administrativo i apuntes 1 luis coscullue

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO I CLASE Y MANUAL DE LUÍS COSCULLUELA

Abreviaturas:

AGE Administración General del Estado

Art. Artículo (arts. Artículos)CCAA Comunidades AutónomasCE Constitución EspañolaCoCi Código CivilLG Ley del GobiernoLJ Ley de la Jurisdicción Contencioso-AdministrativaLOFAGE Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del EstadoLPC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común.LRBRL Ley Reguladora de las Bases de Régimen LocalTC Tribunal ConstitucionalSTC Sentencia del TC

I.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO. PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

LECCIÓN 1ª: INTRODUCCIÓN

1. La Administración Pública: concepto.- Delimitación constitucional y legal.- En especial, la distinción entre Gobierno y Administración.- 2. La pluralidad de Administraciones Públicas: Clasificación: a) La Administración General del Estado. b) La Administración Autonómica. c) La Administración Local. d) La Administración Institucional. e) La Administración Corporativa. f) Las denominadas Administraciones independientes.- Principios de la organización administrativa.- Las relaciones entre las distintas Administraciones Públicas.

El Estado, es una institución organizada de dominación pública creada en la Edad Moderna y surge fruto de una evolución, desde la concentración de poder de la Monarquía absoluta hasta nuestros días. Sus elementos son:

1. La comunidad política que se identifica a sí misma como nación.

2. El territorio, delimitado por las fronteras

3. El poder soberano, una potestad de dominación con capacidad de imponerse legítimamente sobre cualquier otro poder dentro de ese territorio.

Existen distintos modelos de Estado, una clasificación relevante es la basada en los principios jurídicos que informan al Estado, en especial cómo se atribuye el poder político y la relación del ejercicio de dicho poder con el Derecho.

De las revoluciones liberales deriva el Estado de Derecho, caracterizado por:

1. La soberanía popular, resultado de una reacción frente al monarca absoluto y que atribuye la soberanía al Pueblo. El pueblo será el poder constituyente.

2. La división de poderes entre distintos órganos y su regulación orgánica y de las relaciones entre ellos:

a. Legislativo – Parlamento, crea las leyes por orden expresa del pueblo,

b. Ejecutivo – Gobierno, desarrolla las leyes y administra el Estado, puede ser presidencialista o parlamentarista y

c. Judicial – que interpreta y ejecuta las leyes.

3. El principio de legalidad: tanto ciudadanos como los poderes públicos están sujetos al Derecho: el imperio de la ley.

4. El reconocimiento de los derechos públicos subjetivos, los derechos fundamentales del ciudadano, garantizados frente a los poderes públicos.

El concepto de Estado Social de Derecho es una evolución del concepto de Estado de Derecho que constitucionaliza una política intervencionista del Estado, dando relevancia a la necesidad de una relación estrecha entre Estado y sociedad, promoviendo condiciones de igualdad dentro de ésta y de sus individuos.

1.1. La Administración Pública: concepto.- Delimitación constitucional y legal

Art. 97 CE: “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

La Administración pública cae bajo el liderazgo del Gobierno, al margen quedan el poder judicial y legislativo, además de ciertos órganos que la Constitución sitúa al margen de los tres poderes: Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, la Junta Electoral Central.

La Administración pública es el aparato organizativo a las órdenes del Gobierno dispuesto para dar satisfacción al interés público. Interés que es definido por normas jurídicas y que debe cumplir con neutralidad, eficacia y sumisión al Derecho (art. 109 CE).

Caracteres de la Administración Pública:

Tiene una composición burocrática, funcionarial, con selección a criterios de mérito y capacidad, sin contenido político propio sino subordinado y dependiente del Poder político. Se somete a un régimen estatutario de Derecho público. Esto es así en el sistema continental europeo, otros sistemas cambian la Administración cuando hay cambio político.

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No acomete sólo tareas de gestión y ejecución, sino toda una serie de cometidos que se conocen como administración: elaboración de reglamentos, gestión de personal, gestión financiera, etc. Incluyendo algunas tareas que entran dentro de los jurisdiccional como sancionar o resolver recursos administrativos.

Personificación jurídica

Para el Derecho, la Administración pública es primariamente una persona jurídica. Esta personificación es una necesidad absoluta para poder establecer la cualidad de sujeto jurídico de una organización, constituir un centro de imputación de normas y relaciones jurídicas; poder ser titular de potestades, derechos y obligaciones jurídicas. En principio, nos referimos a la Administración del Estado, aunque hay muchas Administraciones públicas.

Esta personificación es necesaria, en especial, si se consagra la sumisión plena del ejercicio del poder al Derecho.

En Derecho internacional esta personificación del Estado es plena.

En Derecho interno, no es el Estado, sino el aparato organizativo dependiente del Poder ejecutivo, a través del cual se satisfacen los intereses públicos, quien asume la personalidad jurídica.

Esta personificación no se recoge en la Constitución, sino en el art. 2.2 LOFAGE: “La Administración General del Estado, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa como personalidad jurídica única”.

La Administración es un aparato organizativo que se reduce a unidad por el Derecho mediante la atribución de una personalidad jurídica única.

1.2. La pluralidad de Administraciones Públicas

La Administración del Estado no es la única Administración. Las Comunidades Autónomas también lo son y se produce una diferenciación entre la Entidad política, organizada según el principio de división de poderes (dos en este caso) y su Administración, también revestida de personalidad jurídica única. En las Administraciones locales no existe tal diferenciación ya que la personificación abarca a toda la Entidad. Pero aquí no se agotan las Administraciones, también están las Corporaciones de Derecho Público de intereses profesionales o profesionales o nuevas entidades dependientes de las anteriores que cumplan funciones públicas o que, sin cumplirlas, estén participadas mayoritariamente por una Administración.

Sin embargo, NO son Administración pública aquellas organizaciones estatales o poderes públicos cuya función específica sea crear Derecho (Cortes Generales, Parlamentos autonómicos) o garantizarlo (jueces y Tribunales).

Con lo que resta del Estado se construye el concepto, que integra y por este orden:

Clasificación

1.2.1. La Administración General del Estado

Depende del Gobierno y esta compuesta por los Ministerios, Secretarías del Estado, Subsecretarías, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones, Negociados y su organización periférica (Delegaciones del Gobierno y Direcciones Provinciales). Tiene personalidad jurídica propia.

Las administraciones con base territorial se pueden diferenciar entre Administración central, autonómica y local.

1.2.2. La Administración Autonómica

Las diecisiete Comunidades Autónomas: también tienen personalidad jurídica propia y existe un responsable único, sus respectivos gobiernos

1.2.3. La Administración Local

Los entes locales: donde ocurre lo mismo respecto a su personalidad jurídica y en la responsabilidad única. Aquí, aparte de los ayuntamientos, están las diputaciones provinciales, que no existen en las comunidades uniprovinciales, los cabildos o directores insulares, que existen en los archipiélagos. También hay otros organismos supramunicipales, como las mancomunidades, las comarcas y las áreas metropolitanas. También hay entes inframunicipales, como las pedanías.

Además de las tres principales, están la Administración corporativa y la institucional: Las Corporaciones tienen como base una comunidad de personas y pueden serlo tanto las Corporaciones locales como los que representan intereses profesionales, económicos o sociales. La diferencia con las locales es que éstas tienen una base territorial mientras que las otras tienen una base sectorial normalmente de base privada. Por no tener esa base de comunidad humana, no son corporaciones la Administración del Estado ni la de las Comunidades Autónomas.

Por otro lado, las Administraciones institucionales tienen un origen fundacional, creadas por otra Administración Pública para que ejerzan alguna de sus competencias, razón por la que se mantienen vinculadas a aquella Administración matriz (relación de instrumentalidad)

1.2.4. La Administración Institucional

Son organizaciones burocráticas que sirven para apoyar a los poderes públicos distintos de la administración territorial: el Con

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sejo General del Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas, el Banco de España, el Tribunal Constitucional. Su función específica no se rige por el Derecho Administrativo sino por reglas de Derecho constitucional, parlamentario o por normas orgánicas propias, pero el Estado se manifiesta a través de ellas como sujeto de Derecho, como Administración pública, cuando dichas entidades desarrollan actividades administrativas, p. e., celebrando un contrato, administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo.

1.2.5. La Administración Corporativa

Tiene como característica singular que el Estado aprovecha la voluntad asociativa de los ciudadanos para, en determinadas áreas de actuación social, atribuirles competencias que son propias del Estado (por ejemplo, los colegios profesionales, las cámaras de comercio, las cofradías, etc.). son asociaciones privadas a las que, por ejemplo, se les deja controlar el intrusismo profesional y de competencias públicas: que prohíban el intrusismo, teniendo capacidad de sancionar incluso retirando la autorización para ejercer. El Estado se manifiesta a través de ellas como sujeto de Derecho, como Administración pública, cuando dichas entidades desarrollan dichas competencias atribuidas que son propias del Estado y no otras.

1.2.6. Las denominadas Administraciones independientes

Se refiere a entidades encuadradas en la Administración pública pero que se organizan y actúan bajo formas jurídicas del Derecho privado, son sociedades mercantiles fundadas o participadas mayoritariamente por Entidades públicas. Se consideran Administración pública en cuanto que parte de su régimen jurídico, en especial sus relaciones con las Entidades matrices, se regulan por el Derecho administrativo. Cuando la dependencia es de Entes locales, esta consideración puede variar.

1.3. Principios de la organización administrativa

La CE establece una serie de principios directores para la organización administrativa y que tienen su base en el art. 91 y el 1032.

Los principios esenciales de toda organización administrativa son:

1. Eficacia, economía y eficiencia

2. Competencia

3. Jerarquía

4. Coordinación

Las relaciones entre los distintos entes administrativos también se resumen en una serie de principios que determinan las diferencias entre los modelos asumidos:

Autonomía

Tutela y control

No son absolutos, uno no implica la ausencia del otro pero el mayor peso de uno u otro determina la relación que habrá.

Finalmente está la coordinación y cooperación como principio para garantizar la operatividad y eficacia del conjunto organizativo.

La LOFAGE establece otra clasificación:Artículo 3. Principios de organización y funcionamiento:

“La Administración General del Estado se organiza y actúa, con pleno respeto al principio de legalidad, y de acuerdo con los otros principios que a continuación se mencionan:

1. De organización.

a) Jerarquía.

b) Descentralización funcional.

c) Desconcentración funcional y territorial.

d) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.

e) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.

f) Coordinación.

2. De funcionamiento.

a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.

b) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

c) Programación y desarrollo de objetivos y control de la gestión y de los resultados.

d) Responsabilidad por la gestión pública.

e) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión.

f) Servicio efectivo a los ciudadanos.

g) Objetividad y transparencia de la actuación administrativa.

1 Art. 103.1 CE: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.2 Art. 9.3 CE: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

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h) Cooperación y coordinación con las otras Administraciones públicas.”

1.3.1. Eficacia, economía y eficiencia

Eficacia implica que las Administraciones han de organizarse de una forma racional y adecuada a los intereses que han de cumplir; han de evitar la duplicación de órganos con las mismas competencias, han de evitar crear estructuras administrativas inútiles y organizar el personal. Los fondos han de asignarse con eficiencia para alcanzar el mejor objetivo al menor coste económico. Sin embargo, aunque la administración debe actuar de forma rápida y ágil según este principio de eficacia, no hay que olvidar que por encima de este principio está el de legalidad.

La consecuencia de la ineficacia es la exigencia de responsabilidad política al Gobierno ante el Parlamento.

1.3.2. Competencia:

Concepto

Es el conjunto de funciones que le son atribuidos por el ordenamiento a un órgano y se distribuye según el principio de división del trabajo. Jurídicamente se habla de habilitación previa y necesaria para que un órgano pueda actuar válidamente y tiene carácter irrenunciable, aunque no impide que a través de las técnicas de delegación, avocación o sustitución, puedan actuar órganos distintos. Si el órgano que aprueba una norma o acto no es competente para ello, incurre en vicio que supone la nulidad o anulabilidad del mismo.

Criterios de determinación de la competencia

Material: por los objetivos o materias a efectuar dentro de la organización

Territorial: en el caso que la organización tenga un despliegue de este tipo, según áreas de territorio

Jerárquico: la competencia se atribuye según el escalón jerárquico (en función a la cuantía económica, la importancia del asunto, etc.)

Fraccionamiento: según las fases del procedimiento de adopción de decisiones administrativas.

Clases de competencia

1. Por su forma de atribución:

Genérica

Específica

2. Por la rigidez de la atribución:

Absoluta o exclusiva (sólo puede decidir el órgano que la tiene atribuida)

Alternativa (puede ser órgano distinto, aunque de la misma entidad)

Compartida (necesita autorizaciones sucesivas)

Concurrente (hace falta autorización de varios órganos competentes por razones distintas que concurren en el caso)

Indistinta (atribuida a varios órganos indistintamente)

Sustitutoria (un órgano entra en juego si otro no actúa).

Técnicas de alteración del ejercicio de las competencias

Son técnicas insertas en el principio de jerarquía y no implican una alteración del ejercicio de competencias:

1. La delegación de competencias: (art. 13 LPC) es la resolución de un órgano en cuya virtud se transfiere a otro, perteneciente a la misma Entidad, el ejercicio de competencias que están atribuidas al delegante. La titularidad de la competencia la mantiene el delegante y los actos consecuentes se le imputan a éste, determinando, p. e., al Tribunal competente para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo que pueda interponerse.

El delegante puede tanto modular el alcance de la delegación, reservándose facultades, como revocarlo en cualquier momento.

Aunque tradicionalmente se inscribía dentro del principio de jerarquía, la LPC actual posibilita la delegación a otros órganos no vinculados, siempre que existan razones que lo motiven, que éstas sean argumentadas y que el órgano en cuestión no sea puramente consultivo.

La delegación debe ser publicada en el BOE.

Cualquier vicio en el ejercicio de la delegación podrá ser impugnado considerándose un vicio de incompetencia del órgano actuante.

Se admite la delegación del ejercicio de cualquier competencia excepto:

Las prohibidas por ley.

Las relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia de Gobierno, Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de las CCAA y Asambleas legislativas de las CCAA.

La aprobación de reglamentos.

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La resolución de recursos de actos que hayan sido dictados por el propio órgano al que se pretende delegar dicha resolución.

2. La avocación: (art. 14 LPC) Es la resolución por la que un órgano superior puede recabar para sí la decisión sobre un asunto que le está atribuido a un órgano jerárquicamente dependiente de aquél. Es la técnica de efectos inversos a la delegación.

Sólo se admite dentro de una relación de jerarquía y ha de estar condicionada a la concurrencia de circunstancias (técnicas, económicas, sociales, jurídicas o territoriales) que la hagan conveniente.

Existe obligación de: (i) motivarla en cada caso, (ii) de notificarlo tanto al superior jerárquico del órgano avocante como a los interesados, antes de la resolución del procedimiento.

No es recurrible, aunque sí impugnable si existe vicio en la avocación.

Los actos dictados en virtud de la avocación se imputan al órgano superior que avocó la competencia.

Las siguientes técnicas, en cambio, suponen una modificación de las circunstancias materiales del ejercicio de competencias:

3. La encomienda: (art. 15 LPC) venía recogido en la LRBRL pero la LPC ha cambiado su concepto. Es el auxilio en el ejercicio de competencias propio de otro órgano y sólo afecta a la realización de actividades técnicas o materiales a que obligue el ejercicio de competencias, sin operar en el ámbito de la adopción de decisiones ni en la titularidad de las competencias que siguen siendo del órgano que realiza la encomienda.

Es ocasional y no permanente.

Debe formalizarse en el instrumento que se regule para cada órgano o, en su defecto, por acuerdo expreso de ambos órganos y publicarse en el Boletín Oficial correspondiente. Sólo tras la publicación tendrá eficacia la encomienda.

Si se realiza entre órganos de distintas Administraciones (intersubjetivo) exige formalización de convenio, salvo lo dispuesto en la LRBRL entre las CCAA y las Diputaciones, Cabildos y Consejos Insulares.

Ha de ser siempre entre órganos administrativos, si es con sujetos privados, no se permite a éstos ejercer actividades sometidas al Derecho administrativo. (se trataría de un contrato de encargo de gestión).

4. La delegación de firma: Es atribuir exclusivamente a otro órgano jerárquicamente dependiente del delegante, la facultad de firmar las decisiones previamente adoptadas por el órgano delegante. La firma se limita a corroborar la manifestación de voluntad del órgano delegante, previamente emitida. No precisa publicación.

5. La suplencia: no es una relación interorgánica, es la sustitución temporal de los titulares de órganos administrativos, algo que puede estar incluso previsto y designado previamente. La ejerce quien sea designado por el órgano superior del que dependa el nombramiento del Titular que se debe suplir. Debe existir vacante por enfermedad o ausencia del Titular a suplir y no supone una alteración de la competencia.

1.3.3. Jerarquía

implica que las estructuras administrativas han de estar subordinadas a unos centros de decisión para cumplir objetivamente los intereses generales y esta toma de decisiones posteriormente ha de ser ejecutada por órganos inferiores. Es un ordenamiento de gradación sucesiva. Así, la Administración Pública está sometida al Parlamento y su cometido es ejecutar las leyes y normas que elabora el Gobierno. Este principio está conexo con los de descentralización y desconcentración.

Opera en un doble plano:

Como ordenamiento jerárquico, criterio de distribución de competencias en función de la posición de cada órgano en la estructura jerárquica.

Como relación de jerarquía, conjunto de poderes de los órganos superiores sobre los inferiores.

No supone un desplazamiento del ejercicio de competencias.

Sólo se dan entre órganos integrados en una misma división de la organización.

Este principio se traduce en una serie de potestades de los órganos superiores sobre los inferiores:

Potestad de dirección

Potestad de vigilancia e inspección

Potestad disciplinaria

Potestad de resolución del recurso de alzada, de los actos del órgano inferior que no ponen fin a la vía administrativa.

El principio de jerarquía, por ejemplo, sólo rige en las relaciones dentro de una organización, pero no rige en las relaciones entre la AGE y las CC. AA., dónde rige el principio de competencia o el principio de coordinación. El principio de eficacia, en cambio, rige tanto dentro de una organización como entre sujetos.

La ley potesta, habilita a la Administración. Esta habilitación determina la capacidad de la Administración, sus competencias. La competencia es la porción de potestad de la que goza para actuar la Administración como organización del estado.

Nota: es importante saber distinguir bien entre descentralización y desconcentración.

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1.3.4. Coordinación

No está adecuadamente reglado en nuestro ordenamiento, lo que lleva a algunos a negar su existencia.

Es la actuación funcionalmente coincidente de varios órganos dentro de sus respectivas competencias para lograr el fin de la Entidad en la que están integrados.

Cuando distintos órganos o administraciones tienen atribuidas similares competencias, han de actuar teniendo en consideración los intereses generales. Hay que diferenciarlo del principio de Cooperación que supone siempre una posición de igualdad de todos los entes o administraciones.

Es una función inherente de los órganos superiores de la organización administrativa y se deriva de su potestad de dirección y esta actividad suele traducirse en la creación de órganos y comisiones con el objetivo de coordinar.

1.3.5. Desconcentración

Es un principio existencial, supone adoptar un modelo concreto de organización. No es absoluto y tiene como alternativa la concentración: si las competencias resolutorias están dominantemente atribuidas a los órganos superiores de la organización, se habla de concentración, si lo están en los órganos inferiores, se habla de desconcentración.

El Art. 12 LPC establece que, si no se especifica qué órgano debe resolver, habrán de materializar esa resolución los órganos inferiores por razón de la materia o el territorio y si existen varios, lo hará el superior jerárquico común. La finalidad de la desconcentración es agilizar el procedimiento administrativo, descongestionando y racionalizando la distribución del trabajo.

Este artículo no es aplicable a la Administración municipal que atribuye la competencia al Alcalde (art. 21.3 LRBRL).

El principio de desconcentración es el que rige en la Administración periférica, es aquella que no tiene personalidad jurídica propia, sino que son parte de la AGE y son entidades a las que se les delegan competencias tanto del ámbito estatal como autonómico.

El principio de descentralización. En este caso los órganos tienen personalidad jurídica independiente, a los que la AGE transfiere una serie competencias, siguiendo un principio de especialización o de descentralización funcional.

Desde el punto de vista de la organización se habla de competencia.

Desde el punto de vista de la eficacia se habla de coordinación o cooperación.

NOTAS DE CLASE

Estos principios generales no están muy bien recogidos. No se habla de competencias y tampoco de cooperación y participación.

Cuando se habla de principios administrativos hay que distinguir entre:

Los que son relaciones internas, interorgánicas,

Los que son relaciones entre organización, entre sujetos o intersujetos.

El principio de supremacía estatal3

Se puede decir que las relaciones AGE-CCAA no son de jerarquía porque existe una distribución competencial. Existen unas materias donde El estado es competente en exclusiva y donde las CCAA no tienen nada que decir. Un ejemplo es la expropiación forzosa, donde el Estado puede legislar y hacerlo en toda su extensión. Igualmente las CCAA también tienen materias que son de su competencia exclusivas.

1.4. Las relaciones entre las distintas Administraciones Públicas

El art. 4 LPC, con carácter general, establece una serie de principios que han de presidir las relaciones entre Administraciones públicas. Muchos de ellos, definidos para la organización administrativa, son válidos también aquí:

Descentralización (ya vista)

Autonomía

Coordinación y cooperación (ya vista)

Tutela y control.

3 Artículo 150 CE:

1. Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por la ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas.

