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GUÍA LABORAL GERENCIE.COM 2011

En Gerencie.com llevamos más de cinco años tratando aspectos relacionado con el contrato de trabajo y la nómina, lo que nos ha permitido obtener una gran experiencia en el manejo de estos temas; experiencia que hemos querido plasmar en este trabajo.

El tema laboral se ha convertido en el tema más consultado por los usuarios de Gerencie.com, razón por la decidimos ofrecer un libro digital [Ebook] que contenga los temas más importantes relacionados con el derecho laboral sustantivo, y que le permita al usuario consultar de forma fácil y ágil la información que requiera, ya sea como empleador o como trabajador.

Es casi una necesidad para toda persona conocer sus derechos y obligaciones como trabajador o como empleador. Ser trabajador o ser empleador sin conocer los aspectos básicos que regulan una relación laboral, un contrato de trabajo o como se debe tratar la nómina de empleados, es exponerse a tener que sufrir infinidad de dificultades, todas predecibles y por consiguiente evitables si se conoce la normatividad que reglamenta este importante tema.

A diario en Gerencie.com recibimos decenas de consultas tanto de empresarios como de trabajadores preocupados por conocer la mejor forma de abordar un problema que han tenido, o cómo poder evitar futuros inconvenientes, lo que nos ha convencido de la necesidad de ofrecer un texto que dilucide buena parte de esas inquietudes.

Si bien en Internet se puede conseguir casi toda la información de forma libre y gratuita, ésta se encuentra dispersa y aislada, lo que indudablemente dificulta el proceso de consulta, análisis y aplicación.

Es por eso que ofrecemos esta herramienta, donde se compilan de forma clara y precisa los aspectos más importantes y relevantes de una relación laboral.

Este libro está redactado con un lenguaje sencillo, de tal forma que pueda ser entendido por cualquier persona, puesto que quienes más necesitan de este tipo de información, son las personas que menos conocimiento tienen sobre este tema.

Este es un libro indispensable para todo trabajador y empresario, lo mismo que para estudiantes y profesionales, que de una u otra forma tienen relación con la contratación de personal o con la elaboración de la nómina en una empresa.

En el desarrollo del libro no se ha seguido el orden estricto del Código Sustantivo del Trabajo, sino que para efectos prácticos se han agrupados algunos temas que pueden corresponder a capítulos diferentes en el código laboral.

Por último, queremos resaltar la contribución que los usuarios y colaboradores de Gerencie.com han realizado a esta obra, lo cual ha permitido su mejoramiento diario.

Guía Laboral Gerencie.com 2011

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Aspectos generales

Después de esta breve presentación, entraremos en materia haciendo referencia a unos temas teóricos del derecho laboral que es importante conocer, por cuanto nos permite tener algunas ideas claras que luego nos facilitarán más adelante poder entender con mayor facilidad algunos temas.

Legislación que regula una relación laboralEn Colombia, la relación laboral entre la empresa y el trabajador está regulada por el Código Sustantivo del Trabajo y sus normas reglamentarias, [al igual que el Código Procesal] junto con la doctrina oficial y la jurisprudencia de las altas cortes, como es el caso de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia [Sala de Casación Laboral]. Igualmente hacen parte de la regulación laboral, los convenios internacionales ratificados por el congreso de la república y los pactos convencionales.

Al respecto, dice el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo:

Objeto. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.

Las normas laborales, como toda ley, deben ser promulgadas por el Congreso de la República; Al respecto, nuestra constitución Política en su artículo 53 establece que:

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.


Se observa que tanto el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, como el artículo 53 de la Constitución Nacional, hacen énfasis en el equilibrio y beneficio social que deben perseguir las normas laborales, objetivos y pretensiones que no siempre se han conseguido, como sucedió con la expedición de la ley 789 de 2002 y la posterior declaración de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en dos ocasiones.

En todo caso, el marco jurídico general que regula las relaciones laborales entre el trabajador y su empleador, contiene los elementos necesarios y suficientes para garantizar de forma aceptable los derechos del trabajador, lo cual se puede interpretar como un éxito después de muchos años de exigencias por parte de sindicados y defensores de los derechos del trabajador.

Es importante anotar, que en aquellos casos no definidos ni contemplados por la ley, es preciso recurrir a la doctrina emitida por las diferentes entidades que de una u otra forma tienen relación con la nómina de una empresa, como es el caso de las superintendencias o el mismo Ministerio de la Protección Social. Igualmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y de la Corte suprema de justicia, son una excelente fuente de derecho para aquellos casos particulares en los que se evidencia un vacío legal.

Aplicación territorial del código sustantivo de trabajo

El artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla que este mismo será aplicado dentro del territorio Colombiano y para todos sus habitantes, sin distinguir entre estos su calidad de nacionales o extranjeros.

El principio de territorialidad de la ley también se aplica en la legislación laboral, por tanto, todo contrato laboral que se firme en el país, sin importar si una de las partes o las dos son extranjeros, se regirá por el Código Sustantivo del Trabajo colombiano.

Igualmente, un contrato de trabajo firmado en otro país, se regirá por la legislación vigente del país en el cual nació jurídicamente el contrato, puesto que en todo caso, se debe respetar la territorialidad de la ley.

Es preciso diferenciar entre el nacimiento jurídico del contrato de trabajo y la ejecución del mismo, puesto que se puede dar el caso en que el contrato de trabajo sea firmado en Colombia [nacimiento jurídico del contrato] y que por la naturaleza misma de las actividades convenidas en el contrato, o por la misma facultad de subordinación del empleador, sea necesario ejecutar ese contrato, ya sea en todo o en parte en el exterior. En este caso, es evidente que la legislación que se debe aplicar es la Colombiana, puesto que bajo las condiciones de ésta fue que se firmó el mismo; fue bajo la legislación colombiana que se comprometieron y obligaron la partes firmantes del contrato [Sobre un aspecto similar se refirió la Cortes Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de septiembre 26 de 1994].


La misma Constitución Nacional, en su artículo 4, establece como deber de todos los residentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeros, acatar las leyes, lo mismo que respetar y obedecer a las autoridades competentes.

Igual mandato lo expresa el código civil en su artículo 18, cuando afirma que la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia.

Por su parte, el mismo código civil, en su artículo 57 contempla que: “las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de estos, los derechos concedidos en los tratados públicos”.

Resulta claro entonces que en materia laboral, siempre que un contrato se firme en Colombia, se regirá por sus leyes.

Este aspecto es importante tenerlo claro, sobre todo hoy en día que la globalización ha llevado a que muchas empresas deban tener empleados en otro país o tener contratados a extranjeros en el país.

Definición de trabajo para efectos laborales

El trabajo, según el artículo 5 del Código Sustantivo del Trabajo: “es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”.

La definición que del trabajo hace el Código Sustantivo del Trabajo, se aleja bastante de la definición económica o sociológica, puesto que la legislación laboral considera trabajo a toda actividad humana, siempre y cuando se realice con la existencia de un contrato de trabajo; por tanto, para la legislación laboral, si no hay un contrato de trabajo de por medio [verbal o escrito], cualquier actividad que realice un individuo no se considera trabajo.

Esta definición resulta de gran importancia, ya que si para efectos laborales se considerara trabajo cualquier actividad humana desarrollada, así fuera sin la existencia de un contrato laboral, cualquier persona podría trabajar en la propiedad de otra sin su consentimiento, y luego exigir el reconocimiento de su trabajo. En consecuencia es necesario que exista acuerdo entre las partes para que el trabajo realizado se reconozca como tal, y de este acuerdo es que precisamente se deriva el contrato de trabajo.

Es importante también anotar la claridad que hace la ley en el sentido de considerar trabajo únicamente a las actividades desarrolladas por las personas naturales, por lo que no es posible que se pueda firmar un contrato de trabajo entre dos personas jurídicas, por tanto, cualquier relación entre personas jurídicas que implique algún forma de trabajo, será regulada por el código de comercio o el código civil, según sea la naturaleza de la relación.


Si existe un contrato de servicios o de cualquier otra figura entre dos personas jurídicas que requiera de alguna actividad humana, cualquier contrato de trabajo será entre el empleado y la empresa ejecutora o contratista, pero nunca entre la empresa contratante y la empresa contratista.

Relación laboral Vs Contrato de trabajo

Mucho se habla de la diferencia existente entre una relación de trabajo o laboral y un contrato de trabajo. En realidad, es una discusión principalmente teórica y académica, puesto que en la realidad, cualquiera de las dos figuras tiene los mismos efectos jurídicos en cuanto a derechos y obligaciones entre las partes se refiere.

Al respecto ha opinado la Cortes suprema de justicia en sentencia de sentencia de enero 24 de 1977:

El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla la legislación nacional, es un acto jurídico celebrado entre una persona natural, el trabajador, y una persona natural o jurídica, el patrono, para que el primero preste determinados servicios personales bajo la continuada subordinación del segundo, y reciba de él, a cambio una remuneración que genéricamente se llama salario. La puesta en práctica de este convenio se conoce con el nombre de relación de trabajo. Se trata de una relación sui generis claramente intervenida por el Estado a través de la legislación para proteger, tanto en su celebración, como en su ejecución y terminación los intereses del trabajador, como medio de mantener un equilibrio necesario entre las fuerzas del capital y del trabajo e impedir por este medio la explotación del asalariado. Es también, como es obvio, un contrato o relación que supone obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad señaladas en la ley, y cuyo cumplimiento recíproco es elemento fundamental para su mantenimiento.”

En términos sencillos, según la corte, la relación laboral no es otra cosa que el producto de la ejecución del contrato de trabajo, es decir, que sin la ejecución del contrato no existe relación laboral.

Prescripción de los derechos laborales

Los derechos laborales contemplados por el Código Sustantivo del Trabajo Colombiano, prescriben a los tres años de haberse causado.

Los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación laboral, en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, no son indefinidos en el tiempo, sino que prescriben tres años después de haberse causado o adquirido; así lo contempla el artículo 488 del mismo código.


La prescripción implica la pérdida del derecho por parte del trabajador y la cesación de la obligación por parte del empleador, puesto que se pierde la oportunidad para reclamar.

Como ya se anotó, la prescripción opera a los tres años contados a partir de la fecha en que surge la exigibilidad del derecho por parte el trabajador.

La prescripción presenta ligeras diferencias en tiempo según sea el derecho que se afecta. A continuación se exponen los diferentes casos que se pueden presentar:

Prescripción del sueldo o salario. El salario se hace exigible una vez haya terminado el periodo de trabajo pactado, el cual puede ser diario, semanal, quincenal o mensual; es decir que la prescripción empieza a correr el día siguiente del vencimiento del plazo para pagar el salario.

Prescripción de las vacaciones. Las vacaciones tienen un tratamiento ligeramente diferente a los otros derechos, puesto que estas se causan al cumplir un año de servicios, pero sólo son exigibles un año después, de suerte que la prescripción empieza a correr un año después de su causación.

Así, si las vacaciones se causan el 31 de diciembre de 2007, solo serán exigibles a partir del 31 de diciembre de 2008, de suerte que será a partir de esa fecha en que empezará a correr la prescripción.

Téngase en cuenta que las vacaciones deben ser otorgadas dentro del año siguiente a aquel en que se obtuvo el derecho a disfrutarlas, pero es facultad exclusiva del empleador otorgarlas. El trabajador sólo las puede exigir una vez haya pasado un año de haberse adquirido el derecho, por lo que se puede decir que en el caso de las vacaciones, la prescripción es de 4 años, contados a partir de la fecha de la obtención del derecho a disfrutarlas.

En el caso de las vacaciones que se compensan en dinero, debido a la terminación del contrato de trabajo sin haberlas disfrutado, la prescripción empieza a contarse desde el día siguiente a la terminación del contrato de trabajo, puesto que en este caso, las vacaciones se deben pagar junto con el salario, prestaciones y demás conceptos adeudados al trabajador al momento de terminar el contrato de trabajo.

Prescripción de la prima de servicios. La prima de servicios debe ser pagada en dos cuotas: una en junio y otra el 20 de diciembre. Quiere decir esto que la prima que ha de ser pagada en junio, la prescripción se empieza a contar desde el 01 de julio, y en la prima que se debe pagar a más tardar el 20 de diciembre, la prescripción empieza a contarse desde el 21 de diciembre.

Prescripción de las cesantías. Contempla el 249 del Código Sustantivo del Trabajo, que al término del contrato de trabajo, el empleador está obligado a pagarle al trabajador un mes de salario por cada año trabajado, o proporcional si el tiempo fuere inferior a un año por concepto de cesantía.


Quiere decir esto, que las cesantías son exigibles por parte del trabajador al momento de terminar el contrato de trabajo, razón por lo cual la prescripción empezará a correr a partir del día siguiente a la terminación del contrato de trabajo.

Prescripción de las pensiones. Las pensiones como tal no prescriben, lo que prescribe es la pensión mensual que se debe pagar una vez se haya terminado el periodo de pago. Es decir, que en el caso de las pensiones se aplican las mismas reglas que en los salarios, que prescriben tres años después, contados a partir del día siguiente en que debieron pagarse.

Interrupción de la prescripción

Según el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, la prescripción se interrumpe como consecuencia del reclamo por escrito que el trabajador haga al empleador sobre un derecho plenamente determinado. La interrupción de la prescripción opera por una sola vez, por el mismo derecho sujeto a prescripción.

Contempla el mismo artículo que la prescripción empieza a contarse de nuevo a partir de le fecha en que se ha presentado por escrito el reclamo, por el mismo lapso contemplado para la prescripción del respectivo derecho, es decir, que se empieza de nuevo a contar los tres años.

¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo?

En algunos contratos de trabajo, se pacta que el empleado debe estar disponible para que acuda al lugar de trabajo cuándo las necesidades de la empresa así lo exijan.

Esta realidad ha llevado a muchos a interpretar de forma diferente lo que se debe entender por disponibilidad y el tratamiento que se le debe dar; para algunos la disponibilidad se debe remunerar, pero para otros no.

Mientras el trabajador está disponible, naturalmente que no ejecuta ninguna labor, pero no necesariamente se debe entender así.

Como este es un tema no definido por la legislación laboral, dejemos que sea la Corte suprema de justicia la que se pronuncie Al respecto:

“… no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un periodo más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajaren


forma autónoma, que encasillar toda “disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral, …

“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de “disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo y en que medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a ordenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a ordenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal “disponibilidad” si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral… Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado… Más la sola “disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por si sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria…” Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968.

Posteriormente, la misma corte se ha pronunciado de la siguiente manera:

"Como se deduce de tal definición legal, el trabajo que regula el Código Sustantivo se halla vinculado en esencia al concepto ontológico de "actividad" o de esfuerzo consciente del ser humano, relacionado específicamente con su analógico de "ejecución" o de realización, expresiones estas que según el sentido filológico que les conviene y que el uso general les acuerda, confluyen a que el trabajo, en su contenido social y económico, implica un desarrollo positivo y actuante, no solo potencia o latente, de energía humana, psíquica o corporal, o mejor, de prestación efectiva de un servicio que supone tal despliegue de energía. Consecuencia del principio legal del trabajo efectivo consagrado en el artículo 5 del Código Sustantivo del Trabajo es que la llamada "disponibilidad" o sea la facultad que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento dado y la obligación correlativa en éste de obedecerlas, no constituye en sí mismo ningún trabajo, por no darse en ella la prestación real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente de la subordinación jurídica, nota característica del contrato de trabajo y contribuye como tal, en caso de


duda, a su debida identificación". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 11 de abril de 1970.

De lo anterior podemos concluir que si la disponibilidad no impide al trabajador desarrollar sin limitaciones otras labores, ésta no se considera trabajo; pero sí en cambio, la disponibilidad no le ofrece al trabajador la posibilidad de ocupar su tiempo en otras actividades, ésta se considera trabajo y por consiguiente se debe remunerar.

Resulta claro que cuando la disponibilidad se debe cumplir en las instalaciones del empleador, esta se debe considerar trabajo aun cuando no se ejecute ninguna labor, puesto que su permanencia allí obedece al poder de subordinación del empleador y además le impide al trabajador desarrollar otras actividades.

Derechos laborales gozan con prelación de créditoEn situaciones de crisis como las que vivimos en estos tiempos, siempre está latente la posibilidad de que la empresa se quiebre y deba ser liquidada, y es allí cuando a los trabajadores les preocupa la suerte de sus derechos económicos, puesto que existe un alto riesgo de que se pierdan debido a la quiebra de la empresa.

Pero afortunadamente los derechos laborales tienen prelación de crédito sobre los demás conceptos.

En efecto, las obligaciones laborales son créditos de primer orden, lo que quiere decir que en caso de la liquidación de la empresa, primero se deben cubrir las obligaciones de naturaleza laboral y luego las demás.

Así se desprende de lo contemplado por el artículo 157 del código sustantivo del trabajo:

Prelación de créditos por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, las cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todo los demás.

El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del empleador.

Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán como gatos pagaderos con preferencia sobre los demás créditos.

Los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervención del juez laboral o del inspector de trabajo competentes.


Parágrafo. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrán hacer valer sus derechos por sí mismos o por intermedio del Sindicato, Federación o Confederación a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes.

Afortunadamente esta norma garantiza al trabajador sus derechos en caso de quiebra y liquidación de la empresa, al menos mientras exista algún activo realizable que permita hacer los pagos.

Se debe precisar que las obligaciones por alimentos a favor de menores de edad, gozan de prelación sobre todos los demás, según lo establece el artículo 134 de la ley 1098 de 2006, conocida también como ley de la infancia, de suerte que estos créditos prevalecen sobre los laborales.

Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los trabajadores

Parece que existe cierta controversia sobre la validez que pueda tener un paz y salvo que la empresa le haga firmar al trabajador al momento de su retiro, paz y salvo con el que la empresa pretende saldar cualquier compromiso o deuda a favor del empleado.

Cuando un trabajador es liquidado, la empresa por lo general le hace firmar un paz y salvo en el que el trabajador afirma haber recibido el dinero correspondiente por toda deuda originada en la relación laboral, por lo que se entendería que el trabajador renuncia a la posibilidad de exigir algún valor en el futuro por cualquier concepto que tenga relación con el contrato de trabajo que se liquida.

Este tipo de paz y salvo, puede o no tener validez dependiendo de cada caso particular.

Si la empresa paga correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y salvo que se firme puede tener validez, puesto que en caso de reclamación, la empresa puede demostrar que liquidó al trabajador de acuerdo a la ley.

Ahora, si la empresa no liquidó correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y salvo puede tener algún valor en la medida en que se demuestre que la empresa actuó de buena fe, y claro, siempre y cuando no sea tan evidente el perjuicio recibido por el trabajador, pues allí será imposible demostrar la buena fe.

Sobre este tema la Corte suprema de justicia ha emitido abundante jurisprudencia, y en una de ellas ha considerado lo siguiente:

Ahora bien, no desconoce la Sala que ha sido reiterado el criterio de su jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable de los derechos y prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, los denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean


suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las adeuda y que, por otra parte, tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por lo general, corresponden a formatos previamente impresos en los que no siempre es clara la expresión de voluntad del trabajador.

Pero, en el caso de autos, en el que de manera expresa las partes anunciaron su deseo de transigir los créditos laborales adeudados al trabajador, sin que se evidenciara que éste no estaba conforme con el contenido del documento previamente elaborado que firmó, no resulta disparatado que el Tribunal concluyera que la empleadora estaba asistida por un convencimiento de haber transigido algunos de los derechos reclamados y, por lo tanto, no se está en presencia de un yerro protuberante que pueda dar al traste con la decisión impugnada [Corte suprema de justicia, sala de casación laboral, sentencia de julio 8 de 2008, radicación 32371].

En otra sentencia, la Corte suprema de justicia ha considerado que:

Al respecto, se debe anotar, que el hecho de haber cumplido la empresa con sus obligaciones durante la vigencia del contrato, no significa que al final del mismo no hubiera incumplido su obligación de pagar las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales, concretamente las comisiones o bonificaciones por ventas.

Es decir, que el pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S. del T. depende de si a la extinción del vínculo laboral el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, de lo cual se desprende que es con referencia a ese momento que debe analizarse el comportamiento patronal para atribuirle o no buena fe en el mismo.

Además, el hecho que durante la vigencia del contrato de trabajo la demandante no hubiere reclamado sobre la naturaleza de esos pagos, no se puede entender que ese comportamiento prima sobre el mandato legal.

Lo mismo puede decirse en cuanto a la constancia de conformidad y el paz y salvo por todo concepto, pues al tener dichos derechos el carácter de irrenunciables, nada impide que posteriormente, como aquí ocurre, se acuda a la justicia laboral para el reconocimiento y pago de sus derechos impugnada [Corte suprema de justicia, sala de casación laboral, sentencia de octubre 5 de 2005, radicación 26079].


En este orden de ideas resulta claro que el paz y salvo tiene o no validez dependiendo de la realidad y de las circunstancias en que se firmó, y por supuesto, dependiendo de la evaluación que el juez haga de él.

Pero en todo caso, el paz y salvo en ningún momento desconoce el derecho que tiene el trabajar para iniciar un proceso de reclamación, luego, el hecho de que el trabajador firme un paz y salvo no es garantía para que este no demande al empleador en un futuro, puesto que como bien lo indica el artículo el artículo 14 del código sustantivo el trabajo, los derechos laborales son irrenunciables.

Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de la empresaLos empleados no pueden ni deben asumir los riesgos ni las pérdidas de la empresa. Es un mandamiento expreso de la ley laboral.

El código sustantivo del trabajo se ocupó de señalar con absoluta claridad que el trabajador no tiene por qué asumir riesgos o pérdidas de la empresa. Es así como en su artículo 28 señaló:

Utilidades y pérdidas. El trabajador puede participar de las utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas.

Cuando se inicia una empresa, son muchos los riesgos que se corren, y en caso de que la empresa sufra una pérdida, no puede hacer partícipe a sus trabajadores de ella, ni siquiera en aquellos casos en que el trabajador hubiera podido tener alguna responsabilidad, la cual tendrá que determinarse en un proceso diferente.

Algunas empresas cobran a sus trabajadores las herramientas que se dañan, cuando precisamente es uno de los riesgos en que incurre toda empresa. La empresa podría cobrar esas herramientas al trabajador sólo cuando el daño haya sido causado intencionalmente por el trabajador, o por la negativa de este a observar los cuidamos mínimos que se le han exigido, pero aún así se requiere de seguir un procedimiento y por tanto la empresa no puede descontar “por la derecha” el valor de dicha herramienta.

Algunas empresas también suelen bajar el sueldo de los empleados cuando tienen pérdidas, o cuanto no ganan nada o bajan sus utilidades, lo que en la práctica equivale trasladar el riesgo a los trabajadores.

Ni qué decir de las empresas que cobran a sus trabajadores el dinero que los clientes quedan debiendo, lo cual es un riesgo inherente a toda empresa.

En la práctica, este artículo es inobservado con mucha frecuencia, pero desafortunadamente el trabajador poco puede hacer frente a esta realidad.


Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se convierte en obligación para ella

Según reciente jurisprudencia, si una empresa promete un beneficio laboral extralegal a un trabajador, dicha promesa o compromiso se convierte en una obligación para la empresa, y por supuesto que el trabajador podrá exigir su cumplimiento por cuanto se ha convertido en un derecho para él, siempre que pueda probar los hechos.

Algunas empresas ofrecen o prometen ciertos beneficios adicionales o extralegales a uno, varios o todos sus trabajadores, muchas veces con el objetivo de lograr algún tipo de concesión por parte del trabajador o de los trabajadores, y después pretenden incumplir tal promesa, olvidando que al prometer y ofrecer algo, ha nacido una obligación de la misma categoría de las obligaciones originadas en la ley laboral, lo que las convierte en un derecho para los trabajadores, derecho exigible incluso por la vía judicial.

A continuación se transcriben los apartes de una sentencia de la sala de casación laboral de la corte suprema de justicia, en la cual se evidencia con claridad las consecuencias jurídicas de este tipo de promesas o compromisos:

Entrando al fondo del cargo, se observa:

Al folio 62 aparece la comunicación que el 28 de mayo de 1991, el Gerente General de la demandada le remitió al actor, cuyo contenido es el siguiente:

“Estimado XXX:

De acuerdo a las conversaciones sostenidas, me complace informarte nuestra oferta de empleo en XXX como representante de ventas de las líneas industriales.

El cargo reporta a la Gerencia General en Colombia y tendrá una línea funcional con los ‘XXX del Área Latinoamericana.

Según lo acordado contigo y discutido con XXX de Colombia, la vinculación a XXX de Colombia se hará conservando la antigüedad que tenías en XXX de Colombia, para efectos de cesantías.

Adjunto te indico las condiciones y beneficios del cargo…”.

El texto literal del documento anterior refleja, sin duda, que hubo una oferta voluntaria, pura y simple de la sociedad demandada para reconocer al actor y únicamente para los efectos de cesantías, el tiempo que éste había prestado a la sociedad Dow Química de Colombia.


Ese ofrecimiento, contrario a lo sostenido por el Tribunal, es lícito pues no contraviene disposición alguna del ordenamiento positivo. No debe olvidarse que de acuerdo con el artículo 1494 del Código Civil, una obligación nace, entre otros, del hecho voluntario de la persona que se obliga, así como del concurso real de las voluntades de dos o más personas, de manera que nada extraño hay en la obligación que contrajo la sociedad demandada con el actor –admitida y discutida por éste– de conservarle la antigüedad que tenía con Dow Química de Colombia para efectos de cesantías, lo que en el Derecho del Trabajo adquiere mayor relevancia jurídica en cuanto el Código Sustantivo del Trabajo solo contiene el mínimo de derechos y garantías para los trabajadores, de modo que cualquier ofrecimiento del empleador que tienda a superar ese mínimo, lejos de constituirse en una promesa que legalmente no se podía cumplir, como inexplicablemente lo asentó el sentenciador de la alzada, implica para el asalariado mejores condiciones de trabajo, las cuales no están prohibidas ni proscritas de nuestra legislación [Corte suprema de justicia, sala de casación laboral, sentencia de septiembre 26 de 2007, expediente 31630] .

De la lectura de la sentencia se advierte que siempre que se pueda probar que el empleador se ha comprometido a otorgar al trabajador un beneficio extralegal, es decir no contemplado por la ley laboral, se convierte en una obligación ineludible para el empleador, aun en los casos en que dicho beneficio no haya sido incluido en el contrato de trabajo, sino otorgado en un documento externo a él, como en el caso de la sentencia transcrita.

Lo anterior es un ejemplo más de aquel principio que reza que los acuerdos entre particulares se convierten en ley para las partes, siempre y cuando, claro está, que dichos acuerdos no contraríen la ley, o que no afecten derechos mínimos del trabajador, que es lo mismo que contrariar la ley laboral.

No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad programada por fuera de la jornada de trabajo

Muchas empresas programan actividades de capacitación o de otro tipo por fuera de la jornada de trabajo, y exigen a sus trabajadores que deben asistir, luego, surge el interrogante respecto a las consecuencias que tendrá que asumir el empleado que decida hacer caso omiso a las exigencias de su empleador.

El ministerio de la protección social ha conceptuado que un empleador no puede sancionar a un trabajador que no asiste a una actividad que ha sido programada por fuera de la jornada de trabajo.

Al respecto, ha dicho el ministerio de la protección social mediante concepto 303762 del 25 de septiembre de 2009:


Sobre las actividades programadas por el empleador, resulta oportuno acudir en primer término a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone:

“ARTICULO 21. Adicionase al Capítulo 11 del Título VI Parte Primera del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente artículo:

Dedicación exclusiva en determinadas actividades.

En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, éstos tendrán derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación”.

De conformidad con el precepto normativo transcrito, debe tenerse claro que por expreso mandato legal, todo empleador que cuente con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren una jornada semanal de 48 horas, tienen la obligación de dedicar exclusivamente dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, a actividades recreativas, culturales o de capacitación.

Por su parte, el articulo 5° del Decreto 1127 de 1991 regula que la asistencia de los trabajadores a las actividades programadas por la empresa es de carácter obligatoria, pero a su vez permite que el empleador organice por grupos a sus trabajadores a fin de que no se afecte el normal funcionamiento de la empresa, mientras cumplen con las mismas.

Del tenor literal de las normas señaladas, podría inferirse que las actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación a cargo del empleador, fueron establecidas por el legislador para ser desarrolladas dentro de la jornada de trabajo para el que fue contratado el trabajador; más aún cuando la misma norma es enfática en señalar que las dos horas serán de la jornada de trabajo, y que el empleador podrá organizar grupos de trabajadores para que asistan a las actividades por turnos y así no se afecte la prestación del servicio en la empresa.

Bajo la premisa de que las actividades programadas por el empleador deben ser llevadas a cabo dentro de la jornada de trabajo, se desprende como consecuencia lógica la obligación del trabajador de asistir a ellas y la correlativa facultad del empleador de sancionar a los trabajadores que no den cumplimiento a estas obligaciones, de acuerdo con las condiciones señaladas en el Reglamento Interno de Trabajo,

Por lo anteriormente indicado, se considera que las actividades que se desarrollen fuera de la jornada de trabajo, aún aquellas programadas por el empleador, no serían de obligatorio cumplimiento por parte del trabajador,


pues de lo contrario, sería un tiempo adicional a la jornada convenida en el contrato de trabajo ó en el Reglamento Interno de Trabajo, y por tanto, constituiría trabajo suplementario u horas extras.

En este sentido, entendería la Oficina igualmente que al no ser obligatorias las actividades fuera de la jornada de trabajo, el empleador no estaría facultado para establecer amonestaciones o sanciones por la inasistencia del trabajador a dichas actividades.

Lo recomendable, es que la empresa no programe actividades por fuera del horario de trabajo, y si lo hace, debería por lo menos disponer de alguna compensación al trabajador, puesto que este, debe parte de su tiempo dedicado a descansar o a compartir son su familia.

¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores para citas y controles médicos?

Uno de los permisos que más solicitan los empleados es para citas médicas, y es allí donde surge la inquietud: ¿está obligado el empleador a conceder este tipo de permisos?

