105

ACTO ADMINISTRATIVO. VICIOS

“En la presente acción, un ex policía persigue

la anulación del acto mediante el cual fue

declarado prescindible y, consecuentemente,

su reincorporación, los salarios caídos y la

reparación de los daños que tal medida le

causó. El actor aduce que la Resolución que lo

declaró prescindible se encuentra viciada en

distintos elementos (competencia, causa,

motivación, finalidad) que la tornan ilegítima.

La S.C.B.A. resolverá la cuestión repasando su

doctrina respecto del instituto de la

prescindibilidad y analizando los distintos

elementos del acto cuestionado”.

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 23 de abril de 2008, habiéndose

establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá

observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Kogan, Negri, Soria,

Sallargués, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo

ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 59.819, "Borone, Juan

Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa".

ANTECEDENTES

I. Juan Carlos Borone, por apoderado, promueve demanda

contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires, solicitando la

anulación de la Resolución 210 del 28-V-1998 por la que se lo declaró prescindible y

de la Resolución 1634 que rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra

aquélla.

Asimismo, solicita que se condene a la demandada a disponer su

reincorporación al servicio activo, el pago de los salarios caídos y una indemnización

por los daños y perjuicios sufridos, con intereses y costas.

II. Corrido el traslado de ley se presenta en juicio la Fiscalía de

106

Estado. Contesta la demanda y solicita su rechazo argumentando en favor de la

legitimidad de los actos impugnados.

III. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular, el

cuaderno de prueba de la actora y los alegatos de ambas partes, la causa quedó en

estado de dictar sentencia, decidiéndose plantear y votar la siguiente

CUESTION

¿Es fundada la demanda?

VOTACION

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I. Relata el accionante que ingresó a la Policía de la Provincia de

Buenos Aires el día 23-II-1969 desempeñándose correctamente en la repartición

durante casi veintinueve años y habiendo obtenido en su carrera excelentes

calificaciones.

Manifiesta que el 28-V-1998 por Resolución 210, el Ministro de

Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires dispuso su prescindibilidad con

fundamento en el estado de emergencia declarado por la ley 11.880.

Sostiene, sin embargo, que la causa real del acto segregativo

reside en la decisión política de desprenderse del personal sin tramitar un sumario

previo; es decir, denuncia que tras la causal esgrimida en la ley 11.880 ha habido una

cesantía encubierta.

Destaca con especial énfasis las declaraciones del entonces

Ministro de Seguridad publicadas en artículos periodísticos, en las que dejó en claro

que ante los hechos de corrupción atribuidos a la institución policial debía producirse

un cambio profundo sin que ello permitiera discriminar entre malos y buenos policías;

con lo cual -sostiene- no sólo devela la verdadera causa del cese sino que le añade

una connotación calumniosa y difamatoria.

Puntualmente atribuye los siguientes vicios al acto segregativo y a

aquel que lo confirma; a saber:

a) Vicios en la competencia del órgano, toda vez que la medida

cuestionada fue resuelta por un funcionario con el rango de "Ministro" sin que le haya

sido expresamente atribuido por ley la facultad de nombrar y remover a los

107

empleados públicos. Dichas atribuciones -refiere- fueron conferidas de modo

indelegable por la Constitución al Gobernador de la Provincia.

b) Vicio de ilegitimidad por haberse dispuesto el cese

encontrándose en condiciones de acceder a retiro, en abierta violación de lo

dispuesto por el art. 6° de la ley 11.880.

c) Vicio en la causa en tanto el acto expresa que las

prescindibilidades se fundan en el estado de emergencia de la Policía bonaerense

mientras los hechos que la acompañaron, especialmente el juicio negativo sobre la

conducta del personal, demuestran que se trató de una sanción disciplinaria adoptada

por fuera del procedimiento fijado en la ley.

d) Vicio en la motivación por no exponer las razones que han dado

origen al acto y tornar a la medida en una decisión arbitraria e irrazonable.

e) Desviación de poder en tanto los elementos circunstanciales

que acompañaron la adopción de la prescindibilidad demuestran que hubo una

finalidad personal de venganza pues otros comisarios permanecieron en actividad sin

que en ningún caso se explicaran las razones de tal disparidad de criterios.

Como elemento coadyuvante, denuncia la inconstitucionalidad de

las leyes 11.880 y 12.056, pretensión que fue expuesta en forma autónoma en el

proceso tramitado en la causa I. 2172, extinguido por resolución de fecha 28-IX-1999

por desistimiento de la acción y del derecho.

Puntualmente considera que tales normas contrarían los

siguientes artículos de la Constitución provincial; a saber: art. 1° en cuanto establece

la forma republicana de gobierno al introducir una forma ilegítima del ejercicio de los

poderes públicos; art. 2° por haber sido alterada la Constitución y el poder del pueblo

por procedimientos no previstos en aquélla; art. 3° en tanto se ha impedido la

vigencia de la Constitución; arts. 10 y 15 por haberse obstado el ejercicio del derecho

de defensa al efectuarse una calificación desfavorable del ejercicio de la función

policial sin sumario previo; arts. 10 y 31 por haberse afectado su derecho de

propiedad en sentido amplio; art. 11 en cuanto promueve una discriminación con

relación a quienes no han sido declarados prescindibles sin que a su respecto existan

causas para ello; art. 12 inc. 3° al menoscabar su derecho al respeto, a la dignidad, al

honor y la reputación toda vez que, según entienden, las circunstancias que rodearon

la sanción de las leyes de emergencia policial estuvieron orientadas a "depurar" de

corrupción las filas policiales; art. 18 en tanto la aplicación de las normas censuradas

108

trasuntan un juzgamiento diferente al de la justicia común; arts. 27 y 39 ya que

impiden la libertad de trabajo; art. 36 por violar los derechos a la protección de la vida,

la salud y la familia; art. 40 por obstaculizar el acceso a la seguridad social y los arts.

103 inc. 12 y 39 inc. 4° por lesionar el derecho a la estabilidad en el empleo y a la

carrera policial.

Argumenta que el régimen de prescindibilidad instaurado por las

normas cuya constitucionalidad se discute, en tanto permite una ruptura inmotivada

del vínculo de empleo, es totalmente incompatible con el sistema de derechos y

garantías constitucionales.

Señala que la inconstitucionalidad de las leyes citadas no se ve

alterada porque se hubiera previsto una indemnización similar a la regulada para

situaciones de fuerza mayor en el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo

-indemnización que a su vez reputa de insuficiente ya que en nada se asemeja la

causa de fuerza mayor con un supuesto estado de emergencia- toda vez que el

empleo público goza de estabilidad propia la cual no puede ser sustituida por una

indemnización.

Indica que tampoco se ha respetado el límite temporal que define a

la emergencia como una situación excepcional y transitoria, toda vez que el

transcurso del tiempo ha tornado a dicho régimen en el ordinario y permanente que

se aplica a la organización policial, con mengua de todas las garantías

constitucionales.

En cuanto a la ley 12.155 expresa que su art. 59 es contrario a los

derechos consagrados en los arts. 10, 11, 12, 15, 25, 27, 31, 36, 39 inc. 3, 4, 40, 45, 52,

56, 57, 103 incs. 3 y 12, 144, 147 y 149 de la Constitución local, en tanto al imponer la

renuncia a percibir indemnización y desistir de los reclamos judiciales y

administrativos a cambio del otorgamiento del régimen de retiro, se viola el principio

de irrenunciabilidad en materia laboral y de seguridad social, a la vez que el derecho

de defensa y el derecho a ser protegido en la vida, libertad, reputación, seguridad y

propiedad.

Sostiene que también se les impide ejercer los derechos al acceso

irrestricto a la justicia, a defender la estabilidad en el empleo público, a no ser

discriminado, a la libertad de trabajo, de propiedad, a la protección de la familia y la

salud.

Destaca que a quienes fueron afectados por las leyes 11.880 y

109

12.056 se les propone una opción que no puede ser libremente evaluada,

exigiéndoseles -bajo un estado de necesidad alimentario de sus familias- la renuncia

a defender sus derechos conculcados como contrapartida de recibir algunos de los

limitados beneficios que la norma atacada dispone.

Califica a los derechos involucrados como "irrenunciables"; por lo

cual, la posible renuncia a los mismos que pudiera realizar en los términos del art. 59

de la ley 12.155 no puede ser considerada válida y oponible a ningún reclamo

administrativo ni judicial.

En síntesis, por los argumentos señalados pide la anulación de los

actos que disponen y confirman su prescindibilidad, tras lo cual solicita la

reincorporación al servicio activo, la condena a la demandada para el pago de los

salarios caídos, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la ilegitimidad de la

medida expulsiva en cuanto -entre otras cosas- le impide ingresar a agencias de

seguridad privada, el pago de las diferencias entre su haber jubilatorio y la retribución

del personal en actividad y la compensación por el daño moral padecido, respecto del

cual solicita que sea cuantificado en el equivalente al 30% del monto que se

establezca para los salarios caídos.

Cita jurisprudencia de este Tribunal y de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en apoyo de su posición.

Ofrece prueba.

Deja planteado el caso federal.

II. La Fiscalía de Estado argumenta en favor de la legitimidad de la

resolución atacada.

Aduce que el actuar de la Administración ha estado en un todo

conforme a las leyes 11.880 y 12.506. Agrega que la prescindibilidad del accionante no

configura una conducta arbitraria de la Administración ni desnaturaliza el objetivo de

las leyes citadas.

En su entender, el hecho que el demandante haya gestionado ante

la Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía Bonaerense el otorgamiento

del beneficio previsional implica su consentimiento con el pase a retiro por

prescindibilidad, por lo que carece de derecho a promover la acción contencioso

administrativa con cita del art. 14 del antiguo Código de Procedimiento de lo

Contencioso Administrativo.

En cuanto al vicio relativo a la falta de competencia del funcionario

110

que dispuso la prescindibilidad, aduce que la delegación de facultades está

plenamente autorizada por la ley 11.175 (texto según ley 11.737 y modificatorias por

ley 12.090) y enmarcada dentro del procedimiento regulado por el dec. ley 7647/1970.

Manifiesta que carece de sustento la afirmación de la actora en el

sentido de que se la declaró prescindible siendo que se encontraba en condiciones de

obtener el retiro o jubilación. Especifica que el demandante no había alcanzado los

treinta años de servicios, ni gozaba de incapacidad física o falta de aptitud para

acceder al grado superior como tampoco contaba con la edad para pasar a retiro

obligatorio, por lo cual niega que se hubiera incumplido el art. 6° de la ley 11.880.

Aduce que la prescindibilidad dispuesta en ningún modo encubre

una sanción expulsiva.

Así, respecto a las manifestaciones periodísticas aludidas por la

actora, señala que los dichos del entonces Ministro de Seguridad no dejan de ser

meras apreciaciones subjetivas que no encuentran apoyo en ningún acto

administrativo que demuestre, en relación al caso particular del Comisario Borone,

que la medida separativa obedezca a su comportamiento dentro de la fuerza policial.

Destaca que de los términos de la Ley de Emergencia Policial

resulta que el régimen allí establecido estaba destinado a todo el personal policial con

prescindencia de que se encuentre o no sujeto a sumarios disciplinarios o procesos

penales.

Sostiene que la decisión de la autoridad administrativa al ejecutar

las medidas delineadas por la ley 11.880, ha tenido como objetivo resguardar los

intereses generales a través de la reconversión de sus cuadros, adecuando el modelo

policial a la realidad institucional.

Afirma, en alusión a la compensación económica recibida por el

accionante por aplicación de la Ley de Emergencia, que el beneficio jubilatorio

aunque sea con un haber menor al previsto para la jubilación ordinaria constituye una

prestación sustitutiva del derecho a la estabilidad.

Manifiesta que no ha existido por parte de la autoridad

administrativa ninguna calificación de conducta que importe un juicio de valor

negativo respecto del actor ni elementos de juicio que permitan concluir que algún

funcionario hubiera actuado impulsado por interés propio o ánimo de venganza.

Vinculado con la inconstitucionalidad de las leyes 11.880 y 12.056

apuntada por el accionante, expresa que a la luz de la copiosa jurisprudencia

111

elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Estado está facultado para

sancionar la normativa que estime conveniente con el objeto -como considera en el

caso- de hacer frente al "innegable estado de emergencia por el que atravesaba la ex

Policía Bonaerense", aunque ella signifique restricciones temporales a los derechos

individuales que, en circunstancias normales, hubieran sido inadmisibles.