2. El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.

3. El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad.

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Los conflictos de atribuciones:

Dado que la competencia es irrenunciable, cuando dos o más órganos se consideran competentes (conflicto positivo) o incompetentes (conflicto negativo) para la resolución de un asunto, cada órgano tiene el deber de realizar la defensa de sus atribuciones frente a la injerencia de cualquier otro órgano.

Se regula por la Disposición Adicional XIV de la LOFAGE y el art. 2 LG y se distingue si el conflicto es entre órganos dependientes de un mismo Ministerio o entre Ministerios:

1. Dentro de un mismo Ministerio:

a. Conflicto positivo: el órgano que se considere competente solicita la inhibición del otro y éste ha de suspender y remitir las actuaciones al superior jerárquico de ambos órganos para que decida o, si acepta, remitirlas al solicitante.

b. Conflicto negativo: el que se estime incompetente remite el expediente al que considere competente y éste, en diez días, decide si lo acepta o remite las actuaciones al superior jerárquico de ambos órganos para que decida.

2. Entre Ministerios, sólo lo puede plantear un Ministro y resuelve el Presidente de Gobierno.

Descentralización

Implica la delegación de una serie de competencias a favor de otros entes administrativos por considerar que su proximidad con los ciudadanos va a repercutir en una mejora del servicio. Esta descentralización significa, la cesión total de las competencias pero también puede significar la denegación de la gestión de determinados asuntos.

Autonomía

Implica la capacidad de gestión independiente de una esfera de asuntos propios.

Expresa un poder limitado ya que se integra en otro poder que es superior (el de soberanía que sólo corresponde al Estado) y por ello sólo se predica de Entidades integradas en la organización estatal.

Si el reconocimiento de la autonomía lo realiza la Constitución (como p. e. art. 137 CE establece que tanto el Estado como las CCAA gozan de plena autonomía para gestionar sus propios intereses) entonces la autonomía está constitucionalmente garantizada (indisponibilidad para el legislador).

CCAA, Municipio, Provincia e Isla son los Entes recogidos por la CE, pero no todas las Entidades gozan de igual autonomía, el grado mínimo es predicable de todas las Administraciones Públicas, pero las siguientes notas caracterizan al grado más alto:

1. Capacidad de dictar normas

2. Capacidad de designación de sus órganos de gobierno por la comunidad que les sirve de base

3. Poder de gestión de su esfera de intereses

4. Suficiencia financiera para desempeñar sus funciones.

Autonomía también se usa para otro concepto legal: entes que tienen personalidad jurídica independiente.

Tutela y control

Aunque son sinónimos jurídicamente, se prefiere usar control. El poder de control varía dependiendo si el Ente controlado ha sido creado por el Ente controlador o no. En el primer caso, el control será más intenso y la relación que une a ambos se conoce como de instrumentalidad.

Autonomía y control no son incompatibles.

Los poderes de control pueden ser:

A priori o a posteriori, según el control sea previo o no.

De oportunidad o legalidad, según se controle la oportunidad de la actuación o la conformidad al ordenamiento de la decisión.

Genéricos o específicos.

Los entes con grado máximo de autonomía no pueden ser objeto de controles de oportunidad, ni genéricos ni a priori.

LECCIÓN 2ª: El Derecho Administrativo

Concepto y caracteres.- Bases constitucionales.- Derecho Administrativo y Derecho Privado en la regulación de la organización y actividad de las Administraciones Públicas.- El Ordenamiento jurídico administrativo: estructura y caracteres.- La aplicación del ordenamiento jurídico administrativo.

2.1. Concepto y caracteres

Concepto: conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las Administraciones públicas.

El Derecho administrativo presupone que en las relaciones que regula siempre está presente una Administración pública, por ello se dice que es estatutario.

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La forma en que una norma administrativa tiene como sujeto destinatario a la Administración pública es variada:

Como destinatario único, caso de normas que regulan la organización administrativa.

Como relación Administración - administrado, como p. e., un contrato administrativo.

Como garante de la efectividad de una relación entre administrados particulares, como p. e., normas que regulan precios en un cierto sector.

Como el Derecho administrativo se destina a la Administración pública como sujeto u órgano garantizador, debe considerarse Derecho público, común y general.

El Derecho administrativo está directamente entroncado con el Derecho constitucional y es Derecho público interno.

NOTAS DE CLASE:

Definición de Derecho administrativo:

Es un derecho estatutario, un derecho de naturaleza estatutaria en la medida en que se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de administraciones públicas, sustrayéndolas el derecho común.

2.2. Bases constitucionales

La Constitución actual recoge varios aspectos que afectan directamente a la Administración pública y que no se recogen en otras constituciones. Con carácter general establece los principios por los que deben regirse estas organizaciones:

Artículo 1031. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.

3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Este artículo delimita claramente cómo han de ser las administraciones públicas: “Con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. No dice sólo “con sometimiento”, sino “con sometimiento pleno”, lo que quiere decir que no puede haber actos que emanen de la Administración que no estén sometidos a control legal. También podría haber omitido las dos expresiones: ley y derecho, pero no lo hecho por qué no se refiere sólo a la ley escrita sino también a los principios y a la costumbre.

Artículo 105: La ley regulará:

a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.

b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.

Este artículo se refiere al control de estas administraciones. Es un control que debe existir desde un procedimiento administrativo previo que establezca el proceso. Un articulado de este tipo no sería necesario en una constitución asentada, cosa que no ocurría cuando se promulgó la nuestra en 1978.

En cuanto a los principios que deben regir dentro de la Administración pública, tenemos el artículo 9 CE, que afecta a la estructura de la Administración y su funcionamiento:

Artículo 9 CE:1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En este precepto se invocan expresamente distintos principios:

La publicidad de las normas

La irretroactividad

La seguridad jurídica

La responsabilidad de los poderes públicos

La interdicción a la arbitrariedad que los poderes públicos.

Determinar el umbral entre lo discrecional y lo arbitrario es la clave.

También se pueden deducir otros, implícitamente:

Por ejemplo, cuando se publica el acuerdo por el que se aprueba una norma también ha de publicarse su reglamento.

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También se recoge en la Constitución el derecho a pedir responsabilidad patrimonial al Estado (hay que diferenciar la responsabilidad penal de la civil):

Artículo 106 CE:1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifica.

2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

En este artículo se habla del derecho a ser indemnizados cuando existe una relación causa efecto por el funcionamiento de los servicios públicos, tanto por uno correcto como por uno incorrecto.

La Constitución española también habla de la organización de las tres administraciones con base territorial.

La doctrina de la garantía institucional surgida en el derecho alemán y que comenta Luciano Parejo, rector de la universidad Menéndez Pelayo, refiriéndose a la distribución de competencias entre las distintas administraciones territoriales y que busca proteger los elementos esenciales de una institución. Esos elementos son los que la hacen reconocible como tal institución: no es posible un ayuntamiento sin alcalde ni un gobierno sin ministros. Esos elementos son los que establece la Constitución. Los artículos 137 a 140 CE se refieren a los elementos esenciales de los entes locales, cosa que también hace la LOFAGE en su artículo 97:

Artículo 137 CE: El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.

Artículo 138 CE:1. El Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artículo 2 de la Constitución, velando por el establecimiento de las diversas partes del territorio español, y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular.

2. Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales.

Artículo 1391. Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado.

2. Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español.

CAPÍTULO SEGUNDO

De la Administración Local

Artículo 140: La Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozarán de personalidad jurídica plena. Su gobierno y Administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la ley. Los Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos. La ley regulará las condiciones en las que proceda el régimen del concejo abierto.

Hay que indicar, que la Constitución contiene un sistema garantista por medio de dos tipos de vinculaciones:

Por una vinculación directa, en la que la Constitución procede a garantizar expresamente ciertos derechos o a regular directamente ciertos procedimientos.

Una vinculación legal, donde la Constitución se remite a lo que disponga el legislador, y donde la garantía ya no es constitucional.

2.3. Derecho Administrativo y Derecho Privado en la regulación de la organización y actividad de las Administraciones Públicas

Las normas administrativas tienen como sujeto o destinatario a una Administración pública, aunque ésta puede utilizar relaciones jurídicas que no son administrativas: existen normas del Derecho privado que regulan ciertos aspectos, p. e., la propiedad o las obligaciones y contratos que afectan a todos los sujetos jurídicos en general, incluida la Administración pública.

2.4. El Ordenamiento jurídico administrativo: estructura y caracteres

Derecho de prerrogativas y privilegios de la Administración pública

Es el principal rasgo del Derecho administrativo, el de suponer un Derecho específico de la Administración, distinto del derecho común.

Esto es así en Europa continental, mientras que el mundo anglosajón con el sistema de Rule of Law, administración pública, carece de derecho propio, sometiéndose al derecho común y a los tribunales ordinarios.

La administración pública disfruta de una serie de prerrogativas y privilegios que la sitúan en un plano de supremacía jurídica respecto a los administrados y la resolución de los recursos contra disposiciones y actos de la administración se realiza por unos tribunales especializados distintos de los ordinarios, aunque dependientes del poder judicial.

Los privilegios más importantes son:

1. Presunción de legitimidad de los actos administrativos: implica que se traslada la carga de instar su invalidez al administrado, por lo que hay que recurrirlos.

2. La ejecutividad inmediata de esos actos.

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3. La ejecución de oficio: la administración puede ejecutar por sí misma los actos administrativos, sin tener que acudir a los tribunales cuando era administrado obligado a cumplir el acto, no lo hace4

Derecho tutor de los intereses públicos

La tutela de los intereses públicos es el objeto de administración pública con su actividad y es la justificación y fundamento de las prerrogativas y privilegios de la Administración.

Derecho garantizador

La razón histórica de la aparición del Estado de Derecho fue limitar el poder sometiéndolo al Derecho y garantizar así la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Prueba de ello es la posibilidad que existe de recurrir contra las administraciones públicas ante los tribunales y que éstos, en sus sentencias, puedan, si es el caso, anular las decisiones administrativas e incluso condenar a la Administración.

Hay otras manifestaciones de estas garantías que iremos viendo:

La sumisión obligada de la actuación administrativa a un riguroso procedimiento para la elaboración de sus decisiones.

El obligado trámite de audiencia al interesado.

La sumisión al principio de igualdad cuando selecciona contratistas.

La sumisión al principio de mérito y capacidad en la selección de sus funcionarios.

Las técnicas de control del gasto público.

Derecho en permanente adaptación a la realidad que ordena

La administración pública traduce en acción jurídica las líneas marcadas por la política de gobierno y de ahí que el derecho que la regula esté en constante evolución, aunque siempre sujeto a los mismos principios institucionales.

NOTAS DE CLASE:

La nota más característica es la del equilibrio entre las prerrogativas que el legislador otorga a la Administración, con el fin de que sea eficaz en el cumplimiento de su fin natural (el interés público) y las garantías de las que gozan los ciudadanos frente a la Administración. Es decir, un equilibrio entre privilegios y garantías.

La ley dirigida a la Administración puede ser:

Potestad reglada, que no deja margen para operar fuera de lo establecido

Potestad discrecional, dónde sí que hay margen para operar.

En este segundo caso es importante discernir que, p. e., si existe una potestad sancionadora, se da un máximo y un mínimo, dentro del que existe cierta discrecionalidad, pero esa discrecionalidad no supone que pueda no hacer nada. Este último caso supondría arbitrariedad, algo que está prohibido. Se debe responder siempre al interés general, al bien publico que se defiende.

2.5. La aplicación del ordenamiento jurídico administrativo.

Las Administraciones públicas son personas jurídicas por lo que su actividad puede venir regulada tanto por el Derecho administrativo como por el Derecho privado y hay que establecer criterios para determinar cuándo procede aplicar uno u otro.

Se pueden distinguir dos categorías de los actos de la Administración que sirven de base para aplicar los criterios de aplicación:

Con los actos de autoridad, que son los propios de la Administración, cuando usa sus prerrogativas en el desempeño de sus actividades públicas, cuando se dedique al tráfico administrativo, cuando cumpla con las potestades o competencias atribuidas legalmente, entonces se aplicará el Derecho administrativo.

Con los actos de pura gestión, comunes a cualquier otra persona jurídica, entonces se aplicará el Derecho que corresponda según la materia en cuestión.

Criterios de aplicación

La doctrina tradicional, consideraba que el ordenamiento jurídico es el sistema de normas que rige en un Estado

La realidad es más compleja, Santi Romano señala que el concepto de ordenamiento jurídico no se agota en el sistema normativo, sino que hay que añadir otros dos elementos esenciales: la organización y la colectividad humana cuya actividad es regulada por el sistema a través de la organización. Es decir, que ordenamiento jurídico es la interconexión entre todos ellos.

Además no se puede hablar de ordenamiento jurídico en singular, en un Estado moderno se puede ver que existe una pluralidad de ordenamientos jurídicos, tantos como organizaciones tiene la sociedad y éstos se interrelacionan, culminando en el propio Estado y ordenados por una Constitución común a todos ellos, sin impedir que los ordenamientos sean independientes.

4 García de Enterría define esta situación como principio de autotutela, la capacidad que el ordenamiento reconocía la administración para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, sin necesidad de recabar previa tutela judicial.

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Lo habitual es que cada ordenamiento tenga una norma cabecera, generalmente relacionada con la Constitución directamente y a partir de ahí, en función de diferentes criterios o principios se establecen las relaciones entre ellos.

Las relaciones entre estos ordenamientos pueden obedecer a cinco principios esenciales:

Principio de competencia

Principio de preclusión

Principio de primacía o jerarquía

Principio de supletoriedad

Principio de prevalencia

Principio de competencia: ver Lección 3. 4º epígrafe. Determina las materias cuya ordenación corresponde privativamente a un ordenamiento con exclusión de otros (competencias exclusivas), aunque en ocasiones impone la interrelación de ordenamientos.

Principio de preclusión: determina que una materia puede ser regulada por más de un ordenamiento, pero la regulación de uno de ellos excluye que se pueda regular por otro, que, normalmente, sólo podía hacerlo en tanto el primer ordenamiento no lo hiciera.

Principio de prevalencia: Para los casos en que no se respeten los principios de competencia y preclusión, se puede establecer este principio, por el que mientras se resuelve el conflicto, debe aplicarse un ordenamiento concreto y no el otro. Lo recoge el art. 149.3 CE y establece que las normas del Estado prevalecerán en caso de conflicto con las de las CCAA, en todo aquello que no esté atribuido a la competencia exclusiva de las autonomías.

Este principio sirve para resolver conflictos normativos entre las legislaciones estatal y autonómica. Se acude a él cuando tanto principio el de jerarquía como el de competencia resultan insuficientes. Ahora bien, para aplicarse, es preciso que las normas hayan sido dictadas en virtud de títulos competenciales válidos.

Para solucionar estos conflictos, el Tribunal constitucional favorece al órgano que, para ese asunto concreto se considera más relevante y, al contrario que lo que ocurre en los conflictos de competencia o jerarquía, cuando se aplica el principio de prevalencia no se produce una declaración de nulidad.

Principio de primacía: cuando un ordenamiento impone su aplicación preferente frente a los demás, de forma general y no sólo en caso de conflicto. Esta solución no supone la nulidad de la norma del ordenamiento desplazado, que podrá ser aplicada si la norma que la desplazó es derogada. Es según este principio que se ordenan las relaciones entre el ordenamiento de las Comunidades Europeas y el de los Estados miembros, que implica el desplazamiento de sus ordenamientos nacionales por el europeo.

Principio de supletoriedad: determina que, en caso de que un ordenamiento no tenga norma aplicable a un determinado supuesto se aplicará otro ordenamiento, normalmente el estatal, dejando a salvo la finalidad de plenitud reguladora que tiene el Derecho.

Este principio, junto al de prevalencia, está recogido, en el art. 149.3 CE que establece que el derecho Estatal será aplicable en las CCAA con carácter supletorio, es decir, que serán de aplicación en todo caso las normas del Estado cuando la competencia en cuestión no esté expresamente atribuida a la CCAA de que se trate o traten.

Esta cláusula se repite, prácticamente, en todos los Estatutos de Autonomía y en realidad consiste en una técnica para resolver vacíos normativos. Por tanto, se usa para completar las posibles lagunas normativas que puedan darse en un momento determinado en las CCAA. Así, el Derecho estatal será el ordenamiento aplicable en una CCAA hasta el momento en que haga uso de su competencia normativa. En este momento del Derecho estatal deja de aplicarse.

Esto es así porque no a todas las CCAA se les han atribuido las mismas competencias ni al mismo ritmo. El Estado Autonómico no es homogéneo y unas CCAA pueden tener competencias exclusivas sobre materias que otras no. El Estado es entonces competente para dictar leyes que serán de aplicación directa en las CCAA sin competencia:

Sin competencia: Se aplica “directamente” la Ley del Estado.

Con competencia: Se aplica “supletoriamente” la Ley del Estado.

La doctrina discrepa al respecto (así Muñoz Machado cree que esto no supone una cláusula universal, que no pueden convertirse en derecho supletorio leyes dictadas sin competencia., mientras que Otto sí). El Tribunal Constitucional, que inicialmente coincidió con Otto, ha acabado respaldando la tesis de Muñoz Machado, tras su sentencia al respecto de la Ley del suelo de 1997.

Este principio de supletoriedad se puede aplicar de forma voluntaria o de forma forzosa:

La aplicación forzosa implica que una CCAA con competencia normativa ha aprobado una normativa que desarrolla una materia concreta. Sin embargo, si quedan aspectos no contemplados habrá que acudir forzosamente al Derecho Estatal para completar la laguna.

La CCAA al aprobar una norma se puede remitir al Derecho Estatal, estableciendo que, en todo lo no regulado en esa norma autonómica, será de aplicación la norma Estatal. A veces, incluso se aprueba la Ley o Reglamento con un artículo único que se remite al contenido completo de una norma Estatal. Si bien es imprescindible que primero se intente llenar el vacío normativo con el derecho propio de la CCAA antes que acudir al Estatal. Por tanto, esta cláusula será el último recurso una vez descubierta la laguna legal.

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II.- LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

LECCIÓN 3ª La Constitución y la Ley

La Constitución como norma jurídica.- La ley: concepto.- El principio de reserva de ley.- Titulares de la potestad legislativa: El principio de competencia.

3.1. La Constitución como norma jurídica

La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, se aprueba por un poder constituyente del que emanan los demás poderes, distinto de éstos. Los poderes así constituidos quedan organizados y sometidos por la Constitución. Así, la Constitución vincula no sólo a los ciudadanos sino también a los Poderes públicos y consecuentemente, a las normas que éstos produzcan y a sus actos: la Constitución es una limitación del poder sometiéndolo al Derecho.

Como norma, la Constitución goza de supremacía en un doble plano: material y formal.

Formal porque la Constitución no puede ser modificada ni derogada por ninguna otra norma.

Material porque la Constitución tiene efectos propios sobre cualquier otra norma y lo hace con fuerza activa y pasiva.

Este segundo plano material se refuerza a través de una jurisdicción propia: el Tribunal Constitucional, que realiza el control de constitucionalidad de las leyes. Además del control propio (cuestión de constitucionalidad) que realizan jueces y tribunales sobre el resto de las normas y actos.

Políticamente, la Constitución es la juridificación del poder político. Jurídicamente, la Constitución se define como la norma fundamental del ordenamiento jurídico que regula la organización del Estado y las reglas esenciales de la organización de la Sociedad que le sirve de base, particularmente los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En su contenido sigue una sistemática que recoge:

La definición de la titularidad de la soberanía, habitualmente basada en la soberanía popular.

La identificación del Estado y sus señas.

Una parte dogmática que declara cuáles son los derecho y libertades y los principios que han de inspirar a la acción pública en el ejercicio de sus funciones en aspectos como la economía y lo social.

Una parte organizativa, que consagra la teoría de la división de poderes, regulando su organización y las relaciones entre ellos.

En los Estados de estructura políticamente descentralizada, se regula la organización y las competencias de los entes en que se descentraliza (autonomías, regiones, Estados).

Una parte técnica, que regulan la supremacía material y formal de la Constitución dentro de los ordenamientos jurídicos, su defensa frente a vulneraciones por otras normas o los Poderes públicos y el proceso de reforma constitucional.

3.2. La ley: concepto

La ley es la norma superior del ordenamiento jurídico tras la Constitución. Se concibe como expresión de la voluntad popular ya que el órgano que aprueba las leyes, el poder legislativo, encarna la representación política de la comunidad y por ello sus mandatos son originarios y no pueden estar sometidos a ningún otro Poder político. Esta idea es compatible con la supremacía de la Constitución dado que ésta se sitúa por encima de los poderes constituidos.

Las leyes han de ajustarse a lo dispuesto en la Constitución pero no como un desarrollo de ésta, sino dentro de los límites que ésta impone. La Constitución marca un cauce que deja al legislativo amplia libertad para que decida la regulación sobre una materia. Actualmente existe un nuevo límite que es el Derecho Comunitario Europeo.

La Ley es el mandato jurídico originario aprobado por el Parlamento, no susceptible de otro control que el constitucional, ni siquiera del Poder judicial.

En los Estados con estructura descentralizada, la capacidad para dictar leyes la tienen también los Parlamentos o Asambleas legislativas de los Estado federados, Regiones o Comunidades autónomas.

NOTAS DE CLASE:

Las antiguas constituciones eran programáticas, necesitaban de la ley para llevarse a la práctica, no podía invocarse directamente ante los tribunales, necesitaban de un desarrollo posterior por ley.

