aguilar cabrera-imputacion objetiva

7/25/2019 Aguilar Cabrera-Imputacion Objetiva

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IMPUTACION OBJETIVA.

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN EL DERECHO PENAL

MODERNO

DENIS AGUILAR CABRERA1

SUMARIO: INTRODUCCION. I. TEORIA DE LA ACCION. 1.1. La teoracausal de la accin. 1.1.1. Concepcin Jurdica Penal de Accin Segn FRANZ VONLISZT. 1.2. La teora finalista de la accin. 1.2.1. Consecuencias del Finalismo en laTeora del Delito. 1.3. Teora de la accin social. 1.4. Teora Cognitiva de la Accin.

1.5. Teora funcional del delito. 1.6. El concepto negativo de accin. 1.7. El principiode analoga con la accin como base de un sistema lgico-funcional. 1.8. Toma depostura. 1.9. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurdicas. II.IMPUTACIN. 2.1. La perspectiva del Ordenamiento Jurdico. 2.2. La Perspectivadel Autor.2.3. Formas de imputacin. 2.4. La Imputacin Objetiva.2.5. La ImputacinSubjetiva. 2.6. La Imputacin Individual o Imputacin Personal. III. IMPUTACINOBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO Y BREVESCONSIDERACIONES SOBRE LA IMPUTACIN OBJETIVA DELRESULTADO. 3.1. Riesgo permitido. 3.1.1 Particularidades del riesgo permitido.3.1.1.1. La concrecin del riesgo permitido. 3.1.1.2. Las compensaciones. 3.1.1.3. Losriesgos ubicuos. 3.1.1.4. Los riesgos concretos incrementados permitidos. 3.1.1.5. Elriesgo "residual. 3.1.1.6. El rol y estndar objetivo del riesgo permitido. 3.1.1.7. Elsaber especial superior del autor: la integracin de los conocimientos especiales del rol.3.2. Prohibicin de regreso. 3.2.1 Introduccin. 3.2.2 Aspectos conceptuales de laTeora de la Prohibicin de Regreso. 3.2.3 Roles. 3.2.4 mbito de la prohibicin deregreso. 3.2.5 Jurisprudencia. 3. 2.6 Casos prcticos sobre prohibicin de regreso.3.2.7. Fundamentos Delimitadores de la Participacin e Imputacin Objetiva. 3.2.7.1Conducta Neutral. 3.2.8 La Concepcin Dualista de la Prohibicin de Regreso: lasconductas neutrales y el rol social. 3.3. La conducta de la vctima. 3.3.1Autoproteccin de la vctima. 3.3.2. Consentimiento. 3.3.3 Tratamiento dogmtico delcomportamiento de la vctima. 3.3.4. Concurrencia de culpas o de conductas y

causalidad. 3.3.5. Participacin en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligroconsentida. 3.3.6. La regulacin jurdico-penal de la intervencin en un suicidio ajeno

1 Es Abogado por la Universidad San Pedro - Chimbote, Asesor Adjunto en la Universidad ULADECHCatlica, Docente de la Universidad San Pedro, ConsultorAsesor, en Tesis de Pre y Pos Grado en A &CConsultores, investigador en temas derecho penal, estudios de maestra en Derecho Penal y CienciasCriminolgicas en la USP, e-mail: [email protected]
mailto:[email protected]:[email protected]


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como normativa especial . 3.3.7. Imputacin a la vctima e imputacin objetiva Rasgos esenciales. 3.3.7.1 Definicin. 3.3.7.2 Imputacin no accesoria. 3.3.7.3Imputacin objetiva. 3.3.7.4 Organizacin conjunta. a. Extralimitacin de laorganizacin conjunta. b. Deberes de cuidado en la organizacin conjunta. 3.3.8.Contexto sistemtico. 3.3.9. Casos particulares que se pueden presentar. a. Actuacinconjunta dentro del mbito de responsabilidad de la vctima. b. Cumplimiento del rol yposicin de la vctima. c. Superacin del contexto comn por parte del autor. 3.3.10.Caso de la persona infectada con el virus del sida. 3.3.11. Caso del propietario querealiza una fiesta cuando se encuentra remodelando su casa. 3.3.12. Caso de laspersonas que viajan a Irak. 3.3.13. La posicin de la jurisprudencia 3.4. Principio deconfianza. 3.4.1 Introduccin. 3.4.2 Definicin y alcances. 3.4.3 Jurisprudencia. 3.4.3Lmites al principio de confianza. 3.4.5 mbitos de aplicacin. 3.4.5.1. En actividadesde Trnsito automotor. 3.4.5.2. Divisin del Trabajo. 3.5. Imputacin objetiva del

resultado. 3.5.1. Nexos causales desviados. 3.5.2. Interrupcin del nexo causal. 3.5.3.Resultados producidos a largo plazo. 3.5.4. Fin de proteccin de la norma penal. 3.5.5.Conocimiento de la Norma como condicin de la Sociedad. 3.5.6. Imputacin delresultado en el mbito de responsabilidad por el producto. 3.5.7. Cumplimiento dedeberes de funcin o de profesin. CONCLUSION. BIBLIOGRAFA.


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INTRODUCCIN

El desarrollo de la teora de la imputacin objetiva ha sido vertiginoso en las dos

ltimas dcadas. Como bien han sealado algunos (ARMIN KAUFMANN, SILVA

SNCHEZ, entre otros), la discusin que esta teora ha suscitado vino a sustituir la

polmica en torno a los grandes sistemas dogmticos y, en particular, a la desarrollada

sobre la accin en los aos 50 y 60 del siglo pasado.

Los antecedentes de esta concepcin se remontan a las viejas teoras de la imputacin

de los siglos XVIII y XIX, en particular en las de Puffendorf y los penalistas hegelianos.

Precisamente sobre la base de las elaboraciones doctrinales de estos ltimos, es que

LARENZplante su teora de la imputacin en 1927, que sirvi, a su vez, de punto de

partida a Honig, con su criterio de perseguibilidad objetiva del fn, segn se ver ms

adelante. Incluso, los antecedentes de la concepcin habra que ubicarlos en otras

concepciones como en la adecuacin social de Welzel e, incluso, en los planteamientos

de los partidarios de la doctrina social de la accin, principalmente ENGISCH,

MAIHOFER y JESCHECK. Pero es recin a partir de la dcada de 1970, con el conocido

artculo de ROXIN, Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin, publicado en el Libro

Homenaje a HONIG, que se inicia lo que puede denominarse la versin moderna de

esta teora, no obstante existen diferencias notorias entre algunas propuestas. As las

cosas, no resulta exagerado afirmar que la normativizacin del tipo objetivo se ha

impuesto ampliamente en la doctrina y en la jurisprudencia de los diferentes pases de

nuestro mbito cultural, pese a las objeciones provenientes fundamentalmente de los

partidarios del finalismo (KAUFMANN,STRUENSEE,HIRSCH).


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Simplificando la cuestin, puede decirse que es objetivamente imputable un

comportamiento que ha creado un riesgo no permitido para el bien jurdico y se ha

realizado, adems, en el resultado tpico. Entonces, de lo que se trata es de establecer

una lnea de conexin2entre accin y resultado, previo al examen de la concurrencia de

circunstancias subjetivas como el dolo o la imprudencia3, as como de las causas de

justificacin y exculpacin. En esta medida se trata de una concepcin objetiva, al menos

como es concebida por la versin dominante de esta teora.

Empero, dada la discutible coherencia sistemtica de dicha concepcin, por su criticada

tendencia hacia el casuismo y la tpica en la resolucin de los grupos de casos, se ha

preferido optar por un modelo tericamente ms coherente y consecuente. Esa es la

razn por la que optamos por estructurar los temas partiendo de una distincin entre,

por un lado, la imputacin del comportamiento, con sus diferentes institutos

dogmticos como el riesgo permitido o la prohibicin de regreso, y la imputacin del

resultado, por el otro. De esta manera, se trata de exponer una teora del lado objetivo

del hecho.

Precisamente, uno de los aspectos destacables de esta evolucin reside en la renovacin

metodolgica que se propone, en cuanto a la introduccin de una dimensin social de

sentido en el anlisis del tipo. Cualquier valoracin de una conducta ha de efectuarse en

el contexto de sentido de la conducta, no aisladamente considerada en tanto suceso

meramente causal o psicofsico.

2ANARTE BORRALLO, Enrique, Causalidad e imputacin objetiva en Derecho penal, Publicaciones Universidad deHuelva, Huelva, 2002, pp. 1 y ss., habla de un nexo de comunicacin que debe ser constatado entre el sujeto (y suaccin) y la afeccin del bien jurdico tutelado. Este autor sita la cuestin dentro de una concepcin sistemticade la teora del delito, es decir, que diferencia entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.3 No obstante, es el delito imprudente, en el que se requiere de la creacin de un riesgo jurdicamentedesaprobado como criterio de delimitacin de la infraccin del deber de cuidado, el mbito por excelencia de esteproceso de normativizacin del tipo objetivo. Cfr. solamente CHOCLAN MONTALVO, Jos Antonio, Deber decuidado y delito imprudente, Bosch, Barcelona, 1998, pp. 12 y ss., con ms referencias.


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En este contexto, esta concepcin supone un avance en relacin con las concepciones

causalistas y finalistas que la precedieron, que incidan sobre todo en elementos

naturalsticos en el anlisis del tipo. Queda en el trasfondo de esta concepcin una

comprensin metodolgica distinta del Derecho penal; este no debe ser confundido

ms con las ciencias naturales, puesto que se trata de una disciplina con una

peculiaridad de sentido derivada de su carcter de ciencia cultural o, si no se desea

asumir esa construccin neokantiana, con un objeto con sentido muy diferente a las

dems ciencias. Siendo esto as, es necesario elaborar categoras y conceptos adecuados

a dicha peculiaridad de sentido.

Finalmente, debe sealarse que en este trabajo se abordan los distintos aspectos que

presenta esta perspectiva terica, su evolucin histrica, sus antecedentes, as como un

muy breve examen de las distintas "versiones" existentes en la actualidad. Se incide,

posteriormente, en el estudio de los distintos institutos dogmticos que forman parte de

ella y los grupos de casos problemticos que se han suscitado. En algunos temas, la

exposicin ha sido complementada con el anlisis y cita de algunas resoluciones

judiciales as como con ilustrativos casos prcticos.