Pone de relieve que, en el contexto de la emergencia, el derecho a

la estabilidad debe ceder en beneficio de la comunidad toda; el cual sólo ha sido

limitado reconociéndose una indemnización por la separación del cargo.

Arguye que la ley cuestionada no ha privado a sus destinatarios de

jubilación, retiro o indemnización, por lo que estima que no se ha violado el derecho

de propiedad como argumentan.

Remarca que el examen del acierto, conveniencia, mérito o eficacia

de la ley 11.880, así como de la política adoptada por el legislador en el ámbito de sus

atribuciones para reestructurar la institución policial, sin que se haya acreditado

arbitrariedad, excede los límites de la jurisdicción de este Tribunal.

En cuanto a la alegada inconstitucionalidad del art. 59 de la ley

12.155, considera que dicha norma debe interpretarse en concordancia con los otros

textos legales que le precedieron y que conforman el ordenamiento jurídico.

Puntualiza que la renuncia que exige la norma cuestionada sólo

opera respecto de los funcionarios que tuvieran una antigüedad menor a los 25 años

de servicios policiales al momento de la prescindibilidad, lo cual entiende que resulta

razonable cubrir con la indemnización o bien, reemplazarlo por un beneficio

previsional vitalicio, con lo cual la garantía de estabilidad permanece igualmente

satisfecha con los alcances previstos por la jurisprudencia elaborada sobre la

materia. Estima razonable la renuncia exigida por la norma bajo análisis, ya que el

perjuicio que ocasionaría la prescindibilidad incausada consolidada en la Ley de

Emergencia, estaría compensado con el reconocimiento del derecho previsional bajo

condiciones menos gravosas que las previstas en el régimen previsional ordinario.

Agrega que el decreto reglamentario del art. 59 de la ley 12.155,

4834/1998, cuya aplicación complementa disposiciones de la ley 11.880 tales como el

art. 6°, considera la situación del personal declarado prescindible sin contar con 25

años de servicios efectivos en la institución policial, como aquel otro personal que

superando ese mínimo de servicios computables no alcanza los 30 años de actividad,

en cuyo caso acuerda la posibilidad de convertir en retiro obligatorio la

112

prescindibilidad declarada en los términos del art. 6° citado.

Concluye que la parte actora ha incurrido en un manifiesto desvío

interpretativo de la norma y su decreto reglamentario, desde que en modo alguno

puede extraerse de los mismos que se implante una situación excluyente entre la

percepción de la indemnización por prescindibilidad y los derechos reconocidos por

la norma previsional ordinaria.

Subsidiariamente, reputa improcedente el reclamo por diferencias

salariales en tanto señala que el accionante se encuentra gozando de beneficio

jubilatorio otorgado por la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Policía; lo

cual implica la separación definitiva del cargo y la consecuente culminación de la

carrera administrativa.

Destaca que el actor percibe actualmente el 95,84% del haber

mensual correspondiente al cargo con el que fue pasado a retiro (Comisario) sin

encontrarse obligado a realizar las erogaciones propias de las tareas, tales como

traslados, gastos de mesa, etc. y contando con tan sólo 48 años al momento del cese.

Tampoco considera admisible el reconocimiento de diferencias

salariales derivadas de eventuales bonificaciones cuya causa resida en el desempeño

efectivo de la función.

Finalmente, descalifica la pretensión de indemnización del daño

moral toda vez que desconoce la configuración de una lesión de sentimientos que

adquiera trascendencia jurídica.

Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

III. Relatadas las posiciones de las partes, advierto que la cuestión

materia de decisión se circunscribe a establecer la legitimidad de la prescindibilidad

dispuesta respecto del Comisario Borone así como la constitucionalidad de las leyes

en que tal medida ha sido fundada.

1. Como cuestión preliminar, debo pronunciarme acerca del reparo

introducido por la Fiscalía de Estado que impediría la procedibilidad de la demanda,

en el entendimiento que la petición de otorgamiento de la prestación previsional de

retiro implicó la conformidad del accionante con la medida que impugna en esta

instancia.

En primer lugar, surge claro de lo actuado ante la Administración

que el reclamante mantuvo su cuestionamiento a la Resolución 210, no obstante

habérsele acordado la prestación de que es titular. En efecto, se notificó de la

113

resolución aludida en forma personal el día 1 de junio de 1998 e interpuso recurso de

revocatoria el 10 junio de ese mismo año (fs. 1/21 del exp. adm. 2137-692.176/98).

Siendo ello así, no considero ajustado a derecho entender que la

solicitud de otorgamiento de la prestación previsional pueda tener el efecto que le

asigna la demandada -acarrear el consentimiento de la decisión del empleador en

relación con su situación de revista- pues ello implicaría tanto como pretender que el

interesado renuncie a la prestación previsional o sobrelleve el tiempo que insuma la

decisión final de su litigio sin percibir suma alguna que permita subvenir a sus

necesidades, para no incurrir en una conducta que ocasione la pérdida del derecho a

promover la acción contencioso administrativa.

Dicha oposición fue ya considerada y desestimada por este

Tribunal en los autos B. 59.260, "Carballo", sent. del 3-XII-2003; B. 59.979, "Mangudo",

sent. del 28-XI-2007 y B. 59.825, "Leppez", sent. del 27-II-2008, con cita de doctrina de

casos análogos de cobro de indemnización por despido de empleados públicos

(causa B. 49.950, sent. 2-VI-1992, "Acuerdos y Sentencias", 1992-II-284). Allí se dijo

que "Debe destacarse que el acto por el cual se reclamó el otorgamiento de la

prestación previsional no fue enteramente voluntario pues aparece claramente

condicionado el elemento libertad, ya que fue ejecutado por el interesado luego de

haber sido coactivamente colocado en la situación de retirado de la fuerza".

En segundo término, tal solución se impone por aplicación de la

regla in dubio pro actione (causas B. 51.979, "Choix S.A.C.I.F.I.C.A.", sent. del

21-VI-2000; B. 53.838, "Cadegua S.A.", sent. del 21-III-2001), de forma tal que en

materia de impugnación de actos administrativos, estando en juego la posibilidad de

acceso a la justicia, deben preservarse los derechos del administrado, interpretando

en su favor las dudas que hubiere respecto al consentimiento de las resoluciones que

lo agravian.

2. Determinada la judiciabilidad del caso y descartado el

consentimiento del acto administrativo atacado por parte del actor, he de

pronunciarme acerca de la pretensión anulatoria planteada.

No existe contradicción entre las partes acerca de los hechos; esto

es, que el Comisario Borone fue dejado prescindible por aplicación de la Resolución

210 con fundamento en la emergencia declarada por la ley 11.880.

Sin embargo, la ilegitimidad apuntada por el accionante reside,

básicamente, en los vicios del acto que ordena su pase a retiro por prescindibilidad

114

en cuanto lo separa del cargo policial en ejecución de la "purga" prevista por la Ley

de Emergencia antes referida sin conferirle la posibilidad de ejercer su derecho de

defensa.

a. La ley 11.880, declaró en estado de emergencia a la Policía

Bonaerense por el término de un año.

El art. 2º estableció que la emergencia comprendía los aspectos

organizativos, funcionales, operativos y laborales de la institución y tenía como

objetivos: transformar la estructura de la Policía a fin de dotarla de eficiencia (inc.

"a"); optimizar los recursos humanos y materiales (inc. "b"); depurar y racionalizar los

recursos humanos (inc. "c"); implementar el fortalecimiento institucional de la Policía

(inc. "d"); integrar a la institución en un marco de servicio y credibilidad (inc. "e").

A los fines del cumplimiento de los objetivos señalados en el art.

2º, en lo que al caso interesa, facultó a la autoridad de aplicación (entonces Secretaría

de Seguridad, conf. art. 9) a asignar funciones y destinos a todo el personal policial

(art. 3º), y por el art. 4º dispuso que la emergencia "es causal suficiente para poner en

disponibilidad, jubilar o pasar a retiro a todo el personal de la Policía Bonaerense".

El art. 11 suspendió en lo pertinente toda norma que se opusiera al

cuerpo legal de marras, y estableció que todo conflicto relativo a la interpretación

debería resolverse en beneficio del mismo precepto legal.

El Poder Ejecutivo provincial dictó el decreto 4506/1997 por el que

dispuso la intervención de la Policía a los fines de su reorganización en los términos

de la ley 11.880 (art. 1º), asignando al interventor las facultades y funciones del

Secretario de Seguridad (art. 2º), entre ellas, la de ser autoridad de aplicación de la ley

11.880 (art. 9º, ley citada). Dichas atribuciones fueron luego transferidas por la ley

12.090 (B.O., 8-IV-1998) al Ministerio de Seguridad.

En ese contexto, en el ámbito de Seguridad se dictó el 28 de mayo

de 1998 la Resolución 210 por la que se ordenó la prescindibilidad de más de

doscientos efectivos desde la jerarquía de Subcomisario a la de Comisario del

Agrupamiento Comando (art. 1º y anexos).

b. La cuestión que se debate en autos es sustancialmente análoga

a la resuelta en la causa B. 59.260 antes citada, en la que conformé con mi voto el

criterio mayoritario.

Allí dejé establecido que "... el objetivo de depurar la fuerza fue uno

pero no el único de los motivos que condujeron a la declaración de emergencia de la

115

Policía Bonaerense".

Al igual que en aquel caso, advierto que la prescindibilidad

dispuesta por la resolución impugnada se sustentó en fundamentos de los que no

surge que respecto a los comprendidos en sus términos hubiere un juicio de valor

peyorativo en el sentido que le asigna el demandante ("depuración"). Por el contrario,

dicha medida fue adoptada como una de las tantas facultades previstas en el marco

de la declaración de emergencia de la Policía bonaerense, con la finalidad de delinear

un nuevo perfil institucional y fortalecerla, la necesidad de compatibilizar cuestiones

funcionales y operativas de la fuerza, dotarla de eficiencia, optimizar recursos

materiales y los servicios que se brindan (cfr. art. 2°, ley 11.880).

c. Partiendo de la base de que tras la prescindibilidad del

Comisario Borone se esconde una medida disciplinaria que no ha sido encausada por

el procedimiento previsto al efecto, el accionante invoca la falta de causa, la aparente

motivación y la desviación del fin del acto administrativo que la dispuso.

En efecto, alude a las declaraciones periodísticas del entonces

Ministro de Seguridad -según las cuales se le imputaría al personal policial ser

corrupto y estar sumariado por causas graves- como las circunstancias de hecho que

se integran a la decisión adoptada por la Administración provincial para resolver las

medidas de cese.

De los recortes periodísticos acompañados en copia autenticada

como prueba documental (v. fs. 169, 171, 173) resulta que -según aquellas

declaraciones- "...no a todos se los declaró prescindibles por corrupción,

irregularidades o mal desempeño..." sino que también se incluyó al personal que

"...se hallaba en virtual estado de disponibilidad ya que no tenían destino fijo..." así

como a aquellos funcionarios que "...habían excedido el tiempo mínimo de

permanencia en el cargo sin haber ascendido", conforme a lo cual advierto que no se

han aportado elementos de juicio certeros que indiquen, respecto del Comisario

Borone, que su prescindibilidad se hubiera originado en motivos ajenos a las razones

que se invocan en el acto atacado en la demanda. Incluso la idoneidad del agente, su

buena conducta y honorabilidad registrada en su legajo personal no vicia de por sí el

acto extintivo, porque la Administración pudo tener otras razones ajenas a aquella

calidad para decidir su alejamiento atendiendo a la eficacia del servicio (cfr. causas B.

48.594, "Rodríguez", sent. del 14-IV-1987 y sus citas; B. 57.663, "Barrenechea", sent.

del 15-III-2000).

116

Tampoco surge de las actuaciones administrativas que la

exposición de las razones que han movido a la Administración a resolver su cese

fueran aparentes o falsas y por tanto arbitraria la medida consecuentemente

adoptada.