La gran revolución ha sido el transformar el carácter de la Constitución, convirtiéndola en una norma inspiradora del ordenamiento jurídico que no puede ser vulnerado por éste. Ninguna norma contenida en el ordenamiento puede ir contra la Constitución, además de que ésta puede invocarse ante los tribunales. Tampoco ninguna norma puede modificar la CE, sino que ha de seguirse un procedimiento específico de modificación, indicado en la propia Constitución, lo que se conoce como supremacía formal.

Igualmente, todas las normas han de ajustarse a lo dispuesto en la propia Constitución, lo que se conoce como supremacía material.

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Los derechos fundamentales y las libertades públicas no son directrices inspiradoras de los objetivos deseables para la sociedad española, sino que son normas directamente aplicables y alegables ante los tribunales (art. 10 al 29 CE y el 30.2 referente a la objeción de conciencia).

Las demás directrices sólo se pueden invocar, pero no son vinculantes. Sólo forman un núcleo reconocido por la Constitución, pero necesita ser desarrollado por una norma o ley.

Junto a esto, se ha ido desarrollando un sistema de protección, a partir del art. 53 CE, para que los derechos y libertades no se queden solamente en un mero programa. Mediante este procedimiento de amparo constitucional, cuando se agota el procedimiento ordinario sin haber conseguido tutelar uno de estos derechos o libertades básicos, se interpone un recurso de tutela judicial efectiva.

Además existe un control exclusivo y específico de las funciones constitucionales a través del Tribunal constitucional. Tribunal que no forma parte de la organización judicial, es un órgano con jurisdicción propia. También su composición es atípica. Son 12 magistrados que no son de la judicatura, son cargos ocupados por abogados de renombre y prestigio, profesionales destacados, etc. Su mandato dura 9 años y se van renovando por tercios cada tres años.

Son los encargados de resolver conflictos de competencias, como los que pueden aparecer entre las CCAA y la Administración Central o entre ayuntamientos.

3.3. El principio de reserva de ley

Al atribuirse la capacidad de aprobar leyes a los Parlamentos, se sitúa a éstos, en el plano operativo, en la cúspide de la organización de cada ordenamiento jurídico, ya que, mediante ley, se puede regular cualquier materia y hacerlo con absoluta discrecionalidad política sin más límite que lo establecido en la Constitución o el Estatuto de autonomía, en su caso.

Hay casos, como la Constitución francesa, en que ciertas materias son extraídas de la competencia del Legislativo para dárselas al Gobierno, esto se conoce como Reserva de Reglamento.

La Reserva de Ley es cuando la Constitución prevé que ciertas materias, parcial o totalmente hayan de regularse por ley, de manera que sólo el Parlamento puede legislar al respecto, impidiendo que cualquier otro órgano de poder actúe sobre ellas, excepto si es la propia ley quien lo permite remitiéndose a que un reglamento regule parte de la materia, desarrollándola.

La razón de ser de este principio es garantizar el Estado de Derecho y su finalidad asegurar que materias relacionadas con aspectos fundamentales, como la libertad o los de los ciudadanos se contengan en normas elaboradas por los representantes de éstos sin que pueda intervenir el gobierno que sólo podrá desarrollarlas por delegación. Tampoco podrán existir reglamentos independientes ni están permitidos deslegalizaciones5.

Niveles de Reserva de Ley:

1. Sólo la ley (orgánica u ordinaria) puede entrar a regular una determinada materia, derechos y libertades fundamentales recogidos en la Sección 1ª , Capítulo II, Título I de la CE. Así lo manda el art. 53.

2. Exige que ciertas materias han de estar reguladas por una ley pero permite que un reglamento pueda desarrollarla o complementarla (Derecho de asilo, incompatibilidad funcionarios)

3. Permite que determinadas materias se regulen mediante reglamentos, limitándose por ley la autorización de este desarrollo (mediante ley se autoriza que el gobierno emita deuda pública).

La reserva de ley que puede establecer la Constitución no supone necesariamente que las materias sean reguladas necesariamente por ley estatal, ya que la reserva de ley no es una regla de distribución de competencias. Sin embargo, si se especifica que la reserva sea de ley orgánica, ésta es siempre a favor del legislador estatal, único que puede aprobar tales leyes.

NOTAS DE CLASE:

Cualquier materia puede ser regulada por el legislador, pero algunas, el constituyente las ha significado, indicando específicamente, que han de ser reguladas en exclusiva por el legislador, por el Parlamento, sin que los pueda regular el ejecutivo, el Gobierno.

Como técnica jurídica, también puede existir la reserva reglamentaria, es decir, reservar ciertas materias para que sean reguladas específicamente por el ejecutivo, por el gobierno, sin que las pueda regular el legislador. Ésta técnica no se aplica en España pero sí en Francia.

La consecuencia de la reserva de ley es que se produce una congelación de rango. Cuando una materia es tratada por una ley, esa materia ya ha de seguir siendo regulada por ley. Tras producirse la congelación de rango, puede verse que ésta sea innecesaria y para romper con esta congelación, la misma ley que regula una materia puede promulgar la deslegalización de la misma, eliminando la reserva y permitiendo que el Gobierno pueda regular esa materia reglamentariamente.

3.4. Titulares de la potestad legislativa: El principio de competencia

La ley ordinaria en la Constitución española es aprobada por las Cortes, denominación de nuestro Parlamento y formado por dos cámaras: Congreso y Senado. Las leyes se elaboran por colaboración entre Gobierno y Cortes,

5 Consiste en “descongelar” o eliminar la reserva de ley que tiene una materia. Toda materia tratada por una ley queda automáticamente reservada a la ley, dado que sólo otra ley podrá derogar a la que regula dicha materia, excepto si la ley original expresamente permite su deslegalización por otros medios. Si la reserva la realiza la Constitución la deslegalización no es posible.

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aunque la aprobación de las leyes es privativa de las Cortes, independientemente de que, en el plano político, el Gobierno esté respaldado por la mayoría parlamentaria. Nuestra Constitución no prevé supuestos de aprobación de leyes por referéndum aunque sí lo considere para aprobar los Estatutos de autonomía, pero tras ratificarse por las Cortes.

Las fuentes del Derecho son la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. De este sistema de fuentes, establecido en el Código Civil, emanan las normas ordinarias estableciéndose entre ellas un orden de primacía en función de dos principios básicos: jerarquía y competencia.

Competencia: La potestad para regular una materia se asigna a distintos órganos que se responsabilizan de dichas materias.

Jerarquía: Las normas jurídicas se ordenan jerárquicamente de forma tal que la Ley posterior modifica la anterior y la Ley especial puede modificarse e incluso prevalecer sobre la Ley general.

Estos principios de ley posterior y especial son aplicables en un sistema perfecto de normas integrantes de un único conjunto normativo, en la realidad es un sistema más complejo (ver Lección 2 tema 4: criterios de aplicación).

Principio de competencia: Este principio marca las relaciones entre las normas Estatales y Autonómicas. Esta dualidad implica que forman parte o constituyen ordenamientos jurídicos separados y, por consiguiente las normas de una CCAA no pueden derogar las de otra CCAA ni por supuesto las del Estado. Por eso, una vez admitida la subordinación de todo el ordenamiento a la CE, hay que resolver los conflictos entre uno y otro ordenamiento jurídico.

El principio de jerarquía, de mayor o menor rango, es insuficiente, hay que acudir al contenido material, al objeto de esas normas en conflicto.

Este sistema es perfectamente aplicable cuando existe una separación completa entre las materias que una y otra administración pueden regular, esto es, cuando existe un sistema de atribución exclusivo de competencias. Lógicamente, prima la norma dictada por aquella administración que tenga atribuidas competencias para regular una materia concreta con independencia del rango de esa norma.

Desde este punto de vista, un Reglamento Estatal será la norma aplicable con carácter prioritario a una Ley Autonómica si es el Estado el que tiene atribuidas las competencias para regular esa materia. Por eso:

El principio de competencia se dice que efectúa una ordenación horizontal del ordenamiento jurídico.

Frente a la ordenación vertical que efectúa el principio de jerarquía.

Hoy en día este principio de competencia es el dominante para relacionar el ordenamiento estatal y el autonómico. Cuando existe un sistema de competencias exclusivo es sencillo pero cuando se compartan competencias es complejo ya que en estos casos, aunque la función de cada legislador esté delimitada, puede ocurrir que exista algún aspecto, concretamente de la regulación autonómica, que quede condicionada a lo previamente establecido en una Ley Estatal. Esto es lo que ocurre con las Leyes Básicas Estatales y las de Desarrollo Autonómico. En estos casos prevalece la ley Estatal que establece los principios generales, pero no por relación de jerarquía sino de competencia ya que el Estado es quien tiene atribuida la potestad de establecer las bases, mientras que las CCAA la competencia que se les atribuye por parte de lo previamente establecido por el Estado.

Puede ocurrir que exista concurrencia de competencias, esto es, que no exista competencia compartida, sino que sobre una determinada materia concurran a la vez competencias estatales y autonómicas. En tales casos hay que acudir a los mecanismos de cooperación y si no son suficientes aplicar el principio de prevalencia que implica favorecer la competencia de una administración sobre otra para regular una determinada materia o un aspecto del mismo (por ejemplo urbanismo). Son competentes tanto las CCAA como el Estado y éste último es competente para instalar infraestructuras. Se comparte todo pero, ¿cómo se ponen de acuerdo? Pues en estos casos prima el interés general, o sea no hay duda de quien es la competencia, sino cual de ellas es la que prima.

Principio de jerarquía o subordinación: Las normas jurídicas se relacionan entre sí de acuerdo con este principio cuya positivación aparece recogida en el art. 9.3 CE que apunta a la idea de que la administración actuará de conformidad con el principio de “jerarquía normativa”. Consiste en la subordinación de unas normas a otras atendiendo a su mayor o menor rango. Así, el Decreto Legislativo (art. 82 CE) se impone a los Reglamentos, que son normas del Gobierno que desarrolladas por mandato legislativo. El Reglamento, pues, no puede contradecir a las normas con rango y fuerza de Ley, de manera que la CE garantiza la preeminencia política del Parlamento sobre el gobierno que es quien ejerce la potestad reglamentaria.

En primer lugar se situará la Constitución, seguida de la Ley y ésta de los Reglamentos. Además, la CE establece distintos tipos de leyes: Ley orgánica y ordinaria (art. 81), ley de armonización (art. 150.3), ley de comisión (art. 75.2), Decretos Leyes (art. 86), además de prever la existencia de normas con rango de Ley emanadas de los Parlamentos Autonómicos.

También el art. 51 LPC alude a este principio de subordinación de los reglamentos a la ley y de las leyes a la Constitución o a los Estatutos de autonomía, indicando expresamente que las Administraciones no pueden regular aquellas materias que la CE reserva a las Leyes del Estado o de las CCAA pudiendo estar también esta reservada en los Estatutos de Autonomía.

Este principio de jerarquía implica la posibilidad de que una norma superior pueda modificar o derogar todas aquellas de rango inferior, si bien este principio de jerarquía opera únicamente en los ordenamientos jurídicos Estatal y autonómico, pero no sirve para regular las relaciones entre ambos ordenamientos. Las normas estatales no son superiores a las normas autonómicas y viceversa.

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LECCIÓN 4ª Tipos básicos de leyes estatales

Leyes orgánicas y leyes ordinarias.- La singularidad de las leyes de presupuestos y las denominadas “leyes de acompañamiento”.- Normas del Gobierno con rango de ley: Decretos-Leyes y Decretos-Legislativos.

4.1. Leyes orgánicas y leyes ordinarias

La clasificación más importante de las leyes las diferencia entre leyes orgánicas y leyes ordinarias:

Leyes orgánicas

Art. 81 CE: “1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”.

Se definen en nuestro ordenamiento por el procedimiento agravado (mayoría absoluta del Congreso) y las materias que tienen reservadas.

Su procedimiento de elaboración se abre por su calificación como tal por la Mesa del Congreso según las consideraciones del Gobierno o los proponentes o tras el Informe de la Comisión cuando trate sobre materias reservadas.

Las Cámaras no pueden declarar como orgánica a una ley por que sí, sólo si cumplen los requisitos formales y materiales que impone la Constitución.

Las leyes orgánicas no son superiores jerárquicamente sobre las ordinarias, su diferencia es sólo por razón de la materia que regulan, que de hacerlo por ley ordinaria, supondría su inconstitucionalidad, aunque nunca antes que sea declarada como tal por el Tribunal constitucional.

De hecho, una ley orgánica, si regula materias propias de una ley ordinaria puede ser mixta, siendo algunas de sus disposiciones ordinarias y otras orgánicas y pudiéndose modificar las de materia ordinaria por otra ley ordinaria. Aunque siempre que la propia ley orgánica así lo indique, calificación que es preceptiva y revisable por el Tribunal constitucional. Caso que la ley no lo indique, el legislador ordinario sólo podría modificarlo por ley ordinaria hasta que el Tribunal constitucional así lo estableciera.

Leyes ordinarias

Son el resto de las leyes.

4.2. La singularidad de las leyes de presupuestos y las denominadas “leyes de acompañamiento”

El presupuesto contiene las previsiones de ingresos y las autorizaciones de gastos para un ejercicio económico determinado. A través del presupuesto se realiza el más importante de los controles de las Cámaras sobre el Gobierno y por ello viene contemplado específicamente por la Constitución, reglando su elaboración, aprobación parlamentaria y control de gestión y ejecución:

Art. 134 CE. Sólo se admite la presentación de un Proyecto del Gobierno aunque su procedimiento es el ordinario, pero se restringen las facultades de enmienda de los parlamentarios y goza de preferencia en su tramitación. Debe presentarse al menos tres meses antes de que expire el presupuesto del año anterior y aprobarse antes del 1 de enero del año siguiente.

Tiene carácter de ley especial y limites materiales a su contenido, su vigencia es anual y si no resulta aprobado, se prorroga automáticamente el anterior.

4.3. Normas del Gobierno con rango de ley: Decretos-Leyes y Decretos-Legislativos

Por ciertas razones técnicas o excepcionales, el Poder Ejecutivo tiene también la facultad de dictar normas con valor de ley en determinados supuestos y sometidas a especiales facultades de control por parte del Poder Legislativo. Que estas normas tengan valor de ley significa que también son mandatos originarios sólo subordinados a la Constitución, como si las hubiera dictado el propio Parlamento. Pero la Constitución o limita los supuestos en que puede ocurrir o los controla y ratifica con posterioridad a través del Parlamento.

4.3.1 Decretos-leyes

Son disposiciones legislativas provisionales del Gobierno puede dictar en casos de extraordinaria y urgente necesidad (art. 86.1 CE) y pueden modificar o derogar otras leyes y materias con reserva de ley excepto si son orgánicas6. Son temporales por lo que en el plazo de 30 días han de someterse a revisión parlamentaria para su debate y votación que devengará en convalidación, derogación o tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Tras aprobarse por el Parlamento será una nueva ley que sustituirá al Decreto-ley inicial.

6 También tiene un límite material, no puede modificar el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos del Título 1, el régimen de CCAA, ni al Derecho electoral (art. 86 CE)

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4.3.2. Decretos-legislativos

Son también normas del ejecutivo con valor de ley y son las más frecuentes, dónde el Parlamento recurre a la colaboración del Gobierno para legislar. El Parlamento da una base previa donde establece las pautas políticas y jurídicas que debe desarrollar el Gobierno, aunque no puede entrar en el ámbito material de las leyes orgánicas (art. 82.1 CE). Pueden ser tanto estatales como autonómicos, regulados por la mayoría de los Estatutos autonómicos.

Clases:

1. Leyes de bases y los Textos artículados: La delegación parlamentaria en el Gobierno se realiza mediante una ley de bases que establece con precisión los principios y criterios que ha de seguir el Gobierno para desarrollarlos y la propia ley de bases no puede permitir que se modifiquen, es decir, los Decretos legislativos no son mandatos jurídicos originarios, se limitan a desarrollar lo indicado por el Parlamento. Sus normas no son directamente aplicables y no se ordenan en artículos sino en bases numeradas. El Gobierno debe ser fiel a los criterios pero tiene amplio margen de libertad para desarrollar los mismo. Si no respeta la solución política, entonces entraría en vicio de nulidad o vicio ultra vires.

2. Leyes de delegación y los Textos refundidos: La delegación parlamentaria en el Gobierno se realiza mediante una ley ordinaria indicando que proceda a refundir textos legales preexistentes o regularizar, aclarar y armonizar la normativa y tienen valor de ley. Se puede incurrir en vicio de nulidad por crear nuevas normas o por omitir normas existentes se conoce como vicio ultra vires (ver notas de clase) de adición de mandatos o por defecto de los mismos. El gobierno no tiene que atenerse al texto original, sino que puede modificarlos en su literalidad.

Alcance y contenido de las leyes de delegación

En cualquiera de los dos supuesto de delegación legislativa, ésta ha de ser con forma expresa, para una materia concreta y con un plazo para su ejercicio sino, caduca. Tampoco se puede subdelegar en órganos terceros.

Mientras está vigente una delegación legislativa, el Gobierno puede oponerse a debatir proposiciones de ley sobre la materia sobre la que se refiere la delegación.

El control de los Decretos legislativos

El Parlamento puede establecer en las leyes de delegación las fórmulas de control que estime convenientes. La más apropiada el la ratificación en el Congreso del texto del Decreto-legislativo antes de su promulgación (art. 153 Reglamento del Congreso).

Los Decretos-legislativos, a diferencia de Leyes y Decreto-Leyes, sí pueden ser objeto de control por los Tribunales ordinarios, no en cuanto a su contenido material, que tiene rango de Ley, sino en cuanto a su fidelidad y adaptación a la delegación que la creó y si incurre en vicio ultra vires, entonces no es ley, sino reglamento y como tal susceptible de control judicial.

Otro control es el dictamen preceptivo pero no vinculante del Consejo de Estado antes de aprobarse por el Gobierno.

NOTAS DE CLASE:

La Ley

Es la norma superior del ordenamiento, aunque sometida a la Constitución.

La ley es la expresión de la voluntad popular y tiene fuerza vinculante puesto que procede de los representantes legalmente elegidos por el pueblo. Tan ley es la que sale del parlamento del Estado como la que sale del Parlamento autonómico.

Modalidades de leyes:

Orgánicas y ordinarias.

Reformatio in bonus: ex tunc (efecto anulatorio)

Reformatio in peius: ex nunc (efecto derogatorio)

Respecto al ordenamiento de la UE. La CE acepta que un órgano que no es competente para legislar, produzca normas con rango de ley.

Debajo de la ley tenemos:

Real Decreto Ley: Se habilita directamente al ejecutivo, permitiéndole que sustituya al Parlamento para crear leyes (art. 82 y 86 CE)

Real Decreto-legislativo: No habilitan sino que le da unas bases para que refunda o armonice o articule normativas vigentes.

Ley ordinaria que autoriza al gobierno para que refunda.

Real Decreto legislativo: en vez de refundir se crean leyes ex – novo, entonces se trata de una ley de bases.

Ultra vires: quiebra de un pacto. Se refiere a la delegación legislativa al Gobierno, por parte del parlamento, para que las normas emitidas por el gobierno puedan tener rango de ley. Este principio indica que la habilitación realizada es válida siempre y cuando se respeten las leyes de bases y las ordinarias que regulan el ámbito o la materia que el gobierno quiere regular mediante Decreto Ley o Decreto legislativo. Si se produce un

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Ultra vires, cuando el gobierno no respeta las indicaciones dadas por el Parlamento, se rompe la delegación y las normas no tendrán rango de ley, sino de reglamento que es el rango que tienen las normas emanadas del gobierno cuando éste no tiene habilitación especial. Ver art. 82 a 85 CE.

Textos refundidos: consiste en recoger todas las leyes anteriores de forma ordenada y consistente. Las normas que se recogen quedan derogadas, aunque el contenido de las mismas, su regulación, sigue vigente. Si no se recoge todo, entonces también se produce un ultra vires. Para recoger toda la legislación se puede hacer de dos maneras:

Formulando un texto único nuevo

Además de formularlo, regularizar, aclarar y armonizar todas las normas afectadas.

Un ejemplo es el Texto Refundido 92 que recoge el contenido de la ley del suelo de 1976 y de la ley de suelo de 8/1990. Este es un Real decreto legislativo cuyo texto contiene el texto de las dos leyes anteriores, si no fuese así, incurriría en un ultra vires.

LECCIÓN 5ª Ordenamiento estatal y ordenamientos autonómicos

Sistema de relaciones.- Leyes estatales de constitución e integración de ordenamientos autonómicos.- Leyes de las comunidades Autónomas.- El control de constitucionalidad de las leyes.

5.1. Sistema de relaciones

85, 89 y 90

Entre los subsistemas normativos autonómicos y el sistema normativo global del Estado responden, en lo esencial, tres principios o relaciones:

1. Principio o relaciones de separación

2. Principio o relaciones de cooperación y

3. Principio o relaciones de supremacía

1. Relaciones de separación

La CE reconoce la existencia, junto al Estado, de entidades territoriales de nivel inferior (Municipios, Provincias…) a las que reconoce autonomía para la gestión de sus intereses. Estos subsistemas se construyen de modo formal semejante a la organización estatal. Todo parte de una norma suprema, la CE, que determina su organización básica y el régimen de producción normativa, los que se crean también en torno a una norma de cabecera pero creada por el Estado, distinto y separado del de los demás entes y del general del Estado porque: 1) los diferentes subsistemas no están conectados entre sí, limitándose solo a coexistir, y 2) porque las Relaciones entre los subsistemas, de un lado, y el sistema normativo estatal de otro, son sólo parcialmente similares, siendo el nexo la norma cabecera y a partir de ahí, cada subsistema se construye por él mismo.