I. TEORIA DE LA ACCIN

1.1. LA TEORA CAUSAL DE LAACCIN

El concepto causal de accin constituye la postura tradicional que se convirti en

dominante a principios del siglo pasado, y que todava, en la actualidad, influye en un

sector de la doctrina. Este concepto tiene como base el naturalismo propio de la

historia del pensamiento de comienzos del siglo XIX, que quera someter a las ciencias


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del espritu el ideal de exactitud de las ciencias naturales y orientar el Sistema del

Derecho Penal a componentes de la realidad mensurables y empricamente verifcables.

En el curso de su evolucin se pueden distinguir dos momentos filosficos: el primero,

apoyado sobre la base filosfica del positivismo causal-mecanicista, heredado de las

concepciones de la ilustracin y las de Newton, en donde todo era causa y efecto,

entendindose tambin la conducta como una sucesin de causas y efectos, conceptos

sostenidos por FRANZ VON LISZT,RADBRUCHY ERNST VON BELING, esta concepcin

se denomina estructura clsica del delito. Con posterioridad se le adicion una tesis

neokantiana normativista: ella se corresponde con el sistema de Mezger4.

La accin para VON LISZT era la causacin voluntaria o no impeditiva de un

cambio en el mundo exterior. El resultado externo, perceptible por los sentidos se

estimaba separado de la manifestacin de voluntad, pero causado por ella: uno y otro

deban hallarse unidos por un vnculo causal. El contenido de la voluntad (qu ha

querido el sujeto, por qu y para qu lo ha querido) era irrelevante para la accin; se le

4 QUIROS PIRES, Rene. Manual del Derecho Penal I., Editorial, Feliz Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 87.quien precisa, La teora causalista de la accin domin, sin oposiciones, el campo del pensamiento jurdico-penalhasta las primeras dcadas del siglo XX, cuando comenzaron a dirigrsele serios reparos que fueron ganandoterreno. Tambin, BORJASCALDERN, Karl Andrei.Evolucin dogmtica de las teoras del concepto jurdico p enal deaccin.En Revista Jurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlicade Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., al indicar; La concepcin de la accin tuvo sus races constructivas en laantigua filosofa griega, apareciendo con mayor nfasis en la obra de von Pufendorf en el siglo XVIII, aunque,quien introduce este elemento al Derecho penal fue von Bhmer. La concepcin moderna de la accin se originacon Hegel, en el siglo XIX, que incluye a la imprudencia dentro del concepto de accin, sin lograr alcanzar ladiferenciacin con el concepto de imputacin..La accin para Hegel es la exteriorizacin de la voluntad moral.Se trata de un concepto valorizado que comprende prcticamente toda la imputabilidad penal; solo si hay accintambin hay imputacin, y si hay imputacin hay accin, como puede comprenderse, este concepto planteadificultades para su aplicacin a la culpa, pues en esta no hay voluntad ajena; el resultado no es querido en casos

de culpa. Pero no solo se presenta este inconveniente adems, las conductas de los inimputables no se puedenconsiderar acciones, pues no cabe distinguir entre accin culpable y accin no culpable; todas las acciones sonculpables.En los primeros tratados de Derecho penal entre los que destaca el clsico von Feuerbach, a quien sedebe precisamente el primer Cdigo Penal liberal, esto es, el Cdigo bvaro de 1813, la accin no era consideradaobjeto de especial anlisis, quizs porque se consideraba algo tan obvio que no mereca la pena detenerse en suestudio. La teora del delito no conoca sino la rudimentaria distincin entre imputacin objetiva y subjetiva,dominante hasta mediados del siglo XIX. Haba que esperar al siglo XX para hallar en la dogmtica (llamadaclsica), y gracias a las construcciones de Binding, Beling, Von Liszt y Radbruch, la concepcin tripartita deldelito, como accin tpica, antijurdica y culpable., ob., p. 08-11


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consideraba perteneciente a la culpabilidad. La accin (el hacer activo) era, para VON

LISZT, de naturaleza prejurdica5.

Los inconvenientes, sin embargo, se suscitaban en el campo de la omisin, donde se

separaron los criterios de BELING y de VON LISZT. BELING, con el empeo de no

apartarse de la direccin causal mecanicista, asegur que mientras en la accin exista

una excitacin dirigida a mover el sistema nervioso, en la omisin exista una excitacin

orientada a frenar los nervios motores. No obstante, un tal esfuerzo dirigido a frenar

5Ibidem, QUIROS PIRES, Rene.Manual del Derecho Penal I., Editorial, Feliz Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p.89 - 90. DONNA Edgardo Alberto. Teora del Delito y de la Pena 2. Imputacin Delictiva. Astrea Editorial, Buenos

Aires. 1995., p. 30. En sentido contrario; RETEGUI SNCHEZ, James.Aspectos histrico-dogmticos, poltico-criminales yde derecho positivo en el mbito de los delitos impropios de omisin., indica; Los fracasos de la teora causal de la accinfueron fundamentalmente dos: el concepto unitario de accin no poda dar respuesta ni a la omisin ni a losdelitos de mera actividad porque era un concepto excesivamente amplio Por su parte,JIMNEZ DE ASAapuntaba, que la accin esperada, pensada, no es la accin exigida; o mejor dicho, en el plano del acto no debenconfundirse...la accin esperada, siempre que pueda ser exigibles, y no ejecutada, es lo que constituye la omisinque la ley pena...He aqu -contina el autor- el motivo de que insistimos en hallar la base de las omisiones en lamera accin esperada que por no realizarse siendo exigida (antijurdica) el juez castigar como punible, una vezcomprobada la culpabilidad". Lo que se trata es de determinar cul es la naturaleza jurdica de ese "algo", que esprecisamente una accin determinada Otro intento de solucin de los causalistas fue intentar convencer que la"voluntaria contencin de los nervios motores", algo natural en el concepto de omisin, tambin se presenta parala accin causal (BELING). Este concepto de omisin se comprende en toda su dimensin al ponerlo en relacincon el concepto de accin sostenido por el propio BELING, es decir, que accin es un movimiento corporalvoluntario. La voluntad, como factor que distingue la conducta humana del acaso, constituye el elemento esencial.

Ello permite agrupar acciones y omisiones, ya en el marco de la teora de la accin, en una nocin global decomportamiento humano voluntario., passin. Del mismo modo, BORJASCALDERN, Karl Andrei.Evolucindogmtica de las teoras del concepto jurdico penal de accin. En Revista Jurdica de la Facultad de Jurisprudencia yCiencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., precisa, Este conceptode accin se denomina causal por que la voluntad nicamente es concebida en su funcin determinante delresultado, pero no como fuerza directora del curso del acontecimiento. Los dos principales autores queelaboraron esta teora fueron FRANZ VON LISZT y ERNST BELING, donde cada uno conceptualizo la accin deigual semejanza en su contenido; pero a la vez RADBRUCH en sus monografas desarrolla ampliamente esteconcepto, siendo luego critico sobre las explicaciones del causalismo naturalista. FRANZ VON LISZTpone comofundamentacin sistemtica la distincin entre el aspecto objetivo y subjetivo: en el primero encontramos laaccin, al tipo y a la antijuricidad; y en el segundo, a la culpabilidad. VON LISZTsostiene que la accin es laconducta voluntaria en el mundo exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo externo.,p. 13. Empero, BUSTOS RAMREZ, Juan, Introduccin al Derecho Penal. En, Obras Completas, Tomo I de la Parte

General. ARA editores. Lima. 2005., considerando; la accin humana, como ataque de un bien jurdico, constituala piedra bsica sobre la que se edificaba el delito y por ello mismo deba tener la suficiente amplitud, objetividad yneutralidad, a fin de abarcar todos los posibles ataques humanos a un bien jurdico., cit., p. 396. POLAINONAVARRETE, Miguel. Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Teora Jurdica del Delito. Volumen I. BOSCH. 1 ed.,Espaa. 2000.; quien seala, que la valoracin que lleva a cabo la doctrina neoclsica en el seno del concepto deaccin puede calificarse como una valoracin provisional, por cuanto denota una valoracin incipiente, tenue, queno prejuzga las caractersticas de la antijuricidad del acto ni la culpabilidad del autor, y que solo requiere laconstatacin de la presencia de voluntariedad en la conducta, pero sin entrar a valorar, en verdad el contenido deesa voluntad., cit., p. 225.


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los nervios motores no resulta posible afirmarlo en todas las omisiones. VON LISZT

sigui otro camino. Si bien la accin argumentaba poda ser entendida como

movimiento corporal, al trasladarse esta idea a la omisin, se hallaban obstculos

insuperables, porque ella no consista en una forma de actuacin corporal, sino en el

hecho de que el ordenamiento jurdico esperaba una determinada accin dirigida a

impedir el resultado, con lo cual se decida, en la omisin, en favor de una concepcin

normativa y fracasaba la bsqueda del deseado concepto general de la accin.

RADBRUCH sostuvo la tesis de la absoluta escisin del sistema penal en dos partes:

accin y omisin constituan dos trminos irreconducibles a una categora superior que

los unificara; por el contrario, se hallaban una al lado de la otra, sin nexos entre s6.

A subsanar las fallas que afectaban la elaboracin de una nocin naturalista de la accin,

se dirigi la tesis causalista patrocinada por los neokantianos, en particular por Mezger,

quien apel al expediente de la referencia al valor: el hacer y el no hacer para

6QUIROS PIRES, Rene. Manual del Derecho Penal I., Editorial, Feliz Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 91.No obstante, para KINDHUSER, Urs. El tipo subjetivo en la construccin del delito. Una crtica a la teora de laimputacin objetiva. Indret. Barcelona. 2008., considera; El modelo causalista tena la ventaja de distinguir claramenteentre el suceso antijurdico, por una parte, y los presupuestos que fundamentaban la responsabilidad de una

persona por el suceso valorado como injusto, por otra Este modelo pone de manifiesto, adems, que elconcepto de culpabilidad es uno relacional, que de este modo se encuentra referido a la realizacin evitable de uninjusto. Este hallazgo se pierde de vista, sin embargo, con la definicin tradicional de delito como una accintpica, antijurdica y culpable.