Ello por cuanto, si bien es cierto que la exigencia de motivación no

busca establecer formas por las formas mismas, sino preservar valores sustantivos

(causa B. 56.364, "Guardiola", sent. del 10-V-2000) permitiendo que la Administración

sometida al derecho dé cuenta de sus decisiones y que éstas puedan ser examinadas

en su juridicidad por la justicia en caso de ser impugnadas (causa B. 55.953,

"Lozano", sent. del 7-XII-2001) también lo es que el recaudo de suficiente motivación

debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular

de cada acto administrativo (C.S.J.N., Fallos 324:1860). Es por ello que se ha llegado a

afirmar que por el espíritu que anima a las normas de racionalización administrativa,

la sola referencia a "razones de servicio" en el acto administrativo que dispone la baja

de un empleado no importa contrariar la necesidad de fundamentación (C.S.J.N.,

doctrina Fallos 312:495; 312:2393).

Analizada la Resolución 210/98 a la luz de los principios y doctrina

expuestos, observo que la autoridad demandada ha hecho uso de las expresas

atribuciones conferidas al efecto por la ley 11.880. Potestades estas que, vale la pena

remarcar, atento a los términos en que fueron delineadas en el citado régimen

normativo, no exigía mayores precisiones que las expresadas en los considerandos

del acto censurado (cfr. art. 4º, ley cit.).

Por iguales motivos, juzgo desacertada la desviación del fin

denunciada como vicio del acto que ordena la prescindibilidad del accionante. Es que,

para probar el desvío del fin que se reprocha, resulta necesario acreditar la existencia

de un fin distinto mediante pruebas claras y evidentes sobre la intención de extinguir

la relación de empleo público (doctr. causa B. 55.656, "Mograbi", sent. del 8-VII-1997).

En definitiva, el accionante no ha logrado demostrar que tal

deficiencia provenga de los términos de la Resolución 210/98 como tampoco de las

circunstancias externas a ésta.

Lo primero, porque es el propio acto de cese el que invoca a la

emergencia declarada en la institución policial como aquella manifestación especial

del interés público según la cual, entre otros objetivos, fijó la necesidad de optimizar

los recursos humanos (v. considerandos Resolución 210/98). Lo segundo, porque las

117

declaraciones periodísticas acompañadas no particularizan la situación del

accionante respecto al cual se resolvió su prescindibilidad junto con la de más de

doscientos efectivos policiales; con lo cual, advierto que no se han aportado

elementos precisos y concordantes que permitan concluir que el cese del reclamante

estuviera vinculado a hechos de corrupción, irregularidades o mal desempeño de sus

funciones como tampoco a una animosidad o razones ocultas que permitieran la

realización de una finalidad distinta a la prevista en la norma de emergencia.

En síntesis, juzgo que no es dable predicar respecto del acto que

dispuso la baja del Comisario B. que el mismo adolezca de vicios en sus elementos

que lo tornen inválido.

d. En cuanto a la ilegitimidad alegada por la parte actora

consistente en que el Gobernador de la Provincia, en su calidad de jefe de la

Administración, es quien únicamente puede disponer tanto la designación como el

cese de sus empleados sin que tal facultad pueda válidamente trasladarse a la figura

del Ministro o Secretario, considero necesario realizar las siguientes precisiones:

En primer lugar, he de dejar establecido que la Secretaría de

Seguridad fue creada por la Ley de Ministerios 11.737 (B.O., 11-XII-1991)

encomendándosele a su cargo "el cuidado y mantenimiento del orden público" (art.

20, ley cit.) y otorgándosele al titular de dicho organismo el rango y jerarquía atribuida

para los Ministros, cuya actuación se encuentra bajo la dependencia del Gobernador

(art. 21, ley cit.).

Posteriormente, la ley 11.737 (B.O., 19 y 20-XII-1995), vigente al

momento del dictado de la Ley de Emergencia Policial 11.880, especificó las misiones

y funciones de la Secretaría de Seguridad entre las cuales se le asignó "organizar y

dirigir la Policía Bonaerense..." (art. 22 inc. "b", ley cit.). Posteriormente, se sancionó

la modificación a la Ley de Ministerios 12.090 (B.O., 8-IV-1998) que transfirió al

Ministro de Seguridad las competencias originariamente atribuidas al Secretario de

Seguridad (conf. arts. 3 incs. 8 a 14 y 7 de la norma citada).

Ahora bien, con respecto al agravio puntual de la actora, advierto

que si bien el Gobernador de la Provincia es quien designa a los agentes de la

Administración Central conforme lo dispuesto por el art. 52 de la Constitución

provincial, por decreto 933/1984 (B.O., 9-IV-1984) este funcionario ha delegado el

ejercicio de la potestad de disponer el cese del personal de planta permanente en los

ministros del área donde aquellos prestan servicios (art. 1° inc. "a", norma cit.), norma

118

que luego fue derogada por el decreto 574/2001 que en su art. 1° regula de idéntica

manera la delegación de referencia.

Para más, la Ley de Ministerios 12.355 (B.O., 10-XII-1999)

expresamente prevé, con carácter general, la posibilidad de que el Gobernador

delegue en los Ministros Secretarios o en cualquier otro funcionario el ejercicio de

sus competencias (art. 5°, ley cit.), facultad que ha sido mantenida en las leyes 12.856

(B.O., 7-II-2002), 13.175 (B.O.P., 30-III-2004) y en la actual ley 13.757 (B.O.P.,

6-XII-2007).

Este Tribunal tiene dicho que la delegación de funciones efectuada

por el Gobernador en sus ministros no tienen impedimento de orden constitucional,

pues consiste en el traslado a otro órgano del "ejercicio" y no de la "titularidad" de la

competencia, que sigue perteneciendo al órgano delegante. Se trata de una situación

normal y usual en el procedimiento administrativo, cuya legitimidad ha sido

reconocida por la jurisprudencia y la doctrina (causas B. 49.131, "Parente", sent. del

23-VI-1987; B. 49.271, "Fernández", sent. del 29-IX-1987; B. 49.193, "Fabiano", sent. del

20-X-1992, entre otros).

Sentado ello, entiendo que no se verifica en el caso la ilegitimidad

apuntada toda vez que la Secretaría de Seguridad -luego Ministerio- recibió el

cometido de llevar a cabo las medidas proyectadas para paliar la emergencia policial

por revestir competencia material en la estructura vigente de aquel momento y por

resultar su titular la máxima autoridad del organismo con facultades para disponer el

cese de sus empleados, sin que dicho cometido pueda considerarse por su naturaleza

como indelegable (conf. arts. 19 de la ley 12.355 y 1° inc. "a" del dec. 933/1984).

3. Como argumento coadyuvante a la ilegitimidad de la Resolución

210/98 pretendida por el accionante, éste introduce la pretensión de declaración de

inconstitucionalidad de las leyes 11.880 y 12.056.

Por las razones que seguidamente expondré, adelanto desde ya mi

opinión contraria al progreso del planteo constitucional referido.

a. En primer lugar, la parte actora aduce violación a los arts. 1, 2 y

3 de la Constitución provincial en tanto considera que la emergencia declarada por las

leyes impugnadas sustrae del poder constituido el juzgamiento y decisión de la

función policial impidiendo la vigencia de la constitución al cercenar las garantías allí

consagradas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la

119

constitucionalidad de las leyes que, en situaciones críticas, intensifica el Poder de

Policía originando restricciones a los derechos, libertades y garantías siempre que la

"emergencia" sea declarada por ley formal, que las medidas adoptadas persigan un

fin público que se corresponda con los intereses generales de la comunidad, que las

aludidas limitaciones sean transitorias y los medios empleados sean razonables.

Desde luego, la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la

constitución no le acuerda. Sin embargo, justifica con respecto a los poderes

concedidos, un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario en consideración a

las circunstancias excepcionales (C.S.J.N., Fallos 136:170; 172:37; 200:450; 247:121;

288:325; 243:467; 202:456, entre otros).

Por ello concluyo que las normas cuya constitucionalidad aquí se

cuestionan no implican per se una violación a los arts. 1, 2 y 3 de la Constitución

provincial -como lo pretende la parte actora- desde que las medidas adoptadas no

fueron implementadas fuera de las previsiones constitucionales sino por los

procedimientos previstos en ella.

b. El accionante considera que las normas de emergencia

cuestionadas violentan las disposiciones contenidas en los arts. 39 inc. 4° y 103 inc.

12 de la Constitución provincial en cuanto lesionan su derecho a la estabilidad en el

empleo. Agrega que también vulneran el derecho de propiedad tutelado en el art. 31

de la Constitución local, al otorgarse a los agentes declarados prescindibles una

indemnización; la cual reputa de insuficiente, por haber sido prevista por el legislador

para el cese de la relación laboral por causas de fuerza mayor o disminución de

trabajo y no como modo de sustituir el derecho a la estabilidad en el empleo público,

el cual, además, considera que no puede resolverse en un resarcimiento pecuniario.

El derecho a la estabilidad del empleado público no es absoluto; es

decir, no coloca a éstos por encima del interés general ni obliga a mantenerlos en

actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios por causas razonables y

justificadas.

Recientemente el Alto Tribunal federal corroboró tal criterio al

decidir la causa "Madorrán c/ Administración Nacional de Aduanas" (sent. del 3-V-

2007).

Puso de manifiesto en tal oportunidad que la consagración de la

estabilidad del empleado público en el art. 14 bis de la Constitución nacional tendió a

eliminar una práctica reprobable, cuales eran las cesantías en masa en ocasión de los

120

cambios de gobierno (disposición de los puestos administrativos como botín de

guerra [ver considerando 4º]); que su propósito consistió en poner a los servidores

del Estado al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y de los

vaivenes de la vida política, no sólo a efectos de tutelar la dignidad del agente público

frente a dichas situaciones, sino también para evitar el notorio perjuicio para los

administrados derivado del deterioro de la función pública (considerando 6º); y que tal

garantía no significa clausurar todo supuesto de separación del agente de su cargo,

sino la invalidez de las segregaciones sin invocación de "causas justificadas y

razonables" (considerandos 10º y 11º).

Al respecto, resulta oportuno dejar expresado que ante una

situación de emergencia formalmente declarada, el derecho a la estabilidad tutelado

por el art. 14 bis de la Constitución nacional, el cual tiene su correlato en el orden

provincial en el art. 103 inc. 12, puede ser reemplazado por una indemnización o por el

otorgamiento de un beneficio previsional (cfr. doct. causas B. 55.064, "Gullini", sent.

del 27-V-1997; B. 55.956, "Pérez Demarchi", sent. del 17-V-2000; B. 57.253,

"Rodríguez", sent. 9-V-2001; B. 58.130, "Balboa", sent. del 7-XI-2001; B. 57.780,

"Stefancik", sent. del 11-VI-2003).

La Corte Suprema de la Nación ha sostenido desde antiguo, que

dicho derecho debe ejercerse de conformidad con las leyes que lo reglamentan y en

armonía con los demás derechos individuales y atribuciones estatales establecidos

con igual jerarquía por la misma Constitución (Fallos 261:418; 308:2246; 314:1059). De

allí resulta que, conforme el régimen de excepción que por su transitoriedad implica el

instituto de la prescindibilidad, el derecho a la estabilidad de los empleados se ve

limitado; lo cual se trata de compensar a través de la indemnización prevista en las

normas respectivas sin mengua de sus derechos (Fallos 307:539).

Ahora bien, en relación con la cuantía de la indemnización prevista

en las leyes de prescindibilidad puestas en discusión, señalo que el accionante no ha

acreditado la medida del perjuicio que dice padecer toda vez que, si bien el art. 6° de

la ley 11.880 contempla para el agente declarado prescindible, el derecho al cobro de

una indemnización equivalente a la prevista por el art. 247 de la ley 20.744, dicha

disposición se complementa con el art. 59 de la ley 12.155 que postula -para el mismo

supuesto y bajo ciertas condiciones- el reconocimiento de todos los derechos y las

obligaciones establecidos para el retiro activo obligatorio.

En este contexto, considero que la previsión normativa de la

121

prestación sustitutiva del derecho a la estabilidad -ya sea la indemnización

contemplada en el art. 6° de la ley 11.880 o el retiro obligatorio del art. 59 de la ley

12.155- no es en sí misma irrazonable -en cuanto inequitativa o insuficiente por su

monto- para compensar el derecho a la estabilidad en el empleo toda vez que posee

virtualidad indemnizatoria (cfr. doctrina a contrario sensu in re I.1056, "Gómez", sent.

del 9-XII-1980) con lo cual no advierto la lesión al derecho de propiedad invocada por

la actora.

c. Por último, aduce violación a los arts. 27, 36 y 40 de la

Constitución de la Provincia de Buenos Aires por considerar que las normas

cuestionadas impiden la libertad de trabajo, obstaculizan el goce de los derechos

sociales de la familia y a la salud, e imposibilitan la protección que, como empleados

públicos, debe brindarles la seguridad social.

