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Independencia del poder judicial: una aproximación a los procesos políticos de Argentina y Venezuela

Si la década de los años 80, estuvo signada por lo que Samuel Huntington denominó la Tercera ola de de-

mocratización

INTRODUCCIÓN

Las transformaciones acontecidas en las sociedades latinoamericanas durante las últimas dos décadas, sobre un trasfondo de mundialización económica, política y cultural, presentan rasgos inéditos y despiertan el interés por comprender tanto sus dinámicas generales como los caracteres que asumen en cada proceso político nacional.

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Esta última reforma entrañó cambios significativos en los poderes del Estado y alteró las relaciones entre el ejecutivo, el legislativo y el judicial. ¿En qué medida y bajo qué condiciones la mentada reforma institucional

ha facilitado la democratización de las sociedades? Ése es uno de los primeros interrogantes que podemos formularnos y al cual, naturalmente, debemos añadir otra pregunta: ¿en qué medida se presenta como una

limitante – contrapeso formal – a los actuales procesos políticos que alientan los movimientos sociales?

La segunda pregunta viene a complementar y ceñir – delimitándolo - el tema central de esta indagación: Los procesos políticos actuales, en dos naciones latinoamericanas: Argentina y Venezuela, sujetos ambos a la emergencia de fuertes movimientos sociales y al desmoronamiento de sus sistemas políticos tradicionales bipartidistas.

, representando con ello el pasaje de regímenes preeminentemente autoritarios hacia siste-mas basados en la estabilización de los procesos de elección, la década de los 90, se distinguirá por los procesos de reformas económicas y de reforma de las instituciones estatales.

Son procesos inéditos. Surgen nuevos tipos de liderazgo. Ponen al descubierto otra dimensión de la menta-da democratización y, en especial, configuran un nuevo mapa político, cuyo epicentro pasa a ser la decisión mayoritaria, la fuerza del voto, o sea: la voluntad general. Una voluntad que se posesiona – progresivamente - de todo. Invade, trasgrede, controla, hace públicos los espacios de decisión y de poder que antes de su emergencia política, eran espacios reservados de las élites. Es la masa. No conoce límites. Contra toda expectativa de moderación, de contrapeso, opone su fuerza numérica y un argumento: es la mayoría. Por

1 HUNTINGTON, Samuel P. “La Tercera Ola. La Democratización a finales del siglo XX” Buenos Aires, Editorial Paidós. 1994

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esa razón, algunos autores definirán las democracias latinoamericanas como “democracias mayoritarias” o, por lo menos, con tendencia a ello, en contraste, claro está, con las “democracias de consenso”, basadas en una división estricta de los poderes del Estado y un riguroso sistema de frenos y contrapesos capaces de salvaguardar las formas – y los contenidos sociales – del Estado de derecho. Ambas especies son democracias; ambas forman parte de la democratización, pero ambas parecen ser incompatibles. La razón de esta incompatibilidad se encuentra, en buena parte, en que las dos especies de democracia se fundamentan en concepciones diferentes del diseño político; de otra parte, porque no siem-pre se distinguen los principios de legitimación en las repúblicas, y también, en tercer lugar, porque el térmi-no “democracia” se emplea, en la actualidad, en un sentido a menudo propagandístico que en nada favorece su comprensión unívoca y, por lo tanto, necesita, cada vez que se le evoca, una nueva formulación. Con esta distinción, podría ya definir, el porqué esta desavenencia en las concepciones y principios de la democracia encierra, para este tema, un problema de investigación: Mientras las reformas institucionales favorecieron el fortalecimiento del poder judicial - mediante los atributos de independencia y autonomía – respondiendo con ello a un diseño de división estricta de poderes (democracia de consenso) los movimien-tos sociales emergentes y los gobiernos de los Kirchner y de Chávez, favorecen diseños de subordinación del poder judicial a los poderes políticos del Estado, legislativo y ejecutivo, surgidos de la representación popular (democracia mayoritaria). Subrepticiamente o de manera explícita, algunos tópicos cruciales de la ciencia política clásica reaparecen en el discurso de las nuevas mayorías gobernantes: la soberanía del Estado-nación, la voluntad popular mayoritaria como principio de legitimación de todas las autoridades, en fin, la preeminencia del componente político del Estado – gobierno y parlamento electos – por sobre las instituciones del poder judicial. Desde ese enfoque, el judicial debe reubicarse dentro de la articulación de los poderes del Estado, respon-diendo él también, a las transformaciones socio-políticas y los requerimientos de la democratización partici-pativa. La independencia y autonomía judiciales serían entonces procesos de construcción social, cultural y política. No se resuelven por el mero cambio institucional y el respeto – igualmente formal – a la estabilidad de los magistrados en sus cargos y el autogobierno de la judicatura. Es un concepto más flexible y relativo de independencia de los jueces que el concepto prevaleciente, por ejemplo, en las instancias promotoras de la reforma judicial (Banco Mundial y BID, en particular), como así mismo, en actores políticos internos relacionados con los componentes del anterior sistema político biparti-dista en ambos países. Así en el anterior ordenamiento estatal siempre haya primado el sometimiento del judicial a los poderes políticos, o peor aún, fácticos del Estado, el tema del respeto a la independencia de los

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jueces, será parte fundamental del discurso de la oposición a los procesos políticos actuales en ambos paí-ses. El elemento vital del Estado de Derecho y prioritario pasa a ser, desde esta perspectiva, el Imperio de la ley, y el rol del juez como representante de los derechos fundamentales que la Constitución haya consagrado. Así se le considere mítica o utópica para Latinoamérica, la concepción de una judicatura independiente y no influenciada por el ejecutivo o legislativo, pasa a ser un valor absoluto e inexcusable para todo gobierno que aspire a ser reconocido como democrático. Desde el análisis político o sociológico, se trata de un estudio de carácter exploratorio, pues no he logrado hallar, en las búsquedas bibliográficas emprendidas, tesis o monografías que se ajustasen a este propósito de manera precisa. Sin embargo existen numerosas fuentes y antecedentes de estudios realizados acerca de los alcances de la independencia y autonomía judicial, desde el punto de vista del derecho constitucional. Algunos obstáculos de carácter formativo y cultural pueden estar afectando esta carencia de enfoques cien-tistas y sociológicos sobre los temas relativos al poder judicial y sus atributos políticos. Por cierto, esta com-partimentación de enfoques puede comprenderse porque “en el ámbito de la cultura política pocos especia-

listas se han caracterizado estudiando la función cumplida por el derecho en América Latina, en la configu-

ración de la forma-Estado (…)”; desalentados, probablemente, porque los juristas, salvo algunas excepcio-nes, se han mantenido “apegados meramente al estudio interno de los ordenamientos jurídicos.”2

La implementación de la reforma judicial de los años 80 y 90, alteró no sólo los componentes de poder en los Estados latinoamericanos, sino que produjo un cierto número de impactos socio-económicos, culturales y políticos que resultan difíciles de obviar. Estas dimensiones de la democratización cobran relieve cuando se toman en cuenta las condiciones históricas concretas, las particularidades de sus modelos constitucionales,

En observancia a ese vacío y a esa singularidad del discurso jurídico, mi estudio quedará delimitado al cam-po de la ciencia política – desde un enfoque sociológico – y sólo consideraré en este análisis los elementos del derecho que posean una incidencia en las políticas de los Estados, en los contenidos de la reforma económica, en las relaciones entre los poderes, al fin, los componentes que hayan contribuido a forjar una nueva conciencia ciudadana y, de ese modo, estimulado la búsqueda de una mayor equidad y justicia social en las sociedades. De manera similar, en la comprensión de los elementos teóricos que hacen a la interpre-tación de los modelos del sistema político, me atendré más al ser de los hechos, que al debe o debería ser

de los derechos, tal como muchas veces, insignes juristas normativos construyen sus no pocos mitos.

2 BERGALLI, Roberto “La quiebra de los mitos. Independencia judicial y selección de los jueces” en: Nueva Sociedad (Caracas) Nº 112, págs. 152-165, marzo-abril 1991, pág. 156.

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sus sistemas políticos, los rasgos culturales que han dado forma a cada nación y, en especial, las carac-terísticas que asumen los actuales liderazgos en países como Argentina y Venezuela. Considerando los elementos mencionados como variables en este estudio, podríamos precisar otras pregun-tas que han servido para orientar el trabajo: ¿Cómo afectan las reformas institucionales emprendidas duran-

te los 90 al sistema político de los países analizados? ¿Qué consecuencias traerán para la independencia y

autonomía del poder judicial – pilares conceptuales de esas reformas – los actuales procesos políticos en

Venezuela y Argentina?

Indudablemente, la formidable obra de Mainwaring y Shugart sobre el presidencialismo podría constituirse en un modelo de análisis sobre los sistemas políticos latinoamericanos, no menos que los postulados de Linz sobre el mismo tema, a los cuales aquéllos intentaron refutar. Sin embargo, ambas fuentes se centran en las relaciones entre un ejecutivo – fuerte y más o menos domi-nante – y un legislativo, al fin de cuentas sometido a los poderes reactivos y proactivos del Ejecutivo. Siste-mas y regímenes electorales, sistemas de partidos, normatividad constitucional, equilibrios – o mejor dicho desequilibrios – de poderes legislativos y ejecutivos, serán las variables allí consideradas. Pero, en esa con-frontación de los dos poderes estatales, casi no aparece el poder judicial… Mejor dicho, no aparece como un verdadero poder del Estado, sino que se da por sobreentendido – muy empíricamente – su papel ceni-ciento y casi ornamental en el sistema político tradicional de nuestras sociedades. Empero, las cosas han cambiado. Desde el impulso dado a las reformas institucionales en los años 90, las altas cortes – Corte o Tribunal Supremo de Justicia, Corte Constitucional – y nuevas entidades generadas bajo ese impulso: Fiscalía, Procuraduría, Consejo de la judicatura, entre otras más específicas, van a dotar de renovados recursos y poderes al sistema judicial. Desde ya podríamos afirmar: El poder judicial ya no es un adorno en los Estados latinoamericanos. En muchos casos se habla de una judicialización de la política, por la influencia crucial que han ganado, en estos últimos años, las altas cortes. “El modelo de gobierno

occidental, en Europa y en Estados Unidos, está mejor representado por un juez imparcial que por un ple-

biscito popular”, pudo sostener Fareed Zakaria, en un editorial reciente de Newsweek, colocando el énfasis en el nueva preeminencia judicial. Esa afirmación evoca una situación que tal vez no nos sea del todo extraña, aún en sociedades emergentes. Dos presidentes electos durante los 90, fueron destituidos por impeachment, de iniciativa parlamentaria es cierto, pero sancionados por sentencias de la Suprema Corte de sus países: Collor de Mehlo, en Brasil y Carlos Andrés Pérez, en Venezuela. Mientras que la destitución del presidente ecuatoriano, Abdalá Bu-carán, se produjo por mayoría simple del legislativo, trasgrediendo la norma constitucional que exige los dos

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tercios parlamentarios, sin que la Corte constitucional de ese país se pronunciara al respecto. Ya podemos ver que, por acción o por omisión, el poder judicial es, en la actualidad, un elemento determinante de las actuaciones políticas del Estado. Pero, más allá de la presentación de un “orden óptimo” del ordenamiento político, como modelo supranacio-nal, interesa comprender en este trabajo las dinámicas propias e internas de las transformaciones sociopolí-ticas. De donde las incertidumbres iniciales pueden adoptar un nuevo giro, en cuanto examinamos los com-

ponentes endógenos de los procesos políticos: El enorme peso que han adquirido las decisiones jurídicas en la formulación de las políticas nacionales, puede conducir a que los nuevos regímenes participativos se encuentren constreñidos a controlar al poder judicial, de manera que su independencia y autonomía – valo-res centrales del statu quo heredado de la reforma – se vea afectado por procesos de intervencionismo polí-tico de parte de los otros poderes o de las mismas movilizaciones sociales. Esas son las incertidumbres y controversias que animan esta aproximación a los procesos políticos actuales en Argentina y Venezuela, con la aspiración de corroborar la hipótesis inicial del trabajo:

La consolidación de la democratización efectiva en Argentina y Venezuela, a través de la participa-ción ciudadana en los poderes del Estado, requiere una transformación del statu quo judicial en su independencia frente a las instancias soberanas y en su autonomía colegiada.