Pues esta definicin sugiere que tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad seran

propiedades aisladas, las cuales como mucho tendran que concurrir conjuntamente para constituir un hechopunible. Mas la culpabilidad no es una propiedad que se agregue al injusto de modo puramente aditivo, as comouna manzana puede ser roja e independientemente de ello adems jugosa, sino que ella tiene como objeto,precisamente, al injusto. Y de la misma manera, la antijuridicidad no es una propiedad contingente respecto de latipicidad, sino un predicado que presupone ya la tipicidad de un comportamiento Con otras palabras: laubicacin del dolo y de la imprudencia en la culpabilidad hace explcita la funcin adscriptivaatributiva deresponsabilidadde estos elementos del hecho punible El modelo causalista (en la forma aqu resumida) serevela como inidneo, no obstante, cuando el injusto penal pasa a ser considerado desde la perspectiva deldesempeo de la tarea de proteccin de bienes jurdicos mediante el seguimiento de normas. Entonces ya no

puede seguir siendo una cuestin propia de la culpabilidad la determinacin de si el menoscabo de un bienjurdico era o no evitable. Antes bien, ya el juicio de antijuridicidad, el cual antecede a la imputacin deculpabilidad, no podr ms que referirse a aquellas formas de comportamiento que pueden y deben ser evitadas(tratndose de prohibiciones) o ejecutadas (tratndose de mandatos) para evitar el menoscabo de un bien jurdico.

Los menoscabos de bienes jurdicos que, por el contrario, no son evitables a travs del seguimiento de una norma,no pueden tener ya relevancia jurdico-penal. Dejando de lado la pregunta acerca de cmo han de serdeterminados los criterios de la evitabilidad en detalle, resulta en todo caso claro que se trata de criterios deimputacin: lo que viene en consideracin es la capacidad de alcanzar un objetivo, la evitacin de una afectacinde un bien jurdico tipificada, por una determinada razn, lo jurdicamente debido., cit., p. 32-35.


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Mezgerposean caractersticas comunes, ante todo la de ser, tanto la accin como la

omisin, conductas humanas, pero valorizadas de determinada manera. No se trata, por

consiguiente, de simple Posicin (P) y Negacin (N), sino de Posicin (Pe) y Negacin

(Ne), con determinadas propiedades, de suerte que es posible la existencia de un

concepto superior (Oe), que es precisamente la accin en sentido amplio. El delito, en

todo caso, era conducta humana de hacer u omitir, pero una y otra deban estar

referidas a una norma, ya sea prohibitiva o preceptiva, la cual valoraba esa conducta.

No obstante; tampoco pudo MEZGERconseguir un real concepto de accin. De una

parte aseguraba que a la accin en sentido amplio le era inherente el querer interno del

agente; y de otra, afirmaba que a la esencia de la omisin no perteneca querer alguno y

slo la posibilidad de un querer. Con ello se hace imposible comprender la omisin en

ese superconcepto, por cuanto se afirma que en aqulla puede faltar uno de los

elementos esenciales del superconcepto7.

En opinin de ROXIN, "se basaba en la hiptesis de que injusto y culpabilidad se

comportan entre s como la parte externa e interna del delito. En consecuencia, todos

los requisitos objetivos del hecho punible pertenecan al tipo y a la antijuricidad,

mientras que la culpabilidad se conceba como el compendio de todos los elementos

subjetivos del delito (denominado concepto psicolgico de la culpabilidad). Por

consiguiente, el dolo se consideraba desde la perspectiva de esa teora como forma de

culpabilidad".8

7QUIROS PIRES, Rene.Manual del Derecho Penal I., Editorial, Feliz Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 91-92.8

ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teora Delito , 2a

edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1997, Tomo I, p. 198. En ese sentido, tambin; POLAINO NAVARRETE, Miguel; JAKOBSGnther. Las Condiciones de Juridicidad del Sistema Penal, Derecho penal del enemigo y Concepto jurdico penal de accin enuna perspectiva funcionalista. Libro homenaje a la investidura de Doctores Honoris Causa por la UniversidadNacional Federico Villarreal. Grijley. Lima. 2006., al aseverar con precisin que; Esta funcin como definicinsiendo de este modo, el concepto de accin la base o fundamento objetivo(material) del cual se predican variascualidades adicionales o especficas:tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad. Esta funcin de definicinsera acorde a la mxima aristotlica confirme a la cual definitio fit pergenum proximum et differentias spezificas.Conformea esta tarea, la accin habra de designar el comn denominador a que cabe reducir todas las formas de delito o


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Segn ZAFFARONI "para el concepto positivista de la teora causal de la accin esta

es una "inervacin muscular", es decir, un movimiento voluntario -no reflejo- pero en

el que carece de importancia o se prescinde del final a que esa voluntad se dirige.

Dentro de este concepto habra una accin homicida si un sujeto dispara sobre otro

con voluntad de presionar el gatillo, sin que fuese necesario tener en cuenta la finalidad

que se propona al hacerlo, porque esa finalidad no perteneca a la conducta, dicho en

otros trminos: accin era un movimiento hecho con voluntad de moverse, que

causaba un resultado. Segn este mismo concepto, la omisin era un "no hacer"

caracterizado exteriormente por la "distensin muscular" e interiormente por la

voluntad de distender los msculos".9

Con el transcurso del tiempo los conceptos fueron cambiando, ya no se consideraban

las cosas como producto de causa y efecto (positivismo mecanista), sino que se da el

segundo momento, en donde la conducta no poda existir por si sola, sino que deba

estar integrada a la finalidad perseguida por el autor, ya que de lo contrario quedaba

reducida a un simple proceso causal. En este contexto, se inician los debates sobre las

explicaciones del causalismo naturalista, siendo GUSTAV RADBRUCH quien atac el

concepto de accin, sealando que "no existe un concepto superior de accin que

pueda comprender a la accin y omisin".10Por otro lado, HANS FISHER(1911) seal

la existencia de elementos subjetivos en la accin injusta y MAX ERNST MAYER estudi

los elementos subjetivos de las causas de justificacin, lo que evidenci la imposibilidad

de una tajante distincin entre lo objetivo y lo subjetivo, entre lo descriptivo y lo

valorativo, sealando que el tipo no era solamente descriptivo, motivo por el cual se

manifestaciones de la conducta punible: tanto los delitos de accin como de omisin, los delitos dolosos como losimprudentes, los delitos consumados y los tentados, etc., cit., p. 88.9ZAFFARONI, Eugenio Ral,Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediciones Jurdicas, Lima, 1998, Tomo I, pp.427,428.10VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Cultural Cuzco, Lima, 1990, p.104.


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desarroll un sistema causal valorativo, el cual aplic ideas neo-kantianas de la escuela

sudoccidental alemana, surgiendo un modelo causal valorativo que estudia el delito en

orientacin a valores e ideales, denominndosele "Estructura Neo Clsica", sealando

que la conducta era un hacer "voluntario", pero que en esa voluntad no haba

contenido, pasando a ser el concepto causal de la accin sostenido por el idealismo,

encontrando su mximo desarrollo con Mezger. Al respecto ROXIN seala que "el

concepto de delito denominado hoy mayoritariamente "neo clsico", dominante hacia

1930, pudo ciertamente mantener, en principio, la separacin entre injusto objetivo y

culpabilidad subjetiva y animar el dolo como forma de culpabilidad, pero tuvo que

reconocer ciertas excepciones y buscar por ello otra explicacin distinta para diferenciar

injusto y culpabilidad. Dicha diferencia se hall en la distinta forma de valoracin: Al

afirmar la presencia del injusto se valora el hecho desde el punto de vista de su

daosidad social, y al constatar la culpabilidad se lo valora desde el punto de vista de la

reprochabilidad. El entendimiento de la culpabilidad como "reprochabilidad" es lo que

caracteriza al denominado concepto normativo de culpabilidad, que se ha impuesto de

modo general y solamente en los ltimos tiempos est sometido a modificacin y

ulterior desarrollo".11

Los partidarios de la concepcin causal o natural de la accin la consideran como un

puro suceso causal. Sealan que se tratara de un comportamiento corporal, lo cual

constituira la fase externa (objetiva de la accin), producida por el dominio sobre el

cuerpo, pero exenta de todo juicio de valor y de toda referencia a los elementos

conceptuales del delito, no interesndole en este primer momento si esta realizacin

constituye violacin de una norma de Derecho, si concretiza una figura tpica o si los

elementos subjetivos del agente tienen la categora necesaria para fundamentar su

responsabilidad penal, siendo que la valoracin aparecer recin en el anlisis de la

antijuricidad y la culpabilidad (subjetiva de la accin). Consideran la accin como la

11ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, cit., p. 199


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produccin o no evitacin de una conducta humana voluntaria de un cambio en el

mundo externo, perceptible por los sentidos y producida de modo voluntario por un

movimiento corporal o un estado de quietud, ambas controladas por la voluntad del

sujeto, designndose a la primera con el nombre de accin y a la segunda con el

nombre de omisin. Para esta concepcin es suficiente que el comportamiento pueda

ser referido a una manifestacin de voluntad y no exigen que se determine el contenido

de la voluntad.

BRAMONT ARIAS seala que "la tesis naturalista concibe el acto como una

manifestacin de voluntad que causa una modificacin en el mundo exterior. El

nacimiento del acto es, simplemente causal: se trata de un fenmeno fsico que surge

porque alguien le ha dado origen, y se reduce a un movimiento corporal producido por

el dominio sobre el cuerpo (hacer), o por el voluntario no impedimento de la

modificacin del mundo exterior (no hacer)".12

Aprecindose, que los actos involuntarios como los movimientos reflejos, fisiolgicos y

la fuerza fsica irresistible quedan fuera del mbito penal y que los elementos de la

accin estn constituidos por:

La manifestacin de la voluntad, el resultado y la relacin de causalidad.

La crtica ms importante contra el concepto causal de accin es la divisin

insostenible entre accin y voluntad.

Por otro lado, se afirma que es insuficiente aseverar que la accin es un movimiento

corporal voluntario, ya que solo se referira al accionar positivo y no brinda una

correcta explicacin de los comportamientos omisivos, muchos de los cuales no son

12BRAMONT ARIAS, Luis Alberto, Derecho Penal. Parte General, 3aedicin, Editorial Imprenta Vilock,Lima, 1978,p. 314.