La ley laboral nada dice sobre este tipo de permisos. El artículo 57 del código sustantivo del trabajo habla de licencia por calamidad doméstica entre otras, lo mismo que la obligación del empleador de ofrecer al trabajador los primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad, pero nada dice de los permisos para citas médicas.

Así las cosas, hay que considerar otros aspectos para determinar si la empresa está en la obligación o no de conceder permisos para este objetivo.

El derecho a la salud es un derecho constitucional contemplado en el artículo 49 de nuestra constitución política, constitución que garantiza el acceso a la salud a todos los colombianos, de suerte que siendo el acceso a la salud un principio superior, las empresas deben facilitar al trabajador las condiciones que le permitan acceder al servicio de salud, y una forma de hacerlo es precisamente otorgando los permisos para las citas médicas y los tratamientos respectivos.

No obstante, al no estar regulado dicho derecho por parte de la legislación laboral, la empresa tiene autonomía para reglamentar las condiciones y circunstancias en que otorgará dichos permisos, y decidirá si dichos permisos son remunerados o no, o si el empleado tendrá que reponer ese tiempo “perdido” o no. Es importante anotar que dentro de la autonomía que tiene la empresa no está la facultad de impedir que el trabajador acuda al médico, sino que se limita a fijar las condiciones en que se le concederá el permiso al trabajador.


Las citas médicas son casos particulares que deben ser evaluados individualmente por cada empresa para así decidir la forma en que otorgará dichos permisos, siempre dentro del marco legal que confiere el reglamente interno de trabajo, donde debe estar regulado este aspecto.

Es evidente que el otorgamiento de los permisos debe guardar un equilibrio entre las necesidades del trabajador y las necesidades de la empresa, puesto que algunos empleados abusan de las citas médicas para no laborar, de suerte que la empresa debe buscar la forma de asegurar que no se afecte su operatividad ante posibles abusos de sus trabajadores, y una de esas formas es exigir al trabajador una prueba documental que permita verificar la real asistencia a la consulta médica.

Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresaLa instalación de cámaras de video es una práctica muy extendida en las empresas, ya sea para proteger a los clientes o para tener un contacto visual permanente con los trabajadores de la empresa.

Algunos han llegado a cuestionar la instalación de cámaras de video en los lugares de trabajo, alegando que es una práctica que afecta un derecho fundamental del trabajador como lo es el de la privacidad, de la intimidad, puesto que el trabajador queda expuesto todo el tiempo a la vigilancia de la empresa.

Como lo expone el ministerio de la protección social en concepto 257031 de agosto 20 de 2009, no existe una prohibición legal que impida a las empresas recurrir a este tipo de herramientas, e incluso podría encajarse dentro de las facultades que el artículo 108 del código sustantivo del trabajo confiere al empleador al elaborar el reglamento de trabajo, especialmente lo establecido por el numeral 10 que trata de las medidas de control y seguridad.

En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las medidas de seguridad y vigilancia pertinentes, y entre estas figuran los circuitos cerrados de televisión, práctica muy extendida en casi todas las grandes empresas. Práctica que en muchos casos es recomendada o exigida como en los bancos.

Respecto a la posible violación al derecho de la intimidad, es preciso anotar que las cámaras de video no se pueden instalar en sitios que por su naturaleza deben ser privados, como es el caso de los baños o los vestidores, pero sí es viable instalarlas en los sitios de trabajo o de tránsito de la empresa, puesto que son espacios de uso común y que la empresa requiere vigilar.

En los casos en que la empresa decida instalar cámaras de video es preciso que los empleados sean notificados de ello. De hecho es una obligación advertir a clientes y usuarios que al ingresar a determinado sitio o al utilizar determinado servicio, serán grabados.


Contrato de trabajo

El contrato de trabajo, es un contrato en el que una persona natural se pone de acuerdo con otra persona natural, o con una persona jurídica, para ejecutar una labor mediante la continua subordinación, a cambio de una remuneración o salario.

Más exactamente dice el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22:

1. Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.

En consecuencia, siempre que exista un acuerdo mutuo que implique para el trabajador la obligación de realizar una actividad de forma personal, de estar subordinado a su contratante, y exista para el empleador la obligación de pagar un salario a su subordinado, se está frente a un contrato de trabajo, que bien puede ser verbal o escrito.

El contrato de trabajo existe con la sola concurrencia de los elementos constitutivos del mismo, de suerte que no hace falta firmar un contrato de trabajo para alegar su existencia.

El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; en cualquier caso tendrá la misma validez puesto que el contrato de trabajo no exige solemnidades especiales para su validez; basta un simple acuerdo de voluntades.

El contrato de trabajo que se pacte verbalmente, se entenderá que es a término indefinido, de modo que el contrato de trabajo a término fijo, siempre tendrá que ser por escrito.

Elementos del contrato de trabajo

Nuestra legislación laboral se ha ocupado de definir claramente cuáles son los elementos constitutivos del contrato de trabajo, de suerte que la concurrencia de ellos significará inexorablemente que estaremos frente a un contrato de trabajo, sin importar como se le haya llamado en el momento de su elaboración y aceptación.

Al respecto establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo:

Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;


b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

En resumen, los elementos del contrato de trabajo son los siguientes: Actividad personal del trabajador, subordinación y remuneración o salario.

Respecto a la actividad personal del trabajador, no es otra cosa que la prestación del servicio o ejecución del trabajo personalmente por el trabajador contratado. Si el contrato de trabajo se firmó con determinada persona, será esa persona y no otra quien tiene que desarrollar las actividades contempladas en el contrato.

El segundo elemento, y el más importante de todos, hace referencia a la obligación del trabajador de acatar las órdenes que le imparta su patrón. La continuada subordinación a que se refiere la ley, no es otra cosa que la facultad que tiene el empleador de disponer de la capacidad de trabajo de su empleado, según su conveniencia y dentro de los parámetros pactados en el contrato de trabajo. La subordinación es la obligación que tiene el trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador.

El tercer elemento corresponde a la contraprestación económica que recibe el trabajador por su trabajo, contraprestación comúnmente conocida como salario.

Como ya se afirmó, de los tres elementos el más importante es la subordinación, y en últimas, esta es la que decide si existe o no una relación laboral, en caso de que no existiese un contrato de trabajo.

Es bien conocido que muchos empleadores acostumbrar recurrir a la contratación por servicios para evitarse el pago de los diferentes conceptos que contempla la legislación laboral, lo cual no está permitido por la ley, y es por eso que la misma ley ha considerado que con el simple hecho de la existencia de los tres elementos del contrato de trabajo, será suficiente para considerar que existe una relación laboral sin importar la denominación que se le haya dado.

En consecuencia, si lo que se ha firmado es un contrato de servicios, pero en su ejecución se configuran los tres elementos señalados, estaremos frente a un verdadero contrato de trabajo con todo lo que ello implica.


Presunción de la existencia de una relación laboral

Este tema, por ser tan recurrente y tan normal en el país, merece su propio espacio.

Como se anotaba unos párrafos atrás, se ha vuelto costumbre que las empresas contraten a sus empleados mediante un contrato de servicios y no con un contrato de trabajo; esto como un mecanismo para aliviar los costos de nómina que son bastante elevados y utilizando el contrato de servicios, las empresas se evitan tener que pagar prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social y aportes parafiscales, lo cual naturalmente que va en detrimento de los intereses del trabajador.

Pero lo que no saben muchos trabajadores y algunos empleadores, es que este tipo de maniobras no se ajustan a la ley, y además son completamente ineficaces a la hora de una reclamación por parte del trabajador, o por alguna entidad administradora de los recursos parafiscales, por ejemplo.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-063 de 2006 ha expuesto lo siguiente:

“En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo asociado no se les puede aplicar la legislación laboral prevista para los trabajadores dependientes, ya que, “no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente”, pues además de ser socios, aportan su trabajo y laboran bajo sus propias reglas, es decir, las previstas en los estatutos o reglamentos.

No obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas de trabajo asociado contratan con personal ocasional o permanente o que el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa sino para un tercero respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con este último surge por mandato de aquella, en los que si es aplicable la legislación laboral vigente.

Además de los anteriores casos en los que se aplica la legislación laboral vigente, hay otros, que también puede surgir al interior de una Cooperativa de Trabajo Asociado, esto es, cuando en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Constitución Política), concurren los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara, estimó que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, implicaba un “reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades”[1], por ende, sí de los hechos se demuestra que la


actividad desempeñada por una persona se hizo bajo subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la “existencia de una evidente relación laboral”.

En el mismo sentido, en sentencia C-1110 de 2001, MP. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte consideró que la “relación de trabajo dependiente nace primordialmente de la realidad de los hechos sociales, por cuanto cada vez que una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica, surge a la vida del derecho una relación jurídica de trabajo dependiente, originando obligaciones y derechos para las partes contratantes que fundamentalmente se orientan a garantizar y proteger a la persona del trabajador.[2]”

Así mismo, en la aludida providencia la Corte manifestó que el elemento esencial, tipificador y diferencial del contrato de trabajo es la subordinación, pues “No pueden darse relaciones de trabajo sin un poder de dirección y un deber de obediencia, es decir sin aquél elemento de subordinación en el cual justamente los juristas ven la señal inconfundible del contrato de trabajo”. [3]

Del mismo modo en sentencia T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto, esta Corporación manifestó con relación al citado principio, que su fin es “determinar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de prestación de servicios”[4].

De conformidad con lo anterior, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que el contrato de trabajo es “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”.

En consecuencia, los elementos esenciales del contrato de trabajo son: “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y c. Un salario como retribución del servicio.[5]”

Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestando que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de


la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”[6]

Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores.

Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se entiende que existe contrato de trabajo y “no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”[7].

De ahí que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo haya dispuesto que “se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”, con lo cual la ley le está otorgando primacía legal a la realidad de la prestación de un servicio personal sobre las formalidades.

Con relación a la nombrada presunción, la Corte en sentencia de constitucionalidad 665 de 1998 dispuso que es de naturaleza legal, de manera que puede ser desvirtuada por el empleador con la demostración del hecho contrario al presumido, esto es, probando que el servicio personal del trabajador no se prestó con el ánimo de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligación que le impusiera dependencia o subordinación “sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente”[8].

En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba, caso en el cual el juez con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), tendrá que examinar el “conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción.”[9]

Por ende, el principio constitucional de la primacía de la realidad en las relaciones laborales tiene como fin garantizar los derechos de los trabajadores y determinar la situación real en que se encuentran respecto del empleador, pues sus derechos no se pueden ver afectados o desmejorados por las formalidades.

Por lo tanto, si concurren los tres elementos esenciales previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo existe un contrato de trabajo, sin que deje de serlo por razón del nombre que se le de, ni de otras condiciones y modalidades que se le agreguen. Lo anterior es lo que la doctrina ha


denominado contrato realidad. Por ende, al trabajador sólo le bastará con acreditar la existencia de la relación laboral para que opere la presunción legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador quien para desvirtuarla tendrá que demostrar que el servicio no se prestó bajo subordinación o dependencia y con el pago de una remuneración, para lo cual no es suficiente la exhibición del respectivo contrato.[10]

[1] Ver la sentencia T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.[2] Posición reiterada en la sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.[3] Otto Khan-Freund en su obra “El trabajo y la ley”. Opinión citada por Antonio Cerón del Hiero en “El trabajo, el derecho laboral y la seguridad social”. Ed. Dike Página 55[4] Con relación se pueden consultar las sentencias T-900 de 2004, T-550 de 2004, T- 1177 de 2003 y la T-286 de 2003.[5] Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.[6] Sentencia C-386 de 2000. Posición reiterada en las sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004.[7] Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.[8] Ver sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.[9] Sentencia C- 665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara.[10] Sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Posición reiterada en las sentencias T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-890 de 2005, MP. Jaime Araujo Rentería, T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

Queda claro que es completamente inútil llamar a un contrato de trabajo como contrato de servicios, puesto que la ley expresamente ha considerado que cualquier relación en la que se configuren los tres elementos del contrato de trabajo, constituirá una relación laboral, sin importar como se la ha llamado, o que figura se ha invocado al momento de formalizarlo.

De nada servirá firmar un contrato de servicios ante testigos, si ese contrato lo que está haciendo es camuflar una relación laboral. Ese contrato de servicios carece de toda validez y primará la realidad sobre cualquier documento que intente demostrar lo contrario.

De hecho, el mismo Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 24 contempla que se presume que toda relación de trabajo personal estará regida por un contrato de trabajo.

Concurrencia de contratos de trabajo


La ley permite la posibilidad de que un trabajador pueda firmar un contrato de trabajo con más de un empleador, caso en el cual a cada contrato se le aplicarán las normas que le son propias; esto según el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo:

Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de este Código.

De acuerdo a lo anterior contrato será considerado de forma individual y en todos se debe dar cabal cumplimiento, tanto a los deberes como a los derechos derivados de los mismos.

Esto significa que si un trabajador labora para dos empresas, cada una de las empresas deberá pagarle todas las prestaciones de ley, lo mismo que deberá hacer los respectivos aportes parafiscales.

En el caso de existir concurrencia de contratos, cada empresa deberá aportar a seguridad social de forma independiente pero a la misma Eps, fondo de pensión y fondo de cesantías, sin olvidar que en el caso de seguridad social, el aporte no se puede hacer sobre un valor inferior al salario mínimo.

La concurrencia de contratos no será posible en los casos en que se firme un contrato con una cláusula de exclusividad, es decir, que el trabajador se comprometa a prestar sus servicios de forma exclusiva a una empresa; esto con fundamento al artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo:

Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo.

En caso de que un trabajador preste sus servicios a más empleadores, es importante que en la redacción de los contratos se tenga presente esta situación, puesto que el hecho de tener obligaciones con otros empleadores, le impedirá por ejemplo trabajar horas extras o suplementarias.

Capacidad para contratar

Para que pueda existir un contrato de trabajo, las dos partes deben tener capacidad jurídica para contratar, esto es, tener capacidad para asumir obligaciones y exigir derechos.

El artículo 29 del Código Sustantivo del Trabajo, afirma que toda persona mayor de 18 años tiene capacidad para celebrar un contrato individual de trabajo.

Respecto a los menores de edad, es decir, aquellos menores de 18 años, podrán contratar con la previa autorización del Ministerio de la Protección Social o de la primera autoridad local, a solicitud de los padres o del defensor de familia.


Al respecto dice el artículo 238 del código del menor:

Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar autorización escrita del inspector del trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del defensor de familia.

Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es obligación de sus padres disponer que acudan a los centros de enseñanza. Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este Artículo, con las limitaciones previstas en el presente código

Este artículo fue demandado ante la corte quien considero inconstitucional la parte subrayada en sentencia C-170 del 2004.

En ningún caso un menor de 12 años podrá celebrar un contrato de trabajo, y por consiguiente se supone que no debe trabajar y menos obligársele a ello.

Si una empresa emplea a un menor de edad sin la respectiva autorización, se verá sometido a lo expuesto por el artículo 31 del Código Sustantivo del Trabajo:

Trabajo sin autorización. Si se estableciere una relación de trabajo con un menor sin sujeción a lo preceptuado en el artículo anterior, el presunto patrono está sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato, pero el respectivo funcionario del trabajo puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la cesación de la relación y sancionar al patrono con multas.

El código del menor, faculta y ordena al Ministerio de la Protección Social a visitar a las empresas para verificar la existencia de menores de edad trabajando, y de ser así, si están o no dando cumplimiento a la ley.

Modalidades del contrato de trabajo

El contrato de trabajo se puede celebrar de forma escrita o verbal, y según el artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo no requiere de formas especiales para su validez, por lo que no requerirá ser presentado ante notario o firmado por testigos. Basta con la voluntad y el acuerdo entre las partes.

Respecto al contrato de trabajo verbal, dice el artículo 38 del Código Sustantivo del Trabajo:

Cuando el contrato sea verbal, el patrono y el trabajador deben ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos:

1) La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse;


2) La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los períodos que regulen su pago;

3) La duración del contrato.

Sobre el contrato de trabajo escrito, ha dicho el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo:

El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos ejemplares cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos; está exento de impuestos de papel sellado y de timbre nacional y debe contener necesariamente, fuera de las cláusulas que las partes acuerden libremente, las siguientes: la identificación y domicilio de las partes; el lugar y fecha de su celebración; el lugar en donde se haya contratado el trabajador y en donde haya de prestarse el servicio; la naturaleza del trabajo; la cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago; la estimación de su valor, en caso de que haya suministros de habitación y de alimentación como parte del salario; y la duración del contrato, su desahucio y terminación.

Es recomendable que un contrato de trabajo siempre se realice por escrito, debido a que de presentarse algún desacuerdo de cualquiera de las partes en un futuro, es importante contar con elementos de prueba idóneos, que en ese caso es el contrato de trabajo. No es recomendable enfrentar una reclamación judicial cuando sólo se tiene la palabra como prueba.

Clausulas ineficaces en un contrato de trabajo

Como lo establecen los artículos 38 y 39 del Código Sustantivo del Trabajo, en un contrato de trabajo se deben pactar aspectos como la remuneración, el lugar de trabajo, la duración del contrato, etc.

Como ya se mencionó, siendo el contrato de trabajo un acuerdo de voluntades entre dos partes, estas pueden pactar o incluir otras clausulas en el contrato de acuerdo a las necesidades y a la naturaleza propia del trabajo a desarrollar, pero esas cláusulas no pueden en ningún momento afectar los derechos mínimos del trabajador consagrados por la legislación laboral, pues de incluirse una cláusula en ese sentido, no tendrá validez alguna.

Pues bien, en un contrato de trabajo, se llaman clausulas ineficaces, aquellas clausulas que desmejoran los beneficios del trabajador contemplados en la ley, en las convenciones o en los fallos arbitrales.

Por ejemplo, será ineficaz toda clausula pactada en la que el trabajador renuncie al pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales o festivos, etc.


No es posible pactar en el contrato de trabajo, la renuncia del trabajador a la seguridad social, a las prestaciones sociales, a beneficios pactados en una convención colectiva o en un fallo arbitral.

Será ineficaz cualquier acuerdo entre las partes que implique una remuneración inferior al salario mínimo.

No tendrá efecto legal, por ejemplo, que se pacte un salario integral por un monto inferior a diez salarios mínimos más el factor prestacional del 30%, práctica que es muy común en nuestro medio.

Al respecto dice el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo:

Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo.

Luego, el mismo código en su artículo 43 contempla:

Clausulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente.

De otra parte, el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la siguiente cláusula como ineficaz:

Clausula de no concurrencia. La estipulación por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su patrono, una vez concluido su contrato de trabajo no produce efecto alguno.

Respecto a las condiciones y contenidos del Reglamento Interno de Trabajo, dice el artículo 109 del Código Sustantivo del Trabajo:

Clausulas ineficaces. No producen ningún efecto las cláusulas del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relación con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más favorables al trabajador.


Obsérvese que ni el contrato de trabajo, ni el reglamento interno del trabajo, pueden incluir aspectos que de alguna forma atenten contra los derechos mínimos del trabajador.

Es de suprema importancia tener absoluta claridad sobre los que se puede o no incluir en un contrato de trabajo, porque de incluirse una cláusula que afecte los derechos mínimos del trabajador, esta cláusula será ineficaz de pleno derecho, por tanto no surtirá ningún efecto legal, y no será más que una prueba en contrario del empleador y a favor del trabajador que en un futuro le permitirá exigir retroactivamente un derecho que ha sido afectado por una clausula ineficaz.

Contrato de trabajo realidadEl contrato de trabajo realidad, es aquel contrato que la ley presume como existente, y aunque no se haya definido ni formalizado, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador.

Recordemos que un contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, y en cualquier caso tiene la misma validez ante la ley. Pero en algunos casos, entre el trabajador y el empresario no se acuerda ningún contrato de trabajo, ni verbal ni escrito, sino que se recurre a otro tipo de figura como el contrato de servicios.

El contrato de trabajo realidad nos dice que independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad, se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad. No importa como se ha llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley.

El contrato realidad nace de la misma Constitución nacional cuando en su artículo 53 reza:

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.


Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

La misma ley laboral hace referencia de forma expresa al contrato realidad, más exactamente en el artículo 24 del código sustantivo que reza lo siguiente:

Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.

También el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, en su numeral 2 hace referencia al contrato realidad cuando expresa:

(…)

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

La ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que importa es lo que realmente suceda en una relación contractual entre las partes, de modo que de poco sirve recurrir a maniobras, figuras y artificios para ocultar o disfrazar una relación laboral, puesto que la realidad será la que se impondrá en caso de una reclamación judicial por parte del empleado.

Duración del contrato de trabajo

El contrato de trabajo se puede celebrar por un tiempo determinado o por un tiempo indefinido. Al respecto señala el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo:

Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

De aquí se deriva la existencia del contrato de trabajo a término fijo, a término indefinido, por labor u obra y ocasional.

Contrato de trabajo a término fijo


El contrato de trabajo a término fijo, está contemplado en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo:

Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra, su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un (1) año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea.

En primer lugar se observa que el contrato de trabajo a término fijo, no puede ser superior a tres años y además será siempre por escrito, por tanto, todo contrato de trabajo verbal se entenderá que es a término indefinido.

En segundo lugar se tiene que el contrato de trabajo se puede renovar indefinidamente, sin que por ello se convierta en un contrato a término indefinido. Por ejemplo, se puede firmar un contrato a tres años y cada vez que se termine se puede renovar por otros tres años o menos, procedimiento que se puede repetir infinidad de veces, sin que tal hecho sea una razón para considerar que el contrato de trabajo se ha vuelto indefinido.

Cuando se trata de contratos de trabajo inferiores a un año, estos se pueden renovar por el mismo periodo hasta por tres veces; a la cuarta vez que se renueve, el periodo no puede ser inferior a un año.

Por ejemplo, si se firma un contrato por seis meses, este se podrá renovar por tres periodos de 6 meses o menos, y al cabo de este tiempo, la siguiente renovación no podrá ser inferior a una duración de un año.

Como último punto, vale resaltar que en un contrato de trabajo a término fijo, el trabajador tiene derecho a las vacaciones y a las prestaciones sociales en proporción al tiempo laborado, sin importar que éste sea de un mes o una semana. Esto con fundamento al parágrafo del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo.


Renovación del contrato de trabajo a término fijo

Todo contrato de trabajo a término fijo, es susceptible de ser renovado una vez haya expirado el tiempo de duración pactado.

Según el artículo 46 del Código sustantivo de trabajo, el contrato de trabajo a término fijo, tiene una duración máxima de 3 años, pero se puede renovar indefinidamente por un término que en ningún caso supere los tres años.

Si terminado el contrato de trabajo, ninguna de las partes informó a la otra [con 30 días de anticipación a la finalización del contrato], su intención de no renovar el contrato, éste se entenderá renovado automáticamente por un periodo igual al precedente o inicialmente pactado. Este procedimiento sucederá indefinidamente, hasta tanto una de las partes, expresamente manifiesta a la otra el deseo de no continuar más el contrato, intención que debe comunicarse con no menos de 30 días antes de la finalización del contrato.

Se recomienda que la notificación de la intención de no renovar del contrato deba hacerse siempre por escrito, como un mecanismo de seguridad para efectos de poder probar la realidad en caso de una reclamación judicial.

El hecho de que el contrato de trabajo, por silencio de las partes, se renueve indefinidamente, en ningún caso lo convierte en un contrato a término indefinido, puesto que la ley sólo contempla la renovación automática del contrato hasta por un periodo igual al que se terminó, mas no contempla que por tal circunstancia [la no notificación con 30 días de anticipación] se convierta en indefinido.

Para el caso de los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año, sólo es dable renovar el contrato por términos iguales o inferiores al inicialmente pactado, hasta por tres periodos, a partir de allí, la renovación no puede ser inferior a 1 año.

La única circunstancia que obliga a renovar un contrato de trabajo a término fijo, es el hecho de no notificar a la otra parte dentro del término fijado por la ley, la intención de no renovar el contrato. Si tal intención no se notifica con los 30 días (se entienden días calendario) de anticipación que señala el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, nace la obligación ineludible de renovar el contrato de trabajo por el tiempo que se hubiera firmado el anterior contrato que causó tal hecho. La notificación de debe hacer con mínimo 30 días; si se hace con 29 o menos días antes de la finalización del tiempo del contrato, le asistirá la obligación al empleador de renovar el contrato.

No obstante a que la expiración del tiempo pactado en el contrato de trabajo a término fijo, faculta al empresario para prescindir de los servicios del empleado, en algunos casos no siempre es posible, debido a que se puede dar aplicación al principio de estabilidad laboral reforzada; en consecuencia, siempre es importante evaluar detenidamente las razones y circunstancias antes de proceder en cualquier sentido.


¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de trabajo inferior a un año?

Según el artículo 46 del código sustantivo del trabajo, un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, se podrá renovar por un periodo igual o inferior hasta por tres veces; las siguientes renovaciones no podrán ser inferiores a un año:

(…)

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

(…)

Para una mejor ilustración planteamos un pequeño esquema representativo de las veces que se puede prorrogar un contrato de trabajo de este tipo.

• Primer contrato

• Segundo contrato [Equivale a la primera prórroga]

• Tercer contrato [Equivale a la segunda prórroga]

• Cuarto contrato [Equivale a la tercera prórroga]

• Quinto contrato [Cómo mínimo debe renovarse por periodo de un año y así sucesivamente]

El quinto contrato y siguientes, aunque no se pacte duración o se pacte una duración inferior a un año, se entenderá renovado por un periodo de un año. Esto debido a que la ley laboral considera que cualquier pacto entre las partes que contraríe la ley se entenderá como no escrita, será ineficaz de pleno derecho.

Continuidad laboral

La figura de la continuidad laboral en el derecho laboral privado, no es contemplada por el código laboral. La continuidad laboral es una figura que rige para los empleados públicos, contemplada en el decreto 1045 de 1978, en su artículo 10:

Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o de este decreto, siempre que no haya solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad.


Es tan cierto que el código laboral no dice nada de la continuidad laboral, que se ocupó de aclarar este término que en varios artículos menciona:

Articulo 273. Noción de continuidad. La continuidad o discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo si no a la actividad o profesión de que se trate

Es claro entonces que el código sustantivo del trabajo en ninguna parte menciona nada sobre la continuidad laboral.

Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que en determinadas situaciones el juez laboral puede declarar la existencia de la continuidad laboral, cuando se prueba que en la realidad ha existido una única relación jurídica, a pesar de que se hayan firmado varios contratos.

¿Qué significa entonces la continuidad laboral?

La continuidad laboral hace referencia a que en el caso de que se firmen varios contratos de trabajo sucesivos, se entenderá que ha existido una sola relación o vinculación jurídica, que será la que se tenga en cuenta para los efectos pertinentes, como es la liquidación de una indemnización por despido injustificado.

Esa situación ha llevado a que se haya arraigado en las empresas la costumbre de terminarle un contrato de trabajo al empleado, y a pasados 15 días firmarle un nuevo contrato, con el objetivo de que no exista continuidad laboral. No sobra repetir que el código sustantivo del trabajo nada habla de la continuidad laboral, y por consiguiente nada habla de los días que deben transcurrir para firmar un nuevo contrato de trabajo, por lo que los 15 días se han convertido en un mandato de la costumbre.

Sobre el tema de la continuidad laboral, ha dicho la Corte suprema de justicia:

"Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato único. "Aunque el 13 de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre de 1972 se hicieron manifestaciones sobre la terminación del contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es que el trabajador no dejó de prestar servicios un sólo día, por lo cual la relación laboral no se interrumpió.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador cita, exige como se ve del mismo texto por él transcrito, que haya realmente un contrato distinto, para que pueda admitirse que dentro de una relación laboral puedan encontrarse interrupciones, porque si los dos contratos son en esencia diferentes, la relaciones laborales como las jurídicas no serán únicas sino varias". (CSJ, Cas.laboral, Sent. Jul. 19/77, Ratificada en las sentencias de agosto 5/88 y enero 19/89) [Sentencia tomada del concepto 78615 de 2008 del Ministerio de la Protección Social]


De esta jurisprudencia se desprende que si se firman dos contratos sucesivos, y los dos contratos tienen el mismo objeto, en esencia son de la misma naturaleza, se considera que existe continuidad laboral.

Se interpreta también de esta jurisprudencia, que si se firman dos contratos sucesivos, pero su objeto es diferente, en esencia son distintos, no se puede hablar de continuidad laboral, sino que corresponden a dos actos jurídicos independientes, y por consiguiente no tiene objeto esperar un día o quince para firmar el nuevo contrato.

Estabilidad laboral reforzada

A pesar de la facultad que tiene el empleador para decidir sobre la renovación del contrato de trabajo, la jurisprudencia laboral ha considerado que en algunos casos opera el principio de la estabilidad laboral reforzada, principio según el cual es obligatorio renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada o a un empleado discapacitado, o cuando los hechos que llevaron a firmar el contrato de trabajo aún subsisten y no existe una causa justificada para prescindir de los servicios del trabajador.

Nuestra Constitución Política [Art. 53], ordena que el estado y la ley deben propender por la estabilidad laboral del trabajador colombiano.

Sin embargo la jurisprudencia ha desarrollado un principio superior a la estabilidad laboral, principio que se ha denominado estabilidad laboral reforzada, con el cual se busca garantizar la estabilidad del trabajador en casos muy particulares que puedan afectar gravemente algunos derechos fundamentales del trabajador, en especial de aquellos que implican alguna limitación física o mental.

Este principio ha adquirido más importancia por ejemplo en la mujer que se encuentra en estado de embarazo o en los directivos de los sindicados, casos en los cuales, según el principio de estabilidad laboral reforzada, para despedir estos empleados no es suficiente con la existencia de las justas causas contempladas por la ley laboral.

Sobre el principio de estabilidad reforzada en el caso de la mujer embarazada, ha dicho la corte entre otras en la sentencia C-470 de 1997:

“En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez,


por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar”

La Corte Constitucional ha sido tan estricta en su interpretación del la estabilidad laboral reforzada, que incluso considera que la indemnización económica no es suficiente para garantizar tal estabilidad; así dejó constancia en la misma sentencia ya referida:

El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrínseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo.