Para el estudio de casos, se empleará el método comparativo. El método de análisis comparativo en cien-cias sociales y, en particular, en ciencia política posee una larga tradición, que Émile Durkheim, formalizó en sus “Régles de la méthode sociologique”, como una manera de superar los métodos puramente descriptivos y alcanzar niveles analíticos e interpretativos, mediante la contrastación comparada de realidades distintas, aunque con analogías importantes. Este tipo de análisis consiste en la utilización de observaciones extraídas de dos o más entidades sociales - sociedades, sistemas políticos o subsistemas, organizaciones, culturas - o varios momentos en la historia de una sociedad, para examinar sus semejanzas y diferencias e indagar sobre sus causas3

En la presente monografía, por los escasos antecedentes de investigación sobre el tema, se presentará un análisis comparativo de tipo histórico-cualitativo, orientado al estudio de casos (case-oriented) y a la defini-ción de variables significativas y no a su mediación cuantitativa. Como estudio político de carácter explorato-rio, las principales referencias teórico-metodológicas fueron: “Política comparada y el método comparativo” por Arend Lijphart, 1971 y la obra de Bertrand Badie y Guy Hermet “Política comparada”; mientras que in-

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3 LIJPHART, Arend "Comparative Politics and the Comparative Method", A. P. S. R., 65, 1971 pp. 682-693

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corporé las importantes contribuciones que autores como Manuel Alcántara (“Sistemas políticos de América

Latina”, 1989) y Scout Mainwaring y Mathew Sobert Shugart (“Presidencialismo y democracia en América

Latina” 2002) ofrecieron a los métodos de análisis de los sistemas y procesos políticos latinoamericanos. Lipjhart, atribuye a este tipo de método comparativo dos rasgos: el estímulo para la generación de teorías interpretativas y la contrastación de hipótesis. Si bien el número de casos en estudio (dos) impone prudencia a una generalización de los resultados, las variables que esta clase de investigación ofrece, pueden extrapo-larse, para el análisis de otros casos, o bien para una ulterior operacionalización, mediante la adjudicación de indicadores. Badie y Hermet destacan la importancia de las variables históricas y culturales en el análisis político comparado, como un medio de evitar el reduccionismo funcionalista y el determinismo económico. Para la contrastación de las hipótesis iniciales, postulan el recurso de las “variaciones concomitantes”, en el comportamiento de dichas variables. Mientras que Alcántara destaca la importancia de los modelos consti-tucionales y sus transformaciones en las sociedades latinoamericanas, Mainwaring y Sobert Shugart, a través de la evaluación de los poderes reactivos y proactivos del ejecutivo y el legislativo en América Latina, desarrollan un método muy eficaz a la hora de ponderar su gravitación en la conformación del poder político. Estos criterios sirvieron para orientar el estudio de los casos y el diseño metodológico general. Las variables a las cuales se hará un seguimiento cualitativo, son las siguientes:

- Histórica - Matrices constitucionales y modelos políticos implementados - Sistemas de partidos - Características socio-culturales y socio-económicas - Movimientos sociales y principales actores políticos - Liderazgos

En el capítulo 1 - Análisis de un concepto crítico: la independencia judicial en el Estado - se abordará el aná-lisis teórico de los diseños políticos clásicos y del lugar que conceden a la independencia judicial en el poder estatal, relacionándolos con las condiciones de democratización del sistema político, con un análisis de las actuales políticas mundiales promotoras de la reforma judicial del Estado y su impacto en los actuales pro-cesos de democratización. El capítulo 2 – La independencia judicial y el proceso político en Argentina - y el 3 – La independencia judi-

cial y el proceso político en Venezuela - se dedicarán a los estudios de caso, en un intento por integrar el relato histórico-político con el seguimiento de las variables significativas en la comprensión de los procesos actuales.

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En el capítulo 4 – Confluencias y divergencias de dos procesos políticos frente a la independencia del poder

judicial - volveré a examinar las preguntas iniciales relacionándolas con los resultados comparados de los dos estudios de caso y sus variables. Por fin, en el Capítulo 5 - Conclusiones - retomando los contenidos teóricos del primer capítulo, expondré la interpretación final del tema y la evaluación crítica de la hipótesis inicial, con la finalidad de sacar las conclu-siones pertinentes y evaluar su validez.

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CAPÍTULO 1

1.1 Democratización y democracia

ANÁLISIS DE UN CONCEPTO CRÍTICO: LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN EL

ESTADO

La denominación de “democracia” para referirse a cualquier sistema político fundado en la competencia electoral es, probablemente, uno de los mayores equívocos que se han propiciado y generalizado desde la segunda guerra mundial. Las nociones antiguas que se basaban, genéricamente, en un determinado “esta-

do de la sociedad”, para emplear la expresión de James Brice, conducente a una mayor movilidad y equidad social4

Los poderes institucionales – fundamentales ciertamente para definir una república o Estado de Derecho – pasarán a ser un componente esencial de la democracia, en concordancia, claro está con la voluntad mayo-ritaria. Para Norberto Bobbio, por ejemplo, la democracia estará definida por un conjunto de las reglas pro-cesales de las cuales la principal, pero no la única, es la regla de la mayoría

, darán lugar a nuevas concepciones de ese vocablo aplicado como atributo, no ya de la sociedad, sino del Estado republicano, de sus instituciones, métodos y recursos.

5. El imperio de la ley, el recono-cimiento formal de los derechos fundamentales, la independencia del judicial, entre otros atributos institucio-nales, serán requerimientos sine qua non de la democracia6

Desde la ciencia política, autores como Arend Lijphart acusan la ambigüedad del término: “Un gobierno de-

mocrático ideal sería aquel cuyas acciones estuvieran siempre en perfecto acuerdo con la voluntad de todos

sus ciudadanos”

. Se inicia, de ese modo, una ambigüedad muy notoria en la definición de este término, según el enfoque sociopolítico o funcional-institucionalista que se adopte.

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4 SARTORI, Giovanni “Teoría de la democracia: el debate contemporáneo. México: Ed. Patria, 1987, pág. 28 5 BOBBIO, Norberto “El futuro de la democracia” México: Fondo de cultura económica, 1994, pág. 19 6 DÍAZ ELÍAS “Estado de derecho y sociedad democrática” Madrid, Ed. Cuadernos para el Diálogo, 1966 7 LIJPHART, Arend “Las democracias contemporáneas” Barcelona: Editorial Ariel S.A. 4ta. Edición 1999 (edición original: 1987) pág. 19.

. Evidentemente, tal gobierno, en la prosaica realidad, no podría gozar del don de la exis-tencia: los atributos de “siempre”, de “perfección” en el acuerdo y de “totalidad” de la ciudadanía, no perte-necen a lo políticamente posible, quizás, ni siquiera deseable. Así presentada, la democracia, resulta ser

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más una categoría metafísica que un sistema de gobierno, y, por supuesto, algo muy diferente a aquella condición social, mentada por Tocqueville8

Pero la definición de democracia ideal de Lijphard, lleva implícita otra consideración de tipo cuantitativo acerca de la voluntad general, propia del enfoque funcionalista de la ciencia y la sociología políticas. Se sustituye en ellas el sentido de general por unánime. Tal ambivalencia del concepto no impedirá realizar una tipología de las democracias existentes en el planeta y a diferenciar “dos modelos diametralmente opuestos

de democracia: el mayoritario (o de Westminster) y el de consenso”

para representar la indistinción de la ciudadanía norteamericana en contraste con las distinciones de casta, de sangre, de fortunas muy dispares, dominantes aún en el viejo continente.

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Fareed Zakaria distinguirá estas categorías diferentes de democracia, según sus atributos prevalecientes. El Estado democrático implicaría competencia, negociación con opiniones diversas y consenso, sin lo cual podría concluir en una “dictadura de la mayoría”

. De donde se puede colegir que el “ideal” democrático estaría más relacionado con el segundo que con el primero.

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Según su enfoque, la democracia iliberal, mostraría aspectos sombríos en la medida que la no sujeción a un imperio de la ley – ubicado más allá de los resultados electorales – nos confrontaría a asechanzas autorita-rias, o al peligro de conformación de autocracias: “En todo el mundo, regímenes democráticamente elegidos,

que con frecuencia han sido reelegidos o confirmados a través de referendos ignoran de forma habitual los

límites constitucionales a su poder y privan a sus ciudadanos de derechos fundamentales. Podríamos califi-

car este inquietante fenómeno – observable desde Perú a los territorios palestinos y desde Ghana a Vene-

zuela – como democracia no liberal”

, en donde se excluiría a la minoría de las decisiones de gobierno. Este autor distingue entonces dos tipos de democracia: La “democracia iliberal”, en donde se es-tablece una visión colectivista del pueblo y de la mayoría – la cual puede conducir a ordenamientos autocrá-ticos basados paradójicamente en regímenes electorales – y la “democracia liberal”, en donde prima la no-ción liberal del individuo, cuya independencia debe cultivarse y apreciarse – y la cual requeriría un fortaleci-miento de instituciones que permitan esa preeminencia de la ley sobre la voluntad mayoritaria.

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8 TOCQUEVILLE, Alexis de “La democracia en América”, citado por BORÓN, Atilio “Estado, capita-lismo y democracia en América Latina” Buenos Aires: FLACSO, 2004 9 Ibid., pág. 20. 10 ZAKARIA, Fareed “The rise of Illiberal Democracy” in Foreign Affairs, vol. 76, Nº 6, November-December 1997, pág. 22-43 11 ZAKARIA, Fareed “El futuro de la libertad. Las democracias ‹iliberales› en el mundo” Bogotá: Ed. Santillana, 2003, pág. 15

.

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Para sustentar esta derivación mayoritaria hacia el autoritarismo, Zakaria menciona, con justa razón, que el nazismo ascendió en Alemania a través del sufragio mayoritario. Eso es cierto, pero también es justo men-cionar que el nazismo ascendió a pesar de la existencia de instituciones judiciales y una constitución esta-blecida, vale decir un régimen liberal. También se debería recordar que el mismo Hitler había nutrido una vehemente campaña contra el sufragio universal y la democracia mayoritaria: “la edad presente está prepa-

rando su propia ruina; se introduce el sufragio universal (…)”, al mismo tiempo que no ocultaba su admira-ción por los contrapesos institucionales a esa igualdad social, establecida en los Estados Unidos: “Allí se

niegan a aceptar la inmigración de elementos nocivos, desde el punto de vista de la salud social y prohíben

la naturalización de ciertas y determinadas razas, dando así algunos tímidos pasos en dirección a un modo

de contemplar las cosas que se parece muchísimo al concepto del Estado Nacional”12 y un desprecio acen-drado por el poder legislativo, pues consideraba a la “(…) forma parlamentaria de gobierno, fuente de origen

de todos los males”13

Varios autores manejan esta ambigüedad del término democracia, como es el caso de Robert Dahl.

14 y Gui-llermo O’Donnell, en tanto que “poliarquía”, definida por las condiciones del sistema político. En este caso, la democracia, como categoría de análisis, se asocia con el concepto de República15

Para otros autores, como Requejo Coll, no se logra una definición de democracia aceptable por todos, pues perdura una diferencia substancial entre la democracia de antigüedad ateniense y las democracias actuales.

, y es de hacer notar que las repúblicas pudieran ser consideradas tradicionalmente, como no democráticas, sino liberales, aris-tocráticas, oligárquicas y de otros tipos. La forma republicana de gobierno, sometida, ella también, a elec-ciones competitivas más o menos abiertas o restringidas, no asegura una democracia, si bien puede afir-marse que es una condición necesaria de ésta. El concepto de “poliarquía” nos permite comprender que la composición de poder en las democracias contemporáneas, está sujeta a más de un factor, pero no resuel-ve, en el fondo, la ambivalencia de su formulación. La noción de una democracia “iliberal” – o no liberal – podría facilitar un acercamiento más fecundo a la comprensión de regímenes políticos sui generis, como los que se presentan en Latinoamérica y, en muchos aspectos, se contrapone, bastante precisamente, al sistema de “frenos y contrapesos”, tal como lo represen-ta Fareed Zakaria.

12 HITLER, Adolfo “Mi lucha”, Bogotá: ed. Modernas, 1997 (edición original: 1924), pág. 158 y 160 13 Ibid., pág. 163 14 DAHL, Robert “La poliarquía. Participación y oposición”, México: Red Editorial Iberoamericana México S.A. de C.V. (REI-México), 1993 (edición original: 1971) 15 HAMPSHER-MONK, Iain, op. cit.