2. Relaciones de cooperación

Salvo determinadas funciones reservadas íntegramente al Estado, en la mayor parte de los casos una misma materia o función pública se divide entre el Estado y las CCAA. Dado que las funciones deben realizarse coherentemente, debe entablarse una cooperación entre las normas que dicte el Estado y las que sobre la misma materia deban ser dictadas por las CCAA. Pues bien, esta cooperación exige unos principios ordenadores, que son tres:

Materias de formación compartida: Estado y CCAA cooperan, mediante normas respectivas a la misma materia.

Materias de formación sustantiva estatal y ejecución autonómica: las normas comunitarias se limitan a crear disposiciones organizativas de ejecución.

Materias de coordinación estatal: que corresponden simultáneamente al Estado y a las CCAA. Las CCAA tiene potestades normativas y de ejecución material pero el Estado tiene potestad coordinadora vinculante.

3. Relaciones de coordinación

El sistema normativo estatal está en posición de supremacía en relación a los subsistemas autonómicos y permite que éstos últimos existan como tales.

El Estado dispone de distintos instrumentos para mantener el principio unitario, si bien, en el plano normativo dicha primacía se manifiesta en dos principios capitales:

Principio de prevalencia: las normas estatales prevalecerán en caso de conflicto, sobre las de las CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas (art. 149.3 CE)

El principio de supletoriedad: El Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las CCAA (art. 149.3 CE)

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5.2. Leyes estatales de constitución e integración de ordenamientos autonómicos o Estatutos de autonomía

Los Estatutos de Autonomía

Son leyes orgánicas y por lo tanto estatales y son la primera norma del ordenamiento autonómico, subordinadas a la Constitución. Se diferencian del resto de las leyes orgánicas estatales en su procedimiento de aprobación que puede ser la vía general, como el resto de las orgánicas o por vía especial, recogida en art. 151 CE que incluye referéndum de los electores de la CCAA. Además, los Estatutos, tras ser aprobados no tienen plena disponibilidad para las Cortes, sino que tienen un procedimiento especial de reforma contenido en ellos mismos, si se crearon por la vía especial.

Leyes de bases

Entran dentro de la técnica de delegación legislativa del Parlamento en el Gobierno y lo veremos con los Decretos legislativos (Lección 4.3). Su contenido no se divide en artículos sino en bases que establecen criterios que luego deben de ser desarrollados por el Decreto legislativo que las articula.

Leyes básicas

Entran dentro del ámbito de relaciones entre ordenamiento estatal y autonómico no hay que confundir con las leyes de bases. Se refieren a materias cuya legislación básica corresponde al Estado y su desarrollo y ejecución a las CCAA, por lo que la legislación completa de la materia se nutre de normas de dos ordenamientos distintos. No se trata sólo de una simple legislación de principios, aunque regule aspectos centrales de la materia, viene a ser el común denominador normativo de la materia.

Para evitar un vacío legal e impedir a la CCAA reglar una materia si el Estado no lo ha hecho aún, se dota de carácter de legislación básica a toda disposición, del rango que sea, que existiera con anterioridad a la Constitución regulando los aspectos básicos de una materia y que, por supuesto no sean inconstitucionales.

Tras tres décadas de Constitución se ha impuesto también un concepto formal de legislación básica, el legislador estatal y el Gobierno tienen competencia y han de precisar qué disposiciones tienen el carácter de básicas.

Determinar qué es básico y qué no plantea numerosos problemas.

Leyes de armonización

También entran dentro del ámbito de relaciones entre ordenamiento estatal y autonómico y tienen como finalidad establecer los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aún en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exige el interés general (art. 150 CE) y evitar así la existencia de políticas legislativas antagónicas o no homogéneas.

Este cometido legislativo hay que interpretarlo de manera restrictiva, han de cumplirse dos presupuestos:

1. La exigencia (que no es lo mismo que conveniencia) de interés nacional, a apreciarse por mayoría absoluta de las dos Cámaras.

2. Sólo pueden dictarse en supuestos dónde la competencia de regular sobre la materia sea exclusiva de las CCAA

Leyes marco y leyes de transferencia o delegación

También entran dentro del ámbito de relaciones entre ordenamiento estatal y autonómico y son técnicas de delegación legislativa del Estado en las CCAA. No hay prevista ninguna especialidad procedimental en su aprobación y su verdadera naturaleza resulta de su contenido: la finalidad que persigue y sus efectos.

5.3. Leyes de las Comunidades Autónomas

Son un elemento de la descentralización política, haciendo que el Estado no tenga el monopolio de la producción legislativa. La CE reconoce esta facultad a las CCAA aunque no expresamente, en los art. 153. a, 152 y 2.

Tienen el mismo concepto, funcionalidad y carácter que las leyes estatales, y lo hacen en relación a las materias que le son propias según la CE. Existen todos los tipos de leyes que hay en el ordenamiento estatal excepto las leyes orgánicas y aquellas que son propias de reglar las relaciones entre los ordenamientos estatal y autonómico (leyes básicas, de armonía, marco y leyes orgánicas de transferencia o delegación).

Cumplen con el principio de reserva de ley si la CE lo indica y están subordinadas a la CE y a su Estatuto de Autonomía. También están subordinadas al bloque de constitucionalidad. Pueden dictarse en materias de competencia exclusiva o compartida, donde le corresponde al Estado establecer la legislación básica y regulan en base a una competencia a título propio por la CCAA y no por remisión de la ley básica ni por delegación del Estado.

El procedimiento de elaboración y aprobación es análogo al de las leyes estatales, salvo que no hay dos cámaras sino una Asamblea autonómica análoga al Congreso de los Diputados.

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5.4. El control de constitucionalidad de las leyes

Las leyes y otras normas con rango de ley sólo están subordinadas a la Constitución y son inmunes al Poder judicial, sólo se controlan por el TC, sin perjuicio del control de exceso sobre la delegación que los tribunales pueden hacer sobre los Decretos legislativos.

El TC tiene el monopolio del control de constitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley a través de dos vías: el recurso de inconstitucionalidad (art. 161.a CE) y la cuestión de constitucionalidad (art. 163 CE):

El recurso de inconstitucionalidad es abstracto y general y afecta a la validez de la ley y no a casos concretos de sentencias apoyados en ella, por lo que sólo lo pueden plantear el Presidente de Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados o 50 Senadores, los Gobiernos Autonómicos y las Asambleas de las CCAA. Si se trata de leyes autonómicas, también el Gobierno y tiene efectos suspensivos sobre la norma. Ha de interponerse dentro de los 3 meses desde la publicación de la norma.

La cuestión de constitucionalidad es planteada por jueces y Tribunales que deben aplicar leyes, cuando estimen que la que corresponde aplicar incurre en ese vicio (arts. 35 a 37 LOTC). Se plantea en el proceso judicial antes de dictar sentencia que queda paralizado hasta pronunciamiento del TC. En la cuestión se establece un juicio de relevancia explicando cómo la ley afecta al fallo del proceso.

También en los recursos de amparo, aunque no creados para controlar las normas, se puede declarar la inconstitucionalidad de una norma si existen motivos para ello.

Los vicios en que puede incurrir una norma de rango legal son: competencia, procedimiento de elaboración y materiales o de fondo, por contravenir disposiciones constitucionales o del bloque de constitucionalidad7 al que deben ajustarse las leyes. Sobre los Decretos legislativos, además, el control se extiende a la adecuación de la norma a la ley de delegación y al ejercicio por el Gobierno de la delegación. Las demás normas pueden ser controladas en cuanto a su vicio de inconstitucionalidad por los Tribunales de Justicia a través de los correspondientes recursos de cualquier persona legitimada para ello y no sólo por el TC directamente.

Contenido y efectos de las sentencias del TC

1. En los procedimientos de inconstitucionalidad, la sentencia del TC vincula a todos los Poderes públicos y produce efectos desde su publicación en el BOE, tiene valor de cosa juzgada y no cabe nuevo recurso. Su contenido puede ser:

Desestimatorio del recurso

Estimatorio, anulándose preceptos impugnados total o parcialmente, además de los preceptos conexos.

Interpretativo, sin anularse, el TC impone una interpretación concreta o excluye algunas posibles.

En ningún caso el TC puede formular normas sustitutorias de las anuladas.

Los actos ya producidos de aplicación de la norma anulada, en virtud del principio de seguridad jurídica, no da lugar a revisión de las sentencias ya dictadas, salvo en procesos penales o sancionadores si de ello resulta sanción o pena inferior.

2. En el recurso de amparo, si la sentencia otorga el amparo, ésta sólo tendrá efectos entre las partes del proceso, pero puede llegar a declarar la nulidad de la norma cuando se considere que la lesión de derechos fundamentales o libertades públicas se ha realizado por incurrir en vicio de inconstitucionalidad.

LECCIÓN 6ª El Reglamento

Concepto y fundamento de la potestad reglamentaria.- Titulares de la potestad reglamentaria.- Principios que presiden las relaciones entre la ley y el reglamento.- Clases de reglamentos.- Remisión normativa y deslegalización.- Régimen jurídico de la potestad reglamentaria: límites formales y materiales.- La inderogabilidad singular de los reglamentos.- El control de los reglamentos ilegales.

6.1. Concepto y fundamento de la potestad reglamentaria

Son las normas que aprueban el Gobierno y la Administración Pública.

No incorporan la mística de ser expresión de la voluntad popular. La ley es la única que representa la voluntad del pueblo español, no la del gobierno.

Están subordinadas a la Constitución, a las leyes y normas con valor de ley como consecuencia del principio de legalidad de un Estado de Derecho.

Son una manifestación del principio de autonomía que se reconoce a las Administraciones Públicas.

La potestad reglamentaria se basa en la atribución previa que hace el art. 97 CE8 al Gobierno y el art. 1379 CE a las CCAA, Provincias y Municipios.

7 Se refiere tanto a la Constitución como al conjunto de leyes que desarrollan materias constitucionales por mandato expreso de la Constitución.8 “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”9 “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”

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Una buena ley no debe ni puede ser detallista, porque entonces contendría miles de artículos y el detallismo es casuístico. El reglamento es el compañero de viaje de la ley, que se encarga de su desarrollo, que lleva la teoría, de carácter general, a la práctica y que la va actualizando según transcurre el convivir social, adaptando la ley a los nuevos tiempos, sin necesidad de tener que estar tramitando constantemente nuevos proyectos de ley sobre la misma materia. Es el desarrollo de la ley y, por tanto, la fuerza que contiene, al ser norma vinculada a la ley, es importante, aunque sea una norma inferior a ésta.

6.2. Titulares de la potestad reglamentaria

La atribución de potestades reglamentarias no deriva sólo de la Constitución, las leyes también pueden realizar tal atribución.

Se distingue entre:

Una potestad general o externa, con efectos plenos sobre todos los ciudadanos, que se atribuye al Gobierno y a las CCAA (potestad ad extra).

Una potestad administrativa o interna que se atribuye a la Administración que de éste depende (potestad ad intram). Son reglamentos, que se refieren a la reorganización interna de un Ministerio, de una Consejería, la supresión de distintas áreas, etc. que no afectan a los ciudadanos directamente.

La potestad ad extra también se le atribuye a:

Aquellos órganos que sean Administración Pública, pero que incorporen la nota de representatividad política en la composición de sus órganos, como es el caso de la potestad de ordenanza reconocida a las Entidades municipales.

Aquellos entes que la ley atribuye potestad reglamentaria sobre ciertos sectores de la actividad económica o social.

La que nos afecta y nos interesa a nosotros es la potestad “ad extra”

Reglamento: definición por razón de un origen: Es una norma escrita que procede de una Administración pública.

Reglamento: definición con razón a la ley: es toda norma escrita sometida a la ley.

Detrás, aunque sea de lejos, siempre hay una ley que da cobertura a un reglamento.

6.3. Principios que presiden las relaciones entre la ley y el reglamento

Las relaciones entre ley y reglamento sólo se dan en los ordenamientos estatal y autonómicos, únicos que integran ambos tipos de normas y habrá que establecer los supuestos en que una materia puede ser regulada por ley por el Parlamento o por reglamento por el Gobierno con los siguientes condicionantes:

La ley tiene un valor superior al reglamento en la jerarquía de las normas de un mismo ordenamiento.

La ley puede regular cualquier materia, excepto si la Constitución establece reservas reglamentarias.

Determinadas materias sólo pueden ser reguladas por ley si existe reserva de ley sobre ellas.

6.4. Clases de reglamentos

Según estos condicionantes hay que determinar si el reglamento puede regular cualquier materia no reservada o si éste está subordinado a la ley y surgen las siguientes clases de reglamentos:

1. Reglamentos ejecutivos

2. Reglamentos independientes

3. Reglamentos de necesidad

6.4.1. Reglamentos ejecutivos o “secundum legem”

Son los que complementan o desarrollan lo establecido a nivel más amplio o general por la ley, sin suplantar lo dispuesto en ella ni introduciendo desarrollos normativos que la contradigan.

Este desarrollo normativo lo pueden hacer los reglamentos:

Por una remisión normativa, es decir, por una atribución expresa que realiza la ley para ser desarrollada en detalle (potestad reglamentaria de la ley) y que no hay que confundir con la delegación legislativa de los Decretos legislativos, que tienen rango de ley.

Por la propia potestad reglamentaria que el art. 97 CE atribuye al Gobierno, aunque la ley no prevea dicha remisión normativa.

Todo ello sin perjuicio de la obligación para los reglamentos ejecutivos de las leyes de respetar lo dispuesto en la ley, en cuyo caso supondría incurrir en vicio de nulidad de pleno derecho (art. 9.3 CE y 62.2 LPC).

Desarrolla, ejecuta y complementa una ley. Son reglamentos llamados por la propia ley, los habilita la propia ley. P. e., “...se autoriza al gobierno para que, por reglamento, se desarrolle esta ley…” para que apruebe las normas de esta ley. La ley hay que verla junto con el reglamento. Este desarrollo no tiene que ser al pie de la letra de la norma. En estos casos, incluso las materias con reserva de ley, la propia ley puede llamar al reglamento.

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6.4.2. Reglamentos independientes o “extra legem”

A diferencia de los reglamentos ejecutivos, no desarrollan ninguna ley, sino que, en virtud de la potestad reglamentaria general que atribuye la Constitución o la ley a la Administración Pública, regulan materias sin reserva de ley.

Es discutible si están o no conectados directamente con una ley. Se trata de Administraciones independientes, se habilita al Banco de España, a la CNMV, etc. y se las conoce como independientes aunque el profesor cree que no existen independientes sino que adoptan forma de circular de un ente concreto y piensa que siempre hay una norma próxima o lejana que les habilita.

6.4.3. Reglamentos de necesidad o “contra legem”

Son supuestos en que, razones extraordinarias de necesidad obligan a dictar reglamentos que vengan a suspender la vigencia de normas contenidas en la ley.

En función de lo dicho hasta ahora, este tipo de reglamentos no pueden darse. Aunque pueden concurrir determinadas circunstancias, catástrofes, etc. dónde se necesita excepcionar el cumplimiento de una ley y se realiza dicha excepción a través de la promulgación de un reglamento. Ejemplos de esto se pueden ver en el ámbito municipal. El art. 21 párrafo m de la ley 7/85 reguladora de las bases del régimen local: “m) Adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno”.

Esto coincide con un principio general conocido como principio Brocardo (una sentencia jurídica que ha superado el transcurso del tiempo y que es inspiradora del Derecho, aunque sin la fuerza de un principio general del Derecho) que dice “salus populi suprema lex esto”: el interés general, el bien colectivo es ley suprema y puede justificar una excepción al cumplimiento de la ley para hacer frente a una necesidad inmediata.

6.5. Remisión normativa y deslegalización

La remisión normativa, es la atribución expresa que realiza la ley para ser desarrollada en detalle (potestad reglamentaria de la ley) y que no hay que confundir con la delegación legislativa de los Decretos legislativos, que tienen rango de ley.

La legalización es el límite jurídico que surge sobre un reglamento a partir del momento que una materia, sin tener reserva de ley, es reglada por una ley, de manera que extrae y congela esta materia del ámbito de actuación de la potestad reglamentaria.

La deslegalización es la autorización que puede hacer la propia ley que ahora regula la materia para que sus previsiones puedan ser derogadas o modificadas por un reglamento, abriendo nuevamente su contenido a la potestad reglamentaria. Raramente la deslegalización es genérica sino que suele abarcar determinadas disposiciones de su contenido.

En ambos casos el fenómeno producido afecta al rango de la norma.

Otra limitación que puede tener un reglamento puede surgir si la ley, aunque no regule una materia, prohíba expresamente que en la misma se dicten reglamentos.

6.6. Régimen jurídico de la potestad reglamentaria: límites formales y materiales

El único precepto que habla de la potestad reglamentaria es el art. 97 CE, o sea, que la CE reconoce esta potestad sólo al Gobierno. Sin embargo el Tribunal Constitucional dispone que esa potestad haya de entenderse como una autonomía de todas las administraciones. Que el artículo se refiere a todos los órganos con capacidad reglamentaria de la AGE, es decir de todas las administraciones.

En el Gobierno, es su presidente quien tiene la potestad reglamentaria reconocida personalmente y sus normas adoptarán la forma de Real Decreto. En tiempos de Franco eran Decretos. Esta potestad está limitada para regular cuestiones de organización de los ministerios y de la Administración del Gobierno ya que el Presidente es un órgano unipersonal cabeza de toda esta estructura. Así, a través de un Real Decreto, el Presidente de Gobierno puede crear y suprimir ministerios, aunque la organización de los mismos, su estructura interna, es determinada por el Consejo de ministros, que es quien la tiene designada (estas decisiones también adoptan la forma de Real Decretos).

Los ministros, en el ámbito competencial de su ministerios, los organizan internamente a través de la forma de Orden ministerial, debiendo indicar de qué ministerio se trata, p. e., OMTAS pertenece al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Las decisiones de las Comisiones delegadas del gobierno, que también son reglamentos y adoptan la forma de Decretos de la CDG. Son comisiones creadas por el Consejo de ministros para gestionar temas concretos cuando éstos afectan a varios ministerios conjuntamente.

Por debajo de éste nivel, los órganos inferiores del ministerio, que emiten circulares, instrucciones u órdenes de servicio no tienen capacidad de regular ya que no tienen potestad reglamentaria y las mismas se pueden impugnar en la medida que afecten a los perjudicados directamente vinculados por ellas. Ahora bien, puede existir una ley que habilite al órgano inferior en cuestión para que desarrollen aspectos de la misma y entonces sí que sus decisiones tendrían carácter reglamentario.

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Dentro de las CCAA, es más sencillo que en la AGE. Sólo existen dos órganos con potestad reglamentaria su presidente y su gobierno. El gobierno aprueba reglamentos desarrollando una ley autonómica que adoptan la forma de Decretos10.

Los consejeros son el equivalente a los ministros y también son competentes para aprobar reglamentos que se conocen como órdenes.

En el ámbito local, es competente natural de la potestad reglamentaria el Pleno del ayuntamiento, que aprueba ordenanzas. Son reglamentos con efectos jurídicos “ad extram” vinculan a todos los vecinos del municipio 11 y también aprueba reglamentos “ab intra”, que son normas internas de funcionamiento, aunque ambos son de igual naturaleza reglamentaria.

El alcalde también puede dictar reglamentos que son los bandos y que sí vinculan, aunque normalmente suelen ser interpretaciones de las ordenanzas.

También están las circulares, que es la forma típica de los reglamentos independientes emitidos por los órganos autónomos antes comentados (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, etc.).

6.7. La inderogabilidad singular de los reglamentos

Se refiere a lo indicado en el art. 52.2 LPC y el art. 23.4 LG: “Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado”.

Se refiere a la subordinación de los actos administrativos (que son resoluciones administrativas de carácter particular) a las normas y más en concreto a los reglamentos administrativos (que son disposiciones administrativas de carácter general), p. e., un acto, dictado por el Consejo de Ministros sobre una materia regulada por un reglamento aprobado por un Ministro, no puede vulnerar lo establecido por ese reglamento, ya que, todo acto, según el principio de legalidad, ha de estar amparado por una norma previa, que es la que otorga potestad de actuar a la Administración: En el ejemplo el acto del Consejo de Ministros sería una derogación singular de la norma ya existente.

Vinculación reglamentaria: El gobierno y la administración están habilitados para dictar normas de rango inferior a la ley, denominados reglamentos que, a partir de su entrada en vigor, obligan a “todos” los sujetos, incluida la propia Administración que los dicta; sujeción que se manifiesta en dos principios:

1. Inderogabilidad singular de los Reglamentos:

o La Administración autora del Reglamento no puede dictar actos singulares contradictorios con el Reglamento, pues serían ilegales.

o La Administración tampoco puede dispensar a terceros de la observancia y cumplimiento de sus propios reglamentos, salvo que estos lo prevean para casos justificados de modo que no vulnere el principio de igualdad en la aplicación de las normas.

o Que la fuerza obligatoria del Reglamento actúe con entera independencia de la posición jerárquica de los órganos de los que emanan, respectivamente, el acto y el reglamento.

2. Y el principio de reglamentación previa de la actuación administrativa.

6.8. El control de los reglamentos ilegales

A diferencia de las leyes, que no tienen más límite que la Constitución, los reglamentos, en cuanto que son potestad derivada y no originaria (basada en la representación popular que tiene Ley y Constitución), no pueden regular las materias a las que se refieren con absoluta discrecionalidad, sino que se encuentran limitados por los Principios generales del Derecho, además del obligado respeto a la Ley y la Constitución.

