Lefebvre-El Derecho, S.A. 1 DA. ELENA LAGUNA GARCIA - DA. MAYTE MONLEON

EDJ 2009/352545Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3, S 17-12-2009, n 475/2009, rec. 422/2009Pte: Sancho Fraile, Juan

NDICEANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 2FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 2FALLO ........................................................................................................................................................................................ 3

CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOSCONTRATO

RESPONSABILIDAD CONTRACTUALIndemnizacion de daos y perjuicios

DERECHO DE PROPIEDADPROPIEDADES ESPECIALES

Propiedad intelectualTelevisin, msica y pelculas en establecimientos de hosteleraLegitimacin de la SGAE y otras entidades gestoras

FICHA TCNICALegislacin

Cita art.219, art.394.2, art.398.2 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00475/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Seccin 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf: 947259950

Fax: 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000898

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2009Juzgado procedencia: de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000211 /2007

RECURRENTE: Jos Augusto

Procurador/a: LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO

Letrado/a: YOLANDA CANDELAS ARNAIZ

RECURRIDO/A: SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES

Procurador/a: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ

Letrado/a: YOLANDA CASTRO DIEZ

La Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNNDEZ DE PALENCIA Y D MARA ESTHER VILLMAR SAN SALVADOR, hadictado la siguiente.

SENTENCIA nm. 475

DA. ELENA LAGUNA GARCIA - DA. MAYTE MONLEON 2 Lefebvre-El Derecho, S.A.

En Burgos a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

VISTO en apelacin ante esta Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 211/2007,procedentes del Juzgado de Primera Instancia nm. 4 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo 422 /2009, en los que aparececomo parte apelante D. Jos Augusto representado por la Procuradora D Luisa Escudero Alonso y asistido por el Letrado D YolandaCandelas Arnaiz; y, como apelado SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES representado por el Procurador D. EusebioGutirrez Gmez, y asistido por el Letrado D Yolanda Castro Diez, sobre utilizacin ilegal de obras musicales, y siendo MagistradoPonente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO1: Los de la resolucin recurrida, que contiene el siguiente FALLO "Que estimando como estimo la Demanda presentada por el

Procurador Sr. Gutirrez Gmez en representacin de la Sociedad General de Autores y Editores debo declarar y declaro que se hallevado a cabo por parte de D. Jos Augusto, como titular del establecimiento denominado Pub "DREAMER TAVERN" una actuacinmerecedora de ser calificada como de comunicacin pblica ilcita de obras musicales vulneradora de los derechos de propiedadintelectual, asimismo debo declarar y declaro que el demandado se halla obligado a solicitar de la demandante la pertinente autorizacin licencia para la utilizacin mediante el sistema de ejecucin mecnica y ejecucin humana de las obras musicales del repertorio de laactora, debiendo declarar y declaro que mientras el demandado no cuente con la pertinente autorizacin o licencia para utilizar las obrasque forman parte del repertorio de la demandante de la forma arriba descrita no puede comunicar pblicamente las mismas, asimismodebo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a que cese en la actividad de comunicacinpblica de obras protegidas por la legislacin sobre propiedad intelectual, con prohibicin de reanudarla, en tanto no cuente con lapertinente autorizacin, debo condenar y condeno al demandado a indemnizar a la demandante en concepto de daos y perjuiciosconforme a lo establecido en el artculo 40 TRLPI por la comunicacin pblica de su repertorio en el local denominado "Carmen 13" mediante aparato de msica, por el periodo comprendido entre los meses de octubre de 2.005 a diciembre de 2.006, en la suma de1.513,35 Euros, a indemnizar a la demandante en concepto de daos y perjuicios conforme a lo establecido en el artculo 140 de TRLPIpor la comunicacin pblica de su repertorio en el local "DREAMER TAVERN" en los conciertos celebrados en el local a la cuantaque se determine en ejecucin de sentencia, con expresa imposicin de costas a la parte demandada. ".

2: Notificada la anterior resolucin a las partes por la Procuradora Sr. Escudero Alonso en representacin de Jos Augusto presentescrito preparando recurso de apelacin, que posteriormente formaliz, mediante otro escrito, dentro del trmino que le fue concedido alefecto. Y dado traslado a la otra parte, present escrito de oposicin a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordndosepor el Juzgado, la remisin de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos,a esta Seccin Tercera de la Audiencia Provincial.

3: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turn de ponencia, sealndose para votacin y fallo el da15 diciembre de 2009 en que tuvo lugar.

4: En la tramitacin del presente recurso se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurdicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los

que siguen.

SEGUNDO.- Por la representacin de la parte demandada y apelante, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en estaalzada su revocacin y se desestime ntegramente la demanda interpuesta, con condena en costas a la demandante- apelada.

La parte apelante alega, como primer motivo de impugnacin de la sentencia recurrida, la ausencia de legitimacin activa de lademandante en relacin a los conciertos celebrados, porque las actuaciones celebradas en el local de esa parte son de cantautores queno tienen cedidos sus derechos a la demandante -art. 150 TRLPI - debiendo la parte actora acreditar que los mismos tienen cedidos susderechos a la misma; no siendo un supuesto de utilizacin mltiple de derechos gestionados, sino de conciertos concretos.