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producidos por un impulso de voluntad, tal como el caso de las omisiones

inconscientes, por ejemplo el guardava que se duerme y no hace el cambio de agujas,

producindose un grave accidente. Al respecto TULIO RUIZ seala, "desde el punto

de vista normativo, es decir, en relacin con el ordenamiento jurdico positivo, el

concepto naturalista ( la conducta puede consistir en un facer, o sea, en un movimiento

corporal perceptible por los dems; y en un non facer, que es un estado de quietud de

aquellas partes del cuerpo controladas por la voluntad del sujeto) no encuadra

preceptivamente, por cuanto una conducta activa, consistente en un movimiento

corporal, puede considerarse como una omisin (delito omisivo o de omisin), si se le

relaciona con una norma penal, una conducta es activa u omisiva no porque consista en

un movimiento o inercia corporal, sino ms bien en virtud de un juicio de relacin y de

valoracin que se verifica en consideracin de una norma de derecho penal, por

presentarse contraria o conforme a ella la conducta", agrega que "podemos decir que

hay accin (delito) cuando mediante un movimiento o quietud corporales se viola una

prohibicin contenida en una norma penal; y que hay omisin (delito) cuando mediante

inercia o movimiento corporal (comportamiento activo o negativo) se incumple un

mandato contenido en una norma penal. Es decir, hay omisin cuando se realiza una

conducta diversa a la que se esperaba con base en una norma penal (non facer quod

debetur)".13

Por ltimo, uno de los errores fundamentales de la teora causal consiste en que

desconoce la funcin constitutiva de la voluntad rectora respecto de la accin,

convirtindola en un mero proceso causal al cual se ha llegado por un acto de voluntad

cualquiera. ZAFFARONI en su libro "Manual de Derecho Penal" seala: "esta

afirmacin es sumamente grave porque contradice la esencia del derecho: lo tpico y

antijurdico no sern conductas, sino procesos causales. El derecho no ser -para esta

13TULIO RUIZ, Servio, La Estructura del Delito, Editorial Temis, Bogot, 1978, pp. 20-21.


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concepcin- un orden regulador de conductas, sino de procesos causales. Lo que es

absurdo: el derecho no regula "hechos", sino solo hechos humanos voluntarios, es decir

conductas".14

1.1.1.Concepcin Jurdica Penal de Accin Segn Franz Von Liszt.

a. Manifestacin de voluntad: que a palabras de von Liszt, es el acto de la

voluntad objetivada y puede consistir en la realizacin o en la omisin voluntaria

de un movimiento del cuerpo. Al sealar von Liszt, manifestacin de voluntad,

esta se define fisiolgicamente como enervacin y psicolgicamente como

proceso de conciencia por el que se ponen en accin causas por parte del sujeto.

b. Modificacin del mundo exterior, esto es, el resultado: La voluntad debe

manifestarse frente al mundo exterior. El concepto del acto exige pues, la

aparicin de un cambio en el mundo exterior. Llamado por von Liszt resultado a

este cambio, perceptible por los sentidos.

c. Relacin de causalidad:que debe reunir las diferentes partes en un todo. La

relacin del resultado con la manifestacin de voluntad puede existir una relacin

objetiva (dolo) y subjetiva

14

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal, P. G., cit., p. 431. En ese sentido, QUIROS PIRES,Rene.Manual del Derecho Penal I.,enfatiza, La accin humanasegn WELZELes siempre causal y final. Loque ocurre es que las ciencias naturales la contemplan en el primer aspecto (como fenmeno sujeto a las leyescausales) y la ciencia jurdico-penal en el segundo (como fenmeno definido por la idea de finalidad), pero ambastoman en consideracin la misma accin humana El ordenamiento jurdico-penal puede seleccionar ydeterminar cules acciones humanas, de las manifestadas en la realidad, quiere valorar y vincular a ciertos efectos(jurdicos), pero no puede modificarlas. Esto significa que el Derecho penal no puede modificar ni negar laestructura ontolgica de las acciones humanas. En otras palabras: la accin y la omisin son conceptosprejurdicos., Editorial, Feliz Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 92.


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El concepto de accin en el casualismo natural, se trata de un concepto unitario,

comprendido tanto de la accin en sentido estricto como de la omisin, pero en

cualquier caso, que provenga de la voluntad. Segn von Liszt la volicin que caracteriza

la manifestacin de voluntad y por consiguiente, el acto, significa simplemente, el

impulso de la voluntad. Basta el impulso voluntario, causante de una modificacin en el

mundo exterior, perceptible por los sentidos, luego no importa el contenido de la

voluntad; ya no interesa a la accin lo que el autor quera, sino la mera causacin de

unas consecuencias por un acto voluntario, cuyo contenido no tienen importancia

ERNST BELING entiende que accin es un comportamiento corporal (fase externa)

producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de inervacin muscular), (fase

interna); ello es, un comportamiento corporal voluntario, consistente ya en un hacer

ello es un movimiento corporal, y a un no hacer (omisin), ello es, distensin de los

msculos. En palabras de Beling: la accin es una cadena causal, puesta en

funcionamiento por una manifestacin de voluntad, que es configurado como

expresin de un fenmeno de enervacin muscular15.

La teora causal de la accin tambin traa ciertos problemas acerca de la tentativa, por

no llevar un contenido dentro de la voluntad de la manifestacin de voluntad, es decir

que no se podra saber si este impulso tena una finalidad a un resultado que se deseaba.

1.2. LA TEORA FINALISTA DE LAACCIN

En el campo del Derecho, VONWEBER,GRAF ZU DOHNA y HANSWELZELdan las

primeras muestras del finalismo. Weber ya anticipa en la accin un proceso dirigido, lo

15BORJASCALDERN, Karl Andrei.Evolucin dogmtica de las teoras del concepto jurdico penal de accin. En RevistaJurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de Santiago deGuayaquil. Mayo 2009. p. 16


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que permite incorporar el dolo en el tipo penal. Esta teora fue posteriormente

perfeccionada por HANS WELZEL, quien concibe el delito como accin tpica,

antijurdica y culpable, a la manera como ocurre en el sistema causalista, "no obstante

toda la estructura del delito se encuentra comprometida seriamente con la concepcin

finalista de la conducta. Es as, que el punto fundamental de diferencia y estructuracin

entre ambos sistemas est dado indiscutiblemente en la teora de la accin".16

WELZEL, entenda la accin humana como "ejercicio de la actividad final.17La accin

no es slo un proceso causalmente dependiente de la voluntad, es acontecer "final". La

15 TAVARES, Jurez E. X.; Teora del Delito. Variaciones Tendencias, trad. de Nelson R. Pessoa, Hammurabi,Buenos Aires, 1983, p. 57. BACIGALUPO Enrique.Manual del Derecho Penal. Themis Editorial, Santa Fe de Bogota,1997, ob. p. 72. MARQUEZ PIERO, Rafael. Teora de la Antijuridicidad. Universidad Nacional Autnomade Mxico. Centro de Investigaciones Jurdicas.. Mxico. 2006. precisa, El objeto de la norma solamente podaconstituirlo una accin, un acto humano; esta idea hizo factible la aparicin de unconcepto personal de lo ilcito,y,en cierta manera, un retorno a la teora de los imperativos. En este instante, WELZEL interviene formulando suconceptuacin del problema del ilcito y de la ubicacin del mismo dentro de su panormica general. Asi mismo,WELZEL aclara que el resultado producido (lesin del bien jurdico) y escindido de la persona de su agente noagota lo ilcito La accin se convierte en antijurdica nicamente como la obra de un determinado autor: Qufin ha dado ste al hecho objetivo, de qu actitud ha partido, qu deberes le incumban, todo ello determina enforma decisiva lo ilcito del hecho junto a la lesin del bien jurdico El contenido de la voluntad, que anticipamentalmente las consecuencias posibles de un acto voluntario y que dirige (segn un plan y sobre la base del saber

causal) el suceder externo, se convierte en un mero reflejo del proceso causal externo en el alma del autor. Con ello,la doctrina de la accin causal produce una inversin completa de la relacin entre la voluntad y la accin. Puededecirse (como hace Jan Vallejo) que a partir de esta formulacin se inici una situacin nueva, una nueva fase deldesarrollo de la teora del delito, caracterizado por la oposicin entre la teora causal de la accin y la teora finalde la accin La contienda entre el finalismo y el causalismo no se redujo a una discusin sobre el concepto deaccin. Adems, alcanz el objeto de la norma yconsecuentementeel concepto de lo ilcito, pues mientraslos causalistas continuaron con la teora de la norma de valoracin y la norma de determinacin, los finalistaspropiciaron un regreso a la teora de los imperativos., ob., p. 49-52. DIETRICH HERZBERG, Rolf. ReflexionesSobre La Teora Final De La Accin. Traduccin de Sergi Cardenal Montraveta. En Revista Electrnica de CienciaPenal y Criminologa Artculos, ISSN 1695-0194 RECPC 10-01 (2008), cit.,p.4.17 WELZEL, Hans; Derecho Penal Alemn, Parte General, traduccin Bustos Ramrez Ynez Prez, 4a edicincastellana, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 39. KINDHUSER, Urs.El tipo subjetivo en la construccindel delito. Una crtica a la teora de la imputacin objetiva. Indret. Barcelona. 2008., p. 11. No obstante, LPEZ BARJA

DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Con anotaciones y referencias al Derecho penalperuano por el Dr. Lus Miguel Reyna Alfaro. Gaceta Jurdica, 1 ed., Lima, 2004., empero precisa, WELZEL enun primer momento acenta la importancia del sentido social del concepto de accin como expresin de sentido;posteriormente sostiene que la accin humana es ejercicio de la actividad final (naturaleza de las cosas), con estointenta situar la estructura ontolgica de la accin en el punto central del sistema del Derecho penal y devolverlede este modo la base de las leyes del ser que haba sido demolida por el concepto natural de accin. Indica que a lafinalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas, sin ella queda solo la voluntariedadque es incapaz de caracterizar una accin de un contenido determinado; es por eso, que la accin final se produceno solo en el caso de que el resultado fuera el fin de la conducta voluntaria, sino tambin cuando era el medio


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"finalidad" obedece a la capacidad del hombre de prever, dentro de ciertos lmites, las

consecuencias posibles de su actividad18, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su

actividad segn un plan, a la consecucin de estos fines.

La teora final de la accin se basa filosficamente en teoras ontolgico -

fenomenolgicas, que intentaban poner de relieve determinadas leyes estructurales del

ser humano y convertirlas en el fundamento de las ciencias que se ocupan del hombre.