Es por eso que en algunos casos, y en especial en las entidades estatales, el juez en lugar de condenar al empleador a indemnizar a una mujer que ha sido despedida en estado de embarazo o en su periodo de lactancia, ordena su reintegro.

Respecto de los sindicatos, la misma ley laboral les confiere una protección especial, puesto que prohíbe despedir a un empleado con fuero sindical sin antes haber sido levantado el fuero por un juez.


Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.

La estabilidad laboral reforzada es aplicable también a los trabajadores que sufren de alguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja frente a otros trabajadores.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-531 del 2000

“Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislación nacional no puede apartarse de estos propósitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminución física, mental o sicológica”.

Es por esta razón, que mientras la incapacidad o discapacidad no impida al trabajador desarrollar una actividad similar y/o acorde con sus capacidades, no se le puede despedir, puesto que el empleador debe garantizarle la recuperación y ocupación si esto es posible.


En consecuencia, si bien el empleador o empresa, pueden decidir no continuar con un contrato de trabajo a término fijo, en estos casos especiales les asiste la obligación de renovarlo una vez termine, puesto que de no hacerlo, el empleado afectado podrá iniciar una acción judicial, y con la abundante jurisprudencia que hay a favor de estos casos particulares, es muy seguro que el empleado encuentre una respuesta positiva de parte de la justicia laboral.

Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de embarazoEl bien conocido que la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia goza de un fuero de maternidad que la protege contra el despido, o que obliga al empleador a renovarle el contrato de trabajo a término fijo o de labor, razón por la cual algunos empleadores han alegado que no conocían que la empleada estaba en estado de embarazo, con lo cual buscan exonerarse de responsabilidades.

¿Es válido que el empleador alegue que al despedir la empleada o al decidir no renovarle el contrato, desconocía su estado de embarazo?

Es una situación difícil puesto que hay abundante jurisprudencia tanto para alegar que sí, como para alegar que no, pero en el fondo del asunto, la respuesta depende de la realidad de los hechos, y de la existencia de ciertas circunstancias en cada caso particular que permitan determinar la validez o no de tal argumento.

Lo ideal y lo correcto tanto para la empleada y para el empleador, es que la empleada notifique por escrito o verbalmente al empleador de que se encuentra en estado de embarazo. Pero no es obligatorio que la empleada avise a su empleador de que está embarazada, de modo que en muchos casos el empleador no puede alegar la falta de notificación para justificar su decisión de despedirla o de no renovarle el contrato de trabajo, puesto que el estado de embarazo se puede advertir por otros medios que no sea la confesión directa de la embarazada, como es el mismo aspecto físico de la mujer que se ve alterado como consecuencia de su embarazo, o por los rumores que suelen haber en el ambiente laboral que conducen a concluir el estado de embarazo de una empleada.

A juzgar por la abundante jurisprudencia que hay sobre el asunto, hoy en día de poco sirve alegar y probar que se desconocía el estado de embarazo de la empleada, debido a pronunciamientos judiciales como el contenido en la sentencia de la Corte constitucional T-095 de 2008:

27.- Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al momento de comunicar la no prorroga del contrato laboral. No obstante, si se aplican los criterios desarrollados en las consideraciones de la presente sentencia, deben admitirse al menos dos situaciones: (i) que en el asunto bajo examen no se desvirtuó la presunción de despido por causa o con ocasión del estado de


gravidez de la trabajadora pues el contrato se había prorrogado en varias oportunidades por manera que podía equipararse a una relación laboral a término indefinido y la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en estos casos se entiende que opera la presunción de despido por motivo del embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era a término fijo, aquí el énfasis se debe marcar no en el momento en que conoce el empleador el estado de embarazo de la mujer trabajadora sino en la prueba que determina que la mujer quedó en estado de gravidez durante la vigencia del contrato, con independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha configurado la relación laboral.

Visto el asunto desde esta óptica, se procura una mayor protección a la mujer trabajadora al mismo tiempo que se evita que en los contratos a término fijo o por obra el empleador se cobije con el argumento de que el estado de embarazo no le había sido informado o le fue manifestado luego de que él le había comunicado el preaviso a la trabajadora.

28.- De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un complejo trámite probatorio que por lo general termina por colocarla en situación de indefensión, cuando no por privarla de la protección que en forma muy amplia le confiere el ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha quedado embarazada encontrándose vigente el contrato de trabajo. Esta protección, como se indicó, se extiende durante el embarazo, en el parto y hasta tres meses luego de que la madre dio a luz.

Así las cosas, aún cuando la trabajadora no le haya comunicado al empleador su estado, si resulta probado mediante constancia médica que la mujer quedó embarazada durante la vigencia del contrato laboral, debe el empleador cumplir con sus obligaciones y garantizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones derivadas del fuero de maternidad. [Sentencia T-095 de 2008]

No obstante, existe la posibilidad de que en casos muy particulares el empleador que demuestre no haber conocido el estado de embarazo de la empleada, y además demuestre haber actuado de buena fe, se le exima de la responsabilidad que conlleva el fuero sindical.

Así se desprende de sentencias como la T-132 de 2008:

Como se indicó el primer requisito es “que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto”. Según los hechos establecidos dentro el expediente, el contrato de trabajo finalizó el 15 de mayo de 2007, es decir que para esa época si se encontraba en estado de


embarazo, de conformidad a la prueba de embarazo que se aportó, la cual indica que tendría más o menos 3 meses de gestación.

En cuanto al segundo requisito, se exige que “a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley”. En esa forma, esta Sala observa que dicho requisito no se cumple, puesto que de acuerdo con el acervo probatorio, la comunicación escrita en la cual la demandante informa al empleador su estado de embarazo la suscribió el 25 de mayo de 2007 y el contrato de trabajo finalizó el 15 de mayo de 2007.

Sumado a lo anterior, no se probó que el embarazo fuera la causa del despido, de conformidad a la comunicación que la demandada envió el 15 de abril de 2007 que señala:

“Por medio del presente me permito comunicarle, dentro del término de ley, que su contrato laboral con M.O.P. Business Agency Internacional, se dará por terminado el día 15 de mayo de los corrientes y no será renovado por causas de tipo administrativo.”

En conclusión, no se demostró que la demandada tenía conocimiento del estado de gravidez, ni antes de enviar la comunicación el 15 de abril de 2007, ni durante en el lapso de tiempo que trascurrió entre la anterior fecha y la finalización del contrato el 15 de mayo de 2007, en consecuencia no se presenta un nexo de causalidad entre el embarazo y finalización de la relación laboral.

De otro lado, no hay prueba que demuestre que el estado de embarazo ha sido notorio.

En ese sentido, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha considerado que a partir del quinto mes de gestación los cambios físicos que sufre el cuerpo de la madre hacen que su estado sea un hecho notorio.

Así entonces, la ausencia de dicha prueba le indica a la Sala que la demandante no probó suficientemente el hecho en que basa su acusación, por lo que sus pretensiones al respecto no pueden ser acogidas.

En el caso concreto, de acuerdo a los anteriores lineamientos jurisprudenciales, la Sala considera que no se dan los supuestos requeridos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para acceder a la protección del derecho pretendido.


Como se dijo al inicio, existen sentencias tanto para apoyar una u otra interpretación, por cuanto las sentencias de tutelas versan sobre hechos particulares con circunstancias particulares y únicas, razón por la cual una sentencia no se puede generalizar, sino que se debe evaluar según el contexto de cada situación particular.

Sin embargo, la línea jurisprudencial se inclina por no aceptar como argumento válido el desconocimiento del estado de embarazo de la empleada, y sólo en algunos casos excepcionales se acepta como hecho eximente del empleador, lo cual debe ser observado atentamente tanto por los empleadores como por las empleadas a quienes les pueda interesar el efecto que su estado de embarazo pueda tener en su relación laboral.

Contrato de trabajo a término indefinidoEn cuanto al contrato de trabajo a término indefinido, está regulado por el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo:

Duración indefinida. 1. El contrato de trabajo no estipulado a término fijo o cuya duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido.

2. El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo reemplace. En caso de no dar el aviso oportunamente o de cumplirse sólo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8 numeral 7, para todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir.

El contrato de trabajo a término indefinido, por lo general se termina cuando el empleado se retira voluntariamente, cuando se pensiona, cuando la empresa desaparece o es despedido por el empleador, ya sea con justa causa o no.

Por parte de la empresa, es realmente difícil terminarle el contrato de trabajo a un trabajador a no ser que existan causas justas para ello. Sobre este tema se trata con más de detalle más adelante.

Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato a término indefinido

El numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que el trabajador podrá dar por terminado un contrato a término indefinido, mediante un aviso por escrito con una antelación no inferior a 30 días, y de no cumplirse esta


formalidad, se aplicará lo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Esta formalidad, con la ley 789 de 2002 perdió importancia, puesto que la nueva redacción del artículo 64 no contempló sanción alguna para los casos en que el empleado omita cumplir con la formalidad contemplada por el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo.

No obstante, es importante realizar algunas anotaciones y precisiones sobre la actual aplicabilidad de alguna sanción económica al trabajador por retirarse del trabajo sin previo aviso.

Con la modificación que la ley 789 de 2002 hiciera al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, la indemnización allí contemplada quedó sin vigencia. Recordemos que la normatividad anterior señalaba taxativamente la obligación por parte del trabajador, de pagar una indemnización equivalente a 30 días de salario, en el caso de renunciar de forma intempestiva y sin justa causa, obligación que ya no existe puesto que fue eliminada por la ley 789 de 2002.

Es claro que desapareció la obligación por parte del trabajador de pagar la indemnización de 30 días, pero no por ello, necesariamente se puede interpretar que el trabajador ha quedado definitivamente exento de pagar una indemnización en los casos de dar por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral, sin justa causa y sin previo aviso.

La ley 789, a la vez que eliminó el numeral que contemplaba la indemnización de 30 días, agregó al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente texto:

En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

Resulta claro que en la forma como quedó redactado el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, se puede concluir que efectivamente sí se puede legalmente contemplar en un contrato de trabajo, una clausula en la que el trabajador se obligue a indemnizar al empleador, en caso de que decida dar por terminado el contrato sin un previo aviso.

Con la norma anterior, no era necesario que en el contrato de trabajo existiera tal clausula, pues bastaba con lo establecido en la ley para obligar al trabajador a pagar la indemnización. Hoy, como la ley no contempla tal obligación, en el contrato de trabajo, producto de la consensualidad que le caracteriza, en común acuerdo de las partes, sí se puede incluir una clausula en la que el trabajador se obligue a dar un preaviso y a pagar una indemnización por no hacerlo, puesto que como ya se ha expuesto, la forma en que quedó redactado el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, permite hacerlo.


Es así como el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla el pago de una indemnización a cargo de la parte responsable del incumplimiento, y no específica cual, por lo que se debe interpretar que se refiere a las dos partes [empleado-empleador]; es decir que si el trabajador es el responsable del incumplimiento, deberá pagar la indemnización que se haya pactado en el contrato.

La indemnización que se llegare a pactar en el contrato, no será la de 30 días, sino la que las partes hayan pactado y en las condiciones que lo hayan hecho, siempre y cuando lo pactado no vaya en contravía de los derechos mínimos del trabajador contemplados en el Código Sustantivo del Trabajo, pues en este caso se entenderá como no escrita esa clausula.

Como ya se expuso con anterioridad, un contrato de trabajo no puede contener clausulas que desmejoren las condiciones o afecten los derechos mínimos del trabajador, pero sí permite incluir otros acuerdos que por ejemplo garanticen el cumplimiento de lo pactado, como puede ser la indemnización a cargo de quien incumpla, tal como lo contempla el mismo artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

En este orden de ideas, si en un contrato de trabajo, las partes acuerdan la obligación del trabajador de pagar una indemnización si éste da por terminado el contrato sin previo aviso y sin justa causa, el trabajador deberá pagar la indemnización.

Esto resulta lógico, puesto que algunos cargos no pueden abandonarse de un momento para otro, debido a que causaría graves perjuicios económicos a la empresa. Existen funciones que requieren de personal altamente calificado y entrenado, lo cual no se puede hacer de la noche a la mañana, y por consiguiente, el trabajador a quien le han confiado esas delicadas tareas, deberá garantizar al menos el tiempo necesario para que la empresa entrene a quien lo va a remplazar, y así lo han entendido muchos jueces al fallar procesos laborales.

De modo que mientras exista en el contrato de trabajo una clausula que contemple el preaviso por parte del trabajador para poder terminar unilateralmente el contrato, es recomendable acatar lo pactado.

Contrato por duración de obra o laborEn algunas empresas, por la naturaleza propia de su objeto social, se hace necesario ocupar empleados en función de la realización de una obra, como puede ser la construcción de una carretera, un edificio, el ensamblaje de alguna maquinaria, etc.

Es por la anterior razón que la ley laboral ha contemplado estas situaciones, en vista de que no se puede desconocer la realidad comercial y laboral propia de algunas empresas.

Es así que el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo, reglamenta la duración que se puede pactar en un contrato de trabajo en los siguientes términos:


El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

Esto implica que la relación laboral termina una vez finalice la obra para la cual se hizo el contrato.

Se recomienda que por las características de la obra o labor contratada, este tipo de contratos siempre se hagan por escrito, puesto que se debe dejan claro el tipo de obra que se va a desarrollar, para luego no tener inconvenientes por las razones o momento en que debe finalizar el contrato.

Es oportuno recordar que sin importar la duración del contrato, la empresa debe reconocer y pagar todos los conceptos propios de un contrato de trabajo, como la seguridad social, y las prestaciones sociales en proporción al tiempo trabajado.

Si bien el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término fijo, puesto que el contrato termina cuando se termine la obra, no se le aplica la normatividad que regula el contrato a término fijo, como es el caso de la renovación, por tanto, no aplica lo del preaviso de 30 días para no renovar el contrato, puesto que al terminar la obra ha desaparecido el objeto, la causa que dio origen al contrato.

Respecto a la indemnización por despido injustificado, esa será equivalente a la remuneración que se hubiera recibido por la obra que falta terminar.

Contrato por trabajo accidental u ocasionalOtra de las figuras existentes en una relación laboral, es el trabajo ocasional, que como todo trabajo debe estar enmarcado dentro de un contrato.

En primer lugar, es preciso entrar a definir qué es trabajo ocasional.


Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono.

Un trabajo se considera ocasional o transitorio, cuando se trata de una actividad que regularmente no es desarrollada por la empresa, que es accidental, que como lo dice la misma definición, es ocasional, sólo se da de vez en cuando.

Un ejemplo de una actividad ocasional o transitoria, bien puede ser cuando un almacén de electrodomésticos necesita realizar algunas instalaciones eléctricas y para ello contrata un trabajador que le toma dos o tres semanas.

Esta es una actividad ocasional, puesto que el almacén sólo la realiza cada cuantos años; no hace parte de su rutina diaria.


En cambio, no se puede considerar ocasional el caso de una empleada de servicio que va un día cada mes a la casa de su patrón a realizar aseo general. Es una actividad regular [se hace cada mes], y es una actividad propia de una casa de familia, por tanto en ningún caso será ocasional.

Tampoco puede ser ocasional o transitorio el empleado que es contratado para hacer un reemplazo de otro empleado que se ha ido a vacaciones, puesto que el oficio que el empleado nuevo hará, no es transitorio ni ocasional, es un oficio constante realizado por la empresa.

Podemos concluir entonces, que el hecho de contratar ocasionalmente a un trabajador para que realice una actividad rutinaria, no se convierte en un trabajo ocasional o transitorio.

El contrato de trabajo ocasional o transitorio, por ser una forma del contrato a término fijo, se debe hacer por escrito, pues todo lo que quede documentado servirá como prueba futura ante cualquier eventualidad.

Al igual que en el contrato de trabajo de obra o labor, no es obligatorio el preaviso para la no renovación del contrato, puesto que se está ante un trabajo que es accidental, que no es permanente y por consiguiente se sobre entiende que no será posible continuar con el contrato puesto que de ser así, dejaría de ser un trabajo ocasional o transitorio y se desfiguraría la naturaleza misma del contrato.

Es importante anotar que los trabajadores ocasionales gozan de todos los derechos propios de una relación laboral, puesto que las excepciones contempladas en los artículos 306 y 251 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores ocasionales, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencias C-825 de 2006 y C-823 de 2006, respectivamente.

Contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de enseñanza

El código sustantivo del trabajo establece una regulación especial para el contrato de trabajo realizado con las entidades particulares de enseñanza, como son colegios, institutos y hasta universidades privadas.

En efecto, el artículo 101 del Código sustantivo del trabajo contempla lo siguiente:

Duración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación por tiempo menor. [El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte constitucional en sentencia C-483 de 1995]


Como se observa, la norma presume que la duración de este tipo contratos es de un año escolar, el cual es inferior al año calendario, puesto que las vacaciones estudiantiles son amplias tanto al finalizar el año como al iniciarlo.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte constitucional [Corte suprema de justicia, sentencia marzo 15 del 2000], ha considerado que las partes pueden pactar una duración mayor o menor al año escolar.

Esto significa que si las partes no pactan la duración del contrato, la ley asumirá que la duración será igual al periodo escolar o lectivo.

Es importante aclarar que el contrato de trabajo regulado por el artículo 101 del código sustantivo del trabajo, es diferente del contrato de trabajo a término fijo, por tanto no es posible aplicarle las mismas premisas que este, como es la renovación automática, el preaviso, etc.

Sobre el contrato de trabajo de los docentes de los establecimientos de enseñanzas particulares, ha dicho la Corte suprema de justicia:

“1º.- El art. 101 del C.L. preceptúa que “el contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación”; la disposición señala la duración del contrato, como lo indica el título asignado al artículo por el propio legislador, pero debe tenerse en cuenta que la norma transcrita es supletoria de la voluntad de las partes y que ellas pueden celebrar el contrato por tiempo mayor o menor y aún por tiempo indefinido; si nada dicen sobre la duración, el efecto de su silencio no es que la relación se torne indefinida - como sucede en los contratos de trabajo que celebran quienes no sean docentes- sino que se entiende celebrado por el año escolar. Se infiere que si la relación empieza luego de iniciadas las actividades docentes, el final del contrato, de todas maneras, coincidirá con el del año escolar.

“Se trata de un contrato a término fijo, un término que deben señalar las partes y que si ellas no lo indican lo fija la ley. No se trata de un contrato sometido a condición extintiva porque la terminación del año escolar es un hecho futuro mas no incierto. Tampoco es un contrato por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada por que (sic) la enseñanza, dada su naturaleza inmaterial, no es una “obra” finiquitable y si se tiene en cuenta que los establecimientos educativos privados son empresas, desde el punto de vista económico, y prestan un servicio público es obvio que tienen vocación de permanencia y que su actividad no termina con el año escolar.” (fls 17 y 18 cdno 2)


De acuerdo con la sentencia acusada, es irrebatible que el ad quem cobija en un solo concepto el contrato de trabajo a término fijo, gobernado por el artículo 46 del CST, subrogado por el artículo 3º de la ley 50 de 1990, con el contrato de trabajo celebrado con profesores de establecimientos particulares de enseñanza, regulado por los artículos 101 y 102 ibídem, cuando evidentemente, al tenor de las normas en comento, no hay lugar a subsumir un tipo contractual en otro, pues su tratamiento diferenciado en el estatuto sustantivo laboral devela el claro propósito del legislador de perfilarlos a cada uno independientemente, razón que se explica desde su nominación diferente, hasta su ubicación también distinta en el código sustantivo del trabajo.

Por ende, para la Corte, la forma como el Tribunal terminó asimilando, en un solo concepto, las modalidades contractuales en reflexión, constituye, como lo denuncia el acusador, una interpretación equivocada de las normas antes referidas, que ha de conducir a la prosperidad del ataque.

En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con claridad importantes diferencias entre el contrato de trabajo de período fijo y el contrato laboral con profesores de establecimientos particulares de educación. La primera de ellas radica en el objeto del vínculo, pues mientras en aquel no existe, según la normatividad que lo regula, especificidad, por lo que resulta posible que las partes lo acojan para la realización de cualquier actividad lícita, en éste el objeto es esencial para la estructuración del tipo contractual, como que las partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador del servicio personal va a realizar una actividad docente. Así mismo, es destacable cómo es de la esencia del contrato laboral a término fijo que el acuerdo de voluntades de sus sujetos quede plasmada por escrito, en tanto que en el contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de educación no se exige formalidad semejante. También se diferencian los contratos en comento en que mientras en el laboral a término fijo es menester avisar la terminación del vínculo con 30 días de antelación, so pena de su prórroga, en el celebrado con profesores de establecimientos particulares de educación, dicha exigencia no existe.

Por lo tanto, en perspectiva de lo anterior, es claro que el ad quem interpretó erróneamente los artículos 46 del CST, subrogado por el artículo 3 de la ley 50 de 1993, y 101 ibídem, lo cual constituye razón suficiente para que la acusación prospere.

En vista de que el tercer cargo también apunta a cuestionar la decisión del Tribunal en relación con la naturaleza jurídica del contrato de trabajo que ligó a las partes, el examen del segundo cargo y su resultado relevan a la Corte de


dilucidar aquél [Radicación Nro. 12919 Acta Nro. 08 Santafé de Bogotá, D.C., quince de marzo (15) de dos mil (2000)].

Si bien el contrato de trabajo se entiende que durará hasta la finalización del año escolar, para efecto de las cesantías y las vacaciones, se entenderá de un año calendario, esto por disposición expresa del artículo 102 del código sustantivo del trabajo:

Vacaciones y cesantías. 1. Para el efecto de los derechos de vacaciones y cesantía se entiende que el trabajo del año escolar equivale a trabajo en un año de calendario.

2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro del año escolar serán remuneradas y excluyen las vacaciones legales, en cuanto aquéllas excedan de quince (15) días.

Quiere decir esto que aunque se trabajen 10 meses, para efecto del cálculo de las cesantías y las vacaciones, se tomaran los 12 meses.

Las vacaciones serán las mismas vacaciones escolares, siempre que estas no sean inferiores a los 15 días hábiles, pues de lo contrario el establecimiento educativo tendrá que otorgarle los días que faltaren para completar los 15 días hábiles que por ley debe descansar un trabajador.

En cuanto a la seguridad social, el establecimiento educativo tendrá que garantizar la afiliación y cotización por todo el año calendario, cotización que se hará de acuerdo a la ley, es decir que en los meses en que el docente no esté laborando, se deben hacer los aportes respectivos según el porcentaje que corresponde a cada uno.

Sobre la seguridad social en este tipo de contratación, el Ministerio de la Protección Social se pronunció mediante concepto No. 039 de 2007:

El artículo 284 de la Ley 100 de 1993, señala que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral por la totalidad del período calendario respectivo, que corresponda al período escolar para el cual se contrate.

El artículo 69 del Decreto 806 de 1998, establece con respecto a la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho irrenunciable a que el empleador efectué los aportes al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud por la totalidad del semestre o año calendario


respectivo, según sea el caso, aun en el evento en que el período escolar sea inferior, al semestre o año calendario.

En relación con los aportes en pensiones, debemos tener en cuenta lo señalado en el artículo 284 de la Ley 100 de 1993 y especialmente lo estipulado en el artículo 30 del Decreto 692 de 1994, el cual establece que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al sistema de seguridad social integral por la totalidad del período calendario respectivo.

En este orden de ideas y aclarado que si bien es cierto existe la obligación de cotizar en materia de salud y pensiones para los docentes por todo el período escolar, es decir durante todo el año calendario o semestre y debido a que no existe norma que reglamente la forma como deben efectuarse los aportes respectivos, esta oficina considera frente a su primer interrogante, que las partes (empleador y trabajador) deben acordar la forma como se hará o descontarán las cotizaciones por los meses faltantes del año calendario teniendo en cuenta para ello el porcentaje del aporte que debe asumir cada parte.

El anterior criterio se emite teniendo en cuenta la vinculación que de maestros se haga indefinidamente a las instituciones, pues si la vinculación del maestro se efectúa a término fijo (un mes, un trimestre, diez meses), la cotización en salud y pensiones debe efectuarse acorde con el tiempo de vinculación laboral.

En cuanto a su segundo interrogante, debe señalarse que si el contrato se entiende celebrado por el año escolar, las cotizaciones a la seguridad social deben cubrir todo el año calendario, es decir todos los doce meses del año. No obstante, si el contrato es celebrado por un término fijo, las cotizaciones a la seguridad social deben efectuarse respecto de cada mes que cubra el contrato, tal y como se ha señalado en el párrafo anterior.

Respecto a los aportes parafiscales, el Ministerio de la Protección Social, en el mismo concepto expuso lo siguiente:

En cuanto a su último interrogante, debe indicarse que lo previsto en los artículos 284 de la Ley 100 de 1993, 69 del Decreto 806 de 1998 y 30 del Decreto 692 de 1994, se refieren a la posibilidad de efectuar aportes a la seguridad social respecto de los profesores de establecimientos de enseñanza en particular, sin que dicha norma ni ninguna otra, haya establecido la obligatoriedad de pagar aportes al Sena, Icbf y Cajas de Compensación respecto de los meses del año en los cuales el profesor no estaría vinculado laboralmente con la institución educativa.


Resulta claro que por el tiempo que el trabajador no esté laborando no se deben hacer aportes parafiscales.

Así, si el trabajador labora 10 meses, no se aporta parafiscales por los meses 11 y 12, pero sí seguridad social. Naturalmente que tampoco se paga ningún salario por los meses 11 y 12.

Contrato de trabajo con los conductores de servicio públicoLa vinculación de los conductores de servicio público se debe hacer mediante contrato de trabajo verbal o escrito entre el conductor y la empresa operadora del servicio de transporte, sin que exista un tratamiento especial respecto a otro tipo de contratos.

Al respecto dice la ley 15 de 1959, en su artículo 15:

El contrato de trabajo verbal o escrito, de los choferes asalariados del servicio público, se entenderá celebrados con las empresas respectivas, pero para efecto de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables.

Según la norma transcrita la relación laboral existente entre el conductor y la empresa de transporte público, es exactamente igual al contrato de trabajo de que trata el artículo 22 del código sustantivo del trabajo, por lo que no es necesario hacer precisiones adicionales respecto a este tipo de contrato.

Sobre el contrato de trabajo de los conductores de servicio público, y más específicamente sobre la seguridad social en este tipo de vinculación, el Ministerio de la Protección Social se pronunció mediante concepto 5280 de septiembre de 2005:

El artículo 15 de la Ley 15 de 1959, dispone con respecto a los contratos con los conductores lo siguiente:

El Contrato de trabajo verbal o escrito de los chóferes asalariados del servicio público se entenderá celebrado con la empresa respectiva, pero para efectos del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables.

El artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para e servicio, así como su afiliación al sistema general de Seguridad social según lo prevean las disposiciones vigentes sobre la materia.

En el artículo 36 de la ley en comento, se determina que los conductores de equipos destinados al Servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transpone, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del Vehículo.


De esta manera y expuesto lo anterior, se tiene que por expresa disposición legal, entre la empresa operadora de transporte y los conductores debe existir un Contrato de trabajo, situación que nos lleva a concluir que la empresa operadora de transporte actúa como empleador y por ende, a su cargo estarán todas las obligaciones que la ley laboral le impone al patrono.

De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el artículo 26, que para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al sistema general de seguridad social en salud, las empresas o Cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los vehículos velarán por que tales trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud - EPS, en calidad de cotizantes: cuando detecten el incumplimiento de la obligación aquí establecida, deberán informare la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.

Igualmente, debe indicarse que el Artículo 113 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modifica el articule 281 de la Ley 100 de 1993, señala que conforme la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, as licencias de construcción y de transporte público terrestre deberán suspenderse si “10 se acredita la afiliación de la respectiva empresa a organismos de seguridad social una vez inicien labores.

Así las cosas y frente al caso expuesto en la consulta, se concluye que los conductores de transporte público deben estar afiliados al Sistema General de Segundad Social integral (salud y riesgos profesionales) como trabajadores cotizantes dependientes, no siendo viable por ello aceptar que el conductor asuma directa y totalmente e pago de los aportes a los sistemas ya mencionados como trabajador independiente cotizante, cuando es clara la obligación de establecer una relación de carácter laboral entre la empresa operadora de transporte y el conductor, sea este o no el propietario del vehículo,

Ahora bien. aclarado que entre el conductor de un vehículo de transporte público y la empresa operadora de transporte debe existir una relación de carácter laboral, debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 para salud, toda persona que reciba ingresos adicionales, bien sea por otra actividad como dependiente, independiente o pensionado como en el caso objeto de consulta, está en la obligación de cotizar en salud sobre la totalidad de ingresos que perciba. Lo anterior quiere decir frente a lo consultado, que el conductor independientemente de que esté aportando en salud por su mesada pensional, también deberá efectuar el aporte respecto de los recursos que perciba en virtud de la relación laboral que se establezca con la Cooperativa Transportadora de Bogotá . Kennedy Ltda., caso en el cual, esta cooperativa debe como empleador efectuar e respectivo descuento del aporte y girarlo a la EPS donde este afiliado el conductor pensionado.


En cuanto a los aportes en pensiones de las personas indicadas por usted, debe señalarse que el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, indica que la obligación de cotizar a Sistema General de Pensiones cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Por tal razón y teniendo en cuenta que los conductores objeto de consulta ya están pensionados, estos no se encuentran en la obligación de cotizar en materia de pensiones.

Respecto de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, debe señalarse que al existir una relación de carácter laboral entre el Cooperativa Transportadora Bogotá - Kennedy Ltda,, y los pensionados conductores, dicha cooperativa como empleadora y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994 ‘ Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”, debe asumir el pago de las cotizaciones de estos trabajadores al sistema en comento y además debe afiliarlos a una Administradora de Riesgos Profesionales-ARP.

Como se puede observar, no hay nada especial ni diferente a cualquier contrato de trabajo. Los derechos del trabajador son exactamente iguales.

