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes: LosTribunales de Justicia pueden declarar la inconstltttCionaUdad de las le­yes sancionadas por el Congreso Federa. o las legislaturas de las Es­tados.

Si se presentara una oposición irreconciliable entre una ley y laConstitución. debe preferirse la que posee una fuerza y validez supe­riores: LA CONSTITUCION. la intención del puebfo a la _intención desus representantes.

El Estado Federal: Al sancionarse la Constitución. los estados dele­garon al Gobierno Federal poderes o facultades explfeltamente defini­dos. Jos que debían ser ejercldos por las tres ramas de gobierno eITqueaquél se diYtdfa. El Gobierno Federal es de poderes enumerados o de­legedos y los gobfernos estaduales tienen poderes reservados u origi­narios.

La Constrructón atribuye a la Corte Suprema la facultad de deter-

u- ESTADOS UNIDOS DE' NORTEAMERICA.

gié&' son jurkttcamente omntmodos.

E1Derecho AdministraUvo Inglés se encuentra disperso en las leyesdictadas por el Parlamento, en los precedentes [udlclales del CommonLaw y. eo las. normas y decisiones dictadas por los funcionarios y órganosadministrativos conforme.a sus atribuciones. legales. '

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minar en última Instancia los límites de los poderes federales y esta­duales; establece que el gobierno federal garantizará a los Estados la -forma republicana de gobierno y les concede poderes de carácter tangeneral como el manejo de las relaciones internacionales, el estableci­miento de Impuestos nacionales, la emisión de moneda y la protecciónde la vida, la libertad y la propiedad de los habitantes.

Estos poderes por ser Inherentes a la soberanía pertenecen en for­ma exclusiva al Estado Nacional y no pueden ser compartidos con losestados Individuales.

La separación de los poderes: fue adoptada en la Constitución Es­tadounidense que los organiza y crea sus facultades. Se admite el prin­cipio de la delegación de poderes legislativos en ciertos casos, princi­pio éste que sería frecuentemente aplicado a partir de fines del Siglopasado cuando se inicia la tendencia de crear órganos administrativoscon fines específicos de regulación y contralor sobre actividades priva­das que directamente afectan intereses colectivos, restando eficacia alpropio tiempo, al principio riguroso de que un poder de gobierno nopuede delegar las facultades que le han sido oportunamente conferidaspor la Constitución.

En nuestros días la formulación clásica de la teoría de la separa­ción de los poderes es objeto de revisión, con motivo de los problemasinstitucionales que plantean los poderes concedidos a los órganos ad­ministrativos, que poseen en algunos casos atribuciones que pertene­cen a la órbita de los otros poderes.

b) Derecho Administrativo.

La estructura administrativa estadounidense actual está constitui­da. además de los Departamentos de Estado y sus dependencias subor­dinadas por más de cien órganos llamados "Comlslones AdministrativasEstaduales".

Tienen por objeto la regu4acióny el contralor de los principales ser­vicios públicos, el comercio interestadual. el transporte, etc.

Estos órganos se hallan descentralizados de la Administración Pú­blica General, son independientes, llamadas Comisiones creadas porley (Statutory Commissions), para contraponerlas a la AdministraciónPública General. dependientes de los Ministerios (Departamental Sys­tems).·

Las Comisiones Administrativas Estaduales no se encuentran some­tidas a una relación de subordinación jerárquica con respecto a ningúnMinisterio.

Los grados de independencia varían, algunas están sujetas al contra­lar amplia del Presidente y otras mantienen con el PQderEjecutivo unarelación funcional y no jerárquica. Sus actos no están sujetos a revisiónpor el Poder Ejecutivo y el Presidente sólo nombra. con acuerdo del Se­nado, a sus miembros y carece de facultad discrecional para removerlos.

Las relaciones de estos órganos con los otros dos poderes de go-

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La prueba oral (oral evídence) se considera como el medio de prue-

111.-LA PRUEBAEN EL DERECHOANGlOSAJON

bierno sen también Indirectos o funcionales. El contralor legislativo serealiza cuando el Senado da su acuerdo para la designación de sus inte­grantes y cuando el Congreso vota sus respectivos presupuestos degastos y recursos.

Con relación al Poder Judicial, sus actos sólo pueden ser objetode revisión en cuanto a su legalidad. .

