Lefebvre-El Derecho, S.A. 1 DA. ELENA LAGUNA GARCIA - DA. MAYTE MONLEON

EDJ 2011/393453Audiencia Provincial de Alava, sec. 1, S 14-3-2011, n 143/2011, rec. 630/2010Pte: Guerrero Romeo, Mercedes

NDICEANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 1FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 2FALLO ........................................................................................................................................................................................ 4

FICHA TCNICALegislacin

Cita art.394, art.398, art.576 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Seccin / Sekzioa: 1/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2 planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-09/012013

R.apela.merca.L2 / 630/2010 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Vitoria / Gasteizko Merkataritzako 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 281/2009 (e)ko autoakRecurrente / Errekurtsogilea: SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES DE ESPAAProcurador / Prokuradorea: CARLOS JOS ELORZA ARIZMENDIAbogado / Abokatua: DIEGO ZABALLOS GARCIA

Recurrido / Errekurritua: EL COLA DE 1990 SL

Procurador / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado / Abokatua: ZURIE PARRA ARRIZABALAGAAPELACIN CIVILLa Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. igo

Madaria Azcoitia, y D. igo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el da catorce de marzo de dos mil once.EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA nm. 143/11

En el recurso de apelacin civil Rollo de Sala num. 630/10, procedente del Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Vitoria-Gasteiz,Autos de Juicio Ordinario num. 281/09, promovido por SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, (SGAE) dirigido por elletrado D. Diego Zaballos y representado por la procuradora D Isabel Gmez Prez de Mendiola, frente a la sentencia dictada en fecha24.02.10, siendo apelado adherido EL COLA DE 1.990, S.L. dirigido por la letrada D Zurie Parra y representado por la procuradoraD Isabel Gmez Prez de Mendiola. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D Mercedes Guerrero Romeo.

ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Vitoria-Gasteiz, se dict sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora SRa. Carranceja, en nombre y representacinde la SGAE frente a EL COLA 1990, SL, declarando la obligatoriedad de la preceptiva autorizacin de la actora para la comunicacinpblica y reproduccin de obras musicales y audiovisuales en el establecimiento de titularidad de la demandada, y condenando a sta aestar y pasar por dicha declaracin. Y subsidiariamente, para el caso de negarse la demandada a la obtencin de la preceptiva autorizacin

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por la actora, al cese en la utilizacin del repertorio de obras artsticas administradas por la actora, con todos los efectos inherentes almismo, incluida la prohibicin de reanudarla, bajo apercibimiento de remocin de los aparatos utilizados en la comunicacin pblica,en tanto fuesen separables del local, y del precinto, para el caso de no serlo.

Condenando asimismo a la demandada a la indemnizacin de daos y perjuicios a la actora en el importe resultante de la aplicacinde las tarifas correspondientes a su uso como ambientacin de carcter secundario, de haber sido contratada su autorizacin desde elmes de noviembre de 2.004 y hasta el mes de junio de 2.009, ambos incluidos. Y al efecto de hacer efectiva la misma, se requiere ala parte actora a fin de que, en el plazo de los 10 das siguientes a la fecha de notificacin de la presente resolucin, presente nuevaliquidacin conforme a la estimacin realizada.

Y a la condena de los intereses del artculo 576 de la LEC EDL 2000/77463 , que debern comenzar a computarse una vez notificadaa la demandada la resolucin en la que se acuerde la aprobacin de la nueva liquidacin requerida a la actora.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas a ninguna de ambas partes"

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelacin por la representacin de SOCIEDAD GENERAL DEAUTORES Y EDITORES, (SGAE), recurso que se tuvo por interpuesto por provedo de 10.10.10, dndose el correspondiente trasladopor diez das a la contraparte para alegaciones, presentando la representacin de EL COLA DE 1.990, S.L. escrito de oposicin al recursointerpuesto de contrario, elevndose los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretara de esta Sala, con fecha 29.11.10 se mand formar el Rollo de apelacin,registrndose y turnndose la ponencia. Por resolucin de 15.12.10 se seala para deliberacin, votacin y fallo el da 10.03.11.