Para esta concepcin es lgico colocar un concepto bsico antropolgico y prejurdico

como el de la accin humana en el centro de la teora general del delito y construir a

partir de la constitucin ontolgica de la accin un sistema, que le viene previamente

dado al legislador, de estructuras (denominadas por WELZEL) lgico reales (o lgico

objetivas), sistema que en opinin de sus defensores tambin le debe proporcionar a la

dogmtica jurdico penal perspectivas permanentes e inconmovibles.19

para un fin ulterior, o si era un efecto concomitante comprendido por la voluntad de la realizacin. Ante lasdificultades que presentaba esta teora en especial para referirse a la accin culposa, en la que la finalidad no es unelemento especfico comn de los diferentes tipos de acciones; WELZELopt por sustentar el concepto de accincibernticapara la direccin y encauzamiento de la accin., cit., p. 9918Podramos concluir entonces que, El carcter finalista de la accin se basa en que el ser humano, gracias a susaber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse finesdiversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecucin de esos fines. Si ste es el carcter de la accinhumana, tambin lo ser el de la accin delictiva. DIETRICH HERZBERG, Rolf. Reflexiones Sobre La Teora FinalDe La Accin. Traduccin de Sergi Cardenal Montraveta.En Revista Electrnica de Ciencia Penal y CriminologaArtculos, ISSN 1695-0194 RECPC 10-01 (2008),, considerando; El concepto de accin es un concepto central,porque el delito consiste en la infraccin de prohibiciones o mandatos, y el objeto de ambas clases de normas sonlas acciones. La prohibicin ordena no realizar una accin, mientras que el mandato exige su realizacin. Definirla accin como la causacin de un resultado derivada de un mero impulso de la voluntad convierte al conceptode accin en un producto penal artificial. Welzel se opuso a tal comprensin y record que a la accinpertenece la intencin dirigida a su realizacin objetiva y, por lo tanto, el contenido de la voluntad que laconfigura: en una accin de homicidio, por ejemplo, la voluntad de matar., p. 5-6.19ROXIN, Claus; Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito, cit., p.201.

En ese sentido; JAKOBS, Gnther / STRUENSEE, Eberhard. Problemas Capitales del Derecho Penal Moderno . LibroHomenaje a Hanz Wenzel. Prologo y Presentacion de Marcelo A. Sancinetti. Hammurabi. Buenos Aires. 1998.,afirma; Su doctrina de la accin finalista, segn la cual el concepto de accin jurdicopenal deba partir de unconcepto ontolgico, prejurdico, de accin, configurado por la conduccin final o sobredeterminacin final de lacausalidad, por el ejercicio de la actividad final, sobre la base de la cual, adems, se deba construir todo el sistema,pues el sistema dogmtico deba ser construido sobre la base de estas "estructuras lgico-objetivas", tuvo eco enmuchas partes del mundo. Y aunque los puntos de partida de su doctrina hoy no estn a la moda, la estructura dela teora del delito y el concepto de ilcito construido por Welzel, terminaron imponindose como la forma naturalde considerar el hecho punible. Si la frase de Welzel segn la cual "quien computa el dolo en el tipo es finalista"


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Por ello es que WELZELafirma que la finalidad es vidente y la causalidad, ciega. En

esto radica, precisamente, la diferencia entre el concepto causal de la accin y el

concepto finalista. La accin humana (conforme al concepto causal) es considerada en

sus aspectos externos, mecanicista; en cambio segn el concepto finalista, ella es

considerada como algo que se realiza de modo orientado por la finalidad, anticipada

en la mente del agente; es una causalidad dirigida. Esta particularidad de la teora

finalista, asociada a otros elementos (que no son necesarios traer ahora a colacin), me

han servido de fundamento para decir que el finalismo, a pesar de su rechazo del

fuera correcta, ciertamente, la mayor parte del pensamiento penal moderno sera finalista. De esa frase se valerecientemente Struensee en su contribucin al homenaje a Don David Baign en polmica con Roxin. Al igualque Loos, sin embargo, no creo que la teora de Welzel se agotara en ello, ni siquiera que la ubicacin del dolofuera lo decisivo de su pensamiento Pero, en cualquier caso, no sena fcil ponernos de acuerdo acerca de culesfueron las ideas fundamentales de Welzel. A m, por ejemplo, me parece lo decisivo la lnea que deriva en laescuela de Armin Kaufmann y sus discpulos, nacida en torno a la idea de Welzel del ilcito personal, en cuyoconcepto la funcin del ordenamiento jurdico de conservar determinada situacin o estado de los valores actualesde una comunidad, o de producir una nueva situacin, conduce a que las normas, es decir, prohibiciones ymandatos, se dirijan al factor determinante de la voluntad, por lo cual slo pueden prohibir acciones humanas,regidas por la orientacin a fines. Pero, entonces, la contradiccin de la voluntad a estos mandatos debe constituirtodo el contenido del ilcito y, por tanto, al naturalismo del dogma causal como componente decisivo del ilcitopenal debe contraponerse el hecho de que una norma slo puede ser quebrantada por una accin de determinadocontenido, no por sus resultados. La tentativa ha de ser, pues, el centro de la teora de la imputacin; laconsumacin, un producto del azar: en el mejor de los casos, u aadido no fundamentable. Esta consecuencia

nunca fue admitida por Welzel, a pesar de que, a mi juicio, era la derivacin inevitable de sus postulados. Encualquier caso, es seguro que gracias a l se produjo un desplazamiento de la atencin desde el concepto de ilcitoentendido como la lesin de un objeto de bien jurdico a la de su comprensin como quebrantamiento de unanorma de conducta, por ms que en torno a esto no haya an un criterio firme acerca de en qu consiste el "puro"quebrantamiento de una norma., cit., pp. 18-23. CEREZO MIR Jos. La influencia de Welzel y del finalismo, en general,en la Ciencia del Derecho penal espaola y en la de los pases iberoamericanos. En, Revista Jurdica de Derecho PenalProcesal Penal y Criminologa., donde asevera; La existencia de las estructuras lgico-objetivas mencionadas porWelzel la estructura finalista de la accin humana, la relacin lgico-objetiva de la participacin con unaconducta dolosa del autor y la estructura lgico-objetiva de la culpabilidad, que obliga a conceder relevancia alerror de prohibicinas como su carcter vinculante para el legislador, si quiere anudar consecuencias jurdicas alas acciones y a la culpabilidad, Esto podemos verlo con toda claridad en los conceptos finalistas de accin y deomisin. Si el Derecho parte de la concepcin del ser humano como persona se destaca, segn Stratenwerth, laestructura finalista de la accin humana como esencial para la valoracin jurdica. Solo las acciones finalistas

aparecen entonces como conductas especficamente humanas y pueden ser objeto de la valoracin jurdica. Unaconducta no finalista (como los movimientos corporales durante un ataque epilptico, los movimientos reflejos ensentido estricto, los movimientos corporales durante el sueo- pinsese en el sonmbulo, etc) no puede serconsiderada entonces como una conducta humana. El concepto de omisin, desarrollado porArminKaufmann,como la no realizacin de una accin que el sujeto poda realizar en la situacin concreta en que se hallaba, estvinculado tambin, a mi juicio, a la concepcin del ser humano como persona. Fuera del concepto de omisinquedan entonces las actitudes puramente pasivas, en las que faltaba la concreta capacidad de accin., cit., p. 201-202. Cfrn., a KINDHUSER, Urs. El tipo subjetivo en la construccin del delito. Una crtica a la teora de la imputacinobjetiva. Indret. Barcelona. 2008., cit., p. 19.


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causalismo, concluye tambin en una tesis causalista20. El contenido de la voluntad (la

finalidad) puesto que constituye el factor de direccin del acontecer externo, pertenece

a la accin y no a la culpabilidad (como entenda la teora causal). Si lo determinante de

la accin es la finalidad, la ciencia jurdico-penal no poda excluir la finalidad (contenido

de la voluntad) de la accin postergndola al momento ulterior de la culpabilidad.

Segn esta teora, la direccin final de la accin se lleva a cabo en dos fases: En la

primera, el agente para cometer el hecho delictivo piensa el ilcito, lo que comprende

tanto la seleccin por parte del autor, del fin que quiere alcanzar; como la eleccin

sobre la base de un proceso mental "de retroceso", de los medios de accin necesarios

para conseguir dicho objetivo y el clculo de los efectos concomitantes o accesorios

que estn vinculados a los factores causales considerados junto al logro del fin. La

segunda fase, que se desarrolla en el mundo exterior, consiste en que el agente despus

de haber cumplido con las operaciones antes sealadas realiza la conducta delictiva, por

que su voluntad lleva un fin y ste es el ltimo acto que provoca la aparicin del

delito.21

20QUIROS PIRES, Rene. Manual del Derecho Penal I., Editorial, Feliz Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 93.ROMERO FLORES, Beatriz. La Imputacin Objetiva en los Delitos Imprudentes. En Anuales de Derecho.Universidad de Murcia, Numero 19, 2001., El problema de la causalidad no es nuevo, ya que si la teora del delitose cimienta en la accin (final o causal), su estudio lleva inexorablemente a la resolucin de las cuestionesplanteadas por el nexo entre la accin y la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico penal Las primerasconstrucciones dogmticas que surgen para determinar cul era la causa penalmente relevante de entre todas lasque podan verse envueltas en el contexto criminal, parten del entendimiento de la causa desde un punto de vistanaturalstico, es decir, existe una relacin de necesidad entre el antecedente y el consecuente Con estasconsideraciones no es difcil explicar la teora de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non), segn lacual ser condicin, y por tanto causa, aqulla que si es mentalmente suprimida provoca la desaparicin delresultado Hay muchos ejemplos clsicos que muestran cmo se produce una causalizacin absurda, llegndose

por este camino a justificar el versari in re illicita, con la afirmacin de que la causa de la causa es la causa de locausado., cit., p. 18. ZAFFARONI Eugenio Ral; ALAGIA Alejandro; SLOKAR Alejandro. Derecho penal. Partegenera., EDIAR. Buenos Aires. 2002., p. 48.21WELZEL, Hans; Derecho Penal Alemn, cit., pp.40, 41. BORJASCALDERN, Karl Andrei.Evolucin dogmticade las teoras del concepto jurdico penal de accin. En Revista Jurdica de la Facultad de Jurisprudencia y CienciasSociales y Polticas. Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. Mayo 2009., afirma, La accin, para losfinalistas tiene dos fases, a) La fase Interna, es la que se realiza en el pensamiento del autor cuando se propone unfin (lesionar, matar, etc.), empieza con la anticipacin del ponerse el fin que el autor quiere realizar, luegoselecciona los medios necesarios para su realizacin. Ahora bien, los factores causales elegidos como medios van


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Para el finalismo, la diferencia entre accin y omisin radica en el plano de la conducta.