. Se ha observado que las Comisiones especiales realizan· funcionesque corresponden al elerclclo de los tres poderes de gobierno. Por ejem­plo, cuando fijan las tarifas que deben regir en términos generales losservicios ferroviarios, se sostiene que realizan' una función legislativa,que algunos 'prefieren llamarle Mcuasl-leqlslatíva", porque la ejercenconforme' a una pauta establecida en la ley del Congreso que le ha de­legado la facultad de cumplir esta función. Claro que la dlscreclonalldadadministrativa para dictar dicha legislación subordinada, es muy ampliasí se tiene en cuenta la latitud de los términos de la ley principal.

Se le han concedido facultades para decidir las controversias sus­citadas con motivo de la prestación de los servicios públiCOS sujetosa su contralor. Posee un poder Jurisdiccional o Mcuasi-jurisdiccional". Enalgunos casos su decisión es definitiva, como ocurre en los Juicios dedaños y perjuicios iniciados ante ellas y a cuya jurisdicción administra­tiva se hubiese acogido la parte.

Por último, cuando la Comisión realiza investigaciones sobre lasactividades de las empresas y les solicita los informes especiales o lesda instrucciones respecto al sistema de contabilidad que deben emplear,ejerce funciones eminentemente administrativas, bien distintas de laslegislativas y judiciales.

En estos órganos se concentran, con relación al fin específico decada uno de ellos, los tres poderes de gobierno. La legislación que dic­tan es Msubordinada" y sus decisiones se hallan sujetas a la jurisdic­ción definitiva de los jueces, pero ello no afecta la naturaleza de' lasrespectivas facultades que se les conceden para legislar y decidir con­troversias.

Algunos autores han criticado esta tendencia de la legislación, sos­teniendo que atenta contra los derechos esenciales del individuo y lateoría de la separación de los poderes.

La doctrina nacional asegura la existencia de un' cuarto poder, el"poder administrador" dotado de funciones legislativas, ejecutivas y Ju­diciales, que no se halla subordinado institucionalmente a los otros po­deres, pues su acción es independiente y simplemente coordinada conellos.

Es el Instrumento jurídico que ha utilizado el Estado moderno paraatender necesidades económicas y sociales impostergables.

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a) Concepto y naturaleza jurfdlca.

La Constitución Argentina ha instituido la. división funcional del Es­tado en Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judícíal, eetableclen-do los órganos esenciales y sus atribuciones generales. \

. Constituídos los poderes del Estado, organiilBdas sus JostiWcio.nes,la administración pública entra en acción.

La realización de sus fines, exige al Estado el desenvolvimiento- desu actividad según los principios generales de la CoAstitl!le4ÓA.Tal actJ·,vidad y la organización de los medios y agentes por los cuales ella se:ejerce, integran la Administración Pública.

La actividad administrativa, en su aspeeto subJetivo, compete-"ex­clusivamente al Poder Ejecutivo, sin negar por ello la actividad adminis­trativa que, aunque en reducido campo, compete' s loa Poderes Legisla­tivo y Judicial.

Jurídicamente, la aetívídad administrativa se uaduee en hechos y

Segunda Secci6n: 1.- ACTO ADMINISTRATIVO EN EL SiStEMA JURlDICOARGENTINO.

Los documentes- se distinguen. respecto a admlstbiUCIfact,' en, ~afftcialdoeument" y ·privat& doeument".

Offcial document son los documentos Iibr.ados por funcionarios pú~bllcos en el ejercicio regular de sus funciones e las coplas de 10$,rnls­mos. De ordinario no es necesario probar con otros medios la autenti­cidad del mismo. Es necesario establecer. sin embargo, la relevanciadel documento mismo.

Si el documento es un contrato, hará falta identlffeor a ·185 partes yestablecer las circunstancias relativas a su ejecución, etc. Para. la pro­ducción de dicho documento, hace falta "Iay a foundatlon". Tal" founde­tlon se establece, de ordinaria, mediante pruebas orales, (personas quehan asistido a su confección, que han firmado el contrato" que aslstle­ron a su firma, etc.).

Tanto los jueces togados como los jurados muestran- una tradiclo ..,nal aversión y desconfianza por las afirmaciones y deposiciones escrl- -,tas y también por los documentos. aversión y desconfianza debidas alhecho mismo. de que la Corte no siempre está al corrtente de las cir­cunstancias en que tales actos y documentos se formaron. Hay en cam­blo; una predilección notable por el testimonio oral..A veces, la. causase decide en base al testimonio de las partes solamente;

ba por excelencia 'f es el que se usa más frecuentemenfe¡·~entras. Qu& ,la prueba escrita tiene carácter. por decir así. subordfnado.