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Las contemporáneas se encuentran “mucho más relacionadas con la organización liberal del Estado” y re-presentan un tipo de organización “predemocrática” o, quizás, “antidemocrática”16

La democratización de los sistemas políticos latinoamericanos, tal como se ha dado en los últimos 30 años ha desentrañado, en los hechos, una notable ambivalencia: mientras las instituciones y las funciones del Estado se han abierto a una mayor participación de la ciudadanía y, en ese sentido, se han democratizado; las condiciones laborales y de vida de sectores masivos de la población se han degradado, en muchos ca-sos, a un nivel alarmante, como lo pudo corroborar tempranamente Francisco Weffort, en su “América equi-

vocada”

. Probablemente, el mayor problema desde la ciencia política, para identificar la democracia como sustantivo, como sistema político, proviene de indagar su existencia de manera socialmente aislada, en las estructuras mismas del aparato estatal y jurídico, haciendo abstracción de las fuerzas sociales que intervienen en su conformación, y sobre las que recaen, así mismo, las consecuencias de la acción de gobierno. Aquí encajar-ía la célebre definición de Abraham Lincoln: “La democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para

el pueblo”, aunque mucho me temo que tal definición sería considerada, en la actualidad, una desviación populista. El sentido integral del concepto de democracia, no ya como función burocrática del Estado, sino como con-dición de la vida social y en consecuencia económica, fue enunciado por Tocqueville, en su obra “La demo-

cracia en América”. La democracia aparece como un atributo y condición de la ciudadanía, y no del sistema de poder que por entonces se estaba gestando. Dicha constitución daría forma a un Estado liberal de dere-cho, dentro del cual el concepto de democracia poseía un carácter netamente peyorativo, muy alejado, por supuesto, del carácter prescriptivo y falazmente universalista, que ha adquirido en nuestros días. En la medida que se acentúen los atributos y las instituciones liberales del Estado en contraste con los ca-racteres autoritarios en un proceso político – vale decir histórico – el enfoque funcional concibe que se pre-senta un proceso de democratización, aún si tal transformación no redunda en un mejoramiento y mayor equidad en las condiciones de vida de la ciudadanía en general.

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Por ello, no nos debería sorprender que investigadores como Atilio Borón reconsideren estas nociones neo-liberal e institucional de la democracia y la democratización para contrastarlas con la noción socio-política de la misma. En esa búsqueda, el autor se remonta a la antigüedad clásica, a Aristóteles. La distinción entre

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16 REQUEJO COLL, Ferrán, op. cit., pág. 74. 17 WEFFORT, Francisco C. “La América equivocada. Apuntes sobre la democracia y la modernidad en la crisis de América Latina” en: REYNA, José Luis (compilador) “América Latina a fines de siglo” México: Fondo de cultura económica, 1995

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sistema oligárquico y sistema democrático - dentro de las formas republicanas de gobierno - aparece en la definición dada por el estagirita en su “Política” y parece explicar de manera menos ambigua la naturaleza de la democracia: “Las características que realmente distinguen Democracia y Oligarquía son la pobreza y la

riqueza, y dondequiera que la riqueza constituya el título para gobernar, al margen de que los gobernantes

sean una mayoría o una minoría, la polis es una Oligarquía, mientras que si los pobres son gobernantes, es

una Democracia.”18

Tal distinción socioeconómica del poder se diluye, sin duda, en el idealismo liberal de John Locke, mediante la igualación aritmética y abstracta de la “mayoría” (no de todos…) en la conformación de un no menos quimérico contrato social: “(…) al unirse los hombres por primera vez en sociedad, todo el poder de la co-

munidad reside naturalmente en la mayoría; y ésta puede emplear todo ese poder en hacer periódicamente

leyes para la comunidad, y en ejecutar esas leyes sirviéndose de los oficiales que la mayoría nombre.(…) En

ese caso, la forma de gobierno es una democracia perfecta”

.

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Desde los comienzos de los años 70 y con el declive del Estado de bienestar en los países desarrollados, se comenzará a hablar de la crisis de la democracia, en la medida que los Estados no pudieran asegurar y responder a las demandas de una sociedad de más en más exigente y jurídicamente igualitaria. Ese enfo-que será el prevaleciente entre los intelectuales que conformaron la Comisión Trilateral - Samuel Huntington, Michell Crozier y Joji Wakanuti – en su estudio “Las Crisis de las Democracias: informe sobre la gobernabi-

lidad de las democracias”

.

1.1.1 La crisis de la democracia

20

Según esta perspectiva, el “exceso de democracia”, vale decir las aspiraciones ilimitadas de los ciudadanos hacia la igualdad socioeconómica, ocasiona una demanda imposible de satisfacer para las instituciones del Estado, con capacidades limitadas de respuesta a esas demandas. Dicha sobrecarga se constituye en “in-

soportable para la democracia” y la debilidad institucional, entonces, entraña peligros para la existencia

, el cual tuvo el mérito de vincular las estructuras del Estado con las demandas sociales y económicas de la ciudadanía.

18 Citado por: BORÓN, Atilio A., op. cit., pág. 90. 19 LOCKE, John “Segundo tratado sobre el gobierno civil. Salus populi suprema lex esto” (trad. Carlos Mellizo), Madrid: Alianza Editorial, 2003, pág. 139 20 CROZIER, M., HUNTINGTON, M. y WATANUKI, J. “The Crisis of democracy. Report on the gover-nability of democracies to the Trilateral Comisión”, New York, University Press. New York, 1975

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misma del sistema, en tanto no se restrinja la demanda democrática en relación a la capacidad de sus insti-tuciones21

El afán por contener los alcances sociales y democratizadores del Estado de bienestar social en los Estados Unidos, llevó a Samuel Huntington a refutar a quien fuera candidato presidencial, Al Smith, y que había ma-nifestado “la única cura para los males de la democracia es más democracia”; a lo cual Huntington contra-puso: “(…) nuestro análisis sugiere que aplicar una tal ecuación en el momento actual podría muy bien ser lo

mismo que arrojar gasolina a las llamas. En cambio, algunos de los problemas de gobernabilidad en los

Estados Unidos de hoy se originan en un exceso de democracia (…) Se requiere, en cambio, un mayor gra-

do de moderación en la democracia”

.

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De modo que la democracia cesa de ser un fin en sí mismo, según los enfoques contemporáneos predomi-nantes, para quedar reducida a un medio de alcanzar fines ajenos a su esencia. En ese sentido se puede construir “La democracia sin el pueblo”, tal como tituló Maurice Duverger a una de sus obras, y en donde analiza ese modelo político “moderador” instaurado en la posguerra. Según este autor, el modelo liberal en su plenitud aseguraría un no retorno al absolutismo, es cierto, pero también imposibilitaría – por las restric-ciones que opone a la expresión de la voluntad popular – la realización de una verdadera democracia: “Nada

de retorno del rey y de los nobles; nada de restauración. Pero tampoco nada de paso a una democracia

verdadera, que daría el poder a las masas populares, las cuales destruirían esa propiedad «inviolable y sa-

grada» según la Declaración de los Derechos del Hombre”

.

23

La democracia, en ese caso, queda reducida a un puro contrapeso institucional moderador. Se establece una brecha insalvable “entre las actuales teorías liberales sobre la democracia y las formulaciones más anti-

guas”

.

24. La democracia de ese modo, se limitaría al procedimiento institucional. Según Schumpeter: “La

democracia es un método político, es decir, un cierto tipo de arreglo institucional para llegar a decisiones

políticas (legislativas y administrativas) y, por lo tanto, incapaz de ser un fin en sí mismo, independientemen-

te de cuáles sean las decisiones que ella producirá bajo ciertas condiciones históricas”25

21 PRATS, Joan, “Gobernabilidad y Globalización” Contenido en: “Democracia en Déficit. Gobernabili-dad y Desarrollo en América Latina y el Caribe” Banco Interamericano de Desarrollo. 2001. Pág.8, citado por: MOLINA GIRALDO, Jesús María “Partidos políticos en América Latina: una mirada desde la go-bernabilidad” (tesis de Maestría) Bogotá: Academia diplomática San Carlos – Ministerio de Relaciones Exteriores - 2006 22 HUNTINGTON, Samuel P., “The United States” pág. 60, citado por BORÓN, Atilio, op. cit., pág.113 23 DUVERGER, Maurice “La democracia sin el pueblo” (“La démocratie sans le peuple” – trad. Juan Ramón Capella) Caracas: Editorial Ariel, 1973 (edición original: 1967), pág. 163. 24 BORÓN, Atilio, op. cit., pág. 91 25 SCHUMPETER, Joseph “Capitalism, Socialism and Democracy”, New York: Harper, 1942, pág.242

. Vale decir un arre-

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glo institucional, vacío de contenidos sociales populares y el cual, incluso, puede dirigirse en contra de los intereses generales. He aquí su ambigüedad y su crisis.

1.1.2 La democratización latinoamericana

En las naciones latinoamericanas será a partir de mediados del siglo XIX cuando se adoptará en sus enun-ciados constitucionales – sobre una matriz de influencia constitucional inglesa y francesa – muchos de los preceptos del sistema de frenos y contrapesos de los Estados Unidos. Ese giro dado por la mayoría de las repúblicas de Sudamérica, se adoptó como un modelo positivista26, en su búsqueda de la modernización y superación del atraso secular de las sociedades. Se consolidará, así mismo, el carácter no propiamente democrático implícito en un poder judicial, conformado – por su extracción y fuente de autoridad – al margen de los sufragios populares universales y legitimado casi exclusivamente, por la capacidad de interpretación constitucional27

De allí que tampoco, en las repúblicas latinoamericanas, el Estado escape al albur de confrontar dos princi-pios legitimadores cuya conciliación entraña no poca complejidad e inestabilidad: “(...) la síntesis entre libe-

ralismo y democracia se ha caracterizado por su crónica inestabilidad: es una volátil y trabajosa mezcla de

principios antagónicos de constitución del poder político que no logran soldarse en un discurso unitario y

coherente”

.

28

Para Juan Linz la ausencia de un poder moderador al margen del poder ejecutivo se encuentra en la base de la recurrencia a los golpes militares en muchos de los países de la región

y en donde las instituciones judiciales y el constitucionalismo – ya apegado al formalismo legal – ejerce un poder reactivo y, en muchos casos, de distorsión de la voluntad general.

29

A este propósito, la tercer ola de democratización que se ha presentado en América Latina - y que ha coin-cidido con la reforma económica aperturista en todos los países de la región – presenta una singular parado-ja, pues al mismo tiempo que se opera un retorno a la institucionalidad republicana, se ingresa a un período de crisis social y económica sin precedentes, conducente a una condición de “anomia social”. Este período

.

26 ZEA, Leopoldo et al. “Pensamiento positivista latinoamericano” Caracas: Biblioteca Ayacucho – 1980 Cap. Leopoldo Zea: “El positivismo” 27 Resulta reveladora la explicación que daba Giambattista Vico, en el siglo XVIII, sobre el origen de esta autoridad basada en la interpretación dentro de los Estados teocráticos: “De modo que de esta primera ju-risprudencia se deriva el primer y propiamente dicho interpretari, llamado casi interpatrari es decir, <en-trar en aquellos padres>, como en el origen se consideró a los dioses (…)” VICO, Giambattista “Ciencia nuova. En torno a la naturaleza común de las naciones” (edición y traducción de J. M. Bermuda) 2 tomos - Madrid: Ediciones Orbis Hispamérica, 1985 (ed. original: 1744) pág. 167 28 BORÓN, Atilio A., op. cit, pág. 89. 29 LINZ, Juan. “La quiebra de las democracias” Madrid: Alianza Editorial, 1987, pág. 210

15

“(…) registra una de las épocas de mayor crecimiento democrático y también de mayor crisis económica y

social en la historia de los países de América Latina”30

Esta clase de crecimiento democrático consistió, en algunos países, como fue el caso de Argentina y Vene-zuela, desde la implementación de las reformas aperturistas, en “una serie de transformaciones que recorta-

ron antiguos derechos ciudadanos, redujeron dramáticamente las prestaciones sociales del estado y conso-

lidaron una sociedad mucho más injusta y desigual que la que existía al comienzo de la etapa reformista”

.

31

Según Heinz Dietriech, en cambio, el principio democrático – tal vez mítico - de la representatividad descan-sa en el reconocimiento de que la soberanía política de la democracia radica en el pueblo, pero como la mayoría no puede ejercerla de manera directa, se produce una delegación del poder soberano, mediante elecciones de representantes. En consecuencia, todos los poderes surgidos directa o indirectamente de la soberanía popular son poderes legítimos, mientras que las instituciones colegiadas, no surgidas mediante procesos electivos, carecen de verdadera legitimidad democrática

. La democratización, será comprendida – desde el funcionalismo - en un sentido restrictivo como un proceso autónomo de cambio político, de reforma de las instituciones que regulan el sistema, pero que dejará por fuera una perspectiva socio-política – como una transformación de la condición social. Si se presenta una democratización, desde los años 80 en América Latina, ésta será institucional, en la medida que se propicia un cambio jurídico-normativo de las instancias estatales, pero que no logra canalizar las demandas sociales, llevando a la situación de degradación de las condiciones de vida en amplios sectores populares y el au-mento de la conflictividad, al mismo tiempo que se establecen las bases de un Estado de derecho regido por el imperio de la ley y el control judicial sobre las acciones de gobierno.