Desde la perspectiva de las normas de la Constitución cuya

protección se alega en este punto, una correcta interpretación conduce a afirmar que

tanto la libertad de trabajo como así los derechos sociales que aquélla postula se

encuentran sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Así, no encuentro que los mismos sufran alteración por el hecho

de haberse dispuesto legislativamente medidas de ordenamiento y transformación

racional de la institución policial donde los accionantes prestaban servicios, ya que

las mismas fueron adoptadas con el objeto de satisfacer el interés general de la

comunidad toda, y sus derechos individuales fueron resguardados por medio de la

compensación dineraria a la que antes se hizo mención.

Cabe recordar que este Tribunal ha sostenido que el requisito de

razonabilidad, límite al que se halla sometido para su validez constitucional todo el

ejercicio de la potestad pública, reclama la existencia de circunstancias justificantes,

fin público, adecuación a él del medio utilizado para su obtención y ausencia de

inequidad manifiesta (causa I. 1197, sent. del 28-III-1989 y sus citas, pub. en

"Acuerdos y Sentencias", t. 1989-I-pág. 373, art. 28, Const. nac.), con lo cual, no

habiéndose acreditado la arbitrariedad de las medidas dispuestas, las invocaciones

de la parte actora resultan insuficientes para conmover en autos la constitucionalidad

de los preceptos aludidos.

IV. Por los fundamentos expuestos, juzgo que la pretensión

anulatoria así como la inconstitucionalidad de las leyes 11.880 y 12.056 deben ser

rechazadas, lo que me exime de tratar el resto de los planteos accesorios.

122

Costas por su orden (arts. 17 del C.P.C.A.; 78 inc. 3º, ley 12.008

-texto según ley 13.101-).

Voto por la negativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los fundamentos del señor

Juez doctor Hitters, votó por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. No comparto la solución propiciada por mis colegas

preopinantes dado que, en mi opinión, el régimen aplicado en el caso (ley 11.880,

prorrogada por ley 12.056 y Resolución 210/98) es incompatible con los derechos y

garantías constitucionales, tal como sostuve en precedentes sustancialmente

análogos al presente (conf. causas "Carballo", B. 59.260, sent. del 3-XII-2003;

"Almirón", (I. 2169, sent. del 3-XII-2003; entre otras).

II. En tal sentido he sostenido, antes de ahora, la insuficiencia de la

mera invocación de razones de mejor servicio como causa fundante del acto de

prescindibilidad (conf. mi voto en la causa B. 48.594, "Valicenti", "Acuerdos y

Sentencias", 1987-I-563 y posteriores). Ello así, en la inteligencia de que el acto,

especialmente delicado de separar a un agente de su cargo, debe apoyarse en

razones suficientes, precisas y causales, con el debido resguardo del derecho de

defensa, las que no se suplen por la sola invocación del concepto genérico que

expresa la ley respectiva ni mucho menos, por la mera cita de la misma.

Estando en juego la garantía de la estabilidad del empleo público

que consagra el art. 103 inc. 12 de la Constitución provincial, no puede pensarse que

la genérica invocación de "razones de mejor servicio" constituya una causa suficiente

para disponer la baja de un empleado (ver mi voto en causa B. 48.534, "Ganin", sent.

del 12-IV-1988, pub. en "Acuerdos y Sentencias", t. 1988-I, pág. 626).

A la par que un derecho, la estabilidad del agente público

constituye un límite a la actuación del Estado como empleador en tanto le impide

producir la ruptura inmotivada del vínculo.

El art. 4° de la ley 11.880, en tanto autoriza a poner en

disponibilidad, jubilar o pasar a retiro, según el caso, o determinar la prescindibilidad

del personal policial con la sola invocación de la emergencia ("La emergencia es

causal suficiente..." dice el artículo citado) vulnera aquel límite.

III. En autos, la Resolución 210/98 por medio de la cual se dispuso

la prescindibilidad del actor, mencionando solamente las actuales necesidades de la

123

Policía Bonaerense, carece de motivación al no expresar en forma concluyente los

antecedentes causales que configuran, en el caso, la situación legal prevista y

además se dictó sin mediar un procedimiento administrativo previo en el que se

documentaran los elementos constitutivos de esa causa (cfr. la ausencia de referencia

alguna a tal requisito de creación del acto administrativo).

Sobre la base de tales razones y toda vez que la mera atribución de

una facultad legal, por discrecional que sea, no dispensa al órgano de causar

adecuadamente el acto expresando las circunstancias por las que la situación real se

ajusta a la situación legalmente prevista, he de concluir en la ilegitimidad de los actos

que se impugnan en este proceso, acogiendo a la pretensión anulatoria del actor.

IV. Encuentro también vulnerado el derecho de defensa (art. 10,

Const. provincial). En efecto, siguiendo la línea argumental desarrollada en el

precedente arriba citado, ha de concluirse que, en tanto uno de los objetivos

perseguidos por la norma es el de depurar la fuerza policial (art. 2° inc. "c") y superar

la crisis y la perturbación social provocada por el grave deterioro del servicio, la baja

del agente con fundamento en la emergencia declarada en la ley 11.880 importa un

juicio hacia él agraviante.

V. Por lo expuesto, juzgo que corresponde hacer lugar a la

demanda, anular los actos administrativos impugnados y disponer la reincorporación

del actor al cargo que ocupaba al momento de operarse la prescindibilidad cuya

ilegitimidad se declara.

Voto por la afirmativa.

Costas por su orden (conf. arts. 17, ley 2961; 78 inc. 3, ley 12.008,

texto según ley 13.101).

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero al voto del doctor Hitters, con las consideraciones

adicionales y concordantes que surgen de mi opinión en la causa B. 59.979,

"Mangudo", sent. de 28-XI- 2007, a la que remito en honor a la brevedad.

Con el alcance indicado, voto también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Sal Llargués dijo:

Adhiero al voto del doctor Hitters.

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

124

SENTENCIA

Por las razones expuestas en el acuerdo que antecede, por

mayoría, se rechaza la demanda interpuesta.

Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º in fine, ley 12.008, conf. mod.

ley 13.101, y 17, ley 2961).

Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios

del letrado apoderado de la parte actora, doctor Marcelo Ernesto José Marcó en la

suma de pesos … (arts. 10, 14, 15, 16, 22, 28 inc. "a", 44 inc. "b" y 54 del dec. ley

8904/1977), cantidad a la que se deberá adicionar el 10% (ley 8455).

Habida cuenta de que los honorarios de los peritos han de

adecuarse, además del mérito, importancia y naturaleza de la labor cumplida, a los

emolumentos de los profesionales que han intervenido en la causa (causas B. 47.489,

"Cegelec", D.J.B.A., t. 119, pág. 602; L. 44.096, "Taraborelli", sent. del 27-XI-1990 y Ac.

2938/2000), regúlanse los honorarios del perito contador Mario César Cafasso en la

suma de pesos…

Regístrese y notifíquese.

125

CARRERA PROFESIONAL HOSPITALARIA. JEFATURA DE SERVICIO DE

SALUD MENTAL

“El actor, psicólogo, luego de haber ganado el

concurso realizado para obtener el cargo de

jefe de servicio de salud mental de un Hospital

provincial y habiendo sido puesto en

funciones, acciona cuestionando la legitimidad

del acto dictado por el Ministro de Salud

mediante el cual se dejó sin efecto la

Disposición que le asignara las referidas

funciones. El máximo tribunal provincial

analizará las normas vinculadas a las

incumbencias de los profesionales psicólogos

y las que reglamentan la Carrera Profesional

Hospitalaria para resolver la cuestión”.

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 23 de abril de 2008, habiéndose

establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá

observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Pettigiani, Kogan,

Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo

ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 63.207, “Zalocco, Horacio

J. contra Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud). Demanda contencioso

administrativa”.

ANTECEDENTES

I. El señor Horacio José Zalocco, con patrocinio letrado,

promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos

Aires pretendiendo la anulación de las resoluciones del Ministerio de Salud

5862/00 y 2631/01, por las que, respectivamente, se invalidó la disposición 6/99,

dictada por el Director del Hospital Interzonal de Agudos "Abraham F. Piñeiro" de

126

Junín, con fundamento en que los profesionales psicólogos no reunían los

requisitos habilitantes para desempeñar dicha función, y se rechazó el recurso de

revocatoria interpuesto contra tal decisión.

Pide que se mantengan los efectos de la referida disposición 6/99,

se lo reintegre en las funciones que por la misma se le asignaron y se le indemnicen

los daños y perjuicios padecidos, con más intereses y costas.

Asimismo, con carácter de medida cautelar, solicita la suspensión

de los efectos de los actos impugnados.

II. Por resolución 546/02 este Tribunal rechazó la medida cautelar

solicitada (fs. 63/64).

III. Corrido el traslado de ley se presenta a juicio Fiscalía de Estado

que, a través de su representante legal, solicita el rechazo de la demanda sosteniendo

la legitimidad de los actos administrativos cuestionados.

IV. Agregadas las actuaciones administrativas, el cuaderno de

prueba de la actora y los alegatos de ambas partes, hallándose la causa en estado de

dictar sentencia, corresponde plantear y votar la siguiente

CUESTION

¿Es fundada la demanda?

VOTACION

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I. Señala el accionante que ante el llamado a concurso para cubrir

la Jefatura del Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal de Agudos "Abraham

Piñeiro" de Junín, se presentó al mismo y resultó ganador conforme disposición 6/99

del Director de dicho establecimiento, habiendo tomado posesión del cargo y

comenzando a ejercer sus funciones a partir del 1 de agosto de 1999, hasta que, el 1

de noviembre de 2000, fue notificado de la resolución del Ministro de Salud 5862/00

por la que se dejaba sin efecto la referida disposición separándolo ilegítimamente del

cargo.

Expresa que interpuso recurso de revocatoria y jerárquico en

subsidio contra el aludido acto administrativo, lo que motivó el dictado, por parte del

Ministro de Salud, de la resolución 2631/01 que rechazó la primera de las vías

recursivas y consideró que la otra no resultaba atendible en virtud de lo normado por

127

el art. 97, inc. b). del dec. ley 7647/1970, quedando así agotada la vía administrativa.

Destaca que en ninguna de las etapas del concurso su postulación

para el cargo fue cuestionada.

Indica que desde el 1-VIII-1999 y hasta el 1-XI-2000, desarrolló

normal y correctamente sus funciones, acompañando diversa documentación que

demuestra sus dichos.

Con sustento en la ley 10.471 y sus reglamentaciones (dec.

1192/1991, 1719/1991 y 3589/1991), sostiene que el Ministro de Salud resultó

incompetente para limitar la asignación de funciones conferida por la disposición

6/99.

Expresa que, en razón de elementales principios vinculados a la

seguridad jurídica, no resultó pertinente, después de quince meses de haber estado

desempeñando el cargo, pretender dejar sin efecto la asignación de funciones

dispuesta. Asimismo, afirma que la disposición 6/99 fue un acto no sujeto a

aprobación, ni dictado ad referendum, por ende, gozó desde su nacimiento de eficacia

y validez, no pudiendo ser revocada por el Ministro de Salud.

Ataca de arbitrarios a los actos administrativos cuestionados por

haber alterado el espíritu de la ley 10.471 -Carrera Profesional Hospitalaria- toda vez

que ésta no contempla impedimento alguno para que los psicólogos ejerzan las

Jefaturas de Servicio o Sala.

Agrega una serie de argumentos que avalan el hecho de que la

incumbencia profesional de los psicólogos resulta ser suficiente a los fines de ejercer

la jefatura en cuestión. Así menciona la resolución 2447/85 del Ministerio de

Educación de la Nación; los arts. 2 inc. b) y 3 de la ley 10.306; las resoluciones 623/99

y 335/00 dictadas por el Consejo Directivo de la Facultad de Psicología de la

Universidad de Buenos Aires; declaraciones del Departamento de Psicología de la

Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación de la Universidad Nacional de

La Plata y Junta Consultiva Departamental, todo ello conducente a fundar que el título

de psicólogo o licenciado en psicología resulta habilitante para el ejercicio de cargos

de conducción en instituciones de salud.