Este sometimiento a los PGD también se recoge en los arts. 9 y 103.1 CE, aunque se pueden deducir del ordenamiento sin recurrir a su positivización.

Los más relevantes son:

La interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) de especial relevancia frente a la potestad reglamentaria en cuanto ésta es la que presenta la mayor discrecionalidad y se refiere a que los reglamentos deben tener una justificación no sólo lícita, sino también racional y proporcionada en la adecuación de las medidas que adopta a los fines que deben perseguir.

El principio de confianza legítima tiene por objeto proteger la confianza que los destinatarios de determinadas actuaciones pueden tener en la estabilidad, al menos durante un cierto tiempo, de las situaciones establecidas sobre la base de dichas reglas, el cambio de dichas reglas ha de fundamentarse en un interés general y no uno discrecional.

10 Los alcaldes, en el ámbito local, también aprueban resoluciones llamadas Decretos y que no hay que confundir éstas.11 Vecino es a municipio como ciudadano es a Estado.

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Técnicas de control

La inaplicación por los tribunales ordinarios

Cuando un Tribunal distinto a la jurisdicción contencioso-administrativa considere que un reglamento vulnera la Constitución, la ley o el principio de jerarquía normativa, no deberá aplicarlo, pero no puede declarar su nulidad.

El recurso administrativo indirecto y revisión de oficio

Art. 107.3 LPC: “Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa”. Es decir, no cabrá recurso en vía administrativa contra los reglamentos. La legislación, sin embargo, sí permite imponer un recurso indirecto contra reglamentos, atacando no el reglamento mismo sino sus actos de aplicación, pero basándose en que el reglamento que se aplica está viciado de nulidad, lo que supone la impugnación indirecta del reglamento que se aplica.

Además, aunque no se trata de un recurso administrativo, los reglamentos se pueden controlar por la propia Administración Pública que los aprobó, mediante la revisión de oficio prevista en el art. 108 LPC.

El recurso contencioso-administrativo. La cuestión de ilegalidad

El control de los reglamentos ilegales es una competencia propia de la Jurisdicción contencioso-administrativa (arts. 106 CE, 8 LOPJ y 1 LJ). Contra ellos caben dos tipos de recursos: uno directo y otro indirecto.

En el recurso directo se recurre directamente el reglamento, una vez publicado y en los dos meses siguientes a su publicación.

El recurso indirecto es el visto en el anterior punto.

El administrado puede interponer indistintamente uno u otro recurso siempre que sea persona titular de derechos o intereses legítimos afectados (art. 24 CE).

La LJ prevé iguales efectos erga omnes12 para ambos recursos en el supuesto que sea estimada la invalidez o nulidad del reglamento.

Sin embargo, en la vía indirecta, el Tribunal competente en la misma (porque lo es contra el acto impugnado), puede no serlo para entender del reglamento mismo. Si lo hiciera, rompería el principio de competencia de los órganos jurisdiccionales. Por ello, la LJ ha previsto la cuestión de ilegalidad de los reglamentos, paralela a la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes, dónde el juez o Tribunal no competente que entiende el caso no puede anular el reglamento con efectos erga omnes pero sí puede elevarlo ante el Tribunal que sí sea competente para que, si lo estima viciado, declare su nulidad con efectos erga omnes (art. 27 LJ).

El recurso de inconstitucionalidad contra reglamentos

Dentro del ámbito de competencias del TC está el control constitucional de las leyes, no de los reglamentos, que disponen del cauce de la Jurisdicción contenciosa-administrativa.

Sin embargo, el art. 161.2 CE faculta al Gobierno para impugnar disposiciones y resoluciones de las CCAA y la LOTC amplía esta competencia a los conflictos entre Estado y CCAA o entre éstas últimas, cuando los reglamentos dictados por cualquiera de sus órganos impliquen un conflicto de competencias.

En todo caso el TC actúa por vicios de inconstitucionalidad, por los conflictos de competencia, pero no contra vicios de ilegalidad, para lo que está la Jurisdicción contenciosa-administrativa.

Recordar aquí que, además, el TC siempre actuará cuando un reglamento viole derechos constitucionales protegidos por el recurso de amparo.

NOTAS DE CLASE:

Hay que recordar que entre los reglamentos también concurre el principio de jerarquía: Constitución > Ley > Reglamento y además, tal y como establece el art. 23 de la Ley de gobierno en relación a la AGE y así un Real Decreto ministerial estará por encima de una Orden ministerial y una orden ministerial vincula a cualquier otra norma aprobada por cualquier órgano inferior:Artículo 23. De la potestad reglamentaria:

1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de acuerdo con la Constitución y las leyes.

2. Los reglamentos no podrán regular materias objeto de reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango. Además, sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.

3. Los reglamentos se ajustarán a las siguientes normas de competencia y jerarquía:

Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros.

Disposiciones aprobadas por Orden ministerial.

Ningún reglamento podrá vulnerar preceptos de otro de jerarquía superior.

4. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado.

12 Efecto frente a todo y todos

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Lo mismo ocurre con la LOFAGE que hace lo propio respecto a la normativa reglamentaria surgida de las administraciones locales.

De estas dos normas, Ley del Gobierno y LOFAGE, emana esta jerarquía interna.

Un reglamento tiene un tratamiento procedimental distinto al de los actos administrativos, por que un reglamento es una norma y, como tal, cuando se publica, tiene efectos jurídicos vinculando a todos. Pero para que un ciudadano recurra un reglamento tiene dos técnicas:

Mediante un recurso directo contra el reglamento, a realizar necesariamente ante un Tribunal de Justicia13 y en el plazo de los dos meses siguientes a la publicación del reglamento14 y que, cuando es reglamento que proceda del Gobierno irá directamente al Tribunal Supremo o

Mediante un recurso indirecto, que además es compatible con el directo. Este segundo procedimiento se basa no en ir contra la norma, sino contra un acto administrativo que tiene su causa en un reglamento que se desea impugnar. No se impugna el acto en sí, sino que se hace en base a que se cuestiona el reglamento que regula dicho acto. Si se opta por el recurso indirecto, habiéndose agotado los dos meses de plazo del recurso directo, sus plazos son los propios del acto administrativo impugnado.

LECCIÓN 7ª Otras fuentes del Derecho administrativo

Los principios generales del Derecho.- La costumbre.- El precedente administrativo.- La jurisprudencia.- Circulares, instrucciones y órdenes de servicio.

7.1. Los principios generales del Derecho

Explican y justifican las reglas jurídicas y dan sentido al funcionamiento del ordenamiento jurídico, manifestado los valores jurídicos de la comunidad.

Son fuente del Derecho Administrativo y además de informarle resulta un límite (p. e., son un límite para el ejercicio de la potestad reglamentaria), la amplia positivación de muchos de estos principios en la CE y en otras leyes es una clara manifestación de este hecho, hasta el punto de que ejercen un efecto derogatorio sobre las normas que se enfrentan a ellos.

Además de informar y controlar, son norma a aplicar en defecto de otras normas administrativas.

Principios reconocidos por la jurisprudencia en el ámbito del Derecho Público:

Ante actuaciones administrativas los siguientes:

o Conservación de los actos jurídicos y de las normas

o Legalidad

o Legalidad de las infracciones y sanciones

o Tipicidad, culpabilidad e imputabilidad de las sanciones administrativas

o Non bis in idem

o Legalidad presupuestaria

o Proporcionalidad

o Racionalidad

Ante relaciones con los administrados:

o Igualdad

o Razonabilidad

o Interpretación más favorable al acceso jurisdiccional para la defensa de derechos y libertades

o Seguridad jurídica

o “venire contra factum proprium non valet”: La Administración no puede solventar sus propios errores sino a través de los procedimientos establecidos.

o “Pro actione”

o Buena fe

o Protección de la confianza legítima

Principios constitucionalizados:

o Supremacía material de la Constitución

o Legalidad

o Jerarquía normativa

o Publicidad de las normas

o Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales

13 NO caben recursos administrativos contra los reglamentos, ni de alzada ni de reposición, sólo un recurso contencioso-administrativo.14 En días naturales, contados de fecha a fecha.

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o Seguridad jurídica

o Responsabilidad

o Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

o Igualdad y en dos planos distintos: frente al legislador, prohibiendo la discriminación en el tratamiento normativo de situaciones iguales y frente a los demás Poderes públicos, prohibiendo en la aplicación de la norma, el privilegio y la discriminación al tomar en cuenta circunstancias personales no previstas en la ley.

o Objetividad de la Administración Pública.

NOTAS DE CLASE

Los principios generales son como el oxígeno del que se alimentan las normas. La ley ha de ajustarse a la vida y no al revés. La importancia de estos PGD en Derecho administrativo se debe a que son el principio, el origen de este. Nacen con la revolución burguesa y la caída del absolutismo. Con la desaparición del monarca se crea un órgano específico, el Consejo de Estado (Francia, 1792), que tiene atribuidas potestades jurisdiccionales de control sobre los poderes públicos, del gobernante, en sus decisiones.

Es a partir de éste momento cuando todas las normas han de apoyarse en los principios generales:

Art. 3 LPC:

Principio de buena fe y de la confianza legítima,

Principio de que nadie ha de beneficiarse de sus errores,

Art. 24 CE:

Principio de la tutela judicial efectiva

Muchos de estos principios han sido constitucionalizados y se encuentran en el articulado de la CE (9.3, 10, etc.)

Los principios de igualdad valen para los casos iguales en la legalidad, pero no valen en la ilegalidad.

Principio “in dubio por libertate” o principio de proporcionalidad: En el caso de duda hay saber elegir la norma que sea más beneficiosa para el afectado.

Art. 103 CE, principio de objetividad, que se ha positivizado.

7.2. La costumbre

El principio de legalidad obliga a la Administración a no poder actuar sino en base a una potestad previamente atribuida por una norma, por lo que la costumbre tiene un papel muy limitado en el Derecho Administrativo a sectores muy específicos que históricamente venían reglados por la costumbre y que han pasado a ser administrativizados recientemente (ordenación de riegos, Concejos abiertos).

En Derecho administrativo no se reconoce a la costumbre como fuente del Derecho, sino al precedente. Éste se refiere a la reiterada actuación en la resolución de los expedientes administrativos. Vale siempre que sean de conformidad a la ley, que tenga confianza legítima, de buena fe.

La costumbre no puede ser abrogativa, no puede ser “contra legem”, ha de ser “secundum legem”.

7.3. El precedente administrativo

Es la forma reiterada de aplicar una norma por la Administración. El precedente no obliga a la Administración, pero cuando existe cierto margen de discrecionalidad para aplicar una norma en varios sentidos posibles, todos ellos igualmente válidos, la discriminación singular de un administrado con una interpretación distinta a la habitual puede determinar su invalidez. A no ser que la Administración lo haga por razones objetivas, que ha de razonar y que supongan una nueva interpretación para todos los mismos supuestos futuros.

Art. 54 LPC se refiere a la motivación de un cambio de criterio, ha de informarse al respecto y justificar cuáles son las causas que motivan el mismo. Si no se justifica, se puede impugnar y si gano, puedo sentar un precedente y habrá que reconducir el precedente a la motivación.

7.4. La jurisprudencia

El valor de la jurisprudencia en el Derecho administrativo no tiene un valor distinto que en otras ramas del Derecho. Su valor lo define el art. 1.6 CoCi como complemento del ordenamiento jurídico que, de modo reiterado el Tribunal Supremo siente doctrina interpretando y aplicando la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, que además ha de tener carácter de ratio decidendi y no de mero argumento obiter dicta15.

Este valor está más claramente establecido cuando se declara que la infracción de la jurisprudencia es motivo para interponer un recurso de casación, que lleva a que sea el Tribunal Supremo quien entienda el asunto en último término.

15 Formar parte sustancial del fundamento de la sentencia jurídica y no un mero razonamiento argumental contenido en la misma.

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Lo mismo ocurre con el valor de la jurisprudencia del TC, con efectos fijatorios respecto a sus interpretaciones, aunque ésta no supone una congelación, dado que la jurisprudencia puede evolucionar paralelamente a la realidad social que interpreta.

7.5. Circulares, instrucciones y órdenes de servicio.

Los reglamentos son verdaderas normas, regulaciones abstractas y generales de situaciones de futuro que deben ser publicadas y con vigencia indefinida.

El reglamento se diferencia del simple acto administrativo porque éstos tienen destinatarios concretos, que son notificados y cuyos efectos se agotan en cada cumplimiento. Se dictan tantos actos como situaciones concretas haya que resolver.

Pero también están los actos generales no normativos, que tienen como destinatarios a una pluralidad indeterminada de sujetos, p. e., una convocatoria a oposiciones. Estos actos no son reglamentos, no están dentro del sistema normativo.

Tampoco son reglamentos las instrucciones y órdenes de servicio, que se ejercen dentro de la potestad de dirección de los órganos superiores a los inferiores y no obligan a terceros y como no son normas jurídicas, no son aplicables por los Tribunales. Su incumplimiento no afecta por sí solo a la invalidez de los actos dictados por los órganos obligados a cumplirlas, aunque se pueda exigir responsabilidades al funcionario que las incumple. No son recurribles, aunque sí impugnables si lesionan derechos o intereses de particulares, como cualquier otro acto administrativo (art. 21 LPC).

La LPC reserva el término circular para las circulares-reglamento, que sí innovan el ordenamiento jurídico, son de obligado cumplimiento y tienen el régimen de impugnación que corresponde a cualquier reglamento. Se diferencian de los reglamentos estatales generales por que no siguen el procedimiento general, sino que éste varía según cual sea la entidad que deba aprobarlos, que no suele ser ni Gobierno ni Ministros o Consejeros, sino autoridades inferiores a las que la Ley les atribuye potestad reglamentaria caso en el también se incluyen las circulares, que son reglamentos, de determinadas Administraciones independientes o Entes institucionales como el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la Comisión Nacional de la Energía.

LECCIÓN 8ª (No entra)

Los Tratados Internacionales y su valor en derecho interno.- El Derecho Comunitario y su integración en el ordenamiento jurídico nacional.

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III.- LA POSICIÓN JURÍDICA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

LECCIÓN 9ª La Administración y la ley

El principio de legalidad.- Las potestades administrativas: concepto, caracteres y clases.- Potestades regladas y potestades discrecionales.- El control de la discrecionalidad.

9.1. El principio de legalidad

El Estado de Derecho se fundamenta en el principio de legalidad. Como consecuencia, la Administración Pública está enteramente sometida a la Ley (art. 103 CE), sin poder realizar actuación alguna que no le esté previamente atribuida por la Ley, con lo que la Administración Pública queda subordinada respecto al Poder Legislativo.

La realidad es que hoy en día, la Administración Pública tiene reconocida la capacidad de dictar normas jurídicas, por lo que el concepto de principio de legalidad ha debido revisarse y ahora hay que hablar de bloque de legalidad: la Administración Pública puede autoatribuirse poder dictándose reglamentos, aunque con los límites ya señalados.

La Administración, pues:

1. Debe observar las leyes emanadas del Parlamento, pero también las restantes normas que integran el ordenamiento jurídico (la CE, las normas del gobierno con fuerza de ley, el tratado y convenios internacionales, la costumbre, los principios generales del derecho y también, por supuesto, los reglamentos.

2. La “plenitud” equivale a la completa juridicidad de la acción administrativa, esto es, que el Derecho es un parámetro constante de toda la actuación de la Administración Pública, de modo que nada puede hacerse en la Administración al margen del Derecho.

Ahora bien, la sujeción a la norma puede vincular al sujeto positiva o negativamente:

Vinculación positiva: La norma es el fundamento previo y necesario de una determinada acción, de modo que “lo que no está permitido por la norma, se considera prohibido”.

Vinculación negativa: la norma puede constituir un límite o frente no externo, de modo que “todo lo que no esté prohibido por la norma se entiende, pues, permitido”.

Nuestro sistema constitucional no responde en bloque a ninguno de los dos regímenes de vinculación, puesto que uno y otro son aplicables de modo simultáneo, según los diferentes tipos de actuación administrativa y las materias sobre las que ésta recaiga.

Pero el principio de legalidad tal y como se recoge en el art. 9.3 CE tiene la significación de vinculación positiva: sometimiento pleno a la ley y al Derecho: La Administración debe basar su acción en el ordenamiento jurídico y no meramente en la Ley.

Por ejemplo en la reserva de ley, se prohíbe constitucionalmente, que el poder ejecutivo dicte directamente reglamentos sobre determinadas materias que deben ser reguladas mediante normas con rango de ley; de modo que sólo cuando la ley ha regulado dichas materias es cuando el reglamento puede entrar a completar su regulación, en aspectos no principales y con importantes límites. La reserva de ley supone una manifestación típica de régimen de vinculación positiva o de previo apoderamiento legal.

9.2. Las potestades administrativas: concepto, caracteres y clases

Concepto: La potestad es el poder jurídico para imponer decisiones a otros para lograr un fin (Santi Romano). Es un poder otorgado, de alcance limitado y medido para una finalidad predeterminada por una norma y susceptible de control por los Tribunales.

Caracteres (diferencias entre potestad y derecho subjetivo):

La potestad es de carácter general y repetible en su ejercicio mientras no se modifique la norma que la crea.

La potestad sujeta a otros, el derecho subjetivo no afecta a los demás, excepto en el deber de respeto a su ejercicio por su titular.

Cuando del derecho subjetivo surgen obligaciones para los demás, es en virtud de relaciones jurídicas precisas y consentidas.

La potestad no es transmisible, ni renunciable ni prescriptible.

Desde el punto de vista de las relaciones entre Administración y particulares, la atribución de potestades a la Administración pública la hacen disfrutar de una serie de prerrogativas y privilegios que la sitúan en un plano de supremacía jurídica respecto a los administrados, justificada por que el objeto de la Administración es la tutela de los intereses públicos.

Los privilegios más importantes son:

Presunción de legitimidad de los actos administrativos: implica que se traslada la carga de instar su invalidez al administrado, por lo que hay que recurrirlos.

La ejecutividad inmediata de esos actos.

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La ejecución de oficio: la administración puede ejecutar por sí misma los actos administrativos, sin tener que acudir a los tribunales cuando el administrado obligado a cumplir el acto, no lo hace16

Un régimen jurídico especial para los bienes y derechos de la Administración

Un régimen procesal específico.

Las prerrogativas y privilegios de la Administración, a su vez, se ve contrarrestada con la obligada sumisión de la Administración a reglas procedimentales que no se aplican a los particulares.

Clases de potestades

Se pueden clasificar por distintos criterios:

1. Por su contenido:

La Administración dispone de las siguientes potestades: Reglamentaria, planificación, organizatoria, tributaria, sancionadora, expropiatoria, de ejecución forzosa, de coacción, de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes, de revisión de oficio de los actos administrativos.

2. Por su incidencia en el ordenamiento jurídico

Innovativas: que pueden ser de naturaleza normativa o de conformación de situaciones y relaciones jurídicas

No innovativas: son las potestades de autotutela (capacidad que tiene la Administración de tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas) y las certificaciones.

3. Por el grado de disponibilidad para incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos y que pueden ser:

De supremacía general, donde el administrado tiene frente a la Administración garantías plenas, o

De supremacía especial, donde el administrado se encuentra frente a la Administración en una situación de especial dependencia (un preso, un funcionario, un militar).

4. Por la forma de atribución de la potestad:

Expresas o implícitas en la norma

Específicas o por cláusulas generales

Regladas y discrecionales:

Regladas las que tienen absolutamente predeterminado en la norma todos los elementos de la potestad con lo que el margen de valoración de la Administración es nulo, limitándose a aplicar correctamente lo dispuesto en la norma cuando se da el presupuesto de hecho. Sobre todo se da en materia sancionatoria.

Discrecionales: las que permiten en su aplicación cierto margen de apreciación valorativa por parte de la Administración en su ejercicio.

9.3. Potestades regladas y potestades discrecionales

Los ciudadanos pueden hacer todo aquello que no prohíba expresamente la ley. La Administración, en cambio, sólo puede hacer aquello que le permite la ley, no tiene ámbitos de libertad de actuación:

En la Administración se puede hablar de:

potestades regladas donde la ley establece lo que la Administración ha de hacer

potestades discrecionales donde la Administración puede optar por distintas soluciones

Discrecionalidad técnica y conceptos jurídicos indeterminados

Discrecionalidad no supone la autonomía de voluntad que preside las relaciones en el Derecho privado, hablamos de potestades discrecionales y al hablar de potestad hay sumisión a la norma que la atribuye, con su alcance y sus fines preestablecidos.

Hay varios conceptos que es necesario diferenciar de la discrecionalidad:

Discrecionalidad técnica: se refiere a unas condiciones técnicas que ha de cumplir un supuesto de hecho y que normalmente han de ser determinadas por expertos fuera del ámbito jurídico: un ingeniero respecto a la seguridad de un vehículo, un médico respecto a la incapacidad de un sujeto, etc. Para solucionarlo, se comprueba si se cumple o no el supuesto de hecho y el concepto jurídico ya no es indeterminado, sino determinado.

Existen algunos ámbitos dónde realizar el control es muy complicado. Por ejemplo, cuando la Administración delega una serie de competencias técnicas a comisiones especialistas, dónde entra en juego el principio de la discrecionalidad técnica de tribunales para la selección de personal para la Administración. Aquí el control judicial del ejercicio de esta potestad es muy difícil. P. e., para una oposición universitaria, tras habilitarse para ser profesor, existe un concurso, según bases que fija el rector. El rector no conoce la normativa y requisitos específicos para hacerlo sino que recurre a un grupo de expertos especialistas que se encargan de preparar el concurso y luego realizan el proceso de selección, se aportan curricula y se realizan pruebas de aptitud. Si alguien reclama: lo hace vía contenciosa, pero ¿Cómo se demuestra al tribunal que uno sabe más que otro? El

16 García de Enterría define esta situación como principio de autotutela, la capacidad que el ordenamiento reconocía la administración para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, sin necesidad de recabar previa tutela judicial.