32

30 WEFFORT, Francisco C., op. cit., pág. 399. 31 BORÓN, Atilio A., op. cit., pág. 19. 32 DIETRIECH, Heinz “Democracia participativa y protagonismo social” Caracas: Alcaldía del Municipio Libertador, 2001, pág. 31

.

1.2 Principios liberales y democráticos en el Estado de derecho

Tales aspectos ambiguos y contradictorios de la democratización, y a la cuales me atendré en el presente trabajo, presumen dos supuestos diferentes en la conformación del sistema político, el liberal y el democráti-

co o social que coexisten en el Estado de derecho, en algunos regímenes relativamente estables, pero que pueden colisionar en situaciones de transición como por las que atraviesan actualmente Venezuela y Argen-tina.

16

El Estado - el cual diferenciamos del Gobierno - es una empresa política fundada en algún tipo de domina-ción33

Muy prudentemente, autores como O’Donnell y Schmitter, establecen una distinción entre liberalización y democratización de las sociedades contemporáneas, según el énfasis institucional o social, que adopten las transformaciones en la transición democrática

y, como tal, ha adoptado diferentes tipos de organización interna para cumplir sus propósitos. Pode-mos hablar del Estado de Derecho como una forma genérica de muchas de las repúblicas existentes; pero ese Estado de Derecho – en la medida que adopta el sistema representativo como forma de gobierno con sufragio universal - permite sin duda el desarrollo del principio democrático. Al mismo tiempo, el aparato del Estado, consolida su burocracia y sus cuerpos de funcionarios colegiados no representativos (fuerzas arma-das, cuerpo judicial y administrativo) logrando así restringir los alcances del principio decisional democrático –cuando se produce la mentada sobrecarga de demandas - y hace prevalecer el principio liberal, como ele-mento esencial del Estado. El Estado de derecho es entonces un híbrido, regulado no por uno sino por dos principios de legitimación de las autoridades.

34

1.3 La división de poderes como fundamento de la independencia judicial

. En esta liberalización, la división rigurosa de los poderes del Estado y, sobre todo, la independencia y autonomización del poder judicial, serían los contenidos más importantes de las reformas institucionales. ¿En qué medida consolidan o limitan las condiciones de demo-cratización en las sociedades latinoamericanas?

Durante el período anterior a la ola democratizadora, se dio un conjunto de condiciones que desvirtuaban el ejercicio pleno de regímenes republicanos y el carácter mayoritario adjudicado a las democracias latinoame-ricanas, sea por el autoritarismo militar – como en Argentina – o por la regulación clientelista del bipartidismo excluyente, como aconteció en Venezuela. En ambos casos, y considerando esas referencias históricas, debería pensarse en tres fundamentos sin los cuales no podríamos hablar de democracia: la soberanía na-cional, el ejercicio de la voluntad general y la supremacía de la representación legislativa sobre los otros poderes.

1.3.1 El principio de soberanía y el Estado-nación

La idea de democracia – desde el enfoque social y político - no se puede desvincular del principio de Sobe-ranía. Este principio es inherente al concepto de Estado-nación y a la capacidad de formular, de manera

33 WEBER, Max “Economia y sociedad” México: Fondo de cultura económica, 1987 (edición original: 1922) 34 REQUEJO COLL, Ferrán, op. cit., pág. 80 y subsiguientes.

17

autónoma, las propias leyes – de acuerdo con sus costumbres y cultura – sin lo cual se pondrían en peligro sus instituciones democráticas más básicas y elementales35

El poder soberano es el único legítimamente coactivo, en el contexto de un Estado de Derecho.

36, por lo cual la imposición de un modelo, supuestamente óptimo y universal, en materia del ordenamiento estatal es una idea que genera rechazo desde el punto de vista de la autodeterminación de las naciones y los valores de la democracia. Como nos señalaba Bertrand De Jouvenel “Es un error que lleva inevitablemente a la tiranía

creer que existe, en un momento cualquiera, un orden social óptimo, de tal forma que la conducta de las

autoridades públicas se encuentre indefectiblemente dictada por el deber de producir o de mantener dicho

orden (…)”37

Thomas Hobbes definió la Soberanía, esencialmente como poder de legislar, como el poder absoluto de prescribir “(…) las reglas por las que los hombres sepan cuáles son los bienes que puedan disfrutar y qué

acciones pueden realizar sin ser molestados por ninguno de sus co-súbditos.”

38. Y esa soberanía legislativa es “el alma del Estado”39, sin la cual no sería posible hablar de un ente estatal. De allí que podamos enten-der que es a través de la independencia de la que goce el poder legislativo en el Estado, la única manera para ponderar el grado de soberanía alcanzado en una nación. Al soberano pertenece el derecho de judicatura y la decisión de la controversia, es decir dictar sentencias. A quienes se les da jurisdicción son ministros públicos. “Porque en sus tribunales de justicia representan a la

persona del soberano”40 “Toda judicatura va aneja de un modo especial a la soberanía; y por lo tanto, todos

los jueces no son otra cosa que ministros de quien tiene el poder soberano”41

En la especie, John Locke cuando se había establecido una representación como limitante del poder del monarca: el sistema Westminster. En esas condiciones, confluyen dos fuentes distintas en la conformación de la soberanía: la monarquía como poder ejecutivo del Estado, pero sujeta a la decisión de un poder legis-lativo, compuesto de dos cámaras, la Alta o de los Lores (Nobleza) y la Baja o de los Comunes, la cual re-presentaría a aquel sector del pueblo propietario o burguesía. De este sistema de gobierno provienen las

. Esa unicidad del poder enun-ciado por Hobbes, representado por el concepto de soberanía, irá a ser recogido por otros autores, en algu-nos casos reputados de teorizar la división de poderes.

35 DAHL, Robert “La democracia: una guía para los ciudadanos”, Madrid: Ed. Taurus, 1999, pág. 60 36 BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo, “Origen y fundamentos del poder político” México: Ed. Grijalbo, 1985, pág. 49 37 DE JOUVENEL, Bertrand “La soberanía” Madrid: Ediciones Rialp S.A., 1957, pág. 24 38 HOBBES, Thomas “Leviatán. La materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil” (trad. Carlos Mellizo) Madrid: Alianza Editorial, 1995 (edición original: 1651),, pág. 150

39 Ibid., pág. 181

18

principales doctrinas de la “separación de poderes” y que hoy se comprende – bajo el reduccionismo funcio-nalista - como división excluyente y simétrica de autoridades en el Estado. Para Locke el poder soberano reside en el Legislativo, pues el poder político es el derecho de dictar leyes. La separación de poderes en este sistema compuesto, no implica una división de la soberanía del Estado, sino una composición de la decisión soberana, a partir de la supremacía político-legislativa. Un cambio substancial en el concepto de soberanía se introducirá con la obra Jean-Jacques Rousseau. Si bien otras doctrinas habían hablado ya de “contrato” o “pacto”, para justificar el ordenamiento social, ninguna hasta entonces había establecido con suficiente energía que el principio de soberanía reside en el pueblo de modo permanente, como un acto de voluntad y no de apropiación (como sí lo era para Locke, por ejemplo). Según Rousseau, la comunidad no abandona su poder soberano de decisión por el hecho de darse una forma cualquiera de gobierno, ni siquiera permaneciendo bajo su férula durante espacios seculares. La so-beranía es una potencia (puissance) intransferible de donde se derivan y cristalizan las instituciones del Estado; por lo tanto una revolución o cambio de sistema gubernamental, no es sino una forma de restitución del poder o, si se prefiere, de actualización, en manos de su gestora, la masa societaria. De ese modo, recogiendo una distinción que ya había establecido Montesquieu, en “El espíritu de las leyes” la soberanía no reside en los poderes (pouvoirs) del Estado, sino en la potencia (puissance) soberana del pueblo. Dicha noción de soberanía, en Rousseau, es soberanía popular y nacional, en el sentido de que toda forma de gobierno, no sólo la democracia (que él reserva a la democracia directa, ejercida en la anti-güedad clásica) sino todos los sistemas de república y aún las monarquías, reposan sobre un acto voluntario del conjunto de la sociedad, que la misma sociedad – o su mayoría – podrían alterar o anular, ni bien la “vo-luntad general” del pueblo le inclinase a hacerlo. Podríamos hablar, entonces, de un principio democrático, en la conformación del Estado y de los poderes públicos, que perdurará como fundamento de sus decisiones. Los poderes dentro del Estado pueden distin-guirse, especializarse, combinarse y complementarse, pero la soberanía como potencia social – según este principio - es indivisible y no se puede transferir. Si el pueblo acepta un poder autónomo, superior a sí mis-mo, lo es respondiendo a circunstancias de hecho, no de derecho. Según el modelo rousseauniano, el prin-

cipio democrático - basado en la voluntad popular mayoritaria – es quien activa la potencia soberana y, en esos casos, no reconoce los límites de una legalidad que no emane de sí misma y no se acuerde con la voluntad popular. La no concordancia de las leyes establecidas en el Estado con la voluntad general – de «la nación» como se decía entonces - implicaba la invalidación de la república y engendraba una forma de tiranía «legal», que

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Montesquieu ya había anunciado en “El Espíritu de las Leyes”: “Hay dos especies de tiranía: una real, que

consiste en la violencia del gobierno; y otra de opinión que se muestra cuando aquellos que gobiernan esta-

blecen cosas que chocan la manera de pensar de una nación”40 es decir, cuando las leyes que se estable-cen no dimanan de las costumbres públicas: “Las mejores leyes no son comprendidas cuando al pueblo al

cual les son dadas no está preparado para recibirlas”41

Para Locke, esa voluntad pública o general, en la práctica, difícilmente puede ser unánime, pues en toda colectividad se presenta una gran “variedad de opiniones y contrariedad de intereses”, que sólo puede re-solver la regla mayoritaria: “Si en un cuerpo político la mayoría no pudiese tomar decisiones obligatorias

. Vale decir, las leyes no son buenas o malas en sí mismas – como suponen los juristas normativos – sino en cuanto se ajusten o no, a la cultura, los intereses, en fin, a la voluntad de la mayoría soberana de la pobla-ción a la cual se destina su acatamiento.

1.3.2 La voluntad general como poder y tiranía de las mayorías

De esta noción de soberanía, basada en la voluntad general mayoritaria, lex majoris partis (enunciada ya por Cicerón, en su “Res publica”) surgirán las más profundas desavenencias, que aún perviven; en especial cuando se confunden como formaciones similares las de “república” y de “democracia”. No toda república es democrática. Montesquieu distinguía – siguiendo en ello a Aristóteles – entre repúblicas oligárquicas (o aris-tocráticas) y repúblicas democráticas. Sin embargo, toda democracia requiere de una forma determinada de gobierno republicano. Los principios liberales en la organización del Estado – sobre todo después de la independencia de los Es-tados Unidos, en 1776 – irán a desarrollarse en el sentido de consolidar las instituciones que controlasen y regulasen esa otra forma de absolutismo, que podría representar el desarrollo sin límites de la ley mayorita-ria. Sin embargo, algunos de los padres fundadores, como Jefferson, no concebían una distinción entre re-pública y democracia, entre el principio liberal y el principio democrático, entendiendo que los derechos indi-viduales – incluso minoritarios – se preservarían mejor mediante el dominio de una mayoría popular. John Locke también insistió en este poder mayoritario. La razón para considerar esa voluntad mayoritaria como la única orientación a seguir por el Estado, es semejante a la que Hobbes había ya formulado algunos años antes: “(…) es necesario que lo lleve la fuerza mayor, es decir, el consenso de la mayoría.” El Estado no puede seguir a dos fuentes soberanas simultáneas sin caer en el inmovilismo o la autodestrucción.

40 MONTESQUIEU “De l’esprit des loix” texte établi et présenté par Jean Brethe de la Gressaye – livres XIX – XXVI – Paris : Société des belles lettres, 1958, pág. 6 41 Ibid., pág. 3

20

para todos los demás, dicho cuerpo no podría actuar como tal y se disolvería inmediatamente”42. El principio mayoritario resulta ser una garantía de estabilidad – hoy diríamos gobernabilidad - para el conjunto del sis-tema y, en las repúblicas, la única fuente de legitimidad “Eso es, y solamente eso, lo que pudo dar origen a

los gobiernos legales del mundo”43

Para Jean-Jacques Rousseau, la voluntad general, se forma a partir igualmente de la regla mayoritaria. En su “Contrato social” y bajo un sugerente título: “Del abuso del gobierno y de su pendiente a degenerar”, traza el derrotero que sigue la diferenciación del gobierno en cuanto voluntad particular enfrentando a la voluntad general y la soberanía: “Como la voluntad particular actúa sin cesar contra la voluntad general, así el gobier-

no hace un esfuerzo continuo contra la soberanía. Más este esfuerzo aumenta, más la constitución se altera,

y como no hay en absoluto aquí otra voluntad de cuerpo que resistiendo a la del príncipe haga equilibrio con

ella, debe suceder temprano o tarde que el príncipe oprima en fin al soberano y rompa el tratado social”

.