Aduce que en virtud a lo establecido en la ley 10.471 el cargo de

Jefe de Servicio no implica que quien lo cubra deba desempeñar todas las funciones

concernientes al servicio, atento que en el mismo se desarrolla un trabajo

interdisciplinario, por lo que cualquier profesional que integre el servicio es apto para

128

ejercer la función.

Asimismo argumenta que la propia Dirección de Personal de la

Provincia ha afirmado que la ley 10.471 no hace distinción alguna entre las

actividades profesionales que regula, incluyendo en las mismas a la psicología, no

existiendo, por ende, ninguna disposición que establezca subordinación de

profesionales de una actividad con relación a los de otra. Así, concluye que no existe

impedimento legal alguno para que los psicólogos desempeñen funciones de Jefe de

Servicio, lo que ha sido refrendado por el Ministerio de Salud cuando llamó a

concurso no haciendo ningún tipo de distinción.

Sostiene que la función de Jefe de Servicio tiene un porcentaje

más alto de tareas administrativas que asistenciales (art. 14, Anexo I, dec. 3589/1991),

afirmando, por otra parte, que conducir un servicio es tener capacidad de organizar y

planificar la función con un criterio de proyección de plan de trabajo, en una tarea

abarcativa de todas las disciplinas que lo integran, tal lo determina la ley 10.471 y el

decreto 4790/1972.

II. La Fiscalía de Estado, a través de su representante legal,

considera que la demanda debe rechazarse en todas sus partes.

Destaca que la ley 10.471 rige la Carrera Profesional Hospitalaria

en los establecimientos asistenciales dependientes del Ministerio de Salud de la

Provincia, habiendo sido reglamentada por los decretos 1192/1991, 1719/1991 y

3598/1991.

Expresa que en el caso de autos, conforme las previsiones del

último de los decretos mencionados, el Ministerio de Salud llamó a concurso abierto

para cubrir el cargo de Jefe de Servicio de diversos establecimientos asistenciales,

entre los que se encontraba el cargo concursado por el actor.

Destaca que si bien las normas que regulan la carrera profesional

hospitalaria no contienen disposición alguna que establezca la subordinación de los

profesionales de una actividad con relación a los de otra, exigen como requisito

indispensable que los postulantes cuenten con título profesional habilitante, razón

por la que corresponde analizar el complejo de normas vinculadas al tema, a efectos

de meritar si las incumbencias atribuidas a los psicólogos los habilitan para la

función de Jefe de Servicio concursada.

Señala que de lo normado por el art. 14 de la ley 10.471 y en el

decreto reglamentario 3589/1991, se desprende que para el desempeño del cargo de

129

Jefe de Servicio, dentro del régimen de la Carrera Profesional Hospitalaria, los

aspirantes deben hallarse habilitados para resolver la totalidad de las cuestiones que

el ejercicio de dicha función les requiera, indicando que el mencionado decreto

reglamentario fija un 25% de porcentaje asistencial que debe desarrollar el titular de la

jefatura.

Aduce que, sentado lo expuesto, cobra relevancia para la

dilucidación del caso, la ley 10.306 que regula el ejercicio de la actividad profesional

de los psicólogos en la Provincia. Esta en su art. 9 inc. f) prohibe en forma expresa a

dichos profesionales "prescribir, aplicar o administrar medicamentos o elementos

químicos destinados a la investigación, diagnóstico o tratamiento de las alteraciones

de la personalidad".

Afirma que esta limitación no les permite a los aludidos

profesionales cumplir acabadamente la totalidad de las funciones y responsabilidades

emergentes de la Jefatura del Servicio de Salud Mental, máxime cuando gran parte de

las prestaciones médicas que se cumplen en dicho servicio suponen la evaluación y

supervisión en materia de consumo de medicamentos, como así también la

prescripción y administración de los mismos ya que las patologías frecuentes en la

especialidad requieren un alto porcentaje de tratamiento psicofarmacológico.

Señala que, así las cosas, el Ministro de Salud de la Provincia al

ser notificado de la disposición interna 6/99 que asignaba las funciones de Jefe de

Servicio al actor, a fin de proceder a su designación oficial, resolvió rechazar su

convalidación dejando sin efecto tal disposición.

Puntualiza, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que de

conformidad con lo dispuesto en la ley 12.355 -art. 5- y en el decreto 933/1984

-ratificado por decreto 5004/1986- resulta competencia exclusiva del Ministro del área

respectiva, proceder a la designación oficial en casos como el de autos. De ello se

desprende que dicha autoridad fue la competente para analizar si en el caso concreto

se cumplieron los recaudos para el acceso legítimo a la función, como así también

para determinar si las incumbencias profesionales de los participantes los habilitaban

para la cobertura del cargo concursado.

Estima, entonces, que el Ministro de Salud tiene atribuida en forma

expresa por el ordenamiento jurídico la facultad de dejar sin efecto designaciones de

postulantes que no reúnan las condiciones establecidas por el marco normativo

aplicable para la cobertura de cargos. Por ende. resultó legítima la decisión del

130

Ministerio de Salud por la que dejó sin efecto el ascenso del actor al cargo de Jefe de

Servicio, ya que se comprobó que no reunía una de las condiciones establecidas en la

normativa aplicable para la cobertura del mismo.

Concluye que los actos administrativos cuestionados se dictaron

con apego a la normativa aplicable.

Por último y para el hipotético supuesto de que se haga lugar a la

demanda, plantea la improcedencia de la indemnización pretendida.

III. De las constancias de las actuaciones administrativas,

agregadas a la presente causa, surgen los siguientes elementos útiles para la

resolución del caso:

a) Con fecha 19-VII-1999 el Director del Hospital Interzonal General

de Agudos "Abraham F. Piñeiro" de Junín, ante el resultado del concurso realizado

para cubrir el cargo de Jefe de Servicio de Salud Mental de dicho nosocomio, dictó la

disposición 6 por la que asignó tal función al actor, a partir del 1-VIII-1999 (fs.

178/179).

b) Elevadas las actuaciones al Ministerio de Salud de la Provincia

(conf. art. 3, disposición 6/99) a los fines de su competencia, previa intervención de la

Dirección Provincial de Personal y de la Asesoría General de Gobierno, el señor

Ministro dictó la resolución 5862/00, rechazando la solicitud de convalidación de la

aludida disposición por considerar que los profesionales psicólogos no reunían los

requisitos que los habilitaban para el desempeño de las funciones de Jefe de Servicio

de Salud Mental (fs. 180/188).

c) El accionante interpuso recurso de revocatoria y jerárquico en

subsidio contra el acto administrativo antes mencionado (fs. 193/201).

d) Habiendo tomado intervención la Dirección Provincial de

Personal de la Provincia (fs. 245) y la Asesoría General de Gobierno (fs. 246), avalaron

lo actuado estimando que correspondía rechazar el recurso interpuesto.

e) Consecuentemente, el Ministro de Salud, por resolución 2631/01,

rechazó el recurso de revocatoria; considerando que resultaba improcedente el

recurso jerárquico en subsidio por aplicación del art. 97 inc. b) del decreto ley

7647/1970, encontrándose agotada la vía administrativa (fs. 249/250).

IV. Lo hasta aquí expuesto permite circunscribir que el conflicto a

dilucidar es si los profesionales psicólogos se encuentran habilitados para

desempeñarse en la función de Jefe de Servicio de Salud Mental.

131

He tenido oportunidad de pronunciarme en sentido adverso a la

pretensión actora en la causa B. 63.974, "Millán", sent. del 31-VIII-2007, que guarda

sustancial analogía con el presente, ergo el criterio sostenido en aquella oportunidad

resulta por entero aplicable en la especie.

a) Si bien es cierto que la ley 10.471 de Carrera Médico

Hospitalaria establece que el ingreso al régimen escalafonario será "mediante

concurso abierto de méritos, antecedentes y evaluación", y la ley 11.159, al

modificar el art. 3 de la anteriormente citada, especifica las actividades

profesionales involucradas en la misma entre las cuales incluye a los psicólogos,

ello debe compatibilizarse con el resto de la normativa que rige la materia bajo

análisis.

Así el art. 8 de la citada ley establece que "... el personal tendrá un

escalafón vertical denominado funciones con jerarquía creciente cuya denominación

es la siguiente: 1. Jefe de Unidad de Diagnóstico y Tratamiento; 2. Jefe de Unidad de

Internación o de Consulta; 3. Jefe de Unidad Sanitaria; 4. Jefe de Sala o Subjefe de

Servicio; 5. Jefe de Guardia; 6. Jefe de Servicio; 7. Director Asociado; 8. Director...", a

su vez el art. 14 expresa "entiéndese por función de nivel de servicio, aquella que

resulta de organizar y administrar las actividades que se cumplen en el agrupamiento

de salas, consultorios y otras acciones profesionales que concurren al diagnóstico y

tratamiento", previendo, a su turno, el art. 16 que "los deberes y atribuciones

correspondientes a las funciones establecidas en el artículo 8 de la presente ley,

serán determinados por el Reglamento de Servicios de Salud para los

establecimientos asistenciales".

El art. 14 del Anexo I del decreto 3589/1991 -reglamentario de la ley

10.471- establece que "La Función nivel de Servicio comprenderá, del régimen laboral

asignado a la misma, un veinticinco (25) por ciento de actividad asistencial y un

setenta y cinco (75) por ciento de actividad administrativo-docente, que será

determinada por el Director del Establecimiento".

b) Conforme ello corresponde analizar, tal lo planteado por la

accionada, lo establecido por la reglamentación en relación a las funciones a cargo

del Jefe de Servicio y las obligaciones y responsabilidades en cabeza del mismo.

En tal aspecto el Reglamento de Hospitales Oficiales -decreto

12.751/1948- al establecer las responsabilidades y obligaciones de los Jefes de

Sala o Servicio -art. 100- prevé que tienen a su cargo el servicio técnico

132

correspondiente, siendo responsables de su buen funcionamiento. Entre las

funciones que tienen asignadas figura la de velar por la ética profesional del

personal médico perteneciente al servicio, disponer que las historias clínicas de

los internados sean actualizadas por lo menos cada 48 horas, respecto de la

evolución y tratamiento, haciendo el estudio descriptivo de los signos y síntomas

de la enfermedad, como asimismo la dosis de los medicamentos y las diferentes

vías de administración. A su vez, entre las obligaciones previstas en los incisos

a) a n), figura la de prescribir en el libro recetario los medicamentos necesarios,

indicando al margen de cada fórmula el número de la cama.

c) La ley 10.306 que regula la actividad profesional de los

psicólogos en la Provincia de Buenos Aires, prescribe en su art. 2 que "... se

considera ejercicio de la profesión de psicólogo toda actividad de enseñanza,

aplicación e indicación del conocimiento psicológico y de sus técnicas específicas

en: a) la investigación y explotación de la estructura psicológica humana a nivel

individual y grupal, el diagnóstico, pronóstico y tratamiento de la personalidad, para

la recuperación, conservación y prevención de la salud mental, mediante métodos y

técnicas específicamente psicológicas...". A su vez el art. 9 de la citada ley expresa

que "queda prohibido a los profesionales que ejerzan la psicología... f) prescribir,

aplicar o administrar medicamentos o elementos químicos destinados a la

investigación, diagnóstico tratamiento de las alteraciones de la personalidad".

d) De la reseña normativa precedente se desprende que, tal como

lo sostiene la accionada, el ejercicio de las funciones concursadas exceden el ámbito

profesional de los psicólogos, por ende mal pueden ejercer en plenitud este tipo de

profesionales la función de Jefe de Servicio cuando no se encuentran habilitados para

desarrollar la totalidad de las tareas que, por expresa disposición de la

reglamentación vigente, tienen a su cargo.

Dicha interpretación no implica efectuar una injusta discriminación

entre los profesionales abarcados por la ley 10.471, sino simplemente respetar lo

normado por su art. 16. No significa que este tipo de profesionales no integren la

carrera profesional hospitalaria sino que, por las propias limitaciones que emergen de

la ley que establece sus incumbencias profesionales, no reúnen los requisitos

necesarios que los habilite para desempeñar las funciones de Jefe de Servicio de

Salud Mental.

Lo expuesto me permite concluir que la autoridad Administrativa

133

obró en el marco de la ley 10.471 y su reglamentación, ponderando la diferencia

existente entre las incumbencias que hacen al ejercicio de distintas profesiones.

e) Por último, coincido con lo dicho por Fiscalía de Estado en el

sentido de que la autoridad administrativa dictó los actos cuestionados ejerciendo la

competencia que le es propia -art. 5, ley 12.355 y dec. 933/1984, ratificado por dec.