Contrato de aprendizajeEl contrato de aprendizaje es un contrato especial contemplado por la legislación laboral, contrato que busca ofrecer a los estudiantes universitarios o del Sena, la posibilidad de validar sus conocimientos teóricos.

Este contrato es diferente en muchos aspectos al contrato de trabajo, y muchos de los beneficios aplicables a los trabajadores no es aplicable a los aprendices.

Dejemos que sea el Ministerio de la Protección Social quien aborde con mayor autoridad este tema:

“¿En qué consiste el contrato de aprendizaje?

Respuesta: La Ley 789 de 2002 en su artículo 30, al señalar la naturaleza del contrato de aprendizaje, estableció que éste es una forma especial dentro del derecho laboral mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario.

Esta ley fue reglamentada mediante el Decreto 933 del mismo año en la cual se señalaron algunos aspectos específicos del Contrato de Aprendizaje.


¿Cuáles son elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje?

Respuesta: Los elementos del contrato de aprendizaje, según la Ley 789 de 2002, son:

a) La finalidad es la de facilitar la formación de las ocupaciones en las que se refiere el presente artículo;

b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje;

c) La formación se recibe a título estrictamente personal;

d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.

Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual que será como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) Salario mínimo mensual vigente, durante la fase práctica será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de un salario mínimo mensual legal vigente. El apoyo de sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la tasa de desempleo nacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente.

En ningún caso el apoyo de sostenimiento mensual podrá ser regulado a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva.

Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente.

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al sistema de riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad social en salud, conforme al régimen de Trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional.

¿Qué otras modalidades de contrato de aprendizaje pueden existir?

Respuesta: Otras modalidades de contrato de aprendizaje contempladas en el artículo 31 de la Ley 789 de 2002 son las siguientes:

a) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado, de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan, que establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos. En estos casos no habrá lugar a brindar formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de


experiencia y formación práctica empresarial. El número de prácticas con estudiantes universitarios debe tratarse de personal adicional comprobable con respecto al número de empleados registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación;

b) La realizada en las empresas por jóvenes que se encuentren cursando los dos últimos grados de educación lectiva secundaria en instituciones aprobadas por el Estado;

c) El aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de acuerdo con el artículo 5° del Decreto 2838 de 1960;

d) El aprendiz de capacitación de nivel semicalificado. Se entiende como nivel de capacitación semicalificado, la capacitación teórica y práctica que se oriente a formar para desempeños en los cuales predominan procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones específicas (Por ejemplo. Auxiliares de mecánica, auxiliares de cocina, auxiliares de electricista, plomería, etc.). Para acceder a este nivel de capacitación, las exigencias de educación formal y experiencia son mínimas. Este nivel de capacitación es específicamente relevante para jóvenes de los estratos más pobres de la población que carecen de, o tienen bajos niveles de educación formal y experiencia

e) Directamente en las empresas, autorizados por el Sena y cumpliendo con los requisitos según el Acuerdo 16 de 2004.

Por su parte el Artículo 6° del Decreto 933 de 2003 señala las siguientes. Modalidades de contrato de aprendizaje:

a) La formación teórica y práctica de aprendices en oficios semicalificados en los que predominen procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones específicas cuando las exigencias de educación formal y experiencia sean mínimas y se orienten a los jóvenes de los estratos más pobres de la población que carecen o tienen bajos niveles de educación formal y experiencia;

b) La formación que verse sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título o calificadas que requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado y trabajadores aprendices del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena;

c) La formación del aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, de acuerdo con el artículo 5° del Decreto 2838 de 1960;

d) La formación en instituciones educativas debidamente reconocidas por el Estado y frente a las cuales tienen prelación los alumnos matriculados en los cursos dictados por el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena. La formación directa del aprendiz por la empresa autorizada por el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena. La formación en las empresas por jóvenes que se encuentren cursando los dos (2) últimos grados de educación lectiva secundaria en instituciones aprobadas por el Estado;


e) Las prácticas de estudiantes universitarios que cumplan con actividades de 24 horas semanales en la empresa y, al mismo tiempo, estén cumpliendo con el desarrollo del pénsum de su carrera profesional o que cursen el semestre de práctica, siempre que la actividad del aprendiz guarde relación con su formación académica;

f) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado de acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan que establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos sin que, en estos casos, haya lugar a formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial, siempre que se trate de personas adicionales respecto al número de trabajadores registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación Familiar;

g) Las demás que hayan sido o sean objeto de reglamentación por el Consejo Directivo del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, de acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994.

¿Quiénes están obligados a contratar aprendices?

Respuesta: Las empresas obligadas a contratar aprendices están reglamentadas en el artículo 32 de la Ley 789 de 2002, el cual señala que las empresas privadas, desarrolladas por Personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional.

El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices.

Las empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA”.

¿Cuánto se les debe pagar a los aprendices?

Para el 2011 se seguirá pagando el 75% de un salario mínimo como apoyo a los aprendices del Sena, pues así se desprende del la reglamentación que el gobierno nacional ha hecho del artículo 30 de la ley 789 de 2002, que creó la posibilidad de que


a un aprendiz se le pagara como apoyo de sostenimiento el 100% de un salario mínimo, si la tasa de desempleo fuere inferior al 10% anual.

Mediante el decreto 451 de febrero del 2008, el gobierno estableció que para efectos de lo establecido en el artículo 30 de la ley 789 de 2002, se tomará la tasa nacional promedio del periodo comprendido entre el 01 de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, que para el 2011 es el 2010.

A juzgar por el comportamiento del desempleo en el 2010, hay que afirmar que en el 2011 se seguirá pagando el 75% de salario mínimo a los aprendices que en 2011 está en $535.600.

Monetización del contrato de aprendizajePara los empleadores que no quieran contratar aprendices, existe la posibilidad de monetizar esa cuota de aprendizaje que le corresponde.

La contratación de aprendices es una obligación legal, luego, quien lo hace, lo hace en función de una exigencia legal, más no necesariamente por necesidades operativas de su empresa, puesto que en algunos casos, operativamente no es viable esta opción, así que la ley ofrece la posibilidad de pagar una cuota en dinero en lugar de contratar aprendices.

Esta opción está reglamentada por el decreto 933 de abril 14 de 2003, que en su parte pertinente dice:

Artículo 12. Monetización de la cuota de aprendizaje. Cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, determine la cuota de aprendices que le corresponde a la empresa patrocinadora, esta podrá optar por la monetización total o parcial, para lo cual deberá informar su decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del término de ejecutoria del acto administrativo respectivo: de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la regulación prevista para el efecto.

En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de aprendizaje y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá informar tal decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota. Cuando el empleador, en cumplimiento del parágrafo transitorio del artículo 11 del presente decreto, opte por monetizar la cuota mínima de aprendices, total o parcialmente, deberá efectuar el primer pago, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la vigencia del presente decreto.

Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota el patrocinador se encuentra interesado en contratar aprendices, ya sea total o parcialmente


conforme a la regulación de la cuota, estará obligado a informar por escrito a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal de la empresa, con un (1) mes de antelación a la contratación de los mismos.

Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el patrocinador decide monetizar la cuota mínima determinada, deberá informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, con un (1) mes de antelación a la terminación de la relación de aprendizaje.

En el evento de que el patrocinador opte por la monetización parcial, deberá proceder en forma inmediata a la contratación de la cuota de aprendizaje que no es objeto de monetización.

PARÁGRAFO. En ningún caso el cambio de decisión por parte del patrocinador conllevará el no pago de la cuota de monetización o interrupción en la contratación de aprendices frente al cumplimiento de las obligaciones.

Artículo 13. Pago de la monetización de la cuota de aprendizaje. La cancelación del valor mensual por concepto de monetización de la cuota de aprendizaje deberá realizarse dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes a través de los mecanismos de recaudo establecidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena.

De los recursos recaudados por concepto de la monetización de la cuota de aprendizaje, el ochenta por ciento (80%) deberá ser consignado en la cuenta especial del Fondo Emprender ¿ FE y el veinte por ciento (20%) en la cuenta de ¿Apoyos de Sostenimiento¿ del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena. Los intereses moratorios y las multas impuestas por el incumplimiento de la cuota de aprendizaje deberán girarse en la misma proporción a las cuentas mencionadas.

Artículo 14. Incumplimiento de la cuota de aprendizaje o monetización. El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, impondrá multas mensuales hasta por un salario mínimo mensual legal vigente, conforme a lo establecido en el artículo 13, numeral 13 de la Ley 119 de 1994, cuando el empleador incumpla con la vinculación o monetización de la cuota mínima de aprendices de conformidad con lo previsto en el presente decreto.

El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del término señalado en el artículo 13 del presente decreto, cuando el patrocinador haya optado por la monetización total o parcial de la cuota de aprendices, dará lugar al pago de intereses moratorios diarios, conforme la tasa máxima prevista por la Superintendencia Bancaria, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago correspondiente.


Parágrafo. La cancelación de la multa no exime al patrocinador del pago del valor equivalente a la monetización por cada una de las cuotas dejadas de cumplir.

Son muchas las empresas que se deciden por esta opción, ya que les da más resultados pagar que contratar un aprendiz, debido a que en ciertas situaciones, no da un buen rendimiento a la empresa, puesto que se trata de alguien que está aprendiendo, y hay empresas que manejan procesos en los que no se pueden hacer experimentos para aprender.

Contrato de trabajo a domicilio

El contrato de trabajo a domicilio, es un tipo de contrato muy especial contemplado por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual permite que una empresa pueda contratar a una persona para que desde su casa y con el apoyo de su familia si es necesario, realice las labores encomendadas.

Este contrato está regulado por los artículos 89 a 93 del Código Sustantivo del Trabajo.

En este tipo de contrato, la empresa debe suministrar al trabajador las materias primas y demás elementos necesarios para que el trabajador pueda desarrollar su trabajo.

Y en efecto dice el artículo 6 del decreto 210 de 1953:

“Se entiende que existe contrato de trabajo al tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo y para efectos del presente decreto cuando aparezca plenamente establecido que el trabajador o trabajadores a domicilio reciben del patrono materias primas o elementos destinados a ser manufacturados y expendidos por cuenta de esta último”

Los materiales que se entreguen al trabajador deben estar claramente especificados y valorados, datos que deberán consignarse en una libreta o documento.

En el contrato se debe especificar la forma y el monto del salario, teniendo en cuenta que en este tipo de contrato, por lo general se trata de trabajo por unidad de obra o destajo, y según la corte suprema de justicia, a este tipo de trabajadores los cobija también el salario mínimo.

El contrato a domicilio como todo contrato de trabajo, cobija al trabajador con todos los beneficios que lo son propios, cómo prestaciones sociales y seguridad social, al igual que los aportes parafiscales.


Contratistas independientes

Como patrono o empleador no solo puede actuar la empresa, sino los contratistas de ésta, que desarrollan actividades dentro o relacionadas con la empresa.

Un ejemplo puede ser cuando un contratista contrata con una empresa la construcción de una bodega, y en ejecución de ese contrato, el contratista debe contratar empleados.

Los contratistas independientes que contraten una obra o labor con una empresa, y a la vez contraten empleados para desarrollar el objeto contratado, son verdaderos empleadores y por tanto debe asumir todas las responsabilidades laborales propias de un empleador, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo:

Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Uno de los requisitos esenciales, es quizás el hecho que el contratista debe ejecutar sus labores con sus propios medios, sin utilizar los de la empresa contratante. Quiere decir esto que si el contratista hace uso de medios de producción, herramientas, o recursos del contratante, no se podrá considerar como un empleador, sino que se convertirá en un simple intermediario, según como lo establece el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo:

Simple intermediario. 1. Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono.

2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios


de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de este en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.

3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del patrono. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el patrono de las obligaciones respectivas.

Aquí se tiene que la empresa contratante, es responsable solidaria de las obligaciones laborales adquiridas con los trabajadores contratados por el trabajador independiente en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, siempre y cuando, la labor contratada sea propia de las actividades normalmente desarrolladas por la empresa. Si la obra o labor contratada es extraña o ajena al objeto social de la empresa, no existirá tal solidaridad.

Trabajadores de confianza, dirección o manejo

Una de las figuras más polémicas en una empresa, es la figura del empleado de confianza, dirección o manejo, puesto que esta figura conlleva un tratamiento especial con respecto a los demás trabajadores.

Se entiende como trabajador de dirección, confianza o manejo, aquel trabajador que por su cargo y por las funciones que desempeña, tiene una gran responsabilidad dentro de la estructura administrativa de la empresa, en cuanto poseen mando y jerarquía frente a los demás empleados, debiendo estos obedecerle, actuando en este caso como si fuera el patrón respecto a la facultad de subordinación frente a los empleados.

Este tipo de trabajadores, como ya se hizo mención, tienen un tratamiento ligeramente diferente al común de los trabajadores.

En primer lugar, a estos trabajadores no les aplica la jornada máxima legal [1], por tanto, de ser necesario, tendrán que trabajar más horas que los demás trabajadores, puesto que la ley no contempló un límite para estos trabajadores. Es así como un trabajador normal no debe trabajar más de 10 horas al día, en tanto que el trabajador de confianza o dirección, deberá trabajar 15 o 18 horas de ser necesario según las exigencias de su cargo.

Si bien a estos trabajadores no les aplica el límite de la jornada máxima, en caso de trabajar más de la jornada laboral ordinaria, deberá pagársele el respectivo recargo extra, nocturno o festivo, puesto que la ley exceptúa a los trabajadores de confianza del límite de la jornada máxima, mas no de la remuneración por el trabajo suplementario, nocturno o extra. En efecto, el artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, exceptúa al trabajador de dirección y confianza de lo contemplado por el


capítulo II del título IV del Código Sustantivo del Trabajo, y la remuneración por trabajo suplementario y nocturno, está contemplada en el capítulo III del título IV, por lo tanto la excepción contemplada en el capítulo II no cobija a lo contemplado por el capítulo III del título IV del Código Sustantivo del Trabajo.

Es de anotar que en opinión del Ministerio de la Protección Social, los trabajadores de dirección y confianza no tienen derecho a que se le paguen horas extras y recargos nocturnos, opinión que no compartimos por lo explicado anteriormente.

Dice el Ministerio de la Protección Social:

Concepto 159402 10-06-2008

Ministerio de Protección

(…)

Damos respuesta a su solicitud de la referencia sobre el concepto de trabajadores de confianza y manejo para la excepción de las horas extras, en los siguientes términos:

A falta de disposición que defina que son trabajadores de dirección, confianza y manejo, transcribimos la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, de abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239, que consagra: “Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central”.

Teniendo como soporte jurídico el fallo trascrito, considera está oficina que en términos generales, el trabajador de dirección y confianza es aquel que dentro de la organización de la empresa se encuentra ubicado en un nivel de especial responsabilidad o mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en el marco de las relaciones empresa- trabajadores, se encuentran más directamente encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.

La calificación de esta categoría de trabajadores corresponde, en principio, al empleador y es aceptada por el trabajador desde la celebración del contrato de trabajo, o posteriormente, cuando se notifica al trabajador el nuevo cargo u oficio a desempeñar, y éste expresa su aceptación. Sin embargo, y esto es muy importante tenerlo en cuenta porque la jurisprudencia ha insistido en este


punto, la verdadera naturaleza de un cargo de los llamados de dirección y confianza, obedece más a las especiales funciones del mismo y a lo que la realidad de su actividad diaria permita demostrar, que a la denominación dada por el empleador.

Respecto a los trabajadores de dirección confianza y manejo, el artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:

a) Los que desempeñen cargos de dirección, de confianza o de manejo.

b) (…)”

c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de trabajo…”

En virtud a lo anterior, los empleados de dirección, confianza y manejo por estar exceptuados de laborar la jornada máxima legal, podrán trabajar jornadas superiores o inferiores a la misma, sin que haya Jugar al pago o reconocimiento de compensatorios o de horas extras, pero la norma no los excluyo del pago del trabajo dominical y festivos, los cuales se encuentran regulados en las siguientes disposiciones:

El trabajo dominical y festivo debe reconocerse conforme a lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 172, subrogado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990, y 177, modificado por el artículo 1º de la Ley 51 de 1983, dispone que los empleadores están obligados a dar descanso dominical remunerado y descanso remunerado en los días de fiesta de carácter civil o religioso.

Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 174 del citado código dispone que: “En todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días que es legalmente obligatorio y remunerado”.

Por su parte, en el artículo 179 del CTS., modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, se encuentra establecido que el trabajo en domingos y festivos se remunerará: “con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas trabajadas”.

A su vez, en el parágrafo 2º de esta misma norma se define que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario, y es habitual cuando este labora tres (3) o más domingos durante el mes calendario.

Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es ocasional, el artículo 180 del CST., subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone que el trabajador tiene derecho “a un descanso compensatorio remunerado, o


a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior”.

Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el artículo 181 del CTS., subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990, establece que el trabajador tiene derecho: “a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Con respaldo en las normas citadas, esta oficina es del siguiente criterio respecto de la remuneración de los días dominicales y festivos que se laboran:

Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos y dominicales, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además, a un día de descanso compensatorio remunerado (Art. 181 del CST.).

Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de salario con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas; o puede optar por un descanso compensatorio remunerado (Art. 180 del CST.), que no excluye el derecho a recibir la remuneración por el descanso dominical (Art. 174, num.2 del CTS.).

En conclusión, los trabajadores de confianza y manejo puede trabajar jornadas superiores o inferiores a la máxima legal, sin que tengan derecho al pago o reconocimiento de horas extras, pero si laboran en días de descanso como los domingos y festivos tienen derecho a recibir la remuneración de este trabajo con los recargos antes enunciados en los artículos 179 y 180 del CST.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

En segundo lugar, los trabajadores de dirección y confianza actúan como representantes del patrono o empleador, y en tales condiciones, las actuaciones de los


estos trabajadores frente a los demás empleados, obligan al empleador o patrono, tal como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo [ 2]

Los trabajadores de dirección y confianza pueden pertenecer a un sindicato pero no pueden formar parte de las juntas directivas de los sindicatos.

El artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo establecía que los trabajadores de dirección y confianza no tenían fuero sindical, pero fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-593 de 1993[3].

La calidad de trabajador de dirección y confianza debe ser expresamente contemplada en el respectivo contrato de trabajo, pero si así no se hiciese, lo que prima no es lo establecido en el contrato, sino la naturaleza de las funciones que se cumplen; lo que significa que la condición de ser empleado de dirección y confianza, no necesariamente está dado por el contrato en sí, sino por las funciones asignadas y desempeñadas por el empleado, puesto que así no figure en el contrato, ha sido la voluntad del empleador el asignarle ese tipo de funciones; fue su voluntad que el empleado le representara frente a los demás trabajadores y en consecuencia, la realidad será distinta a lo convenido en el contrato, y de presentarse esta situación, lo que debe primar es la realidad de los hechos.

[1] Representantes del patrono. Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas:a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono.b) Los intermediarios.

[2] Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1.Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:

a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo; (…)[3] Los trabajadores que ocupan puestos de dirección, confianza o manejo, también pueden, según la legislación colombiana, ingresar a los sindicatos; y mal haría la Corte en pretender desconocerles un derecho que la ley les otorga, aduciendo para justificar tal exabrupto, una interpretación de un Convenio que, en su texto vigente, expresamente niega toda autorización a la desmejora del estatuto y derechos de tales trabajadores. Los representantes del patrono no están incluidos entre los trabajadores sindicalizados que pueden representar válidamente al sindicato. De esta manera, no se discrimina a los empleados directivos, que tienen su derecho de asociación sindical y se benefician de los logros de su organización y, a la vez, se protege al sindicato de la


injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del sindicato.

Contrato de trabajo en trabajadores del servicio doméstico

Uno de los temas más recurrentes en Gerencie.com, es el relacionado con el contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico.

Se entiende como servicio Doméstico el desarrollo de actividades propias del hogar como son aseo, limpieza, preparación de alimentos, lavado y planchado de ropa, atención de niños y cualquier otra actividad relacionada con el hogar del empleador.

Sólo las personas naturales pueden prestar este tipo de servicios, y se entiende que sólo se puede prestar a personas naturales, puesto que el servicio está directamente relacionado con el hogar, la casa de habitación, y sólo las personas naturales pueden tener hogar y casa de habitación.

Un contrato de trabajo con trabajadores del servicio Doméstico tiene las mismas características y conllevan las mismas obligaciones y derechos que cualquier otro contrato de trabajo.

El contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico, puede ser verbal o escrito, a término fijo o a término indefinido. Es importante recordar que cuando en el contrato expresamente no se manifiesta que se trata de un contrato a término fijo, se entenderá indefinido.

El Código Sustantivo del Trabajo no regula expresamente la jornada de trabajo de los trabajadores del servicio Doméstico, pero la Corte Constitucional en Sentencia C-372 de junio 21 de 1998, afirmó que la jornada no puede exceder de 10 horas diarias. Igualmente que tiene derecho a descansos dominicales y festivos, lo que permite concluir que en términos generales, para los trabajadores del servicio Doméstico les aplica la norma general sobre Jornada de trabajo.

Salario en el servicio doméstico

El Salario de un trabajador del servicio doméstico no puede ser inferior al mínimo legal vigente. Puede ser pagado en dinero, o una parte en dinero y otra en especie. En el caso en que se pague en especie, esta no puede ser superior al 30% del total del salario.

A los trabajadores del servicio doméstico, se les aplican los mismos procedimientos y principios aplicables a todo trabajador; en consecuencia, tiene derecho a descansos remunerados, a recargos nocturnos, dominicales y festivos.



Auxilio de transporte en el servicio doméstico

Igual que en los demás trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos, los trabajadores del servicio Doméstico tienen derecho al pago del auxilio de transporte, siempre y cuando no vivan en la casa de habitación del patrono, que es su lugar de trabajo.

Prestaciones sociales en el servicio doméstico

El trabajador del servicio doméstico tiene derecho a vacaciones, dotación, licencia de maternidad, cesantías e intereses sobre cesantías, lo mismo que a seguridad social.

El trabajador del servicio Doméstico no tiene derecho a la prima de servicios, puesto que la prima de servicios tiene como filosofía el participar al trabajador de las utilidades de la empresa, y teniendo en cuenta que el hogar, la familia, no es una unidad empresarial, no se puede hablar de utilidades.

Respecto a las cesantías, estas se calculan sobre el total del salario, incluido el salario es especie. Esto en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-130 de Mayo de 2007, que declaró inexequible el artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual contemplaba que para el caso del servicio doméstico, las cesantías se calculaban sin incorporar el salario en especie, por lo que a partir de esa fecha, las cesantías a los trabajadores del servicio doméstico se le deben pagar sobre el 100% del salario, es decir, incluido el salario pagado en especie.

Aportes parafiscales en el servicio doméstico

Sobre los aportes parafiscales la ley señala que toda empresa o unidad productiva que tenga más de un trabajador contratado, debe hacer un aporte equivalente al 9% de su nomina por concepto de los llamados aportes parafiscales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4% para el subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). Pero como se mencionó con anterioridad, la familia no es una empresa o unidad productiva, de modo que el empleador no está en la obligación de realizar aportes parafiscales por los trabajadores del servicio Doméstico que tenga a su cargo.


Contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de enseñanza

La legislación laboral regula de forma especial la duración que tiene un contrato de trabajo celebrado con un establecimiento particular que se dedica a la enseñanza.

Al respecto dice el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo

Duración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación por tiempo menor. [Texto tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-483 del 1995]

El tratamiento especial es este tipo de contrato radica exclusivamente en su duración, puesto que los demás aspectos siguen regulados por la norma general.

Sobre este tipo de contrato, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia marzo 15 de 2000, radicación 12919, expuso lo siguiente:

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

Arguye el acusador para acreditar el ataque: que la sentencia refleja que el Tribunal consideró que los contratos de trabajo celebrados entre las partes desde 1987, fueron en realidad prórrogas sucesivas por los períodos pactados de 10 meses; que no obstante, los artículos 4º del decreto 2351 de 1965 y 3º de la ley 50 de 1990, que sirvieron de base al ad quem para su decisión, no permiten dicha conclusión, pues la primera norma estableció un límite mínimo de un año y máximo de tres para los contratos a término fijo, mientras la circunstancia excepcional prevista para contratos inferiores a un año no se dan en el caso; que el segundo precepto también deja ver la equivocación en la conclusión del ad quem, pues si dicho precepto permite ahora como regla general la celebración de contratos de trabajo a término fijo inferior a un (1) año, en tal evento, esos contratos pueden ser prorrogados hasta por 3 períodos iguales sucesivos, al cabo de los cuales el término de renovación no puede ser inferior a un año; que si el ad quem hubiera sido consecuente con estas normas, su conclusión habría sido distinta, pues a partir del correcto sentido asignado a las mimas, tendría que haber deducido que el contrato suscrito en febrero de 1989 no podía ser considerado a término fijo por prohibirlo la ley en esa época, y que los contratos firmados a partir de la vigencia de la ley 50 de 1990 superaron las 3 prórrogas permitidas legalmente, razón por la cual el contrato firmado en 1991 por un período de 10 meses se extendía legalmente hasta el 31 de mayo de 1994, fecha de vencimiento de la tercera y última prórroga, y de ahí en adelante la prórroga no podía ser inferior a un año, por lo que el término de duración del nuevo vínculo iba hasta el 1º de junio de 1995 y la prórroga de éste hasta el 1º de junio de 1996; que en el mismo yerro hermenéutico incurrió el ad quem en relación con el artículo 101 del CST, pues


el hecho de que en los contratos de trabajo con profesores de establecimientos privados de enseñanza, se imponga como término de su duración el correspondiente al año escolar, no los convierte en contratos a término fijo, pues es perfectamente posible que coincidan el uno y el otro; que en tal orden de ideas tampoco permite éste texto legal que se entienda que para que se asuma que un contrato de trabajo se ha celebrado por la duración del año escolar es imprescindible que no se señale término de duración expreso, pues la jurisprudencia vigente de la Corte indica que cuando en el contrato de trabajo se pacta que su duración será la del año escolar, el contrato no se celebra por tiempo determinado, sino por el que dura la realización de una labor determinada.

SE CONSIDERA

En relación con la naturaleza jurídica del contrato laboral que vinculó a las partes, razonó el Tribunal de la siguiente manera:

“1º.- El art. 101 del C.L. preceptúa que “el contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación”; la disposición señala la duración del contrato, como lo indica el título asignado al artículo por el propio legislador, pero debe tenerse en cuenta que la norma transcrita es supletoria de la voluntad de las partes y que ellas pueden celebrar el contrato por tiempo mayor o menor y aún por tiempo indefinido; si nada dicen sobre la duración, el efecto de su silencio no es que la relación se torne indefinida - como sucede en los contratos de trabajo que celebran quienes no sean docentes- sino que se entiende celebrado por el año escolar. Se infiere que si la relación empieza luego de iniciadas las actividades docentes, el final del contrato, de todas maneras, coincidirá con el del año escolar.

“Se trata de un contrato a término fijo, un término que deben señalar las partes y que si ellas no lo indican lo fija la ley. No se trata de un contrato sometido a condición extintiva porque la terminación del año escolar es un hecho futuro mas no incierto. Tampoco es un contrato por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada por que (sic) la enseñanza, dada su naturaleza inmaterial, no es una “obra” finiquitable y si se tiene en cuenta que los establecimientos educativos privados son empresas, desde el punto de vista económico, y prestan un servicio público es obvio que tienen vocación de permanencia y


que su actividad no termina con el año escolar.” (fls 17 y 18 cdno 2)

De acuerdo con la sentencia acusada, es irrebatible que el ad quem cobija en un solo concepto el contrato de trabajo a término fijo, gobernado por el artículo 46 del CST, subrogado por el artículo 3º de la ley 50 de 1990, con el contrato de trabajo celebrado con profesores de establecimientos particulares de enseñanza, regulado por los artículos 101 y 102 ibídem, cuando evidentemente, al tenor de las normas en comento, no hay lugar a subsumir un tipo contractual en otro, pues su tratamiento diferenciado en el estatuto sustantivo laboral devela el claro propósito del legislador de perfilarlos a cada uno independientemente, razón que se explica desde su nominación diferente, hasta su ubicación también distinta en el Código Sustantivo del Trabajo.

Por ende, para la Corte, la forma como el Tribunal terminó asimilando, en un solo concepto, las modalidades contractuales en reflexión, constituye, como lo denuncia el acusador, una interpretación equivocada de las normas antes referidas, que ha de conducir a la prosperidad del ataque.

En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con claridad importantes diferencias entre el contrato de trabajo de período fijo y el contrato laboral con profesores de establecimientos particulares de educación. La primera de ellas radica en el objeto del vínculo, pues mientras en aquel no existe, según la normatividad que lo regula, especificidad, por lo que resulta posible que las partes lo acojan para la realización de cualquier actividad lícita, en éste el objeto es esencial para la estructuración del tipo contractual, como que las partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador del servicio personal va a realizar una actividad docente. Así mismo, es destacable cómo es de la esencia del contrato laboral a término fijo que el acuerdo de voluntades de sus sujetos quede plasmada por escrito, en tanto que en el contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de educación no se exige formalidad semejante. También se diferencian los contratos en comento en que mientras en el laboral a término fijo es menester avisar la terminación del vínculo con 30 días de antelación, so pena de su prórroga, en el celebrado con profesores de establecimientos particulares de educación, dicha exigencia no existe.

Por lo tanto, en perspectiva de lo anterior, es claro que el ad quem interpretó erróneamente los artículos 46 del CST, subrogado por el artículo 3 de la ley 50 de 1993, y 101 ibídem, lo cual constituye razón suficiente para que la acusación prospere.

Es claro entonces que no se puede confundir el contrato de trabajo a término fijo con el contrato contemplado por el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo.


Contrato de trabajo por medio tiempo

Los pequeños comerciantes, por su escaza capacidad económica y operativa, acostumbran contratar empleados por medio tiempo, por lo que explicaremos los derechos y obligaciones en este tipo de contratación.