Un documnto no puede ser producido como medio der pr~ba (intr_o,.duced in evidence) sino a condición de que la parte que quiera produ­cirlo. halla demostrado. preliminarmente, su admiSibUtdad:y,. su relevan­cia..

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(1) BlUSA, Rafael - Derecho Administrativo· Tomo 1, pág. 202 • Ubrer1a y Editorial"El Ateneo" - Bs. As. :1941.

actos administratlv08.Esta distinción es, en principio, la misma que sirve en derecho prl­

vado para distinguir los actos de los hechos jurídicos.

Así por ejemplo, cuando la Administración Públioa demuele un edi­ficio por razones de seguridad, esa actividad es un hecho administrativo.

SI la administración pública decfde, mediante una disposición y en.ejercicio de sus funciones, sobre algún derecho o interés, tal decisiónconstituye un acto .administrativo.

En el derecho privado, son actos jurídicos los actos voluntarlos lí­citos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas rela­ciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar dere­chos (art. 944 C.C.); Este concepto se adapta al de acto administrativo.

Siguiendo a Bielsa, lo podemos definir como: ,.La decisión, gene­ral o especial. de una autoridad administrativa en ejercicio de sus pro­pias funciones y que se refiera a derechos, deberes e intereses de lasentidades administrativas o de los particulares ". (1)

Los siguientes elementos constitutivos sirven para diferenciarlo delacto jurídico civil:

1) En el acto administrativo el sujeto es la administración pública cuyavoluntad se manifiesta por medio de los funcionarios públicos.

21 Estos funclonarlos. públicos deben actuar en ejercicio de sus propiasfunciones y no en forma personal (acto del agente). '

3) El fin es el ejercicio de derechos. deberes o int-ereses de las entida­des administrativas.

La act~v.tdadjurídica del Poder Ejecutivo se divide en dos funciones:a) Gubernativa o política;b) Administrativa.

Esta distinción deriva de la distinta neturaleza de .los actos. los .ac­tos .ganer.adosen .la actividad gubernativa, envuelven la idea de sobera­nía del Estado, y a este respecto. no hay en el orden jurídico lnteraonormas preclsas que regulen la actividad del gobierno, ni normas queestablezean garantías 'jurlsdlccfonales. Sus facuttedes son di5crectonales.

En fa esfera 'administrativa, la actividad del Poder Ejecutivo s-e de­'senvuelw -dentro de Tle9las legales o de normas ..positivas que trazande una manera precisa el camino que debe seguir la llUtoridad adminis­trativa y también, relativamente, los administradores. Sus facultades sonregladas.

La transgresión de toda norma obligatoria para la Admi.nlstraclónPública, si ella Implica un correlativo derecho para el administrado, ge­nera un recursos Jurisdiccional (recursos contenctoso administrativo).

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b) Caracteres.

El acto jurídico administrativo presenta dos caracteres especfficosque no se encuentran en los actos jurídicos privados: la presunción delegitimidad y la eJecutorledad.Ambos provienen del ámbito Inherente atodas las normas de derecho público cuya titularidad y realización sonprivativas de los órganos pübltcos estatales.

Estos caracteres tienen su fuente de esencia en el contenido públicoque corresponde a ras normas estatales, por eso son caracteres desco-nocidos en el derecho privado. -.

los actos de derecho privado tienen los atributos de esencia quecorresponden a las normas producidas por la voluntad Individual: lapresunción de la liuena fe y el valor comprensivo de la firma del ¡ndl':vlduo.

Estos caracteres del acto jurídico -privado, se fundamentan en elprincipio de la libertad y la presumida lealtad de la conducta de los In­dividuos, mientras que los caracteres del acto administrativo, provienende la presunción que produce toda la actividad Jurídica de los órganos ypoderes del Estado.

la validez del acto administrativo está subordinada al cumplimientode requisitos, tanto de orden subjetivo (capacidad del sujeto), que esCOMPETENCIA,como de orden objetivo, LEGALIDAD.

Son aplicables a los actos administrativos, en principio, las reglasde todo acto jurfdico.

No basta que emane de autoridad administrativa, .slno que es nece­sario, además, que ella tenga competencia para realizar el acto: que 'o

la actividad administrativa del Poder Ejecutivo está sometido a un.contralar jurisdiccional; la actividad gubernativa o polftlca del mismopoder, no lo está. .

En el sistema constitucional nuestro (como también. en el sistemanorteamericano) el principio de exclusión de recursos Jurisdiccionalesno es absoluto, pues aún los actos de gobierno generan un recurso deInconstitucionalidad si con ellos se violan las garantías constitucionales.