44

Será en las ex-colonias británicas de América del Norte, donde se iría a establecer una forma de gobierno que pretendía combinar y armonizar dos principios de legitimación distintos: el de la constitución y el de las mayorías electoras en la formación de los poderes del Estado y el gobierno. Será el llamado sistema de

.

El problema radica entonces en que las funciones del poder estatal tienden a fortalecer los intereses corpo-rativos en desmedro de la voluntad soberana. El ejercicio de la autoridad gubernamental es una fuente de diferenciación y esta discriminación termina por crear un interés de cuerpo. El Estado aparece en situación de declive, como un particular entre los particulares que conforman la sociedad civil. Según estas concepciones europeas se da, en la conformación del Estado republicano, una separación de poderes, ciertamente, pero, a la vez, una subordinación al poder legislativo, “poder supremo”, según Locke, del cual los otros poderes dependerían y no serían en modo alguno, “autónomos”. Para Rousseau, esa au-tonomía e independencia de los poderes del Estado ante la voluntad general de los ciudadanos, represen-taría un proceso inevitable de decadencia estatal, en la medida que diluye y fragmenta la unicidad de la decisión soberana. Un cambio fundamental iría a recibir la concepción del Estado y sus poderes, junto con la idea de soberanía y la preeminencia de la voluntad popular mayoritaria, en la elaboración de los constituyentes de Estados Unidos de América.

1.3.3 La división de poderes y los límites a la voluntad general

42 Ibid., pág. 113 43 Ibid., pág. 114 44 ROUSSEAU, Jean-Jacques “Du contrat social” Paris: Ed. Flammarion, 1992, pág. 113

21

“frenos y contrapesos”. En su viaje a Estados Unidos, Alexis de Tocqueville reconoció la existencia de un antagonismo intrínseco entre las concepciones liberal y democrática45

Thomas Jefferson, partía de la consideración de identificar la república con el dominio constante de la volun-tad de la mayoría, sometida – es cierto – a las leyes inamovibles del Estado. El “principio sagrado” de la República era, para Jefferson, el siguiente: “la voluntad de la mayoría ha de prevalecer en todos los casos,

esa voluntad para ser legítima tiene que ser razonable; (…) la minoría posee derechos iguales que las leyes

deben proteger y cuya violación sería opresión”

. Tal antagonismo, aparecerá en las concepciones muy diferentes de los gobiernos Jefferson y Adams, como así mismo en los intensos debates que se darían entre los promotores de la adopción de una constitución federal y los antifederalistas. Entre los principales partidarios de una constitución para todos los Estados se hallaban Madison, Hamilton y Jay. Ellos animaron una campaña de respaldo a la Constitución federal con una serie de artículos de prensa, bajo el seudónimo de Publius, y que serían reunidos en una publicación: “El federalista”, desde donde argu-mentaron a favor de un gobierno centralizado y con poderes estrictamente divididos. De los antifederalistas más vigorosos y que criticaron las tesis del gobierno y la constitución federales, se destacaba otro seudóni-mo: Brutus.

46. La república entonces es sinónimo de democracia repre-sentativa, pues para Jefferson, con un gobierno “cercano” – vale decir: elegido por la mayoría directa de ciudadanos– y, además, “responsable ante el pueblo”, no puede haber tiranía47

Pero el principio liberal del nuevo Estado no tardaría en afirmarse en las esferas gubernamentales, cuando John Adams sostendrá que el verdadero significado de una república no es la democracia – término que no gozaba en la época de un sentido positivo – sino “un gobierno, en el que todos los hombres, ricos y pobres,

magistrados y súbditos, funcionarios y pueblo, señores y siervos, el primer y el último de los ciudadanos

están sujetos por igual a la ley”

. El Estado debía contar con controles y equilibrios constitucionales, aunque el pueblo, en ningún caso, debía ver limitado su poder por otros controles adicionales.

48

45 REQUEJO COLL, op. cit., pág. 88 46 JEFFERSON, Thomas, - citado por HAMPSHER-MONK, Iain, op. cit., pág. 268 47 HAMPSHER-MONK, op. cit., pág. 268. 48 ADAMS, John, “Defence of the Constitutions of Government of the United States of America”- Boston, 1850-1856, vol. 5, pág. 453, citado por: HAMPSHER-MONK, Iain, op. cit., pág. 269

. Entonces, la república: no se distingue por el carácter democrático (control político popular) sino por la abolición del privilegio formal de carácter legal. Célebre ideal de Adams: “Un

gobierno de leyes y no de hombres” - y que luego sería cultivado por Hamilton. La garantía formal prevale-

22

ciente sería la igualdad legal como base del principio esencial: establecimiento del imperio de la ley, funda-mentado en una separación rigurosa entre el cuerpo legislativo y el poder judicial49

En la época, el derecho de voto pertenecía sólo a los varones mayores de edad, blancos – con algunas excepciones de hacendados negros de los estados del norte - y registrados en el censo de propietarios. En este contexto, la mayoría constituyente, debía estar de acuerdo sobre la forma de gobierno a establecer, pero esta forma debía tener determinadas características, sin las cuales no se le puede considerar como “gobierno legítimo”, aún contando con el apoyo de la mayoría popular, sino cuando respondiera al ordena-miento constitucional. De donde se puede comprender que el establecimiento de un gobierno nacional “pod-

ía significar una barrera de contención que garantizara los derechos de las minorías que se ven amenaza-

das por las mayorías interiores o, incluso los derechos de las mayorías amenazados por los cuerpos legisla-

tivos de los Estados”

. Entre los federalistas, en particular Madison, principal gestor junto con Hamilton de la constitución federal de 1787, iría a prevalecer, más radicalizado, el principio liberal del gobierno representativo, pero con fuertes frenos y contrapesos, que limitasen el carácter político que podría adoptar una “tiranía mayoritaria” o volun-tad popular. Madison negaba que la democracia fuese una especie de república (para Adams sí lo era). Para él se trataba de dos tipos diferentes de gobierno. Madison sostenía que la regulación de los intereses

“constituye la labor principal de la legislación moderna”. Ésa es la base de la doctrina del “buen gobierno”, adoptada de manera unánime por los actuales promotores de la reforma judicial.

50

Los antifederalistas, por el contrario, temían la expansión de un poder central sobre los Estados y la limita-ción crucial de la soberanía de cada uno de ellos. El contradictor de Publius, el antifederalista Brutus, argu-mentaba, siguiendo a Montesquieu, que en los Estados grandes, prevaleciendo poderes concentrados, se tiende al absolutismo, mientras que si se mantienen las soberanías de Estados pequeños, se consolidan repúblicas. La tesis antifederalista sostenía que el republicanismo sólo podía sobrevivir conservando pode-res estatales no centralizados y bajo control popular. Con un sentido casi profético se podía anunciar: “Cuanto más poderes se confiriesen al centro, más se convertiría el gobierno nacional, y no el Estado, en la

. Se iría a propiciar mediante la división de poderes y la institución de un poder central, encarnado en el eje-cutivo y también en el poder judicial, un freno y una limitación muy importantes a la representación directa de la mayoría electora.

49 HAMPSHER-MONK, Iain, op. cit., pág. 290 50 Ibid., pág.291.

23

unidad política de base, haciendo de Norteamérica, en el caso que fuera gobernable, necesariamente un

imperio, en el sentido peyorativo en que se dice de la Roma tardía, y en oposición a una república”51

Muchos autores hablarán, no sin razón, de la construcción de un “mito” de la separación de poderes. Mito construido a partir de una interpretación sesgada de la obra de Locke y, sobre todo, de Montesquieu. Un antecedente lo hallamos en la tesis de Eisenmann (“L’esprit des lois et la séparation des pouvoirs” Paris: Mélanges du Carré de Malberg, 1933), quien sostiene que el capítulo sobre la Constitución de Inglaterra (Libro XI) “ha engendrado un «Mito» de la separación de poderes y una escuela de juristas (finales del siglo

XIX y comienzos del XX) (…) que tomaron como pretexto ciertas fórmulas aisladas de Montesquieu para

asignar a éste un modelo teórico puramente imaginario”

.

1.3.3.1 La supremacía del Legislativo y la independencia judicial

Las teorías que han postulado la necesidad de distinguir y separar las diferentes ramas del poder estuvieron destinadas a resolver el problema recurrente – en todas las formas de Estado – del abuso de poder, cuando éste se encuentra concentrado en un solo individuo, grupo o corporación. Frente al absolutismo de las monarquías – tanto en Locke como en Montesquieu y en Rousseau – se trata-ba de hallar interpretaciones del poder soberano, de la legitimidad de las autoridades, para establecer for-mulaciones y combinaciones capaces de imponer límites a la independencia absoluta de los reyes, quienes reunían en sus personas, la facultad de dictar leyes, de ejecutarlas y ser, además, jueces supremos y recur-so de apelación en causas privadas y públicas.

52

Ciertamente, Locke concebía dos tipos de poderes en el sociedad política: el de establecer leyes (legislativo) y el de forzar a su cumplimiento (ejecutivo). Para él, el segundo sólo sería legítimo en la medida en que las leyes establecidas por el primero también fuesen legítimas, es decir, sancionadas por los representantes elegidos. En ese sentido, John Locke, no deja ningún lugar a dudas al insistir en numerosas ocasiones so-bre el rol supremo, director, subordinante, del poder legislativo sobre los otros poderes y organismos del Estado, que era la manera de acentuar la primacía de la representación de la sociedad sobre la autoridad del monarca y de los funcionarios por él nominados. Pues en el fondo, más allá de los enunciados constitu-cionales “(…) lo que es absolutamente necesario para ser ley” es “el consentimiento de la sociedad”, en el

.

51 BRUTUS - citado por HAMPSHER-MONK, Iain, op. cit., pág. 251 52 ALTHUSER, Louis “Montesquieu, la política y la historia” Medellín: Cuadernos de teoría y práctica, 1971, pág. 98

24

sentido de que “nadie puede ostentar el poder de hacer leyes (…) excepto por consentimiento y autoridad

recibidos de la sociedad misma”53

El único poder legítimo del Estado es el del consentimiento de la mayoría representada en el legislativo y, de algún modo, este sistema de separación de poderes, lejos de legitimar las autoridades ejecutiva y judicial, sólo les concede la autoridad de la tradición, la sombra de un verdadero poder, basado en las ruinas que dejó tras de sí, la caída de la monarquía absoluta: “Como la forma de gobierno depende de dónde se depo-

site el poder supremo, que es el legislativo (pues es imposible concebir que un poder inferior prescriba lo

que debe hacer otro superior, y no hay poder más alto que el de dictar leyes), el tipo de Estado dependerá

de dónde se deposite el poder de legislar.”

.

54

Vale decir, en esta “separación de poderes”, es el legislativo quién autoriza y se sirve de los jueces. Y además, se trata de una separación de poderes, vinculante, subordinante de los otros poderes: “sólo puede

haber un poder supremo que es el legislativo y al cual todos los demás deben estar subordinados (…)”

55

En cuanto a Montesquieu, las interacciones entre los poderes legislativo y ejecutivo son tan numerosas que “no se comprende muy bien cómo pueden conciliarse semejantes interferencias, tan importantes, de los

poderes, con la pretendida pureza de su separación”

. ¿Es concebible una división rígida de poderes cuando se plantea tal subordinación?

56. Montesquieu no presenta al judicial como un poder decisorio y capaz de establecer un control específico sobre los otros dos poderes del Estado, sino que “este

poder es invisible y como nulo” (“El espíritu de las leyes”, libro XI, cap. 6). El juez es sólo una presencia, una voz: “Los jueces de la nación no son (…) más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inani-

mados que no pueden ni modelar ni la fuerza ni el rigor de aquélla”57

Para Jean-Jacques Rousseau, la separación de los poderes del Estado, cuando escapa al control social efectivo en todos o alguno de sus componentes, puede engendrar fenómenos de autonomismo de sus insti-

. Su función consiste en recordar y decir la ley, lo cual no era desdeñable en una época en la cual no existían aún las constituciones escritas – la primera, en Francia sería la de 1791 – y el derecho era fundamentalmente consuetudinario; un tema sobre el que Montesquieu se extenderá notablemente, pues consideraba las leyes como formalizaciones y racionali-zaciones de las costumbres. En el fondo, Montesquieu, presenta más el problema político de relación de fuerzas o potencias en vez de un problema jurídico que concierne la legalidad y sus esferas o competencias.