5004/1986, vigentes a la fecha de dictado de la resolución 5862/00- en tanto que en el

caso de autos resulta ser el Ministro de Salud de la Provincia en quien el Poder

Ejecutivo delegó en forma exclusiva las facultades que hacen al sistema de

administración del personal que presta servicios en los establecimientos

asistenciales (cfr. ley 10.471 y dec regl. 1192/1991, 1791/1991 y 3589/ 1991).

En tal sentido es dable resaltar que el acto dictado por el Director

del Hospital Interzonal de Agudos "Abraham F. Piñeiro" de Junín, se limitó a asignar

la función de Jefe de Servicio de Salud Mental al actor (conf. art. 2, disposición 6/99),

por consecuencia no cabe poner en duda la facultad de la Administración de dejar

sin efecto la misma, desde que la asignación de funciones obedece a una necesidad

temporal y circunstancial, que sólo genera una situación de naturaleza precaria. Mal

puede concluirse -como lo pretende el actor- que tal asignación goce del carácter de

nombramiento oficial para el desempeño del cargo.

f) Sólo cabe agregar que la prueba rendida en la causa no logra

desvirtuar los argumentos desarrollados en el presente voto, toda vez que lo único

que acredita es que el actor, por un período no determinado con precisión, desarrolló

funciones como Jefe de Servicio de Salud Mental en el Hospital Interzonal de Agudos

"Abraham F. Piñeiro" de Junín.

V. En tanto las decisiones cuestionadas resultan, conforme lo

expuesto, ajustadas a derecho, debe rechazarse la pretensión indemnizatoria

expuesta por el demandante sobre la base de la ilegitimidad de aquéllas (a contrario

doc. causas B. 54.012, "Oholeguy", sent. del 28-VI-2000; B. 56.550, "Gamboa", sent.

del 15-III-2006; B. 57.624, "Richard", sent. del 20-VI-2007, entre otras).

VI. En atención a todo lo expuesto corresponde desestimar la

demanda.

Las costas se imponen en el orden causado (art. 17, C.P.C.A. ley

2961 en función del art. 78 inc. 3, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani, Kogan y Genoud, por los

134

fundamentos del señor Juez doctor Hitters, también votaron la cuestión por la

negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede se

rechaza la demanda interpuesta. Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º, in fine, ley

12.008, texto según ley 13.101 y 17 del C.P.C.A., ley 2961).

Por su actuación profesional regúlanse los honorarios de los

doctores Juan Eduardo Ves Losada y Simón Francisco Isaach, en las sumas de

pesos… y pesos…, respectivamente (arts. 9, 10, 13, 14, 15, 16, 22, 26, 29, 44 inc. b, 51

y 54, dec. ley 8904/1977), cantidades a las que se deberá adicionar el 10% (arts. 12 inc.

"a" y 16, ley 6716 t.o. dec. 4771/1995).

Regístrese y notifíquese.

135

SILENCIO ADMINISTRATIVO. CONFIGURACIÓN

“Habiendo iniciado los actores un reclamo

administrativo tendiente a que la Dirección

General de Cultura y Educación les abonara

una indemnización compensatoria por su

desempeño como Consejeros Escolares sin

haber obtenido el dictado de un acto

administrativo que resuelva su petición, acuden

a la Justicia al entender que se ha configurado

el silencio administrativo. La demandada pone

de relieve una serie de hechos que, a su

entender, obstan a la procedencia de la acción.

Los Magistrados del Máximo Tribunal

Provincial repasaran los requisitos que hacen a

la procedencia del instituto en cuestión

analizando las defensas opuestas por la

demandada resolviéndose la cuestión por

mayoría con interesantes votos en disidencia”.

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 18 de junio de 2008, habiéndose

establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá

observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri, Soria, Kogan,

Genoud, de Lázzari, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de

Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B.

55.347, "Canaves, Inés Beatriz y otros contra Provincia de Buenos Aires (Dirección

General de Escuelas). Demanda contencioso administrativa".

ANTECEDENTES

I. Inés Beatriz Canaves, Gladys Noemí Córdoba, Ana María Vismara

y los señores Carlos Emilio Fedeli, Héctor Eduardo Vidal, Martín Antonio Pérez,

mediante apoderado promueven, demanda contencioso administrativa contra la

136

Provincia de Buenos Aires (Dirección General de Escuelas y Cultura) por silencio en

resolver sus reclamos por cobro de diferencias en la dieta que, como consejeros

escolares, entienden que les hubiera correspondido percibir en el período

comprendido entre marzo 1988 y agosto 1989, inclusive.

Afirman que se desempeñaron en tal carácter en el partido de

Balcarce y que debían percibir mensualmente una "indemnización compensatoria"

por la afectación de sus actividades privadas, equivalente a tres sueldos mínimos de

la Administración Pública. Sin embargo, según sostienen, se les liquidó dicho

suplemento en función del sueldo básico, omitiendo la inclusión de una serie de

adicionales que -con carácter general desde 1988- cobraban la totalidad de los

empleados de la Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires.

Puntualizan que esa situación motivó el reclamo tendiente a que se

les reconociera su derecho establecido en el art. 9° de la ley 10.589 al cobro de la

"indemnización compensatoria" calculada sobre el sueldo mínimo y no sobre el

sueldo básico como se había hecho hasta el momento; lo cual fue resuelto

favorablemente en la Resolución 17.141/89.

Destacan que por medio de dicho acto, la Administración

regularizó la situación a partir de septiembre de 1989, pero sin pronunciarse sobre el

pago de los meses anteriores; por lo cual, una vez promovido el reclamo

administrativo y urgido el dictado de una resolución definitiva sin que tuvieran

respuesta, interpretan que se ha configurado el silencio negativo que autoriza a

ocurrir a esta instancia.

Asimismo, plantean la inconstitucionalidad de la ley 11.192 y

sostienen su inaplicabilidad para el caso.

Concluyen solicitando que se condene a la accionada a abonarles

las sumas adeudadas, con actualización monetaria hasta la fecha de su efectivo pago,

intereses y costas.

II. La Fiscalía de Estado, al contestar el traslado conferido, sostiene

la improcedencia formal de la demanda por entender que no se han producido

debidamente ninguno de los supuestos de retardación que habiliten la presente

instancia.

Argumenta que al momento de la deducción de la demanda

(25-VIII-1993), el expediente administrativo principal no se hallaba en estado de dictar

resolución definitiva, como tampoco se había configurado el silencio en el trámite en

137

virtud de que el mismo había sido agregado -por orden de este Tribunal, con fecha

1-IV-1991-, a la causa B. 53.367, "Mac Cormick", motivo que imposibilitaba

materialmente a la Administración para pronunciarse sobre la cuestión planteada.

Por otra parte sostiene que aquél acto guardaba estrecha

vinculación con la Resolución del Director General de Escuelas y Cultura 17.141/89

que hizo lugar al reclamo de los Consejeros Escolares antes referido a partir de

septiembre de 1989; acto que se hallaba suspendido por efecto de la observación

formulada por la Contaduría General de la Provincia, en los términos de los arts. 61

inc. 'a' y 62 de la Ley de Contabilidad, circunstancia que obstaba a la resolución de la

petición hasta tanto no se elucidara su validez.

En este sentido refiere la representación fiscal que la Dirección

General de Escuelas evacuó los pedidos de pronto despacho presentados por los

interesados, haciéndoles saber la imposibilidad en la que se hallaba de dictar la

resolución definitiva solicitada.

Subsidiariamente, la Fiscalía de Estado sustenta la inatendibilidad

sustancial de la demanda por considerar que la ley 10.589 (art. 9, conc. dec. regl.

1109/1989) ha instituido a favor de los Consejeros Escolares una "indemnización

compensatoria" y sólo recurre al concepto de "sueldo" para la determinación de su

importe. En ese entendimiento -argumenta- el equivalente al "sueldo mínimo" de la

Administración Pública a que se refiere dicha norma, no es otra cosa que la menor

suma desprovista de otros aditamentos, conforme a la distinción que efectúa el art. 22

de la ley 10.430 entre el sueldo y los distintos adicionales, especies -en suma- del

género remuneración.

Finalmente, se opone a la alegada inconstitucionalidad de la ley

11.192.

Solicita, en síntesis, el rechazo de la demanda promovida en todas

sus partes.

III. Agregadas las actuaciones administrativas -única prueba

ofrecida por la demandada- como así el cuaderno de prueba de la actora y los

alegatos de ambas partes, la causa se halla en estado de dictar sentencia, por lo que

corresponde plantear y votar las siguientes

CUESTIONES

1ª) ¿Procede formalmente la demanda?

138

Caso afirmativo:

2ª) ¿Es fundada?

VOTACION

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I. La accionada sostiene -en sustancia- que la demanda resulta

formalmente inatendible desde que no se ha configurado en la especie el silencio

administrativo invocado.

A tal efecto destaca que a la fecha de su interposición (25-VIII-1993)

continuaba el trámite impreso a las actuaciones principales a raíz de la observación

formulada por el Contador General de la Provincia a la Resolución 17.141/89,

señalando que los expedientes administrativos en los cuales se tramitaba el reclamo

de los Consejeros Escolares tendiente al pago de las diferencias por el período

comprendido entre marzo de 1988 y agosto de 1989, habían sido remitidos a este

Tribunal junto con aquél y agregados a la causa B. 53.367, "Mac Cormick"; situación

que -a su juicio- despeja toda posibilidad de que se configure un supuesto de

silencio.

Agrega que, la Dirección General de Escuelas manifestó su

imposibilidad de dar curso a lo peticionado hasta tanto no se resolviera la causa B.

53.367 antes citada, lo que fue debidamente notificado a los interesados.

De tal manera concluye que, entre el reclamo inicial de los actores

(fs. 1, alcances 14/19 del expte. adm. cit.), y el pedido de pronto despacho (ver copias

acompañadas a fs. 12/17) no medió inacción de la Administración, no sólo porque

ésta dictó actos que fueron debidamente notificados a los reclamantes, sino también

porque continuaba existiendo para esa parte la imposibilidad de dar curso a lo

peticionado por una causa no imputable a ella.

Asimismo desconoce que los alcances referenciados por la parte

actora en los cuales los presentantes habrían deducido sus pedidos de pronto

despacho, pertenezcan a éstos, habida cuenta que la numeración citada no se

corresponde con el nombre de los peticionantes.

II. Al contestar el traslado, la accionante aduce que la demandada

ha incurrido en injustificada mora en el trámite, destacando que la imposibilidad en

que funda su oposición no es tal, ya que pudo válidamente -para obviar el obstáculo

alegado- solicitar la remisión de las actuaciones y dejar copia autenticada de las

139

mismas en la causa principal.

Añade, respecto a la notificación que se les cursara aludiendo a la

suspensión de toda decisión sobre el fondo de la cuestión hasta tanto no se

resolviera la causa B. 53.367, que en rigor la Administración ha establecido una suerte

de "requisito previo" no contemplado por la ley procedimental.

Con referencia a los alcances desconocidos por la demandada, la

parte actora pone de relieve que la numeración coincidente de éstos responde a un

error de caratulación debido a los numerosos alcances que corren en el expediente

5846-1.384.312/88; sin perjuicio de lo cual, acompaña copia simple de los pedidos de

pronto despacho de cada uno de los presentantes.

Por los argumentos expuestos, solicita el rechazo de la defensa

opuesta.

III. Con fecha 12-VII-1989 los presidentes de ocho Consejos

Escolares de la Provincia de Buenos Aires solicitaron ante la Dirección General de

Escuelas que sus dietas fueran liquidadas tomando como base del cálculo al sueldo

básico de la categoría 4 de la Administración Pública, con más las bonificaciones

correspondientes y el sueldo anual complementario (fs. 1, exp. adm.

5846-1.384.312/88).

Tal presentación motivó el dictado de la Resolución 17.141/89 del

Director General de Escuelas, mediante la cual se dispuso modificar -con carácter

general- el sistema de liquidación de las dietas de los Consejeros Escolares, con

efecto a partir del 1 de septiembre de 1989.

Conforme surge de las constancias del exp. adm.

5846-1.384.312/88, fs. 1 de los alcances 14/19 remitidos por la demandada, los aquí

accionantes iniciaron un reclamo tendiente a que les fueran abonadas las diferencias

en la liquidación de sus dietas correspondientes al periodo marzo de 1988 a

septiembre de 1989.