El criterio determinante de los actos de gobierno es restringido,porque no son estos susceptibles, por su naturaleza, de ser sometidosa una revislón jurisdiccional, ni administrativa, ni judicial y sólo generanresponsabilidad política o moral, con excepción en ciertos casos del re­curso de inconstitucionalidad.

El Estado en razón de su doble personalidad, actúa en el campo delderecho privado y del derecho público. Cuando la actividad de la admi­nistración tiene por fin directo satisfacer los intereses generales jure­dicos y sociales, realiza actos administrativos (actos jurfdlcos de dere­cho público).

Es el fin propio del acto lo que determina su naturaleza.

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el Forma.

En el derecho administrativo la observancia de la forma es la reglaa diferencia del derecho privado, donde en general, los áctos jurídicosno tienen necesidad de formalidades reglamentadas pues las personasque los realizan expresan su voluntad en la forma que quieran, por es­crito o verbalmente y sólo por excepción ciertos actos deben ser reali­zados de acuerdo a formalidades legales.

Los caracteres de presunción de legitimidad y ejecutoriedad prove­nientes de la administración pública, se encuentran en los sujetos crea­dores y se introducen en el acto administrativo como una consecuen­cia de la juricidad.

La presunción de legitimidad: todos los actos de derecho públicotienen presunción de validez jurídica inmediata.

La presunción de legitimidad no establece un valor absoluto, sinoque se manifiesta juris tantum, es decir, como hipótesis poslble de serimpugnada por los interesados.

Este principio rige para aquellos actos jurídicos administrativos queprovengan de órganos de la administración pública y que sustentan suexistencia en una norma previa que así lo reconoce, sea constitucional,legislativa o administrativa.

La eJecutorledad: la presunción de validez del acto administrativo,presupone su ejecución.

Es elecutorlo cuando se presenta válido, es decir, que se sustentaen la presunción de legitimidad.

La ejecutorledad se realiza directamente por los órganos adminis­trativos, es decir, que se desenvuelve dentro del ámbito del proceso dela administración pública. Así como las leyes son obligatorias, los actosadministrativos son ejecutorios, sin necesidad de que una ley expresa­mente lo autorice.

La llamada ejecutorledad es, pues, propiedad esencial del acto; sinella se volvería dlfrcll la •eflcacla" de la actividad administrativa, puestoque ésta debe realizarse necesariamente.

< La elecutorledad deberá detenerse ante límites establecidos por laConstitución, la ley, una sentencia. y excepcionalmente la voluntad deun sujeto.

La coercitividad, es decir, la Imposición forzada contra la voluntadde un sujeto no es inherente a la ejecutoriedad.

La ejecutortedad no implica privar al admlnlstrado de las garantfasjurisdiccionales. la ejecutorledad sin contralar ni consecuencias para laadministración pública está en oposición con la conciencia [urldlca ac­tual y en especial ante la Idea dominante de •estado de derecho".

ejecuta en cumplimiento de sus propias funciones y atribuciones lega­les.

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(2) ALSINA, Hugo • Tratado Teórico práctico de derecho procesal cMI y comercial·T. 111• Juicio Ordinario pág. 230 • Ecllar S. Anón. Editores Bs. As. 1958.

El instrumento público no constituye una institución del .derechoprivado, sino del derecho ·en general.

En el campo del derecho civil nuestro codificador conforme a fa po­Sición adoptada en la nota al arto 495 del C.C. donde dice que las deflnl-

b) Instrumento público_

•Medio de prueba en el instrumento, cosa o circunstancia en losque el juez encuentra los motivos de su convicción". (2)

La prueba por documento puede presentarse en forma de instru­mentos públicos o privados.

los primeros requieren la presencia de un funcionario pübllco quienactúa con sujeción a las reglas prescriptas por la ley según la naturalezadel acto. ..

Los privados son otorgados por las partes conjunta o separada­mente sin ninguna formafldad.

La prueba documental por instrumento púhlíco. se car.actedza ·.porser:

a) Preconstltuída: preparada con anterioridad al juJclo, por mandatolegal o por voluntad de las partes, con el objeto de constatar lacreación, modificación o extinción de un derecho.

b) Eficaz: porque conslqna con exactitud el pensamiento de las partesal celebrar un negocio jurídico y por la seguridad que significa laexistencia legal de formalidades determinadas respecto ,de clertosactos. .

a) Introducción •

11.-ACTO ADMINISTRATIVO COMO ,MEDIO DE PRODUCCION,J)E LA

PRUEBA DOCUMENTAL EN NUESTRO SISTEMA.

