aborto sentimental concluso654
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DE LA INTEGRACIÓN NACIONAL Y EL RECONOCIMIENTO DE NUESTRA DIVERSIDAD”
SUB - SEDE - SICUANIFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
Derecho Penal II (Parte Especial)Monografía
El Aborto Sentimental y Eugenésico
DOCENTE:
Dra. Abg. Mery Luz Supa Miranda
ALUMNOS: Waldo Fernando Labra Muñoz Juan Carlos García Sosa
DERECHO V
SICUANI – CUSCO – PERÚ
2012
UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO-SUD-SEDE-SICUANI
PRESENTACIÓN
Dra. Abg. Mery Luz Supa Miranda, Profesora de la Asignatura de
derecho penal II parte especial.
En la actualidad el sistema de desarrollo de la Universidad Andina del
Cusco Sub Sede Sicuani, se encuentra en un paradigma pedagógico, cognitivo
humanista centrado en el aprendizaje activo. Donde el mayor interés, es la
interacción del estudiante.
En una concepción más amplia de investigar, debe llevarnos a cada a
las personas a descubrir, aceptar e incrementar habilidades creativas, por tanto
el buen investigador se guía, orienta, facilita el aprendizaje, utilizando variedad
de métodos y técnicas.
Dentro del marco, es necesario contar con los documentos de trabajo
que orienta y evidencia el proceso de la formación integral lo cual nos llega de
ampliar nuestros conocimientos y se pragmático en la sustentación del nuevo
saber.
Por todas esas consideraciones es que pongo a su consideración el
presente trabajo monográfico “el aborto sentimental o eugenésico” a la Docente
de área encargada de implantar, a la vez inculcar el desarrollo de nuevos
aprendizajes.
ATTE SUS ALUMNOS
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN. 4
EL ABORTO: 6
TIPOS DE ABORTO.
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENÉSICO. 8
TIPIFICACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA: 9
ARTÍCULO 120 DEL CÓDIGO PENAL DE 1991.
ABORTO SENTIMENTAL: 11
TIPO PENAL. TIPICIDAD OBJETIVA. TIPICIDAD SUBJETIVA. BIEN JURÍDICO SUJETO ACTIVO. SUJETO PASIVO. CONSUMACIÓN. PENALIDAD.
ABORTO EUGENÉSICO: 15
TIPO PENAL TIPICIDAD OBJETIVA. TIPICIDAD SUBJETIVA. BIEN JURÍDICO. SUJETO ACTIVO. SUJETO PASIVO. CONSUMACIÓN. PENALIDAD.
EL ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENÉSICO EN EL DERECHO COMPARADO: 18
LA ANTIJURICIDAD ARGUMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS. CONCLUSIONES DE LA ANTIJURICIDAD DEL ABORTO
EUGENÉSICO Y SENTIMENTAL.
CONCLUSIONES DEL ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENÉSICO. 21
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INTRODUCCIÓN
Dentro de un concepto médico el aborto es toda expulsión del feto, natural o
provocada, en el período no viable de su vida intrauterino, es decir, cuando no
tiene ninguna posibilidad de sobrevivir.
Para el derecho el aborto es aquella conducta delictiva que lesiona la vida del
concebido, que es un bien jurídico por la ley.
El aborto es la interrupción del proceso fisiológico del desarrollo del feto. Es
considerado en casi todas las legislaciones como un hecho inmoral y punible.
Sin embargo, en la actualidad existen Estados que permiten el aborto por
determinadas causas.
En las legislaciones que sancionan el aborto no se toman en cuenta los móviles
como elementos constitutivos del delito, influyendo únicamente como agravante
o atenuante, la Ley penal pone como exigencia el consentimiento de la mujer.
Como el anterior, el Código actual prevé el aborto propio, el aborto consentido,
el aborto sin consentimiento de la mujer, el aborto preterintencional y el aborto
necesario. Y como novedad se incluye el aborto sentimental o ético y el aborto
eugenésico.
