UNIVERSIDAD FERMÍN TOROVICE RECTORADO ACADÉMICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Autora

María Bocaranda

Barquisimeto, Noviembre del 2015

1. Teoría sobre la naturaleza jurídica

Inicialmente para regular el tratamiento del derecho extranjero, el legislador

adopta la solución idónea y actual en esta materia. Por ella se obliga al Juez a

aplicar el derecho extranjero, de la misma manera como lo aplicaría el juez del

Estado de donde provenga el sector jurídico aplicable. Advierte, sin embargo, el

legislador que en esta función se deben alcanzar los objetivos perseguidos por

nuestras normas de conflicto, procurándose la solución equitativa del caso

concreto.

Para resolver los problemas de conflicto en el marco de la justicia material,

no le bastará al juez aplicar la ley extranjera, sino aplicarla correctamente: de

acuerdo con el sentido y alcance que le den los jueces del país respectivo y

teniendo presente los principios del derecho internacional privado venezolano.

A la luz del artículo 2º de la ley de la materia, resulta inadmisible cualquier

tipo de interpretación que aluda a una supuesta inferioridad del derecho extranjero

respecto del derecho venezolano. Hay que aplicar la norma extranjera tal como se

aplicaría por sus propios tribunales. Esta solución. Se fundamenta en el deber de

aplicar correctamente la ley extranjera, pues “no tiene sentido que el legislador

ordene regular la controversia por el derecho holandés, pero permita su aplicación

en una forma distinta de aquella en la cual se encuentra vigente en Holanda”. Este

principio representa la única posibilidad para los jueces de diferentes Estados,

cuando aplican derecho extranjero, de obtener la misma solución y garantizar de

esta manera la armonía internacional de soluciones, postulado axiológico del

derecho internacional Privado.

La solución asumida en el artículo 2º de la ley conduce a otras soluciones,

contempladas en otras disposiciones de la misma ley, como: la aplicación de

oficio del derecho extranjero, y la revisión en instancia y casación de las

sentencias que las partes consideren injustas o viciadas. A esto atienden las

previsiones de los artículos 60 y 61 que forman parte del capítulo de la ley

relativo al procedimiento.

Dice el artículo 60:

“El derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar

informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los tribunales y

autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del

mismo”. Contempla esta disposición, la facultad que tienen las partes de

coadyuvar con la misión judicial de conocimiento del derecho extranjero, y

establece, asimismo, la potestad del juez en la indagación de lo que estime

necesario del derecho que le corresponda aplicar.

Es la proyección del principio iura novit curia a las legislaciones

extranjeras, en la medida en que los tribunales tienen el deber de determinar el

contenido y sentido del derecho extranjero declarado competente por la norma de

conexión. De ninguna manera se excluye la necesaria cooperación de las partes,

quienes podrían tener interés, que no la obligación, de colaborar con la función

judicial.

Dice el artículo 61:

“Los recursos establecidos por la ley serán procedentes cualquiera que fuere

el ordenamiento jurídico que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la

cual se interponen”. En este artículo están comprendidos todos los recursos,

ordinarios y extraordinarios, permitidos en la ley del lugar del juicio. En particular

referencia al recurso de casación, debemos señalar que éste procede, en los casos

de derecho internacional privado, en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Cuando el juez aplica derecho extranjero, siendo que le está expresamente ordenado aplicar derecho nacional (indebida aplicación);b) Cuando la sentencia se funda en la ley nacional y debió fundarse en la ley extranjera;c) Cuando la ley extranjera no se ha interpretado correctamente por la contravención u omisión de los principios pertinentes del Estado a que pertenece la ley aplicada (errónea interpretación).

Cabe recordar, que estos supuestos de procedencia del recurso de casación

se encuentran previstos en el artículo 412 del Código Bustamante, que conserva su

vigencia; “En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la

institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación

errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante a las mismas

condiciones y casos que respecto del derecho material”. Desde luego, que la

procedencia del recurso -como lo expresa el Código Bustamante está supeditada a

los requisitos para ello establecidos en el ordenamiento procesal venezolano,

como son los referidos a estos extremos.

Cuantía para el acceso a casación del juicio donde se dicta la sentencia

recurrida. Naturaleza de la decisión recurrida, que la haga revisable en casación.