En la accin hay ejercicio de una actividad dirigida a un fin, mientras que en la omisin

hay un no-ejercicio de una actividad final posible.

La teora finalista se ha visto seriamente afectada al procurar la subordinacin del

comportamiento omisivo dentro de un concepto superior de accin. La conducta

voluntaria del acontecer externo, caracterstico de la accin finalista, falta en la omisin;

sta, para conservar su carcter finalista, tuvo que ser reconducida a un plano de dudosa

seguridad conceptual. Ella radicaba en el dominio final, en sentido potencial, del acto; o

sea, en la posibilidad de ejecutar una accin determinada. El comportamiento omisivo,

con esta frmula, podra comprenderse en el concepto general de accin, pero la

definicin de su contenido dentro del campo de la finalidad, perda toda su esencia,

porque la finalidad potencial no es propia finalidad, sino algo que puede llegar a serlo.

Ilustrativo resulta al respecto el ejemplo aducido por Gallas: carece de sentido afirmar

que un invitado a una reunin social, que transcurre en la mejor armona, ha omitido

abofetear al anfitrin aunque tena el dominio final potencial sobre este acto22.

Al tratar los delitos dolosos, los finalistas identifican finalidad y dolo. El dolo es

considerado como elemento subjetivo de la accin y del injusto y se le arranca del

campo de la culpabilidad.23

siempre unidos a otros efectos adems del fin perseguido. Por ltimo se tiene que considerar tambin los efectosconcomitantes, que van unidos a los factores causales elegidos, como la consecucin del fin[24]; b) la fase externaconsiste en la puesta en marcha de los medios seleccionados conforme a la norma y usual capacidad humana deprevisin, es decir pone en movimiento, conforme a un plan, los medios de la accin anteriormente elegidos(factores causales), cuyo resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que han sido incluidos en elcomplejo total a realizar., p. 15.22QUIROS PIRES, Rene.Manual del Derecho Penal I., Editorial, Feliz Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 94.23HURTADO POZO, Jos;Manual de Derecho Penal, Parte General, T edicin, Lima, 1987, p. 333.


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En relacin a los delitos culposos, afirman los finalistas que el objetivo de tales hechos

constituye una propia finalidad del ser, un real proceso psicolgico, que se refiere a un

resultado extratpico. 24

La antijuricidad para WELZEL, "es la contradiccin de una realizacin tpica con el

ordenamiento jurdico en su conjunto (no slo con una norma aislada).25En tal sentido

"la realizacin antijurdica del tipo atenta contra el orden valioso en que consiste la vida

social tal y conforme lo ha dado el ordenamiento jurdico"26, de aqu surge la autonoma

de la causa de justificacin como norma permisiva, frente al tipo como norma

prohibitiva.

Contra la idea esencial de la teora finalista, de que la accin humana se caracteriza por

estar orientada hacia un fin determinado, se dirige la crtica que afirma la dependencia

de la finalidad del comportamiento humano con relacin al sistema normativo. Son los

objetivos de ste los que permiten caracterizar la finalidad de la accin. La nocin de

accin del finalismo no sera, contrariamente a sus afirmaciones, una nocin crtica y

prejurdica, sino ms bien de carcter normativo. Es cierto, que el hombre tiene

capacidad para proponerse fines y orientarse hacia ellos, pero no siempre acta de esta

manera. La "accin final no es sino un tipo", un "modelo" de conducta humana, "una

forma excepcional de accin". Es de considerar que tal definicin no comprende a las

diversas acciones automticas (importantes en la circulacin automotriz, por ejemplo), a

las acciones intempestivas y violentas y a las acciones pasionales.27

24HURTADO POZO, Jos;Manual de Derecho Penal, P. G., cit., p. 334.25WELZEL, Hans; Derecho Penal Alemn, P. G, cit., p. 60.26Ibdem. WELZEL, Hans; Derecho Penal Alemn, P. G, cit., p. 60.27HURTADO POZO,Jos; Manual de Derecho Penal, P. G., cit., p. 334


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Tambin se ha criticado a la Teora Finalista con respecto a los delitos imprudentes, ya

que pueden darse hechos finales no dolosos, "una accin de muerte la comete tanto el

que dispara apuntando con voluntad de matar, como el que al limpiar su escopeta la

descarga sobre otro, olvidan la referencia del actuar con el resultado. En el primer

caso, el sujeto acta finalmente en relacin al homicidio (comete una accin de muerte);

en el ltimo, la finalidad est limitada a la conducta de limpiar la escopeta (se lleva a

cabo una accin de limpieza, final irrelevante para el tipo, que por un descuido, causa el

resultado tpico).

Se ha tratado de salvar esta objecin sin mucho xito, recurriendo a la nocin de la

"finalidad potencial". As, se dice, por ejemplo, que conducir un automvil para llegar a

un lugar determinado es una accin "realmente finalista: y que el atropello sobrevenido,

a causa de una imprudencia del conductor, implica una "finalidad potencial"; la misma

que condiciona la valoracin jurdico-penal.28

Sobre la concepcin natural del dolo (considerado como fenmeno psicolgico:

intencin) tambin se critica a la teora finalista, porque la naturaleza misma de la

finalidad no permite comprender al denominado dolo eventual.29

El concepto final de accin logr adeptos como por ejemplo: Armin Kaufmann,

Maurach, Niese, Schaffstein, Stratenwerth y von Weber, en Alemania; y Cerezo Mir,

Crdova y Beraistain, en Espaa.

28HURTADO POZO, Jos;Manual de Derecho Penal, P. G., cit, p. 335.29

HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal, P. G., cit, p. 335. Del mismo modo; QUIROS PIRES,Rene. Manual del Derecho Penal I., seala, La accin se concibe por la teora social en el sentido de fenmenoperteneciente a la vida social, de fenmeno con relevancia social. Lo de inters para el Derecho penal, tocante a laaccin, no es la produccin de una manifestacin en el mundo exterior, sino la causacin de consecuenciassocialmente relevantes. Su indiscutible mrito ha sido el de aproximar la nocin de las acciones humanas a sucontexto real. No obstante, su rendimiento prctico se ha visto limitado ante la imposibilidad de alcanzar elobjetivo que se haba propuesto: elaborar un concepto prejurdico de la accin, comprensivo tanto delcomportamiento activo como del omisivo. Editorial, Feliz Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 93. SUREZ-MIRA RODRGUEZ, Carlos,Manual de Derecho penal, Parte General, Tomo I. Civitas. Espaa. 2002., p. 125.


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Una de las principales crticas fue la de Engisch, pues l se refiri a las dificultades de

comprender dentro del concepto propuesto por Welzel no solo a la culpa, sino tambin

al dolo indirecto y al dolo eventual, porque en ninguno de estos casos el autor dirige

directamente su accin a un fin determinado.

La teora finalista resolvi adecuadamente los problemas del delito de accin, pero tuvo

grandes problemas en el mbito de la imprudencia y en el de omisin. En efecto, en la

omisin no existe una direccin final de un proceso causal, y en los delitos imprudentes

la finalidad no es la causacin del resultado producido30.

JAKOBSpor su parte refiere como crtica a su maestro, que la finalidad, como direccin

consciente e intencional de las consecuencias de la ejecucin de la accin, no se

extienden a las consecuencias secundarias, realizadas dolosamente, ni mucho menos a

las consecuencias realizadas imprudentemente. A fin de cuentas, la finalidad es una

metfora que se refiere abrevindolas, a las condiciones del comportamiento evitable, y

nada ms.

Durante la vida de Welzel, su sistema fue objeto de importantes crticas, bsicamente

deben destacarse las realizadas por Engisch, Bockelmann, Mezger, Stratenwerth y

Maihofer. Estas crticas hicieron reflexionar a Welzel y su pensamiento fue, en parte,

modificndose en algunos extremos. As pues, el concepto final de accin es un

concepto evolutivo en el que es observable que ha pasado por diversas formulaciones

1.2.1. Consecuencias del Finalismo en la Teora del Delito

30BORJASCALDERN, Karl Andrei.Evolucin dogmtica de las teoras del concepto jurdico penal de accin. En RevistaJurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de Santiago deGuayaquil. Mayo 2009., ob., p. 22


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En la lucha de escuelas de la ciencia jurdico-penal alemana, es decir, la contienda

sobre la esencia y los fines de la pena entre FRANZ VON LISZT, por una parte, y laescuela clsica, por otra, dio lugar a un enfrentamiento de opiniones, ya ampliamente

superado, en el mbito de la poltica criminal, cuya lamentable repercusin fue el retraso

de la reforma del derecho penal. Con posterioridad se inicia la hermosa polmica entre

los autores de la estructura del delito y, ms especficamente, del elemento decisivo de la

misma (dentro de la teora del delito) o sea la estructura de la accin31. Se enfrentan, de un

lado, los defensores del concepto tradicional (clsico) de accin, caracterizada por ellos

mismos como concepto de accin social o ms claramente concepto causal de accin. Deotro lado, los precursores y el diseador del concepto finalde accin. Entre los primeros,

sealadsimamente, VONWEBER,GRAF ZU DOHNA Y HELMUT MAYERy su autntico

creador HANSWELZEL.

Las consecuencias ms importantes del concepto finalde accin (aceptado, en su mayor

parte, por el poder judicialalemn) fueron, entre otras, las siguientes:

Ordenamiento sistemtico del dolo en la estructura de los hechos punibles.Tratamiento del error.

Problemtica de la autora y de la participacin.

Ubicacin de la antijuridicidad en relacin con la culpabilidad.

Entendimiento de las normas de comportamiento en funcin de los

imperativos.

31MARQUEZ PIERO, Rafael. Teora de la Antijuridicidad. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.Centro de Investigaciones Jurdicas. Mxico. 2006., p. 59-60., precisa ademas; Cierto es que el adelantodogmtico jurdico-penal que proporcion el finalismo, actualmente puede ser cuestionado; as, su metodologaconstituy, tal vez, un obstculo para el acercamiento a la poltica criminal. Fue tan enorme el impacto queprodujo en la dogmtica, que constituy una secuencia de tal capacidad valorativa que-de alguna maneracercen ese acercamiento a la poltica criminal. No obstante, hay que reconocer que ciertas instituciones(importantes para la dogmtica jurdico-penal, como por ejemplo el dolo eventual) quedaron en dificultades parasu comprensin, en el mbito de las estructuras lgico reales del finalismo., ob., p. 62-63


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Distincin entre disvalor de accin y disvalor de resultado.