A este respecto el art. 120° dice que el aborto será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres meses si el embarazo es consecuencia de
violación sexual fuera del matrimonio o inseminación artificial no consentida y
ocurrida fuera del matrimonio.
Al respecto se han producido apasionados debates, entre los grupos, los que
no aceptan penalidad alguna para el aborto sentimental o ético y los que si
están de acuerdo en la aplicación de una sanción.
Entre los fundamentos del primer grupo está el que absurdo que se obligue a
una mujer que ha sido violada o ha recibido inseminación artificial sin su
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consentimiento, a llevar en su seno, dar a luz y criar un ser no querido con la
consiguiente odiosidad que semejante situación supone.
¿Quién mantendría o velaría por el nacido en estas condiciones, si la madre no
quiere seguir teniendo el recuerdo de una violación teniendo a su lado el fruto
de ella? ¡En cambio, es curioso que el Código nada diga sobre el violador!
En todo grupo, están quieres argumentan que el aborto en cuestión merece
pena porque está de por medio una vida y que la propia Constitución prescribe
que a quien está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece.
No creación. Y surgen las argumentaciones religiosas y filosóficas.
El que da la vida es Dios (supuesto Dios) y por tanto el hombre no es dueño de
vida alguna y el que por propia voluntad la suprima se hace acreedor y a una
sanción.
Y ante tantas diametrales posiciones las cosas se complican y entonces habría
que preguntarse si realmente hay una graduación de derechos entre la mujer
violada que se opone a tener un hijo, el ser por venir cuya vida es amparada
por la Constitución y el supuesto Dios que es forjador de cuanto existe en el
universo y por ende de la vida pasada, presente y futura.
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EL ABORTO
Dentro de un concepto médico el aborto es toda expulsión del feto, natural o
provocada, en el período no viable de su vida intrauterino, es decir, cuando no
tiene ninguna posibilidad de sobrevivir1 (diccionario medico atlas; 2008)
El aborto es la interrupción del proceso fisiológico del desarrollo del feto. Es
considerado en casi todas las legislaciones como un hecho inmoral y punible.
Sin embargo, en la actualidad existen Estados que permiten el aborto por
determinadas causas.
En las legislaciones que sancionan el aborto no se toman en cuenta los móviles
como elementos constitutivos del delito, influyendo únicamente como agravante
o atenuante, la Ley penal pone como exigencia el consentimiento de la mujer
Para el derecho el aborto es aquella conducta delictiva que lesiona la vida del
concebido, que es un bien jurídico por la ley2
El aborto es la muerte de un niño o niña en el vientre de su madre producida
durante cualquier momento de la etapa que va desde la fecundación (unión del
óvulo con el espermatozoide) hasta el momento previo al nacimiento. Se habla
de aborto espontáneo (es la complicación más frecuente del embarazo (ocurre
en el 10 al 15% de las gestaciones) cuando la muerte es producto de alguna
anomalía o disfunción no prevista ni deseada por la madre; y de aborto
provocado (que es lo que suele entenderse cuando se habla simplemente de
aborto) cuando la muerte del bebé es procurada de cualquier manera:
doméstica, química o quirúrgica. Los defensores del aborto han procurado
cubrir su naturaleza criminal mediante terminología confusa o evasiva,
ocultando el asesinato con jerga como "interrupción voluntaria del embarazo" o
bajo conceptos como "derecho a decidir" o "derecho a la salud reproductiva".
Ninguno de estos artificios del lenguaje, sin embargo, pueden ocultar el hecho
de que el aborto es un infanticidio.