Legitimidad de la parte recurrente. Tempestividad de la interposición (anuncio y

formalización) del recurso. La actitud de Venezuela, en cuanto a la admisión del

recurso de casación por infracción de la ley extranjera, puesta de manifiesto en las

Convenciones Internacionales de las cuales es parte y en el novísimo instrumento

interno (Ley de Derecho Internacional Privado), tiene un valioso antecedente

doctrinal en el criterio sustentado en 1906 por el Dr. César Rivas, que a

continuación se reproduce:

“...tiene el principal encargo (la casación) de procurar la uniformidad de la legislación; porque es del todo necesario que en la interpretación de las leyes no existan criterios diferentes sobre un mismo punto, pues la justicia rechaza la posibilidad de que a una misma situación jurídica puedan corresponderle contrapuestas decisiones. Así, cuando se dice que el Tribunal de Casación persigue la uniformidad de la jurisprudencia, no ha querido expresarse el absurdo de que sólo ha de ocuparse en sostener fallos que la mente del legislador patrio inspira; también ha querido decirse que es deber suyo invalidar las decisiones que no se ajustaren al principio que revela el texto extranjero a que hubo de recurrirse”.

Las disposiciones de los artículos 60 y 61 de la Ley respecto de la

aplicación de oficio, la intervención facultativa de las partes y los recursos de

información de las sentencias, constituyen los efectos procesales de lo estatuido

en el artículo 2º de la misma Ley, que es la conceptuación del tratamiento del

derecho extranjero en orden a su aplicación a los casos concretos. Todas estas

previsiones legales están en concordancia con las normas de los artículos 2º y 4º

de la Convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho

Internacional Privado

2. Forma de aplicación

De conformidad con el artículo 2º de la Ley de Derecho Internacional

Privado, “el Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con

los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se

realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto”.

Puede apreciarse claramente en este texto, que el legislador venezolano

supera la inveterada discusión sobre la naturaleza del derecho extranjero, y admite

la tesis jurídica, según la cual el derecho extranjero es derecho auténtico y como

tal no puede ser asimilado a una cuestión de hecho. La circunstancia de su

extranjería no le quita su esencia normativa ni su existencia formal. El tratamiento

procesal de este derecho, supone que se le coloque en pie de igualdad con el

derecho nacional, porque respecto de ambos, se tratará de la aplicación de un quid

iuris.

Es importante destacar que la norma del artículo 2º de la Ley de Derecho

Internacional Privado, así concebida, es la primera vez que se establece en nuestra

legislación interna. Hasta ahora, el norte en esta materia venía dado por las

pertinentes disposiciones del Código Bustamante y la Convención Interamericana

Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

Al respecto, Herrera Mendoza planteó su tesis científica sobre el punto en

un trabajo titulado “La Misión del Juez en la Aplicación de la Ley extranjera”, en

el cual resumió los argumentos a favor y en contra de las opuestas tendencias,

para concluir en reafirmar la facultad del juez para investigar y aplicar de oficio

las leyes extranjeras. Mientras que Gonzalo Parra-Aranguren ha destacado “el

benéfico influjo” de las enseñanzas de Herrera Mendoza en las siguientes

generaciones de juristas, y la permanencia de su pensamiento en los Profesores de

Derecho Internacional Privado de las Universidades venezolanas; todos los cuales

“defienden abiertamente la doctrina moderna frente a esporádicas opiniones

contrarias”.

El mismo Parra-Aranguren y los profesores Roberto Goldschmidt y Joaquin

Sanchez-Covisa, integraron la comisión designada en 1963 por el Ministerio de

Justicia, que elaboró el Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional

Privado. Este Proyecto consagraba en su artículo 2º, una norma similar a la de la

Ley vigente, con este texto.

“El derecho extranjero que resulte competente recibirá igual tratamiento que el derecho nacional, se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto”.

3. El derecho extranjero como derecho y hecho

Principalmente se establece la teoría del derecho: esta instituye que ese

derecho extranjero va a seguir siendo derecho independientemente donde yo me

ubique por lo tanto si mi ordenamiento me exige que yo aplique un derecho

extranjero yo también lo tendré que trata en cuanto a mi me corresponde aplicarlo

como un derecho como tal.