CUARTO.- En la tramitacin de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- - La Sociedad General de Autores de Espaa solicita en su escrito de demanda que se declare la obligatoriedad del

demandado Pub Cola de Gallo sito en la Calle Lexondo num. 30 de Amurrio lava a obtener la preceptiva autorizacin para lacomunicacin pblica y reproduccin de obras musicales y audiovisuales en el establecimiento de su titularidad Pub Cola de Gallo atravs de aparato mecnico o electrnico no reproductor de imagen. Subsidiariamente, y para el caso de que la demandada no obtengala autorizacin, se le condene a cesar en la utilizacin del repertorio de obras artsticas, decretando la suspensin de dicha actuacin yla prohibicin de reanudarla, con remocin de los aparatos utilizados en la comunicacin pblica, en tanto sean separables del local enque estn instalados y precinto de los que lo sean. Que se condene a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad e 5.802,94 eurosen concepto de indemnizacin por daos y perjuicios causados por la utilizacin ilcita del repertorio por ella administrado desde el mesde noviembre de 2.004 hasta el mes de junio de 2.009 ambos inclusive.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda declarando la obligatoriedad de la preceptiva autorizacin de la actorapara la comunicacin pblica y reproduccin de obras musicales y audiovisuales en el establecimiento de titularidad de la demandada,condenando a sta a estar y pasar por dicha declaracin. Subsidiariamente, para el caso de negarse la demandada a la obtencin de lapreceptiva autorizacin por la actora, al cese en la utilizacin del repertorio de obras artsticas administradas por la actora, con todoslos efectos inherentes al mismo, incluida la prohibicin de reanudarla, bajo apercibimiento de remocin de los aparatos utilizados en lacomunicacin pblica, en tanto fuesen separables del local, y del precinto, para el caso de no serlo. Asimismo, condena a la demandadaa la indemnizacin de daos y perjuicios a la actora en el importe resultante de la aplicacin de las tarifas correspondientes a su usocomo ambientacin de carcter secundario, de haber sido contratada su autorizacin desde el mes de noviembre de 2.004 y hasta el mesde junio de 2.009, ambos incluidos. Requiriendo a la actora a fin de que en el plazo de los diez das siguientes a la fecha de notificacinde la presente resolucin, presente nueva liquidacin conforme a la estimacin realizada.

La Sociedad General de Autores de Espaa (en adelante SGAE), impugna la resolucin por considerar que se ha valorado de formaerrnea la prueba practicada y la calificacin del bar demandado, un local con ambientacin de carcter necesario, al que deben seraplicadas las tarifas para este tipo de establecimientos musicales, bares de copas, disco bares, y en general bares especiales siempre queno tengan espacio habilitado para bailes. Afirma que la denominacin del local y la licencia administrativa que posee no tiene que vercon su verdadera naturaleza y la actividad que el mismo desarrolla, que no se trata de un bar tipo cafetera, al que le correspondera unatarifa como local con carcter secundario (tesis de la demandada).

SEGUNDO.-.- Como ya hemos dicho en otras resoluciones la mera existencia de un apartado de msica en un establecimiento abiertoal pblico como un servicio ms que se presta a la clientela, genera una presuncin "iuris tantum" de utilizacin de los mismos de formahabitual, con la consiguiente posibilidad de ejecucin de actos de comunicacin pblica de obras gestionadas por la SGAE y objeto depropiedad intelectual, correspondiendo a la parte demandada la carga de probar que no explota derechos de autor o que los que explota noestn gestionados por la actora, o que est pagando por dicha utilizacin a un particular o a otra entidad de gestin, cuestiones que la partedemandada no ha probado, concluyendo la sentencia, y admitindolo as el demandado, la obligatoriedad de la preceptiva autorizacin.

Por lo que respecta al motivo de recurso, las tarifas Generales establecidas por la SGAE, en cumplimiento del mandato legal delart. 157 del TRPI, para las distintas modalidades de comunicacin pblica de obras musicales y audiovisuales diferencian entre lesestablecimientos que realizan un uso necesario del repertorio, un uso secundario o incidental y un uso principal. La SGAE disponeque a efectos de las tarifas aplicables, se entender por ambientacin de carcter necesario todo uso del repertorio que, de cesar, altere

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significativamente la naturaleza del establecimiento y de su modo de explotacin, calificando como tales a los bares de copas o baresmusicales. Por el contrario, las cafeteras o restaurantes se incluyen en la tarifa inferior, siendo la utilizacin del repertorio de carctersecundario o incidental, esto es, cuando el uso del repertorio, de cesar, no altera la naturaleza del establecimiento ni de su actividad.