Este tipo de contrato no tiene nada diferente a un contrato de tiempo completo, excepto la jornada de trabajo y el salario, de modo que puede ser a término fijo o indefinido, verbal o escrito, y se le aplican todas las normas y reglamentaciones propias de un contrato de trabajo.

Los trabajadores conservan los mismos derechos, y los empleadores las mismas obligaciones.

El salario se puede pactar de acuerdo a su jornada; esto es que si se trabaja medio tiempo, el salario podrá ser igual a la mitad del salario mínimo, puesto que este aplica para la jornada completa, y al trabajarse medio tiempo, se tendrá derecho a la mitad.

Las prestaciones sociales y los aportes parafiscales se pagan con base al salario devengado, que en este caso, perfectamente puede ser inferior al mínimo como ya se expuso.

Respecto al trabajo suplementario, será todo aquél que se realice por fuera de la jornada pactada. Así, si se pactó una jornada de 4 horas al día, por ejemplo de 8 de la mañana a las 12 del medio día, y el trabajador debe volver a trabajar por la tarde, esas horas serán extras, puesto que se ha superado la jornada laboral ordinaria pactada por las partes en el contrato.

El único tratamiento especial en un contrato por medio tiempo, tiene que ver con la seguridad social, ya que el salario base para la liquidación tanto en salud como en pensión, no puede ser inferior al salario mínimo; en consecuencia, en los trabajos de medio tiempo donde el salario es la mitad del mínimo, tanto la empresa como el empleado deberán completar el aporte correspondiente.

Es claro entones que trabajar medio tiempo no cambia en nada la naturaleza del contrato, las obligaciones o los derechos de las partes.

Contrato de trabajo con pensionadosUno de los temas más polémicos y a la vez mas desconocidos, es la posibilidad o no de firmar un contrato de trabajo con un pensionado, situación muy regular en algunas empresas y sobre lo cual hay poca documentación.

Al respecto, ha opinado el Ministerio de la Protección Social, en concepto 170021 de 2007:


Es importante señalar, que en el sector privado no encontramos una norma que regule o que prohíba a los pensionados reintegrarse al servicio de una entidad particular o estatal.

Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:

".., ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.

Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 10 de enero de 2014 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.

Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:

De conformidad con los artículos 15 y 17 de á ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce Vácesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.

No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión, Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo v para los nuevos traba/adores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.


De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generarla la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado- trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria."

Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta oficina los acoge en su integridad, lo que nos lleva a concluir que quien se haya pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero no se encuentra impedido para celebrar contrato de prestación de servicios, evento en el cual debe cotizar únicamente para salud, aunque de su mesada también se le efectúe el descuento para la Empresa Promotora de Salud que haya elegido.

Según el Ministerio de la Protección Social, y a la vez del Consejo de Estado, no es viable firmar un contrato de trabajo con un pensionado, debido la imposibilidad de afiliarse nuevamente a pensión.

El mismo Ministerio de la Protección Social, deja abierta la posibilidad de que los pensionados puedan ser vinculados mediante contrato de servicios, lo cual no deja de ser contradicción, puesto que se está avalando que una relación que por su propia naturaleza y características, es laboral, sea tratada como un contrato de servicios, lo cual todos sabemos que no es correcto.

No obstante, por lo especial del caso de los pensionados, ante la imposibilidad de firmar un contrato de trabajo, se puede firmar un contrato de servicios, sin riesgos de que posteriormente se demande el reconocimiento de un contrato de trabajo, puesto que este no podrá existir con pensionados, de suerte que no hay ningún problema en firmar un contrato de servicios con un pensionado.

El Ministerio de la Protección Social, deja en claro que de firmarse un contrato de servicios con un pensionado, éste deberá hacer los respectivos aportes a salud, mas no a pensión, obviamente.

Al tratarse de un contrato de servicios, no habrá lugar al pago de prestaciones sociales ni de aportes parafiscales, de suerte que la empresa saldrá beneficiada con esta inverosímil opinión de quienes tienen la última palabra.

Revisión del contrato de trabajoLas condiciones pactadas en cualquier contrato de trabajo pueden ser revisadas en virtud del artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo:


Revisión. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor.

El contrato de trabajo puede ser revisado ya sea para mejorar las condiciones o para desmejorarlas, como por ejemplo, para aumentar o disminuir el sueldo.

Cuando se trata de mejorar las condiciones del trabajador, no hay ningún problema en que las partes revisen el contrato de trabajo. Cuando se trata de desmejorar las condiciones del trabajador, sí que se debe observar plenamente lo dispuesto en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sucede mucho que los empresarios optan por disminuir los salarios de sus trabajadores, con el único objetivo de abaratar costos; práctica que puede ser riesgosa en la medida en que no exista una causa justificada y contemplada por la ley, que permita revisar el contrato de trabajo para desmejorar las condiciones laborales de sus empleados.

Suspensión del contrato de trabajoUn contrato de trabajo puede ser suspendido por las causales que contempla el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo:

El contrato de trabajo se suspende:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.2. Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo.3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria.5. Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por (treinta (30) días) después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación.6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no


exceda de ocho (8) días y cuya causa no justifique la extinción del contrato.7. Por huelga declarada en la forma prevista en la ley

El contrato se suspenderá única y exclusivamente por las causales expresamente señaladas por la ley, de suerte que no podrá suspenderse el contrato por situaciones como la incapacidad sufrida por el trabajador o por la licencia de maternidad.

Efectos de la suspensión del contrato de trabajo

Sobre los efectos legales que tiene la suspensión del contrato, dice el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo:

Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del patrono, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el patrono al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones.

Como se puede observar con meridiana claridad, la suspensión del contrato de trabajo sólo suspende la obligación que tiene el empleador de pagar un salario al trabajador, pero no la obligación de pagar la Seguridad social (Salud, pensión y riesgos profesionales).

Respecto a la cotización por seguridad social, el artículo 71 del decreto reglamentario 806 de 1998, establece que en los casos de suspensión del contrato, no habrá lugar al pago de aportes por parte del afiliado, pero sí lo correspondiente al empleador, para lo cual, éste deberá realizar el respectivo aporte con base al último salario reportado antes de la suspensión del contrato.

En cuanto a los aportes parafiscales, se debe tener en cuenta que estos se pagan con base a la nómina mensual de la empresa, y al estar suspendido el contrato de trabajo no se pagan salarios, entonces se debe interpretar que no existe la obligación de realizar aportes parafiscales en el caso de la suspensión del contrato de trabajo, puesto que no habrá base para su cálculo.

La suspensión del contrato de trabajo se diferencia de la terminación del mismo, en que la terminación significa el rompimiento total y definitivo de toda relación jurídica entre las partes, en tanto que la suspensión solo consiste en una pausa temporal en las obligaciones de las partes, pero el vinculo jurídico permanece intacto.

Se debe tener en cuenta que los efectos de la suspensión del contrato de trabajo, sólo son aquellos taxativamente señalados en la ley, y considerando que la legislación laboral ofrece una protección especial de los derechos del trabajador, en el caso de la


suspensión del contrato de trabajo, no se puede afectar a un trabajador más de lo que expresamente permite la ley.

Respecto a las prestaciones sociales, el mismo artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que el empleador pueda descontar el tiempo de suspensión, para efecto de las vacaciones y de las cesantías.

Obligaciones del empleador

En primer lugar, el artículo 56 establece de forma general que la empresa debe garantizar la protección y seguridad de sus trabajadores, y el artículo 57 contempla de forma más específica las obligaciones del empleador para con sus trabajadores:

Obligaciones especiales del patrono. Son obligaciones especiales del patrono:

1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores.

2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud.

3. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en casos de accidente o de enfermedad. A este efecto en todo establecimiento, taller o fábrica que ocupe habitualmente más de diez (10) trabajadores, deberá mantenerse lo necesario, según reglamentación de las autoridades sanitarias.

4. Pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares convenidos.

5. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos.

6. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al patrono o a su representante y que, en los dos (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas. Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del patrono.


7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, cuando transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta donde el médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente.

8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar el patrono le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar en donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares que con él convivieren.

9. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respecto a las leyes.

10. [Adicionado ley 1280 de 2009] Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral.

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.

Parágrafo: Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia.

De las obligaciones contempladas por el artículo 57, es importante resaltar algunas: licencia por calamidad doméstica, certificado laboral y pago los viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio.

Licencias por calamidad doméstica Siempre que un empleado sufra de una calamidad doméstica, la empresa tiene la obligación de otorgarle una licencia, para que el trabajador pueda apersonarse de la situación que lo afecta.

El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que es obligación del empleador conceder las licencias necesarias a los empleados, en caso de calamidad doméstica debidamente comprobada.


Se entiende por calamidad domestica, las tragedias familiares que requieren de la presencia del trabajador, tales como la muerte o enfermedad grave de un familiar, catástrofe natural como inundación o incendio de la vivienda, etc.

La ley laboral, así como no especifica de forma suficiente lo que es una calamidad domestica, tampoco específica a cuantos días de licencia tiene derecho un trabajador que se acoge a la figura de la calamidad doméstica, por lo que corresponderá al empleador fijar el número de días, basado en cada situación particular y con un sentido justo y razonable según las circunstancias del hecho.

El mismo artículo ya referido, contempla la posibilidad de que los días de licencia que se concedan al trabajador por calamidad doméstica, puedan ser descontados del sueldo del empleado, si así lo considera el empleador. También es posible que el trabajador reponga esos días en unos días de trabajo diferentes a los que normalmente labora, caso en el cual no procede el descuento del salario.

Este tipo de licencia, en principio se trata de una licencia no remunerada, y corresponde al empresario decidir si la remunera o no. También la condición de licencia remunerada o no, se puede pactar mediante acuerdo colectivo.

Las empresas deben estipular en su respectivo reglamento interno de trabajo, las condiciones en las que se deben conceder las licencias por calamidad domésticas; lo que quiere decir, que es el reglamento interno de trabajo, el cual debe estar debidamente aprobado por el Ministerio de la Protección Social, el que establece los días de licencia según el tipo de calamidad, y por consiguiente es posible que cada empresa tenga un tratamiento diferente, siempre que esté enmarcado dentro de la ley, la racionalidad y la lógica.

Licencia por lutoLa licencia por luto es un beneficio laboral introducido por el artículo primero de la ley 1258 de 2009, consistente en otorgar 5 días hábiles al trabajador en caso de muerte de su cónyuge o compañera permanente, o de un familiar que se encuentre hasta en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil.

Más exactamente dice la norma en mención:

Articulo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:

10. Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral.


Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.

En consonancia con las anteriores consideraciones se tiene derecho a la licencia remunerada por luto si muere una de las siguientes personas en relación con el empleado:

• Esposo/a

• Hijo/a

• Padre/Madre

• Abuelo/a

• Nieto/a

• Suegro/a

• Hijo del cónyuge

• Hijo adoptivo

• Padre adoptivo

Naturalmente que tanto la ocurrencia del fallecimiento como el grado de parentesco deben ser demostrados por el trabajador, aún cuando sea posterior al hecho.

Certificación laboral

El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 7, contempla la obligación del empleador de expedir una certificación al trabajador, en la cual conste el tiempo de servicio, la índole de la labor desempeñada y el salario devengado.

De lo anterior se puede concluir que no es obligación del empleador expedir una carta de recomendación, pues su única obligación legal es la de certificar el trabajo desempeñado, su duración y su salario; pero la ley no lo obliga a que expida una recomendación, lo cual queda al libre albedrío del empresario.

Es importante aclarar que existe una gran diferencia entre certificado y recomendación. Certificado es una afirmación en la que quien lo expide, da fe de la ocurrencia de unos hechos, que en este caso es la prestación de una labor durante un tiempo determinado, con una remuneración determinada. La recomendación en cambio, es una carta donde se exponen y resaltan las habilidades, aptitudes y capacidades de un trabajador para desempeñar determinada labor.


Debemos anotar que el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, habla de certificar el tipo de trabajo realizado o las funciones desempeñadas, mas no se refiere a la competencia del empleado para desempeñarse. Esto quiere decir, que es obligatorio certificar que x o y trabajador se desempeñó como almacenista, pero no es obligación que el empleador se refiera o certifique su nivel de desempeño como almacenista.

No es obligación incluir en el certificado que se trata de un excelente trabajador, pero se puede incluir si así decide el empleador. Lo que no puede bajo ninguna circunstancia el empleador, es incluir en el certificado observaciones negativas que afecten la imagen el trabajador; puede incluir observaciones positivas pero nunca negativas.

Depende de la voluntad el empleador incluir o no en la certificación el buen comportamiento y desempeño del trabajador, o en su defecto adicional a la certificación emitir una carta en la que se elogie y exalte el buen desempeño de un empleado en determinado trabajo.

Adicionalmente el empleado podrá también solicitar a la empresa las certificaciones sobre el estado de los aportes a seguridad social, prestaciones sociales e incluso a parafiscales, puesto que estos son derechos del trabajador, y si este lo requiere, la empresa tendrá la obligación de hacer constar que efectivamente ha cumplido con su obligación legal.

El empleado también podrá solicitar a la empresa un paz y salvo si ha contraído obligaciones con ella y las ha cumplido, puesto que necesitará una prueba de que no adeuda nada a la empresa, aunque se supone que la empresa tendrá que expedirle el soporte adecuado cada vez que el trabajador cumpla con alguna obligación pecuniaria adquirida, lo que haría innecesaria la expedición de tal paz y salvo, pero en todo caso, es viable que el trabajador realice tal solicitud.

El trabajador puede solicitar otro tipo de documentos aportados a la empresa como la hoja de vida, caso en el cual la empresa puede entregarlos o no. Dependerá ya de la política interna de cada empresa si devuelve o no ese tipo de documentos, o expide una copia de ellos. Hay que tener en cuenta que la empresa requiere de ciertos documentos para sus archivos, de modo que no todos podrá devolverlos.

Pago de viáticos para que el trabajador regrese a su domicilioDado el caso que para poder desarrollar sus actividades, el trabajador debió trasladarse de lugar, la empresa deberá pagarle los viáticos necesarios para que el trabajador pueda regresar a su lugar de origen.

Los viáticos deben cubrir tanto el traslado del empleado como el de su familia.

Esta obligación cesa para la empresa si el contrato de trabajo fue terminado por la empresa en razón a una justa causa o por renuncia voluntaria del trabajador.


Esto es especialmente importante cuando se trata de empleados que deben viajar constantemente entre las diferentes sedes o sucursales de la empresa.

Obligaciones del trabajador para con el empleadorAsí como el trabajador tiene derechos, también tiene obligaciones, y de su enumeración se encarga el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo:

Obligaciones especiales del trabajador. Son obligaciones especiales del trabajador:

1. Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el patrono o sus representantes, según el orden jerárquico establecido.

2. No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes.

3. Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes.

4. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros.

5. Comunicar oportunamente al patrono las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y perjuicios.

6. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento.

7. Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el médico del patrono o por las autoridades del ramo; y

8. Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales.

Más adelante se aborda lo importante que resulta para el trabajador cumplir con sus obligaciones, puesto que del incumplimiento de algunas de ellas se puede originar un despido justificado, caso en el cual el trabajador será retirado de la empresa sin el pago de indemnizaciones.

Es muy importante que el trabajador haga conciencia de sus obligaciones, pues en la media en que cumpla con ellas, su desempeño y efecto positivo en la empresa serán


muy importantes, tanto que posteriormente pueden servir de sustento para el mejoramiento de las condiciones laborales.

Recordemos que la empresa es quien da la oportunidad de desempeño, de sustento, por lo que es una obligación legal y moral hacer todo lo posible por hacer bien el trabajo para el que fue contratado.

Facultad del empleador para trasladar el empleadoUno de los temas más controversiales y quizás conflictivos por los efectos que puede tener, es el traslado del empleado a un lugar geográfico distinto.

El empleador tiene la facultad de cambiar el lugar geográfico de trabajo del empleado, es decir, puede trasladarlo a otra ciudad, sin embargo, esa facultad no es absoluta ni mucho menos se puede utilizar de forma caprichosa.

El principio que faculta al empleador para trasladar a un empleado en función de las necesidades operativas de la empresa, se conoce como ius variandi, principio que permite al empleador modificar unilateralmente algunas condiciones del contrato de trabajo, condiciones que no pueden desmejorar la condición general actual del trabajador.

Entre las condiciones que el empleador puede cambiar, está el lugar de trabajo, por consiguiente el empleador tiene la facultad de trasladar a un empleado si las necesidades de la empresa así lo exigen, aunque se insiste, la decisión de la empresa no debe ser caprichosa y debe ser justificada.

Al respecto ha dicho la Corte suprema de justicia, sala de casación laboral:

La figura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por parte de la jurisprudencia laboral, –tanto la vertida para el sector privado, como la para el sector público—, la cual ha sido reiterada en manifestar que, como la potestad subordinante del empleador, que es de donde conceptualmente nace, no puede ser ejercida de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad no tiene la condición de absoluta e irrestricta, sino que es esencialmente relativa y sometida a unos límites, radicados en los derechos del trabajador, su honor y su dignidad.

Precisamente, en el anterior marco de restricciones es que ha sido reflexionado el cambio de lugar de ejecución del contrato laboral (movilidad geográfica), en el evento de su disposición por parte del empleador, y a partir de allí se ha pregonado, en diversas épocas, que el mismo no puede ser fruto de la arbitrariedad y el capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones objetivas y válidas bien de índole técnicas, operativas, organizativas o administrativas que lo hagan ineludible o al menos justificable. Sentencia de julio 26 de 1999, expediente 10969.


En este orden de ideas, el empleador puede trasladar el empleado siempre que tenga razones justificadas para ello, y siempre que no desmejore las condiciones del trabajador. Esto quiere decir, por ejemplo, que si por motivo del traslado del trabajador, este debe incurrir en mayores gastos, la empresa debe considerar ese aspecto, puesto que el trabajador vería disminuido su ingreso real por cuenta del traslado. Esto entre otros aspectos, según las circunstancias particulares de cada trabajador o empresa.

Para evitar problemas por el traslado de un trabajador, es recomendable que la empresa prevea esta situación y la incluya en el contrato de trabajo al momento de vincular a sus trabajadores, de manera que estos de antemano tengan claro que existe la posibilidad de ser trasladados, y en consecuencia tomen decisiones personales y familiares acordes con esa realidad que le eviten traumatismos en caso de ser trasladados. No obstante, aún cuando se haya pactado en el contrato de trabajo la posibilidad de traslado, la empresa no puede afectar las condiciones del trabajador y debe justificar su traslado, puesto que caprichosamente no se puede afectar la estabilidad personal y familiar de un trabajador.

¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores para citas y controles médicos?

Uno de los permisos que más solicitan los empleados es para citas médicas. La cuestión es: ¿Está obligado el empleador a conceder este tipo de permisos?

La ley laboral nada dice sobre este tipo de permisos. El artículo 57 del código sustantivo del trabajo contempla la licencia por calamidad doméstica entre otras, lo mismo que la obligación del empleador de ofrecer al trabajador los primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad, pero nada dice de los permisos para citas médicas.

Así las cosas, hay que considerar otros aspectos para determinar si la empresa está en la obligación o no de conceder permisos para este objetivo.

El derecho a la salud es un derecho constitucional contemplado en el artículo 49 de nuestra Constitución política, constitución que garantiza el acceso a la salud a todos los colombianos, de suerte que siendo el acceso a la salud un principio superior, las empresas deben facilitar al trabajador las condiciones que le permitan acceder al servicio de salud, y una forma de hacerlo es precisamente otorgando los permisos para las citas médicas y los tratamientos respectivos.

No obstante, al no estar regulado dicho derecho por parte de la legislación laboral, la empresa tiene autonomía para reglamentar las condiciones y circunstancias en que otorgará dichos permisos, y decidirá si dichos permisos son remunerados o no, o si el empleado tendrá que reponer ese tiempo “perdido” o no. Es importante anotar que


dentro de la autonomía que tiene la empresa no está la facultad de impedir que el trabajador acuda al médico, sino que se limita a fijar las condiciones en que se le concederá el permiso al trabajador.

Las citas médicas son casos particulares que deben ser evaluados individualmente por cada empresa para así decidir la forma en que otorgará dichos permisos, siempre dentro del marco legal que confiere el reglamente interno de trabajo, donde debe estar regulado este aspecto.

Es evidente que el otorgamiento de los permisos debe guardar un equilibrio entre las necesidades del trabajador y las necesidades de la empresa, puesto que algunos empleados abusan de las citas médicas para no laborar, empleados que pudiendo solicitar las citas para horas no laborables no lo hacen bajo el supuesto que la empresa obligatoriamente debe darles permiso, de suerte que la empresa debe buscar la forma de asegurar que no se afecte su operatividad ante posibles abusos de sus trabajadores.

Prohibiciones a los empleadoresAsí como la ley se encarga de señalar de forma expresa las obligaciones más importantes de la empresa, se ocupa también de señalar de forma clara las prohibiciones.

Para garantizar a plenitud los derechos del trabajador, la ley se preocupó por establecer qué debe hacer la empresa y también qué no debe hacer.


Prohibiciones a los patronos. Se prohíbe a los patronos:

1. Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de estos para cada caso, o sin mandamiento judicial, con excepción de los siguientes:

a) Respecto de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones en los casos autorizados por los artículos 113, 150, 151, 152 y 400.

b) Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un cincuenta por ciento (50%) de salarios y prestaciones, para cubrir sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice.

c) Inexequible, Corte Constitucional, sentencia C-247 de 2001.

2. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancías o víveres en almacenes o proveedurías que establezca el patrono.


3. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de éste.

4. Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociación.

5. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o político, o dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho del sufragio.

6. Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios del trabajo.

7. Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones en los mismos sitios.

8. Emplear en las certificaciones de que trata el ordinal 7 del artículo 57 signos convencionales que tiendan a perjudicar a los interesados, o adoptar el sistema de "lista negra", cualquiera que sea la modalidad que utilicen, para que no se ocupe en otras empresas a los trabajadores que se separen o sean separados del servicio.

9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad.

Existen unas prohibiciones muy importantes y también muy inobservadas.

Es común por ejemplo que las empresas descuenten del sueldo del trabajador, los dineros que este ha perdido o el valor de las herramientas dañadas por el trabajador. La ley es clara en afirmar que la empresa no puede descontar nada al trabajador sin la previa autorización de éste o por orden judicial.

Es costumbre también de algunas empresas realizar proselitismo político dentro de las instalaciones de la misma, algo que está prohibido por la ley.

Es normal también la realización de rifas o recolectas dentro de la empresa, algo que también está prohibido.

Una prohibición muy importante es la que tiene relación con las certificaciones laborales que debe expedir la empresa al trabajador que se la solicite. Está expresamente prohibido que dentro de la certificación se incluya algún elemento que perjudique al trabajador, como puede ser el calificarlo como mal trabajador, o que tiene una determinada conducta negativa.

¿Está prohibido exigir prueba de embarazo como requisito para contratar a una empleada?

Una de las practicas que se han venido generalizado, es la de exigir la prueba de embarazo a las candidatas que se presentan a una convocatoria, práctica que no está abalada por la ley laboral.


En efecto, esta es una práctica prohibida por la ley así lo ha expresado la Corte constitucional en sentencia T-071 de 1997:

En primer lugar, se debe señalar que si bien a primera vista, parecería que en el caso de la accionante no se cumple con estos dos requisitos para que se considere que existió una vulneración de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, si se mira con detenimiento la justa causa alegada por el empleador (Art. 62, lit a) num. 1 del Código Sustantivo del Trabajo, “haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido”), cuya ocurrencia fue avalada por la inspectora del trabajo y con fundamento en la cual se autorizó el despido de la accionante, se evidencia que los hechos particulares que supuestamente sustentan la ocurrencia de la justa causa de despido, están estrechamente relacionados con un acto previo de la empresa demandada, que resulta violatorio de los derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo de la accionante, y que ha sido enfáticamente condenado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia.

Se trata de la práctica de ciertas empresas, de exigir a sus trabajadoras pruebas de embarazo como condición para el ingreso o para la estabilidad en el empleo. Dicha conducta ha sido catalogado por la Corte Constitucional como reprochable y esta Corporación ha señalado que implica una grave vulneración de los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las empleadas.

Al respecto ha señalado lo siguiente:

“(…) toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente.

“Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la maternidad.

“En ese orden de ideas, todo acto del patrono orientado a “sancionar” o a impedir el embarazo de la empleada, o a investigar si él existe para que de allí dependa el acceso, la permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede ser objeto de acción de tutela.


“Así, la exigencia de “pruebas de embarazo” por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho al trabajo(..)”

Independientemente de las discusiones legales que pueda propiciar la supuesta manipulación de los resultados de la prueba de embarazo presentada por la accionante a su empleador, desde una perspectiva constitucional, resulta de tajo inaceptable la solicitud de este tipo de exámenes como requisito para ingresar a un empleo, dado que vulnera de manera grave los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las empleadas.

Esto conlleva a que desde una perspectiva constitucional sea inaceptable admitir que la justa causa de terminación de los contratos laborales, a la que hace referencia el numeral 1 del literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (“haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido”), pueda comprender que los empleadores soliciten pruebas de embarazo a las trabajadoras que busquen el ingreso a un cargo o la continuación en el mismo.

Por tal razón, la Corte Constitucional inaplicará en el caso concreto, la autorización expedida por la inspectora del trabajo para el despedido de la accionante, si se tiene en cuenta que (i) ésta sólo hizo referencia a la ocurrencia de la justa causa contemplada el numeral 1 del literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y fundamentó su ocurrencia sólo en los hechos antes mencionados y (ii) con esta autorización se estaba avalando una violación grave a los derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo, cometida por la empresa demanda contra la accionante.

En el caso que originó la sentencia, una empleada a la que se le exigió prueba de embarazo para ser contratada, falsificó dicha prueba de modo que presentó un examen donde daba negativo cuando ya tenía varios meses de embarazo.

La presentación de documentos falsos y el engaño por parte del trabajador, es una causa justa para que el empleador despida al trabajador como en efecto sucedió en el caso en cuestión, despido que fue aprobado por el Ministerio de la Protección Social, lo que no bastó para que posteriormente fuera considerado ilegal por haberse violado un principio fundamental del ser humano.


Es por ello que la Corte constitucional consideró que si bien la empleada había engañado al empleador presentando un certificado falso, ese certificado falso correspondía a un requisito ilegal que la empresa le había exigido, por tanto había violado varios derechos constitucionales de la empleada al exigir la prueba de embarazo, aún cuando la empleada haya consentido realizarla.

¿Es válida la prueba de polígrafo realizada a los trabajadores?La aplicación de la prueba de polígrafo es otra de las prácticas realizadas por las empresas en el proceso de selección y reclutamiento de personal, o para probar la responsabilidad del trabajador en hechos delictivos dentro de la empresa, práctica que ha sido objeto de fuertes controversias.

En términos generales, la prueba de polígrafo se practica en dos situaciones que tiene implicaciones diferentes: en el proceso de selección de personal y en el proceso de investigación interna a un trabajador.

En el primer caso, esto es en los procesos de selección de personal, la utilización del polígrafo es viable siempre que exista autorización escrita por parte de la persona. Si miramos el caso de las empresas de vigilancia, estas a pesar de estar expresamente autorizadas por la superintendencia de vigilancia y seguridad privada para realizar dichas pruebas, se exige que en todo caso se cuente con la expresa autorización de la persona a quien se someterá a dicha prueba, luego, hay que suponer que en el caso de las demás empresas, en caso de aplicar dicho procedimiento, se debe contar con autorización de la persona que se somete al proceso de selección en el cual se incluye la prueba de polígrafo.

En el segundo caso, es decir cuando en la empresa se presentan hechos irregulares y se pretende utilizar el polígrafo como medio para probar la responsabilidad de algún trabajador en esos hechos irregulares, posiblemente no sea legal, de modo que los hechos concluidos de la utilización del polígrafo, no podrían ser utilizados en contra del trabajador, ni para sancionarlo ni mucho menos para despedirlo.

La razón por la que creemos que es ilegal la utilización del polígrafo en estos casos, es que el polígrafo no es aceptado como prueba en los procesos penales; la prueba de polígrafo no es aceptada ni por la misma Corte de suprema de justicia, así que tampoco podría ser utilizada como prueba por parte del empleador para sancionar y despedir a un trabajador.

En efecto ha dicho la Corte suprema de justicia, sala de casación penal:

Insiste la Sala en este aspecto, por cuanto si el polígrafo tiene como objetivo primordial determinar a través del registro de variaciones emocionales como la presión arterial, el ritmo cardiaco, el respiratorio y la resistencia eléctrica de la piel o reflejo psico-galvánico causado por el estado de emotividad provocada si


la persona presenta reacciones fisiológicas indicativas de engaño, es claro que su diagnóstico se refiere a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada.

Es aquí donde reside la gran diferencia con otros medios técnicos empleados en el campo forense y que representan una ayuda inmejorable para la administración de justicia, pues mientras los experticios de ADN, de balística, de dactiloscopia o documentales para mencionar sólo algunos, se dirigen a comprobar la existencia o no de un hecho, o la compatibilidad entre una y otra muestra, o la legitimidad o autenticidad de una determinada evidencia en pos de acreditar o desacreditar una circunstancia jurídicamente relevante, la prueba de polígrafo se encamina a sustituir al juez en su labor de valoración del testimonio, pues aquél no tiene como finalidad la demostración de un hecho procesal sino la de ofrecer un dictamen acerca de si un sujeto sometido a un interrogatorio dice o no la verdad en las respuestas a las preguntas que se le formulan.

Nótese que de llegar a admitirse el polígrafo como un medio de prueba válido para conocer si una persona miente, su aplicabilidad no podría restringirse al acusado, pues cabría hacerlo con todos los testigos tanto de cargo como de descargo, con lo cual la función de apreciación del testimonio atribuida al funcionario judicial quedaría subordinada a los resultados del polígrafo. Bien podría objetarse a este planteamiento que el funcionario judicial es libre para separarse de ese diagnóstico, pero en ese caso su tarea ya no estaría enfocada en apreciar la prueba testimonial haciendo uso de las reglas que la ley le impone sino en examinar el rigor técnico con que se practicó el polígrafo para deducir si se aviene o no con su conclusión.

En ese caso el juez o el fiscal antes que consultar las reglas de la sana crítica para argumentar sobre la credibilidad de un testigo tendría que dedicarse a determinar otros asuntos, tales como la pericia del examinador, las condiciones en que se realizó y demás aspectos concernientes a sus requerimientos técnicos, para extractar de ahí la inferencia a la que debía arribar por vía del uso de las reglas legales dispuestas para el efecto.

De otro lado, lo que concretamente marca el polígrafo es la reacción del individuo frente a precisas situaciones y preguntas ocurridas en una atmósfera privada, en la cual el experto califica como “DI” (decepción indicada) si advierte reacciones fisiológicas indicativas de engaño, o como “NDI” (no decepción indicada) si no las hay y como “NO” cuando no puede dar una opinión, pero en ningún momento esa diagnosis resulta idónea para trasmitirle al funcionario


judicial los conocimientos que requiere para adoptar sus decisiones, que es la finalidad de todo medio de prueba.

Desde otro margen, no es cierto, como algunos afirman, que en el derecho comparado y específicamente en los Estados Unidos, lugar donde tuvo su origen el examen de polígrafo, se haya generalizado su aceptación como medio de prueba. La literatura informa de lo excepcional de su admisibilidad, hallándose limitada a los siguientes eventos: (i) cuando hay estipulación entre las partes; y (ii) una vez estipulada, cuando se usa para impugnar o corroborar un testimonio. Consecuentes con esa tradición, los tribunales norteamericanos prosiguen excluyendo la evidencia poligráfica cuando no ha sido estipulada, salvo el caso excepcional de Nuevo Méjico donde se ha admitido sin necesidad de acuerdo previo entre las partes.

Ahora bien, en Colombia habría dificultades para admitirlo aún si fuera objeto de estipulación en los asuntos tramitados por medio de la Ley 906 de 2004, por cuanto el parágrafo del ordinal 4º del artículo 356 limita su procedencia a hechos o circunstancias y como se ha visto el polígrafo no es apto para demostrar hechos o circunstancias de la conducta punible sino para ofrecer un dictamen acerca de si una persona, en un ambiente determinado, respondió con la verdad o con la mentira las preguntas estructuradas que se le hicieron.

Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como medio de prueba, pues ese dispositivo antes que matizar la tensión entre la finalidad del proceso penal como método de aproximación a la verdad y la de proteger la integridad de los derechos fundamentales comprometidos, contribuye a afianzar más el fin que los medios, debido al dramático proceso de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autónomo, para convertir al propio individuo en instrumento de corroboración de una verdad a la que debe llegar la administración de justicia con absoluto respeto por la dignidad humana.

En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polígrafo no es admisible como medio de prueba en el contexto de la teleología de la investigación penal y por esa razón se abstiene de desarrollar el segundo punto relacionado con su confiabilidad, que es de carácter técnico-científico, enfatizando que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso penal nada tienen que ver con su empleo en otras áreas, como ocurre con los procesos de selección de personal. [Corte suprema de justicia, sala de casación penal. Proceso 2647, agosto 01 de 2008]


En consonancia con lo anterior, forzosamente se debe concluir que difícilmente en un proceso judicial, la empresa que utilice los resultados del polígrafo para sancionar o despedir a un empleado, podrá hacerlo valer como prueba válida, por lo tanto, no es prudente utilizarlo en estos casos, aún con la autorización del trabajador, puesto que como ha quedado claro con la sentencia transcrita, no tendrá valor probatorio en los estrados judiciales.

Distinto es el caso de la utilización del polígrafo en los procesos de admisión, puesto que allí no se sanciona ni se despide a ningún trabajador, ni se le violan derechos fundamentales siempre y cuando se cuenta con la autorización escrita por parte del trabajador.

Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresaEn la actualidad gracias al avance de la tecnología que ha logrado bajar los costos de estos equipos, la instalación de cámaras de video es una práctica muy extendida en las empresas, ya sea para proteger a los clientes o para tener un contacto visual permanente con los trabajadores de la empresa.

Algunos han llegado a cuestionar la instalación de cámaras de video en los lugares de trabajo, alegando que es una práctica que afecta un derecho fundamental como lo es el de la privacidad, de la intimidad, puesto que el trabajador queda expuesto todo el tiempo a la vigilancia de la empresa.

Cómo lo expone el Ministerio de la Protección Social en concepto 257031 de agosto 20 de 2009, no existe una prohibición legal que impida a las empresas recurrir a este tipo de herramientas, e incluso podría encajarse dentro de las facultades que el artículo 108 del Código sustantivo del trabajo confiere al empleador al elaborar el reglamento de trabajo, especialmente lo establecido por el numeral 10 que trata de las medidas de control y seguridad.

En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las medidas de seguridad y vigilancia pertinentes, y entre estas figuran los circuitos cerrados de televisión, práctica muy extendida en casi todas las grandes empresas. Práctica que en muchos casos es recomendada o exigida como en los bancos y demás sitios de atención al público.

Respecto a la posible violación al derecho de la intimidad, es preciso anotar que las cámaras de video no se pueden instalar en sitios que por su naturaleza deben ser privados, como es el caso de los baños o los vestidores, pero sí es viable instalarlas en los sitios de trabajo o de tránsito de la empresa, puesto que son espacios de uso común y que la empresa requiere vigilar para tener un control efectivo sobre sus instalaciones.


En los casos en que la empresa decida instalar cámaras de video es preciso que los empleados sean notificados de ello. De hecho es una obligación advertir a clientes y usuarios que al ingresar a determinado sitio o al utilizar determinado servicio, serán gravados.

Lo importantes es que el trabajador, el cliente o usuario, sea consciente de que se le está filmando, puesto que de no informarlo, es equivalente a filmarlo sin su consentimiento, lo que sí podría tener alguna complicación legal que es preferible evitar.

Prohibiciones a los trabajadoresTambién los trabajadores tienen sus prohibiciones. Es de esperar que así como el trabajador tiene unos derechos y la obligación de hacer su trabajo, también le está prohibido realizar ciertas cosas.

Dice el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo:

Prohibición a los trabajadores. Se prohíbe a los trabajadores:

1. Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las materias primas o productos elaborados, sin permiso del patrono.

2. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes.

3. Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepción de las que con autorización legal puedan llevar los celadores.

4. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del patrono, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar del trabajo.

5. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que se participe o no en ellas.

6. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo.

7. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a un sindicato o permanecer en él o retirarse.

8. Usar los útiles o herramientas suministrados por el patrono en objetos distintos del trabajo contratado.

Naturalmente que está prohibido para el trabajador y para cualquier persona sustraer los bienes de la empresa o de propiedad de un tercero, situación que suele repetirse con alguna frecuencia.


Como se puede observar, también está prohibido llegar al trabajo, bajo el efecto del alcohol o de la droga.

Le está prohibido a un trabajador ser ineficiente a propósito. Algunos trabajadores hacen lo menos posibles, con el argumento que la empresa tiene plata, olvidando que depende de esta y que además le está prohibido legalmente disminuir su ritmo de trabajo intencionalmente.

No sobra recomendar la necesidad de evitar tener que realizar actividades prohibidas, por cuanto necesariamente tendrán repercusión tanto en la empresa como en el ambiente de trabajo.

Acoso laboral El acoso laboral, es una de las figuras más novedosas introducidas en nuestra legislación laboral, que viene a corregir una falla de la legislación laboral, que afectaba al trabajador al dejarlo sin mecanismos para defenderse de conductas de este tipo.

En muchas empresas se presenta el acoso laboral bajo sus diferentes modalidades, algunas muy difíciles de percibir, pero que buscan hostigar al empleado, con diferentes objetivos, como el conseguir que este se retire, o que acceda a determinadas exigencias del empleador, en especial si se trata de una empleada.

Pues bien, la ley 1010 de 2006, se ocupo de este tema:

ARTÍCULO 1o. OBJETO DE LA LEY Y BIENES PROTEGIDOS POR ELLA. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.

Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa.

PARÁGRAFO: La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa.

ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN Y MODALIDADES DE ACOSO LABORAL. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un emp leado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y


angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.

En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales:

1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.

2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.

3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.

4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.

5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador.

6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.

ARTÍCULO 3o. CONDUCTAS ATENUANTES. Son conductas atenuantes del acoso laboral:

a) Haber observado buena conducta anterior.

b) Obrar en estado de emoción o pasión excusable, o temor intenso, o en estado de ira e intenso dolor.

c) Procurar voluntariamente, después de realizada la conducta, disminuir o anular sus consecuencias.


d) Reparar, discrecionalmente, el daño ocasionado, aunque no sea en forma total.

e) Las condiciones de inferioridad síquicas determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas que hayan influido en la realización de la conducta.

f) Los vínculos familiares y afectivos.

g) Cuando existe manifiesta o velada provocación o desafío por parte del superior, compañero o subalterno.

h) Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.

PARÁGRAFO. El estado de emoción o pasión excusable, no se tendrá en cuenta en el caso de violencia contra la libertad sexual.

ARTÍCULO 4o. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. Son circunstancias agravantes:

a) Reiteración de la conducta;

b) Cuando exista concurrencia de causales;

c) Realizar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria,

d) Mediante ocultamiento, o aprovechando las condiciones de tiempo, modo y lugar, que dificulten la defensa del ofendido, o la identificación del autor partícipe;

e) Aumentar deliberada e inhumanamente el daño psíquico y biológico causado al sujeto pasivo;

f) La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad, por su cargo, rango económico, ilustración, poder, oficio o dignidad;

g) Ejecutar la conducta valiéndose de un tercero o de un inimputable;

h) Cuando en la conducta desplegada por el sujeto activo se causa un daño en la salud física o psíquica al sujeto pasivo.

ARTÍCULO 5o. GRADUACIÓN. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Disciplinario Unico, para la graduación de las faltas.

ARTÍCULO 6o. SUJETOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Pueden ser sujetos activos o autores del acoso laboral:


– La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe, director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y mando en una empresa u organización en la cual haya relaciones laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo;

– La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal;

– La persona natural que se desempeñe como trabajador o empleado. Son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral;

– Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado;

– Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública;

Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus subalternos. Son sujetos partícipes del acoso laboral:

– La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral;

– La persona natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo en los términos de la presente ley.

PARÁGRAFO: Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y sancionan en la presente ley son sólo aquellas que ocurren en un ámbito de relaciones de dependencia o subordinación de carácter laboral.

ARTÍCULO 7o. CONDUCTAS QUE CONSTITUYEN ACOSO LABORAL. Se presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas:

a) Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias;

b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social;

c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo;

d) Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo;


e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios;

f) La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo;

g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público;

h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona;

i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la empresa;

j) La exigencia de laborar e n horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados;

k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales;

l) La negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor;

m) La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos;

n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.

En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad competente valorará, según las circunstancias del caso y la gravedad de las conductas denunciadas, la ocurrencia del acoso laboral descrito en el artículo 2o.

Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. La autoridad competente apreciará tal circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales.


Cuando las conductas descritas en este artículo tengan ocurrencias en privado, deberán ser demostradas por los medios de prueba reconocidos en la ley procesal civil.

ARTÍCULO 8o. CONDUCTAS QUE NO CONSTITUYEN ACOSO LABORAL. No constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades:

a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida;

b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos;

c) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial e institucional;

d) La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales de rendimiento;

e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la institución;

f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la legislación sobre la función pública.

g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución.

h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los artículos 55 á 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo Código.

i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo.

j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores públicos.

PARÁGRAFO. Las exigencias técnicas, los requerimientos de eficiencia y las peticiones de colaboración a que se refiere este artículo deberán ser justificados, fundados en criterios objetivos y no discriminatorios.


ARTÍCULO 9o. MEDIDAS PREVENTIVAS Y CORRECTIVAS DEL ACOSO LABORAL.

1. Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados con acoso laboral en los reglamentos de trabajo.

2. La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del Inspector de Trabajo con competencia en el lugar de los hechos, de los Inspectores Municipales de Policía, de los Personeros Municipales o de la Defensoría del Pueblo, a prevención, la ocurrencia de una situación continuada y ostensible de acoso laboral. La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se detallen los hechos denunciados y al que se anexa prueba sumaria de los mismos. La autoridad que reciba la denuncia en tales términos conminará preventivamente al empleador para que ponga en marcha los procedimientos confidenciales referidos en el numeral 1 de este artículo y programe actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro de una empresa. Para adoptar esta medida se escuchará a la parte denunciada.

3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral bajo alguna de las modalidades descritas en el artículo 2o de la presente ley podrá solicitar la intervención de una institución de conciliación autorizada legalmente a fin de que amigablemente se supere la situación de acoso laboral.

PARÁGRAFO 1o. Los empleadores deberán adaptar el reglamento de trabajo a los requerimientos de la presente ley, dentro de los tres (3) meses siguientes a su promulgación, y su incumplimiento será sancionado administrativamente por el Código Sustantivo del Trabajo. El empleador deberá abrir un escenario para escuchar las opiniones de los trabajadores en la adaptación de que trata este parágrafo, sin que tales opiniones sean obligatorias y sin que eliminen el poder de subordinación laboral.

PARÁGRAFO 2o. La omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma.

PARÁGRAFO 3o. La denuncia a que se refiere el numeral 2 de este artículo podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra dependencia de la misma empresa, si existiera una opción clara en ese sentido, y será sugerida por la autoridad competente como medida correctiva cuando ello fuere posible.

ARTÍCULO 10. TRATAMIENTO SANCIONATORIO AL ACOSO LABORAL. El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:


1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Unico, cuando su autor sea un servidor público.

2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere.

4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades administradoras frente a los empleadores.

5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.

6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno.

PARÁGRAFO 1. Los dineros provenientes de las multas impuestas por acoso laboral se destinarán al presupuesto de la entidad pública cuya autoridad la imponga y podrá ser cobrada mediante la jurisdicción coactiva con la debida actualización de valor.

PARÁGRAFO 2. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por conductas constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima.

ARTÍCULO 11. GARANTÍAS CONTRA ACTITUDES RETALIATORIAS. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías:

1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos,


correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.

2. La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podrá provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho órgano de control mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación. Esta garantía no operará cuando el denunciado sea un funcionario de la Rama Judicial.

3. Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convenciones colectivas de trabajo y los pactos colectivos.

Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido como testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la presente ley.

PARÁGRAFO. La garantía de que trata el numeral uno no regirá para los despidos autorizados por el Ministerio de la Protección Social conforme a las leyes, para las sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas Disciplinarias de los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni para las sanciones disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesos iniciados antes de la denuncia o queja de acoso laboral.

ARTÍCULO 12. COMPETENCIA. Corresponde a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de los hechos adoptar las medidas sancionatorias que prevé el artículo 10 de la presente Ley, cuando las víctimas del acoso sean trabajadores o empleados particulares.

Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley.

ARTÍCULO 13. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO. Para la imposición de las sanciones de que trata la presente Ley se seguirá el siguiente procedimiento:

Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario único.

Cuando la sanción fuere de competencia de los Jueces del Trabajo se citará a audiencia, l a cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la solicitud o queja. De la iniciación del procedimiento se notificará personalmente al acusado de acoso laboral y al empleador que lo haya tolerado, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud o queja. Las pruebas se practicarán antes de la audiencia o dentro de ella. La


decisión se proferirá al finalizar la audiencia, a la cual solo podrán asistir las partes y los testigos o peritos. Contra la sentencia que ponga fin a esta actuación procederá el recurso de apelación, que se decidirá en los treinta (30) días siguientes a su interposición. En todo lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Procesal del Trabajo.

ARTÍCULO 14. TEMERIDAD DE LA QUEJA DE ACOSO LABORAL. Cuando, a juicio del Ministerio Público o del juez laboral competente, la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento fáctico o razonable, se impondrá a quien la formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios mínimos legales mensuales, los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición.

Igual sanción se impondrá a quien formule más de una denuncia o queja de acoso laboral con base en los mismos hechos.

Los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública a que pertenece la autoridad que la impuso.

ARTÍCULO 15. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. En los procesos relativos a nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se discutan vicios de legalidad de falsa motivación o desviación de poder, basados en hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, llamar en garantía al autor de la conducta de acoso.

ARTÍCULO 16. SUSPENSIÓN DE LA EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DEL DESEMPEÑO LABORAL. Previo dictamen de la entidad promotora de salud EPS a la cual está afiliado el sujeto pasivo del acoso laboral, se suspenderá la evaluación del desempeño por el tiempo que determine el dictamen médico.

ARTÍCULO 17. SUJETOS PROCESALES. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria que se adelante por acoso laboral, el investigado y su defensor, el sujeto pasivo o su representante, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional.

ARTÍCULO 18. CADUCIDAD. Las acciones derivadas del acoso laboral caducarán seis (6) meses después de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia esta ley.

Algunas de las conductas son difíciles de tipificar como acoso laboral, y en algunos casos, resulta complicado probar una situación de acoso.

No hay que olvidar que la carga de la prueba recae sobre quien alega el acoso, de modo que el empleado que pretenda alegarlo, deberá disponer de las pruebas suficientes.


El acoso laboral es una conducta que se debe evitar, por lo que es importante que las directivas de la empresa, se preocupen por implementar mecanismos para evitar, que representantes suyos, incurran en conductas de acoso laboral en contra del personal a su cargo.

Terminación del contrato de trabajoTodo contrato de trabajo es susceptible de ser terminado por cualquiera de las partes, por común acuerdo entre ellas, o por el suceso de algunas situaciones contempladas por la ley.

El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo expresa lo siguiente respecto a la terminación del contrato de trabajo:

Terminación del contrato. 1. El contrato de trabajo termina:

a) Por muerte del trabajador;

b) Por mutuo consentimiento;

c) Por expiración del plazo fijo pactado;

d) Por terminación de la obra o labor contratada;

e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento;

f) Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días;

g) Por sentencia ejecutoriada;

h) Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7 del D.L. 2351 de 1965, y 6 de esta Ley.

i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión del contrato.

2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente.

Para la terminación del contrato de trabajo deben existir unas causas contempladas o no en la ley. Estas causas pueden ser justas o no, y dependiendo de ello el tratamiento será diferente.


En consecuencia, el contrato de trabajo podrá ser terminado por una justa causa o por una injusta causa, evento en el cual habrá lugar a una indemnización.

Terminación del contrato de trabajo por justa causa

La justa causa puede existir tanto para la empresa como para el trabajador. El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se ha encargado de regular este asunto:

Terminación del contrato por causa justa. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

A) Por parte del patrono:1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.

2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.

3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia, o de sus representantes o socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.

4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.

5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar del trabajo, o en el desempeño de sus labores.

6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave, calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aún por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato.

8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.


9. El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable, a pesar del requerimiento del patrono.

10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.

11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.

12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.

13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.

14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa, y

15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.

B) Por parte del trabajador:1. El haber sufrido engaño por parte del patrono, respecto de las condiciones de trabajo.

2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del patrono con el consentimiento o la tolerancia de éste.

3. Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convenciones políticas o religiosas.

4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su salud, y que el patrono no se allane a modificar.

5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al trabajador en la prestación del servicio.


6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del patrono, de sus obligaciones convencionales o legales.

7. La exigencia del patrono, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató, y

8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al patrono, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

Parágrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esta determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos.

Para dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa, es suficiente con que se presente una de las causas establecidas en la ley.

De terminarse el contrato por una causa no contemplada por la ley como justa, naturalmente se convertirá en una terminación sin justa causa, y suponiendo que la terminación es por parte de la empresa, esta deberá proceder a pagar la indemnización del caso.

Algunas de las causas consideradas como justas, son muy subjetivas en la medida en que la ley las señala de una forma general, como es el caso del trabajador que no cumple cabalmente sus labores, o que no se presente a trabajar sin excusa justificada durante un día o más. La ley no es precisa en definir en qué circunstancias se puede considerar como justa causa una actitud de este tipo, por lo que será necesario regularlas mediante el Reglamento Interno de Trabajo.

Por ejemplo, en el caso del literal a, numeral 10 el artículo 62, que contempla: “La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales”.

En este caso se debe tener en cuenta que la norma habla de “sistemáticamente”, lo que significa que cuando estas situaciones se presentan esporádicamente, ocasionalmente, no se pueden entender que se ha configurado una justa causa para el despido del trabajador. Esto hace que sea muy difícil identificar cuando y en qué momento alguna de las causales señaladas por el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, se convierte verdaderamente en una causa justificada para dar por terminado un contrato de trabajo, sobre todo de parte de la empresa.

En todo caso como dice la Corte Constitucional en sentencia C-299 del 98, “(…) si el trabajador no está de acuerdo con la causal invocada por el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, bien puede acudir a la jurisdicción laboral a impugnar esa decisión; un juez se encargará de evaluar objetivamente los hechos que dieron lugar a la controversia y determinará si la decisión adoptada se ajusta o no al ordenamiento”


Esto supone que el empleador debe evaluar muy bien la situación, de forma objetiva, justa y equitativa antes de proceder a dar por terminado un contrato, puesto que la ley le otorga al empleado el derecho a la defensa, y éste bien puede recurrir a una instancia judicial para conseguir una posible declaración de ilegalidad de la terminación del contrato, surgiendo como consecuencia para la empresa la obligación de indemnizar al trabajador, en caso de que la decisión judicial no le sea favorable.

Las indefiniciones legales pueden ser suplidas con el Reglamento Interno de Trabajo, en donde se puede precisar el tipo de conductas que constituirán justa causa, siempre que estas consideraciones estén enmarcadas dentro de la ley, lo cual se logra al someter el Reglamento Interno de Trabajo a la aprobación del Ministerio de la Protección Social.

Terminación del contrato sin justa causaEl contrato de trabajo puede ser terminado sin justa causa. Si la terminación del contrato de trabajo sin justa causa es realizada por la empresa, esta deberá pagar una indemnización al trabajador según lo estipulado por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:

Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:

a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;


b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

Parágrafo Transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente Ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.

La terminación del contrato de trabajo, puede ser realizada en cualquier momento por parte de la empresa, y de no mediar una justa causa, se indemnizará al trabajador según la ley.

La indemnización por despido injustificadoSi el contrato de trabajo es a término fijo, de obra o labor u ocasional, la indemnización será el equivalente a los salarios que faltaren por devengar por parte del trabajador. Así, si el trabajador tiene un contrato a tres años y en el segundo año es despedido, la indemnización será el equivalente al salario devengado en el año que falta para la culminación del contrato.

En el caso del contrato por obra o labor, la indemnización no podrá ser inferior a 15 días.

Tratándose del contrato a término indefinido, la indemnización depende del monto del salario devengado. Para esto se tiene en cuenta si el salario es menor a 10 salarios mínimos o si es igual o superior a esos 10 salarios mínimos.

En estos ejemplos se puede observar con mayor claridad el procedimiento a seguir en la indemnización de un despido injustificado.

Ejemplos sobre Indemnización en el contrato a término fijoSupóngase un trabajador con el que se firmó un contrato de trabajo por 12 meses con un salario de $1.000.000 mensuales. El trabajador fue despedido sin justa causa al completar 8 meses de trabajo.

La indemnización será el equivalente a los salarios que faltaban hasta la terminación del contrato.

Duración del contrato: 12 meses


Tiempo laborado: 8 meses

Tiempo faltante: 4 meses.

Salario: 1.000.000

Luego la indemnización será de $4.000.000

Indemnización en el contrato a término indefinido:

A). El 01 de julio de 2005 se firmó un contrato a termino indefinido pactando un sueldo de $1.500.000 mensuales. El día 31 de diciembre de 2007 el trabajador es despedido sin justa causa.

Fecha de inicio del contrato: Julio 01 de 2005

Fecha terminación del contrato: Diciembre 31 de 2007

Tiempo laborado: 30 meses (2.5años)

Indemnización:

Por el primer año le corresponderán 30 días

Por el segundo año le corresponderán 20 días

Por la fracción del tercer año le corresponderán 10 días.

En total la indemnización será equivalente a 60 días de salario.

Ahora hay el valor del día: 1.500.000/30 = 50.000

Luego el monto de la indemnización será:

50.000 x 60 = 3.000.000

B). El 01 de enero del 2000 se firmó un contrato cuya remuneración mensual es de $6.000.000. El trabajador es despedido sin justa causa el 31 agosto de 2008.

Fecha de inicio del contrato: Enero 01 del 2000

Fecha de finalización del contrato: Agosto 31

Tiempo laborado: 104 meses (8.66 años).

Como el sueldo del trabajador supera los 10 salarios mínimos del 2008, le corresponderá 20 días por el primer año y 15 días por año adicional o proporcional por fracción.


Año 1: 20

Año 2: 15

Año 3: 15

Año 4: 15

Año 5: 15

Año 6: 15

Año 7: 15

Año 8: 15

Año 9: 10

Total: 135.

Valor del día: 6.000.000/30: 200.000

Luego la indemnización será de: 200.000 x 135 = $27.000.000

Para efectos de calcular la indemnización por despido injustificado, se tiene en cuenta únicamente el salario, sin incluir las prestaciones sociales y menos la seguridad social y los aportes parafiscales. Esto con fundamento en el mismo artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo que ha dicho que la indemnización se determinará con respecto al salario y este no comprende prestaciones ni demás valores que no tienen como finalidad remunerar el trabajo del empleado.

Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato de trabajo

El Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una sanción económica cuando la empresa no paga los salarios y demás obligaciones a la terminación del contrato de trabajo, ya sea por justa o injusta causa.

Dice el artículo en mención:

Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así:

Artículo 65. Indemnización por falta de pago:

1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de


retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria [o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial], el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.

Parágrafo 1. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

Parágrafo 2. Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente. [El texto tachado fue de declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-781 del 2003]

De lo anterior se concluye que no existe plazo adicional para el pago de los salarios y prestaciones sociales diferente a la fecha en que se termina el contrato de trabajo.

Así las cosas, si el 15 de julio de 2008 se termina el contrato de trabajo, ese será el plazo máximo que tenga la empresa para pagar lo adeudado al trabajador. Si la empresa paga el 16 de julio de 2008, deberá pagar la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, aunque sea por un día.

En la realidad, la gran mayoría de las empresas hacen caso omiso a esta obligación, y es común encontrar empleados que a pesar de haber sido despedidos hace meses, no se les paga ninguna indemnización por mora en el pago de su liquidación.

La indemnización opera sobre la totalidad de los conceptos adeudados al trabajador, por tanto incluye salarios, prestaciones sociales y demás conceptos adeudados.


Indemnización en el contrato de obra o laborEn el contrato de obra o labor, o por destajo como también se le conoce, cuando se termina sin justa causa también hay lugar a la respectiva indemnización.

La indemnización en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido sin justa causa, es similar a la indemnización en un contrato a término fijo.

La razón es que el contrato de obra o labor, es una forma de contrato a término fijo, puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia cierta que este terminará cuando se termine la obra o labor contratada.

Al respecto contempla el artículo 64 del código sustantivo del trabajo:

(…)En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días (…)

En ese sentido, la indemnización será igual al valor de lo que falte por terminar la obra o labor.

Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que construyera 10 casas de una urbanización y fue despedido sin justa causa cuando apenas había construido 6 casas, la indemnización será igual a lo que el trabajador hubiera ganado si hubiera construido todas las casas, es decir el equivalente a 4 casas, para lo cual se tendrá que computar el tiempo necesario para ello.

Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o labor contratada, ese lapso de tiempo se tendrá que determinar en función del avance de la obra hasta al momento del despido del trabajador, por cuanto un contrato de labor no se mide por días sino por la duración de la obra, obra que puede durar más o menos tiempo dependiendo de muchas circunstancias, y ese tiempo no se puede determinar hasta tanto no se culmine la obra, y si esta no se termina, se determinará tomando como base lo realizado hasta el momento del despido.

En cualquier caso, liquidada la indemnización esta no podrá ser inferior a 15 días.

Monto de la indemnización cuando no se renueva un contrato de trabajo sin haberse notificado previamente al trabajador

¿Cuál es el monto de la indemnización que se debe pagar a un trabajador al que no se le notificó la intención de no renovarle el contrato con 30 días de anticipación como ordena la ley?

Recordemos que respecto a la renovación del contrato de trabajo a término fijo dice el artículo 46 del código sustantivo del trabajo:


1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

Lo que la norma deja en claro, es que si no se notifica al trabajador en los términos señalados por ella, el contrato se entiende renovado por un periodo igual. Es decir que si por ejemplo el contrato era a un año, se renovará durante un año más.

Ahora bien. Estando el empleador obligado a renovar el contrato de trabajo por un año más debido a la falta de notificación, y no lo hace, esta decisión se debe interpretar como un despido ilegal, puesto que la ley de forma automática consideró la renovación del contrato; el trabajador accedió al derecho de ser contratado por un año más, y no contratarlo, es asimilable a un despido, puesto que se está privando al trabajador de un derecho ya adquirido.

Así las cosas, si el empleador decide no renovar el contrato, teniendo la obligación de hacerlo, será preciso aplicar lo que dice el artículo 64 del código sustantivo del trabajo respecto a la indemnización por despido injustificado en el contrato de trabajo a término fijo:

(…) En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

(…)

En consecuencia, el empleador deberá pagar como indemnización un año de salarios, considerando que el contrato no renovado debería tener una duración de un año, según el ejemplo inicial.

Notificación del motivo de la terminación del contrato de trabajo

El artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla la obligación para las partes de notificar el motivo o razón que lo llevaron a terminar el contrato de trabajo.

Dice el artículo mencionado:

Manifestación del motivo de la terminación. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el


momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos.

Este punto es muy importante por cuanto permitirá sustentar en un futuro cualquier reclamación laboral.

Muchos empleados se ven en la obligación de renunciar presionados por algunas conductas y actitudes del empleador, y si esta situación no se menciona en la carta de renuncia, será difícil posteriormente alegar un despido injustificado.