Por su parte, MAURACH(a quien, se le considera el segundo jefe de la escuela finalista)

expresa que el concepto final de accin tiene su origen en diversas causas. Su

fundamentacin reside en dos races: LA PRIMERA es de carcter filosfico; se trata de la

reaccin ante el concepto naturalista o causal de accin (desarrollado por LISZT y sus

seguidores) que continu desenvolvindose al amparo de la denominacin de concepto

social de accin. LA SEGUNDA integra un producto del desarrollo de la dogmtica tpicamente

jurdico-penal y (especficamente) una expansin adecuada, y sobre todo necesaria, de la

teora del tipo, puesta de manifiesto por ERNEST BELING al comienzo del siglo XX,

concretamente en los aos iniciales del mismo (1906-1907). Sin duda la aportacin del

finalismo fue extraordinaria y WELZEL uno de los juristas originales del siglo XX,

aunque hay situaciones de su formulacin cientfica ya superadas (o en va de

superacin), que tampoco se corre tan rpido con un jurista de esa categora.

Frente al concepto final de accin se anticip el concepto naturalista de accin

formulado en su momento por FRANZ VON LISZT. Dicha nocin naturalista de

accin muestra (difanamente) la influencia de la filosofa de raz positivista, entendida

en el sentido de Augusto Comte. Recibi el nombre de accin natural, ya que

pretende incorporar las leyes causales de las ciencias naturales al mbito del derecho

penal y, adems, a causa de que su contenido es prejurdico, es decir, un contenido a priori

desde el punto de vista jurdico.

Evidentemente, de lo anteriormente sealado, derivan los errores primeros de esta

teora. Inevitablemente, la nocin naturalista de accin produce una consideracin fsica

de la causalidad. A pesar de ello, sta tiene que ceder en el caso de delito de omisin,

puesto que, para el concepto fsico de accin, rige desde luego el apotegma de que: de


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la nada no puede seguir nada. En este sentido, el delito de omisin no puede originar

ninguna causalidad (al menos, en el plano estrictamente fsico)32.

En cuanto al concepto social de accin33, por su parte, estima que la accin del hombre

(verdadera base de toda construccin del delito), resulta imposible definirla nicamente

en funcin de las leyes de la naturaleza, o sea, en un mbito extrao al derecho. En la

accin, se trata de un concepto plenamente ubicado dentro del derecho (inclusive un

concepto situado dentro del derecho penal).

En estas condiciones, el hecho de que la accin origine una modificacin en el mundo

fsico externo no produce, por consiguiente, ningn aspecto importante. Esencial es tan

slo que implique una relacin valorativa con el mundo circundante social. Por eso, qu

sea la accin, no lo determinan las leyes de la naturaleza, sino los requisitos del

derecho. Accin es la causacin de un resultado relevante socialmente; desde el punto

de vista jurdico-penal, es la causacin de un resultado tpico. Por consiguiente, la

accin es idntica a la causacin del resultado, con el agregado de un puro factor de

causalidad34.

32MARQUEZ PIERO, Rafael. Teora de la Antijuridicidad. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.Centro de Investigaciones Jurdicas. Mxico. 2006., p. 64-6533MARQUEZ PIERO, Rafael. Teora de la Antijuridicidad. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.Centro de Investigaciones Jurdicas. Mxico. 2006., precisa, Segn MAURACH el concepto social de accin, 1. Lateora causalista de la accin olvida, que sta es un ejercicio final de la actividad humana, en principio. El autor dela conducta contempla la meta, antes de escoger el medio para la accin. Para Welzel, la accin tiene comocaracterstica principal la anticipacin del fin en el pensamiento. Presume, por consiguiente, una voluntadespecfica dirigida a un objetivo y una manifestacin final de dicha voluntad. En la concepcin welzeliana de laaccin, rige el principio fundamental no de cualquier actividad humana, sino el de una actividad final humana. 2.

Que si las doctrinas causales de la accin identifican el concepto de accin con la produccin del resultado, esmuy difcil entender la ubicacin de ciertas clasificaciones de la manifestacin de voluntad que no producenresultado. 3. Estima el ilustre profesor alemn que el concepto causalista de accin (segn l) es igual a lacausacin de un resultado y no constituye, desde luego un fundamento slido del delito Ante esta tesitura,Maurach (en las conferencias anteriormente reiteradas) repiti que el origen del concepto final de accin tiene sufundamento en dos races: por un lado, una causa psicolgico-filosfica; y, por el otro, en la ciencia del derechopenal, o dogmtica jurdico-penal., p. 67. CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, TeoraJurdica del Delito.Volumen II. TECNOS, 6 ed. Madrid. 2000., p. 36.34Ibidem, p. 65.


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De cualquier manera, la actual relevancia dogmtico-jurdica de la teora final de la

accin se concentra sustancialmenteen haber destacado un aspecto decisivo para

la fundamentacin de la pena: la estructura final de la conducta humana. Por tanto, el

finalismo ha sido capaz de aprehender (en cierta medida) elcomponente antropolgico de la

responsabilidad penal. Tambin (frente a un hecho culposo) resulta posible hablar de una

utilizacin errnea de direccin final. Tal situacin queda bastante bien enmarcada en la

frase lesin evitable de un bien jurdico, que es abundantemente citada para tratar de

caracterizar los hechos punibles culposos. As: el delito culposo puede ser entendido como la

falta de la direccin final generalmenteexigida y que el autor puede dar a sus acciones.

Desde un punto de vista funcional y de desarrollo histrico, la teora social de la accin se

encuentra entre la teora causalista y la teora finalista. De hecho, su punto de partida se

ubica, al menos en parte, en los aos treinta; pero nicamente adquiere su mayor

proyeccin despus de terminada la segunda conflagracin mundial35.

Precisamente, dada la diversidad de formulaciones de la teora social de la accin,

resulta ciertamente dificultoso constatar un nexo de unin entre ellas. No obstante, este

elemento comn delo diverso (entraable expresin aristotlica) se encuentra constituida por

la atencin prestada a la relevancia social de la conducta humana (ya sea de accin o de

omisin).

1.3. TEORA DE LAACCIN SOCIAL36

35MARQUEZ PIERO, Rafael. Teora de la Antijuridicidad. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.Centro de Investigaciones Jurdicas. Mxico. 2006, p. 67-6836 Sostiene el profesor HURTADO POZO, Jos,Manual de Derecho penal Parte general, 3aedicin, Grijley, Lima,2005, p. 389, este planteamiento constituye una solucin intermedia entre los criterios ontolgicos y losnormativos puros.


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A esta Teora se le suele decir que es una sntesis entre el concepto causal y el concepto

final de accin porque su objetivo exclusivo es ofrecer un concepto unitario de accin,

en el que habran fracasado tanto los causalistas como los finalistas, y no una estructura

sistemtica del delito37.

Accin es conducta humana socialmente relevante, es decir, que la accin puede

consistir tanto en el ejercicio de actividad final, como postulaban los finalistas como en

la causacin de determinadas consecuencias (como sostenan los causalistas), en la

medida en la que el suceso hubiera podido ser conducido de acuerdo con la finalidad

del autor. Una conducta -se dice en este sentido- es socialmente relevante o no si se

subsume o no bajo un tipo penal.38 "Segn esta concepcin socialmente relevante

implica la relacin del individuo con el mundo circundante (su milieu) el que es

alcanzado por sus efectos".39

En la teora social de la accin se asumi por un lado, todo lo que es relevante jurdico-

penalmente, es decir, tanto "hacer" como "omitir" -superando as la crtica de

Radbruch- y, por otra, el de asumir otro concepto que excluya todo lo que no es

relevante40.

Esta teora fue planteada por primera vez por EBERHARD SCHMIDT en 1932 quien

deduce de la" naturaleza de las cosas" que slo las acciones con sentido social interesan

37BORJASCALDERN, Karl Andrei.Evolucin dogmtica de las teoras del concepto jurdico penal de accin. En RevistaJurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de Santiago deGuayaquil. Mayo 2009., ob., p. 23. SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Qu queda de la discusin tradicionalsobre el concepto de accin?. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 4, Lima, 2003., cit.,

p.385.38BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal, Parte General,Ara, Lima, 2004, p. 240.39HURTADO POZO Jos;Manual de Derecho Penal, P. G., cit., p. 336.40RETEGUISNCHEZ, James. Aspectos histrico-dogmticos, poltico-criminales y de derecho positivo en elmbito de los delitos impropios de omisinEste concepto de accin lo que hace es trasladar una problemticade la tipicidad a nivel de la accin (pre-tpico) que puede manifestarse de todas formas delictivas, tanto en lasmodalidades conductuales como en las imputaciones subjetivas. En la modalidad omisiva puede manifestarse unadeterminada inactividad frente a una determinada expectativa de accin (que no necesariamente ha de fundarse enel Derecho), a condicin, tambin, de que concurra la posibilidad de conduccin., passin.


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jurdico-penalmente", "pues entre el mundo socialmente lleno de sentido y el derecho

pueden establecerse relaciones de cambio, y no entre el derecho y la naturaleza en el

sentido causal emprico de los puros datos del ser".41

El concepto social de accin parte de una valoracin que no es jurdica sino "social".

Weber, critica a esta teora de la siguiente manera: "entendiendo que es tarea del

derecho penal proteger el orden social, se acerca a esto, que slo deben penarse las

conductas perturbadoras y ella se entiende como un elemento del concepto de

accin".42

La accin, segn SCHMIDT, es un comportamiento proveniente de la voluntad en

relacin al mundo social exterior, luego, se trata de un concepto valorativo, en el que el

sentido social de la accin debe determinarse de un modo objetivo, de acuerdo con las

concepciones, las experiencias y las costumbres de la propia vida social43.