La razón de esto. se encuentra ne la naturaleza del sujeto del -eualel acto emana: la Administración Pública, que siempre manifiesta suvoluntad en los límites de una cornpetencla determinada, por medios for­males y mediante representación regularmente Institufda por Ja ley for­mal o material.

Es evidente que la forma debe ser reglada por leyes 'sdminiatratl­vas o fiscales en su caso, es decir, por el derecho público. El Instru­mento público presupone, si es título administrativo, que el acto o Ins­trumento haya emanado de un órgano administrativo, o sea, obrandoel Estado (Nación, Provincia o Comuna) como poder administrador.

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(3) AGUIAR,' tfenach· IDstr_ncae. 8ft "9 estudio jurfdlcO' 81t homenaje al J!Irof. En­rique Martrnez Paz' . Ed. Perrot • Buenos Aires. 1951.pág. 181-217.

clones son impropias de un ~igo de leyes. no enuncia una df:flnfclÓl'lde Tnstrumen.to público. limitándose en-el art. 9'19" a enumerar dJatlmaserases sln proporcionar en una fórmula legal sus not_ ·carKt~f$trca8.

Una definición que comprende todos Jos eh~ll18fIto8 88eMiatea quesegún el código Civil caracterizan al tnstrumento púb~ ·s'" extenderni limItar su cont.enkJo. es la de Henoch Aguiar. qae dice: -Es el doctJ...mento que hace fe por sí mismo. respecto de un acto jurídico emanado.autorizado Q puado. ante un funcionario pübüce o Liri", persona plnticu­lar. que por Imperio de la ley, en casos especfa'ment8' prevtstos. de­sempeña una función púbtica. dentro dé' territorio: que fe misma 'le "afijado para el ejercicio de sus funciones y con relación It las persorla1ten cuyos asuntos na le. hubiesen prohibido lnterveaír" .'.(3)

Este autor. afirma que los Instrumentos públicos sobre los que f~gisla el art, 797 del C.C.• son solamente áquelfos áesttnados a "recons­tituir la prueba de los actos Jurídicos sin perJuiciO;que 8' .Otros' documen­tos, en razón de su autenticidad. se res reconozca' Pa mfSr'Í'ta fuerza prC).batoria que I los instrumentos públicos. . , ' '

Respecto a la fuerza probatoria del instrumento público coincide ladoctrine eft' afirmar .. debe apreciarse en relacf6n a: fJ AflliStlUinentomismo, o bteJI te} A su contenido. ' , '

Respecto al primero. estando el documento en ·condi~s I!'egula­res (sin raspaduras. borraduras o enmiendas no salvadas, sin anomalíasen las ftrmas y senos. etc.) prueba por S'f miSrTIl) en su éaráctet" de tal.

Respecto del contenido del lnstrumento. 80 eficacia pr.obatDria ... re­gula minuciosamente el Código Civil en los artículos 993 a 995. y de loscuales reeWt8 la existencia de tres clases de enunciaciones: 1} fas for­muladas por el ofic1al público en cuanto lit los hechos" cumptldos por élmismo 0, que han ocurrido en su presencia. hacen ptena f&. por lo que­EHhnpuOfl8nte deberá recurrir necesariamente a la' querelfa. de falsedad'cMl o- cr,-,"aI. regla igualmente extensiva a terceros; 2) pero segúneL arto 994. la8 manifestaciones de las partes hechas ante ef ofielar pI).bli(l~~ geurfan de plena fe sólo respecto der' hecho- mfsmo de haberseemi-tldo en 80' presencia. pero no en cuanto a su euctltud o sinceridad,punto que, obviamente, no está en condtcionas de garantizar er fedata­rio; 3} en cuanto 8' las manifestaciones accesorias de tas' partes que norevisten' carácter dtsposítlvo y pudieran haberse omrticto sf:ft afectar su'eficacia. sólo se hallan bajo la protección de la plena fe. aquetfos' dlrec·tam.ente vinculados al objeto principal del acto.

la- eficacle probatoria de la autentlcidad del fnstrumento públtco esjuris tantum. Puede ser impugnada mediante la redargución de falsedad,por acción cIvil o criminal.

•

to adminIstrativo.

la determinación de Ia condición [urfdlca de ros Instrumentos. como

226

(4) FIORINI,<BattoloméA. - "los agentes públicos no son escribanos- (en: La Ley,t. 146, pág. 113.

la del carácter de las personas y las cosas. se opera en el'Códlgo Civilen cuanto aur se practica la delimitación de las instituciones fundamen­tales del derecho.

