CURSO2014

ENFASE

Direito Administrativo

Aula 1

Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2 andar - Tel.: (21) 2223-1327

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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Assuntos tratados:

1 Horrio.

Administrao Pblica / Conceito / Administrao, Governo e Estado / Atividades da Administrao Pblica / Sob o Aspecto Material / Fomento / Prestao de Servio Pblico / Polcia Administrativa / Interveno no Domnio Econmico / Administrao Pblica sob o Aspecto Subjetivo / rgo Pblico

2 Horrio.

rgos Pblicos e Desconcentrao / Relao de Coordenao e de Subordinao / Entidades Pblicas / Entidades e Descentralizao / Relao de Vinculao / Entidades da Administrao Indireta / Autarquias / Regime Jurdico das Autarquias

3 Horrio.

Conceito Legal de Autarquia / Empresas Pblicas / Prestao de Servio Pblico e Explorao de Atividade Econmica / Participantes / Forma Societria / Falncia e Recuperao Judicial ou Extrajudicial / Procedimento Licitatrio / Sociedades de Economia Mista

Bibliografia:

Celso Antnio Bandeira de Melo, Curso de Direito Administrativo.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo.

Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo.

Maral Justen Filho, Curso de Direito Administrativo.

Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, Direito Administrativo Descomplicado.

Alm dos mencionados, podem servir como fonte de estudo: Lucas Rocha Furtado, Odete Medauar, Alexandre Santos de Arago, Diogo de Figueiredo e outros. O mais importante no ter um bom manual, mas estar em dia com a leitura da legislao e dos informativos, tanto do Supremo quanto do STJ.

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1 Horrio

1. Administrao Pblica

1.1. Conceito

Oconceito de Administrao Pblica plurissignificativo. A expresso pode ser empregada para referir-se a um conjunto de rgos e atividades ou s atividades desempenhadas por esse conjunto de rgos.

No primeiro caso, trata-se do aspecto subjetivo, formal ou orgnico de Administrao Pblica, devendo ser usadas iniciais maisculas.

Sob o prisma objetivo, material ou funcional, administrao pblica (em minsculas) significa o conjunto de atividades que devem ser desempenhadas pelos rgos e entidades que integram a estrutura do Estado, e cujas funes so regidas pelo direito pblico.

1.2. Administrao, Governo e Estado

Os conceitos de Administrao, Governo e Estado no se confundem.

Estado sujeito de direito; relaciona-se juridicamente com os cidados.

Governo, em uma repblica, eleito para exercer o poder de forma temporria - de fato, eletividade e temporariedade so os pilares da repblica. Governo e Administrao tampouco se confundem, pois o primeiro quem define as polticas pblicas do Estado, pelo perodo especfico de tempo determinado pelo mandato.

Opapel da Administrao de dar concretude vontade poltica do Governo, que a vontade estatal.

2. Atividades da Administrao Pblica

2.1. Sob o Aspecto Material

Os diferentes autores administrativistas apresentam ris prprios daquelas que entendem ser as atividades da Administrao. A lista mais usualmente seguida, e a que adotamos a seguir, de Maria Sylvia Di Pietro.

Assim sendo, so atividades desempenhadas pela Administrao Pblica:

Fomento;

Prestao de servio pblico;

Polcia administrativa;

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Interveno no domnio econmico.

2.1.1. Fomento

atividade de incentivo, apoio, estmulo a determinadas atividades de interesse coletivo. A funo de fomento foi a que mais cresceu nos ltimos anos, especialmente a partir de meados da dcada de 90, quando se passou a defender um modelo de Estado gerencial. No Estado gerencial, h uma maior preocupao com a qualidade do servio prestado do que com a pessoa que o presta.

A atividade de fomento abrange o terceiro setor, composto por particulares sem fins lucrativos que desempenham atividades em conjunto com o Estado, inclusive atravs do recebimento de recursos pblicos. Nesse contexto, enquadram-se as OSs, OSCIPs e os servios sociais autnomos.

Por conta da impulso ao fomento, foram promovidas alteraes no texto constitucional, entre as quais se destacam a incluso do princpio da eficincia na administrao pblica e a avaliao de desempenho do servidor pblico (EC 19/98).