Para JESCHECK accin es toda conducta humana socialmente relevante

determinndose la relevancia social por: a) la direccin de la voluntad (finalidad), b) el

resultado (causalidad) y, c) por la conducta que el derecho espera. La inclusin de la

finalidad a los efectos de la relevancia social, es lo que le permite luego la construccin

de un tipo complejo en el delito doloso.44 El contenido del trmino socialmente

41 ZAFFARONI, Eugenio; Tratado de Derecho Penal, P. G., cit., p. 111. Del mismo modo, tambien; BORJASCALDERN, Karl Andrei.Evolucin dogmtica de las teoras del concepto jurdico penal de accin.En Revista Jurdica dela Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil.

Mayo 2009., al sostener; Esta teora procede de EBERHARD SCHMIDT, quien hizo verdaderos esfuerzos porsuperar el puro concepto naturalistico de la accin, primero en la ultima edicin, pstuma, que realizo del tratadode su maestro FRANZ VON LISZT(1932), y despus, principalmente, en el Homenaje a ENGISCH. Fue el primeroen resaltar la importancia de lo social para comprender el concepto de accin., p. 25.42ZAFFARONI, Eugenio; Tratado de Derecho Penal, P. G., cit., p. 112.43BORJASCALDERN, Karl Andrei.Evolucin dogmtica de las teoras del concepto jurdico penal de accin. En RevistaJurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de Santiago deGuayaquil. Mayo 2009., ob., p. 27.44 Sobre esta concepcin de MAURACH, Reinhart, vase: ZAFFARONI, Eugenio;Tratado de derecho


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relevante significa que afecta a la relacin del individuo con su mundo circundante que

le manifiesta como persona social45.

MAIHOFER, el ms claro expositor de la corriente objetivista del concepto social de

accin, coloca al concepto como piedra angular del hecho punible y lo elabora

conforme a cuatro elementos: el intelectual (previsin del resultado de la accin); el

volitivo (seoro del suceso de accin); el objetivo (la escala de posibilidades humanas)

y el social (respecto del mundo exterior, del resultado para otro). Sintetiza el concepto

de accin como todo dominio de la accin de un hombre con direccin a un resultado

previsible".46

penal. Parte general,T. IV, Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 116.45BORJASCALDERN, Karl Andrei.Evolucin dogmtica de las teoras del concepto jurdico penal de accin. En RevistaJurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de Santiago deGuayaquil. Mayo 2009., cit., p. 28.46MAIHOFER, p. 178, ob. cit. por ZAFFARONI, Eugenio; Tratado de Derecho Penal, P. G., cit., p. 116. QUIROSPIRES, Rene. Manual del Derecho Penal I., Editorial, Feliz Valera, la Habana, 2009, Tomo I, p. 94, de otro ladoconcluye; No ha sido convincente su formulacin del concepto superior de accin: MAIHOFERy JESCHECKlo han

intentado por cursos explicativos diversos. No obstante, ambos al final han coincidido con WELZEL en la tesisacerca de la nocin potencial de la omisin. MAIHOFERparti de esta alternativa: o se eliminan las caractersticasde corporeidad y de voluntariedad de ese concepto superior de accin, o se reconoce que los comportamientosomisivos no son corporales ni voluntarios Frente a tal disyuntiva opt por la primera frmula: la accinconsista, a su juicio, en todo comportamiento humano objetivamente dominable, dirigido a un resultado socialobjetivamente previsible. Por consiguiente, la accinpara MAIHOFERno constitua un concepto real, sinopotencial (posible), porque, en definitiva, lo dominable es slo lo posible de dominar y lo previsible, loposible de prever. JESCHECK ha sostenido que el comportamiento humano puede consistir en el ejercicio deactividad final o en la causacin de consecuencias, con tal de que el proceso resulte conducible empleando lafinalidad, o en la inactividad frente a una determinada expectativa de accin, a condicin de que tambin ocurra laposibilidad de conduccin. Tambin JESCHECK segn se advierte ha apelado a la idea de la omisin ensentido potencial, por cuanto una expectativa de accin defraudada por la conducta del sujeto no sera ms queuna espera fundada en probabilidades, es decir, la posibilidad de una accin. No obstante; BORJAS

CALDERN, Karl Andrei.Evolucin dogmtica de las teoras del concepto jurdico penal de accin.En Revista Jurdica dela Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil.Mayo 2009., en este punto indica, El concepto social de accin fue desarrollada por ENGISCHy MAIHOFER. Elprimero trata de insertar la teora de la causalidad adecuada en la teora de la accin, entendiendo que la accin,como concepto natural-social, comprende todas aquellas, consecuencias que, segn la experiencia, son adecuadas,es decir define el actuar como la produccin voluntaria de consecuencias calculables socialmente relevantes, endicha definicin abarcaba tanto a las acciones dolosas finales como a las imprudentes. Segn MAIHOFER, laaccin es todo comportamiento objetivamente dominable dirigido a un resultado social objetivamente previsible.,cit., p. 29-32.


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De acuerdo a los partidarios de dicho concepto, el criterio comn que permite elaborar

un concepto nico de accin, comprensivo del hacer y del omitir, es el carcter

socialmente relevante del comportamiento humano. Entendindose este como la

respuesta del hombre a las exigencias del mundo, ya sea conocidas o cognoscibles,

mediante al realizacin de una de las posibilidades de accin, de acuerdo a su libertad.

Tal respuesta puede consistir en la ejecucin de una actividad final (orientada hacia un

fin determinado), en la no realizacin o inactividad de un acto ordenado (no

necesariamente ordenado por la ley, o en ciertos lmites, en la produccin de un

resultado mediante un suceso de principio controlable (causalidad)47As la tesis de la

accin social continuador del causalismo es tambin un criterio normativo.

Lo que interesa es un comportamiento tpico. Se deduce dos consecuencias: en la

primera la caracterizacin de la infraccin no est condicionada en definitiva por la

determinacin de la nocin de accin, sino ms bien por la manera como se

concreticen las nociones de tipicidad e ilcito, y en la segunda que est en relacin con la

problemtica de accin, la funcin que desempea la nocin de accin, cualquiera sea

su orientacin, es de carcter negativo, pues sirve para eliminar los hechos irrelevantes

para el derecho penal.48

Una de las crticas es que el concepto social de conducta como versin del causalismo,

carece de sentido, porque nada agrega a lo expresado por el causalismo y, en

47Al respecto de este punto, se infiere que los partidarios de la teora social, para determinar si ha habido o noaccin y, en su caso, qu clase de accin ha habido, se vieron forzados, al definir la relevancia social de laaccin, a apelar al tipo. Por ello se ha afirmado, con razn, que esta teora concluye convirtindose en unadoctrina de la accin tpica, al confundir la accin con la accin antijurdica, porque cundo es socialmenterelevante una accin? La respuesta proporcionada por la teora social de la accin result insatisfactoria al puntode vista prejurdico de la accin: cuando ellase ha aducido por quienes sostienen esta teorasea captada porel Derecho penal. Esto no es ms que una concepcin normativa de la accin.48HURTADO POZO, Jos;Manual de Derecho Penal, P. G., cit, p. 338.


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consecuencia, son vlidos contra l los argumentos que se han esgrimido por parte del

finalismo.

De dicho concepto se pretende conducir a la tica social, lo cual repercute en todos lo

estratos valorativos de la teora del delito y pone en peligro el principio de legalidad.

A la teora finalista o concepto ciberntico, el concepto finalista es necesariamente

social y cualquier concepto social de conducta es necesariamente final. Este concepto

"presenta la dificultad como elemento de enlace, en que apenas se le puede delimitar del

elemento valorativo del tipo, ya que la valoracin social y la jurdica estn en relacin de

tal dependencia recproca que apenas son separables".49

Segn MIR PUIGla teora Social de la accin entiende que la nica forma de encontrar

un concepto comn a los delitos dolosos, culposos y los de omisin, es remontarse a

un denominador comn que pueda aglutinar las distintas modalidades de

comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Para reunir estas

categoras en un concepto unitario de accin hay que remontarse a un punto de vista

superior de naturaleza valorativa, que ane lo incompatible en la esfera del ser. Tal

punto de vista ha de ser la perspectiva social: ser todo comportamiento humano

socialmente relevante50.

49ROXIN Claus; Derecho Penal, Parte General, Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito, cit., pp. 245, 246.50BORJASCALDERN, Karl Andrei.Evolucin dogmtica de las teoras del concepto jurdico penal de accin. En RevistaJurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad Catlica de Santiago de

Guayaquil. Mayo 2009., quien precisa; La finalidad y la posibilidad de la finalidad sern los dos criterios que, juntoal de trascendencia exterior, concedern relevancia social a un comportamiento humano: la finalidad en los hechosdolosos, y la posibilidad de finalidad en la imprudencia, porque el hecho causado poda haberse evitado mediantela conduccin final del proceso, y en la omisin, porque tambin el no hacer lo esperado poda haberse evitadofinalmente A palabras de HANS-HEINRICHJESCHECKel hacer positivo y la omisin pueden integrarse en unconcepto accin unitario cuando se alcanza a encontrar un punto de vista superior de carcter valorativo que aneen el mbito normativo los elementos que, por su esencia material, resultan incompatibles. Esta sntesis debe serbuscada en la relacin del comportamiento humano con su entorno entonces con ello la accin es uncomportamiento humano con trascendencia social Respecto a esta teora, Muoz Conde dice: puede ser


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El concepto social de accin engloba con ello todas las modalidades de conducta que se

tienen en cuenta para el enjuiciamiento penal. Adems, encierra los contornos de una

definicin que no solo describe abstractamente la accin sino que tambin lo hace en su

esencia material de una forma concreta; de este modo, pueden ser mejor determinados,

sin necesidad de anticiparlos, los elementos generales del delito (tipicidad, antijuricidad

y culpabilidad). Finalmente, excluye aquel tipo de comportamientos que no pueden

tener significado alguno desde una perspectiva penal51.

Siendo la relevancia social una cualidad que la accin puede tener y si falta sta no

desaparece la accin, sino slo su importancia social. Las acciones que son socialmente

perturbadoras, por su daosidad social en cuanto a la expresin de un sujeto culpable.

Entre las principales crticas contra esta teora se sostiene que el concepto de

relevancia social no es conveniente como elemento sistemtico de unin, ya que en

ella no se trata del sustantivo al que hay que agregar los predicados jurdicos valorativos,

sino que con la misma se designa ya una cualidad de importancia solo en la valoracin

del injusto y que la relevancia social es una cualidad que la accin puede tener o no

tener, y si falta, no desaparece la accin, sino solo su importancia social.

aceptada en la medida en que so

aguilar cabrera-imputacion objetiva

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