Es por eso que esta teoría señala que ese derecho extranjero que la ley

ordena que aplique es derecho en cualquier parte no solamente en el país donde el

fue creado sino que al sacarlo de ese país sigue siendo derecho y de nuevo

vivimos en una comunidad internacional organizada jurídicamente los países

formamos parte de una comunidad jurídica también mucho más grande por lo

tanto no es verdad que ese derecho solamente existe en el país donde fue creado y

que afuera lo tengo que tratar como un hecho, no porque cuando yo lo saco de ese

país también tengo que tratarlo aquí como que si fuese un derecho es un conjunto

de normas jurídicas no un hecho.

Ahora bien esta teoría tiene dos vertientes a su vez, no hay la menor duda de

que yo lo voy a tratar como un derecho de que es un ordenamiento jurídico no

como un hecho y hay que resaltar que el derecho se aplica de oficio no tengo que

invocarlo ni probarlo porque es un derecho como tal, pero hay dos posibilidades

yo este derecho lo puede tratar como un Derecho Extranjero Propiamente Dicho o

lo puede tratar de tal manera que lo convierta en un Derecho Nacional, estas son

las vertientes:

Como un Derecho Extranjero Propiamente Dicho: en este caso yo lo

aplicare como un derecho extranjero pero a la hora de interpretarlo lo tendré que

interpretar de acuerdo a la normativa que existe en el país donde el fue creado a la

hora de aplicarlo yo tendré que aplicarlo de acuerdo como se hacia en el país en el

cual esa normativa existe porque yo lo considero derecho extranjero como tal.

Entonces no hay duda del derecho extranjero es un derecho pero al

momento de aplicarlo yo lo voy a tratar como un derecho extranjero tengo que

averiguar como en ese país como se aplican esas normas como las interpretan que

sentido tienen que alcance tienen y en función de eso yo las voy a aplicar en mi

país, como averiguo yo el alcance el contenido el sentido de esas normas tendré

que aprender no solamente lo que dicen las normas sino también la exposición de

motivos tendré que averiguar en ese país que alcance tienen esas normas de que

manera se aplican etc., y en función de eso yo aplico ese derecho extranjero en mi

país.

Como un Derecho Nacional: esta posibilidad es distinta porque es un

derecho extranjero pero cuando yo lo aplico aquí lo incorporó directamente a mi

derecho nacional cuando la norma me dice que yo debo aplicar el derecho de otro

país al yo estudiar esas normas las considero automáticamente parte de mi

ordenamiento y las interpreto las aplico como se haría en mi propio ordenamiento

jurídico.

4. Los sistemas jurídicos complejos

La existencia de la regulación internacional y la posición firme de la

mayoría de la jurisprudencia, la ausencia de una norma interna causó algunos

exabruptos judiciales en los cuales aparece la concepción fáctica al exigir el

tribunal la prueba del derecho extranjero. Por ejemplo, en un caso, la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sostuvo, que “... la ratificación que

de un tratado internacional haya hecho un país extranjero no es otra cosa que una

medida legislativa adoptada por el país de que se trate que en tal carácter

configura derecho extranjero y, por lo tanto un hecho susceptible de prueba”. 

En otra sentencia dictada en 1991, la Corte, en Sala Político Administrativa,

señaló que “... la reciprocidad en el contexto del exequátur constituye un problema

de aplicación de un derecho extranjero (a falta de un convenio internacional

vinculante sobre la materia) por lo que este derecho debe comprobarse. Dicha

prueba, la onus probandi, le incumbe a la parte que solicita el exequátur”. 

Por ello, la promulgación de la Ley de Derecho Internacional Privado se

considera muy oportuna, ya que impide cualquier duda respecto a la aplicación del

derecho extranjero en Venezuela.   La norma contenida en el artículo 2 de la Ley

consagra la aplicación de oficio del derecho extranjero, de acuerdo con los

principios que rijan en el país extranjero, con una sola limitación: la aplicación de

este derecho extranjero deberá cumplir con los objetivos perseguidos por las

normas venezolanas de conflicto. 