2.1.2. Prestao de Servio Pblico

Servio Pblico no um conceito de fcil definio. No abrange toda e qualquer atividade que interessa coletividade, nem se limita a definir atividades essenciais - basta pensarmos no servio lotrico, por exemplo.

Trata-se, na verdade, de uma atividade material de titularidade estatal (e, portanto, fora da livre iniciativa) que pode ser executada tanto pela Administrao Pblica quanto por particulares, estes por meio de delegao. Tal atividade deve ser de interesse da coletividade e deve estar prevista como servio pblico pelo ordenamento.

Este ltimo aspecto de especial importncia. Farmcias, padarias e bancos no so enquadrados como servio pblico, por falta de previso legal. O transporte de pessoas, a seu turno, pode ou no configurar servio pblico. Quando um particular adquire um nibus para fazer city tour, ou quando uma empresa contrata servio de transporte para seus funcionrios, no atuam como prestadores de servio pblicos. No basta, portanto, olhar apenas para a atividade.

2.1.3. Polcia Administrativa

A polcia administrativa uma funo, mais do que um poder. De fato, o que ento se entendia como "poder de polcia" hoje encarado como atividade a ser

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desempenhada pela Administrao Pblica com o propsito de delimitar a liberdade e a propriedade dos administrados, viabilizando a convivncia social. No existe sociedade sem freios, sem limites.

Observao: delimitar no o mesmo que restringir direitos ou subtrair patrimnio. Atravs da atividade de polcia administrativa, o poder pblico apenas conforma tais direitos.

2.1.4. Interveno no Domnio Econmico

Esta interveno se d de duas formas:

a) criao de normas que afetam o funcionamento da economia;

b) criao de entidades de direito privado voltadas para a explorao da atividade econmica (empresas pblicas e sociedades de economia mista).

No segundo caso, o Estado age como se particular fosse. Embora o regime aplicvel s estatais no seja integralmente privado, este o que predomina.

Ateno: Maria Sylvia chama a ateno para o fato de que a criao de entidades de direito privado no seria propriamente uma atividade da Administrao Pblica no seu aspecto objetivo. Ela defende que s possvel considerar como atividade da Administrao Pblica aquelas regidas por um regime de direito pblico ou predominantemente pblico.

Existem vrios exemplos de interveno da administrao por meio de atividades que afetam a economia. Exemplo: os Municpios legislam sobre o horrio de funcionamento dos estabelecimentos comerciais (smula 645 do STJ). Nota-se que, caso seja estabelecimento bancrio, a competncia da Unio (smula 19 do STJ).

Smula 645 do STJ. competente o Municpio para fixar o horrio de funcionamento de estabelecimento comercial.

Smula 19 do STJ. A fixao do horrio bancrio, para atendimento ao pblico, da competncia da Unio.

De outro lado, ofende a livre concorrncia o Municpio que edita lei para limitar a abertura de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada regio. A prtica vedada expressamente de acordo com a smula 646 do STF. O mximo que se pode realizar uma limitao por razo de segurana pblica, como a instalao de diversos postos de gasolina alinhados.

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aCUHSO

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STF, smula 646: Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada rea.

J se decidiu que a Unio pode responder civilmente por intervenes, ainda que lcitas, na economia. Exemplo: prejuzos decorrentes de planos econmicos ou de congelamento de preos.

2.2. Administrao Pblica sob o Aspecto Subjetivo

Conforme j explicitado, sob a tica subjetiva ou formal, a Administrao Pblica o conjunto de rgos e entidades que integram a estrutura do Estado, e que tem como funo satisfazer o interesse pblico.

rgos, entidades e entes da federao no devem ser confundidos, sendo a diferenciao de extrema importncia para o Direito Administrativo. Exemplo: a lei

11. 107/05 estabelece que apenas entes da federao podem celebrar contratos de consrcio.

Os entes da federao so a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.

As entidades so fruto de uma descentralizao e esto previstas no art. 5 do DL 200/ 67: autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas.

Os rgos pblicos tm como principal caracterstica no serem detentores de personalidade jurdica prpria. So unidades administrativas despersonalizadas dotadas de um feixe de competncias, e que so ocupadas por um agente pblico.