Pero no todas las determinaciones juridlcas pertenecen al DerechoCivil y el Código Civil no podría avanzar con su función delimitadora.efectuando regulaciones que son propias del Derecho Administrativo.

En el campo del Derecho Administrativo. el Instrumento Público esuna especie del Género Documento Público. que comprende también alas meras actuaciones administrativas carentes de la virtualidad Jurfdlcadel instrumento.

No todos los actos administrativos documentados por escrito y deacuerdo a las formas generales que prescribe el ordenamiento Jurfdlco.revestlrán la condición de Instrumento Público. ni tampoco la presenciade. un funcionario en ejercicio de su autoridad o funciones. presupuestala creación de Instrumentos públicos. De allí que algunos autores, Iden­tifican erróneamente documento de la administración con instruméntospúblicos administrativos.

Este error surge de una confusa interpretación sobre el arto 979,Inc. 2 del C.C. que expresa: •Cualquier otro Instrumento que extendie­ren los escribanos o funcionarios públiCOS en las formas que las leyeshubieren' determínado".

Según. Florlnl, la disposición del arto 979. inc. 2, se refiere a funcio­narios equiparados a escribanos. como ya lo suqerla Llsandro Segovlaen sus notas 8·nuestro Código Civil. (4) ,

El Inciso 2 no· Instituye con la eficacia probatoria de un Instrumen'topúblico cualquier acto auecrípto por un notarlo. y menos alln por un fun­cionario. La situación excepcional a que se refiere, es la contenida enlos articulos 3672, 3673 y, 3679 sobre testamentos especiales. donde porimperio de la ley. los actos asentados en estos casos son Instrumentospúblicos. actuando sujetos en función fedatarla sin ser escribanos ni fun­cionarios. Los actos otorgados en estas circunstancias no son' instrumen­tos públicos por la actuación de .un notario ni de un funcionariO público.sino porque la ley, en forma expresa. otorga esta función a otros suJe­tos completamente diferentes, fijándoles expresamente la forma de laInstrumentación .y dando carácter de Instrumento público al documentoasí otorgado.

La Simple presencia del notarlo o del funcionario público. si la leyno le fiJa un cometido fedatario no creo la existencia de un instrumentopúblico.

Podrfamos decir entonces. que los actos administrativos son Instru­mentos públicos con el valor señalado por el arto .993 y ooncordantesdel Código Civil únicamente los emanados de funcionarios públicos In-'vestidos de potestad fedante (secretarios judiciales. oficiales notifica-

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(5) FIORINI, Bertolom6 A. • •Acto administrativo e Instrumento ptjbllco - El métodoconstltuclonal" (en: La Ley, t. 146 - año 1972, pág. 1026).

El Estado moderno en su actividad tutelar de los fines e interesespúblicos, expande su accionar invadiendo cada Vez. más el campo de leactividad privada, manifestada en los contratos celebrados entre parti-culares. . . ..

Esta expansión estatal se configura en los tres poderes del Estado,según su clásica división funcional.

al En el orden legislativo, afecta la formación del contrato, mediantela coactiva adhesión a cláusulas negociales predeterminadas.

b) En el orden Judicial, actúa sobre el contrato, limitando el princi­pio de .la autonomfa de la voluntad, consagrado en el derecho positivoargentino, mediante la aplicación Jurisdiccional de teorías tales como dela imprevisión, del abuso del derecho o de la lesión subletíva.

c) En el orden administrativo, mediante la asignación de competen­cia para autorizar Instrumentos públicos a funcionarios administrativos,

. que representan a una de las partes en el negocio instrumentado.los actos asr otorgados por funcionarios administrativos se verán

afectados desde su Iniciación, por la falta de imparcialidad y especiali­zación del redactor del documento.

Nuestro codificador ha establecido un sistema orgánico y coherente. respecto a la forma y prueba de los actos jurídicos por el cual, la Escri­tura Pública con intervención notarial, aparece con carácter de solemne

CONSIDERACIONES FINALES

dores), en tanto den fe (dado que el'Jefe del Registro Civil cuando aplicauna sanción como superior Jerárquico, el documento respectivo no esInstrumento público).