Despido indirectoSe entiende como despido indirecto el retiro aparentemente voluntario de un trabajador, pero que en realidad se debe a que el trabajador ha sido presionado u obligado para que presente la carta de renuncia.

Cuando una empresa quiere despedir un empleado sin que exista una justa causa, hace lo necesario para “convencer” a empleado de que renuncie, y en algunos casos de forma más expresa, lo obliga a renunciar.

El obligar a un trabajador a renunciar, de probarse constituye un despido indirecto, y naturalmente injustificado, lo que obliga a la empresa a pagar la respectiva indemnización por despido injustificado.

Al respecto hay abundante jurisprudencia tanto de la Corte constitucional como de la Corte suprema de justicia.

Precisamente, la Corte suprema de justicia, sala de casación laboral, en sentencia del día 30 de julio de 2003, expediente 20517, expuso lo siguiente:

No cabe entonces la equivocación endilgada por cuanto la existencia del despido injusto no fue punto que desarrollara el Tribunal dentro de sus consideraciones, pues, dando por sentada la existencia del despido indirecto y entendiendo que éste genera idénticas consecuencias que un despido injustificado, analizó la existencia del derecho a percibir la pensión sanción por parte del ex-empleado.

En este orden de ideas, aún omitiéndose los insalvables errores enunciados el cargo no debe prosperar, por cuanto la censura olvida los reconocidos efectos que la ley ha otorgado y que el desarrollo jurisprudencial ha reconocido al despido injusto y a la renuncia provocada; pues en dicho caso, al contrario de lo que expone la impugnante, no existe una decisión libre del empleado tendiente a finalizar la relación laboral sino, una presión por parte del empleador que obliga a aquél a tomar dicha determinación; en consecuencia, al haberse establecido la existencia del despido indirecto, cuestión sobre la cual no cabe discusión alguna, y entendiéndose que con éste se causan los mismos efectos


que con el despido injustificado, asiste al exempleado el derecho de recibir la pensión sanción por cumplirse los requisitos que estableció el artículo 8 de la ley 171 de 1961, vigente al momento del rompimiento del vínculo laboral.

Los empleadores pueden recurrir a un sin número de estrategias para obligar al trabajador a pasar su carta de renuncia, desde acoso laboral, hasta desmejoramiento de las condiciones de trabajo, como salario, horarios de trabajo, falsas promesas, etc.

No sobra aclarar que el despido indirecto injustificado debe ser reconocido o calificado por el juez laboral, por lo que necesariamente se requiere de una reclamación judicial para conseguir que se califique como total y lograr los beneficios que de tal calificación se derivan.

Despido indirecto sin justa causa

Para que un trabajador alegue despido injustificado, no es necesario que la empresa decida despedirlo, sino que se puede alegar cuando el trabajador ha renunciado por su propia iniciativa, pero lo ha hecho como consecuencia de conductas y medidas del empleador que lo llevaron a tomar tal decisión. En otras palabras, cuando el trabajador ha sido obligado a renunciar opera la figura del despido indirecto.

Es por eso que resulta de vital importancia que al momento de renunciar, el trabajador haga constar las razones por las que ha renunciado.

Muchas empresas para evitar tener que indemnizar a un trabajador, se ponen en la tarea de presionarlo y hostigarlo continuamente hasta desesperarlo y obligarlo a renunciar. Si el trabajador logra probar esta situación, se considerará que ha habido un despido indirecto sin justa causa y la empresa deberá indemnizar al trabajador.

De otra parte debemos recordar que cuando el trabajador da por terminado el contrato de trabajo, ante la existencia de una o varias cusas consideradas como justas por la ley, implica necesariamente un despido injustificado por parte del empleador.

Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para renunciar

Los tratos denigrantes o humillativos que reciba un trabajador por parte del empleador, se constituyen en justa causa para renunciar al trabajo.

Así se desprende de lo contemplado por el artículo 63 del código sustantivo del trabajo:

Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:


(…)

B). Por parte del trabajador:

(…)

2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del patrono con el consentimiento o la tolerancia de éste.

Como es de suponer, el trabajador debe reunir las pruebas de los malos tratos si quiere alegar y probar posteriormente una justa causa para renunciar a su trabajo. Adicionalmente, es necesario que en la carta de renuncia deje claro la razón por la que decide renunciar, esto para dar complimiento a lo dispuesto por el parágrafo único del artículo 63 del código sustantivo del trabajo:

La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos.

Recordemos que cuando el trabajador renuncia al trabajo con justa causa, se constituye despido injustificado lo que implica para la empresa la necesidad de pagar la respectiva indemnización, de allí la importancia de seguir el procedimiento adecuado para renunciar cuando se es sometido a tratos denigrantes, humillaciones, etc.

Sustitución de patronosOtra de las circunstancias que preocupa tanto a trabajadores como a empleadores, es lo que sucede con el contrato de trabajo cuando hay cambio de patrón.

Se puede dar el caso por ejemplo, en que un comerciante que tiene un almacén con 5 empleados, decide venderlo. En este caso ese almacén que es un establecimiento de comercio, pasará en su totalidad a ser propiedad del comprador, incluyendo derechos y obligaciones, y naturalmente que incluyendo los empleados.

Al respecto dice el Código Sustantivo del Trabajo:

Art. 67. - Definición. Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

Art. 68.- Mantenimiento del contrato del trabajo. La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.


La sustitución de patronos, consiste pues, en el cambio de dueño de los establecimientos, negocios o empresas, y no altera, termina ni modifica los contratos de trabajo vigentes al momento de producirse el cambio o sustitución del patrón.

La sustitución de patronos, no tiene efecto alguno en los contratos de trabajo firmados con el antiguo patrono, por tanto, estos seguirán teniendo plena vigencia y aplicación.

La sustitución de patronos no implica la terminación ni la suspensión del contrato de trabajo.

Ha considerado la jurisprudencia, que para que exista la sustitución de patronos, se deben cumplir tres elementos a saber:

1. Cambio de patrono o dueño del negocio, lo cual puede suceder por cualquiera de las causas ya expuestas.

2. Continuidad de la empresa o del negocio. Esto es que la empresa, establecimiento o negocio siga en funcionamiento.

3. Que el empleado continúe prestando el servicio en la empresa.

Equivocadamente se ha creído, por ejemplo, que cuando una persona natural va a vender un almacén de su propiedad, puede despedir a todos los empleados con el argumento que va a vender el almacén, o que van a crear una sociedad limitada o anónima con ese almacén, algo que no está permitido por la ley.

Los contratos de trabajo, mientras estén vigentes, permanecen invariables frente a las acciones y decisiones que tome el dueño del negocio o empresa.

Si al momento de vender un establecimiento de comercio, el patrón decide despedir a sus empleados, deberá pagarle la respectiva indemnización por despido injustificado, puesto que el cambio de dueño o de patrón no es una causa justa para la terminación del contrato de trabajo.

En el caso que el empleador, antes de enajenar su establecimiento o empresa, decida liquidar el contrato de trabajo, y los trabajadores decidan firmar un nuevo contrato de trabajo con el nuevo dueño del negocio o empresa, ya no se podrá alegar la sustitución de patronos, puesto que legalmente se terminó todo vinculo laboral con el antiguo dueño, y se ha iniciado un nuevo vínculo con el nuevo dueño.

Por otro lado, contempla el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo que:

Responsabilidad de los patronos. 1. El antiguo y el nuevo patrono responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, pero si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa


sustitución deben ser cubiertas por el nuevo patrono, pero este puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo patrono puede acordar con todos o cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo patrono debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de la sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo patrono el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo patrono no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo patrono puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4 del presente artículo.

En consecuencia el nuevo patrono o empleador deberá responder por todo lo que se le adeude al trabajador, aunque correspondan a obligaciones propias del antiguo patrono, con la posibilidad, claro está, de repetir contra el antiguo patrono.

Esto debido a que al comprar un establecimiento de comercio o una empresa, se adquiere el conjunto de bienes y obligaciones, y entre las obligaciones están incluidas las laborales.

Terminación del contrato de trabajo por cierre o liquidación de la empresa

Un tema bien interesante es cuando la empresa cierra o se liquida y por consiguiente debe liquidar todos sus empleados.

El artículo 61 del código sustantivo del trabajo establece que el contrato de trabajo puede terminar por la clausura o liquidación definitiva de la empresa o establecimiento, luego, hasta aquí no hay ningún inconveniente.

El problema surge cuando leemos detenidamente el artículo 62 del código sustantivo del trabajo, que es el artículo que contempla los casos en que el empleador puede despedir al trabajador con justa causa sin el pago de indemnización, y se encuentra que entre esas justas causas no figura el cierre o la liquidación de la empresa, lo que supone la necesidad de pagar una indemnización al trabajador.

En efecto, el numeral 6 del artículo 67 de la ley 50 de 1990 dice:

Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su


empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada.

Como se observa, el empleador que cierre o liquide su empresa o establecimiento de comercio, tendrá que indemnizar a los trabajadores que resulten despedidos en los términos de la norma transcrita.

Lo anterior nos lleva a concluir que el hecho que la empresa quiebre, se liquide o se cierre, no exime al empleador de la obligación de indemnizar a los empleados que sean despedidos, ya que el cierre o liquidación de la empresa no es una causa que el código laboral considere como justa para despedir a un trabajador.

Terminación del contrato de trabajo por cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión

Acceder a la pensión [artículo 62 del código sustantivo del trabajo] o cumplir con los requisitos para acceder a ella [artículo 9 ley 797 de 2003], permite que el contrato de trabajo se pueda dar por terminado con justa causa.

Sin embargo el trabajador no se puede despedir hasta tanto no esté recibiendo efectivamente la pensión, algo que suelde suceder mucho tiempo después de que el trabajador ha cumplido con todos los requisitos que le da derecho a su pensión.

El parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003 dice lo siguiente:

Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

(…)

De lo anterior se interpreta que el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo una vez el trabajador haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, pero esa terminación no se puede dar antes que dicha pensión sea reconocida o notificada.

Pero eso no es todo. La Corte constitucional en sentencia C-1037 de 2003, consideró que el contrato de trabajo no se puede terminar hasta tanto el trabajador al que se le


ha reconocido la pensión no sea incluido en la respectiva nómina de pensionados; es decir que no basta con que la pensión sea reconocida y notificada, sino que el trabajador debe ser incluido en la nómina de pensionados. Ocurrido ello ahí sí puede la empresa terminar el contrato de trabajo.

Esta posición de la corte constitucional ha sido reiterada recientemente por el Consejo de estado en sentencia del 2 de septiembre de 2009, Exp. 50001-23-31-000-2009-00215-01(AC).

La precisión realizada por la corte resulta oportuna por cuanto algunas administradoras de pensiones, después del cumplimiento de los requisitos y la presentación de la solicitud, demoran años en el reconocimiento efectivo de la pensión, tanto que en muchos casos en necesario recurrir a una acción de tutela para lograr su reconocimiento y pago.

Despido del trabajador por rendimiento deficienteUna de las justas causas que puede alegar un empresario para despedir a un trabajador, es su deficiente rendimiento.

En efecto, el artículo 62 del código sustantivo del trabajo, en su numeral 9 contempla:

El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del patrono.

Este numeral se encuentra reglamentado por el artículo 2 del decreto 1376 de 1996:

Para dar aplicación al numeral 9) del artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965 [Hoy artículo 62 del código sustantivo del trabajo], el patrono deberá ceñirse al siguiente procedimiento:

a. Requerirá al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito, mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho (8) días.

b. Si hechos los anteriores requerimientos el patrono considera que aún subsiste el deficiente rendimiento laboral del trabajador, presentará a éste un cuadro comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas, a efecto de que el trabajador pueda presentar sus descargos por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes; y

c. Si el patrono no quedare conforme con las justificaciones del trabajador, así se lo hará saber por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes.

Para que el empleador pueda despedir al trabajador por bajo rendimiento, debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto la norma anteriormente transcrita, recordando


siempre que debe dejarse prueba irrefutable que el procedimiento adecuado se realizó, y ofrecerle al trabajador los mecanismos pertinentes para que haga uso de su derecho a la defensa, de manera tal que el despido y todo el proceso previo no resulte viciado.

Por último, recordar que el proceso de evaluación del nivel de rendimiento del trabajador debe ser objetivo y estar sustentado en hechos reales, en estadísticas probables, ya que muchos utilizan esta causal de forma caprichosa para poder despedir a un trabajador, lo que a la postre puede significarle una demanda laboral.

La presentación de la carta de renuncia y la cesación de la prestación del servicio no deben ser necesariamente simultáneas

Para que la carta de renuncia tenga efecto, no es necesario que su presentación sea simultánea con la cesación por parte del trabajador de la prestación de sus servicios a la empresa.

Algunos empleadores, e incluso algunos jueces, han llegado a concluir que si el trabajador presenta la carta de renuncia pero sigue trabajando uno, dos o más días después de presentar la carta de renuncia, dicha carta queda sin efectos, lo cual no es así.

Al respecto, la corte suprema de justicia, sala de casación laboral en sentencia del día 15 de marzo de 2000, radicación 12580 hizo la siguiente aclaración:

(…) Dicho resultado, sin embargo, no es óbice para señalar, ya sin ninguna incidencia en la decisión, la equivocación del Tribunal, pues lo que esta Sala ha sostenido en otras ocasiones, al ventilar situaciones similares a la presente, es que no necesariamente debe haber simultaneidad entre la comunicación de terminación del contrato y el fenecimiento efectivo del vínculo, ya que con frecuencia acontece que entre uno y otro evento pasan varios días, sin que ello signifique por el sólo transcurrir del tiempo la pérdida de eficacia de la primera.

Queda claro entonces que la carta de renuncia es completamente válida aun en aquellos casos en que el trabajador sigue laborando algunos días más después de presentada, ya que esto es normal, por cuanto el trabajador necesita hacer entrega de su cargo, necesita rendir cuentas o informes antes de retirarse de la empresa.


¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la empresa para entregar informes?

Un trabajador que renuncia a su trabajo, e incluso se le hace la respectiva liquidación, puede verse en la necesidad de permanecer en la empresa para hacer el “empalme” con su reemplazo o para darle una inducción, luego surge la inquietud sobre lo que sucede con el vínculo laboral en estos casos.

Comúnmente se da el caso en que un trabajador renuncia el 31 de marzo, por ejemplo, y así queda consignado en la carta de renuncia y en el acuerdo a que se llegue con el empleador, pero luego el trabajador sigue vinculado con la empresa hasta el 30 de abril para culminar algunas tareas específicas acordadas en el contrato de trabajo o en la renuncia.

Bien, en estos casos el vínculo laboral se extiende por el tiempo adicional en el que el trabajador permanezca en la empresa cumpliendo actividades propias o relacionadas con el contrato de trabajo que se liquidó, es decir que en el ejemplo propuesto, el vínculo laboral sólo se extingue el 30 de abril, fecha en que el trabajador definitivamente se retira de la empresa.

En algunos casos sucede que el contrato de trabajo se liquida a la fecha acordada, y se pagan todos los valores pertinentes al trabajador, pero por las razones ya expuestas, el trabajador continúa laborando o haciendo presencia en la empresa, lo cual hace necesario reliquidar nuevamente el contrato hasta la fecha definitiva de retiro, puesto que en la práctica, en la realidad, el vinculo laboral no se extinguió con la liquidación del contrato de trabajo, sino que el trabajador se vio obligado a seguir laborando para finiquitar algunos de los asuntos pendientes luego de su renuncia.

Este es el criterio que tanto el ministerio de la protección social y la corte suprema de justicia han sostenido en varias oportunidades.

Liquidación del contrato de trabajoUno de los temas más recurrentes en la parte laboral, es la liquidación del contrato de trabajo.

Un contrato de trabajo se liquida en los siguientes casos:

1. Por la finalización el tiempo pactado en el caso de los contratos de trabajo a término fijo.

2. Por el retiro del trabajador por jubilación.3. Por la terminación unilateral por cualquiera de las partes en cualquier

momento, sea o no con justa causa. Aplica para contratos a término fijo y para indefinidos.


Cundo se liquida un contrato de trabajo, se deben liquidar todos los conceptos que la empresa debe al trabajador, los aportes a seguridad social y los aportes parafiscales que aún se deben.

Hay que tener muy claro algunos aspectos antes de proceder a liquidar cualquier contrato: se liquidará únicamente los valores aún no liquidados, por lo que no es necesario liquidar conceptos de años atrás, puesto que se supone que en su momento fueron liquidados y pagados.

Sucede por ejemplo con la prima de servicios. Esta se liquida cada seis meses, de modo que el contrato puede haber durado 5 o más años, pero a la hora de liquidar la prima de servicios, se liquidará únicamente el último semestre, puesto que los anteriores ya debieron haberse liquidado. Igual sucede con cada uno de los conceptos de la nómina.

En la eventualidad de que no se hayan liquidado a algunos conceptos cuando debió hacerse, significa que esos conceptos se adeudan al trabajador, y desde luego que hay que liquidarlos al finalizar el contrato de trabajo.

En el caso de las cesantías, estas deben ser liquidadas cada año, por lo que sólo se liquidará el último año al terminar el contrato de trabajo. Igual sucede con los intereses sobre las cesantías.

Respecto a los aportes a seguridad social y parafiscales, estos se deben liquidar y pagar cada mes, de modo que al terminar el contrato de trabajo, sólo se requiere liquidar el último mes.

En este orden de ideas, liquidar un contrato de trabajo supone menos trabajo del que generalmente se cree.

Ejemplo:

El Señor Mario Martínez Miranda, vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 01 de enero de 2004, con un sueldo de $1.000.000 mensual, es despedido sin justa causa el 30 de Junio de 2008.

Con esta información tenemos que al momento de liquidar el contrato de trabajo, las cesantías y los intereses sobre cesantías de los años anteriores, incluido el 2007, ya fueron liquidados, de modo que sólo es necesario liquidar las cesantías y los intereses sobre las cesantías desde el 01 de enero de 2008 hasta el 30 de junio de 2008, es decir, seis meses.

Respecto a la prima de servicios, ya se han liquidado las primas hasta el año 2007, de suerte que sólo se adeuda la prima de servicios desde el 01 de enero de 2008 hasta el 30 de junio de 2008; seis meses en total.

En cuanto a las vacaciones, se adeudan las vacaciones correspondientes a los últimos seis meses, puesto que las vacaciones se otorgaron conforme a la ley, es decir, una vez se completaba un año de servicios, por tanto, al terminar el contrato de trabajo, sólo se adeuda lo corrido del 2008.


Los aportes parafiscales se liquidaron mensualmente hasta el mes de mayo de 2008, luego sólo se requiere liquidar los correspondientes al mes de junio. Igual sucede con los aportes a seguridad social.

Liquidación de prestaciones sociales

Corresponde liquidar las prestaciones sociales desde el 01 de enero de 2008, hasta el 30 de junio de 2008, esto son 180 días.

Prima de servicios: (1.000.000*180)/360 = 500.000

Cesantías: (1.000.000*180)/360 = 5.000.000

Intereses sobre cesantías. (1.000.000*180*.12)/360 = 60.000

Vacaciones: (1.000.000*180)/720 = 250.000

Liquidación de los aportes parafiscales.

Como los aportes parafiscales se deben pagar mensualmente, sólo liquidaremos el último mes adeudado:

Cajas de compensación familiar. 1.000.000*0.04 = 40.000

I.C.B.F. 1.000.000*0.03 = 30.000

Sena. 1.000.000*0.02 = 20.000

Seguridad social.

La seguridad social, al igual que los aportes parafiscales, se deben pagar cada mes, de modo que sólo liquidaremos el último mes.

Pensión que paga el empleador. 1.000.000*0.12 = 120.000

Pensión que se descuenta al empleado: 1.000.000*0.04 = 40.000

Salud que paga el empleador. 1.000.000*0.085 = 85.000

Salud que se descuenta al empleado: 1.000.000*0.04 = 40.000

Liquidación de la indemnización por despido injustificado

Como el señor fue despedido sin justa causa, procedemos a calcular la indemnización a la que tiene derecho.

Como se trata de un contrato a término indefinido, y además tiene un sueldo inferior a 10 salarios mínimos mensuales, se debe aplicar lo establecido en el literal A del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:

a). Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:


Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1º, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;

El señor estaba trabajando desde el 01 de enero del 2004, de modo que a la fecha de su despido llevaba 4,5 años vinculado con la empresa.

Tiempo trabajado 4.5 años

Indemnización por el primer año: 30 días

Indemnización por el segundo año: 20 días

Indemnización por el tercer año: 20 días

Indemnización por el cuarto año: 20 días

Indemnización por la fracción del quinto año: 10 días

Total indemnización: 100 días.

Valor del día: 1.000.000/30 = 33.334

Valor de la indemnización: 33.334 X 100 = 3.333.400

Recordemos que al liquidar el contrato de trabajo, al trabajador se le pueden pagar directamente las cesantías junto con sus intereses.

Periodo de pruebaTodo contrato de trabajo escrito, lleva inmerso un tiempo considerado como periodo de prueba, el cual según el artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo, “es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de este, la conveniencia de las condiciones del trabajo”.

El artículo 77 del código sustantivo establece que el periodo de prueba se debe estipular por escrito, y en caso de omitirse esta formalidad, se aplicarán las normas generales que regulan este aspecto.

El periodo de prueba que debe pactarse por escrito según el artículo 77 del código sustantivo del trabajo, no opera en el contrato de trabajo verbal. Se exceptúa el contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico, contrato que aunque sea verbal, sí contempla la figura del periodo de prueba [numeral 2 del artículo 77 del código sustantivo del trabajo].


Duración del periodo de pruebaSegún el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo, el período de prueba no puede exceder de dos meses.

En los contratos de trabajo a término fijo, cuya duración sea inferior a un año, el período de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses.

Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer contrato.

Así por ejemplo, en un contrato de trabajo a 10 meses, el periodo de prueba será de 2 meses, lo cual corresponde a una quinta parte del tiempo pactado. Si el contrato es a 11 meses, el periodo de prueba seguirá siendo de 2 meses puesto que en contratos a menos de 12 meses, el periodo de prueba no podrá exceder de los 2 meses.

Prórroga del periodo de pruebaSobre la prórroga del periodo de prueba, dice el artículo 79 del Código Sustantivo del Trabajo:

Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de los límites máximos expresados, las partes pueden prorrogarlo antes de vencerse el período inicialmente estipulado, sin que el tiempo total de la prueba pueda exceder dichos límites.

El periodo de prueba se puede prorrogar siempre que no exceda los límites máximos establecidos por el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo. De prorrogarse por un tiempo superior, durante ese tiempo excedido, el periodo de prueba no tendrá ningún efecto jurídico.

Efecto jurídico del periodo de pruebaAl respecto dice el artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo:

1. El período de prueba puede darse por terminado unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso.

2. Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las prestaciones.

Este último punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos jurídicos.

En el periodo de prueba, el empleador puede despedir (dar por terminado el contrato) al trabajador sin importar si hay justas causas o no, lo que significa que no hay lugar a ningún tipo de indemnización, pues precisamente para eso es el periodo de prueba; para que el empleador evalué bajo su criterio propio, sus expectativas, elementos, variables y puntos de vista muy personales, si el trabajador cumple las condiciones que le permitan o no permanecer en la empresa.


No obstante, en aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada, es posible que resulte prudente no despedir a una empleada que se encuentra en estado de embarazo, si no existe otra causa justificable, puesto que en caso de una demanda judicial por parte de la empleada, el juez puede interpretar que la única razón válida que tuvo el empleador para despedir a la empleada, fue su estado de embarazo, y bien sabemos que la ley protege de forma muy especial a la trabajadora en estado de embarazo o en periodo de lactancia.

Igualmente, el periodo de prueba no puede ser utilizado como herramienta para despedir a un trabajador por motivos que puedan ser considerados discriminatorios, por lo que no es extraño que un juez considere ilegal el despido de un trabajador en periodo de prueba si el empleador no demuestra que se debió a razones válidas como su incompetencia para desempeñar el cargo o su bajo rendimiento, lo que debe ser una razón para evitar despedir a un trabajador en periodo de prueba por simple capricho, especialmente si se trata de un trabajador que por alguna condición especial pueda alegar discriminación.

Durante el periodo de prueba, el trabajador tiene derecho a todos los beneficios propios de la legislación laboral, como el pago de las prestaciones sociales y la seguridad social.

Lo único a que no tiene derecho el trabajador en el periodo de prueba, es a que se le indemnice en caso de ser despedido, y obviamente que tampoco tiene derecho a que se le ratifique (se le de continuidad) al contrato de trabajo.

Periodo de prueba en ascensosUna de las inquietudes recibidas por parte de lectores de Gerencie.com, tiene que ver con la posibilidad de pactar un periodo de prueba cuando hay ascensos.

Al respecto, tenemos que decir que el periodo de prueba se pueda pactar por una sola vez al inicio del contrato de trabajo, por lo que se entendería que no es posible pactar en un mismo contrato de trabajo otro periodo de prueba, situación que podría tener una excepción si el empleado es ascendido, pero la naturaleza jurídica de dicho periodo será diferente a la que normalmente conocemos.

El periodo de prueba tiene como finalidad que el empleador pueda evaluar las habilidades y competencias del trabajador en el desarrollo de las actividades para las cuales ha sido contratado, y en ese sentido no es viable pactar dos periodos de prueba distintos.

Pero si el trabajador es ascendido, y en ocasión a ello debe desarrollar actividades completamente diferentes a las que siempre ha desarrollado, podría ser posible pactar un periodo de prueba para que el empleador tenga la oportunidad de evaluar si el trabajador puede desempeñarse adecuadamente en su nuevo puesto de trabajo. Es natural y lógico que si se le han de asignar nuevas responsabilidades al trabajador, el empleador debería tener la seguridad respecto a la capacidad de ese trabajador para asumirlas, siendo válido el periodo de prueba en esas circunstancias.


Sin embargo, el periodo de prueba en caso de ascenso, no tiene la misma naturaleza ni las mismas connotaciones que el periodo de prueba al inicio del contrato de trabajo, periodo expresamente regulado por los artículos 76 y siguientes del código sustantivo del trabajo.

En consecuencia, si el empleador considera que el trabajador no se desempeña satisfactoriamente en el nuevo cargo, no tiene más facultades que revocar el asenso, sin que por ello pueda terminar el contrato de trabajo. A lo sumo podrá regresar al trabajador a su puesto inicial, pero nunca despedirlo.

Este tipo de periodos de pruebas, deberían estar contemplados y regulados en el reglamento interno de trabajo, para que puedan tener un marco normativo que le permita al empleador tomar decisiones correctas, pero se insiste, en ningún caso el periodo de prueba en ascensos se puede asimilar al periodo de prueba pactado al inicio de un contrato de trabajo.

Reglamento interno de trabajo

El reglamento interno de trabajo es un documento de suma importancia en toda empresa, debido a que se convierte en norma reguladora de las relaciones internas de la empresa con el trabajador.

El Reglamento Interno de Trabajo, siempre que no afecte los derechos mínimos del trabajador, es una herramienta indispensable para resolver los conflictos que se llegaren a presentar dentro de la empresa, y es tan importante que si no existiera, sería muy difícil sancionar a un trabajador por algún acto impropio, puesto que no habría ninguna sustentación normativa o regulatoria que ampare una decisión sancionatoria.

El reglamento interno del trabajo, se encarga de contemplar aquellos aspectos no contemplados de forma expresa por la ley, o que simplemente han quedado al libre albedrío de las partes.

El reglamento interno del trabajo está reglamentado por los artículos 104 a 125 del código sustantivo del trabajo, considerando, claro está, las derogatorias que hizo el la ley 1429 de diciembre 29 de 2010.

Resulta pertinente recalcar la importancia del Reglamento Interno de Trabajo, puesto que este será el que sirva de guía y de herramienta para mantener el orden dentro de la empresa.

Su importancia también se vislumbra al momento de tratar algún problema surgido con un trabajador, puesto que cualquier sanción debe estar contemplada en el reglamento, y si este no existe, la empresa tendrá dificultades si decide sancionar a un empleado sin las bases regulatorias y sin ofrecerle al trabajador un debido proceso, aspectos que deben estar en el Reglamento Interno de Trabajo.


No hay que olvidar que el empleador no puede imponer una sanción no prevista en el reglamento interno de trabajo, y si no hay reglamento no habrá posibilidad de sancionar a un empleado.

Empleadores obligados a tener reglamento interno del trabajoComo ya se anotó anteriormente, la legislación laboral colombiana obliga a que algunos empleadores elaboren un reglamento interno de trabajo.

Veamos ahora quienes están en la obligación de elaborar el reglamento interno del trabajo, a la luz del artículo 105 del código sustantivo del trabajo:

Obligación de adoptarlo. 1. Está obligado a tener un reglamento de trabajo todo patrono que ocupe más de cinco (5) trabajadores de carácter permanente en empresas comerciales, o más de diez (10) en empresas industriales, o más de veinte (20) en empresas agrícolas, ganaderas o forestales.

2. En empresas mixtas la obligación de tener un reglamento de trabajo existe cuando el patrono ocupe más de diez (10) trabajadores.

La obligación de tener un reglamento interno de trabajo, aplica también para las personas naturales que cumplan las condiciones contempladas por el artículo 105 del código sustantivo, pues así se desprende de la lectura del artículo 194 del código sustantivo del trabajo:

1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio.

(…)

En cuanto al concepto de permanencia de que trata el artículo 105 del código sustantivo del trabajo, debemos remitirnos al artículo 291 del código sustantivo del trabajo que dice:

Carácter permanente. Se entiende que una empresa tiene carácter permanente cuando su finalidad es la de desarrollar actividades estables o de larga duración, cuando menos por un tiempo no inferior a un (1) año.

Es importante enfatizar en que el incumplimiento de esta obligación expone al empleador a serias consecuencias, que van desde multas económicas hasta inconvenientes para mantener la disciplina dentro de la empresa, siendo esta última la que más conflictos genera en el interior de la empresa.


Consecuencias de no tener un reglamento interno de trabajo o sanitario

Los empleadores que estando obligados a tener un reglamento interno de trabajo no lo tenga, se exponen a unas consecuencias que pueden resultar onerosas y que es importante conocer.