1 Diccionario medico atlas; 2008. El aborto ob. cit.,p. 42.
2 EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Tomo I.
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Llamado también como Aborto ético, moral, humanitario, que con trascurso del
tiempo va tomando forma y va siendo interpretado con el avance de la ciencia y
la jurisprudencia3
Los defensores del aborto han procurado cubrir su naturaleza criminal
mediante terminología confusa o evasiva, ocultando el asesinato con jerga
como "interrupción voluntaria del embarazo" o bajo conceptos como "derecho a
decidir" o "derecho a la salud reproductiva". Ninguno de estos artificios del
lenguaje, sin embargo, pueden ocultar el hecho de que el aborto es un
infanticidio
TIPOS DE ABORTO:
El asesinato de un bebé no nacido se produce, además de por medio de
algunos métodos domésticos, a través de los siguientes métodos4:
Por envenenamiento salino; Se extrae el líquido amniótico dentro de la
bolsa que protege al bebé. Se introduce una larga aguja a través del
abdomen de la madre, hasta la bolsa amniótica y se inyecta en su lugar
una solución salina concentrada
Por Succión; Una fuerte succión despedaza el cuerpo del bebé que se está
desarrollando, así como la placenta y absorbe "el producto del embarazo"
(ósea, el bebé), depositándolo después en un balde
Por Dilatación y Curetaje; En este método se utiliza una cureta o cuchillo
provisto de una cucharilla filosa en la punta con la cual se va cortando al
bebé en pedazos con el fin de facilitar su extracción por el cuello de la
matriz
Por "D & X" a las 32 semanas; también es conocido como nacimiento
parcial. Suele hacerse cuando el bebé se encuentra muy próximo de su
nacimiento
Por Operación Cesárea; Este método es exactamente igual que una
operación cesárea hasta que se corta el cordón umbilical, salvo que en vez
3 http://aborto-hoy.blogspot.com.4 http://aborto-hoy.blogspot.com.
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de cuidar al niño extraído se le deja morir. La cesárea no tiene el objeto de
salvar al bebé sino de matarlo
Mediante Prostaglandinas; Este fármaco provoca un parto prematuro
durante cualquier etapa del embarazo.
Pastilla RU-486;Se trata de una píldora abortiva empleada conjuntamente
con una prostaglandina
A este respecto la doctrina moderna dice “que el bien jurídico a defender es la
vida humana o vida humana dependiente, que viene a ser el embrión”
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL ABORTO SENTIMENTAL
Y EUGENÉSICO :
En el Proyecto de 1990 y en la misma disposición legal (art. 120), se preveía
la impunidad de la interrupción del embarazo cuando fuera realizada por razón
terapéutica, eugenésica o criminológica.
Sin embargo, en el texto definitivo (1991), sólo fue mantenido como acto lícito
el primer caso y se estipuló, sorprendentemente, sólo la atenuación de la pena
respecto a los otros dos casos. En la exposición de motivos (El Peruano de
abril de 1991, p. 11), se explica este cambio diciendo: "De esta manera se
protege el derecho a la vida del ser en formación, amparado
constitucionalmente (art. 2, inc. 1) pues al que está por nacer se le considera
nacido para todo cuanto le favorece".
Esta modificación de último minuto es, primero, el resultado de la fuerte
influencia de grupos de presión partidarios de la protección absoluta de la vida
durante todas sus etapas de desarrollo y segundo, un ejemplo de la manera
informal como se redactan las leyes. Quien, por diversas circunstancias, tiene
acceso al texto legal puede modificarlo sin mayor consideración de lo decidido
por la Comisión encargada oficialmente de redactar la ley. Este vicio se agrava
debido a que la función legislativa es delegada, frecuentemente, al Poder
Ejecutivo, es decir al Presidente de la República.
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La constitución de 1979 prescribió en el artículo 2º inciso 1º que toda persona
tiene derecho a la vida, a la integridad física y al desenvolvimiento de su
personalidad. Seguidamente a ello expresan que al que está por nacer se le
considera nacido para todo lo que le favorece.
La Constitución de 1993 determina en su artículo 2º inciso 1º que toda persona
tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y
a su libre desarrollo y bienestar, a ello añade que el concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece. Este enunciado es similar al de la
Constitución anterior. En el artículo 6º expresa que la política nacional de
población reconoce el derecho de las personas a decidir.
“Para respaldar la afirmación precedente, citamos a CASTILLO ALVA quien
citando a HUTADO POZO sostiene que: la historia legislativa del Artículo 120°
advierte que dicho precepto fue introducido a último momento en la expedición
y vigencia del C.P. de 1991, pues no se hallaba recogido en los anteriores
proyectos, en especial, el de 1990. Muy por el contrario, en ellos se consignaba
su naturaleza eximente de responsabilidad penal al recibir el mismo tratamiento
jurídico que el aborto terapéutico. Su inclusión, consulta y debate previo, y
ulterior vigencia se debió a la influencia de ciertos grupos de presión afines de
la protección absoluta del concebido, siendo, además, una manifestación clara
de cómo en el Perú se legisla de una manera informal5.
Además CASTILLO ALVA manifiesta que en el Perú sucede como en pocas
legislaciones del mundo sancionar a este tipo de aborto como delito, ya que el
mismo de modo mayoritario en el mundo se considera como una conducta licita
o autorizada por el ordenamiento jurídico, redunda que en Perú se castiga el
aborto el aborto embriopático y aborto ético o sentimental cuando en otras
latitudes se lo tiene por permitido hace ya mucho tiempo”.
TIPIFICACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA:
En el caso del Perú se puede apreciar que el aborto eugenésico es
considerado como un motivo de atenuación de la pena, tanto para la madre
5 HURTADO POZO, José. "MANUAL DE DERECHO PENAL". EDDILI, Segunda Edición, Lima. 1987
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como para quienes lo practiquen, en ese sentido el Artículo 120, señala al
aborto sentimental y eugenésico en los siguientes términos:
ARTÍCULO 120: ABORTO SENTIMENTAL O EUGENÉSICO:
El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de
matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o
investigados, cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves
taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.
“La condición para que se atenúe la pena de quienes practiquen el aborto
sentimental o eugenésico en Perú es que exista la probabilidad que el ser en
formación conlleve al nacimiento graves faltas físicas o psíquicas, y por otro
lado que exista diagnóstico médico al respecto y una previa denuncia”.
ABORTO SENTIMENTAL
Se llama sentimental cuando el niño nuevo es producto de una violación. Los
embarazos que siguen a una violación son extremadamente raros.
Según SALINAS SICCHA tradicionalmente se ha conceptuado al aborto
sentimental o ético como aquel practicado a una mujer por haber resultado
embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de violación sexual.
En otros términos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido
sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual.
Desde el punto de vista jurídico. Es obvio que el espantoso crimen de la
violación es utilizado para sensibilizar al público en favor del aborto, al
presentar al fruto inocente de una posible concepción brutal como un agresor.
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Es claro que la mujer ha sufrido una primera espantosa agresión, la de la
violación. Presentar el aborto como una "solución" es decir que un veneno hay
que combatirlo aplicando otro.
El aborto no va a quitar ningún dolor físico o psicológico producido en una
violación.
Al contrario, le va a agregar las complicaciones físicas y psíquicas que ya el
aborto tiene de por sí. Por otro lado, el fruto de este acto violento es un niño
inocente, que no carga para nada con la brutal decisión de su padre genético.
Por otro lado, los legisladores más expertos señalan que legalizar el aborto
"sentimental" es abrirle la puerta a serias complicaciones jurídicas:
prácticamente cualquier unión, incluso consensual, podría ser presentada como
contraria a la voluntad de la mujer y, por tanto, una violación.
Finalmente, el argumento más importante, es que el aborto por violación no es
siquiera aceptado por sus verdaderas víctimas, las mujeres violadas6.
TIPO PENAL:
El tipo penal del aborto sentimental que describe nuestra legislación vigente, se
encuentra en el primer párrafo del art.120° del Código Penal de 1991, que
prescribe la siguiente:
"El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de
matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o
investigados, cuando menos policialmente"
2. ……….
Como se puede evidenciar, lo que describe el primer párrafo del art.120° del
Código Penal de 1991, es el aborto realizado por una mujer que ha sido 6 VILLA STEIN, Javier, derecho penal parte especial I-A “delitos contra la vida el cuerpo y la salud”. Aborto sentimental eugenésico, 2004
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ultrajada, es decir, que ha sido objeto de una agresión sexual injusta, y se ve
constreñida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no querido;
situación que repercute de forma significativa en su plano emotivo y cognitivo,
afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyección de vida. Un
hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a través del
embarazo, situación que le enrostra cada día, el acto indigno del que fue
objeto, y la sindicación de los miembros de la sociedad, que hará más difícil
que pueda borrar de su mente los momentos horrendos que fue víctima
TIPICIDAD OBJETIVA:
Para la configuración de este delito según PEÑA CABRERA se requiere de los
siguientes requisitos:
Primero, que el embarazo sea consecuencia de una violación sexual; debe de
darse, por tanto, los elementos constitutivos que se hacen alusión en los
siguientes artículos del código penal (170°, 171°, 172°, 173°y 174°), que haga
de aquel un hecho típico y penalmente antijurídico; los actos contra el pudor
están totalmente descartados, pues en ellos la modalidad delictiva solo implica
rozamientos y tocamientos en la esfera corporal del sujeto pasivo, para que
pueda producirse un embarazo se requiere la penetración del miembro viril en
la cavidad vaginal de la mujer. No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser
una mayor de edad, o una menor, pues la violación sexual ha de entenderla en
una concepción amplia, tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como
cuando se lesiona la indemnidad sexual.
Seguidamente SALINAS SICCHA considera que otra circunstancia importante
la constituye el haber sido denunciado, por lo menos, policialmente, las
casusas que originaron la gestación. Esto es, si se produjo una violación sexual
fuera del matrimonio, cuando menos debió ser denunciado ante la
autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder practicarse un
aborto privilegiado.
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En suma concluye el autor, que se entiende que si se practica el aborto sin la
concurrencia al mismo tiempo de los elementos referidos, se estará ante un
aborto agravado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
El agente obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que
es producto de una violación sexual. El agente debe conocer estas
circunstancias, caso contrario su conducta se subsume en otro tipo penal.
BIEN JURÍDICO:
Lo que se protege según el legislador del Código Penal de1991 es la vida
dependiente del producto del embarazo.
SUJETO ACTIVO:
De la lectura del contenido del inciso primero del artículo 120° del C.P, se
concluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y
cuando cuente con el consentimiento o autorización de la gestante. No se exige
la concurrencia de alguna condición especial en el agente. Por su parte la
embarazada que presto su consentimiento también lo constituye en sujeto
activo del delito de aborto privilegiado y será sancionada en su calidad de
coautora. No se descarta que la propia embarazada, por si sola, sea la que se
provoque el aborto.
SUJETO PASIVO:
El producto de la gestación (el concebido)
CONSUMACIÓN:
El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata
efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado. La
participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.
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PENALIDAD:
El agente será pasible de la pena privativa de libertad que oscile entre dos días
a tres meses, situación que conociendo la administración de justicia en el Perú,
sostiene SALINAS SICCHA que parece imposible que a alguna persona se le
pueda condenar por este delito, debido que antes que se agote la
investigación judicial, cuando no policial, ya habrá operado la figura de la
prescripción de la acción penal
ABORTO EUGENÉSICO
Se considera aborto eugenésico cuando la víctima del aborto, padece de algún
mal, disfunción, retraso mental, o enfermedad que impedirán de desarrollo
normal.
HURTADO POZO con respecto al aborto eugenésico, señala que la manera
como se ha previsto en el Código Penal es bastante defectuosa. En cuanto a
la redacción, es de señalar la utilización incorrecta del verbo "conllevar" que
significa "ayudar a uno a llevar sus penas o trabajos; sufrirle sus flaquezas"
Respecto al fondo, es de indicar, en comparación a leyes foráneas,
su carácter incompleto pues no hace referencia a que deba ser practicado por
un médico, ni al plazo en que debe tener lugar y tampoco al consentimiento de
la madre.
Por su parte SALINAS SICCHA considera que doctrinariamente es evidente
que la impunidad de la figura del aborto eugenésico tiene por objeto evitar el
nacimiento de seres humanos que sufrirán toda su vida por graves taras de las
que pueden ser portadores. Su objetivo es prevenir la procreación de hijos
defectuosos o enfermos en su aspecto físico o mental.
Entonces en definitiva el aborto eugenésico, es aquel ilícito penal considerado
caprichosamente por el legislador, una conducta que se realiza para evitar que
nazca un ser con graves taras físicas o psíquicas.
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Mucho peor si se abre la puerta para la eliminación impune de seres humanos
cuando sea “probable” que nazcan con determinadas enfermedades o
malformaciones. Desde luego todos deseamos tener hijos sanos y fuertes, pero
lo que no se puede permitir en un Estado de Derecho es la eliminación de una
vida humana porque exista la posibilidad de que el niño nazca enfermo o
discapacitado. No podría haber mayor discriminación, pues a ellos les
depararía una menor protección. Un funcionalista seguramente se preguntaría
si esta es la imagen que la sociedad tiene de sí misma. Y en cualquier caso,
¿es esta la sociedad a la que aspiramos
Cierto es que con el fin de dotar de mayores “garantías”, o para restringir el
ámbito de aplicación de esta eximente, en algunas legislaciones se suele exigir
que la grave malformación del feto “haga inviable su vida”. El tema de la
viabilidad, sin embargo, no es un tema de exactitud matemática. Es un tema
que se basa en cálculos probabilísticos que atienden a ciertos factores tales
como la edad gestacional y/o el peso. En otras palabras, se puede saber más o
menos “cuántos”, pero no “quiénes” podrán sobrevivir fuera del útero7.
TIPO PENAL:
El tipo penal del aborto eugenésico que describe nuestra legislación vigente, se
encuentra en el segundo párrafo del art.120° del Código Penal de 1991, el cual
establece lo siguiente:
"El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
meses:
1. ……
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves
taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.”
TIPICIDAD OBJETIVA:
7 VILLA STEIN, Javier, derecho penal parte especial I-A “delitos contra la vida el cuerpo y la salud”. Aborto sentimental eugenésico, 2004
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El aborto eugenésico se configura como delito cuando el sujeto activo somete a
la práctica abortiva a una gestante al tener diagnóstico médico que el producto
del embarazo nacerá con graves taras físicas o psíquicas.
Además para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el
agente debe actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica la
sólida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnóstico médico
se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del aborto
eugenésico. En su defecto de no contar con diagnóstico médico en aquel
sentido, la figura delictiva privilegiada no se verifica.
Se debe entender que las graves taras detectadas en el producto de la
concepción debe ser permanente, es decir, el diagnostico debe señalar
claramente que la tara detectada es de imposible curación. Caso contrario, de
detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento médico, la
práctica del aborto se subsumirá a una figura mucho más grave.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del
feto, siendo consciente de la existencia de un diagnóstico especializado
regularmente emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre taras
incurables. Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del
diagnóstico médico que exige el tipo penal o sin efectuarlo, en su caso, en el
diagnóstico se indica que la tara del feto es curable después de producido el
nacimiento, su conducta se adecuará a otro tipo de aborto mas no al
eugenésico.
BIEN JURÍDICO:
El bien jurídico que al estado le interesa proteger es la vida del producto de la
gestación, aun cuando sea probable que tenga graves taras físicas o mentales.
SUJETO ACTIVO:
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Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta su consentimiento
hasta aquellas personas inescrupulosas que lucran con la práctica del aborto.
No obstante, aun cuando la norma penal no resulta clara, pensamos que al
hablarse de diagnóstico médico, el legislador ha querido señalar que las únicas
personas con posibilidad de practicar el aborto eugenésico, son los
profesionales de la medicina, pues se pretende no poner en riesgo la vida y la
salud de la gestante.
SUJETO PASIVO:
El producto de la gestación (el concebido)
CONSUMACIÓN:
El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata
efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado. La
participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.
PENALIDAD:
El agente será pasible de la pena privativa de libertad que oscile entre dos días
a tres meses.
EL ABORTO EN EL DERECHO COMPARADO AMÉRICA LATINA
En Guatemala el aborto está permitido por razones socio-económicas, cuando
el feto presenta anomalías, y cuando hay riesgo para la vida o salud de la
madre. En otros casos, está prohibido y se castiga con penas de cárcel.
En Panamá el Código Penal de 1982 tipifica el aborto como "delito contra la
vida y la integridad personal", pero exime (perdona) de penas cuando la mujer
fue violada y resuelve interrumpir su embarazo antes de los dos meses, y
cuando corre peligro su vida o la del feto.
En Cuba, la madre puede interrumpir el embarazo durante las primeras 12
semanas de gestación sin justificar sus motivos, desde que en 1965 se legalizó
el aborto.
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En Puerto Rico el aborto está consagrado como legítimo, y puede realizarse
en cualquier período del embarazo.
En Colombia; en el 2006 la Corte Constitucional de Colombia determinó que el
aborto es legítimo cuando un embarazo es producto de una violación,cuando
está en riesgo la vida de la madre y cuando se presentan malformaciones en el
feto8.
En Ecuador, el aborto se considera un delito, pero no se castiga cuando se ha
provocado para salvar a la mujer de un peligro de vida inminente que no pudo
evitarse por otros medios, o cuando el embarazo es fruto de la violación a una
deficiente mental.
En Brasil el aborto es un delito, pero se permite si la vida de la madre está en
peligro o si el embarazo es producto de una violación.
En Bolivia la interrupción del embarazo es legal, previa autorización del juez, si
es resultado de una violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o
incestoy si la vida de la madre está en peligro.
En Argentina, el aborto es un delito, salvo el aborto terapéutico, lícito siempre
que el peligro a la vida de la mujer no pueda ser evitado de otra forma. Además
permite la interrupción del embarazo a la mujer demente o idiota que ha sido
violada.
En Uruguay el aborto se castiga, pero si se comete para proteger el honor, tras
una violación, cuando la vida de la mujer corre peligro o en medio de angustias
económicas, estas penas pueden ser reducidas. Incluso el juez puede llegar a
eximir a los involucrados9.
ANTI JURÍCIDAD
Según HURTADO POZO la antijuricidad de un acto consiste en el juicio
objetivo y general que se formula en base a su carácter contrario al orden
jurídico. Considera que no es posible admitir, por esto, una noción específica
8 Sentencia C-355 De 2006 De La Corte Constitucional De Colombia9 PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR, Política Criminal Peruana. Aborto. Anticonceptivos. Drogas. Delitos sexuales. Reforma penal, Lima, 1985
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de antijuricidad para cada dominio del derecho. Sin embargo, esto no significa
que los efectos sean los mismos: en derecho civil, ella da lugar a la simple
reparación del daño; en derecho penal, al contrario, es una condición
indispensable para imponer una sanción[34]La antijuricidad es el juicio negativo
del valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que el injusto es
conducta humana desvalorada, es decir es una conducta contraria a la
normatividad, se presenta una violación por parte del comportamiento o se
omite actuar conforme establece la norma jurídica.
Es así que la antijuricidad en el aborto Sentimental y Eugenésico según
HURTADO POZO es el hecho que el legislador se haya limitado a considerar
las indicaciones sentimental y eugenésica como circunstancias atenuantes en
lugar de causas de impunidad, hace necesario preguntarse qué circunstancias
de justificación pueden ser consideradas aplicables. El problema existe en la
medida en que el conflicto de intereses se da entre la vida embrionaria y la
libertad de la madre. Conflicto que ha sido resuelto - aunque incorrectamente -
en favor de la primera; de modo que no podría admitirse la no exigibilidad de
otro comportamiento como causa justificante porque, de lo contrario, el art. 120
resultaría siempre inaplicable10
ARGUMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DD HH
La penalización del aborto viola el derecho a la intimidad de la mujer. El
derecho a la intimidad de la mujer se encuentra protegido en diferentestratados
internacionales de derechos humanos. En el contexto de los derechos
reproductivos, este derecho es violado cuando el Estado o los particulares
interfieren el derecho de la mujer a tomar decisiones sobre su cuerpo y su
capacidad reproductiva. Sobre el derecho a decidir el número de hijos los
diferentes comités han señalado que el derecho a decidir el número de hijos
está directamente relacionado con el derecho a la vida de la mujer cuando
existen legislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia de aborto,
que generan altas tasas de mortalidad materna.
10 ZAFFARONI, Raúl, Política Criminal Latinoamericana. Perspectivas. Disyuntivas.
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Las barreras legales que impiden el acceso a tratamientos médicos que sólo
requieren las mujeres para proteger su vida o su salud constituyen una
violación del derecho a la igualdad en el derecho internacional. En el derecho
internacional el derecho a la igualdad y no discriminación es uno de los pilares
fundamentales de los derechos humanos11.
CONCLUSIONES DE LA ANTIJURICIDAD EN EL ABORTO SENTIMENTAL
O EUGENÉSICO
La descriminalización de aborto Sentimental y Eugenésico se funda en el
concepto bien jurídico, disponibilidad, consentimiento, autonomía de la
voluntad, dignidad, libertades, y libre desarrollo de la personalidad; y
además de los argumentos del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
La acción de abortar en los casos de aborto Sentimental y Eugenésico no
lesiona gravemente la convivencia social.
El aborto Sentimental y Eugenésico deben ser los únicos que deben
descriminalizarse, pues estos responden a los deseos de la mujer.
CONCLUSIONES DEL ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENESICO:
El aborto eugenésico es una alternativa al aborto clandestino, y al
incremento de niños con taras físicas y mentales, que en países como el
nuestro sólo generan más pobreza a las familias que los sostienen.
Al introducir la figura del aborto eugenésico en la normativa penal, se
está dando un reconocimiento a las mujeres que muchas veces sufren de por
vida el tener que cargar con criaturas que por su estado físico y mental, se
transforman en seres obstáculos para el desarrollo socio – económico de las
familias de escasos recursos económicos.
Con respecto al aborto sentimental ante nada debe perderse de vista la
escala de valores y ninguna causa debe cercenar el derecho a la vida del feto,
fuera cual fuera el origen de este. Es una vida independiente de sus padres,
más allá de la dependencia física que tenga durante el embarazo y aun
11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. "Manual de Derecho Penal". Lima-Perú. Ediciones Jurídicas. 1994. Aires, 1982
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después con la madre. Y bajo ningún aspecto puede ser víctima y mucho
menos responsable de los actos de estos (tanto la agresión digamos progenitor
más que padre hacia la madre como el desprecio de esta hacia el producto de
este hecho delictuoso), por más cruel que parezca el resultado. En todo caso
podría aumentarse la pena al que por medio de violación embarace a su
víctima, pero esta es harina de otro costal
Aquí no se trata de un cuestionamiento “moral”, que también lo tenemos,
desde luego, sino de un cuestionamiento esencialmente jurídico. Tan errado es
reducir las posturas antiabortistas a una cuestión de católicos ultramontanos,
como, en sentido inverso, pretender que tras las posiciones abortistas sólo se
encuentran feministas radicales. Que un sector, grupo o institución asuma una
reivindicación, no puede llevar, en nuestra opinión, a generalizaciones ni
descalificaciones. Por lo demás, como señala Castillo Córdova, “la expresión
Derechos humanos se reserva para aludir a una realidad pre-jurídica: un
conjunto de valores morales”. 12
No estamos ante la consideración de un método anticonceptivo, sino
ante la intención de despenalizar prácticas abortivas, es decir, la muerte de
seres humanos. Existen varias páginas de Internet en la que aparecen
imágenes de niños que fueron víctimas de un aborto. Las imágenes son
espeluznantes: bebés mutilados, extremidades sueltas, rostros cadavéricos y
ensangrentados, miradas de terror congeladas para siempre. Resulta
realmente difícil ver estas imágenes por su extrema crudeza, pero quizás sea
necesario hacerlo para que de una vez por todas se entienda por qué el aborto
es un delito y por qué debe seguir siendo sancionado.
BIBLIOGRAFÍA
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