53 LOCKE, John, op. cit., pág. 141. 54 Ibid., pág. 140 55 Ibid., pág. 154 56 ALTHUSER, Louis, op. cit., pág. 112 57 MONTESQUIEU «De l’esprit des loix» Libro XI

25

tuciones y que alguna de ellas se apodere de las funciones de las otras, estableciendo un proceso degene-rativo en las funciones básicas de los sistemas republicanos. Pero estas lógicas y estas teorías acerca de la separación e interacción de los poderes del Estado, van a sufrir alteraciones muy profundas cuando se confronten a realidades sociales, históricas, culturales y políti-cas diferentes, como las que hallamos en la constitución de los Estados Unidos. Es allí cuando nace esa concepción de la división “pura” de tres poderes, con competencias estrictamente separadas y con orígenes igualmente diversos: el poder judicial, el poder ejecutivo y el poder legislativo. Así Hamilton establece el siguiente matiz en los derechos soberanos del pueblo: “(existe) un derecho del

pueblo para alterar o abolir la constitución establecida siempre que la encuentre incompatible con su felici-

dad; con todo no se ha de inferir de este principio que los representantes del pueblo, siempre que se dé la

casualidad de que una inclinación pasajera se apodere de una mayoría de sus electores y sea incompatible

con las disposiciones de la constitución existente, estuvieran, por esa causa, justificados para violar tales

disposiciones (…)”58

En esta corriente constitucionalista estadounidense la separación de poderes será entendida como división y compartimentación, donde cada poder – o departamento, como se le llamaba entonces – abarcaría una esfera propia. Cada poder sería asegurado, sin interferencias, en cada ámbito, por un órgano rigurosamente distinto de los otros órganos. Sobre todo, se trataría de limitar el presumible abuso de poder del poder legis-lativo y, eventualmente, del poder ejecutivo, de donde el poder judicial aparecería en una situación de garan-

. Para Hamilton la “voluntad popular” se expresa en los dictados inconmovibles de una Constitución que impone límites a las facultades legislativas de los representantes electos en el Congreso. En contraste con los teóricos europeos, no aparece una supremacía del legislativo en el ordenamiento esta-tal, sino más bien una facultad extendida de los jueces – como “guardianes de la constitución” - para hacer valer la revisión constitucional de los actos del legislativo. De hecho, la Constitución de 1787 no estableció la revisión de los actos legislativos, aunque, para Hamilton, ésta sería una función esencial de los tribunales federales. En especial, tal competencia judicial despertó resquemores y dudas entre los confederados pues la revisión judicial no sólo eliminaría la supremacía del legislativo sobre los otros poderes, sino que ubicaba al poder judicial como intérprete último y definitivo de la constitución, como autoridad suprema de la república. Hamilton salió al paso de esas objeciones, defendiendo la supremacía básica de la constitución sobre los tres poderes del Estado.

58 HAMILTON, A.; MADISON, J. y JAY, J. “El Federalista” Nº 78 (The Federalist Papers), se consigue en: http://www.historiayderecho.com.ar/constitucional/hamilton_madison%20el%20federalista.pdf

26

te jurídico y constitucional del conjunto del sistema y el único capacitado de interpretar que tan “pasajeras” o no, sean las inestables inclinaciones de la voluntad mayoritaria. En este sistema la legitimidad constitucional se ubica por encima de la legitimidad de la voluntad popular, pues esta última, a diferencia de la constitución, no tiene por qué ser estable y puede cambiar de sentido según hacia dónde se inclinen sus tendencias mayoritarias. Ése sería el fundamento de una república, guia-da por una dualidad de principios: el principio liberal – imperio de la ley y la constitución rígida - y el principio

democrático o de representación popular. La primacía de la ley sobre la voluntad popular “pasajera” e inestable – debía asegurarse poniendo en pie de igualdad el tercer poder, el judicial, que si los europeos, como vimos, no consideraban como un verdadero poder, ni mucho menos independiente, sí consideraban que los jueces debían ser “imparciales”, no ser “par-te interesada” en las causas a juzgar, lo cual terminará por crear la ficción de que debía centrarse en ellos – y no en el legislativo – la legitimidad y la estabilidad del Estado liberal, como sistema de “frenos y contrape-sos” bajo el imperio de una ley inamovible. La idea que subyace en esta concepción del sistema de frenos y contrapesos es que el poder absoluto, es decir ilimitado, es tiránico en sí mismo. Una idea que, tanto Madison como Hamilton, retoman de Locke y de Montesquieu, pero que cobrará un giro distinto en los autores estadounidenses. Publius señala en El Fede-ralista Nº10: “los cuerpos legislativos sin control al igual que el poder sin control en cualquier otro lugar,

podría acabar mostrándose tiránicos”59

Mientras que para los clásicos europeos, la limitación del poder absoluto es un problema de fuerzas sociales – nobleza, burguesía – frente al despotismo del monarca, y donde no es cuestión de generar un poder supe-rior a estas fuerzas, en Publius, se trata de un control y un freno institucional – un poder judicial autónomo e independiente – capaz de controlar y contrapesar los dos peligros que visualizaban en el establecimiento de la república liberal: el “de la tiranía de la mayoría” – representado en el congreso - y el de “un ejecutivo

despótico”. Madison llegó a sostener que se trata de evitar “las combinaciones opresivas de una voluntad

mayoritaria”

.

60

El poder judicial se establece como una garantía final de la primacía de la constitución en el seno de una república popular a través de la supremacía federal sobre los Estados. Publius sostenía en El Federalista Nº 80: “(…) se ha de convertir en un poder tan independiente como sea posible de las demás ramas del gobier-

.

59 Citado por HAMPSHER-MONK, Iain, op. cit., pág. 277 60 Ibid., pág. 277

27

no nacional, por su modo de designación no es popular, y mediante la titularidad del cargo que es, mediante

un ‹buen comportamiento›, ilimitada”61

En la búsqueda de ese complejo equilibrio político-institucional, Madison apoyaba – en caso de conflicto - la primacía final del Gobierno nacional sobre los Estados federados, pues cuestionaba severamente los meca-nismos de democracia directa. También el mismo poder legislativo precisaba ser dividido y equilibrado, pues, en los gobiernos republicanos era la rama más poderosa. En el Federalista Nº 51, defendió la idea de dividirlos por “diferentes modos de elección y principios diferentes de acción, para que estuvieran tan des-

vinculados como fuera posible”

. Los tres poderes también tienen autonomía organizativa entre sí, lo cual conducirá – si los poderes se hallan debidamente equilibrados – a decisiones de consenso, no necesariamente apoyadas por la voluntad popular mayoritaria.

62

Los antifederalistas – Brutus – criticaron este sistema de división y equilibrio de los poderes porque temían la opresión de un gobierno central y que el poder judicial federal – dotado de instrumentos de control tan poderosos sobre el legislativo – terminase por ejercer el poder de éste, ya que los diputados terminarían promulgando sólo aquellas leyes que los jueces de las altas cortes se dignasen a aprobar. Una situación que, en la actualidad, no nos es ajena. Brutus señalaba que el poder de la judicatura para determinar la constitucionalidad de la legislación abarcará finalmente una suerte de autoridad legislativa. Los cuerpos legislativos: no aprobarán leyes “sabiendo que los tribunales no las aplicarán” y “El juicio judicial en la consti-

tución, - es decir, el control de constitucionalidad - se convertirá en la norma con la que guiar el cuerpo legis-

lativo”

. Madison justifica la escisión como un modo de disminuir aquello que con-sideraba un poder de otro modo peligrosamente preponderante en el gobierno representativo.

63

1.4 El impacto político de las reformas judiciales en América Latina

.

1.4.1 La independencia judicial frente a la movilización social

Las concepciones acerca de la independencia rígida de los poderes del Estado, y de su obligado corolario en la independencia y autonomía judicial, son propias del momento histórico estadounidense, luego de lo-grada su independencia como conjunto de estados federados y, según Atilio Borón: “obedecen al diseño

61 HAMILTON, A.; MADISON, J. y JAY, J., op. cit., Nº 80 (The Federalist Papers) 62 Ibid., Nº 51(The Federalist Papers) 63 BRUTUS, “Essays of Brutus”, Nº XVI, Dry, Anti-Federalist, pág. 188, citado HAMPSHER-MONK, Ian op. cit., pág. 298.

28

constitucional forjado por los padres fundadores de la constitución norteamericana que no ahorraron argu-

mentos para desalentar, o impedir, la participación de la plebe en los asuntos públicos”64

Sin embargo, ya desde finales del siglo XIX, al mismo tiempo que se consolidaban procesos de democrati-zación en las sociedades desarrolladas, como la extensión del sufragio universal masculino, la adquisición de derechos de asociación y expresión, y se va prefigurando el llamado Estado de derecho, se afirman tam-bién las tendencias de pensamiento político, judicial y económico, que ubican a las instituciones liberales, diseñadas en la constitución estadounidense, como el modelo óptimo de desarrollo económico, político y social. Richard Rose, en “A model of Democracy” de 1974, explicaba que con “(…) la confianza nacida del

aislamiento continental, los americanos han acabado por creer que sus instituciones – la presidencia, el

congreso y el Tribunal Supremo – son el prototipo de lo que debería ser adoptado en cualquier otra parte”

. Se podría agregar que ese énfasis por contrapesar y frenar la participación de las mayorías en los asuntos públicos, se iría a reavivar notablemente cuando se ampliasen las bases sociales del gobierno representati-vo - mediante la extensión del sufragio y esa “plebe” adquiriese un peso político determinante en la confor-mación del gobierno legal.

65

Es también a finales del siglo XIX que Commons emprende el estudio económico de la ley. Commons for-muló el principio, desde la economía, que la escasez económica conduce al racionamiento y a la competen-cia entre diversos intereses por capturar los recursos disponibles. La presencia del Estado y de reglas de

. Una confianza que se acrecienta, notablemente, con el triunfo aliado en la segunda guerra mundial, pero que adquiere ribetes de convicción unilateral y cierto espíritu de superioridad, luego de la caída del muro de Berlín. El llamado institucionalismo norteamericano – desde fines del siglo XIX - estimula la reverencia casi supers-ticiosa al texto de la constitución y sus órganos, entronizando, por ello mismo, al poder judicial del Estado, como el garante supremo del Estado de derecho y como la salvaguarda fundamental de los principios libera-les – derecho de propiedad y estabilidad en el cumplimiento de los contratos entre particulares – en situa-ciones de ascenso de la movilización popular (populismo norteamericano, auge de las trade-unions inglesas y propagación del socialismo francés) y la extensión – sin parangón hasta la fecha – de las libertades de-mocráticas de los individuos y sus agrupamientos.

64 BORÓN, Atilio A., op. cit., pág. 32. 65 Citado por LIJPHART, Arend, op. cit., pág. 22.

29

negociación entre tales intereses tornaría en pacífico un enfrentamiento entre intereses que de otra manera llevaría a la violencia privada.66

El llamado neoinstitucionalismo, que se derivará de estas posturas – y en la actualidad de los trabajos de Douglass North, premio Nobel de Economía 1993 - comprenderá que la evolución social será, ante todo, un fortalecimiento de las instituciones administrativas y judiciales del Estado, las cuales adquieren un valor de-terminante en la regulación de la sociedad por vías pacíficas, al mismo tiempo que permiten el desarrollo económico, entendido como libre juego del mercado no entorpecido por intervenciones políticas del Estado. North se interesa especialmente por las relaciones sociales de producción entre las que incluye a los dere-chos de propiedad y la estabilidad en el cumplimiento de los contratos; estabilidad que debe ser asegurada por las instituciones jurídicas en el marco de una sociedad sometida al imperio de la ley. Las Instituciones serán definidas como “sistemas de incentivos que guían el comportamiento de los agentes económicos” y, en ese sentido, se establece un sistema de dirigismo social, basado, especialmente, en la vitalidad, inde-pendencia y autonomía de las instituciones de justicia por sobre las instancias de decisión política

67

Esta visión teórica, en donde se enfatiza la vigencia de los derechos individuales, va a ejercer una poderosa influencia en las políticas aperturistas y reformadoras del Banco Mundial, a partir del Consenso de Washing-ton y, especialmente, durante la llamada “segunda generación de reformas” o Consenso de Santiago. La segunda generación de reformas irá a complementar los alcances de la reforma estrictamente económica y se centrará en el fortalecimiento de la independencia y autonomía del poder judicial en los países de Améri-ca Latina

.