2.2.1. rgo Pblico

Oconceito de rgo abrange tanto o aspecto subjetivo quanto o objetivo, no tendo prosperado no nosso ordenamento a teoria subjetiva nem a teoria objetiva do rgo.

Orgo distinto do agente que o ocupa (exemplo: presidncia X presidente). Porm, os atos praticados pelo agente repercutem no patrimnio do ente ao qual o rgo pertence, em decorrncia do princpio da imputao volitiva - ou seja, a vontade exteriorizada pelo agente que ocupa o rgo pblico ser imputada pessoa jurdica que o rgo integra. Exemplo: o Tribunal de Justia pode firmar contratos em

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seu nome. Porm, no caso de descumprimento, quem paga a conta o Estado, e no o rgo celebrante, nem o agente responsvel pela assinatura.

Isso decorre da falta de personalidade jurdica prpria, que tambm determina que o rgo pblico no pode demandar nem ser demandado em juzo.

Exceo: o STF tem permitido o ajuizamento de mandado de segurana por rgo independente quando este pretende preservar suas prerrogativas constitucionais. Exemplo comum a impetrao de MS por tribunal em face do CNJ, visando preservar sua autonomia administrativa prevista no texto constitucional.

rgo independente, segundo classificao de Hely Lopes Meirelles, aquele ocupado por pessoas no subordinadas a outras. Tais rgos so ocupados por membros dos poderes do Estado, do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas1.

A criao e extino de rgos dependem de lei, que de competncia reservada do chefe do Executivo. inconstitucional a criao de rgos atravs de emendas constituio[footnoteRef:1] [footnoteRef:2]. [1: Estes porque possuem as mesmas prerrogativas asseguradas magistratura.] [2: A vedao refere-se s constituies estaduais, pois admissvel que a Constituio Federal crie rgos pblicos.]

CRFB, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; (Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

2 Horrio

2.2.1.1. rgos Pblicos e Desconcentrao

A desconcentrao a diluio de competncias no mbito de uma mesma pessoa jurdica, que se concretiza pela criao de rgos pblicos. A desconcentrao pode decorrer da matria, do local ou mesmo da complexidade das decises. Exemplos:

a. Em razo da matria: Ministrios da Justia, do Trabalho, do Meio Ambiente, etc.;

b. Em razo do local: Superintendncia da Polcia Federal do RJ, de SP, etc.;

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c. Considerando a complexidade das decises: aquelas de menor complexidade podem ser tomadas por rgos de base da Administrao, enquanto as mais complexas devem ser atribudas a rgos de cpula.

2.2.1.2. Relao de Coordenao e de Subordinao

A relao entre rgos pblicos pode ocorrer de duas maneiras: por coordenao ou por subordinao. Entre Ministrios, por exemplo, a relao de coordenao.

Quando o rgo superior exerce controle em relao ao inferior, a relao entre eles recebe o nome de controle hierrquico, ou controle por subordinao. Trata-se de um controle permanente e automtico (dispensa previso legal especfica), e que abrange tanto a legalidade quanto o mrito administrativo de todos os atos praticados pelo rgo subordinado.

2.2.2. Entidades Pblicas

As entidades, por sua vez, so pessoas jurdicas, ou seja, possuem personalidade jurdica prpria. Sua criao resulta de um outro instituto, qual seja, o da descentralizao.

2.2.2.1. Entidades e Descentralizao

A descentralizao a transferncia de competncias entre pessoas jurdicas distintas (diferente da desconcentrao, que ocorre no mbito de uma mesma PJ).

A descentralizao pode ser poltica (ou originria) ou administrativa. A primeira interessa mais ao direito constitucional do que ao direito administrativo. a descentralizao realizada no ambiente de uma federao, e que pode ser observada pela ntida repartio de competncias feita pelo texto constitucional. Em um Estado unitrio, isso no acontece. Essa a principal caracterstica da descentralizao poltica: cada ente da federao recebe competncias prprias, por meio de uma repartio originria.

A descentralizao administrativa derivada; ocorre aps e com fundamento no texto constitucional. Pode ser: territorial, por delegao ou por servios.

a) Descentralizao Administrativa Territorial

aquela que ocorre na criao de territrios federais. Frise-se que os territrios no so entes da federao, mas sim autarquias federais.