La STS de 18 de enero de 1.990 viene a indicar que tanto la autorizacin de explotacin de la obra intelectual objeto de proteccincomo la fijacin de la remuneracin consiguiente es de la libre voluntad del autor o de su entidad gestora, resultando procedente laremisin a las tarifas generales en los supuestos de ausencia de precio convenido entre las partes por la eventual explotacin silenciadadel producto intelectivo que se ha de proteger, utilizacin sta carente de autorizacin que faculta al titular de la obra o entidad quegestione sus derechos de autor ( art. 17 y 147 TRLPI), aparte de instar el cese de la actividad ilcita del infractor, a exigir la oportunaindemnizacin por los daos materiales y morales causados, pudiendo el perjudicado optar por reclamar, como indemnizacin, entre elbeneficio que hubiere obtenido presumiblemente de no mediar la utilizacin ilcita o la remuneracin que hubiera percibido de haberautorizado la explotacin ( art. 138 y 140) TRLPI).

Sobre las tarifas que corresponden a cada establecimiento la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de 21 de enero de2.010 indica "Ante lo genrico y ambiguo de la definicin de "ambientacin de carcter necesario" contenida en las tarifas generales dela SGAE, la sentencia de esta Seccin, de fecha 29-6-2006, pretendi delimitar sus presupuestos, lo que ha de entenderse de una formaflexible y no rigurosa o radical. De ah que deba matizarse que las exigencias bsicas para que a un local de negocio quepa aplicarle talclase de tarifacin pasan porque dicho establecimiento cuente con un equipo de msica que permita su audicin en toda la superficie delmismo, y que el empleo de la msica vaya ligada a una finalidad de captacin de clientela en sus momentos de ocio y esparcimiento queno de restauracin, lo que normalmente ocurre durante la noche y los fines de semana en el que el negocio gira fundamentalmente entorno a un perfil de pblico joven y de consumicin de bebidas, sean o no alcohlicas, al constituir regla general que la msica cumpleun papel importante dado que contribuye de manera decisiva a crear el ambiente que van buscando quienes quieren pasar el tiempo libretomndose una copa, un caf u otro tipo similar de consumicin de bebidas. Por otro lado, el hecho de que el establecimiento venga afuncionar, en horario matinal, como cafetera, sirviendo desayunos, al igual que en horario de tarde, no le excluye de la aplicacin dela referida tarifa, dada la reconversin que experimenta cuando menos las noches de los fines de semana, en que su funcionamiento seasimila a un pub musical,... Como bien se apunta ya en la resolucin apelada, el desarrollo en el establecimiento de los demandadosde una actividad propia de caf-bar durante la mayor parte de su horario de apertura semanal, y por ms que constituya su principalfuente de ingresos, no empece la aplicacin de la tarifa pretendida por la actora, so pena de ser peor tratados los establecimientos queslo funcionan como pub y abren algunos das a la semana en horario nocturno con respecto a los que, adems de tal actividad nocturna,abren tambin durante el da. Siendo lo realmente decisivo que la utilizacin de la msica, como ambientacin de carcter necesarioen el funcionamiento del local, con independencia de su duracin y de las ganancias reportadas, se llegue a producir.". Y en el mismosentido podemos citar SS AP Barcelona de 18 de junio de 2, 009; Zaragoza 10 de abril de 2.008, 5 de febrero de 2.002; Vizcaya 3de abril de 2.007.

TERCERO.- - Del conjunto de la prueba practicada a instancia de la parte actora ha quedado acreditado que el local COLA DEGALLO sito en la localidad de Amurrio (lava) funciona como un bar tipo cafetera pero tambin como un disco bar o bar musical, alque corresponde la calificacin de ambientacin con carcter necesario conforme reclama la SGAE. Veamos.