La mencionada Resolución 17.141/89 del Director General de

Escuelas fue observada por la Contaduría General de la Provincia en los términos del

art. 62 inc. 'a' de la Ley de Contabilidad, lo cual demoró el trámite de las actuaciones

principales así como de todos sus alcances.

En virtud de ello, los actores dedujeron pedidos de pronto

despacho poniendo de manifiesto que, hallándose cumplidas las etapas previas,

correspondía que se dictara acto definitivo (fs. 1, alcs. 188/91, 190/91, 189/91, 194/91,

140

187/91, 183/91, exp. 5846-1.384.312/88 y prueba documental presentada por la actora

-fs. 12/17 y 67/72-).

Sin embargo, la Dirección General de Escuelas y Cultura dispuso

en todos los casos comunicar a los peticionantes que hasta tanto recayera sentencia

firme en la causa B. 53.367, "Mac Cormick" no se podría dar curso a lo solicitado, lo

que fue efectivamente notificado a cada uno de los interesados (ver fs. 2, alcs. 14/19

del exp. cit.).

Posteriormente, se resolvió reservar el expediente por noventa

días a partir de junio de 1992, plazo que fue sucesivamente prorrogado (ver fs. 3/9 de

los alcances ut supra citados).

IV. Tal como quedaron expuestos los antecedentes, juzgo que no

se ha configurado el silencio denegatorio de la Administración.

a) Este Tribunal ha dicho que para ello se requiere que la demora

de la autoridad administrativa en resolver se produzca cuando el asunto se encuentre

paralizado por inercia de la autoridad, configurada por la demora en dictar

providencias de trámite -demora calificada incluso como "prolongada paralización"-;

o cuando estando la cuestión en condiciones de ser resuelta la dilación se refiera al

dictado de la decisión final; y que en uno y otro supuesto, luego de producirse la

tardanza, el interesado urja el procedimiento con un pedido de pronto despacho; y

que luego transcurra el segundo plazo de inactividad previsto por la ley (doctrina

causas B. 53.312, "Bistolfi", sent. del 23-III-1999; B. 56.062, "Sirma S.R.L.", sent. del 8-

III-2000; B. 57.761, "Striebeck", sent. del 7-XI-2001; B. 53.052, "Ger", sent. del 12-IX-

2001; entre otras) (el resaltado me pertenece).

Entiendo que en autos, las exigencias señaladas, no se encuentran

configuradas.

b) Los reclamos de los accionantes tendientes al reconocimiento y

cobro de las diferencias por el período marzo de 1988 a septiembre de 1999 -objeto

del presente caso- fueron iniciados en el marco de las actuaciones generales

tramitadas por exp. 5846-1.384.312/88; tal como surge de la ratificación por ellos

formulada relativa a la presentación primigenia efectuada a fs. 1 del expediente

principal (ver punto I del escrito de fs. 1 de los alcances 14/19 del exp. cit.).

De lo expuesto se infiere que los reclamos de las diferencias

devengadas entre marzo de 1988 y agosto de 1989, no pueden reputarse "autónomos"

respecto del pedido original, por el cual además de pretender que se liquidara la

141

indemnización compensatoria en base al "sueldo mínimo" y no sobre el "sueldo

básico" también perseguía el reconocimiento de dicho suplemento por el periodo

anterior.

Ahora bien, mediante la Resolución 17.141 el Director General de

Escuelas hizo lugar parcialmente a las pretensiones incoadas, estableciendo que a la

remuneración mensual que se le abonaría a los Consejeros Escolares Delegados en

concepto de indemnización compensatoria se le debía adicionar, a partir del 1º de

septiembre de 1989, los suplementos que en forma general y objetiva componen la

percepción del agente establecida en el art. 9º de la ley 10.589, como asimismo el

pago de la proporcionalidad correspondiente sobre el sueldo anual complementario.

La mentada Resolución fue observada legalmente por el señor

Contador General de la Provincia en los términos del art. 62 inc. a) de la Ley de

Contabilidad (dec. ley 7764/1971, t.o., dec. ley 9167/1986, art. 8 inc. 1, dec. ley

8827/1977) (Res. 59 del 19-II-1990)].

Frente a ello, el Asesor General de Gobierno entendió que

correspondía dictar el acto de insistencia (dictamen de fecha 16-IV-1990), mientras

que el Fiscal de Estado, compartiendo la observación del Contador General y el

criterio de la Dirección General de Personal, estimó que no podía dictar el referido

acto administrativo (vista de fecha 20-VII-1990), tomando nuevamente intervención la

Asesoría General de Gobierno (opinión de fecha 4-X-1990).

El 1-IV-1991, cuando el expediente se hallaban en pleno trámite de

observación, este Tribunal solicitó se remitieran las actuaciones principales junto a

todos sus alcances a la causa B. 53.367, "Mac Cormick", circunstancia que

imposibilitó a la Dirección General de Escuelas resolver tanto el planteo principal

(insistencia o no en virtud de la observación de la Contaduría General de la Provincia),

como todos los relacionados con éste sustanciados en los alcances respectivos.

Como consecuencia de ello, el organismo demandado resolvió

suspender el procedimiento hasta tanto recayera pronunciamiento en la causa B.

53.367 citada (ver fs. 2, alcs. 14/19 del expte. 5846-1.384.312/88).

De tal modo, entiendo que no existe una paralización injustificada

del procedimiento imputable a la autoridad administrativa, si la morosidad del órgano

responde a la sustanciación del procedimiento previsto en el art. 63 de la Ley de

Contabilidad por efecto de la suspensión del cumplimiento del acto objetado en los

términos del art. 62.

142

Tampoco es admisible, según mi criterio, que se articule la

pretensión procesal con pie en el silencio denegatorio, cuando como en el caso, la

Dirección General de Escuelas, urgida por el interesado, no contaba con los alcances

respectivos por haber sido agregados al expediente principal remitido a este Tribunal.

Máxime teniendo en cuenta que esta circunstancia había sido puesta en conocimiento

de los interesados haciéndoseles saber, por otra parte, que por su conexión con el

objeto del litigio debatido en la causa "Mac Cormick" aquellos procedimientos se

hallaban suspendidos en su trámite hasta tanto en éste recayera sentencia.

Al respecto, ha quedado demostrado que la causa principal -a

pesar de reunir numerosos reclamos que individualizaron los agravios de cada uno de

los consejeros presentados- se hallaba encaminada a obtener la liquidación de las

dietas de los consejeros escolares en base al sueldo mínimo y no sobre el sueldo

básico y que, por su identidad de objeto con los alcances a ella acumulados, no podía

correr una suerte distinta de la de éstos.

Es por ello que, del estado de las actuaciones se infiere con

claridad que las mismas no se encontraban en estado de dictar resolución definitiva

cuando se llevó a cabo el pedido de pronto despacho (12-XII-1991), pues la causa

"Mac Cormick" -a la cual se habían remitido las actuaciones principales con sus

alcances- recién fue resuelta con fecha 29-X-1996, por lo que a la época de interponer

la demanda ante esta Corte (25-VIII-1993), no se había configurado el silencio que

regulaba el art. 7º del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo, ley

2961 (actual art. 16 de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

c) El modo en que propongo se resuelva la cuestión no se modifica

aún cuando por hipótesis se asumiera que los reclamos por las diferencias por el

período marzo 1988 a septiembre de 1989 pudieran reputarse "autónomos" respecto del

trámite del expediente administrativo principal.

Ello por cuanto la lectura del pedido de pronto despacho

formulado con fecha 12-XII-1991 (cuyas copias obran a fs. 12/17 y reiteradas a fs.

67/72 de estos autos), permite advertir que estuvo enderezado a obtener un

pronunciamiento definitivo respecto de la Resolución 17.141/89, que -como quedara

expuesto- fuera observada por la Contaduría General de la Provincia -acto de

insistencia o no (ver punto III, primer párrafo)- señalando que a tales efectos ya se

encontraban cumplidas las etapas previas (ver punto III, segundo párrafo), y no a urgir

se resolviera el planteo por las diferencias en la indemnización compensatoria por el

143

período marzo 1988 a agosto 1989, inclusive, que es la pretensión articulada en autos.

V. Juzgo, pues, que la oposición formulada por la Fiscalía de

Estado es procedente, razón por la cual doy mi voto por la negativa.

Las costas se imponen en el orden causado por no haberse

configurado el supuesto que para imponerlas prevé el art. 17 del Código de

Procedimiento de lo Contencioso Administrativo, ley 2961, aplicable en función del

art. 78. inc. 3°, ley 12.008 -texto según ley 13.101-.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. Discrepo con las conclusiones a las que arriba el señor Juez del

primer voto.

II. Liminarmente señalo que, en lo atinente al fundamento

normativo invocado por la Fiscalía de Estado para sustentar su oposición a la

procedencia de la demanda -art. 7º de la ley 2961- este Tribunal ha declarado la

aplicabilidad de las disposiciones contenidas en la ley 12.008 -texto según ley 13.101-

a las causas iniciadas antes del 15 de diciembre de 2003, en tanto resulten

compatibles con la jurisdicción atribuida a esta Suprema Corte, con las excepciones

previstas en el referido cuerpo legal (doct. causas B. 64.996, "Delbés", res. del

4-II-2004 y posteriores; B. 63.451, "Bazzano", res. del 29-II-2004).

Sin perjuicio de ello, la solución a la que ha de arribarse en autos

opera tanto por aplicación de tales normas cuanto a la luz de los arts. 7 de la ley 2961,

77 y 79 del dec. ley 7647/1970.

III. Ahora bien, de lo reseñado por mi colega preopinante en el

punto II de su exposición, surge acreditado el silencio que habilita la procedencia de

la acción, toda vez que en el trámite iniciado en sede administrativa no medió

actividad alguna, ni antes ni después del pedido de pronto despacho presentado por

los accionantes, configurándose de ese modo la denegatoria tácita prevista en la

norma específica.

En tal sentido, esta Suprema Corte ha resuelto que la habilitación

de la instancia contencioso administrativa por silencio contemplada en el art. 16 del

Código en lo Contencioso Administrativo (ley 12.008, texto según ley 13.101) exige

que la demora en resolver se verifique en el estado de dictar resolución definitiva o

cuando el trámite se encuentre paralizado por inercia de la autoridad administrativa al

omitir dictar providencias de trámite y que, urgido el procedimiento por el interesado,

se produzca una nueva demora (conf. causas B. 52.016, "Nicolás", res. del 21-VI-1989

144

y sus citas; B. 55.056, "Abramovich", res. del 31-V-1994; B. 61.558, "Galesio", sent. del

6-VII-2005).

No obsta a ello, lo manifestado por la Fiscalía de Estado acerca del

trámite seguido en el expediente 5846-1.384.312/88, por cuanto en las actuaciones

iniciadas por los actores (alcs. 14/19 del expediente administrativo citado) no se

registró ninguna actividad útil tendiente a la resolución de sus reclamos, sino que

sólo se difirió el tratamiento de sus pretensiones, hasta tanto este Tribunal

sentenciara en la referida causa "Mac Cormick".

Sin embargo, debo remarcar que en las actuaciones principales se

debatía sobre la eventual necesidad del dictado de un acto de insistencia en los términos

de la Ley de Contabilidad respecto de la Resolución 17.141 del 27-X-1989 observada, la

que se vinculaba a un período distinto al invocado en su reclamo por el señor Mac

Cormick, resultando por ende aquella decisión materia ajena a la ventilada en autos.

A lo que cabe agregar que al momento de emitir su dictamen, la

Asesoría General de Gobierno, además de aconsejar el dictado del mencionado acto

de insistencia, en relación al pago retroactivo de las diferencias en la liquidación de la

indemnización compensatoria, consideró expedita sin más una eventual resolución

del Director General de Escuelas y Cultura sobre el mismo (dictamen del 16-IV-1990,

fs. 104, exp. adm., 5846-1.384.312/88).

IV. Encontrándose entonces configurado el silencio de la

Administración que autoriza a presumir la existencia de una resolución denegatoria o

adversa a los reclamos de los interesados (art. 16, ley 12.008 -texto según ley 13.101-),

corresponde rechazar la oposición a la admisibilidad de la pretensión planteada por

laá demandada.á

Voto por la afirmativa.

Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 78 inc. 3º in fine, ley 12.008,

texto según ley 13.101).

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. Adelanto mi adhesión a la opinión del colega doctor Negri.