La sentencia de instancia desestima esta excepcin en base a los artculos y jurisprudencia que menciona (bsicamente, porque puededefender los derechos cuya gestin in gnere constituye el objeto de su actividad), SSTS 29 octubre 1999, 18 octubre 2001 y 31 enero2003 . Asimismo, argumenta sobre la inversin de la carga de la prueba sobre la falta de representacin de la actora y limitacin de lascausas de oposicin, conforme al art. 150 TRLPI .

Este precepto establece, por un lado, que para acreditar la legitimacin, la entidad de gestin nicamente deber aportar al inicio delproceso copia de sus estatutos y certificacin acreditativa de su autorizacin administrativa, lo que as consta, docs. 2 y 3 de la demanda.

Asimismo, establece que "el demandado solo podr fundar su oposicin en la falta de representacin de la actora, la autorizacin deltitular del derecho exclusivo o el pago de la remuneracin correspondiente"; lo cual comporta, como motivo de oposicin e impeditivode la pretensin actora, la carga de la prueba por quien lo alega, esto es, la parte demandada.

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No consta una justificacin probatoria del repertorio musical que se utiliza en el local del demandado; de lo que se encuentra endisposicin de acreditar, para poder comprobar si se corresponden o no con los gestionados por la demandante, respecto de autores,editores o derechohabientes; sin que se haya desvirtuado la referencia a determinados autores que se aluden en los docs. 9 y 10, folios92 y 103 (Fito, Calamaro, Sabina, Serrat y Silvio Rodrguez).

En definitiva, el legislador, por la propia finalidad buscada con la creacin de las entidades de gestin, las confiere la presuncinde legitimacin para reclamar en beneficio de los autores con la mera acreditacin de sus estatutos y la certificacin de su autorizacinadministrativa, desplazando a la parte demandada la obligacin de acreditar su falta de posibilidad de reclamar en tal concepto.

TERCERO.- El siguiente motivo de impugnacin se funda en la improcedencia de la condena a la parte demandada del abono de1.513,35 euros por el periodo comprendido entre los meses de octubre de 2005 a diciembre de 2006; careciendo de fiabilidad el informepericial, por las razones que aduce la parte apelante, folios 342 y 343, para concluir que no se ha acreditado que en su local se ofrezcade forma habitual a su clientela un ambiente musical (implcitamente, se reconoce que se ofrece, pero no habitualmente) ni disponede un equipo de msica.

Sin embargo, en la contestacin a la demanda, Hechos Segundo y Tercero, folios 130 y 131 no se opone de una forma inequivocaque no se disponga de un equipo de msica, sino que no se hace uso del repertorio de obras musicales gestionadas por la demandante,ni mediante ejecucin mecnica ni humana, pareciendo que se refiere al uso del repertorio, no a la inexistencia de aparato musical.

El doc. nm. 5 de la demanda, se trata de un documento o pericial documentada, la comparecencia en juicio es como testigo. Lasuperficie que se cita es aproximada, y en el plano de la distribucin del local se ubica un equipo de msica, lo que se comprueba porobservacin (encendido en ese momento, con msica de actualidad y reproducida por altavoces).

En el CD, doc. 6, folio 118, se oye msica ambiental y de cantantes conocidas, que, lgicamente, se comunica pblicamente con lafinalidad de proporcionar un servicio para atraer clientes y obtener el correspondiente beneficio empresarial.

CUARTO.- Se alega por la parte apelante, la improcedencia de la condena a indemnizar conforme al art. 140 TRLPI, por lacomunicacin del repertorio de la actora en conciertos celebrados en el local a la cuanta que se determine en ejecucin de sentencia, coninfraccin del art. 219 LEC EDL 2000/77463 , al no fijarse las bases para la liquidacin, de forma que consista en una pura operacinaritmtica, y el hecho de no cobrarse entrada.

La sentencia de instancia expresa que se difiere al trmite de ejecucin de sentencia "ante la imposibilidad de poder concretar eneste momento procesal las bases mnimas para su determinacin".

La propia parte recurrente reconoce que "de la documental no se pudo deducir nada dado que el demandado est fiscalmente dadode alta en el sistema de mdulos", y el demandado afirm que "ni venda entradas para asistir a los conciertos, ni se pagaba nada alos grupos".

Conforme al art. 219 LEC EDL 2000/77463 , abstraccin hecha de la falta de fijacin de los criterios o bases para efectuar laliquidacin, y menos que consistiera en una pura operacin aritmtica, pero es que, adems, el supuesto procesal no es de los casos alos que se contrae el precepto, apartado 1; de manera que, fuera de estos casos, "no podr el demandante pretender, ni se permitir altribunal en la sentencia que la condena se efecte con reserva de liquidacin en la ejecucin", como se expresa en el apartado 3.

QUINTO.- En consecuencia, procede estimar esta parte del recurso de apelacin, y la correlativa desestimacin parcial de la demanda,sin hacer especial imposicin de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los artculos 398-2y 394-2 LEC EDL 2000/77463 .

Vistos los preceptos citados y dems de general aplicacin.

FALLOEstimar en parte el recurso de apelacin, y con revocacin parcial de la sentencia recurrida, se estima parcialmente la demanda,

dejndose sin efecto la condena a indemnizar los daos y perjuicios del art. 140 TRLPI por la comunicacin pblica del repertorio en losconciertos celebrados en el local del demandado; confirmndose, en todo lo dems, la sentencia recurrida, sin hacer especial imposicinde las costas procesales causadas en ambas instancias.

As, por esta nuestra Sentencia, de la que se unir certificacin al rollo de Sala, notificndose legalmente a las partes, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

Publicacin.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el Ilmo.Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

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