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juez dirá que esto lo determina el principio de discrecionalidad técnica de los especialistas, es la discreción de la propia comisión de expertos.

Conceptos jurídicos indeterminados, donde la norma no determina con precisión absoluta el alcance del concepto usado. Hay preceptos, en las leyes dirigidas a la Administración, donde el legislador se limita a diseñar el supuesto de hecho al que se refiere, sin precisar más al respecto, dejando a la Administración para que sea quien realice las precisiones necesarias caso por caso. Es un problema no exclusivo del Derecho administrativo, también se da en el ámbito del Derecho privado. Un ejemplo: la diligencia de un buen padre de familia, supone que ha de actuarse de buena fe.

En estos supuestos de concepto jurídico indeterminado sólo se dan dos alternativas: o concurre o no concurre su determinación (Se sale o no se sale de la indeterminación, para un justiprecio, se determina o no se determina el precio, existe o no existe buena fe, etc.) y vemos cómo se resuelve “ad casum”, caso por caso, en cada supuesto. El Derecho administrativo está plagado de estos conceptos.

La potestad discrecional no tiene nada que ver con los conceptos jurídicos indeterminados.

Alcance de la discrecionalidad

No existen actos administrativos discrecionales, sino elementos discrecionales de potestad. La mayoría de los elementos de un acto administrativo son elementos reglados: la competencia del órgano que dicta el acto, el procedimiento para elaborarlo y aprobarlo, los hechos determinantes que posibilitan el ejercicio de la potestad, el fin concretado en el interés público a satisfacer, etc. Los demás elementos podrán ser reglados o discrecionales.

La discrecionalidad supone un margen de libre elección por la Administración de una entre varias posibilidades, todas ellas lícitas, expresadas en la propia norma que atribuye la potestad.

Para poder controlarlo, la LPC impone el deber de motivar los actos que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales y poder comprobar así, su sujeción a los fines para los que se otorgó la potestad.

9.4. El control de la potestades administrativas

El control de las potestades administrativas se hace sobre las normas (potestad reglamentaria) y sobre los actos en que se traduce su ejercicio.

El alcance del control se hace más intenso y sencillo sobre los elementos reglados, aunque también se realiza sobre los elementos discrecionales y no sólo consiste en un control de legalidad formal, también se entra en los criterios con que se ejerció la potestad.

El control de los elementos reglados

Son elementos reglados:

La atribución normativa de la potestad.

La competencia del órgano que dicta el acto.

El procedimiento para elaborarlo y aprobarlo.

La obligación de motivar.

Los hechos determinantes que posibilitan el ejercicio de la potestad

El fin concretado en el interés público a satisfacer.

Éste último es el más importante y para controlarlo se usa la técnica de la desviación de poder que consiste en fiscalizar las verdaderas intenciones del Poder al ejercer las potestades. Es desviación de poder todo acto:

Que persigue fines privados, sean lícitos o no

Los que persiguen fines públicos prohibidos por la norma y

Los que persiguen fines públicos lícitos distintos de aquellos para los que se ha otorgado la potestad de acción ejercida.

Dada la presunción de validez de los actos administrativos, la carga de probar recae sobre quien recurre.

Se basa en que cualquier actuación que persiga un fin distinto al que la norma determina, aunque sea lícito, no viene amparado por la potestad en base a la cual se dicta el acto y en consecuencia está viciado.

El control de los hechos determinantes, es otra técnica que comprueba la efectiva concurrencia del supuesto de hecho establecido por la norma para el ejercicio de la potestad.

El control de los elementos discrecionales

Son dos ya vistos:

La interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) se refiere a que los reglamentos deben tener una justificación no sólo lícita, sino también racional y proporcionada en la adecuación de las medidas que adopta a los fines que deben perseguir en aras del interés público.

La sumisión a los principios generales del Derecho, en especial a:

o El principio de igualdad (art. 14 CE) que impide una actuación discriminatoria de los ciudadanos.

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o El principio “in dubio por libertate” o principio de proporcionalidad: En el caso de duda hay saber elegir la norma que sea más beneficiosa para el afectado e impide imponer limitaciones o cargas al administrado prescindibles para el cumplimiento del fin que las fundamenta.

o El principio de buena fe: impide a la Administración los engaños y maquinaciones en sus relaciones con los administrados o defraudar injustificadamente las expectativas que ella misma a despertado o alentado entre los particulares.

Un ejemplo de potestad discrecional es toda la potestad sancionatoria de la Administración y clarifica la importancia de su control. Para hacerlo, se usan distintos criterios:

1. El primer criterio a utilizar es buscar los elementos reglados de la potestad discrecional. P. e., la libre designación de acceso a puestos de la función pública, a hacer entre funcionarios. La decisión última está basada en un criterio de confianza. Si no se está de acuerdo con una decisión de este tipo, para impugnarla, lo primero que hay que hacer es buscar los elementos reglados: que se acredite la titulación del postulante, que éste tenga experiencia previa en el puesto, etc. Buscar demostrar que no se cumple alguno de los elementos reglados. Si se logra, entonces se puede demostrar que ha existido arbitrariedad, incluso una desviación de poder, aunque esto último es algo difícil de demostrar cuando ocurre.

2. Asegurarse que ha habido una aplicación correcta de los principios generales, es el segundo criterio. Válido, sobre todo, si no se observan problemas claros con los elementos reglados.

3. Finalmente controlar que se ha respetado el procedimiento, que se ha observado taxativamente el procedimiento administrativo, especialmente si se trata de la potestad sancionadora: La Administración tiene la carga de la prueba en estos casos.

Con estos criterios, los tribunales pueden romper el velo de la discrecionalidad de la Administración.

Para evitar todo esto, la tendencia jurídica es reglar cada vez más supuestos de hecho, dejando menos discrecionalidad.

LECCIÓN 10ª Administración y Justicia

La posición de la Administración ante los Tribunales.- El principio de autotutela: manifestaciones y límites.- Autotutela administrativa y tutela jurisdiccional.- Conflictos jurisdiccionales.

10.1. La posición de la Administración ante los Tribunales: La autotutela declarativa

La Administración Pública disfruta de una serie de privilegios que determinan su posición ante los Tribunales:

Ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos

En relación a sus bienes

Privilegios de carácter económico

Privilegios de carácter procesal

Los iremos viendo a lo largo de este tema.

Cuando a un sujeto se le perturba la posesión de un derecho ¿Qué puede hacer en caso de conflicto? Excepto en supuestos de estado de necesidad o amenaza inminente, etc., donde se admite la autotutela, lo normal es pedir el amparo judicial o heterotutela, basándose en el principio rogatorio que rige en nuestro ordenamiento jurídico y que supone dos fases:

El juicio declarativo, donde judicialmente se declara que el derecho reclamado efectivamente se posee. El particular prueba en este juicio que existe el derecho del que nace la obligación que pretende hacer cumplir.

El juicio ejecutivo, se utiliza para exigir que se cumpla el derecho cuando, a pesar de existir un juicio declarativo favorable, éste no se cumple.

La Administración pública, en cambio, no está sometida a este sistema, sino que tiene un privilegio extraordinario: Las decisiones administrativas han de ejecutarse inmediatamente.

Una vez dictado un acto administrativo, que es una decisión unilateral de la Administración, se presume válido y es inmediatamente ejecutivo, despliega de inmediato sus efectos (ejecutividad de los actos de la Administración).

Además, si el ciudadano se resiste, la propia Administración cuenta de medios suficientes para hacer cumplir sus decisiones sin acudir a los Tribunales. La Administración puede forzar el cumplimiento de sus resoluciones (arts. 95 y 96 LPC: ejecución forzosa o ejecutoriedad de las decisiones administrativas).

Sus resoluciones son inmediatamente ejecutivas, no tienen que acudir a un juez. Es el privilegio de la autotutela, ejemplos de esta autotutela son la vía de apremio o la ejecución sustitutoria por los desahucios físicos. (ejecutoriedad de los actos de la Administración)

10.2. El principio de autotutela: manifestaciones y límites

Esta ejecutividad y ejecutividad de los actos de la Administración también se conoce como Autotutela que ha de entenderse, más que como principio, como privilegio.

Además, cuando un particular recurre las decisiones de la Administración, la interposición de un recurso administrativo no supone la suspensión de la ejecución del acto, sino que éste continúa su curso.

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Hay excepciones a esta regla en algunos pocos casos (art. 111 LJ y 130 LPC), donde se permite la solicitud de adopción de medidas cautelares, como la suspensión de la eficacia del acto, pero que no lo hacen inválido, ya que la validez del acto es, precisamente, lo que se discutirá judicialmente.

En estos casos habrá que demostrar cuál de los intereses es más general, si el de la Administración o el de el reclamante. Si es el del ciudadano, la Administración puede pedirle que avale ese interés general. Aunque el acto será nulo, debe ejecutarse: este es el alcance del poder de autotutela de la Administración.

La presunción de la legalidad de los actos de la Administración es una presunción “iuris tantum”.

Esta autotutela declarativa se apoya en un principio de Derecho administrativo, en virtud del cual, las decisiones que adopta la administración gozan de una presunción de legalidad. Esta presunción busca facilitar a la administración, como ejecutor de los acuerdos del legislativo, realizar los fines que se le ha encomendado y que, se supone, persiguen el interés general. Pero esto es una balanza, siempre ha de ir acompañado de garantías para los ciudadanos.

Este privilegio de la administración es muy relevante, ya que la autotutela declarativa se apoya en una presunción: que todas las decisiones de la administración son válidas, aunque sean nulas de pleno derecho.

Nota: las presunciones y actuaciones indiciarias:

Iuris tantum: son presunciones que admiten prueba en contrario

Iuris et de iure: son presunciones que no admiten prueba en contrario.

En el caso de la autotutela declarativa, se trata de presunciones iuris tantum, las decisiones administrativas, si nadie reacciona, pasan a ser ejecutivas, la decisión se presume válida y va a surtir efectos que vinculan a todos.

Para poder enervar (que en derecho significa debilitar, vaciar de fuerza) esa presunción favorable a la Administración, es necesario que exista una reacción. Nosotros podemos, a través de los recursos, enervar las decisiones de la administración.

Pero si alguien reacciona, entonces parece que surge una segunda presunción, también favorable a la Administración: se presume su inocencia. Es decir, cuando se trata de la Administración, no sólo se traslada a terceros la carga de accionar, sino también la de probar. Pero esto no es así, es importante diferenciar entre ambas cargas. La carga de accionar, no implica necesariamente, la carga de probar. La administración, antes de sancionarme, tiene que probar, es decir, la carga de la prueba es de la Administración.

Los jueces y tribunales tienden a confundir ambas cargas sin considerar que se está rompiendo el principio de presunción de inocencia.

En el art. 57 LPC: “los actos de la administración se presumirán válidos y producen efectos desde la fecha en que se dicten”. Pero es muy importante distinguir entre validez y eficacia:

La validez del acto, desde el momento en que se adopta, produce efectos jurídicos, pero se hace depender de que el acto se publique o notifique.

La eficacia del acto se inicia a partir de esta notificación o publicidad.

Pero esto es muy importante ya que el artículo no dice que sean válidos, sino que se presumen válidos. Es una presunción iuris tantum.

Privilegios en relación con los bienes de la Administración:

Investigación, deslinde y recuperación de oficio de los bienes de su titularidad de que fuera desposeída, dentro del plazo de un año si los bienes son de naturaleza patrimonial.

La inembargabilidad de sus bienes y derechos. Excepto si es en ejecución de sentencias contra ella que no cumple. Una STC ha declarado que la inembargabilidad sólo alcanza a los bienes de dominio público y comunales, pero no a los demás bienes.

Privilegios económicos:

La prelación para el cobro de créditos de la Hacienda Pública y prohibición de compensación de créditos con las deudas de la propia Administración (excepto con el IVA).

Privilegio “solve et repete” paga y recurre surgió dentro del ámbito fiscal y se había extendido a todas las deudas con la Administración: Para impugnar una liquidación, primero había que pagar y lo que recurrir. Esto era una manifestación de la autotutela reduplica activa y una desigualdad. Tras la promulgación de la Constitución, esto se considera inconstitucional, vulnerando el art. 24 CE. Ahora se suele exigir un aval, pero sólo como medida cautelar ya que el pago produce indefensión.

10.3. Autotutela administrativa y tutela jurisdiccional

La Administración cuenta con una serie de privilegios de carácter procesal:

1. La ejecución de sentencias por la propia Administración en los procesos contencioso-administrativos. La autotutela, que se corresponde con el juicio ejecutivo, es la autotutela ejecutiva17. En los artículos 95 y 97, sobre la ejecución forzosa y los medios suficientes de que dispone la Administración para hacerla cumplir. Esto es así hasta el punto de que en la potestad sancionatoria, la Administración no precisa recurrir a un juez, es decir se le reconoce al Estado la potestad punitiva. Esta potestad punitiva se divide en:

1. Las penas de privación de libertad contenidas en el código penal o potestad penal.

2. Las penas que no suponen privación de libertad o potestad sancionatoria y también en

17 En este punto nos separamos de Italia y Francia, ya que en ellos, para aplicar la autotutela ejecutiva, es necesaria la intervención de un juez

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3. la potestad disciplinaria que es sólo para funcionarios civiles y militares

Estas tres potestades tienen el mismo origen.

2. La autotutela reduplicativa o de segundo grado o de segunda potencia

Antes de acudir a la vía judicial, hay que agotar la vía administrativa. Este es un privilegio importante de va en disminución.

En la LPC de 1958, se contemplaba la exigencia de tener que agotar la vía administrativa antes de poder acceder a los órganos judiciales. Es decir, antes de acudir a los Tribunales, hay que poner un recurso ante la misma administración autora del acto. Siendo un control previo al judicial.

En la disposición adicional 15 de la LOFAGE y en el artículo 109 LPC se describen los actos que agotan la vía administrativa.

Entonces existían dos recursos:

El de alzada, donde se acudía al órgano superior jerárquico, siguiendo el principio de revisión.

El de reposición, condición necesaria antes de poder acudir al judicial. Se repone ante el mismo órgano.

Ahora todo esto se ha cambiado. Primero, la LPC de 1998 elimina los dos recursos, fusionándolos en uno solo, luego una LPC posterior, actualmente en vigor, los vuelve a traer, aunque ahora sólo es necesario interponer el recurso de alzada, mientras que el de reposición, pasa a ser potestativo y no condición necesaria.

Ahora o se pone (potestativamente) un recurso de reposición o se puede recurrir directamente a la vía judicial a través del recurso contencioso-administrativo.

Los recursos contencioso administrativos se limitarán a controlar todo lo que la Administración ha hecho, pero sin posibilidad de introducir nuevos elementos. Es una jurisdicción revisora18,los órganos judiciales entrarán en el momento en que la Administración ha dado su última palabra, ahí está plasmada su voluntad.

La jurisdicción contencioso-administrativa es un control a posteriori: ex-post-facto. Existe un dicho al respecto: lo que no esta el expediente administrativo no existe en el mundo del derecho. Un ejemplo, si se impugna una oposición y se solicita la testificación de un miembro del tribunal, no se permitirá a este testigo, porque lo que tenía que decir ya debe estar en las actas de la oposición.

Tras cerrarse el proceso administrativo, la jurisdicción, lo que hará, será revisar lo anterior, decidir si es o no conforme a derecho, pero no puede añadirse nada nuevo.

3. Otro privilegio procesal de la Administración es la imposibilidad de interponer interdictos contra la actuación formalmente correcta de la Administración. La excepción constituye la llamada actuación por la vía de hecho.

La vía de hecho es una actuación de la Administración que se ejecuta sin título jurídico que la ampare. Es cuando la Administración incumple con el principio de legalidad, actuando sin potestad para ello, sin competencia. Se da un abuso de poder.

La vía de hecho es la infracción del principio de legalidad más manifiesta y cuando ocurre, la Administración pierde todos sus privilegios, convirtiéndose en un sujeto de derecho como cualquier otro. Ello supone que se puede actuar contra la Administración tanto desde el Derecho civil como por el Derecho penal:

Desde el Derecho civil, podríamos incluso imponer una acción interdictal, que con carácter general, cuando la Administración actúa legalmente, no cabe.

Nota: El interdicto es una medida urgente y sumaria usada para dejar las cosas como estaban antes de afectarlas o para resarcir la cosa. Anteriormente se podía usar contra la Administración, pero el artículo 101 LPC ahora las prohíbe siempre que la Administración actúe dentro de su competencia y observando el procedimiento reglamentario. Este artículo hay que entenderlo que cuando esto no se cumple, sí se puede aplicar el interdicto.

Ejemplos:

El art. 125 de la ley de expropiación forzosa, da los requisitos sustanciales para poder realizarse.

Los arts. 66 y 70 LRBRL.

No caben interdictos siempre que la Administración actúe de conformidad con sus potestades, pues de no ser así, pierde su legitimación y queda desprendida de todos sus privilegios e incluso con el interdicto, puede pararse una expropiación.

10.4. Conflictos jurisdiccionales

18 Esto no hay que confundirlo con los recursos de revisión del ámbito privado.

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IV.- LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ACTOS ADMINISTRATIVOS. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

LECCIÓN 11ª El procedimiento administrativo

Concepto, naturaleza y fines.- La regulación del procedimiento en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.- Principios generales del procedimiento administrativo.- Los sujetos del procedimiento administrativo: a) órganos administrativos y titulares, b) los interesados.- La estructura del procedimiento administrativo: a) ordenación, b) fases: iniciación, instrucción y terminación.- El tiempo en el procedimiento administrativo.- El silencio administrativo.

11.1. Concepto, naturaleza y fines

El procedimiento administrativo es el cauce formal de producción de las disposiciones y resoluciones administrativas.

La actividad administrativa necesita de una serie de actuaciones previas en las que se basarán sus decisiones finales. Toda organización compleja, para funcionar y controlarse internamente, necesita fundamentar y objetivar su actividad, más aún si, como en este caso:

Se persigue satisfacer intereses públicos

Hay que garantizar los derechos e intereses de los administrados

Hay que cumplir con normas y principios que informan los dos puntos anteriores.

El art. 105 CE se refiere al procedimiento administrativo:

“La ley regulará:

a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.

b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado”.

El art. 149.1.18 CE atribuye al Estado la legislación del procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades necesarias por parte de las CCAA.

11.2. La regulación del procedimiento en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

El Estado ha desarrollado el mandato del art. 149 CE a través de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC), modificado por la Ley 4/1999.

Además de regular el procedimiento administrativo común, regula el régimen jurídico y la responsabilidad administrativa de las Administraciones Públicas.

En ella se establece:

La posición de las distintas Administraciones Públicas dentro de la estructura de los Poderes Públicos del Estado.

Los grandes principios de la organización de las Administraciones Públicas.

La definición de la esfera de intereses públicos que le son propios.

Las relaciones entre las distintas Administraciones.

El régimen de Derecho público o privado que sujeta su actividad.

El procedimiento es regulado por una Ley estatal porque:

Establece un tratamiento común de los ciudadanos por parte de la Administración, explicando cómo opera y facilita las relaciones.

Permite reflejar las garantías esenciales que dispone el ciudadano en sus relaciones jurídicas con la Administración.

Asegura los principios de objetividad y eficacia con los que debe operar la Administración.

La noción de procedimiento administrativo común a nivel de competencia estatal se refiere a los siguientes contenidos:

Determinar la condición de quién es parte interesada en el procedimiento.

La participación de los interesados en la toma de decisiones de la Administración.

La forma de elaboración

Los requisitos de validez y eficacia

Los modos de revisión

Los medios de ejecución de los actos administrativos

Las garantías generales de los particulares en el procedimiento.

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Las CCAA tienen competencias legislativas en materia de procedimiento aunque siempre de modo complementario a lo establecido por la LPC, es decir la LPC tiene carácter de procedimiento marco. También es cierto que la propia LPC no ha respetado este principio y ha excluido de su regulación numerosos procedimientos especiales (en materia tributaria, Seguridad Social, sanciones, disciplinaria, etc.) que deberían estar incluidos. Lo mismo se puede decir al permitir a cualquier Administración Pública determinar los efectos positivos o negativos del silencio administrativo.

11.3. Principios generales del procedimiento administrativo

11.3.1. Principios que informan la actividad general de la Administración

Principios constitucionalizados: La LPC recoge en su art. 3.1 los principios sancionados por el art. 103 CE: “ Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima”.

En el aspecto procedimental, además se recogen también los siguientes principios:

Deber de objetividad o imparcialidad: Que implica la subordinación al Poder ejecutivo que lo dirige, neutralidad ideológica respecto a las normas que cumplen, imparcialidad en la acción administrativa y persecución del fin de la potestad que se ejerce y ninguna otra.

Principios de eficacia y eficiencia: eficacia es organizarse de una forma racional y adecuada a los intereses que han de cumplir (ver 1.3) eficiencia es organizarse con una adecuada relación de costes de los medios usados para lograr los fines marcados con calidad en los resultados obtenidos.

Principio de servicio al ciudadano: que obliga a considerar al particular que se relaciona con la Administración Pública como un ciudadano, miembro de la comunidad a la que se sirve y no como súbdito.