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b) Descentralizao Administrativa por Colaborao (Delegao)

Trata-se da transferncia de competncias a uma outra pessoa jurdica para a execuo de um servio pblico, e que se concretiza por meio de um negcio jurdico (que pode ser um ato administrativo ou um contrato administrativo). Na delegao, ocorre a transferncia to somente da execuo do servio.

c) Descentralizao Administrativa por servios (Outorga)

a transferncia da titularidade (e da execuo) de um servio pblico a uma outra pessoa jurdica, que se concretiza por meio de uma Jei. Exemplo: criao de uma autarquia.

De acordo com o entendimento dominante, a diferenciao entre outorga e delegao se faz por conta do objeto e instrumento (delegao: execuo do servio - negcio jurdico; outorga: titularidade e execuo - lei).

Carvalhinho, entretanto, repudia a possibilidade de se transferir a titularidade de um servio pblico. Assim, no fala em outorga, mas divide a delegao em legal ou negocial, diferenciando as modalidades de descentralizao apenas por conta do instrumento que as formaliza (lei ou negcio jurdico). O entendimento desse autor minoritrio.

2.2.2.2. Relao de Vinculao

Na descentralizao, deixa de existir relao hierrquica entre o ente que delega e o que recebe a delegao. A relao meramente de vinculao. o caso, por exemplo, da ANS ou da Petrobrs em relao ao Ministrio das Minas e Energia.

O controle exercido em razo de uma descentralizao recebe o nome de controle por vinculao, tambm conhecido pelas expresses controle finalstico, tutela administrativa ou superviso ministerial. O rgo delegatrio to somente aferir se a entidade est cumprindo seus fins.

O controle por vinculao, em princpio, ser menos intenso e abrangente que o controle hierrquico. a lei que estabelece at que ponto uma entidade da administrao direta controlar uma da administrao indireta.

Contratos de Gesto

Em meados da dcada de 90, a Petrobrs formalizou contratos de gesto com a administrao direta. O objetivo da celebrao era permitir maior autonomia quela

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sociedade, relativamente autonomia assegurada para as demais entidades da administrao indireta. De outro lado, em contrapartida, a Administrao Pblica passava a poder estabelecer metas para a Petrobrs.

A crtica que se fazia aos contratos de gesto era que, por gozarem da natureza de negcios jurdicos, no poderiam modificar a lei da delegao. Com a introduo 8 no art. 37 da CRFB, pela EC 19/98, passou-se a permitir expressamente a celebrao de contratos de gesto. Dessa forma, possvel ainda afirmar que o controle finalstico tem, em princpio, seus contornos definidos por lei; contornos estes que podem ser modificados por meio de contratos de gesto, que possuem suporte constitucional.

CRFB, Art. 37, 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

I - o prazo de durao do contrato;

II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remunerao do pessoal.

Tutela Administrativa

Inicialmente, h que se distinguir tutela de autotutela.

A autotutela o controle hierrquico, que abrange legalidade e mrito do ato de um rgo subordinado. Tutela o controle exercido por uma pessoa jurdica em relao a outra, o que ocorre na relao de vinculao.

Se a lei criadora de uma autarquia no prev a possibilidade de impetrao de recurso perante ministro de Estado (o chamado recurso hierrquico imprprio), de se concluir pela impossibilidade de tutela. Na teoria, inaceitvel permitir a tutela quando a lei no a prev.

Na prtica, porm, os Ministros no se furtam de exercer esse poder. Caso famoso envolveu a ANTAQ - Agncia Nacional de Transportes Aquavirios -, que ensejou a elaborao do Parecer n 51/2006 da AGU3. O documento afirma que as decises de agncia reguladora podem ser revista, de ofcio ou em razo de recurso (hierrquico imprprio), por ministro de Estado. Parmetros fixados para tanto:

a apreciao s dever ocorrer quando a agncia praticar alguma ilegalidade; ou

O parecer foi aprovado pelo ento presidente Lula e tem efeito vinculante no mbito federal.

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ENFASE

quando se afastar das polticas pblicas contempladas em lei.

3. Entidades da Administrao Indireta

3.1. Autarquias

So pessoas jurdicas de direito pblico interno, criadas por lei. Pela simetria das formas, por lei precisam ser extintas - vide art. 37, XIX da CRFB.

CRFB, Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes

da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos

princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade