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SEGUNDO CONCURSO DE ENSAYO “GÉNERO Y JUSTICIA” Segundo Lugar

1

Seudónimo: Capernaún. Título: El principio de igualdad y no discriminación como fundamento de otra praxis judicial en

las cuestiones de género

CONSTRUYENDO NUEVAS MENTALIDADES

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN COMO FUNDAMENTO DE OTRA PRAXIS JUDICIAL

EN LAS CUESTIONES DE GÉNERO

RESUMEN. La hipótesis que aborda este ensayo es que el principio de igualdad y no discriminación

emanado del Derecho Internacional de los Derechos Humanos fundamenta la posibilidad e incluso la

obligación, para el Poder Judicial, de proveer una respuesta judicial que denominamos “trascendente”

para las cuestiones de género. Los alcances de la propuesta son: 1. por “trascendente” se entenderá

como referido a una respuesta (i) de alta densidad; (ii) de amplio espectro y (iii) que excede el caso

concreto para trabajar sobre otros casos en igual situación y sobre el patrón social, a modo de enlace

con una política pública propiamente dicha. 2. “Cuestiones de género” referirá específicamente a casos

donde la vulneración del derecho de que se trate haya tenido lugar (i) “por ser mujer”; (ii) cuando ser

mujer produce una afectación desproporcionada pero la problemática es compartida por otros grupos

vulnerados o vulnerables1.

I. LA QUAESTIO

Según el último ranking mundial de la INSTRAW (Instituto de Investigación de las Naciones Unidas

para el Avance de la Mujer) sobre la brecha de género, México ocupa el puesto 99 sobre 134 países

relevados, lo cual lo ubica en el antepenúltimo puesto latinoamericano, superado sólo por Guatemala

(en el puesto 111). Esto no sería tan grave sino fuera por el descenso operado en los últimos años -con

respecto al ranking anterior, donde ocupaba el puesto 73- que tiene lugar, por demás, en el marco de

una serie de medidas que se han implementado a nivel doméstico en los últimos años: desde leyes

específicas como la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres (2006), la de Acceso de las

Mujeres a una vida libre de violencia (2007), hasta modificaciones a las existentes, tal como la

producida sobre la Ley de Educación (2009), pasando por la adopción de políticas públicas diversas2.

¿Qué podemos colegir de esto? Por un lado, reafirma aquello que la discriminación es un fenómeno

social antes que jurídico y que ninguna norma, ni siquiera en derechos humanos, será efectiva sino se

trabaja sobre el (dis)valor que sustenta el patrón social sobre el cual se recortan los menoscabos

específicos. Esto pone de relieve la necesidad de una praxis de empoderamiento, de subjetivización y

de “trascendencia” que puede ser llevada a cabo desde el Poder Judicial.

1 Véase la inferencia de estos dos supuestos en Comité CEDAW, Recomendación General Nro. 19, 1992, La violencia

contra la mujer, párrafo 6. 2 Por una reseña completa de las acciones emprendidas por México, véase el Informe de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos Situación de los Derechos de la mujer en Ciudad Juárez, México: el derecho a no ser objeto de

violencia y discriminación. OEA/Ser.L/V/II.117, del 7 de marzo de 2003. En adelante, “Informe Ciudad Juárez”.


2

En segundo lugar, pone de manifiesto la relevancia de la dimensión de la efectividad tanto de las

normas como de las políticas en general. Como reiteradamente lo han sostenido los órganos del

sistema interamericano al referirse a la situación de la mujer en las Américas, “los objetivos

principales del sistema regional de derechos humanos y el principio de eficacia requieren que esas

garantías se lleven a la práctica”3.

En particular, en la temática de las distintas formas de discriminación hacia la mujer se ha enfatizado

el aspecto de la igualdad material, estructural o sustancial frente a la formal. Si bien el reconocimiento

de esta última permite impulsar transformaciones en la vida social4, en sus avances más recientes

distintos órganos del sistema de protección han reconocido, por ejemplo, que “el sistema

interamericano avanza hacia un concepto de igualdad material o estructural”5 o que “un enfoque

jurídico o programático puramente formal no es suficiente para lograr la igualdad de facto con el

hombre, que el Comité [CEDAW] interpreta como igualdad sustantiva”6.

En esta dimensión de efectividad, cobra importancia el rol del Poder Judicial. Por un lado, debido a

que el sistema interamericano de derechos humanos se basa en la premisa de que el acceso a recursos

judiciales idóneos es la primera línea de defensa de los derechos básicos7. Por otro, la intervención de

la Justicia puede ocurrir, amén de en la investigación, sanción y reparación ante una violación

específica a un derecho, en el momento en que la conculcación está ocurriendo –o incluso ser

inminente- para restablecer la vigencia del derecho conculcado, principalmente mediante la vía del

amparo.

Sin embargo y como lo ha señalado la CIDH, se “observa que a pesar del reconocimiento formal y

jurídico de los Estados de que la violencia contra las mujeres constituye un desafío prioritario, existe

una gran brecha entre la incidencia y la gravedad del problema y la calidad de la respuesta judicial”8.

Además de la dificultad apuntada de resolver con medios jurídicos lo que no es sino un patrón social,

esta brecha tiene lugar en la grieta producida por lo que denominaremos el “sistema de derechos

3 Informe Ciudad Juárez, ob. Cit., párrafo 102.

4 CIDH, Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condición de la Mujer en las Américas,

OEA/Ser.L/V/II.100, Doc. 17, 13 de octubre de 1998, Capítulo IV. En adelante, Informe Mujer 1998. 5 CIDH, Informe Acceso a servicios de salud materna desde una perspectiva de derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc.

69, 7 de junio de 2010, párrafo 70. 6 Comité CEDAW, Recomendación general No. 25 sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la CEDAW, referente a las medidas

especiales de carácter temporal, párrafo 8. 7 CIDH, Informe Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de la violencia en las Américas, 2007. OEA/Ser.L/V/II.68

(en adelante, “Informe Acceso a la Justicia”). 8 Informe Acceso a la Justicia, párrafo 5 del Resumen Ejecutivo.


3

humanos”9 y la concepción, positivista, de la Justicia en las Américas: el alcance individual de la

sentencia, la necesidad de plantear un “caso” concreto, el ritualismo, las reglas sobre producción de

pruebas, etc., frente a un sistema que plantea no sólo garantizar y reparar (el sentido clásico, justicia

retributiva) sino también prevenir y arbitrar medidas para evitar nuevos menoscabos.

De allí que la norma –en su concepción positivista, sí, pero no por ello menos general- sea la

herramienta privilegiada de las acciones en derechos humanos para alcanzar el mayor espectro de

personas posibles, en desmedro de las posibilidades del Poder Judicial bajo el paradigma de estos

derechos.

De esto trata el presente trabajo: una nueva praxis judicial que, fundamentada en el principio de

igualdad y no discriminación bajo el marco del derecho internacional de los derechos humanos, provea

otra respuesta para las cuestiones de género.

II. LA MATRIZ EN DERECHOS HUMANOS

El derecho internacional contemporáneo en materia de derechos humanos se halla, académicamente,

en un estado consolidado y en constante expansión: proliferan los derechos de lege ferenda, los marcos

teóricos para responsabilizar distintos actores por violaciones de los derechos humanos (Vg., empresas

trasnacionales)10

; a nivel normativo, los instrumentos protectores se multiplican, tanto en derechos

como en sujetos; políticamente, gozan de una incuestionable legitimidad y han sido receptados como

la quintaesencia de la democracia e incluso frente a ella11

: el respeto de los derechos humanos es la

base sobre la cual ésta se construye, la delimita a la vez que hace a aquellos posibles12

.

La creciente positivización o “normalización” de los derechos que son identificados o reconocidos

como humanos parece incluso haber superado la clásica discusión en torno a las posiciones

iuspositivistas y iusnaturalistas, creando la ilusión, por un lado, de que dicha positivización redundará

9 Por “sistema de derechos humanos” entendemos tanto el derecho internacional de los derechos humanos como norma

(sistema jurídico), los mecanismos de protección de los mismos (sistema de protección) como los restantes componentes de

lo que se refiere como “paradigma” de derechos humanos. 10

Una de las discusiones modernas sobre los derechos humanos versa sobre la notable expansión (del uso) del término

derechos humanos, tanto (i) para designar nuevos derechos (los llamados de tercera y cuarta generación), (ii) para

reconocer nuevos sujetos (los pueblos), (iii) para reconocer derechos basados en la diferencia (homosexuales). Véase por

ejemplo Greppi, Andrea (2002), “Los nuevos y los viejos derechos fundamentales”, en M. Carbonell, Teoría constitucional

y derechos fundamentales, México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, pp. 179-201. 11

En especial referencia a los derechos humanos como instancia para rebelarse: Gargarella, Roberto (2005), El derecho a

la protesta. El primer derecho. Buenos Aire: Ad-Hoc.

12 Véase: Declaración Americana, Art. XXVIII; Convención Americana, arts. 23 y 29.b; Carta Democrática Interamericana,

especialmente arts. 3 y 7; en la jurisprudencia de los órganos del sistema interamericano (en especial, Corte IDH, Opinión

Consultiva OC-8/87, El hábeas corpus bajo la suspensión de garantías, párrafos 20-26; Opinión Consultiva OC-9/89,

Garantías judiciales en Estado de emergencia, párrafo 37).


4

en la eficacia del derecho de que se trate (falacia uno); por otro, que si tales derechos no están

receptados por alguna ley (preferentemente interna), “no existen” (falacia dos). Esta ilusión lleva, en

tercer lugar, a confundir derechos humanos con derechos “a secas” (constitucionales, legales,

subjetivos, etc.) privándolos –y lo que es peor, privando a sus destinatarios y destinatarias- de lo que

tales derechos humanos tienen de distintivo.

Es que los derechos humanos, el sistema, más que paradigma, de los derechos humanos, plantea algo

distinto.

Es posible señalar dos componentes básicos en la formulación de “derechos humanos”. En tanto

“derechos”, para algunos, “es una modalidad específica del concepto moderno de derechos subjetivos

y por consiguiente un concepto jurídico”.13

Para otros como Donelly y Gros Espiell, son una categoría

especial que tutela una dignidad realizable –en un mínimo- a través de ellos14

.

En lo que las posiciones parecen estar de acuerdo es en la superación que estos derechos suponen con

respecto a los derechos “internos”: para Habermas, por el sentido de su validez, que supera el orden

jurídico de los Estados nacionales15

; para Arendt, porque se trata de un derecho de excepción para los

que no tienen nada mejor en qué apoyarse16

, para Donelly, porque constituyen el recurso final en el

dominio de los derechos17

, lo cierto es que se reconoce que no pueden ser asimilados a derechos

legales, los cuales se adquieren o reconocen pudiendo luego derogarse. Esta “pertenencia a un orden

“superior” no es un dato menor, por cuanto determina muchas de las características de estos derechos:

que sean irreversibles, inderogables, imprescriptibles, inalienables y complementarios respecto de los

derechos “internos”, aspectos imprescindibles a los efectos de sustentar la hipótesis que abre este

trabajo.

Por otro lado, el segundo componente es que los califica como “humanos”. Amén de abonar las

características mencionadas en el párrafo anterior, sustenta las de inherencia, inviolabilidad,

indivisibilidad, su carácter de garantía colectiva –con las correlativas obligaciones de carácter

objetivo18

- y su entidad como garantías “mínimas” o mejor dicho, porque constituyen un piso mínimo

sobre el cual trabajan los principios de no regresividad y progresividad.

13

Citado por Melkevik, MELKEVIK, Bjarne (...), “El derecho cosmopolita: la reactualización habermasiana”, en Revista

Derechos Humanos, 1 (1): pp. 221-238. (Centro de Estudios e Investigación en Derechos Humanos, Facultad de Derecho

de la Universidad de Rosario, Rosario), p. 225. 14

DONELLY, Jack ([1989] 1998), Derechos humanos universales: en teoría y en la práctica, México: Gernika. Original:

Universal Human Rights. Traducción: [s.f.]. GROS ESPIELL, Héctor (2003), “La dignidad humana en los instrumentos

internacionales de derechos humanos”, en Dignidad humana, Uruguay: Cátedra UNESCO de Derechos Humanos, pp. 9-33. 15

Citado por Melkevik, MELKEVIK, Bjarne ob. Cit. 16

Arendt, Hannah, (1999), Los orígenes del totalitarismo, Madrid: Taurus. 17

Donelly, ob. Cit. 18

Corte IDH, caso Tribunal Constitucional, Competência. Sentencia del 24 de septiembre de 1999, Serie C No. 55, párrafo

41.


5

En consecuencia y sobre todo en cuanto “humanos”, estos derechos expresan “aspiraciones,

propuestas, pedidos o ideas encomiables, así como exigencias de cambio social basadas en

derechos”19

, “un tramo sustantivo en la lucha de clases”20

. En otras palabras, es el “ideal emancipador”

a que refiere el profesor De Lucas21

o su “capacidad reivindicatoria”, según Muguerza22

.

Este poder de los derechos humanos forma parte no sólo de su dimensión semántica sino que es

justamente lo que los convierte en praxis, la dimensión de la acción política: los derechos humanos son

una instancia de crítica –“de lo que debe ser respetado en cualquier caso y en cualquier tiempo o lugar

de lo que a estas alturas del siglo XX es indiscutible y no negociable”23

- pero sobre todo, una

posibilidad de acción: de cambio. Este aspecto, incluso, puede reconocerse como difícilmente

reversible en el plano normativo24

.

Esta capacidad de los derechos humanos encuentra también fundamento en la dimensión colectiva que,

junto con la individual, forma parte de la concepción de los derechos humanos. Aunque la Corte IDH

parece haber interpretado estas dimensiones como limitadas a los derechos económicos, sociales y

culturales25

, no es menos cierto que en definitiva, lo que tienen de “humanos” es lo que otorga a estos

derechos, en todas sus pretendidas generaciones, (i) una dimensión individual -la de la persona

concreta del menoscabo, con las particularidades del caso, con necesidades concretas- tanto como (ii)

una dimensión colectiva –la de la persona como representante de un colectivo que sufre

exclusión/discriminación, como exponente de un patrón de menoscabos. Por ello las obligaciones del

Estado en derechos humanos, veremos, no se agotan en solucionar el caso en concreto sino que

implican, además, garantizar y prevenir razonablemente.

Estas dos grandes dimensiones nos dejan como saldo el siguiente marco de trabajo. A contrario de

ciertas posturas, creemos que es posible sostener que la positivización de los derechos humanos, su

reconocimiento por el orden jurídico no forma parte del contenido definicional (Pérez Luño26

) o de sus

19

Donelly, ob. Cit., p. 25. 20

Barcesat, Eduardo, “Fundamentos filosóficos y teóricos de los derechos humanos en democracia (año 1987)” en

Barcesat, Eduardo, derecho al derecho. Democracia y liberación, Buenos Aires: Fin de siglo ediciones, 1993, p. 92. 21

LUCAS, Francisco de (2000), “Inmigración, ciudad, derechos: el paradigma de la exclusión”, en Rodríguez, Ma. Eugenia

y Tornos, Andrés, editores, Derechos culturales y derechos humanos de los migrantes, Madrid: Universidad Pontificia de

Comillas, pp. 14-35. 22

Muguerza, Javier, “La alternativa del disenso”, en Javier Muguerza y Gregorio Peces-Barba (coord.), Los fundamentos

de los derechos fundamentales, Madrid: Debate, 1989, p. 24. 23

CAMPS, Victoria ([1993] 1999), Paradojas del individualismo, Barcelona: Crítica, p. 50. 24

Rabbosi, Eduardo (1990), “Derechos Humanos: el principio de igualdad y la discriminación”, Revista del Centro de

Estudios Constitucionales, Nº. 7, 1990 , pags. 175-192. 25

Corte IDH. Caso “Cinco Pensionistas”. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párrafo 147. 26

Aunque juzgamos que la definición de derechos humanos dada por Pérez Luño es posiblemente la mejor disponible (“un

conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y


6

caracteres (Manili27

) sino que el reconocimiento por el orden jurídico es sólo una técnica jurídica

dirigida, claro está, a su mejor protección, pero que no está relacionada con ningún carácter definitorio

de los derechos humanos.

Como consecuencia, esto permite desmitificar el acto de positivización de un derecho como solución -

situación que puede ser nombrada como el paradigma de la “omnipotencia de la norma”- tanto como

trabajar realmente en el plano de la praxis en derechos humanos (y no agotar el trabajo en la sanción de

una norma) a través de esas “otras medidas” culturales, sociales, judiciales, administrativas, políticas y

en última instancia, públicas, a que se refieren los principales instrumentos de derechos humanos28

y la

jurisprudencia más antigua en el sistema interamericano de protección29

.

De hecho, la necesidad de adoptar estas otras medidas constituye una obligación del Estado de que se

trate, como se esboza en el apartado IV.

En resumen, la reivindicación que portan los derechos humanos, entendida así en su dimensión

colectiva, permite llevar las exigencias de cumplimiento desde el derecho individual al plano

social; en otras palabras, realizar el camino que va desde los derechos (individuales) a las políticas

(públicas). Así, este trabajo fundamenta que la piedra de toque, el enlace entre unos (individuales) y

otras (políticas públicas), pasa por los nuevos roles que el Poder Judicial puede asumir bajo el

paradigma del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, desarrollado en torno al principio

de igualdad y no discriminación.

III

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

1. Generalidades

la igualdad humanas” no concordamos con la última parte de la definición: “las cuales deben ser reconocidas positivamente

por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. Citado por Muguerza, ob. Cit. 27

Manili, Pablo, “La difícil tarea de elaborar un concepto de derechos humanos”, Manual digital de derechos humanos.

Disponible en: http://www.fongdcam.org/manuales/derechoshumanos/datos/a_1.2.html 28

Art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2.2 de los pactos internacionales sobe Derechos

Humanos (Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos,

Sociales y Culturales). 29

Corte IDH, en sus primeros casos contenciosos, dejó en claro que el deber de prevenir razonablemente implica, para los

Estados, una obligación que “abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, administrativo, político y cultural que

promuevan la salvaguarda de lo derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos serán

efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito” (Velásquez Rodríguez, párrafo 187; Godínez Cruz, párrafo

197).

http://www.fongdcam.org/manuales/derechoshumanos/datos/a_1.2.html


7

El concepto de no discriminación30

constituye un referente que conecta y organiza los distintos

componentes vitales del sistema de derechos humanos.

Según las Naciones Unidas, se trata de “un principio transversal en el derecho internacional de los

derechos humanos”31

, presente en todos los principales tratados e incluso el eje central de algunas

convenciones específicas. Por demás, el principio se aplica no sólo a toda persona (donde se relaciona

con la universalidad), sino en relación a todos los derechos humanos, prohibiendo la discriminación

sobre un catálogo de categorías que se va ampliando progresivamente; en el principio y según la Carta

de las Naciones Unidas, fue raza, sexo, idioma, religión32

. En particular, lograr que la mujer pueda

ejercer libre y plenamente sus derechos humanos es una prioridad en las Américas, al punto que las

obligaciones fundamentales de igualdad y no discriminación constituyen el eje central del sistema

regional de derechos humanos33

.

La definición de “discriminación” se reconoce como una de las cuestiones más arduas; de hecho, ni el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, el “Pacto de Civiles”) ni la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (la “Convención”) definen que es discriminación ni

indican qué constituye discriminación en sentido amplio. Sí contamos, por el contrario, con una

definición del Comité de Derechos Humanos34

(en adelante, “CDH”) y, en particular, con la definición

de la CEDAW (Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer), según la cual la expresión “discriminación” denotará “toda distinción, exclusión o restricción

basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o

ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre

y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica,

social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

En el Comentario General 1835

, además, el CDH deja en claro: (i) que la prohibición de discriminación

no sólo es para los derechos convencionales, sino también para los reconocidos constitucional o

30

Provisoriamente y antes de abordar la definición normativa del vocablo “discriminación”, entenderemos lo que otrora el

profesor Rabbosi (Derechos humanos…, ob. Cit., p. 179): “discriminar es practicar un tratamiento desigual que no resulta

admisible”. 31

Naciones Unidas, “Qué son los derechos humanos”, ob. Cit. 32

Carta de las Naciones Unidas, artículos 1.3, 13.1.b., etc. 33

CIDH, Informe Ciudad Juárez, párrafo 99. 34

Según el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el término "discriminación" debería ser entendido en el

sentido de implicar cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, la cual, basada en motivos tales como raza,

color, sexo, idioma, origen nacional o social, etc, que tenga como propósito o efecto anular o menoscabar (impairing) el

reconocimiento, goce o ejercicio por todas las personas, en un pie de igualdad, de los derechos y libertades 35

Este comentario específico del Comité de Derechos Humanos así como otros Comentarios, Observaciones,

Recomendaciones e informes emanados de distintos órganos de los sistemas de protección de derechos humanos resultan

aplicables pues, en tanto “sistema”, el de derechos humanos organiza la multiplicidad de producciones en sus jurisdicciones

en torno al principio de norma más favorable. Según este principio, resultará de aplicación el estándar de protección más

alto para la persona.


8

legalmente o en otros instrumentos internacionales; (ii) que no toda diferencia de trato constituirá

discriminación, si el criterio de tal diferenciación es razonable y objetivo y la intención es lograr un

propósito legítimo bajo el Pacto. Para lograr la igualdad entre el hombre y la mujer, esto se conoce

como “medidas especiales de carácter temporal” (CEDAW, Art. 4, 1er. párrafo), a contrario de las

“medidas especiales” (CEDAW, Art. 4, 2do. párrafo), para proteger ciertas diferencias.

Asimismo, aquella interpretación extensiva a los derechos constitucionales o legales debe, a su vez,

incluir no sólo el orden del derecho. Considerando que reiteradamente se recomienda a los Estados

lograr la efectividad de las normas convencionales por medidas que no sean meramente legislativas, es

posible sostener que la discriminación es una prohibición que también incluye las políticas

estatales y toda actuación del Poder Judicial, en la adopción de medidas sociales, económicas,

culturales, administrativas y de cualquier otra índole.

Este principio es, por demás, central en el abordaje de los problemas que enfrentan los grupos

vulnerables en general y de la mujer en particular, sobre todo en términos de acceso a sus derechos.

Dado que las convenciones específicas (CEDAW, Belem do Pará36

) no reconocen derechos “nuevos”

sino facetas específicas de protección para derechos ya reconocidos en los instrumentos generales –ya

que no se trata, en definitiva, “de adicionar una lista de derechos de las mujeres a la ya existente de

derechos humanos, sino de reconceptualizar el significado de esos términos y crear un nuevo

paradigma que incluya múltiples diferencias”37

-, volveremos a los términos de la convención de

referencia: la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Creemos que el art. 1.1 de la Convención Americana expresa todos los enunciados posibles en torno al

principio. Dicho artículo establece que:

Los Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades

reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su

jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones

políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o

cualquier otra condición social.

Así, podemos analizar su enunciación desde los siguientes niveles de significado: (i) el más difundido

refiere a la fijación de las obligaciones de los Estados (respetar, prevenir y garantizar38

) y que veremos

36

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer, en adelante será referida

por el nombre con que se la conoce, “Belem do Pará”. 37

Torres Falcón, Marta, (2004), “El marco legal de la violencia en México. Avances y desafíos”, en Teresa Fernández de

Juan, Violencia contra la mujer en México, México, pp. 99-118. 38

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde sus primeros casos: “Velásquez Rodríguez”,

sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C nro. 4, párrafos 167-68 y 187; “Godínez Cruz”, sentencia del 20 de enero de

1989, Serie C nro. 5, párrafos 176-77 y 197, todos citados.


9

en el parágrafo IV.1; (ii) su ubicación y amplio alcance precisa un valor interpretativo, como cierre o

última ratio del sistema de derechos humanos; (iii) como directriz específica dirigida al Estado,

adicional a las obligaciones en sentido “clásico” y que gira básicamente en torno a las distinciones

válidas por oposición a las discriminatorias; (iv) para culminar en la formulación de un derecho

particular esgrimible frente a cualquier sujeto.

Estos enfoques permitirán una lectura diferenciada de la problemática de los principales colectivos que

padecen discriminación y de sus derechos y, en particular, de las mujeres y las medidas que los

Estados pueden o deben tomar respecto a ellas.

2. No discriminación como principio y última ratio del sistema

En primer lugar, la no discriminación constituye una característica definitoria de los derechos

humanos, expresable aunque no reducible en la universalidad con que fueron concebidos. La

universalidad como carácter inédito de los derechos humanos -“un postulado de partida, un elemento

constitutivo de su consolidación como derechos fundamentales en el ordenamiento internacional”39

-

implica una indiferencia del sistema de derechos humanos frente a cualesquiera diferenciaciones

planteadas por el orden social, económico, legal y etc. que puedan tener lugar en el orden doméstico de

los Estados40

.

En segundo lugar, la prohibición de discriminación en el goce de los derechos es una precondición sine

qua non para todos aquellos derechos que los Estados deben garantizar a los habitantes sujetos a su

territorio y/o jurisdicción (art. 1.1 de la Convención; art. 2 del Pacto de Civiles).

Ambos enfoques presentan la no discriminación como principio: del sistema de derechos humanos y

de cada derecho en particular.

En este sentido, el CDH ha sostenido que “la no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la

igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un principio básico y general relativo

a la protección de los derechos humanos”41

. Más aún, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(la “Corte IDH”) sostuvo estos tres “elementos constitutivos de un principio básico y general

relacionado con la protección de los derechos humanos” pertenecen al dominio del jus cogens42

, un

39

Peces-Barba Martínez, Gregorio (2001), Textos básicos de derechos humanos con estudio generales y específicos.

Comentarios a cada texto nacional e internacional, Pamplona: Aranzadi, p. 273. 40

Como lo explica el profesor PÉREZ LUÑO (2002: 22), “con esa dimensión de universalidad se quería afirmar que la

protección de los derechos humanos y su violación no constituían ámbitos reservados a la soberanía interna de los

Estados”. 41

Comité de Derechos Humanos, Comentario General #18, “No discriminación”, 10/11/1989, párr. 1 42

Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de

septiembre de 2003. Serie A No. 18, párrafo 83 y 101.


10

“dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos…sobre el que descansa el andamiaje

jurídico del orden público nacional e internacional que permea todo el ordenamiento jurídico” 43

.

En tanto norma imperativa o de ius cogens, es una directriz obligatoria más allá de la adhesión o

ratificación de un tratado en particular, ya que la fuente de su obligación deja de ser exclusivamente

convencional. Entonces, además de proyectarse sobre aquellos Estados que no forman parte de los

principales instrumentos de derechos humanos, es una pauta aplicable también a los derechos “legales”

o reconocidos a nivel doméstico.

3. La no discriminación como directriz obligatoria dirigida a los Estados

Amén de lo que veremos en el apartado correspondiente, la no discriminación como directriz

obligatoria dirigida a los Estados tiene un contenido adicional. Cuando el art. 1.1. de la Convención

establece que “los Estados Partes … se comprometen a respetar … y a garantizar su libre y pleno

ejercicio …sin discriminación alguna por motivos de…” (énfasis agregado) esta es una disposición:

(i) dirigida a todas las medidas –legales, judiciales, sociales, culturales, etc.- que se adopten para

cumplir con las obligaciones asumidas; (ii) da pie a la diferenciación entre “distinción” y

“discriminación” en la adopción de medidas.

En primer lugar, el art. 1 constituye una norma general aplicable a todas las disposiciones del tratado44

,

lo cual significa que incluye cualquier reglamentación normal y general de los derechos así como

cualquier toda suspensión o restricción en el ejercicio de los derechos: de allí que incluso los “motivos

habilitantes” –que son, por demás, meramente enunciativos- de estas últimas deban respetar las

prohibiciones de este artículo tanto como la cláusula del art. 30 de la Convención45

, actuando ambos

artículos de apertura y cierre a modo de encorsetamiento para los Estados.

Por su parte, la diferenciación entre “discriminación” y “distinción” es un criterio que la Corte IDH

recoge, por ejemplo, en su Opinión Consultiva OC-18/03, según la cual “el término distinción se

empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se

utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos”46

.

43

Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de

junio de 2005. Serie C No. 127, párrafo 184. 44

Corte IDH, “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”,

Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A No. 4. 45

Dicho artículo establece que “las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los

derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por

razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. 46

Corte IDH, Condición jurídica …citado, párrafo 84.


11

De hecho, cuando en la misma OC-18/03 la Corte IDH examina “las implicaciones del trato

diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios”47

, se refiere a dos casos

indubitables48

, de los cuales nos interesa una: cuando la diferenciación sea un instrumento para la

protección de aquellos en situación de debilidad o desvalimiento, esto es, cuando incluso la

diferenciación se impone para remediar situaciones de hecho desiguales. Este punto ya había sido

objeto de tratamiento anterior; en la OC-4/8449

solicitada por el Gobierno de Costa Rica, donde se tuvo

en cuenta aquello conocido como “discriminación positiva” o “discriminación inversa”, instrumento de

amplia aplicación e incluso, crecientes interrogantes en el campo de la igualación de la mujer.

Por otro lado, tampoco constituye discriminación cuando la definición o implementación, interna

y válida efectuada por el Estado es más favorable a los derechos de la mujer; por ejemplo, en los

casos en que las medidas internas (legislativas, administrativas, judiciales, etc.) han fijado derechos

más favorables como parámetro general –recordando a estos efectos que los derechos reconocidos en

los instrumentos internacionales de derechos humanos son un mínimo-, esta mayor amplitud

constituye no sólo el contenido de la obligación estatal en el ámbito interno sino también en el

plano internacional, pues está cumpliendo el art. 1.1 de la Convención.

A diferencia de la “discriminación inversa”, este beneficio no es obligatorio para el Estado, pero una

vez efectuado este mayor reconocimiento, se vuelven obligatorias para dicho Estado. Supongamos que

no se trate de una ley más favorable sino de una particular interpretación, más favorable, de los

derechos reconocidos como “humanos” de que se trate y efectuada por el Poder Judicial respecto de

una persona en particular: creemos que el nuevo umbral fijado no sólo es de aplicación a la persona

en concreto sino a todas las personas en análoga situación lo que será “supuestos de hechos

sustancialmente iguales” en la OC-18/03), sujetas a la jurisdicción de ese Estado.

Dado, entonces, que no toda distinción de trato puede ser considerada ofensiva de tal dignidad

humana, “sólo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable”50

y por otro lado, es premisa para la distinción que se parta de “supuestos de hecho sustancialmente

diferentes”51

. De allí que si dichos supuestos son sustancialmente iguales y el trato otorgado por el

Estado –en sus distintos niveles- es diferente, tenemos en principio un supuesto de

discriminación.

47

Idem, párrafo 89. 48

Estos dos casos son: (i) cuando la diferenciación sea un instrumento para la protección de aquellos en situación de

debilidad o desvalimiento, esto es, cuando incluso la diferenciación se impone para remediar situaciones de hecho

desiguales; (ii) cuando las desigualdades sean limitaciones en el ejercicio de determinados derechos políticos en atención a

la nacionalidad o ciudadanía, supuesto que, a nuestros efectos, no resulta de aplicación a la situación específica de la mujer

“por ser mujer”. 49

Corte IDH. Propuesta de Modificación…, citada. 50

Corte IDH, Condición…citado, párrafo 89, énfasis agregado. 51

Corte IDH, “Condición Jurídica y derechos humanos del niño”, Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002,

Serie A No. 17, párrafo 47.


12

En esta télesis, los Comentarios del Comité de Derechos Humanos (CG #18 y #1552

) y la OC-4/84 de

la Corte IDH permiten señalar, además, otros elementos para evaluar una distinción. No sólo debe ser

(i) razonable; (ii) objetiva y (iii) perseguir un fin legítimo sino que también debe ser (iv) proporcional

(lo cual incluye la aplicación administrativa y judicial por parte de las autoridades) y (v) adecuada,

debiendo tener en cuenta (vi) los principios prevalecientes en una sociedad democrática (con lo cual se

sitúa este principio como parámetro y no como motivo autónomo de restricción); (vii) así como los que

derivan del respeto de los derechos humanos (señalado también en la OC-18/0353

): no debe

menoscabar la esencia del derecho ni otros derechos reconocidos; esto último se indica como el

“principio de consistencia”. Por último, debe cumplir con los requisitos de (viii) necesariedad, ya que

no es suficiente que sirva a los propósitos permitidos, sino que debe ser necesaria para protegerlos y

(ix) menor lesividad, según el cual debe ser el instrumento menos intrusivo entre aquellos que podrían

alcanzar el resultado deseado.

4. El camino de la no discriminación a la igualdad

Un último punto resulta medular para entender cuáles debieran ser estos “supuestos de hecho

sustancialmente iguales” y cómo la no discriminación ensambla directamente con el derecho a la

igualdad.

En particular, la prohibición de discriminación es una de las manifestaciones concretas que adopta el

principio de igualdad en los modernos textos constitucionales; incluye la discriminación que surge de

adoptar medidas formalmente neutras pero que perjudican a grupos en situación de vulnerabilidad54

.

Para otros autores, se trataban de sinónimos55

.

Dentro de la complejidad del concepto, se explica que el mandato de no discriminación es una variable

del principio general de igualdad (según algunos autores, una especie del principio general “igualdad”)

que suele acompañarse de una lista de criterios que se consideran especialmente “sospechosos” de

violar ese principio general si son utilizados por algún mecanismos jurídico56

: esta definición

correspondería a los grounds mencionados en el art. 1.1 de la Convención.

52

CDH, Comentario General No. 15, “La situación de los extranjeros con arreglo al Pacto”, 11/04/86, CCPR/C/27. 53

Corte IDH, Condición…, citado, párrafo 105. 54

CARBONELL, MIGUEL, “La igualdad y los derechos humanos” en Miguel Carbonell (comp.), El principio constitucional

de igualdad, México: Comisión nacional de Derechos Humanos, 2006, pp. 9-30, p. 16. 55

Por ejemplo, Bayefsky, Anne, ”The Principle of Equality or Non-Discrimination in International Law”, Human Rights

Law Journal, Vol. 11, Nº 1-2, 1990, pp. 1-34. 56

Carbonell, “La igualdad”, ob. Cit., p. 12.


13

Según explica Ruiz Miguel57

, toda idea de igualdad es relacional; esto quiere decir que a diferencia de

la igualdad matemática (que equivale a identidad absoluta), la idea de igualdad de una persona,

hecho o cosa con respecto a otra se basa en relación a algo: presupone una relación comparativa

entre por lo menos dos elementos; esto a su vez supone que las cosas compradas son necesariamente

diferentes en algún aspecto. De esta manera, toda relación específica de igualdad supone predicar

la identidad en algún aspecto con exclusión de otros aspectos en los cuales se diferencian. ¿Cómo

se determinaría este aspecto?

Según un criterio evaluativo de relevancia, “la selección de un rasgo como criterio de comparación

procede de una consideración sobre lo que es de relieve, esto es, significativo o importante en un

determinado contexto”. De allí que así como no es posible predicar que el trato dado a hombres y

mujeres deba ser idéntico, deba ser necesario establecer cuál es el criterio de relevancia que hace que

una mujer deba ser tenida por igual frente a un hombre en relación a algo. El principio de igualdad,

entonces, también incluye reconocer lo que el hombre y la mujer tienen de diferente, respetarlo y

protegerlo.

Otro tanto ocurre en la formulación de derechos y políticas en torno a la mujer. El punto de

comparación es, prácticamente sin discusión, el hombre; será el criterio de relevancia el que permitirá

y hasta obligará al Estado a garantizar la indiferencia –acceso a la justicia, al empleo, a igual

remuneración, etc.- como a establecer distinciones (diferenciaciones permitidas) enderezadas a (i)

corregir las inequidades de hecho “medidas especiales de carácter temporal”; (ii) contemplar lo que

tienen de diferente –e.g. licencias por maternidad, “medidas especiales”.

5. Los límites del principio: la necesaria incorporación de “titulaciones” y “metaderechos”

La simple vinculación del concepto de discriminación con el trato igual no resulta suficiente para dar

una respuesta desde el Derecho y sus derechos a situaciones que entenderíamos como discriminatorias

pese a que se reconozca a los actores un “goce igual” de derechos. La igualdad, que normalmente se

garantiza “ante la ley” (art. 26 del Pacto; Art. 24 de la Convención, etc.) es insuficiente para asegurar

la efectividad de los derechos cuando existen obstáculos estructurales incluso para acceder a estar ante

una ley, o sea, para ser o reconocerse como sujetos de derechos.

Es necesario incorporar al debate sobre el trato (no) discriminatorio la idea de inclusión de grupos

minoritarios o excluidos58

.

57

Ruiz Miguel, Alfonso (2003), “Sobre el concepto de igualdad” en Miguel Carbonell (comp.), El principio constitucional

de igualdad, México: Comisión nacional de Derechos Humanos, pp. 31-68.

58

Cfr. SABA, Roberto (1997), “Discriminación, trato igual e inclusión”, en Abregú, Martín y Courtis, Christian, La

aplicación de los tratados sobre derechos por los tribunales locales, Buenos Aires: CELS, 1997, pp. 561-577.


14

Entra aquí en juego un concepto central que caracteriza muy particularmente la dinámica de la mujer

en el juego de derechos: las titulaciones. Cuando Fucito nos interpela al indicarnos el “ver con algún

cuidado qué justicia se quiere, para que y para repartir cuáles derechos” (énfasis agregado)59

no

hace más que señalar aquello que Mónica Pinto, por ejemplo, nombra como una “pérdida de

ciudadanía en términos de titularidad”60

.

A lo que se refieren es a un problema abordado por Amartya Sen como la diferencia entre “derechos”

y “titulaciones”61

. Las titulaciones dependerían de la manera en que la persona ejerza sus derechos,

entendiéndose entonces como “un conjunto cualquiera de paquetes de bienes que puede tener una

persona mediante el ejercicio de sus derechos”. Agrega, enfatizando esta relación, que “si un derecho

es mejor concebido como la relación de un agente con otro, las titulaciones representan la relación

entre un agente y las cosas”.

Esta exclusión tiene además otra faceta, cual es la del desconocimiento del derecho que se tiene. Como

Fucito pone de relieve, “la defensa de los derechos requiere su previo conocimiento por el afectado”.

¿Cómo se les restituye a las mujeres algo que no sabían perdido? Estas dos circunstancias deben ser

sopesadas al momento de pensar en la tutela de los casos en que “por ser mujer”, se llevan

vulneraciones concretas ante la Justicia para orquestar una respuesta en torno a las facultades de

protección del Poder Judicial como verdadero garante y baluarte del Estado de derecho.

¿Qué ocurre cuando pese a tener el derecho, la persona no cuenta con la titulación correspondiente?

Uno de los principales vehículos para superar los obstáculos que se interponen entre uno y otra es lo

que se conoce como “metaderecho”.

Nuevamente, es Sen, quien explica que “un metaderecho a algo x puede ser definido como el derecho

a tener políticas (x) que persigan genuinamente el objetivo de hacer realizable el derecho a x” (énfasis

en el original).

El ejemplo que brinda el autor es muy frecuente al receptar, sobre todo, derechos económicos, sociales

y culturales, ya que usualmente no basta con reconocer un derecho a, por ejemplo, un trabajo digno,

cuando existen obstáculos estructurales (falta de acceso a la capacitación, ausencia de políticas de

empleo, etc.): “El Estado debe… dirigir sus políticas al aseguramiento… de que todos los ciudadanos,

hombres y mujeres por igual, tengan derecho a unos medios adecuados de subsistencia”62

.

59

FUCITO, Felipe (2002), Podrá cambiar la justicia argentina, Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica. 60

PINTO, Mónica (2009), “Protección internacional de los derechos humanos”, disertación, Jornada “Nuevos paradigmas de

la igualdad”, Centro de formación Judicial, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 25 de junio de 2009. 61

SEN, Amartya (2002), “El derecho a no tener hambre”, Estudios de filosofía y derecho nro. 3, Bogotá: Universidad del

Externado de Colombia.

62 Sen, ob. Cit., p. 15.


15

Se trata, entonces, de un metaderecho, porque “da a una persona el derecho a exigir que tal política sea

dirigida a asegurar el objetivo de hacer del derecho a medios adecuados un derecho realizable”. El

derecho a esta política que permita realizar x -el derecho a p(x)- es entonces un metaderecho a x.

Las vedettes en reconocimiento de metaderechos son, no por nada -por patrones sociales, por

estereotipos que obstaculizan la efectividad del derecho, el acceso a la titulación- la CEDAW y la

Convención de Belem do Pará. Ambas son un catálogo de obligaciones de los Estados: no al

reconocimiento de un derecho en particular –ya reconocidos y con obligaciones genéricas en los

instrumentos principales, esto es, en la Convención y el Pacto- sino a medidas que los Estados deben

tomar para efectivizar tales derechos o lo que es igual, para acceder a las respectivas

titulaciones.

Así, la CEDAW abre las obligaciones que impone a los Estados con el acuerdo de estos de seguir, por

todos los medios apropiados y sin dilaciones “una política encaminada a eliminar la discriminación

contra la mujer” (art. 2), que se concreta en la obligación de adoptar distintas medidas “para asegurar

el pleno adelanto y desarrollo de la mujer” (art. 3), “modificar los patrones socioculturales de conducta

de hombres y mujeres” (art. 5.a) y así en distintas esferas.

La Convención de Belem do Pará, luego de la enumeración de derechos, inaugura las obligaciones de

los Estados reconociendo su acuerdo en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,

“políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia” (Art. 7) así como medidas

específicas para “modificar los patrones socioculturales de conducta, incluyendo el diseño de

programas” (Art. 8).

Esto es lo que tienen de distintivo los derechos humanos: que no se conforman simplemente con

reconocer un derecho “a algo” sino que reconocen a la persona, para los casos en que ese simple

reconocimiento sea insuficiente para gozar también de la titulación al bien indicado por el

derecho (efectividad), un metaderecho a medidas y políticas varias que superen las vallas que

impiden o dificultan el goce efectivo.

De esta forma, aunque la CEDAW y Belem do Pará formule aparentemente sólo obligaciones de los

Estados, se trata de metaderechos encaminados a lograr esa efectividad que es puesta de relieve en

numerosos informes y recomendaciones para superar la discriminación hacia la mujer. En cuanto tales,

son una obligación de los Estados pero también, una faceta, la contracara, de los derechos de las

mujeres y pueden ser exigidos como tales: como mencionábamos en los últimos párrafos de “II. La

Matriz…”, este es el camino del derecho individual a la política pública.

IV

LOS FUNDAMENTOS DE UNA PRAXIS TRASCENDENTE EN LA RESPUESTA JUDICIAL


16

1. Las obligaciones de los Estados bajo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Dado el marco anterior de lo que implica el principio de igualdad y no discriminación, nos referiremos

a continuación a las obligaciones del Estado en sentido estricto: aquellas que emanan de los tratados y

convenciones de derechos humanos en los cuales el Estado sea parte.

Los tratados de derechos humanos, dice Cançado Trindade, “prescriben obligaciones de carácter

esencialmente objetivo, que deben ser garantizadas o implementadas colectivamente y enfatizan el

predominio de consideraciones de interés general u ordre public que trascienden los intereses

individuales de las Partes Contratantes”63

. Ello, porque “el carácter de las obligaciones asumidas por

los Estados en los tratados de derechos humanos no es el sinalagmático tradicional en el que el

cumplimiento de las prestaciones recíprocas determina el ritmo de aplicación del tratado sino que, por

el contrario, se trata de obligaciones asumidas erga omnes”64

. Esta característica determinará, por

ejemplo, la intrascendencia de la disposición subjetiva del agente que cometa la posible lesión.

Estos tres elementos (i. obligaciones objetivas; ii. con efectos erga omnes y iii. de garantía colectiva)

abonan no sólo el carácter distintivo de los tratados de derechos humanos sino caracteres propios que

se aplican al momento de entrar a ser parte de un tratado (e.g. se es parte de un régimen objetivo),

efectuar una reserva o interpretar un caso concreto. No es sólo el Estado en particular el cual debe

involucrarse con obligaciones específicas en el respeto y garantía de los derechos humanos sino todos

los Estados que han venido a formar parte del régimen objetivo de protección, además de los órganos

de protección específicos65

. Esto fundamenta, por otro lado, la obligación de cooperación internacional

que emerge de los principales instrumentos que receptan derechos económicos, sociales y culturales.

Finalmente, incumbe también a los Estados, en virtud de esta garantía, la supervisión del cumplimiento

de las sentencias emanadas de los órganos internacionales de protección66

.

En este orden de ideas, no debemos perder de vista que cuando nos referimos al “Estado”, es indistinta

la organización territorial –Gobierno federal, provincial o estatal, municipal, etc.- y la organización

funcional o división del ejercicio del poder de la entidad de que se trate67

. Tanto ello es así que frente

63

Cançado Trindade, Antonio (2006), El derecho internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI, Santiago de

Chile: Editorial Jurídica de Chile, p. 24. 64

Pinto, Mónica (1998), Temas de derechos humanos, Buenos Aires: Editores del Puerto. 65

Cfr. Helio Bicundo, Presentación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Comisión de Asuntos

jurídicos y políticos, 19 de octubre de 2000. Disponible en: http://www.cidh.org/Discursos/10.19.00.htm 66

Ventura Robles, Manuel (2005) “La jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de acceso a la justicia e

impunidad”, en el Taller Regional sobre Democracia, Derechos Humanos y Estado de Derecho, Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos, septiembre de 2005. Disponible en:

http://www2.ohchr.org/spanish/issues/democracy/costarica/docs/PonenciaMVentura.doc [Consultado el 20-06-2010]. 67

El art. 28 de la Convención Americana, por ejemplo, declara que “cuando se trate de un Estado constituido como Estado

federal, el gobierno nacional de dicho Estado cumplirá todas las obligaciones de la presente convención relacionadas con

las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial”. En las materias que competan a las provincias, “el

http://www.cidh.org/Discursos/10.19.00.htm

http://www2.ohchr.org/spanish/issues/democracy/costarica/docs/PonenciaMVentura.doc


17

al derecho internacional, el Estado en sí es responsable por la conducta de todas las estructuras por las

cuales se ejerce el poder público, no pudiendo, por ejemplo, alegar su derecho interno o “poderes

constitucionales ineficientes”68

.

En un sentido clásico, las obligaciones del Estado han sido identificadas de la siguiente manera: (i)

respetar, (ii) garantizar; (iii) prevenir; (iv) investigar y (v) sancionar y reparar.

(i) La obligación de respetar es entendida como el deber inmediato e incondicional por el cual el

Estado no puede violar los derechos directamente; “the obligation to respect requires that a state and

its organs abstain from any action that hampers the realization of human rights”69

. Sin embargo, la

mera abstención no es todo el contenido del deber de respetar sino que requiere una praxis positiva que

cumpla con el contenido de “respeto”. Toda actuación estatal que viole los derechos reconocidos en la

Convención infringirá la obligación de respetar, y como hemos dicho, de la voluntad del órgano que

ejerza poder público es irrelevante así como la circunstancia de que actuara conforme a derecho, en

contravención al mismo o desbordando los límites de su propia competencia o instrucciones

particulares recibidas; en todos los casos el Estado es responsable si dicha actuación lesionó algún

derecho.

(ii) Según la obligación de garantizar, el Estado debe organizar todo el aparato gubernamental y, en

general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público. Ello

significa que la obligación no se agota con la existencia de un orden normativo, sino que comprota la

necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia de una eficaz garantía del libre y

pleno ejercicio de los derechos humanos70

implicando asimismo, la obligación de tomar todas las

medidas necesarias para remover los obstáculos que pudieran existir para que los individuos

puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce71

ya que la tolerancia a situaciones

que impidan el goce de sus derechos constituye una violación de la Convención.

gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes a fin de que las autoridades competentes de dichas

entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de la convención”. ¿Entonces lo que le queda es

una obligación de medios de solamente tomar las medidas pertinentes? En realidad creemos que se trata de una obligación

adicional para evitar incumplimientos a la convención, ya que “un Estado federal es una sola persona frente al derecho de

gentes” (Barboza, Julio, Derecho Internacional Público, Buenos Aires: Zavalía, 1999/2003, p. 170). Más aún, la Comisión

IDH sostiene que “las unidades federativas, en tanto partes del estado federal, se encuentran igualmente vinculados por lo

dispuesto en los tratados internacionales ratificados por este último”. Corte IDH. Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Serie C No. 203, párrafo 142). 68

Pinto, Temas..., ob. Cit. 69

JONES-BOS, Reneé, “Poverty is a comprenhesive violation of human rights”, en Development Issues, vol. 5, nro. 3, Dic.

2003. (Instituto de Estudios Sociales, Países Bajos) 70

Jurisprudencia constante desde “Velázquez Rodríguez”: Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo.

Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párrafos 167-168. 7171

Corte IDH, Velázquez Rodríguez, citado, párrafo 68; Godínez Cruz, citado, párrafo 71, etc.


18

La obligación de garantizar incluye, además, (i) capacitar a los individuos bajo su jurisdicción para

hacer pleno ejercicio de todos los derechos protegidos; (ii) eliminar los obstáculos y lagunas y

perfeccionar las condiciones de ejercicio de los derechos protegidos72

.

Las medidas a que está obligado el Estado en virtud de la obligación de garantizar deben ser

determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea

por su condición personal, pero también por la situación específica en que se encuentre73

. Por ejemplo,

puede incluir la obligación de crear las condiciones necesarias para que los derechos puedan

ejercerse74

. Estas pistas adelantamos, son las que permitirán construir la posibilidad de dar una

respuesta judicial que trascienda el caso en concreto.

(iii) Según la obligación de prevención, “el Estado debe prevenir que la libertad de los individuos se

vea menoscabada por la actuación de agentes estatales y terceros particulares, así como investigar y

sancionar los actos violatorios de este derecho”75

.

El deber de prevenir razonablemente abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico,

administrativo, político y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que

aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como

un hecho ilícito76

, aunque no resulten directamente imputables al estado. Esto quiere decir que un

hecho ilícito violatorio obra de un particular o de un autor no identificado puede acarrear la

responsabilidad del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para

prevenir la violación o para tratarla en los términos de la Convención77

. En segundo lugar,

“razonablemente” significa que es de medio o de comportamiento: no basta que suceda una violación

para afirmar que el Estado falló en prevenirla78

.

En algunos casos y en virtud de la obligación de garantía, “la estrategia de prevención debe ser

integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que

72

Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997.

Serie C No. 31, voto del juez A. Cançado Trindade, párrafos 3 y 4. 73

Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México.

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo

243. 74

Medina, Cecilia (1996), “El derecho internacional de los derechos humanos”, Cecilia Medina y Jorge Mera (editores),

Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de

derechos humanos, Santiago de Chile: Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, pp. 27-84. 75

Corte IDH, Campo algodonero, citado, párrafo 247. 76

Jurisprudencia de la Corte IDH desde sus primeros casos: Velásquez Rodríguez (citado, párrafo 187) y Godínez Cruz

(citado, párrafo 197). 77

Ibídem, párrafos 172-74 y 181-84, respectivamente. Ver también Corte IDH, caso “Gangaram Panday”, sentencia del 21

de enero de 1994, Serie C nro. 16, párrafo 62 y Corte IDH (1995), párrafo 56, entre muchos otros. 78

Corte IDH, Caballero Delgado, Fondo, citado, Voto Juez Nieto Navia, párrafo 22


19

puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer”79

.

Particularmente, la remoción de todos los obstáculos, incluso y muy especialmente culturales, tendrá

una relevancia particular para el caso de las cuestiones de género. Así, se señala por ejemplo que el

Estado debe emprender las campañas necesarias para crear las condiciones de no

discriminación80

.

(iv) La obligación de investigar, por su parte, es al igual que la de prevenir, una obligación de medio o

de comportamiento que no es incumplida por el sólo hecho de que la investigación no produzca un

resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad

condenada de antemano a ser infructuosa... Debe ser asumida por el Estado como un deber propio y no

como una simple gestión de intereses particulares”81

.

De conformidad con las últimas sentencias de la Corte IDH, se ratifica que “el deber de investigar es

una obligación de medio y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico

propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa”82

. La obligación

del Estado de investigar debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de

hechos vuelvan a repetirse. En este sentido, tanto la Comisión IDH como la Corte recuerdan que la

impunidad fomenta la repetición de las violaciones de derechos humanos83

; incluso, podrá ser una

obligación particular el dar garantías de no repetición.

Este deber de investigar implica que una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del

hecho, “deben iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva por todos

los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y a la persecución, captura,

enjuiciamiento y eventual castigo de todos los autores de los hechos, especialmente cuando están o

puedan estar involucrados agentes estatales”84

.

Por otro lado, la Corte ha advertido que esta obligación se mantiene “cualquiera sea el agente al cual

pueda eventualmente atribuirse la violación, aún los particulares, pues, si sus hechos no son

investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que

comprometería la responsabilidad internacional del Estado”85

.

79

Corte IDH, Campo algodonero, citado, párrafo 258. 80

Cfr. Medina, ob. Cit., p. 14. 81

Velazquez Rodríguez, ob. Cit., párrafo 177. 82

Corte IDH, Caso Garibaldi Vs. Brasil, citado, párrafo 113; Campo algodonero, citado, párrafo 289. 83

Véase por ejemplo: Informe Ciudad Juárez, cap. IV; Informe Acceso a la Justicia, párrafo 68. 84

Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, citado, párrafo 143; Campo Algodonero, citado, párrafo

290. 85

Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, citado, párrafo 145; Campo algodonero, citado, párrafo 291.


20

(v) Finalmente, la obligación de sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos

puede ser vista como la formulación más perfecta del principio del efecto útil aplicado a la obligación

de investigar.

Como corolario de lo anterior, el Estado tiene la obligación de reparar adecuadamente los daños

sufridos por la víctima y en ocasiones cada vez más frecuentes, por sus familiares. Al respecto, el juez

Nieto Navia a dicho que “el deber de reparar no es en el orden interno ni en el internacional,

autónomo. Es decir, para imponer una reparación, previamente hay que demostrar la violación de la

convención”86

.

La doctrina, por su parte, reconoce que “el Estado está obligado a investigar, procesar y castigar a

quienes resulten responsables, y a revelar a las víctimas y a la sociedad todo lo que pueda establecerse

sobre los hechos y circunstancias de tales violaciones”87

.

2. Obligaciones de los Estados y medidas socio-culturales

Como hemos expresado en el parágrafo III.5 al referirnos a metaderechos, los instrumentos específicos

dirigidos a la cuestión de género se basan principalmente en las obligaciones de los Estados para

remover los obstáculos que se interponen entre la mujer y la efectividad de sus derechos. Para ello,

todo el aparato estatal (Poder ejecutivo, Legislativo y Judicial a nivel federal como estadual, etc.) debe

dirigirse a erradicar las verdaderas causas de la discriminación88

, por cuanto la inequidad que

experimenta una mujer en particular es, con frecuencia y sobre todo en nuestra Latinoamérica, de

fuente grupal89

, una muestra de los patrones sociales que nos ven como inferiores, objeto y no sujeto

de derechos90

. Con frecuencia, esto es adoptado como una autopercepción, lo cual indica que además

debe trabajarse en la educación del propio reconocimiento como un ser humano con derechos que

deben gozarse en igualdad y no discriminación.

86

Corte IDH, Caballero Delgado, ob. Cit., voto Nieto Navia, citado. 87

Méndez, Juan, “Derecho a la verdad frente a las graves violaciones de derechos humanos”, Disponible en:

http://www.aprodeh.org.pe/sem_verdad/documentos/Juan_E_Mendez.pdf [Consultado el 20-06-2010]. 88

Según el Comité CEDAW, “la Convención [CEDAW] proscribe las dimensiones discriminatorias de contextos culturales

y sociales pasados y presentes que impiden que la mjer goce de sus derechos humanos…Su finalidad es la eliminación de

todas las formas de discriminación contra la mujer, incluida la eliminación de las causas y consecuencias de la

desigualdad sustantiva o de facto” (énfasis agregado). Recomendación General No. 25, citada, párrafo 14. 89

Como lo reconoce el Informe Acceso a la Justicia de la CIDH, “el trato discriminador se manifiesta en forma individual;

sin embargo, la fuente del mismo es presumiblemente grupal…la respuesta que se requiere es, entonces, de tipo estructural”

(párrafo 77). 90

Así, el Comité de Derechos Humanos reconoce que “inequality in the enjoyment of rights by women throughout the

World is deeply embedded in tradition, history and culture, including religious attitudes”. Comentario General No. 28,

Inequality of rights between men and women. CCPR/C/21/Rev.1/Add.10, 29 de marzo de 2000.

http://www.aprodeh.org.pe/sem_verdad/documentos/Juan_E_Mendez.pdf


21

De esta forma, los Estados deben trabajar en la dimensión colectiva, en el plano, en la estructura que

sustenta los actos de discriminación hacia la mujer, en una acción “dirigida a cambiar espacios e

instituciones básicos, como la justicia, la política, la familia y el mercado”91

.

Así, los Estados:

tomarán todas las medidas apropiadas “para modificar los patrones socioculturales de conducta de

hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas

consuetudinarias…que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los

sexos o en funciones estereotipadas”92

tomarán todas las medidas apropiadas “para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que

respalden la persistencia o tolerancia de la violencia contra la mujer”93

están obligados a “hacer frente a las relaciones prevalecientes entre los géneros y a la persistencia

de estereotipos basados en el género que afectan a la mujer no sólo a través de actos individuales

sino porque también se reflejan en las leyes y en las estructuras e instituciones jurídicas y

sociales94

, debiendo adoptarse medidas para “transformar realmente las oportunidades, las

instituciones y los sistemas de modo que dejen de basarse en pautas de vida y paradigmas de poder

masculinos determinados históricamente”95

y se recomienda que los Estados “adopten medidas eficaces para superar estas actitudes y prácticas,

debiendo los Estados introducir programas de educación y de información que ayuden a suprimir

prejuicios que obstaculicen el logro de la igualdad de la mujer”96

tienen un deber de debida diligencia que “va más allá de su deber de sancionar y sentenciar,

incluyendo también su deber de prevenir [las] prácticas degradantes”97

.

Esto tiene lugar a través de “medidas”, tal como resultan obligatorias en virtud del Art. 2 de la

Convención. Este artículo dispone que

“Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya

garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a

adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta

Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer

efectivos tales derechos y libertades” (énfasis agregado).

Este “otro carácter”, se reconoce, refiere a medidas administrativas, económicas, políticas, sociales,

culturales, etc., y también judiciales.

91

Informe Acceso a la Justicia, citado, párrafo 77. 92

Art. 5, CEDAW. 93

Art. 7.e, Belem do Pará. 94

Comité CEDAW, Recomendación General No. 25, citada, párrafo 7. 95

Idem, párrafo 10. 96

Comité CEDAW, Recomendación General No. 19, citada, párrafo 24.f. 97

CIDH, Informe de Fondo No. 54/01, María Da Penha Fernandes (Brasil), 16 de abril de 2001, párrafo 56.


22

En suma, se trata de “todos los medios apropiados”, tal como lo explicita el Pacto de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales98

. Así, la adopción de medidas legislativas no agota por sí misma

las obligaciones de los Estados Partes cuando la efectividad no resulta garantizada; al contrario, “se

debe dar a la frase "por todos los medios apropiados" su significado pleno y natural: cabe considerar

apropiadas a las de carácter administrativo, financiero, educacional y social, aunque [incluso ellas

mismas] no agotan las medidas que pueden resultar apropiadas”99

.

Esta obligación adicional en vistas de la efectividad opera en aquellos supuestos en que el art. 1.1 de la

Convención resulte inoperante o al menos insuficiente, pero no por limitaciones propias del orden

interno -que entrañarían una violación a la Convención-, sino en virtud de que determinados derechos

necesitan medidas complementarias, como ser, medidas “especiales”, de carácter temporal o

permanente, para superar ciertos obstáculos y lograr la igualdad de la mujer.

Esta adopción de medidas es, por otra parte, obligatoria no sólo bajo el artículo 2 de la Convención,

sino bajo la obligación de prevención. Como ya hemos señalado, en algunos casos y en virtud de la

obligación de garantía, “la estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los

factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta

efectiva a los casos de violencia contra la mujer”100

.

En este sentido, podemos afirmar que si el reconocimiento formal de la igualdad de la mujer no es

acompañada por la adopción de medidas de otro carácter, principalmente culturales, educativas e

informativas, para atacar las raíces de la discriminación, las prescripciones en derechos humanos

seguirán siendo ineficaces, comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado por no

trabajar, a través de todas sus estructuras, sobre el patrón del cual se recortan los menoscabos

específicos a la mujer.

3. El Poder Judicial en el espectro de obligaciones

Lo antedicho en torno a las obligaciones del Estado es de estricta y directa aplicación al Poder Judicial

en todos sus niveles.

98

“Artículo 2: 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado

como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los

recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la

adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (énfasis agregado). 99

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 3 (1990), La índole de las

obligaciones de los Estados parte. Doc. ONU E/1991/23, párrafo 7 100

Corte IDH, Campo algodonero, citado, párrafo 258.


23

Por un lado, porque entre las medidas que debe tomar el Estado para combatir las causas de la

discriminación se encuentran las judiciales. Las medidas de “otra índole” que deben tomarse para

cumplir las grandes dimensiones de las obligaciones estatales revistadas incluyen las judiciales.

Por otro lado, amén de producir “medidas”, el Poder Judicial es sobre todo, “una estructura por la cual

se ejerce el poder público” que tiene, a su vez, la obligación de cumplir con todas las obligaciones

mencionadas (respetar, garantizar, prevenir razonablemente, investigar y sancionar y reparar) a través

de la adopción de medidas apropiadas: sino por sí mismo, al menos arbitrando los medios para que

dichas obligaciones sean cumplidas.

Nótese que a nivel de obligaciones internacionales del Estado, la mayoría de estas medidas son

cumplidas principalmente por dos vías: la adopción de una legislación y el Poder Judicial. De hecho, si

una violación dada en derechos humanos es reparada, sancionada, etc. por el Poder Judicial del Estado

de que se trate, generalmente esto no llega a los órganos internacionales de protección como una

“violación de derechos humanos”. El Poder Judicial viene a ser así la última instancia de protección de

derechos.

Entonces, en lo que claramente puede actuar por sí (investigar, sancionar y reparar), cumple

directamente con las obligaciones esbozadas en el parágrafo anterior. En lo que no, puede y debe

derivar a los órganos competentes para “garantizar” y “prevenir razonablemente”.

Sin embargo, existe un ángulo poco explorado y es que da motivo a este trabajo: la posición en que se

encuentra el Poder Judicial frente a la obligación de prevenir, de garantizar, entendida, tal como lo

hemos dicho ya, como la obligación de “adoptar una conducta que asegure la existencia de una eficaz

garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” y sobre todo, de “tomar todas las

medidas necesarias para remover los obstáculos que pudieren existir para que los individuos puedan

disfrutar de los derechos que la convención reconoce”.

¿Por qué la Administración de Justicia, que enfrenta sus propios desafíos en Latinoamérica, puede ser

pensada como medio para responder –y no meramente “sentenciar”- en situaciones de discriminación o

exclusión en general y de patrones socio culturales hacia la mujer en particular? No por nada, el

Director Ejecutivo de Human Rights Watch señalara que la administración de justicia, junto con el

género son dos de los tres grandes desafíos pendientes en América Latina101

.

101

Conferencia impartida en el marco del Seminario Internacional “armonización legislativa y derechos humanos”, llevada

a cabo en Guadalajara, México, los días 14 y 15 de abril de 2005. Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos ha destacado la importancia de una administración de justicia eficiente (además de independiente y autónoma)

para el fortalecimiento de la democracia y la vigencia del Estado de Derecho, que reconoce como escollos, entre otros, (a)

las limitaciones presupuestarias, (b) la insuficiencia de recursos, (c) la falta de modernización, (d) la deficiente capacitación

de jueces y operadores de justicia, (e) las presiones de diversa índole sobre ellos, (f) la falta de acceso a la justicia por

sectores excluidos, (g) la falta de coordinación y colaboración interinstitucional entre los diversos órganos de la

administración de justicia (ver, por ejemplo, Informe sobre Guatemala del año 2003).


24

El acceso a la Justicia de quienes padecen discriminación y de los excluidos en general es tanto el

termómetro del Poder Judicial102

como, incluso, de la democracia misma103

. Cuando se ha afirmado

que los tribunales están tan disponibles como el Hotel Sheraton, -pues cualquiera puede entrar

mientras tenga dinero- ello no podría ser más indicativo del esfuerzo que debe hacer la autoridad

pública para asegurar el derecho al acceso a la Justicia.

Así como los canales políticos y derechos acordes fueron la herramienta de inclusión clásicas (en

contexto: burguesías, surgimiento Estados nacionales, liberalismo) y medio de canalización demandas,

hoy ese rol viene a ser ocupado, según reconocen distintos observadores y observadoras, por el Poder

Judicial104

, principalmente debido a la atrofia o a la falta de credibilidad en aquellos.

En este sentido, se reconoce que los tribunales constituyen, a estos efectos, un “recurso nuevo”105

, un

nuevo canal para excluidos y desfavorecidos. La posibilidad de exigir este actuar de nuestros jueces y

juezas y las posibilidades y aristas de esta articulación, con una trascendencia más allá del caso

individual ventilado en tribunales, es uno de los cambios que es posible fundamentar y articular desde

el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a través del principio de igualdad y no

discriminación.

En la actualidad, entonces, sostener que el rol de inclusión o superación de las situaciones de inequidad

puede ser asumido por el Poder Judicial es una afirmación que encuentra fundamento en el DIDH:

por las obligaciones de garantizar y de prevenir razonablemente, que recae en el Estado en

sí y en el Poder Judicial por cuanto por él se ejercen prerrogativas de poder público;

por las medidas que deben adoptarse para cumplir dichas obligaciones del Estado, las

cuales pueden también ser judiciales;

porque el Poder Judicial se encuentra también bajo la obligación de adoptar medidas

solamente judiciales, sino también culturales, sociales y/o ordenar a su adopción al órgano

correspondiente;

102

Gargarella, Roberto (2005), El derecho a la protesta, Buenos Aires: Ad Hoc. 103

Garro, Alejandro (2002), “El acceso de los pobres a la justicia en América Latina”, en Juan Méndez, La (in)efectividad

de la ley y la exclusión en América Latina, Buenos Aires: Paidós, pp. 279-304. 104

“En primer lugar, ocurre que el sistema legal en su conjunto ha crecido espectacularmente, abarca más temas, afecta a

más personas, reconoce nuevos derechos, crea nuevas obligaciones y acrece en consecuencia las funciones de la justicia. En

segundo lugar ha surgido una nueva cultura cívica-jurídica de reclamación, afirmación y defensa de los derechos

individuales (unos derechos que no hacen sino desarrollarse y expandirse). En tercer lugar lo que suele designarse como

“judicialización de la vida pública” ha alterado significativamente el tradicional cambio de acción de los tribunales de

justicia, ampliándolo a cuestiones y ámbitos que solían ser “territorio político”. Finalmente, el reconocimiento de la

importancia que una justicia que funcione adecuadamente tiene para la buena marcha de la vida económica sitúa a los

tribunales de justicia en una perspectiva hasta ahora inédita, al tiempo que refuerza su relevancia social.”. Toharia, Juan

José (2001) “Opinión pública y justicia. La imagen de la justicia en la sociedad española”, CGPJ, 2001, p. 19. 105

Correa Sutil, Jorge (2002), “Reformas judiciales en América Latina: ¿buenas noticias para los desfavorecidos? En Juan

Méndez y otros, La (in)efectividad de la ley y la exclusión en América Latina, Buenos Aires: Paidós, pp. 257-278.


25

por que la dimensión colectiva de los derechos humanos supera las configuraciones de una

justicia que resuelve solamente un “caso” en concreto para abarcar a otras personas que

pueden encontrarse en la misma situación, so pena de incurrir en discriminación por razón

del acceso a la justicia. Teniendo en cuenta la importante decisión que implica para una

mujer acudir en procura de justicia –reconocerse como sujeto de derechos, rebelarse contra

un patrón, superar los diversos obstáculos que hacen al acceso a la justicia, desde

geográficos a desinformación, en ocasiones ser objeto de nuevos maltratos por su decisión,

posibilidad de represalias, etc.- más importante aún es capitalizarla y permitir que

signifique un cambio de 180 grados para la reclamante, pero también el puntapié inicial

para otras mujeres en igual situación.

V. CONCLUSIONES: HACIA LA EFECTIVIDAD DEL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD

Preguntarnos por justicia para quién, o por el rompecabezas de los sujetos destinatarios y destinatarias

del servicio de justicia es un tema complejo. Tomado desde los límites de la posmodernidad o desde el

destinatario del DIDH, es posible ver el avance de un movimiento que reivindica a la persona no ya

precisamente como “Hombre”, como “sujeto” (a la tierra, a la religión, al mercado) ni como sólo

individuo, sino a esa tan teorizada síntesis de singularidad y portación de humanidad, coherente con

sus derechos, consciente de sus deberes y titular de ciertas obligaciones, todos ellos humanos.

Además de una postura filosófica sobre los fundamentos de la Justicia, esta visión se ve sustentada

jurídicamente por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que viene a erigir esta visión en

un mandato: la persona humana –en sus distintos ropajes: ciudadano, extranjero, hombre, mujer, etc.-

como destinataria de la administración de Justicia, tiene derecho no sólo a la resolución de su caso

individual, sino a un metaderecho, a la articulación de políticas dirigidas, por ejemplo, a que su caso

no se repita para sí e incluso, para ninguna otra persona.

Persona Humana es tanto una persona en particular como parte de un género –humano. Si el y la

destinatario/a del servicio de justicia es la persona humana y en tanto esa persona sea exponente de una

situación de vulneración más amplia –usualmente sustentada por un patrón social y/o cultural y/o

institucional, como en abandono estatal de numerosos sectores de la población de las Américas- es

preciso aggiornar nuestros cánones y fronteras legales, tradicionales, jurídicas e incluso mentales para

que la decisión judicial no sea sólo una sentencia para el “caso” sino una respuesta, en el sentido de

otorgarle trascendencia a todos los que están en igual situación, recordando aquí lo que hemos dicho

sobre los “supuestos de hecho sustancialmente iguales”.

Si, como dice Nagel, la apelación a los derechos humanos se funda en que el estatus moral tan básico

que tutelan está dado por que sus “características puedan ser invocadas sin tener que considerar en


26

detalle las circunstancias más generales de la situación”106

, esto ubica bajo la tutela del principio de

igualdad y no discriminación los menoscabos a los derechos de la mujer que sean “botones de una

muestra” de una situación de inequidad más generalizada, exponentes de un patrón, en el sentido de

que existan más casos “iguales”.

Pueden así señalarse ciertos cambios posibles en el Poder Judicial:

La obligación de garantía colectiva que sustentan los derechos humanos habilita a reconocer

una amplia facultad de denuncia para los casos de discriminación. En virtud de la obligación de

investigar, la carga de la prueba debe recaer principalmente en el Estado, ya que ante una

posible violación de derechos humanos, éste debe adoptar la investigación como una actividad

propia “y no como la mera gestión de intereses particulares”, no destinada tampoco a ser

infructuosa (véase IV.1.iv).

Las pruebas no deben ser evaluadas con los cánones legales tradicionales, de modo de no hacer

recaer en la parte más débil –pero normalmente la “actora”- toda la carga de la prueba. A tales

efectos, debe tenerse en cuenta “el conjunto de evidencias y el contexto”107

, la cultura de la

víctima, así como las informaciones y estadísticas disponibles que apoyen la verosimilitud de la

denuncia.

Invertir la presunción de legitimidad de que gozan los actos del Estado para los casos donde se

alegue discriminación. Cuando tenga lugar una diferenciación en base al género –en una

medida legislativa, administrativa, social, etc.- y se tenga lugar una denuncia sobre la

discriminación que tal diferenciación implica, es el Estado quien debe probar que tal medida es

una de tipo “especial”, temporal o permanente que cumple con los parámetros de razonabilidad,

objetividad y demás mencionados (véase III.3).

Capitalizar la denuncia. Con frecuencia, las denunciantes deben superar varios obstáculos para

acceder a la denuncia: desconocimiento de que tiene derecho, desinformación sobre

alternativas, amenazas, distancia geográfica, falta de recursos económicos y durante el proceso,

probablemente nueva victimización, represalias, etc. Frente a esto es importante “maximizar”

la denuncia en distintos aspectos: no pedirle que relate y otra vez lo que ya consta en su

denuncia, tener en cuenta sus necesidades particulares, brindar contención con

acompañamiento psicológico y asistentes sociales, valorar la decisión que ha tomado. Para ello,

es vital que el Poder Judicial dispusiera de un protocolo de actuación para sus funcionarios,

policía y demás operadores, que actuara juntamente con los programas de sensibilización y

capacitación para todos los empleados y funcionarios judiciales y afines.

En consonancia con lo anterior, es de suma importancia dar una respuesta eficaz incluso desde

el primer momento y no esperar hasta la reparación de la sentencia. Así, por ejemplo, la mujer

106

Cfr. NAGEL, Thomas ([1999] 2004), “Los derechos personales y el espacio público”, en Democracia deliberativa y

derechos humanos, Barcelona: Gedisa. Original: Deliverative Democracy and Human Rights. Traducción: Paola Beragallo

y Marcelo Alegre, p. 50. 107

Informe Acceso a la Justicia, párrafo 51.


27

víctima de violencia debe contar con un entorno seguro, respetando siempre su voluntad pero

teniendo en cuenta también el interés supremo de niñas y niños, si los hubiere. El Poder

Judicial debe suplir la situación de desamparo en que pueden encontrarse las denunciantes aún

cuando los otros poderes del Estado no se hayan ocupado. Si no hubiere refugios disponibles,

hasta que se organicen deben ser alojados en otra locación –como hoteles108

. Dependiendo de

la situación puede bastar con una exclusión del hogar del agresor, aunque con frecuencia esto

compromete los ingresos económicos de la denunciante. Para estos casos deben arbitrarse

medidas a corto plazo –como subsidios o asignaciones del Estado- pero sobre todo a largo

plazo, con capacitación laboral y/u organización por parte del Estado de micro

emprendimientos.

Intervenir ante el conocimiento de una situación grave de peligro inminente, dando por ejemplo

conocimiento y poder de actuación a los funcionarios judiciales (policía judicial si la hubiere).

En virtud de la obligación de prevención, las medidas cautelares deberían ser aceptadas con

menor rigurosidad y de manera más informal, sobre todo pero no exclusivamente, cuando está

en juego el derecho a la vida y a la integridad física.

La respuesta judicial debe ser “idónea, inmediata, oportuna, exhaustiva, seria e imparcial”109

.

Los recursos deben ser sencillos, rápidos, más informales que las causas “comunes” y deben

arbitrarse todas las medidas posibles para que el caso no quede impune.

Deber de revisión de normas. El inciso E del artículo 7 de Belem do Pará impone a los Estados

la obligación de revisar normas, prácticas y políticas discriminatorias; este deber, se sostiene,

“debe ser asumido por las diversas instancias del Estado, el Poder Judicial, el gobierno y los

parlamentos”. Esta revisión puede tener lugar en un caso judicializado en concreto pero

también a través de estudios, confección de estadísticas y diversas medidas de fomento como

esta convocatoria.

Corrección de prácticas. Una trascendencia de tipo general tiene que ver con el trabajo sobre

los hombres. Por caso, quien practique discriminación contra la mujer debe ser obligado a

tomar un curso de igualdad de género. Según el caso también podría ser “condenado” a tomar

parte en algunas tareas comunitarias relacionadas.

108

Para estos casos, no puede válidamente argumentarse sencillamente la improcedencia de las propuestas con base en

cuestiones presupuestarias del Estado. Todo el sistema de derechos humanos está enderezado a la protección de la persona

humana, más aún cuando ésta es víctima y en segundo lugar, para que no lo sea. No pueden anteponerse las “necesidades

estatales” a la protección de la persona, sobre todo cuando el deber del Estado de organizar todas las estructuras para

garantizar y prevenir es de larga data. Este es, por demás, el contenido de la “progresividad” que caracteriza a las

cuestiones presupuestarias: no implica que ciertas medidas necesarias puedan no adoptarse por razones de presupuesto, sino

que debe garantizarse al menos un mínimo que irá desarrollándose progresivamente. Lo que imponen los derechos

humanos, en este sentido, es una clara disposición sobre las prioridades presupuestarias. Cuando los recursos económicos

internos, asignados en base a prioridades, no sean suficientes, debe recurrirse a la cooperación internacional, sobre todo

considerando que los derechos humanos configuran una garantía colectiva y una obligación erga omnes.

109

Informe Acceso a la Justicia, Resumen Ejecutivo, párrafo 19.


28

El poder judicial está en posición de tomar todas las medidas necesarias, de la índole que sean

más apropiadas, para remover todos los obstáculos que se interponen entre el derecho y las

titulaciones a que este habilita, debiendo reconocer asimismo la existencia de un derecho

(propiamente, de un metaderecho) a políticas públicas que persigan tal objetivo. La

legitimación debe ser amplia, incluyendo personas que trabajen en el terreno, ONGs, etc.110

Finalmente, el Poder Judicial está a cargo del “control de convencionalidad”. Esto significa que

“la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de lo que disponen los instrumentos

internacionales debe realizarse a través de lo que se denomina control de convencionalidad,

según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos

internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o

prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar

internacional de protección de los derechos humanos” (énfasis agregado)111

.

Todos estos ejemplos, claro, tienen algo de política social. Aunque partamos de la base de que el Poder

Judicial no tiene la tarea de diseñar políticas públicas112

, los alcances delineados en este trabajo para el

principio de igualdad y no discriminación apremian al Poder Judicial para dar una respuesta que no se

limite a la mera solución del caso individual.

Del mismo modo que un juez argentino ordenó y guió personalmente por el Museo del Holocausto a

dos adolescentes acusados de amenazar a un chico judío113

, el rol del Poder Judicial puede e incluso

debe extenderse a combatir las verdaderas causas de los problemas humanos que se ventilan en

tribunales.

En la dimensión colectiva, explica Abramovich, se han esbozado soluciones desde varias ópticas, tanto

ejecutando “decisiones discrecionales” como reenviando la cuestión a los poderes competentes114

.

Sobre esta última, la Corte Suprema argentina ha tramitado, por ejemplo, una acción colectiva

presentada en favor de la totalidad de los detenidos alojados en establecimientos policiales o

comisarías de la provincia de Buenos Aires115

donde ordenó diversas directivas a los poderes

provinciales116

.

110

Informe Acceso a la Justicia, párrafo 57. 111

Corte IDH, caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del

12 de agosto de 2008. Serie C nro 186, párrafo 180. 112

ABRAMOVICH, Víctor, “Líneas de trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: herramientas y aliados”, en

Revista de Derechos Humanos Sur, Año 2 número 2, San Pablo, 2005, pp. 195-232, p. 213. También disponible en

www.surjournal.org. 113

Ver por ejemplo Diario Página 12 del día 16/08/05, pp. 16-17. 114

Abramovich, ob. Cit.,, pp. 214-215. 115

CSJN, Verbitsky, Horacio, 2005-05-03, Suplemento La Ley, Revista Abogados del CPACF, nro. 45, Septiembre-Octubre

2005, Buenos Aires: pp. 28-62. El planteo desde la defensa colectiva del derecho de los detenidos es interesante pues, dada

la situación de hacinamiento y superpoblación del sistema, explica la accionante que “el intento de resolución individual se

veía frustrado porque... afectaba necesariamente la situación de las demás personas que la padecían... generando además

http://www.surjournal.org/


29

Recientemente, también ha estado involucrada en una mega causa ambiental en torno a la Cuenca del

río Matanza Riachuelo (en Buenos Aires), en la cual exige periódicamente una rendición de cuentas a

la Administración. En materia de salud, el también conocido caso Campodónico, fallado por la CSJN,

ponía a cargo del Estado la provisión de medicamentos para un niño gravemente enfermo y sin

cobertura asistencial117

.

Estos y otros fallos, afortunadamente, se insertan dentro de lo que parece ser un cambio de paradigma

en la concepción del rol del Poder Judicial los países de Latinoamérica.

¿Cuál es la perspectiva a futuro y para todos los Estados de las Américas? ¿En qué medida, si es

posible, pueden trasladarse esta judicialidad reciente? Afirmar que sólo resta buena voluntad por parte

de los Estados es reducir, como mínimo, la dimensión política que se aloja tras estas decisiones.

El nuevo paradigma de la protección internacional de los derechos humanos, con sus impresionantes

avances “teóricos” y bastantes retrocesos “prácticos”118

sigue siendo, sin embargo, la probablemente

única instancia posible para aquellos que, como decía H. Arendt, no tienen nada mejor en que

apoyarse. Queda en tod@s nosotr@s, hombre, mujer, actores y operadoras, tender las redes de lo

posible para que las promisorias posibilidades que esbozamos en papel puedan alcanzar, trascender y

ser parte del mundo real de nuestras Ellas.

evidentes problemas de igualdad” de esta manera la orden al Poder Ejecutivo para que resuelva el problema provendría de

un único órgano judicial . CSJN, Verbitsky, fallo citado, Dictamen del Procurador, considerando II párrafo 6. 116

En particular, dispone (i) que la Suprema Corte de Justicia de la Prov. De Buenos Aires haga cesar en el término de 60

días la detención en comisarías de menores y enfermos; (ii) instruir a la misma corte y a los tribunales de todas las

instancias para que en sus respectivas competencias hagan cesar, con la urgencia del caso, la situación de agravamiento de

la detención o cualquier otro trato susceptible de acarrear la responsabilidad internacional al Estado federal; (iii) ordenar al

Poder Ejecutivo provincial la elaboración de un informe en el que se detallen las condiciones concretas de detención, a los

jueces competentes a fin de que éstos puedan ponderar la necesidad de mantener la detención o dispongan otras medidas;

(iv) informar a la Corte las medidas adoptadas y (v) exhortar a los otros poderes a modificar la legislación en materia de

prisión preventiva. 117

En este caso, la Corte argentina sostuvo que “El estado nacional no puede desentenderse de la obligación de preservar el

derecho a al vida y a la salud de los menores, asumida ante la comunidad internacional en tratados que tienen jerarquía

constitucional, so pretexto de la inactividad de otras instituciones públicas o privadas, pues es el encargado de velar por el

fiel cumplimiento de tales derechos y de asegurar la continuidad de los tratamientos que necesiten” (CSJN, “Monteresin,

Marcelino”, oct. 16-2001, párrafo 13, cita de Beviaqua). 118

Ver al respecto la opinión vertida por el juez S. García Ramírez en su voto razonado de la sentencia en el caso Tibi

(Corte Interamericana de Derechos Humanos).

a quaestio - suprema corte de justicia de la nación · segundo concurso de ensayo “gÉnero y...

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