Principios de cooperación y colaboración: Es la actuación funcionalmente coincidente de varios órganos dentro de sus respectivas competencias para lograr el fin de la Entidad en la que están integrados

11.3.2. Principios que informan el procedimiento en sentido estricto (art. 35 LPC)

Principio de oficialidad: art. 74 LPC que impone el impulso de oficio de todos los trámites del procedimiento. A diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado y en el penal, donde rige el principio rogatorio (el juez tirará adelante con el proceso en la medida que las partes empujen el mismo), en el Derecho administrativo, esta función corresponde a la Administración que tiene la obligación de impulsar el procedimiento.

Principio de celeridad o economía procesal: el procedimiento se debe tramitar sin dilaciones indebidas y si se pueden acumular procedimientos, interesados, etc. en uno sólo, que se haga en aras de una mayor eficacia (arts. 3, 57, 73 y 63 a 67).

Principio de igualdad: obliga a tramitar los procedimientos según su orden de incoación (art. 74 LPC). Se atiende por riguroso orden de llegada.

Principio antiformalista o “in dubio pro actione”: art. 70 y 71 LPC supone imponer unos requisitos mínimos para las actuaciones de los interesados y la admisión general de la subsanación de errores o defectos cometidos y que los órganos implicados han de comunicarse directamente entre ellos para actuar (art. 19). Los defectos formales no deben ser un obstáculo para que una reclamación, denuncia o recurso se tramite.

Principio de audiencia: exigencia inexorable de este trámite (arts. 84 LPC y 105 CE), que supone el derecho de participación a través del trámite de audiencia pública (art. 86 LPC) y a presentar alegaciones en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia

Principio contradictorio: derecho de participar en el procedimiento no sólo aquellos que lo han iniciado sino todos aquellos que tengan interés legítimo o derechos que puedan ser afectados por la resolución del procedimiento.

Principio de publicidad o transparencia: derecho a conocer el contenido y estado del procedimiento (arts. 35 y 37 LPC), derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, a identificar la autoridad que lo tramita y a ser informado de los requisitos exigidos para presentar las solicitudes.

Principio de reconocimiento de medios de revisión o impugnación de los actos administrativos.

Principio de proporcionalidad y de menor onerosidad que informan los procedimientos de ejecución forzosas y aquellos otros que limiten derechos de los ciudadanos

Principio de gratuidad: es general, aunque a veces se cobran tasas.

Principio de buena fe

Principio de confianza legítima

11.4. Los sujetos del procedimiento administrativo: a) órganos administrativos y titulares, b) los interesados

Interesados en el procedimiento administrativo (Art. 31 LPC) son los titulares, individual o colectivamente, de derechos o intereses legítimos afectados o que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte y los herederos cuando estos derechos o intereses sean transmisibles.

Pueden actuar por medio de representante.

Hay obligación de comunicar los interesados si no ha existido publicidad legal del procedimiento.

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11.5. La estructura del procedimiento administrativo: a) ordenación, b) fases: iniciación, instrucción y terminación

11.5.1 Ordenación

Tramitación

La tramitación de los procedimientos administrativos ha de realizarse conforme a los principios analizados, siendo impulsados de oficio, siguiendo riguroso orden de incoación y conforme al principio de unidad de expediente se intentarán incluir todos los asuntos relativos a un mismo objeto no incompatibles. También se intentará que las actuaciones que no tengan subordinación entre sí se realicen simultáneamente o con un plazo común y se evitarán usar órganos intermedios innecesarios.

Términos y plazos (ver punto 11.6)

Lengua

Art. 3 CE reconoce cooficialidad de varias lenguas distintas del castellano en ciertas CCAA. La Administración del Estado usará el castellano, la periférica, la que establezca su legislación, excepto lo concerniente al interesado que estará en la lengua reconocida que éste solicite.

11.5.2. Fases

Iniciación

El procedimiento puede iniciarse (art. 68 LPC):

De oficio, por la propia Administración, acordado por el órgano competente, por orden superior, a propuesta de subordinados o por denuncia.

A instancia de persona interesada: en este caso se hará con los modelos oficiales, si los hubiera o en escrito reseñando, nombre y apellidos del interesado o su representante, identificación y medios de contacto, hechos o razones de la petición, lugar y fecha, órgano al que se dirige y firma o acreditación de la autenticidad de su voluntad. Se deposita en el registro de cualquier órgano de la Administración Pública Estatal o periférica o en oficinas de correos (por certificado, en sobre abierto para copiar, fechar y sellar contenido) o en Entes locales con convenio.

A efectos de plazos computa la fecha de presentación en el registro. A efectos de cumplimiento del deber de resolver computa la fecha de entrada en el registro del órgano competente y éste tiene 10 días, desde el día siguiente a la entrada, para contestar: acusando e indicando fecha de recepción, los plazos para producir silencio administrativo y si éste es positivo o negativo.

El interesado obtiene un recibo que es una copia sellada de la documentación aportada o lo que indique la ley en función del soporte aportado.

La presentación de instancia obliga a la Administración a iniciar el procedimiento, sin perjuicio de poder requerir al interesado subsanar deficiencias en la instancia. Esta posibilidad de subsanación ha de entenderse en su sentido más amplio, incluyendo la modificación o mejora voluntaria de la solicitud.

Antes de iniciar el procedimiento, el órgano competente puede solicitar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de su resolución y proteger provisionalmente a los implicados (art. 72 LPC), con el límite de no causar perjuicios de difícil reparación, ni violar derechos amparados por la ley. Estas medidas siempre serán recurribles y también pueden acordarse de oficio.

Instrucción

Es la fase en que deben aportarse los conocimientos de todo tipo para la más conveniente decisión administrativa: elementos de hecho, comprobaciones, pruebas practicadas, fundamentación jurídica, consideraciones económicas, técnicas, etc.).

Las distintas fases previstas se recogen en la LPC Capítulo III, Título VI, aunque ello no supone que el procedimiento sea cerrado con un orden secuencial obligado, éste se puede amoldar a las circunstancias del caso, respetando siempre los derechos de interesado. Sin embargo, establece un marco a cumplir y cualquier defecto de tramitación, incumplimiento de plazos u omisiones, podrán ser alegadas por el interesado.

Los actos instructorios más relevantes son (sobre todo para su control):

1. Alegaciones: los interesados pueden hacer cuantas alegaciones estimen convenientes, aportando documentos, etc. en cualquier momento anterior al trámite de audiencia del interesado.

2. Informes: son opiniones técnicas o de oportunidad administrativa que sirven para ilustrar o fundamentar las resoluciones a dictar por el órgano competente. Se emiten en plazo de diez días, salvo disposición expresa en contrario.

Los informes pueden ser preceptivos o facultativos, también vinculantes o no19, aunque salvo disposición en contra, los informes serán facultativos.

19 Obliga a la Administración pero no a un Tribunal cuando decida sobre un recurso contra un acto dictado basado en un informe vinculante.

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La omisión de un informe preceptivo conlleva el vicio de anulabilidad del acto administrativo correspondiente.

3. Información pública: Ocurre cuando se afecta a intereses de colectivos definidos (profesionales, económicos, sociales) y suele ser preceptivo. Es un período que transcurre tras su anuncio en el Boletín Oficial que corresponda y que suele ser de 20 días. Durante el mismo se puede examinar el expediente y presentar alegaciones. Comparecer en el mismo no confiere al condición de interesado pero sí da derecho a ser contestado. La incomparecencia de los interesados no les impide interponer recursos contra resoluciones definitivas del procedimiento.

Su omisión conlleva el vicio de anulabilidad del acto administrativo correspondiente sólo si ésta fase era preceptiva.

4. Prueba: Fase usada para acreditar por cualquier medio reconocido por el Derecho, la realidad de los hechos o circunstancias a tener en cuenta en la resolución del procedimiento. Se rige por el principio de oficialidad que obliga al instructor a acreditar los hechos, por lo que de ser necesaria, ha de acordarse de oficio. Sólo cuando la ley exija concurrencia de requisitos para solicitar una actuación administrativa, la carga de la prueba recae sobre el interesado.

Las pruebas solicitadas deben ser admitidas salvo que sean manifiestamente improcedentes o innecesarias. Tienen un período mínimo de 10 días y máximo de 30 para realizarse, debiendo notificarse en tiempo y forma. Su coste será pagado por el solicitante salvo disposición expresa obligando a la Administración (art. 81 LPC).

5. Audiencia del interesado: Trámite constitucionalmente garantizado que implica dar participación al interesado en el procedimiento justo antes de dictar la resolución correspondiente, dándole la oportunidad de examinar el expediente completo, formular alegaciones y presentar documentos (art. 84 LPC).

Tiene un plazo mínimo de 10 días y máximo de 15 días.

Su omisión conlleva la nulidad de actuaciones por ocasionar indefensión al interesado. Se puede prescindir de la audiencia cuando para la resolución sólo se considere lo presentado por el interesado o si existe renuncia expresa de éste.

Terminación

La terminación normal del procedimiento se produce por:

Resolución administrativa expresa o silencio administrativo.

Por terminación convencional o acto presunto.

La terminación también puede producirse por: desistimiento, renuncia o caducidad (art. 87 LPC) pero éstas son terminaciones anormales.

La Administración tiene obligación de resolver expresamente todos los procedimientos en un plazo general máximo de seis meses, ampliable si existen razones sustanciales para ello.

El incumplimiento, además de los efectos del silencio administrativo, no produce otro efecto que la responsabilidad del funcionario, pero en ningún caso la Administración puede no resolver. Lo cual no implica que no pueda declararse la inadmisión de peticiones sin fundamento o no amparadas por el ordenamiento.

La resolución expresa debe decidir sobre todas las cuestiones que se deducen del expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados y aquellas que se deriven del mismo. Cuando se trate de cuestiones no planteadas por el interesado, existe obligación de comunicárselo, dando 15 días de plazo para alegaciones (art. 89 LPC).

La resolución se limitará a la decisión adoptada, salvo que deba ser motivada20 en cuyo caso se adjuntarán a la resolución y se notifican al interesado.

La terminación también puede producirse por terminación convencional o acto presunto (ver Lección 13) o por desistimiento, renuncia o caducidad (art. 87 LPC) pero éstas últimas son terminaciones anormales.

1. Desistimiento: manifestación de voluntad del interesado para que no prosiga el procedimiento caso que éste sea una petición por él realizada (art. 90 LPC) y no tiene efectos sobre el derecho en que se funda la petición, sólo sobre el procedimiento, por lo que podrá reiterarla posteriormente. El desistimiento debe ser aceptado por la Administración y el procedimiento puede continuar si hay terceros interesados que lo soliciten, aún cuando sea concluso para el que desistió.

2. Renuncia: con iguales efectos que el desistimiento, pero hace referencia al derecho en el que se basa la petición y no a la petición misma por lo que el interesado, al renunciar, pierde la titularidad del derecho afectado, no pudiendo reproducir la petición basada en el derecho al que renunció.

3. Caducidad: es la conclusión del procedimiento iniciado por el interesado al resultar paralizado por causas a él imputables. Como existe el principio de impulso de oficio de las actuaciones, ésas sólo se paralizan cuando el interesado no cumpla con trámites necesarios para proseguirlo.

La caducidad no es automática sino que la Administración está obligada a notificar al interesado que tras tres meses sin su actuación debida, se declarará la caducidad con archivo del expediente.

No produce la prescripción de las acciones del particular, pero el tiempo en que se siguió procedimiento, no interrumpe los plazos de prescripción legalmente establecidos para aquellas.

20 La motivación puede ser aceptar informes o propuestas, etc.

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Si se inició de oficio, la caducidad se produce por inactividad de la Administración en casos que sean sancionadores o con efectos desfavorables para el interesado. El plazo a transcurrir es de seis meses desde la iniciación sin caer resolución expresa. El cómputo del plazo se interrumpe si el causante de la paralización es el interesado.

La caducidad tampoco produce la prescripción de las acciones y la Administración podría reabrir el procedimiento.

11.6. El tiempo en el procedimiento administrativo

Los plazos se sujetan al mismo régimen que fija el art. 5 CoCi:

Si se señala por días, se entienden hábiles, excluyendo feriados y se prorroga al siguiente día hábil, si el último es inhábil. Ha de decirse expresamente que son días naturales si se desea no excluir los feriados del cómputo.

Si se expresa en meses o años, se computa de fecha a fecha.

El cómputo se inicia desde:

El día siguiente para casos de recepciones de notificaciones, publicaciones o cuando se produce una estimación o desestimación por silencio administrativo.

El mismo día de la fecha de recepción en el registro de entrada correspondiente para casos de presentación de escritos.

En cambio, cuando se expresa en meses o años, es el mismo día correlativo del mes o año siguiente que corresponda.

Si hay feriados en la CCAA o el municipio de interesado o del órgano, ambos se tienen en cuenta para su cómputo.

Término desde: dies a quo

Término hasta: dies ad quem

11.7. El silencio administrativo

Es la ausencia de resolución expresa que decida sobre un asunto en un procedimiento en curso.

La Administración tiene obligación de resolver expresamente todos los procedimientos en un plazo general máximo de seis meses, ampliable si existen razones sustanciales para ello.

El incumplimiento, además de los efectos del silencio administrativo, no produce otro efecto que la responsabilidad del funcionario, pero en ningún caso la Administración puede no resolver. Lo cual no implica que no pueda declararse la inadmisión de peticiones sin fundamento o no amparadas por el ordenamiento.

Pero el deber de resolver tampoco puede quedar indefinidamente abierto dejando a la voluntad de la Administración cuándo resolver ya que lesionaría los derechos e intereses de los ciudadanos y por que supone una gran inseguridad jurídica.

La LPC no regula directamente cuándo debe resolver la Administración sino que remite la fijación de los plazos máximos a las normas de cada procedimiento21 aunque establece que nunca podrá superar los seis meses, salvo Ley o norma comunitaria europea que prevean otro mayor (no se puede regular por reglamento).

Además se le obliga a la Administración a mantener actualizadas toda la publicidad informativa al respecto e informar a los interesados cuál es el plazo de producción del silencio y de sus efectos, en los diez días siguientes a la recepción de la solicitud del interesado. Si el plazo no es fijado, la Ley lo establece en tres meses y computará (dies a quo):

Si se inició de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

Si es instancia del interesado, desde la fecha de entrada en el registro del órgano competente para su tramitación, debiendo comunicar dicha fecha al interesado.

El plazo para informar finaliza (dies ad quem) el día en que se cumple el plazo establecido. Por lo que, si la notificación de la resolución se recibe con posterioridad a esta fecha, los efectos del silencio ya se han producido.

El cómputo del plazo se puede interrumpir por distintas razones:

1. Si la Administración requiere al interesado para que realice alguna subsanación, el cómputo se reinicia tras la subsanación.

2. Si para resolver el procedimiento ha de pronunciarse con carácter previo y preceptivo algún órgano de las CCEE y se reinicia tras el pronunciamiento.

3. Si es necesario un informe preceptivo y determinante de otro órgano de la misma o distinta Administración con plazo máximo de tres meses.

4. Si son necesarias pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes solicitados, desde que se acuerde su práctica hasta que se realicen e incorporen al expediente.

5. Si existen negociaciones para concluir un pacto o convenio que suponga la terminación del procedimiento, se reinicia cuando se acuerden o se declaren concluidas sin acuerdo.

21 a pesar que incumple el deber que la CE impone al legislador de garantizar a todos los ciudadanos un tratamiento común ante cualquiera de las Administraciones Públicas

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Los plazos pueden ampliarse cuando concurran circunstancias que así lo justifiquen aunque nunca podrán superar los seis meses.

Como la realidad es que estos plazos se incumplen frecuentemente y la no resolución en plazo causa graves lesiones al normal funcionamiento de la vida social y económica, el legislador ha regulado los efectos del silencio administrativo, posibilitando que el interesado:

Pueda reaccionar frente a ese silencio o

Pueda atribuirle efectos directos, considerándolo como un tipo de acto administrativo: el acto presunto.

IMPORTANTE: el silencio administrativo es una institución jurídica que regula la terminación del procedimiento de un acto y no de una norma reglamentaria que siempre deberá ser expresa y a la que no se le puede aplicar el silencio.

Hay dos tipos básicos de silencio en función de los efectos que se le otorgan:

1. Silencio positivo

2. Silencio negativo

La LPC 4/99 diferencia los efectos del silencio en función del tipo de procedimiento en el que se produce, según se haya iniciado a solicitud del interesado o de oficio y por otro lado, limita las posibilidades a la Administración Pública de regular ella misma los efectos del silencio: Por regla general, habrá silencio positivo si el procedimiento fue iniciado a solicitud del interesado, salvo indicación expresa contraria de norma con rango de Ley o Derecho comunitario y será negativo si el procedimiento ha sido iniciado de oficio, si de ello se pueden derivar derechos o situaciones jurídicas individualizadas. El silencio producirá caducidad del procedimiento si se trata del ejercicio de potestades sancionadoras o productoras de efectos gravosos para el interesado.

3.4.1. Silencio positivo

Es un acto presunto, por el que la Administración Pública accede a la solicitud de un interesado al no haberla resuelto de forma expresa en el plazo establecido.

Como consecuencia, tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento administrativo y como cualquier otro acto declarativo de derechos, es irrevocable, excepto si posee algún vicio de nulidad de pleno derecho, p. e., que las facultades obtenidas sean contrarias a Derecho o que el interesado no cumpla los requisitos exigidos para obtenerlas, en cuyo caso la Administración sí puede revisarlo de oficio.

Cualquier resolución expresa que se haga superado el fin del plazo que tiene la Administración se considerará resolución tardía y sólo podrá dictarse si resulta confirmatoria (art. 43.4 LPC).

Por regla general, habrá silencio positivo si el procedimiento fue iniciado a solicitud del interesado, salvo indicación expresa contraria de norma con rango de Ley o Derecho comunitario.

También se consideran silencios positivos:

El que se produzca en vía de recurso cuando se solicita la suspensión del acto recurrido, transcurridos treinta días desde la solicitud.

La resolución de recursos de alzada que se habían interpuesto contra la desestimación por silencio de una solicitud presentado en su día por el recurrente, evitando así el efecto del doble silencio administrativo: primero en vía de solicitud y luego en vía de recurso.

Estas son las únicas excepciones porque, en vía de recurso, el silencio siempre tiene efectos negativos.

Los problemas que puede haber con el silencio positivo son dos:

La determinación de su contenido: el contenido se corresponde exactamente con lo solicitado por el interesado y en los términos expresados por la solicitud. Las facultades o derechos obtenidos no pueden ser contrarias a Derecho y el interesado ha de cumplir los requisitos exigidos para obtenerlas.

La acreditación o prueba: que puede ser cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluso una certificación del órgano competente para resolver, obligado a ello en los 15 días de ser solicitado.

11.7.2 Silencio negativo

La LPC considera que el silencio negativo es la excepción frente a la regla general del silencio positivo, pero diferencia entre efectos del silencio:

1. Si el procedimiento es en vía de petición, iniciado por solicitud del interesado, en estos casos la regla es el silencio positivo, excepto si se trata de:

a. Un derecho de petición previsto en art. 29 CE que, como acto graciable sin fundamento legal, no puede obtenerse por silencio.

b. Autorizaciones que afecten a facultades sobre el dominio o servicio público.

c. Casos establecidos por norma con rango de Ley o Derecho comunitario como silencio negativo.

2. En cambio, si el procedimiento es en vía de recurso por impugnación de actos o disposiciones que ya habían sido denegados donde siempre se considera el silencio como negativo.

3. Por último, si el procedimiento es iniciado de oficio y si:

a. De él pudieran derivarse reconocimiento o constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, el silencio se considerará negativo.

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b. El silencio producirá caducidad del procedimiento si se trata de una falta de resolución en el ejercicio por la Administración Pública de potestades sancionadoras o productoras de efectos gravosos para el interesado. La caducidad tiene efectos distintos a los del silencio.

A diferencia del silencio positivo, el negativo no tiene la consideración de acto presunto, es tan sólo una ficción legal por la que el procedimiento se considera finalizado a efectos de permitir al interesado reaccionar, o entendiendo desestimada su solicitud o para que pueda iniciar un recurso. Por ello, la Administración puede seguir dictando cualquier resolución al respecto, incluso tras haberse producido el silencio negativo, ya que no está vinculada por acto previo alguno.

Como es una ficción, el silencio negativo no plantea problemas respecto a su contenido o prueba, basta con acreditar el transcurso habido de tiempo. En cambio, sí hay un problema respecto a cuál es el plazo del que dispone el interesado para interponer recurso contra la desestimación producida por el silencio y comenzará:

A partir del momento que el silencio se haya producido y será según la norma que corresponda.

Si se trata de un recurso de alzada, el plazo es de tres meses desde que se solicitó.

Si se trata de la resolución de un recurso potestativo de reposición, el plazo es de un mes.

Si se trata de un recurso contencioso-administrativo, inicialmente existía plazo, pero con la última LJ de 1998, no existe plazo alguno para recurrir.

11.7.3. Otros tipos de silencio

Se trata de supuestos donde el efecto conectado al silencio es distinto:

Si se trata de un procedimiento iniciado de oficio y que afecta a potestades sancionadoras o que puedan producir efectos gravosos sobre el interesado, incluyendo las revisiones de oficio y la declaración de lesividad del acto administrativo, en estos casos se produce el efecto de la caducidad del procedimiento en curso, obligando al archivo de las actuaciones (art. 44.2)

Cuando la regulación aplica los efectos del silencio en relación a actos de trámite, que no sean resolutorios, p. e., un informe a entregar en plazo, la no emisión del mismo, en vez de suponer efectos favorables o desfavorables puede no suponer efecto alguno sobre la validez del acto resolutorio que finaliza el procedimiento.