II. En atención a la oposición a la admisibilidad de la pretensión

formulada por el representante fiscal, corresponde, en primer término, determinar si

en el sub lite se halla configurado el silencio denegatorio y, en consecuencia,

establecer, si los accionantes se encontraban habilitados a concitar la presente

intervención judicial.

145

Interrogante que cabe responder, sea ello dicho, a tenor de las

prescripciones del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo (ley 12.008,

texto según ley 13.101) conforme fuera resuelto por esta Suprema Corte en la causa

B. 64.996, "Delbés" (res. de 04-II-2004).

III.a. El silencio de la Administración Pública constituye, como es

sabido, un instituto que tiene cabida ante la falta de pronunciamiento expreso (o

inactividad formal) de la autoridad obligada a pronunciarse en un procedimiento

administrativo. Ante tal circunstancia, cumplidos los presupuestos que le son

aplicables, la norma legal sustituye a la voluntad administrativa inexpresada,

asignándole un determinado y concreto significado.

Con la atribución a la inactividad formal administrativa de un efecto

equivalente a la denegación del reclamo, el ordenamiento procesal consagra una vía

de solución frente a la incertidumbre que generaría, a falta de solución expresa, la

determinación del temperamento a seguir frente a la omisión o el retardo de los

órganos responsables de la tramitación. Al menos, reunidas las condiciones exigidas

para predicar la existencia del silencio, el interesado puede optar por iniciar un

proceso en sede judicial, sin necesidad de aguardar el pronunciamiento expreso de la

entidad pública más allá de los plazos aplicables, o esperar que este acto sea

finalmente expedido. Ello, claro está, sin perjuicio de la hipótesis, más singular, de

acudir por la vía del amparo, requiriendo que se condene al dictado del acto

demorado u omitido (conf. causas B. 64.030, "Mayer", res. de 26-VI-2002; B. 64.202,

"Laluk", res. de 3-VII-2002, entre otras).

Aquella opción, indudablemente, obedece a la funcionalidad de esta

figura: se trata de una técnica establecida a favor del interesado en un procedimiento

administrativo, para franquearle el acceso a la jurisdicción. Ella constituye, entonces,

un emergente dogmático del debido proceso adjetivo en sede administrativa (arg. art.

15, Const. prov.) que, entre otras manifestaciones, exige de las autoridades

responsables el dictado de la resolución fundada o el impulso procedimental requerido,

en tiempo hábil.

De allí que, mal puede utilizarse el instituto para aniquilar los

derechos de los interesados en las actuaciones, como ha sostenido la Corte Suprema

de Justicia de la Nación (conf. "Gailán E. c/Pcia. de Corrientes", Fallos 300:1292, sent.

de 26-XII-1978; "Colegio Bioquímico del Chaco c/Instituto de Previsión Social de la

Provincia del Chaco", sent. del 4-XI-1993, Fallos 316: 2477).

146

b. El art. 16 del citado Código distingue, como lo hacía el anterior

ordenamiento ritual en su art. 7º, dos especies diferentes de silencio administrativo: la

inacción de la Administración en la emisión de la resolución definitiva (o silencio en la

decisión, conf. inc. 2º, similar al art. 7, párrafos 1º y 2º del anterior C.P.C.A.) y aquélla

que incide en el dictado de providencias de trámite (o silencio en el trámite, conf. inc.

2º, similar al art. 7 in fine del derogado Código de rito).

En la especie, los actores alegan encontrarse en presencia del

primer supuesto (conf. fs. 27), al denunciar la ausencia de decisión expresa por parte

de la Administración a su puntual pedimento, y la ejecución por su parte de la exigida

instancia al poder público para que lo resolviera, sin que ello finalmente haya

acaecido una vez transcurrido el plazo de intimación (conf. doct. causa B. 53.979, "Di

Lorenzo", sent. de 17-II-1998).

La Fiscalía de Estado en su responde opone la inadmisibilidad de

la pretensión, al considerar no configurado ninguno de los dos supuestos

configurativos del silencio. Argumenta, por un lado, que el trámite de las actuaciones

se sustanció sin interrupciones o demoras, mas indica que habiéndose remitido las

actuaciones administrativas a esta Corte para su agregación a otra causa, se impidió

que el trámite continuara hasta el dictado de la resolución definitiva. Como argumento

adicional en su defensa advierte que la Resolución 17.141/89 de la Dirección General

de Escuelas -fundamento basal de la presentación administrativa de los aquí

reclamantes- quedó suspendida en sus efectos por observación efectuada por el

Contador General de la Provincia en los términos de los arts. 61 inc. a) y 62 de la Ley

de Contabilidad. Remata que "no podía resolverse tal petición hasta tanto se elucidara

la validez de aquel acto", mas las actuaciones respectivas quedaron truncas al ser

requeridas por este Tribunal.

Agrega que, iniciada la causa "Mac Cormick" (B. 53.367) sobre los

mismos hechos ventilados en las actuaciones administrativas que motivan este

pleito, lo peticionado por los actores no podía ser resuelto en aquella sede hasta tanto

esta Corte no resolviera sobre la primera.

Por último, en lo que a mi entender resulta una defensa

correctamente articulada pero vacía de contenido en el contexto de la causa -como se

señalará más adelante-, puntualiza que el "pronto despacho" presentado por los

accionantes no se dirigía a impulsar sus puntuales reclamos, sino el trámite de

insistencia o revocación de la Resolución 17.141/89, hecho éste -afirma la accionada-

147

desligado del concreto pedimento de reconocimiento de diferencias en las

compensaciones correspondientes al período marzo 1988-agosto 1989.

c. Ninguna de las defensas articuladas por la demandada es de

recibo.

Observo, de un lado, que los actores reclamaron expresamente a

finales de 1990, el reconocimiento de las diferencias en las compensaciones

imputadas al período marzo 1988-agosto 1989, reclamo comprendido en el escrito

inicial del expte. 5846-1.384.312/88 al que también se adhirieran. Este último quedó

inmerso en las marchas y contramarchas producidas como consecuencia de la

observación del Contador General, mas a la fecha de presentación del pronto

despacho por los reclamantes, la Administración "activa" (con lo paradojal que

resulta tal denominación en la especie) contaba con todos los dictámenes requeridos

para resolver sobre la insistencia del criterio volcado en la Resolución 17.141/89 -lo

que ameritaba el tratamiento del reclamo por el período excluido en ella- ó sobre la

revocación de la medida siguiendo la observación del organismo de contralor -con lo

que la solicitud que motiva estos autos también habría sido rechazada por fundarse

en igual criterio que el acto observado-. A la fecha de la demanda, nada de ello había

sucedido. Para más, la observación de la Contaduría General en nada obstaculizó el

pago de las dietas de los consejeros escolares conforme los parámetros de la

Resolución observada, a tenor de las manifestaciones de los actores de fs. 25 vta., no

negada por la accionada.

La vinculación así delineada entre el reclamo particular de los aquí

actores y la suerte del trámite en el expediente administrativo principal desvanece la

defensa mejor articulada de la demandada.

Por otro lado, el no contar con el Expediente administrativo

principal al momento del pedido de pronto despacho, en nada influía sobre la

resolución que se debía dictar en los Alcances instados. Con sólo agregar una copia

de los dictámenes a los que, con precisión, hacían referencia los propios escritos de

instancia, la Administración interpelada hubiera podido evacuar la decisión, en uno u

otro sentido, como se ha indicado ut supra y resolver la suerte de las peticiones de

los hoy actores. Nada de ello sucedió. Por el contrario, las actuaciones

administrativas fueron sucesivamente reservadas en Archivo hasta diciembre de

1993, momento en el cual son giradas a este Tribunal para su incorporación a la

presente causa.

148

d. Por fin, la demandada ha pretendido justificar la morosidad

administrativa en la necesidad de aguardar la decisión de este Tribunal en la causa

"Mac Cormick".

El planteo debe rechazarse. En efecto, no es dable predicar la

existencia de una relación de continuidad entre el procedimiento administrativo y el

proceso judicial, desde que sendos ámbitos de decisión se encuentran regidos por

principios de actuación diferenciados. Cuando en el primero la Administración debe

resolver bajo el imperio de la verdad material y la oficialidad (doct. causas B. 51.912,

"Ferreyra", sent. de 27-XII-1991; B. 54.006, "Berto", sent. de 07-VII-1998; B. 50.082,

"Pilomeno de Questa", sent. de 26-X-1999), en el segundo el impulso de parte (doct.

causa B. 59.021, "Fernández Madero", sent. de 11-VI-1998), la mayor o menor actividad

probatoria sobre los hechos alegados (causas B. 49.160, "Gamizo", sent. del 17-XI-1987,

"Acuerdos y Sentencias", 1987-IV-132; B. 49.434, "Rodríguez", sent. del 02-X-1990,

"Acuerdos y Sentencias", 1990-III-604; B. 57.176 "Serrano", sent. del 07-VI-2000,

"D.J.B.A", 159:29; B. 55.874, "Alderete", sent. del 15-III-2002, entre otras), y las

específicas circunstancias del caso (art. 171, Const. prov.) conforman el marco donde el

juzgador debe ejercer el contralor del accionar administrativo.

Con arreglo a estos parámetros, no hay duda que la demandada

evidencia un comportamiento dilatorio y por de más moroso, con claro

quebrantamiento del deber de decidir, que fluye de la garantía del debido proceso en

sede administrativa (art. 15, Const. pcial.) y que es la contracara del derecho a una

decisión fundada que cabe reconocer a todo interesado en el procedimiento

administrativo (arts. 1 y 15, Constitución provincial; 108, dec. ley 7647/1970).

Para más, la sentencia a la que arribara este Tribunal en la causa

"Mac Cormick", al ceñirse a repeler la acción por estimar incumplido un requisito de

admisibilidad, no ha tratado la cuestión sustancial materia del planteo introducido por

la parte actora.

Sin que se haya acreditado el cese de la señalada omisión

decisoria con posterioridad al citado fallo (conf. fs. 153) encuentro configurada la

presunción de acto adverso que comporta el silencio de la Administración (art. 16, ley

12.008, texto según ley 13.101), y por tanto, cabe rechazar la oposición a la

admisibilidad de la pretensión, opuesta por la Fiscalía de Estado.

Voto, en consecuencia, por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los fundamentos del señor

149

Juez doctor Soria, votó la primera cuestión por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Tal como sostuve al votar las causas B. 55.376, "Ferrabosco" y B.

55.375, "Sias", ambas sents. del 29-X-2003, entre otras, entiendo que -en este caso- es

fundada la oposición formal planteada por el señor Fiscal de Estado. Ante ello,

adhiero a los fundamentos y a la decisión a la que arriba el señor Juez del primer

voto.

Voto por la negativa.

Costas por su orden (art. 17 C.P.C.A.; 78 inc. 3º ley 12.008, texto

según ley 13.101).

Los señores jueces doctores de Lázzari y Pettigiani, por los

fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la primera cuestión por la

negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

De acuerdo a la forma en que ha sido resuelta la primera cuestión

planteada, resulta innecesario el tratamiento de la segunda.

Los señores jueces doctores Negri, Soria, Kogan, Genoud, de

Lázzari y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters,

votaron la segunda cuestión en igual sentido.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por

mayoría, se hace lugar a la oposición formal de la demanda formulada por la Fiscalía

de Estado y, por consiguiente, se rechaza la acción interpuesta.

Costas por su orden (arts. 17 del C.P.C.A. y 78 inc. 3° in fine, ley

12.008, conf. mod. ley 13.101).

Por su actuación en autos regúlanse los honorarios del apoderado

de la actora, doctor Carlos Alberto Sozzani en la suma de pesos … (arts. 9, 10, 14, 15,

16, 22, 23, 28 inc. "a", 44 inc. "b", 2° párrafo y 54 del dec. ley 8904/1977), cantidad a la

que se deberá adicionar el 10% (ley 8455).

Habida cuenta que los honorarios de los peritos han de adecuarse,

además del mérito, importancia y naturaleza de la labor cumplida, a los emolumentos

de los profesionales que han intervenido en la causa (causas B. 47.489, "Cegelec",

150

"D.J.B.A.", t. 119, pág. 602; L. 44.096 "Taraborelli", sent. 27-XI-1990 y Ac. 2938/00),

regúlanse los honorarios del perito contador Leandro A. Puig Gómez en la suma de

pesos…

Regístrese y notifíquese.