"La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naciónconsidera que las actuaciones administrativas de un expediente admi­nistrativo no son Instr;umentos públicos y que su desconocimiento o Im­pugnación puede hacerse con prueba de convicción en contrario:· sidentro del mismo pueden excepcionalmente encontrarse Instrumentospúblicos 'deberé promoverse entonces el incidente de falsedad por. re­darguclóo". (5)

Es decir, que el valor probatorio de las actuaciones administrativasexige que el partlculár que pretenda desvirtuarlas, debe acreditar proce­salmente su impugnación mediante la producción de pruebas en contra­rio, no bastando su desconocimiento expreso.

la presunción de legitimidad que se atribuye a los actos de la Admi­nistración Pública sustenta su cometido ejecutorio, Presumir de legali­dad para la ejecución, no se identifica a presunción de veracidad. Estosson dos ámbitos jurídicos completamente distintos.

Existe en vigencia actualmente en el país el' Decreto tey N'? 1531fl /46 pOfr el que "les Bancos oficiales de la Nación. al efectuar operacionesCOft garantías ~ipotecarias.. podrán disponer directar:ttellle su preanota­.eión p¬ II'.oficio a los Registros inmobiliarios. a Ho de coneeder antl.cl­pos ... - y la ley 18307 que dice: •Autorizase al Banco Hipotecario Na­cional para que en su operatoria para la construcción de viviendas me­diante el financiamiento de las obras a entidades intermedias. garanticesu crédito global con Jlt rrlscripci6n por oficio. a los Registros Inmobilia­rios de la anotación hipotecaria sobre el bien que determine ...•.

Es decir, 108 Bancos mencionados quedan facultados a anotar dlrec­tamente en fos reg[stros inmobiliarios por acto acfminis~ativo una cargareal a título precario con el fIn de garantizar préstamos que otorguendichas instituciones.

Tenemos reyes posteriores como la N~ 20757 (Banco de ta NaciónArgentina) y NI?20758 (Banco Nacional- de Desarrollo) que otorga fasmIsmas prerrogativas y privilegios para el regimen de ejecuclÓft: espe­cial atribukfo al Banco. Hipotecario Nacfonat.

ES' Recesarlo reflexionar sobre Jos sertos peligros qtte ofrece undoatmento de tat índole carente .de matrtcldad prot~IB y con poSiblesfatlas de- personeda de q.uienes comparecen obligando a f.letemünadasInstituciones.

Como proyectos que no Ifegaron a cristalizarse legtsIatlvamente.podemos citar: Ef proyecto de reforma a tIa l:.ey··Orgáftic& del BaRCO: HI­poteearte N'aclonal en la cual se señalaba la supresión de lit escritlKapública para la modificación. constitución y extinción del derecho realde hipoteca 'J en la compraventa simultánea y tarnblén el proyecto derey creando ef Instituto Nacional de la Vivienda de interés soclaf, Q'tIedesconocía al notario para la constitución y transmisi6n de derechos rea­les creando- tln funcionario adrntnistrativo, sin idoneidad pr:ofesiooal. alcuál se le recomendaba un libro especial de r'egtstl'o. cm .os requisitosdel arto 998 de~ e.c. para 18$ nuevas titularidades y demás derechosreales. '

Canclu.:f8ndo afirmamos: Ll Que sin la. escritura pública ~pareeela autenticidad de lo sucecf,jdo.'1 narrado, la prueba perfecta de,' negocio

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para la eonstituclM- y transmisión de. derechos reales. (art, 1184 y 3128del C.C.).. Estas:dispoa~iones exigen como condición de. forma para la validezefe la HJpoteca; su c:onst¡tución por, escritura púhllca, y ésta sólo, puedeIet! hecha pof1 Esedbano PúblJco. no pudiendo ser suplido pbr otra clasede tnst!nnnefltu púbtj.co, (art. 977 del e.c.)..

~o obstante lo expresado. en las operaciones de las ~tltucfonesoflclales de crédito se observa la sustttucren cte fa escrittJ1f3p{íMtea pordocumentos administrativos. donde el Escribano. profesioflaf y pertto endenebo, i.fNestic;k)de N fideidatio ", es reemplazado por empleados o fun­mOMios del, Banco Interviniente. parte en el instrumento que se forma­lID.

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1.. AGUIAR. Henoch • ·EI estudio JurrdlcCII.... bomen. al profeaor &!rlque u.-trnezPaz" - Perrot. Buenos Aires, 1957.

2.- ALSINA, Hugo - "Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comerelal",Tomo 111 - Juicio Ordinario - EDIAR Soco Anón. Editores - Buenos Aires, 1958.

3.- BIELSA, Rafael - "Derecho Administrativo· - Tomo I • Llbrerla y Editorial "El Ate­neo" - Bs. As., 1947.

4.- BOGGIANO, Antonio - "El acto administrativo extraníero" - Jurisprudencia Argen­tina, tomo doctrina - p. 485 - Bs. As., 1973.