El local tiene licencia administrativa de bar otorgada por el Ayuntamiento, prueba esencial de la parte demandada en la que basa sutesis para abonar una tarifa de carcter necesario, sin embargo, no podemos desconocer las pruebas aportadas por la parte actora quevienen a acreditarla realidad de la actividad desarrollada en el local, diferente a la que se anuncia en su licencia.

Se anuncia en varias publicaciones como Disco Bar, en la gua de recursos y servicios de la Cuadrilla de Ayala (doc. num. 12); en lapgina de Internet de la seccin de cultura de El Pas Digital como lugar de copas donde dice literalmente "El Cola de Gallo en Amurrioconocido Pub del valle de Ayala" (doc. num. 13); en las pginas www de Musical HOTZA (doc. num. 15).

La representante Sra. Hortensia declaro que el apartado de msica del local es de calidad, con mesa de mezclas y bafles pequeospero de alta calidad, Admite el demandado que dispone de un ordenador donde se reproduce los discos, con un aparato de reproduccin.Altavoces de tipo BOSE Acoustimass 5 tipo Hom Cienma, son altavoces de alta calidad, aunque de pequeas dimensiones, con sonidoenvolvente.

El DVD aportado muestra el local con una msica con volumen alto, gente tomando cubatas, poca luz a simple vista el ambientenada tiene que ver con el de una cafetera. Todos los testigos coinciden en que el volumen de la msica es muy alto, el detective aadeque costaba hacerse entender. En cuanto a los testigos que declararon sobre este extremo, confiamos en su veracidad, en todo momentose mostraron serios y objetivos, el hecho de que sea una persona contratada para realizar un trabajo o la representante de la SGAE noresta su credibilidad.

El horario de cierre no determina la calificacin del local ni su actividad. El demandado insiste en que cumple el horario administrativoque fija el Ayuntamiento, en invierno cierra a la 1,30 horas, lo que no significa que hasta esa hora no funcione como bar de copascon msica. El detective contratado emite informe (doc. num. 17), pone de manifiesto que a las 2,00 horas continuaba abierto. Larepresentante de la actora Doa. Hortensia tambin comprob que el local estaba abierto a las dos de la maana. El ticket de consumicinaportado (doc. num. 24) del da 7 de mayo de 2.009 es de las 2,57 horas, pasando el horario fijado por el Ayuntamiento y que correspondea su licencia.

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La sentencia argumenta que no tiene pista de baile, requisito que no corresponde a la calificacin reclamada de carcter necesario, loslocales con zona de baile tienen otro tipo de calificacin y les corresponde otra tarifa. En cuanto a los metros, dentro de cada categoracorresponde un canon u otro diferente en relacin a stos, sin embargo, la calificacin no cambia por los metros cuadrados disponibles.

Alega la recurrente que se organiz un concierto de msica actuando el grupo Reverendos. Entendemos que este concierto se organizde manera puntual, no queda acreditado que el local se dedique a este tipo de eventos ni que sea su finalidad.

En base a lo expuesto la Sala concluye que la amenizacin que el demandado efecta en su establecimiento es de carcter necesario,al menos en horario nocturno, por lo que procede estimar la demanda en su integridad, aplicando las tarifas que corresponden a estacalificacin tal y como se argumenta en la demanda y condenando a la demandada a la SGAE abonar la suma de 5.802,94 euros.

CUARTO.- Que las cotas de la instancia se abonaran por la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento de las de esterecurso ex art. 394 y 398 LEC. EDL 2000/77463

FALLOESTIMAR el recurso interpuesto por SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES representado por el procurador Carlos

Jos Elorza Arizmendi contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de sta Ciudad en el procedimiento Ordinario num.281/09, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma, y en consecuencia, que ESTIMANDO ntegramente la demanda interpuesta porla SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A El COLA DE 1990 SL a queabone a la actora la suma de 5.802,94 euros, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la sentencia, excepto el referido alas costas que se imponen al demandado; sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso.

Frente a esta resolucin no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificacin de esta resolucin y carta orden remtase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento yejecucin.

As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicacin. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por la Ilmo.Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.

Fuente de suministro: Centro de Documentacin Judicial. IdCendoj: 01059370012011100516