Esto establece la base para una adaptación del derecho extranjero no al

contenido de la Ley venezolana, sino a sus objetivos. La disposición no debe

interpretarse como la expresión de una tendencia, ya superada, hacia la aplicación

de la lex fori, sino como la reafirmación de la libertad del juez de encontrar el

objetivo de la determinada norma de Derecho Internacional Privado o, como fin

último, la solución equitativa del caso concreto. 

5. Los problemas

La aplicación del derecho extranjero, como la del propio, será irrenunciable

y procederán todos los recursos procesales establecidos contra los errores de

derecho. Además, el juez estará obligado a encontrar el contenido y el alcance del

derecho extranjero, saber interpretarlo como lo hubiera hecho el juez del

respectivo ordenamiento jurídico o, en caso de encontrarse en la situación de no

poder aplicar el derecho extranjero indicado por su norma de conflicto, decidir

qué ordenamiento jurídico resolverá el caso en cuestión.  En la actualidad la

mayoría de los ordenamientos jurídicos acepta la tesis jurídica.  

En Venezuela se observa una interesante evolución en esta materia. Es

curioso constatar que justamente la ratificación de un tratado internacional,

Código Bustamante, ha jugado un papel fundamental en la aplicación del derecho

extranjero en Venezuela. Antes de la ratificación del Código Bustamante se

aplicaba la tesis fáctica y, en consecuencia, se sostenía que el derecho extranjero

debía ser alegado y probado como cualquier otro hecho del proceso. El máximo

Tribunal, en sentencias de 1905, 1924, 1960 y 1979, sostuvo este criterio,  con el

apoyo de la más calificada doctrina patria. La ratificación del Código Bustamante

produce el cambio al consagrar, en sus artículos 408 a 412, la tesis de la

naturaleza jurídica del derecho extranjero. 

El artículo 408 del Código Bustamante obliga a los jueces aplicar “de

oficio”, cuando proceda, las leyes de los demás. La aplicación de oficio impone

una obligación y reduce el papel de las partes quienes, al invocar la aplicación del

derecho extranjero o al disentir de ella, podrán justificar su texto, vigencia y

sentido (art. 419). Así, Venezuela queda obligada frente a los Estados que

ratificaron el Código Bustamante sin reservas o con reservas especiales,

excluyendo los artículos reservados. A falta de normas internas, el Código se

aplicaba también como fuente supletoria, es decir, por analogía o como principio

de Derecho Internacional Privado generalmente aceptado.

De igual forma se pronuncia la Convención Interamericana sobre Normas

Generales de Derecho Internacional Privado. En su artículo 2 se consagra la

obligación de aplicar el derecho extranjero por parte de jueces y autoridades y se

agrega que esta aplicación deberá hacerse tal como la harían los jueces del Estado

cuyo derecho resultare aplicable. Es decir, los jueces del caso deberán aplicar el

derecho extranjero identificándose con el respectivo juez extranjero. La abundante

jurisprudencia venezolana ha reflejado esta tesis en las sentencias de la Corte

Suprema de Justicia y las Cortes Superiores en lo Civil.

6. Las soluciones contenidas en el sistema venezolano del derecho

internacional privado.

El tratamiento del derecho extranjero de acuerdo con el imperativo del

moderno derecho internacional privado; se establece el artículo 2 de la

Convención de Normas Generales y 2 de la Ley de Derecho internacional Privado,

implica la operación de una correcta interpretación de ese derecho. Siempre que

proceda la aplicación de una ley foránea, que se hará de oficio, el juez está

obligado a juzgar su autentico sentido y alcance para que la sentencia que se dicte

en el caso pueda expresar verazmente los valores y objetivos que tuvo el

legislador al sancionarla.

Lo mismo que cuando se trata de las normas de su propio ordenamiento, los

jueces están obligados a buscar el sentido, propósito y alcances de las leyes

extranjeras que deban aplicar más allá del puro conocimiento formal de dichas

leyes. Esto significa que las normas del derecho extranjero competente han de ser

interpretadas de acuerdo con los principios y normas del sistema jurídico al cual

esas normas pertenecen. “En la interpretación del derecho extranjero, expresa

Miaja, se deben tener en cuenta los mismos elementos del proceso interpretativo

que sean utilizados en el país de origen de la norma aplicable para llegar, hasta

donde sea posible, a las mismas soluciones que daría un tribunal del Estado de

donde esa regla procede”.