5.- CANASI, José - "Derecho Administrativo" - Volúmen IJ - Parte especial - EdicionesDepalma - Bs. As., 1974.

6.- CARMINIO CASTAGNO, José Carlos - "Teoría General del acto notarlel". (en:Revista del Notariado - Bs. As., N~ 727, 1973, p. 17)_

7.- CASSAGNE, Juan Carlos - "Invalidez del acto administrativo· (en: la Ley - Ba.As., t. 156, 1974, p. 1120).

8.- "Sobre la condición de Instrumentos públicos de las actuaciones administrativasy su valor probatorio". - El Derecho t. 63, pág. 899 Y siguientes.

9.- Congreso Internacional del Notariado Latino, 12 - Buenos Aires, 1973 - El notariadoen el mundo moderno. Expansión de la actividad de la administración pública enla contratación privada, el acto público notarial y su función esencial en la sa­ciedad contemporánea y en el tráfico [urídlco (en: Revista del Notariado - Bue­nos Aires, W 731, 1973, p. 2006).

10.- FIORINI, Bartolomé A. - "Acto administrativo e Instrumento público. El métodoconstitucional". (en: La Ley, Buenos Aires, t. 146, 1972, p. 1017).

11.- "Los agentes públicos no son escribanos" (en: La Ley, Buenos Aires, t .. 156, 1974,p. 113).

12.- GAnARl, Carlos N. - "El juez, el notario y la ley extranjera" (Jura novlt curia) .Ediciones Librería Jurídica La Plata - 1974.

13.- HEREDIA, Horacio H. y Ricardo Lona - •Algo en tomo 8 la noción del acto admi­nlstratívo" (en: La Ley, Buenos Aires, 1974, p. 1364).

14.- JENKS, Edward - "A short history of Engllsh law; from the erllest times to theend of the year 1938·. (Una breve historia del derecho Inglés, desde los tiemposmás antiguos hasta fines del año 1938), London 1938, 5' Edic. Methuen & Co.XXXVI.

BIBllOGRAFIA

celebrado. ia perdurabllldad de la documentación por la conservaciónde los orlglnales; el fiel reflelo de Ia votuntad encuadrada en ~as fórmu­las del derecho y la máxima seguridad para los lntereses públicos y pri­vados. la tutela del interés fiscal y fa -gran cantidad de atributos que teson inherentes.

2.) Que la seguridad jurídica tJbjelivo esencial ... que debe espirartodo contratante, no se base en lo que puede "a prior;" parecer Jo máspráctico ni lo más económico. dejando de lado ~rincipios que conformanla base de todo un ststema organizado da vida. s~ en fa certeza • lA­falllJilidad de 108 negoctos jurídicos.

15.- JENNINGS. W. Ivor - "!he law and the Constltutlon- ("Ei Oereeho y la· ConstItu-clón"). London 1938.2' Edic. Unlverslty of London Press. XVI. .

1.6.-LAZZARONI. Luis J. - ·Esencla del acto administrativo· - Nota a Fallo. (en: ElDerecho. Buenos A1res~t. 84. 1979. p. 262).

17.-MARIENHOFF.Miguel S. - "Tratado de derecho administrativo·. Tomo 11.AbeledoPerrot, Ediciones Glem SAo - Bs. As. 1966.

18.-MARTINEZSEGOVIA. Francisco - "Función notarial" - Ediciones Jurfdlcas - Euro­pa. América. Buenos Aires 1956.

19·.-Notariado en el mundo moderno; expansión de la actividad administrativa en lacontratación privada. El acto público notarial y su función esencial en la sociedadcontemporánea y en el tráfico jurrdico (Trabajo de la Delegación Argentina al XIICongreso Internacional del Notariado Latino) - (en: Revista del Notariado - "Bue­nos Aires. N~ 733. 1974, p. 17").

20.- PONDE.Eduardo Bautista - "Trlptlco Notarial" - Ediciones De Palma - Buenos AI-res - 1977. )

21.- RAMACCIOTII. Hugo - "Compendio de derecho procesal y civil de Córdoba" -Tomo I - Ediciones Depalma - Buenos Aires - 1978.

22.- ROTTSCHAEFER.Henry - •Handbook of American Constitucional law" (Manual deDerecho Constitucional Estadounidense)- Sto Paul, Mlnn - 1939 - West PubllshlngCO. XXXV.

23.- SANTA PINTER.José Julio - ·Sistema del Derecho Anglosajón". Ediciones juridicas. Europa - América - Buenos Aires. 1961.