NOTAS DE CLASE:

Silencio administrativo en vía de petición (Se realiza la petición o solicitud (15.01.2005) y pasados tres meses (15.04.2005) sin contestación se activa el silencio administrativo):

1. La petición se entiende estimada, es decir hay silencio positivo (el silencio positivo equivale a un acto administrativo). Hay excepciones:

a. Un derecho de petición previsto en art. 29 CE que, como acto graciable sin fundamento legal, no puede obtenerse por silencio.

b. Autorizaciones que afecten a facultades sobre el dominio o servicio público

c. Casos establecidos por norma con rango de Ley o Derecho comunitario como silencio negativo (art. 43.2).

2. Si se entiende presuntamente desestimada puede haber cuatro casos:

a. Que acepte la desestimación y no hacer nada.

b. Que no esté de acuerdo y porque no se haya agotado la vía administrativa22 (art. 115 LPC) tengo que interponer un recurso de alzada y tengo 3 meses para ello (hasta el 15.07.2005). Transcurridos 3 meses (15.10.2005), desde la presentación del recurso de alzada, si no contestan, se entiende estimado: silencio positivo.

c. Que no esté de acuerdo y el procedimiento se produce por un órgano cuyas decisiones SI agotan la vía administrativa. Entonces puedo:

i. Interponer un recurso de reposición23 potestativo (si quiero) (art. 117.1 LPC) y tengo 3 meses para ello (hasta el 15.07.2005). El recurso tras 1 mes (hasta el 15.08.2005) sin respuesta, se entiende desestimado y comienza a contar el plazo (tendré hasta el 15.03.2006) para optar a c: interponer un recurso contencioso-administrativo, dado que c y d no son mutuamente excluyentes (art. 46.4).

ii. Interpongo directamente un recurso contencioso-administrativo (art. 46.1 LPC) y tengo 6 meses para ello (hasta el 15.11.200524).

NOTA: Los domingos y sábados son inhábiles a efectos procesales

NOTA: Por aplicación supletoria del art. 135.1 LEC, el término “ad quem” concluye a las 15 h del día siguiente.

Silencio administrativo en vía de recurso:

Se recibe una resolución administrativa expresa, notificada el 13.09.2005:

22 La resolución de la petición o solicitud corresponde a un órgano cuyas decisiones NO agotan la vía administrativa, en este caso, es preceptivo el recurso de alzada.23 En este caso la resolución de la petición o solicitud corresponde a un órgano cuyas decisiones SÍ agotan la vía administrativa y por ello puedo, potestativamente, utilizar el recurso de reposición.24 De conformidad con el art. 128.2 LJCA “Durante el mes de agosto no correrá plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo…”

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a) Si la resolución la produce un órgano cuyas decisiones NO agotan la vía administrativa, hay que interponer recurso de alzada para lo que tengo un mes (hasta el 13.10.2005). Transcurridos 3 meses (el 13.01.2006) desde la interposición (art. 115.2 LPC) se entiende desestimado y dispongo de 6 meses (hasta el 13.07.2006) para interponer recurso contencioso-administrativo (art. 46.1 LPC).

b) Si la resolución la produce un órgano cuyas decisiones SI agotan la vía administrativa: Puedo hacer dos cosas:

a. Interponer un recurso potestativo de reposición para lo que tengo un mes (hasta el 13.10.2005). Transcurrido 1 mes (el 14.11.200525) desde la interposición (art. 117.2 LPC) se entiende desestimado y dispongo de 6 meses (hasta el 15.05.2006) para interponer recurso contencioso-administrativo (art. 46.1 LPC).

b. Interponer directamente un recurso contencioso-administrativo ante el órgano judicial competente.

En vía de recurso, la regla general es que no hay silencio positivo, excepto cuando:

Se produzca en vía de recurso cuando se solicita la suspensión del acto recurrido, transcurridos treinta días desde la solicitud

Se trate de una resolución de recurso de alzada que se habían interpuesto contra la desestimación por silencio de una solicitud presentada en su día por el recurrente, evitando así el efecto del doble silencio administrativo: primero en vía de solicitud y luego en vía de recurso.

LECCIÓN 12ª Actos administrativos (I)

Concepto.- Requisitos: subjetivos, objetivos y formales.- Clases de actos. Especial atención a los actos políticos o de Gobierno.- Actos administrativos producidos por silencio.

12.1. Concepto

Es una decisión unilateral ejecutoria de la Administración en la que se concreta el ejercicio de una potestad administrativa (y que no sea potestad reglamentaria porque entonces se tratará de una norma).

ZANOBINI: “es cualquier declaración de voluntad, deseo, conocimiento o juicio realizada por un sujeto de la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa”.

Sus notas esenciales son:

1. Son actos jurídicos y no meramente materiales, en su gran mayoría son declaraciones de voluntad, también de conocimiento (certificaciones) o juicio (dictámenes, informes, consultas).

2. Debe ser emitido por la Administración pública o entes relacionados que están sometidos al Derecho administrativo y al control de los Tribunales contencioso-administrativos, cuando sea en materia de personal o actos administrativos.

3. La declaración es consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa (positive Bandung) y no una potestad reglamentaria porque entonces se tratará de una norma

4. Persigue satisfacer intereses públicos concretos, por lo que se agota con su cumplimiento, los actos reglamentarios tienen vigencia indefinida.

12.2. Requisitos: subjetivos, objetivos y formales

1. Sujeto o elemento subjetivo: El acto administrativo sólo puede ser dictado por la Administración Pública y el órgano administrativo competente para no ocurrir en vicio, sin perjuicio de las técnicas de alteración del ejercicio de las competencias.

Además el titular debe estar válidamente nombrado, y no puede estar personalmente relacionados con el caso a decidir. El art. 28 LPC enumera tales relaciones: tener un interés personal, ser administrador de la entidad interesada, parentesco con el interesado, etc. La no abstención daría lugar a responsabilidad aunque no implica necesariamente la nulidad de lo actuado. El interesado puede solicitar la recusación del funcionario afectado que habrá de trasladar el expediente a su superior.

2. Objeto o elemento objetivo: el contenido de un acto administrativo es una declaración de voluntad, conocimiento o juicio, según el acto.

La declaración no debe estar viciada por error, dolo o violencia, que lo haría anulable. El causante del vicio no puede alegarlo en su beneficio.

El contenido del acto puede incorporar elementos accidentales: condición, término y modo aunque, al no ser negocio jurídico sino manifestación de potestad, su inclusión se limita al ejercicio de potestades regladas.

Finalmente, el contenido de los actos administrativos ha de ser posible, ajustado a lo dispuesto en el ordenamiento y adecuado a los fines que persigue.

3. Elemento teleológico: hay que distinguir entre los elementos del acto y los de potestad. Así, el presupuesto de hecho y el fin son elementos reglados definidos en la norma y son elementos de la potestad. La ausencia del presupuesto concreto o la búsqueda de fin distinto al establecido vician el ejercicio de la potestad y en consecuencia el acto.

25 Por aplicación supletoria del art. 135.1 LEC, el término “ad quem” concluye a las 15 h del día siguiente

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Si el fin es elemento de la potestad, de modo paralelo, la causa viene a ser la particular finalidad por la que resulta dictado el acto. La discrepancia entre fin y causa es la que produce el vicio de anulabilidad del acto por desviación de poder.

Por ello el art. 54 LPC obliga a señalar expresamente los motivos de los actos más relevantes que vienen a ser todos excepto aquellos reglados favorables al interesado y no perjudiciales para terceros.

4. Forma: Al ser decisiones jurídicamente formalizadas a través del procedimiento administrativo, la forma, como elemento del acto, se producirá por escrito, aunque se permite otras formas cuando su naturaleza lo permita (art. 55 LPC) El contenido formal dependerá, además del tipo del acto, siempre indicando la decisión adoptada, el órgano que la dicta y la fecha. También ha de notificarse, lo que supone otro acto que no afecta a la perfección del primero aunque sí a su eficacia.

12.3. Clases de actos. Especial atención a los actos políticos o de Gobierno

Actos favorables y de gravamen: según los efectos que produzcan sobre el destinatario sean de uno u otro signo.

Actos resolutorios y de trámite: los primeros son los actos propiamente dichos, las resoluciones administrativas, los de trámite son los que se producen el curso de un procedimiento y que suelen llevan a la resolución, sin tener vida jurídica propia. La distinción es relevante a efectos procesales ya que sólo las resoluciones son susceptibles de recurso. Los de trámite podrían serlo si impiden que continúe el procedimiento o causen indefensión o perjuicio irreparable. También señalar que la impugnación de una resolución suele fundamentarse en vicios de los actos de trámite.

Actos que causan estado en la vía administrativa y los que no: arts. 109 LPC y 52 LRBRL se distingue entre aquellos actos que son susceptibles de recurso de alzada ante el superior jerárquico de los que no, al agotar la vía administrativa por no tener superior jerárquico o ser asuntos de competencia exclusiva del órgano que lo dicta.

Los que causan estado son los que ponen fin a la vía administrativa y sólo son susceptibles de recurso vía contencioso-administrativa, de revisión de oficio o el recurso potestativo de reposición.

Los que no causan estado obligan a interponer recurso de alzada antes de poderse llegar a la vía contencioso-administrativa.

Actos originarios y confirmatorios: Los originarios ponen fin a un procedimiento planteado por primera vez sobre una cuestión concreta y para un caso determinado. Los confirmatorios reproducen o confirman otro acto previo dictado sobre el mismo asunto. La distinción es relevante porque sólo los originarios son susceptibles de ser impugnados. De no ser así, los confirmatorios abrirían de nuevo plazos que ya podrían haber transcurrido.

Actos simples y complejos: Los primeros son los actos ordinarios o generales en los que sólo un órgano tiene atribuida la competencia para decidir, en el otro caso la competencia resolutoria es compartida por más de uno o necesitan de aprobación por órgano superior como requisito de eficacia de un acto ya dictado.

Actos plurimos: son los actos que aparecen reflejados en una misma relación o publicación pero que conservan su vida jurídica independiente, p. e., la relación de admitidos en un concurso, dónde hay tantos actos como admitidos. La impugnación de una admisión no afecta a las demás.

Actos constitutivos y declarativos: Constitutivos son los que innovan las relaciones jurídicas de los afectas, declarativos sólo certifican, acreditan o inscriben relaciones ya existentes sin alterarlas.

12.4. Actos administrativos producidos por silencio

Ver Lección 11 punto 7.

LECCIÓN 13ª: Actos administrativos (II)

Eficacia de los actos administrativos. Especial atención a la notificación.- Suspensión.- Ejecución forzosa de los actos administrativos.- Validez e invalidez de los actos administrativos: nulidad de pleno derecho, anulabilidad e irregularidades no invalidantes.- Convalidación, conversión y conservación de actos inválidos.

13.1. Eficacia de los actos administrativos. Especial atención a la notificación

Los principios de validez y ejecutividad de los actos administrativos hacen que éstos produzcan efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que se disponga en contrario, por estar sujetos a cumplimiento de requisitos de eficacia.

Los actos administrativos no tienen efectos retroactivos, excepto si suplen a un acto anulado, o si producen efectos favorables al interesado, sin lesionar a terceros y que el supuesto de hecho y los requisitos para ello existieran ya en la fecha a la que se retrotraen.

En Derecho administrativo se distingue entre validez y eficacia, en Derecho privado no, ahí, cuando un contrato es nulo, no produce efectos, en Derecho administrativo un acto administrativo se presume, iuris tantum, que es válido y que, por ello, son inmediatamente eficaces (art. 57 LPC) y ejecutables.

13.1.1 Requisitos de eficacia de los actos administrativos

La regla general es que los actos administrativos produzcan efectos inmediatamente, excepto si:

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1. Así lo exija el contenido del acto, por requerir la aceptación del destinatario, sometimiento a condición suspensiva y plazo para iniciar sus efectos

2. Cuando se exija publicación o notificación

3. Cuando se supedite a aprobación superior

4. El carácter no ejecutivo de resoluciones sancionadoras que no pongan fin a la vía administrativa (art. 138.3)

13.1.2. Las notificaciones (art. 58 LPC y ss.)

La notificación o, en su caso, la publicación pueden ser requisitos para la eficacia de los actos administrativos y son actos en sí mismos a través del que se pone en conocimiento del interesado el contenido de otro acto anteriormente dictado que le afecta.

Las resoluciones se notifican en todo caso.

Los actos de trámite sólo si requieren de actuación subsiguiente del interesado, cuando originan el ejercicio de un derecho o garantía o están cualificados como para interponer un recurso contra ellos. El resto de los actos de trámite constan en el expediente a disposición del interesado pero no requieren notificación.

La notificación tiene un plazo de diez días desde el dictamen del acto para notificar. El retraso en el cumplimiento se considera irregularidad no invalidante y da lugar a responsabilidad de la Administración cuando cause perjuicios al interesado.

Contenido de la notificación: texto íntegro del acto, indicación de si cierra o no la vía administrativa, los recursos que contra él procedan, órgano dónde recurrir y los plazos para ello. Si induce a error al interesado no cabe fundar en la notificación la inadmisión de los recursos que pueda interponer.

Una notificación defectuosa no produce efecto alguno, salvo que el interesado reaccione a ella, lo que supondría conocimiento del contenido del acto o interponga recurso procedente. Si el interesado no reacciona y la Administración intenta deducir algo del acto objeto de la notificación defectuosa, el interesado puede alegar el defecto, privando de efectos a toda actuación administrativa consecuencia del acto defectuosamente notificado.

La notificación se practicará por cualquier medio que permita tenerse constancia de su recepción, así como de la fecha, el contenido del acto notificado y la identidad del receptor.

La publicación se utiliza para suplir la imposibilidad de notificación por ser el interesado desconocido, se ignore el domicilio o sean una pluralidad de ellos.

13.1.3. La suspensión de efectos de los actos administrativos

Los efectos de los actos administrativos sólo pueden suspenderse por los Tribunales, la propia Administración que los dictó u otra, cuando el ordenamiento así lo previera.

La suspensión por la Administración ocurre en vía de recurso o revisión de oficio. Como regla, la interposición de recurso no suspende la eficacia del acto recurrido, excepto disposición legal en contra. Para acordarse la suspensión se compara el efecto que causa la suspensión al interés público o a terceros frente al perjuicio que se causa al recurrente si se mantiene la eficacia del acto.

Igualmente la LPC (art. 111.3) prevé la suspensión por silencio administrativo cuando, en vía de recurso, no se recibe resolución alguna en un plazo de treinta días desde realizada la solicitud, aunque esto no cabe en casos de actos denegatorios de una solicitud, porque supondría acceder automáticamente a la petición cuya denegación es objeto de recurso.

13.1.4. La revocación de los actos administrativos

Supone la decisión de una Administración de cancelar jurídicamente un acto anterior.

También se llama revocación a los efectos de anulación de los actos administrativos en vía de recurso o revisión de oficio, aunque son más bien anulaciones.

En algunos casos suponen una medida sancionatoria.

En rigor, la revocación de actos declarativos de derechos tiene naturaleza expropiatoria y por ello deberían regularse excepcionalmente. La LPC (art. 105.1) sólo admite la revocación en supuestos de actos de gravamen o que no son declarativos de derechos por lo que no prevé indemnización alguna.

13.2. Ejecución forzosa de los actos administrativos

La ejecución de los actos administrativos corresponde a los obligados a ello, la propia Administración autora del acto, otra si así lo establece el ordenamiento y lo más normal, el ciudadano destinatario. Cuando éste último no cumple voluntariamente su obligación, el supuesto se reconduce a la ejecución forzosa, basada en el privilegio de ejecutoriedad o acción de oficio de la Administración, que le permite ejecutar por sí misma sus actos sin necesidad de intervención jurídica (salvo excepciones). Esto es una manifestación de la autotutela administrativa. A ello se añade otro privilegio: la prohibición de interdictos contra las actuaciones administrativas realizadas conforme al procedimiento establecido.

La ejecución material exige la adopción del correspondiente acto jurídico que le sirva de fundamento y para proceder, la Administración deberá apercibir al afectado con carácter previo.

La ejecución forzosa debe respetar dos principios interrelacionados:

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Menor onerosidad: se obliga a la Administración a intentar vencer la resistencia del obligado a cumplir el acto antes de emprender la ejecución forzosa, por ello el apercibimiento previo y la finalidad de las multas coercitivas.

Proporcionalidad: Le obliga a la Administración a elegir el medio de ejecución menos gravoso para el interesado y que éstos guarden proporción con los objetivos buscados.

13.3. Validez e invalidez de los actos administrativos: nulidad de pleno derecho, anulabilidad e irregularidades no invalidantes

Los actos están viciados cuando sus elementos no reúnen los requisitos legalmente exigidos con carácter general o específico para el tipo de acto concreto, por lo que sanciona su invalidez.

Dos tipos de vicios: nulidad de pleno derecho o invalidez. La nulidad es la excepción y sólo se da en los supuestos así regulados, la anulabilidad es la regla general.

La nulidad tiene la sanción más grave en el ordenamiento por lo que puede ser apreciada de oficio por el Tribunal (aunque no se alegue en el recurso), no puede convalidarse y admite su impugnación en cualquier momento.

La anulabilidad, en cambio sólo se admite en los plazos previstos para recurrir, aunque después cabe recurrir por revisión de oficio. Existen algunos defectos en elementos del acto que no se consideran vicios sino irregularidades no invalidantes, como actos dictados fuera de plazo o defectos de forma, excepto si ellos vulneren requisitos indispensables para que el acto alcance su fin o den lugar a indefensión a los interesados.

13.3.1. Actos nulos de pleno derecho o nulidad (art. 62 LPC):

1. Los que lesiones derechos o libertades susceptibles de amparo constitucional

2. Los dictados por órgano incompetente por razón de materia o territorio

3. Los que tengan un contenido imposible, p. e. por que no se den los hechos determinantes de la potestad o por imposibilidad física o jurídica.

4. Los dictados sin cumplir con el procedimiento establecido o con las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad en un órgano colegiado.

5. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos necesarios para adquirirlos.

6. Cualquier otro que se establezca expresamente por una norma con rango de Ley o Derecho comunitario.

13.3.2. Actos anulables

Cualquier otra infracción del ordenamiento no incluida en los casos de nulidad, p. e., una desviación de poder.

13.3.3. Efectos de los actos viciados

La consecuencia de la declaración de que un acto está viciado de nulidad o anulabilidad es su desaparición del mundo jurídico. Sin embargo, para ello, los actos viciados deben ser recurridos o haber sido revisados de oficio, de lo contrario, los privilegios de ejecutoriedad y ejecutividad llevarían a que se cumpliesen.

Cuando se resuelven los recursos declarando la nulidad o anulabilidad, el acto que lo hace, tiene efectos retroactivos, imponiendo la desaparición o sustitución del acto recurrido.

La carga de recurrir que tiene el interesado se alivia en los casos de actos que constituyan vía de hecho.

Vía de hecho es cuando la Administración incumple con el principio de legalidad, cuando la Administración actúa sin potestad para ello, sin competencia y se da un abuso de poder.

La vía de hecho es la infracción del principio de legalidad más manifiesta y cuando ocurre, la Administración pierde todos sus privilegios, convirtiéndose en un sujeto de derecho como cualquier otro. Ello supone que se puede actuar contra la Administración tanto desde el Derecho civil como por el Derecho penal:

Desde el Derecho civil, además podríamos incluso imponer una acción interdictal, que con carácter general, cuando la Administración actúa legalmente, no cabe.

Nota: El interdicto es una medida urgente y sumaria usada para dejar las cosas como estaban antes de afectarlas o para resarcir la cosa. Anteriormente se podía usar contra la Administración, pero el artículo 101 LPC ahora las prohíbe siempre que la Administración actúe dentro de su competencia y observando el procedimiento reglamentario. Este artículo hay que entenderlo que cuando esto no se cumple, sí se puede aplicar el interdicto.

Ejemplos:

El artículo 125 de la ley de expropiación forzosa, da los requisitos sustanciales para poder realizarse.

Los Art. 66 y 70 de la ley 7/85 de entes locales.

No caben interdictos siempre que Administración actúe de conformidad con sus potestades, pues de no ser así, pierde su legitimación y queda desprendida de todos sus privilegios e incluso con el interdicto, puede pararse una expropiación.

En los vicios de los actos administrativos rige el principio de incomunicabilidad respecto a otros que sean independientes (art. 165.1 LPC), e incluso se prevé el aislamiento del vicio dentro de un acto de las demás partes no viciadas, salvo si dicho vicio sea tan importante que sin ella el acto no se hubiera dictado.

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13.4. Convalidación, conversión y conservación de actos inválidos

Son tres técnicas que favorecen el mantenimiento de las actuaciones administrativas, siempre que la naturaleza del vicio en que incurran lo permita:

Convalidación: supone subsanar el vicio (art. 67 LPC) y producirán efectos desde la subsanación.

Conversión: supone la reconversión del acto viciado en otro distinto pero válido.

Conservación: supone el aislamiento del vicio dentro de un acto de las demás partes no viciadas, salvo si dicho vicio sea tan importante que sin ella el acto no se hubiera dictado. La conservación corresponde declararla al órgano que declare la nulidad del acto viciado.

Invalidez sobrevenida: se da cuando se anula la norma sobre la que se basaba el acto realizado. El art. 73 establece que ello no determina por sí misma la nulidad de los actos firmes, sino que se mantiene su eficacia, pero el acto firme no podrá ser impugnado vía recurso ordinario aunque sí por revisión de oficio.

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administrativo i apuntes 1 luis coscullue

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