68

66 RUTHERFORD, Malcolm “Institutions in Economics” Cambridge: University Press, 1996, pág. 110. 67 KALMANOVITZ, Salomón “Las instituciones y el desarrollo económico en Colombia” Bogotá: Edito-rial Norma, 2001 68 BANCO MUNDIAL “Informe sobre el Desarrollo Mundial” Banco Mundial, 1997; BANCO INTER-AMERICANO DE DESARROLLO “Desarrollo más allá de la economía” – BID, 2000; BANCO IN-TERAMERICANO DE DESARROLLO “La política de las políticas públicas” Dpto. de Investigación - Informe 2006, se consigue en: http://www.iadb.org/res/ipes/2006/index.cfm

. La revisión, sea desde el enfoque neoliberal o neoconservador, del modelo de frenos y contrapesos que se va a operar luego de la segunda guerra mundial, tenderá a acentuar dos rasgos del sistema destinados a sofrenar los excesos de las olas democratizadoras que se suceden en diversas regiones del planeta:

a) Uno de esos rasgos se presenta como la extensión del sistema judicial como modelo universal de le-galidad, adecuado, claro está, a las características propias de cada país. Vale decir, tendiente a esta-blecer la extraterritorialidad de la norma jurídica, con sus efectos de debilitamiento sobre las soberanías nacionales. Bertrand Badie analizó ese tema en su obra “Un mundo sin soberanía”.

30

b) El otro rasgo consiste en reforzar las instituciones legal-formales (liberales) del Estado de derecho, como entes sustitutivos, en algunos casos, o alternativos, en otros, de los designios de la voluntad popu-lar en cada país, con el consiguiente, debilitamiento del proceso democratizador – en sentido propio – emprendido en las sociedades emergentes.

1.4.1.1 Postulados de la Segunda generación de reformas y su impacto en América Latina Siguiendo los avatares de la ola democratizadora – especialmente el fin de las dictaduras en Brasil, Argenti-na, Uruguay y Chile, en el cono sur – se impulsarán las reformas económicas en prácticamente todos los países de la región. Dicha apertura de las economías, operada durante fines de los años 80 y comienzo de los 90, será impulsada en una situación definida por la crisis del Estado-nación en la conducción económica y el alto endeudamiento externo de las economías. Se responsabilizó no sólo a los Estados y a sus políticas económicas por sus déficits fiscales, sino en general, se puso en tela de juicio toda la institucionalidad que soportaba la matriz estadocéntrica del Estado desarrollista latinoamericano, que antaño lo habilitaba para penetrar, orientar y controlar extendidos sectores productivos e intervenir en la redistribución del excedente económico69

Los propósitos expresos de la apertura se cifraron en la búsqueda del ajuste estructural de la economía, los planes de estabilización macroeconómica y la liberalización del comercio como respuesta al fracaso del modelo de desarrollo económico centrado en el Estado, el “estado-centrismo”

.

70

Con la excepción de Chile – aún gobernado por Pinochet – los programas de ajuste estructural y de estabili-zación ortodoxa se realizaron bajo gobiernos republicanos electos: “Como consecuencia de este proceso de

convergencia se produjo una reducción del «campo de lo posible», es decir de las opciones políticas y mo-

y la consiguiente pérdida de capacidad del Estado-nación para la dirección de la política económica. La independencia de la banca cen-tral, con respecto a las orientaciones del gobierno de cada país, es una muestra elocuente de esa limitación de los alcances de las decisiones soberanas de los gobiernos latinoamericanos en beneficio de instancias de decisión de tipo técnico-colegiado. El objetivo último del ajuste estructural era – y continúa siendo - una redefinición de las relaciones entre el Estado y el mercado, tendiente al “mercado-centrismo” y una baja intervención política estatal.

69 MOLINA GIRALDO, Jesús María, op. cit., pág. 47 70 CAVAROZZI, Marcelo “Más allá de las transiciones a la democracia en América Latina”, en: REYNA, José Luis (comp.) “América Latina a fines de siglo”, Fondo de Cultura Económica, México, pp. 460-485, 1995.

31

delos conceptuales alternativos a la disposición de los países en desarrollo para formular estrategias de

desarrollo autónomas”71

Una vez iniciadas las medidas del ajuste estructural y en previsión de su impacto en la sociedad, se consi-deró importante la realización de un proceso de “fortalecimiento institucional” encaminado a garantizar el eficiente funcionamiento del mercado y la contención de los efectos sociales negativos de las reformas pre-cedentes

.

72. De allí surgieron las medidas orientadas al fortalecimiento institucional que conformarán la lla-mada “segunda generación de reformas”. Estas entidades promotoras, insatisfechas por la escasa eficacia de la ayuda para el desarrollo, presentarán una perspectiva más abiertamente política sobre las reformas institucionales necesarias para consolidar y profundizar las reformas económicas originales73

Su sentido político, como lo señala el informe del Banco Mundial de 1997 y el del Banco Interamericano de Desarrollo de 2000 sobre el “Desarrollo más allá de la economía”, se remite a las tesis de la corriente ne-oinstitucionalista de la economía, según las cuales las instituciones estatales – en especial las judiciales – desempeñan un rol determinante en la transformación económica de las sociedades y en la formulación de políticas públicas

.

1.4.1.2 El sentido político de la reforma judicial y su aporte a la participación ciudadana

74

71 SANTISO, Carlos “Gobernabiidad democrática y reformas económicas de segunda generación en Amé-rica Latina” La Rioja: Universidad de La Rioja (España), 2001 pág. 4, en internet: http://www.iigov.org/revista/?p=8_10 72 GARCÍA, José “De la primera a la segunda generación de reformas del estado en América Latina: Giro Ideológico y cambio conceptual” En: Cuadernos de Economía, v. XXII, Bogotá, 2003. 73 Ibid., pág. 6 74 SANTISO, Carlos, op. cit., pág. 7-8

. Tal enfoque neoinstitucionalista concluye que variables como: estabilidad política, seguridad jurídica, garant-ía de derechos de propiedad, cumplimiento de contratos y adecuado manejo de las funciones públicas, entre otras, como la “adaptabilidad” de los gobiernos locales, tienen un impacto significativo sobre la tasa de cre-cimiento económico. Es necesario agregar que también tienen un efecto sobre el sistema político, en la me-dida que – como vimos – alteran el centro de gravedad de la toma de decisiones en el Estado, pasando éste, de las autoridades electas por la voluntad mayoritaria - Legislativo y Ejecutivo - a las surgidas por el equilibrio y el consenso con las instituciones de la administración estatal y del sistema de justicia. No nece-sariamente coinciden. El “buen gobierno” – preconizado por el Banco Mundial – no necesariamente coincide con el “buen gobierno” visualizado como representativo de la voluntad general.

32

Desde esa dimensión de la reforma, el tema del fortalecimiento de los sistemas judiciales y la administración de justicia ha cobrado una importancia inédita. Las justificaciones que presentan quienes alientan esta re-forma rescatan dos características fundamentales de la independencia judicial:

a) La independencia judicial aseguraría la imparcialidad del sistema, vale decir que las decisiones de los jueces no serían influidas por criterios personales o políticos partidistas. Si los organismos judi-ciales adquieren independencia y autonomía, no habría ni presiones, ni interferencias de ningún sector sobre la actuación de los jueces. “De esta forma el poder político constituye la amenaza más

seria a la independencia judicial, principalmente porque las decisiones que están en juego son la

mayoría de las veces vitales para los gobiernos.”75

b) La independencia judicial aseguraría la estabilidad – mantenimiento del statu quo – de las decisio-nes político-económicas, pues de esa forma los compromisos asumidos por el gobierno en la formu-lación de sus políticas tendrían mayor credibilidad. El cambio unilateral de políticas por parte del ejecutivo o el legislativo, sería casi imposible por el control de constitucionalidad ejercido por las al-tas cortes y la independencia acordada igualmente a las bancas centrales.

La decisión sobre política económica sigue escapando al gobierno representativo, en la medida que dos cuerpos independientes del mismo, la banca central y el poder judicial, podrían, por sí mismos, regular los movimientos económicos nacionales o, mejor dicho, asegurar la liberalización de cada mercado interno, con independencia del gobierno y del legislativo. Como lo argumenta Carlos Santiso: “La tendencia funcionalista

e instrumentalista de esta lógica tiende, sin embargo, a desvalorar la importancia y la autonomía de la políti-

ca como vector de cambio”76

• En el ámbito institucional y orgánico: Fortalecer la autonomía del sistema judicial e introducir nuevas instituciones, mediante la creación de Consejos de Judicatura o de Magistratura, allí donde no exis-tieran previamente; creación de Cortes Constitucionales, encargadas del control y/o veto de medi-das de gobierno (Legislativo y Ejecutivo) por desacuerdo con la interpretación de la norma constitu-

. Con la aclaración de que en cada país de la región la reforma judicial debía amoldarse a las condiciones internas, el proyecto del Banco Mundial impulsó medidas generales que afectan las estructuras de los órga-nos judiciales en muchos ámbitos de los cuales señalo los más significativos para nuestro tema:

75 SIFONTES, Domingo “Análisis neoinstitucional de algunos problemas económicos”, en: "Contribucio-nes a la Economía" Estado de Carabobo Venezuela, revista académica mensual Número Internacional Normalizado de Publicaciones Seriadas ISSN 1696-8360, se consigue en: www.eumed.net/ce/ds-neoinst.htm 76 SANTISO, Carlos, op. cit., pág. 7.

33

cional y otras instancias como las Defensorías del Pueblo y Fiscalías o Ministerios Públicos, como ente acusador, igualmente independientes.

• En el ámbito formativo: Impulso a la carrera judicial, mediante nuevos sistemas de selección, nom-bramiento y promoción de magistrados, con el fin de superar la politización tradicional.

• En el ámbito de la organización y gestión institucional: Modernización y tecnificación de la gestión institucional. Racionalización de los servicios mediante la creación de nuevos modelos organizativos en despachos judiciales y tribunales. Asegurar mayores recursos públicos para la administración de justicia sin depender de la aprobación del ejecutivo, con el fin de dotar al cuerpo de autonomía. Me-jora de los honorarios de los jueces e inversión en infraestructura y equipamiento77

Evidentemente, el debilitamiento del rol de los poderes ejecutivo y legislativo, debía apoyarse en una restitu-ción plena de los derechos civiles e individuales, por lo cual se apoyarían medidas tendientes a sustituir las formas clásicas del sistema representativo, dadas a través de los partidos políticos, por un nuevo sistema participativo, donde el ciudadano – dotado de todos los derechos – pudiera acceder directamente a la justi-cia.

.

Esta dinámica terminaría por mermar el papel de los partidos políticos como órganos casi exclusivos de representación ciudadana, con una consiguiente consolidación del poder judicial como árbitro – acaso su-prapartidista - de las decisiones políticas del Estado y actor fundamental en el diseño de políticas públicas. Los planes de ayuda al desarrollo del Banco Mundial, del BID y de otras bancas multilaterales se vieron condicionados al cumplimiento de estas metas de reforzamiento del poder judicial y sometidos a un estricto control por parte de las entidades crediticias.78

Con anterioridad al Consenso de Santiago, ya en 1991, y por iniciativa del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y de su presidente William H. Rehnquist, se estableció el Comité de Relaciones Judiciales interna-

cionales, con la misión de “supervisar el intercambio judicial internacional”, impulsar la independencia del poder judicial en el mundo, considerándola en sus aspectos universales, pues, una vez establecida “mante-

nerla y reforzarla es un proceso peculiar a cada sociedad”

79

77 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS “La reforma judicial en la Región Andina. ¿Qué se ha hecho, dónde estamos, adónde vamos?”, Lima: C.A.J., 2000, pág. 21-22 78 OCAMPO, José Antonio y MARTÍN, Juan (coordinadores) “Globalización y desarrollo – Una reflexión desde América Latina y el Caribe” Bogotá: Coedición de Banco Mundial y Alfaomega Colombiana S. A. - 2003 79 PITTS, David (entrevista) “La protección de la independencia del poder judicial: Un esfuerzo mundial” Entrevista a la juez Cynthia HALL del Tribunal de Apelaciones, noveno circuito, Pasarena, California, presidenta del Comité de Relaciones Judiciales Internacionales. Publicaciones electrónicas de USIS, Vol. 1, Nº 18, diciembre 1996. Se consigue en: http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/1296/ijds/pitts.htm

y, con ese propósito, ayudar a establecer Con-

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sejos de Judicatura en el mundo. Mediante la capacitación y las visitas e intercambios de jueces federales de Estados Unidos80, se debía propiciar la independencia y autonomía de aparatos de justicia apropiados a las nociones de una justicia universal. El comité impulsa el establecimiento de Judicaturas independientes en los diversos Estados, basándose en la experiencia norteamericana, no sin una notable dosis de etnocentrismo: “(...) podemos decirles qué es lo

que ha funcionado en Estados Unidos” pues, de algún modo, según la juez Cynthia Hall, presidenta de esta institución judicial de alcance mundial: “Hemos comprobado que la independencia judicial puede estar mejor

protegida si los tribunales son una rama separada del Estado y controlan su propio presupuesto y perso-

nal”80

Algunos autores explican la existencia de un poder judicial independiente por el papel especial de grupos de interés en la producción de políticas públicas y de leyes favorecedoras de sus intereses particulares. Repre-senta entonces la lógica de los lobbies, en donde los políticos locales serían comprendidos como maximiza-dores de rentas y, en ese carácter, “venden” legislaciones a grupos de interés que presionan y obtienen determinadas normas favorables. Luego – y he aquí la reprochada inestabilidad - los políticos pueden rom-per sus compromisos y variar las leyes aprobadas.

. Según esta orientación – y que tanta influencia ejerció en Latinoamérica – se debe tender al carácter vitalicio del cargo de los jueces pues “es difícil tener una judicatura independiente si los jueces tienen que

ser elegidos”, dar garantías de una retribución adecuada para los mismos y brindarles protección contra la interferencia política.

1. 5 Apuntes para un debate: politización de la justicia o judicialización de la política

81 Una visión explícita en la labor del Comité de Relacio-nes Judiciales Internacionales: “Creo que las democracias emergentes, sobre todo, valoran los beneficios y

la necesidad de una judicatura independiente no sólo para sus propios ciudadanos, sino también para esti-

mular la inversión extranjera”82

El condicionante económico de las soberanías políticas en naciones endeudadas, tuvo el valor de un argu-mento irrefutable para las elites dirigentes bipartidistas de los años 80 y 90. Aquellos mismos años que es-cenificaron la visible norteamericanización de la política latinoamericana especialmente por la dilución ide-

.

80 Ibid. 81 BURGOS SILVA, Germán “¿Qué se entiende hoy por independencia judicial? Algunos elementos con-ceptuales” En Internet: www.ilsa.org.co/IMG/pdf/burgos.pdf 82 PITTS, David (entrevista) op. cit.

35

ológica de la competencia electoral y la obsesión de los partidos por ocupar el “centro” del espectro ideológi-co83

Como lo señala el profesor Peretti de la Universidad de Santa Clara, resulta casi obvio decir que “en la reali-

dad la independencia judicial siempre es limitada, que está condicionada políticamente, que empíricamente

no se ha demostrado que permita garantizar los objetivos a los que se asocia, y que en las altas cortes la

independencia de que gozan los jueces es usada para impulsar sus preferencias ideológicas”

. El énfasis puesto en la estricta independencia y autonomía del sistema judicial, como control y contrapeso de los poderes emanados de la representación, plantea un cambio en los equilibrios internos estatales. Este cambio tiende a acentuar la conservación del statu quo, por las atribuciones reactivas que otorga a las cor-tes en el control y censura constitucional de los actos legislativos. Conducidos de manera rígida, esos cam-bios pueden llevar a judicializar la vida política, desde el momento en que las atribuciones se extienden a un poder proactivo, a través de las sentencias, invadiendo, en ese caso, más que evidentes competencias le-gislativas. Para realizar una medición de la independencia judicial en una nación, se han ensayado algunos procedi-mientos. Los indicadores de los cuales se puede disponer provienen a menudo de entrevistas con los mis-mos actores del sistema judicial y de empresarios. El otro tipo de datos son los relativos a la duración en sus cargos de los jueces nominados. Supuestamente – y este supuesto es subjetivo – una mayor duración en los cargos de los jueces significa una mayor independencia política del judicial. La duración en sí, se puede medir de manera “objetiva”, pero no el criterio que da validez a ese aserto. ¿El carácter vitalicio de algunos cargos de magistrado significa que no reciben ni imparten influencias políticas, económicas o sociales? Sin embargo, esos son los datos de los cuales se puede disponer a la hora de ponderar el grado de indepen-dencia judicial, como lo hicieron Feld y Voigt, para el Foro Económico Mundial de 2004 (ver Tabla 1).

84

Naturalmente, los condicionamientos políticos a los que se encuentra sujeto el poder judicial no se manifies-tan de la misma forma en los distintos regímenes políticos ni en los diferentes sistemas de partidos. En la especie, la politización del sistema judicial y de su judicatura, aparece con mayor evidencia “(…) cuando el

poder político está controlado por un solo partido o movimiento compacto y unido durante un período pro-

longado de tiempo, se aumentan la capacidad y los incentivos del ejecutivo y el legislativo para introducir

. Vale decir, que la independencia judicial sería una construcción social, política y cultural y no propiamente un modelo reproducible a voluntad en todo tiempo y lugar.

83 BORÓN, Atilio, op. cit., pág. 31-32 84 Citado por BURGOS SILVA, Germán, op. cit., pág. 30

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reformas que conlleven a la subordinación de los jueces y las cortes y, especialmente, la neutralización de

sus poderes de control”85

País

. Tabla 1

Independencia a Independencia judicial de facto (escala 0–1)

(escala 1–7)

Argentina 1.80 0.33 Bolivia 1.70 0.56 Brasil 3.90 0.49 Chile 4.60 0.58 Colombia 3.10 0.53 Costa Rica 3.80 0.92 República Dominicana 3.60 - Ecuador 1.90 0.39 El Salvador 2.90 n.a. Guatemala 2.20 0.53 Honduras 1.90 - México 3.30 0.71 Nicaragua 1.60 0.32 Panamá 2.20 0.39 Paraguay 1.40 0.49 Perú 1.90 0.16 Uruguay 4.80 0.45 Venezuela 1.20 0.40 - No se dispone de datos. a Foro Económico Mundial. Esta variable es la respuesta promedio de los ejecutivos de empresa encuestados en cada país al enunciado: “El Poder Judicial de su país es independiente de influencias políticas de funcionarios de gobierno, ciudadanos o empresas” (1 = no, existe una fuerte influencia; 7 = sí, es totalmente independiente). b Feld y Voigt (2003). El índice de independencia judicial de facto de Feld y Voigt se basa en criterios objetivos como la dura-ción efectiva del nombramiento de los magistrados, desviaciones de la duración del nombramiento de jure, remoción de los jueces antes de concluir su mandato, aumentos del número de jueces de la Corte y cambios en el presupuesto de la Corte Suprema y en el ingreso real de los magistrados, entre otras cosas. Fuentes: Foro Económico Mundial (2004); Feld y Voigt (2003).

Burgos Silva, con una intención sin duda diferente, nos remite a una definición de “independencia judicial” que no elude, en buena lógica, a la politización inherente a este cuerpo del Estado: la independencia judicial sería el producto del balance del poder entre al menos dos partidos políticos con fuerza similar, y donde ninguno ejerce un control monolítico. Sin embargo, repartida o monolítica, con partido hegemónico o con bipartidismo de alternancia, la influencia politizadora del ejecutivo y el legislativo sobre la composición de las altas cortes del Estado, parece ser un albur del cual no pueden evadirse los sistemas judiciales, a no ser que ejerzan ellos mismos una influencia determinante, judicializando los sistemas políticos.

85 BURGOS SILVA, Germán, op. cit., pág. 31

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Con mucha sensatez el profesor Peretti señala la inconveniencia para cualquier gobierno, de intervenir en la composición de un cuerpo judicial cuando existe congruencia ideológica entre las ramas, “no parece útil,

necesario ni conveniente intentar atacar y controlar una institución que apoya ampliamente las políticas pro-

pias”. Ese parece ser un dilema resuelto. Si bien la congruencia ideológica entre las ramas confirma más que refuta la amplia politización del judicial en los regímenes latinoamericanos, cualquiera sea su sistema de partidos. Así, el presidente argentino Carlos Menem – cuando aún prevalecía un bipartidismo bastante ba-lanceado entre el Partido Justicialista y la Unión Cívica Radical – decidió elevar el número de miembros de la Corte Suprema de Justicia, establecido constitucionalmente en cinco, a nueve miembros, con el fin de ubicar a cuatro de sus correligionarios peronistas en esta alta corte. Como se ve, aún si no existe una “con-gruencia ideológica” inicial, siempre es posible que las ramas concuerden cuando las decisiones provienen del sillón presidencial. Aún sin injerencias abruptas del ejecutivo o el legislativo sobre el poder judicial, sin destituciones masivas, ni nominaciones escandalosas, los jueces de las altas cortes del Estado permanecen como actores políticos perfectamente inmersos en el juego de poderes del Estado y ése también es un hecho presente en varias experiencias latinoamericanas. El gobierno chileno de Allende toleró – muy constitucionalmente - la abierta hostilidad ideológica de la Suprema corte, lo cual no impidió que su presidente, Enrique Urrutia Manzana, bendijera el golpe de Estado de Pinochet y, cuando éste asumió el mando puso la banda presidencial al general y orgullosamente declaró “dejo el poder judicial en sus manos”86

La independencia y autonomía rigurosas del poder judicial, así como el apego rígido a los textos constitucio-nales según la interpretación de magistrados, y los poderes acrecentados para controlar, depurar o vetar las decisiones del legislativo y el ejecutivo, conduce entonces a una judicialización de la política y a introducir, subrepticiamente, elementos de oposición política ajenos al sufragio popular, es decir a los recursos propios de las decisiones democráticas. Así presenta Ramseyer esta intromisión judicial en las instancias gubernati-

. Es difícil sustraerse al estupor cuándo se considera que la misión de la Suprema corte es resguardar las leyes en acuerdo con los princi-pios constitucionales y el de las Fuerzas armadas el defenderlas. El sofisma de la concepción que pretende la despolitización rigurosa de los altos tribunales – suprema corte, corte constitucional – consiste en pensar y en hacer creer que la democracia y los derechos fundamentales de los ciudadanos están mejor protegidos allí donde los poderes del parlamento y el gobierno electos, se encuentran bajo la regencia de un poder colegiado.

86 FISS, Owen “ The right degree of independence” en: STOTZKY, Irwin “Transition to democracy in Latin America: the role of the judiciary” pp55-73, Boulder-San Francisco-Oxford, Westview press.1993

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vas: “La creación de un judicial independiente formaría parte de las condiciones institucionales para hacer

oposición al gobierno de turno y limitar sus posibilidades de acción”87

Como lo afirma Burgos Silva: “Un poder judicial independiente constituiría, entonces, un instrumento funda-

mental para controlar al partido en el poder y afectar sus capacidades de acción vía la judicialización de la

política”

.

Los políticos electos y los representantes populares, dada la profusión abrumadora de fallos y sentencias de alcance político pronunciadas por las altas cortes, deben necesariamente ingresar en el dédalo de interpre-taciones judiciales, ajustar hasta la minucia sus propuestas y acciones legislativas, y terminarán votando sólo aquellas leyes con posibilidades de ser aprobadas por las instancias judiciales, tal como lo había predi-cho Brutus, el contradictor de los federalistas. En esas condiciones, el verdadero poder, la auténtica autori-dad suprema del Estado es la facultad de interpretación de las leyes y de control de constitucionalidad, cu-yos órganos gozarán de la independencia y la autonomía de la cual carecerán los representantes electos por la voluntad y el mandato popular. Un indicador coherente para medir esta judicialización de la política podría ser el número de representaciones legislativas basadas en perfiles profesionales ligados a la juris-prudencia, sobre el número total de representantes.

88

Aún analistas políticos favorables al “verdadero control del poder político” por parte del judicial

. Una situación que se presenta cada vez con mayor recurrencia en las repúblicas sudamericanas inmersas todas en procesos de reforma judicial, a la vez que son protagonistas de la emergencia de pujan-tes movimientos sociales que acceden, en muchos casos por vez primera, a hacer gravitar su voluntad en las decisiones de gobierno. La ausencia de mecanismos de elegibilidad de los jueces de las altas cortes, la debilidad de los sistemas de control democrático – en el sentido de sometimiento al escrutinio público de la actuación judicial – y, sobre todo, el carácter vitalicio de algunos cargos judiciales, crean la percepción pública, bastante comprensible por lo demás, de que esta corporación estatal representa potencialmente, un serio obstáculo a las expectati-vas de democratización de las sociedades latinoamericanas.

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87 Citado por BURGOS SILVA, Germán, op. cit. 88 Ibid. 89 MAGALHANES, Pedro y O’DONNELL, Guillermo “The Judiciary and its relations with the Executive and the Legislative” – Síntesis de la discussion Working Group 3, The Judiciary and its Relations with Executive en el marco de la Conference Democratic transition and Consolidation, Madrid, 2002.

estiman desaconsejable defender el carácter vitalicio de los jueces de las altas cortes por los peligros que podrían significar “las tramas de relaciones entre las élites en determinados países”.