En primer lugar, incumplir con la obligación de tener un reglamento interno de trabajo, expone a que la empresa sea sancionada por la dirección general del trabajo, según lo establece el numeral 4 del artículo 123 del código sustantivo del trabajo:

4. Los patronos que no cumplan con la obligación que se les impone en este artículo serán sancionados con multas por el departamento nacional del trabajo.

Las multas a las que se refiere este numeral, son las que contempla el artículo 486 del código, que en su numeral 2 expresa:

Los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que indique el gobierno, tendrán el carácter de autoridades de policía para todo lo relacionado con la vigilancia y control de que trata el numeral anterior, y están facultados para imponer cada vez multas equivalentes al monto de una (1) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto vigente según la gravedad de la infracción y mientras ésta subsista, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Pero adicional a las multas económicas, no tener un reglamente interno de trabajo puede llevar a que los empleados no pueden ser sancionados, y en algunos casos, a que no puedan ser despedidos aun existiendo una justa causa.

Así se desprende de lo establecido por el artículo 114 del código sustantivo del trabajo:

Sanciones no previstas. El patrono no puede imponer a sus trabajadores sanciones no previstas en el reglamento, en pacto, en convención colectiva, en fallo arbitral o en el contrato individual.

Esto obliga a concluir que si no hay reglamento, no será posible imponer ninguna sanción a los empleados, lo que hace casi imposible establecer y mantener una disciplina en la empresa, y la convivencia y el control se deteriorarán sin que la empresa pueda hacer mucho para evitarlo o remediarlo, por cuanto carece de las herramientas legales para ello al haber omitido su obligación de elaborar su reglamento interno de trabajo.


Aprobación del reglamento interno del trabajoEl reglamento interno de trabajo para que pueda ser aplicable, debe ser aprobado por el Ministerio de la Protección Social.

Así lo dispone de forma expresa el artículo 116 del código sustantivo del trabajo:

Aprobación y procedimiento. Todo reglamento de trabajo debe ser aprobado por el departamento nacional del trabajo, según las siguientes reglas:

a)Los patronos que realicen sus actividades en la capital de la República o que tengan dependencias en varios departamentos deben presentar los proyectos de reglamento directamente al departamento nacional del trabajo (hoy dirección regional del trabajo), y

b)Los demás patronos deben presentar los proyectos de reglamento a la respectiva inspección del trabajo para su remisión al departamento nacional del trabajo.

Un reglamento interno que no esté aprobado por el Ministerio de la Protección Social, es inaplicable, por tanto, nada de lo que disponga ese reglamento se podrá aplicar, sencillamente resulta inocuo cualquier disposición o procedimiento allí contemplado.

Esto resulta especialmente grave por cuanto la empresa se queda sin la principal herramienta para procurar una convivencia sana, un adecuado comportamiento y desempeño de sus trabajadores.


Jornada de trabajoLa jornada de trabajo hace referencia al tiempo que el trabajador debe dedicar a realizar sus labores.

La jornada de trabajo se mide en horas, las cuales tienen un límite diario y semanal.

La jornada de trabajo puede ser la máxima legal definida por la ley, o la pactada por la partes en el contrato de trabajo, siempre que no supere la jornada máxima legal, también conocida como jornada laboral ordinaria.

Jornada laboral ordinariaEn el contrato de trabajo las partes pueden pactar libremente la jornada de trabajo, siempre que no superen las jornadas máximas permitidas por la ley. Si en el contrato no se acordara la jornada de trabajo, se aplicará la regla general que para ella contempla la legislación laboral, es decir, opera la jornada máxima legal.

La jornada que pacten las partes en el contrato o la contemplada por la ley, se conoce como jornada ordinaria, la cual como ya se expuso, no puede exceder la máxima permitida por la ley.

Siempre que se labore más de la jornada laboral ordinaria [sea la máxima legal o la pactada entre las partes], se considera trabajo suplementario y se debe remunerar con un recargo que se explica más adelante.

Jornada laboral máxima

La jornada laboral máxima está regulada por el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo:

Duración. La duración máxima legal de la jornada de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho a la semana, salvo las siguientes excepciones:

a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el Gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto;

b) La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor se sujetará a las siguientes reglas:

1. El menor entre doce (12) y catorce años sólo podrá trabajar una jornada máxima de cuatro horas diarias y veinticuatro (24) horas a la semana, en trabajos ligeros.


2. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años sólo podrán trabajar una jornada máxima de de seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas a la semana.

3. La jornada de trabajo del menor entre dieciséis y dieciocho años no podrá exceder de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) a la semana;

c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana;

En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado.

d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.

Parágrafo. El empleador no podrá, aun con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo.

Es claro que la jornada laboral ordinaria no puede exceder de 8 horas al día y de 48 horas a la semana.

Sin embargo, la ley permite que las 48 horas semanales se completen en jornadas diarias de 10 horas con el fin de completarlas en un tiempo menor, por ejemplo de lunes a viernes, caso en el cual no se configura trabajo suplementario por las dos horas adicionales a las ocho horas ordinarias diarias.

Existe también la jornada especial de 36 horas, como es el caso de los menores de edad.

Actividades exceptuadas de la jornada máxima legal


La legislación laboral contempla algunas excepciones en cuanto a la jornada máxima legal para ciertas actividades. Sobre ello establece el Código Sustantivo del Trabajo:

Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:

a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo;

b) Los del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros urbanos o en el campo;

c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio del trabajo;

d) Derogado, art. 56, D. 1393 de 1970.

2. Modificado, art. 1, D. 13 de 1967. Las actividades no contempladas en el presente artículo solo pueden exceder los límites señalados en el artículo anterior, mediante autorización expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los convenios internacionales ratificados. En las autorizaciones que se concedan se determinará el número máximo de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que podrán pasar de doce (12) semanales, y se exigirá al patrono llevar diariamente un registro de trabajo suplementario de cada trabajador, en el que se especifique: nombre de este, edad sexo, actividad desarrollada, número de horas laboradas, indicando si son diurnas o nocturnas, y la liquidación de la sobreremuneración correspondiente.

El patrono está obligado a entregar al trabajador una relación de las horas extras laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el libro de registro.

Es importante resaltar que el texto subrayado, fue condicionado por la Corte Constitucional a que la jornada laboral en los empleados del servicio doméstico no puede exceder de 10 horas diarias. [Sentencia C-372 de 1998].

Art. 163.- Excepciones en casos especiales. El límite máximo de horas de trabajo previsto en el artículo 161 puede ser elevado por orden del patrono y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por razón de fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún accidente o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa; pero únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una perturbación grave.

El patrono debe anotar en un registro ciñéndose a las indicaciones anotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias efectuadas de conformidad con el presente artículo.


Art. 164.- Descanso en día sábado. Pueden repartirse las cuarenta y ocho (48) horas semanales de trabajo ampliando la jornada ordinaria hasta por dos (2) horas, por acuerdo entre las partes o por disposición del reglamento de trabajo, pero con el fin exclusivo de permitir a los trabajadores el descanso durante todo el sábado. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras.

Se debe anotar que si la empresa decide trabajar 10 horas al día para no trabajar el sábado, no se le pagan horas extras al trabajador por esas dos horas adicionales al día, y tampoco puede laborar horas adicionales [trabajo suplementario] a esas 10 horas, puesto que superaría la jornada máxima incluido el trabajo suplementario; esto con fundamento al artículo 22 de la ley 50 de 1990

Limite de trabajo suplementario. En ningún caso las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales.

Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá en el mismo día laborar horas extras.

Quiere decir esto que en la semana no se podrá laborar más de 60 horas, que corresponden a las 48 horas de la jornada ordinaria más las 12 horas extras que se pueden laborar.

Distribución de la jornada de trabajo diariaLa distribución que se debe hacer de la jornada de trabajo diaria es una situación que genera muchos interrogantes, puesto que algunas personas consideran que el tiempo de descanso que se pacte entre las jornadas, debe computarse dentro de la jornada laboral.

En una jornada laboral normal, sólo se concede al trabajador un descanso intermedio para tomar el almuerzo. En jornadas más extensas, pueden pactarse pequeños espacios de descanso para tomar algún refrigerio si es el caso.

La inquietud tiene que ver con la posibilidad de incluir ese descanso dentro de la jornada laboral.

Veamos lo que dice el artículo 167 del código sustantivo del trabajo:

Distribución de las horas de trabajo. Las horas de trabajo durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la jornada.

La norma habla de un mínimo de dos jornadas con un descanso intermedio, el que normalmente corresponde a la hora del almuerzo. En ese caso la ley es clara en


manifestar que ese tiempo de descanso no se puede computar dentro de la jornada de trabajo, es decir, que si el empleado trabaja desde las 8 de la mañana hasta las 12 del medio día, y luego desde las 2 de la tarde hasta las 6 de la tarde, no se puede considerar que el trabajador laboró 10 horas, puesto que sólo laboró 4 horas en la mañana y 4 en la tarde.

Ahora, respecto a los cortos tiempos de descanso que se puede dar en el medio de cada jornada, por ejemplo a las 10 de la mañana y 4 de la tarde, tiempos que pueden ser de 10 o 15 minutos, su tratamiento dependerá de la voluntad de la empresa o de lo estipulado en el reglamento interno del trabajo, puesto que la ley en primer lugar no obliga al empleador a dar ese descanso y cuando habla de descanso, manifiesta que no se debe computar dentro de la jornada laboral, por tanto, si la empresa decide descontar esos tiempos de descanso, bien podría hacerlo, aunque eso iría en contra de una política sana de recursos humanos, razón por la cual muchas empresas deciden computar esos tiempos de descanso dentro de la jornada laboral, pero repetimos, depende de lo acordado entre las partes o de la voluntad de cada empleador.

Trabajo suplementario

Se entiende como trabajo suplementario aquel que supera la jornada ordinaria.

Si la jornada laboral ordinaria es la máxima legal, esto es 8 horas al día, las horas adicionales que se trabajen serán trabajo suplementario, más conocido como trabajo extra.

Ya veíamos que no se puede trabajar más de 10 horas al día, por tanto, en el día no se pueden trabajar más de 2 horas extras tratándose de la jornada ordinaria máxima, es decir, de 8 horas.

Si las partes han pactado una jornada inferior, como por ejemplo de 4 horas diarias, muy común en los trabajos de medio tiempo, el trabajador podrá laborar hasta 6 horas extras, esto es hasta que complete lo máximo que puede trabajar en un día, que son 10 horas.

Recordemos que la jornada laboral es la que pacten entre las partes, de suerte que si pactaron 4 horas al día, cualquier hora adicional que se trabaje tendrá la naturaleza de trabajo suplementario; así lo ha entendido la Corte suprema de justicia en sentencia de abril 13 de 1999, radicación 11014:

Encuentra la Sala que en estricto sentido el cargo se ha debido proponer en el concepto de interpretación errónea, dado que el sentenciador hizo un análisis de los alcances de la norma legal que regula la jornada máxima legal, y no como lo propone el cargo en la modalidad de aplicación indebida, con la afirmación posterior relativa a que “el Tribunal resultó aplicando un precepto que no regulaba el caso controvertido y de paso le hizo producir al mismo


consecuencias jurídicas no previstas por el legislador”. Deficiencia que por si solo es suficiente para desestimar el cargo.

No obstante la irregularidad anotada a la acusación, la Sala estima pertinente hacer una corrección doctrinaria al Tribunal en cuanto a que si las partes han convenido una jornada ordinaria de trabajo no es viable al empleador aumentarla sin su consentimiento, pues si lo hace se estaría frente a un trabajo suplementario.

La jornada ordinaria de trabajo es la que convienen las partes, que es distinta de la máxima legal, que opera en ausencia de tal convención, de manera que cuando el empleador exige la prestación de servicios a continuación de la jornada ordinaria convenida está disponiendo un trabajo suplementario de acuerdo con el artículo 159 del mismo estatuto.

Es errado entender entonces como lo hizo el Tribunal que cuando las partes han estipulado una jornada ordinaria de trabajo, es decir inferior a la máxima legal, pueda el empleador incrementarla unilateralmente hasta el tope máximo permitido en nuestra legislación laboral, porque no es ese el sentido de las normas que regulan este tema según se anotó y además porque las partes vinculadas por una relación laboral están obligadas a lo pactado en el contrato de trabajo, bien sea que se celebre por escrito o verbalmente y como es lógico también a las modificaciones introducidas posteriormente al mismo por mutuo acuerdo.

Conviene resaltar además que el cargo de todas maneras no está llamado a prosperar porque en sede de instancia se hallaría que el trabajador no hizo ninguna reclamación oportuna al empleador por la modificación de la jornada de trabajo, lo que se traduce en su tácita aceptación y toda vez que no está acreditado en el proceso el número de horas extras que laboró el accionante según lo expresado al resolver el primer cargo, que resulta innecesario volver a repetir en éste.

Queda claro entonces, que siempre que se trabaje tiempo adicional a la jornada laboral ordinaria, sea esta la máxima legal o la convenida entre las partes, se constituye trabajo suplementario o extra, aceptando como única excepción, los casos en los que se ha convenido trabajar más horas para cubrir la jornada en sólo 5 días con el único fin de no trabajar el sábado.

El trabajo suplementario debe ser remunerado con un recargo sobre el valor de la hora ordinaria; consulte remuneración del trabajo suplementario.

Trabajo nocturno


Se considera como trabajo nocturno el trabajo desarrollado entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana del día siguiente; luego, el trabajo diurno será desde las 6 de la mañana hasta las 10 de la noche.

Es bien importante tener claro cuándo se configura trabajo nocturno debido a que este tiene un tratamiento especial respecto a su remuneración.

Trabajo dominical y festivo

Como su nombre lo indica, corresponde al trabajo desarrollado en el día domingo o días festivos, y al igual que el trabajo nocturno, tiene un tratamiento especial en cuanto a remuneración.

No importa la razón o la circunstancia por la que se labore un domingo o un festivo, siempre se tratará como tal.

Descanso compensatorio remunerado

Bien sabemos que el día domingo es un día de descanso remunerado, y que en caso de trabajarse, se debe pagar un recargo adicional al pago ordinario a que tiene derecho el trabajador por ser un día de descanso remunerado.

Cuando se trabajan los domingos de forma habitual, el trabajador tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente.

Siempre que un trabajador labore los domingos de forma habitual, tiene derecho a que en la semana siguiente al domingo trabajado, el empleador le conceda un día de descanso compensatorio remunerado.

Se considera que el trabajo dominical es habitual cuando en un mismo mes se laboran tres o más domingos.

Quiere decir que en el tercer domingo que se trabaje en un mismo mes, debe concedérsele al trabajador el descanso remunerado compensatorio.

Si por ejemplo el trabajador labora cuatro domingos en un mismo mes, tendrá derecho a dos días de descanso compensatorio remunerado; un día por el tercer domingo y un día por el cuarto domingo. Si existiere un quinto domingo laborado dentro del mismo mes, también se debe conceder el compensatorio.

Si se laboran uno o dos domingos en un mismo mes, se considera que el trabajo dominical no es ocasional y por tanto no se tiene derecho al día compensatorio remunerado. Aunque sí se le pagará el recargo dominical respectivo, excepto en la jornada especial de 36 horas como más adelante se expone.


Es indiferente si los domingos trabajados en un mismo mes son consecutivos o no; lo importante para tener derecho al día de descanso compensatorio remunerado, es que en el mismo mes se trabaje tres o más domingos.

Cuando se concede el descanso compensatorio remunerado, el domingo laborado que ha dado derecho a ese descanso compensatorio, se debe pagar con el respectivo recargo dominical.

En el caso de la jornada especial de 36 horas, también se tiene derecho a un día de descanso remunerado compensatorio en la semana siguiente al domingo laborado [siempre que se trabajen tres o más domingos], pero en este caso, el domingo laborado que da derecho al día compensatorio, no se paga con el recargo dominical respectivo. Este tratamiento es exclusivo para la jornada de trabajo de 36 horas, denominada jornada especial; para las demás, todo dominical trabajado se debe pagar con su respectivo recargo.

El día de descanso compensatorio remunerado debe concederse en la semana siguiente al domingo en que se laboró, y la ley no contempla que se pueda acumular o compensar en dinero, pues el objetivo de este compensatorio es que el trabajador pueda descansar y recuperar su estado físico y mental, afectado por jornadas de trabajo extensas y continuas. Se exceptúan los trabajadores que desarrollan actividades imposibles de suspender, caso en el cual si el trabajador así lo decide, puede recibir su día compensatorio en dinero.

La remuneración que se paga por el día de descanso remunerado es la ordinaria, no tiene ningún recargo.

Descansos remunerados

El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado en los días domingos y festivos, es decir, que el empleado no trabajará esos días y aun así se le pagará.

El Código Sustantivo del Trabajo, [Art., 177], prevé que lo siguientes días se consideran festivos, y por tanto se consideran días de descanso obligatorio remunerado:

Días de fiesta. Su remuneración. Todos los trabajadores tanto del sector público como del sector privado, tienen derecho al descanso remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter civil o religioso:

Primero de enero, seis de enero, diez y nueve de marzo, primero de mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco de diciembre; además de los días Jueves y Viernes Santos, Ascensión del señor, Corpus Christi y Sagrado corazón de Jesús.

2. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diez y nueve de marzo, veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre,


once de noviembre, Ascensión del señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús cuando no caigan en día lunes se trasladarán al lunes siguiente a dicho día.

Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el descanso remunerado igualmente se trasladará al lunes.

3. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo en los días festivos, se reconocerán en relación al día de descanso remunerado establecido en el inciso anterior.

A su vez, el artículo 178 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa que:

Suspensión del trabajo en otros días de fiesta.

Cuando por motivos de cualquier fiesta no determinada en el artículo anterior el patrono suspendiere el trabajo, está obligado a pagarlo cuando hubiere mediado convenio expreso para la suspensión o compensación en otro día hábil, o cuando la suspensión o compensación estuviere prevista, en reglamento, pacto, convención colectiva sin que se entienda como trabajo suplementario o de horas extras.

El artículo 177 contempla expresamente qué días son festivos, pero el artículo 188 deja abierta la posibilidad de que el empleador acate otros días de fiestas no contemplados en el artículo 177, caso en el cual, si decide el empleador suspender el trabajo en ese día festivo, está obligado a pagarlo; en consecuencia, si la empresa decide acoger como festivo un día no contemplado como festivo por la ley, se convierte en un día de descanso remunerado.

Remuneración del trabajo nocturno

El trabajo nocturno se remunera con un recargo del 35% sobre el valor ordinario.

El valor ordinario es el salario que se haya pactado en el contrato de trabajo. Así, si el sueldo pactado fue de $720.000 mensuales, el valor ordinario de la hora será de 720.000/240 = 3.000. Luego, la hora ordinaria tiene un valor de 3.000 pesos.

Si la hora ordinaria vale $3.000 y el recargo nocturno es el 35% del valor ordinario, entonces: 3.000 x 35% = 1.050. Se tiene entonces un recargo nocturno de $1.050.

Para efectos del cálculo de los recargos, el salario que se toma como base es el pactado en el contrato, y para determinar el valor por horas, se divide el sueldo pactado entre el número de horas que se supone se deben trabajar en el mes, que es de 240.


¿Y de donde sale ese 240?

Para efectos laborales, se entiende que todo mes tiene 30 días, aunque en la realidad algunos tengan más y otros menos, pero en este caso, se asume que todos los meses tienen 30 días.

La jornada laboral máxima ordinaria es de 8 horas al día, así que esta será la referencia a tomar. Así se tiene que 30 días al mes por 8 horas al día nos da un total de 240 horas mensuales.

Remuneración del trabajo dominical y festivo

El trabajador tiene el derecho a descansar el día domingo y los días festivos, pero si por necesidades operativas de la empresa, el trabajador debe laborar en un día domingo o un festivo, se le debe pagar un recargo del 75% sobre el valor ordinario.

Recordemos que el trabajador en un día domingo o festivo, así no trabaje está devengando un sueldo, que es el ordinario que servirá de base para calcular el recargo dominical o festivo del 75%.

Continuando con el ejemplo del empleado que devenga un salario de $720.000, sueldo en el que el valor de la hora equivale a $3.000 [720.000/240], se tiene que el recargo dominical o festivo será de: 3.000 x 75% = 2.250. Luego el recargo dominical o festivo será de $2.250 por hora, esto además de la hora ordinaria, por lo que en total, el trabajador devengará por hora trabajada en el día domingo $5.250 [3.000 + 2.250].

¿Qué dice la corte suprema de justicia sobre la remuneración del trabajo dominical?

La remuneración del trabajo dominical es un tema que suele generar controversia debido a las opiniones encontradas que se suelen presentar, y debido a ello, recurrimos a una sentencia de la sala de casación laboral de la corte suprema de justicia, en la que trata de manera muy detallada cómo se debe remunerar el trabajo dominical en el sector privado, ya sea habitual u ocasional.

Se trata de la sentencia del 11 de diciembre de 1.997 expediente 10.079. Como es de suponer, esta sentencia tiene una fecha anterior a la reforma laboral introducida por la ley 789 de 2002 en la que se cambia el porcentaje de remuneración de los domingos y festivos, disminuyendo el recargo del 100% al 75% [Artículo 179 del código sustantivo del trabajo]. Es el único cambio a considerar en la interpretación de la sentencia, lo demás sigue igual hasta la fecha, por tanto la sentencia es completamente válida para nuestro propósito de aclarar dudas.

Bien, dice la corte suprema de justicia sobre la remuneración del trabajo dominical:


“En el sistema legal de descansos para el trabajador, el dominical ocupa de vieja data un puesto destacado, con fundamentos de diferente índole, ya fisiológicos (porque el organismo requiere de descanso) ora religiosos (dentro de la concepción cristiana). Habida cuenta de la trascendencia del tema, inicialmente se expidieron las leyes 57 de 1.926, 72 de 1.931 y el decreto 1278 de 1.931, que consagraron la obligación del descanso de un día después de seis de trabajo, para todo empleado u obrero, se tomaron en cuenta las situaciones excepcionales y se reguló la retribución al trabajo en día de descanso con criterio de “indemnización en dinero”. Más tarde, la Ley 23 de 1.967 ratificó el Convenio 106 de 1.957 de la Organización Internacional del Trabajo.

Los artículos 172 a 185 del Código Sustantivo del Trabajo regularon la materia. Estos textos básicos han sufrido dos reformas a través de los artículos 12 y 13 del Decreto 2351 de 1.965 y 29 a 31 de la ley 50 de 1.990.

La normatividad en cita otorga diferente tratamiento remunerativo al trabajo en los días de descanso dominical y festivo, según se trate de situaciones habituales o “excepcionales”. En efecto, con arreglo al artículo 12 del Decreto 2351 de 1.965, el trabajo excepcional en domingo debe remunerarse con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa.

Significa lo anterior, con base en esa preceptiva, en armonía con el artículo 180 del C.S.T., que si un trabajador particular, con modalidad de sueldo mensual, opta por el pago del recargo en dinero por haber trabajado toda la jornada laboral esporádicamente un domingo, tiene derecho al pago doble de ese día en relación con su salario ordinario, sin perjuicio de la remuneración del descanso, la cual se entiende incluida en su respectivo sueldo mensual. Así por ejemplo, un trabajador que elija el pago del recargo en dinero y tenga un sueldo mensual de $300.000.oo (si trabaja un domingo el mismo número de horas de la jornada ordinaria diaria de los otros días de la semana) tiene derecho a $20.000.oo por el trabajo en ese domingo, sin perjuicio de los $10.000.oo del descanso remunerado por haber laborado la semana, los que no deben pagarse adicionalmente porque están incluidos en el sueldo.

En cambio, de conformidad con el artículo 13 ibidem, un trabajador particular que labore habitualmente en día domingo tiene derecho tanto a un descanso compensatorio remunerado como al recargo en dinero atrás mencionado.

La razón de ser de dicha distinción normativa radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad de


los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales.

Todo lo expuesto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 182 declarado parcialmente inconstitucional) y 184 del C.S.T. y 28 de la Ley 50 de 1990 que regulan situaciones especiales. De otra parte, los artículos 29 a 31 de la misma ley al modificar los artículos 179 a 181 del código, eliminaron el beneficio del recargo en dinero por trabajo en domingo para los trabajadores particulares que hayan acordado con sus empleadores laborar en turnos de trabajo sucesivos hasta de seis horas al día y 36 a la semana en los términos del literal c) del artículo 20 de esa ley, pues en tales casos, el único derecho que les asiste por trabajo excepcional o habitual en domingo, es el descanso compensatorio remunerado”.

No sobra anotar que esta línea jurisprudencial se mantiene en todas las sentencias proferidas por la corte suprema de justicia, que es la máxima instancia en estos temas; es quien tiene la última palabra.

Remuneración del trabajo suplementario o extra

Siempre que un empleado labore más de la jornada laboral ordinaria, se configura trabajo extra o suplementario y debe pagarse un recargo por ello.

Trabajo extra diurno. El trabajo extra diurno es el que se labora después de la jornada laboral ordinaria y entre las 6 de la mañana y las 10 de la noche. Se paga con un recargo del 25% sobre la hora ordinaria.

Continuando con el ejemplo del salario mensual de $720.000, con el cual la hora tiene un valor de $3.000, el valor del recargo será de 3.000 x 25% = 750.

Si una persona inicia a trabajar a las 8 de la mañana, descansa dos horas al medio día y regresa a las 2 de la tarde hasta las 8 de la noche, habrá laborado 2 horas extra diurnas, las que se pagaran con el recargo del 25%.

Trabajo extra nocturno. El trabajo extra nocturno es el que se trabaja después de la jornada laboral ordinaria y en las horas de la noche. Recordemos que la noche, para efectos laborales inicia las 10 de la noche y va hasta las 6 de la mañana. El trabajo extra nocturno se paga con un recargo del 75% sobre el valor de la hora ordinaria. Así, según el ejemplo que hemos trabajado, si la hora tiene un valor de $3.000 el recargo nocturno será de 3.000 x 75% = 2.250.


Trabajo dominical o festivo extra diurno. Cuando se trabaja un domingo o un festivo más de la jornada laboral, se está frente a un trabajo que además de dominical o festivo, es también extra, razón por la cual se acumulan los dos recargos.

Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra diurno 25% = 100%

Luego una hora extra diurna dominical o festiva se paga con un recargo del 100% sobre el valor de la hora ordinaria.

Al valer una hora $3.000, el recargo será de 3.000 x 100% = 3.000.

El valor ordinario de la hora es de $3.000 y el recargo es también de $3.000, de modo que el valor total de la hora será de $6.000.

Trabajo dominical o festivo nocturno. Al trabajar un domingo o un festivo en las horas de la noche, estaremos frente a un recargo dominical o festivo y un recargo nocturno, por tanto debemos acumular estos dos recargos.

Recargo dominical o festivo 75% + recargo nocturno 35% = 110%.

La hora dominical o festiva nocturna se pagará con un recargo del 110% sobre la hora ordinaria.

Suponiendo que la hora ordinaria tenga un valor de 3.000, el recargo será de 3.000 x 110% = 3.300.

Trabajo dominical o festivo extra nocturno. El trabajar tiempo extra nocturno en un día domingo o festivo después de las 10 de la noche, implica pagar un recargo dominical o festivo y un recargo extra nocturno.

Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra nocturno 75% = 150%.

Luego el recargo de una hora dominical o festiva extra nocturna será del 150% sobre el valor de la hora ordinaria.

Si la hora ordinaria tiene un valor de $3.000 el recargo será de 3.000 x 150% = 4.500.

Para calcular las horas extras cuando multiplicar por 0,25 o por 1,25

El trabajo suplementario o extra, se paga con un recargo del 25% o del 75% sobre el valor ordinario de la hora, según sea diurno o nocturno.

Para su cálculo se puede multiplicar la hora ordinaria por 0,25 o por 1,25, según sea el valor que se quiere determinar.

Si se trabajan 1 hora extra diurna, por ejemplo, cuyo valor ordinario es de $4.000 la hora, tal vez necesitemos determinar únicamente el valor del recargo, o en su defecto el valor total de la hora extra, dos cosas que son muy diferentes.

El valor del recargo, es simplemente el valor adicional al ordinario que se ha de pagar al trabajador por haber laborado un tiempo extra el ordinario.


El valor de la hora extra es el valor total de la hora, incluido el recargo, esto es, el valor de la hora ordinaria más el valor del recargo correspondiente.

Determinemos únicamente el valor del recargo

Para determinar el valor del recargo, tomamos el valor de la hora ordinaria y le aplicamos el porcentaje de recargo que le corresponde, que en este caso es del 25%. Luego, tendríamos que:

Valor hora ordinaria: 4.000

Porcentaje de recargo: 25%

Valor del recargo: 4.000×0,25 = 1.000

Aquí hemos determinado únicamente el valor del recargo.

Determinemos ahora el valor total de la hora extra

Valor hora ordinaria: 4.000

Porcentaje de recargo: 25%

Valor de la hora extra: 4.000 + (4.000×0,25) = 5.000

El valor anterior lo podemos expresar también como 4.000×1.25 = 5.000

Observamos que el valor de la hora extra está compuesto por dos partes:

1. valor de la hora ordinaria (4.000)

2. Valor del recargo (1.999)

Valor total (5.000)

Queda claro que cuando sólo queremos determinar el recargo, multiplicamos por 0,25, pero cuando queremos calcular directamente el valor total de la hora extra (valor ordinario mas recargo), multiplicamos por 1.25

En ocasiones necesitamos discriminar los valores pagados por recargo y los pagados por trabajo ordinario, por tanto, debemos hacer el cálculo de forma individual, es entonces cuando multiplicamos por 0,25. Si no necesitamos discriminar valor alguno, obtenemos directamente el valor total multiplicando por 1,25.

Igual se hace con los demás recargos, ya sea por horas extras o por trabajo nocturno, dominical o festivo.

Cuando se trabaja por ejemplo un domingo por la noche, se deben calcular dos recargos: el dominical del 75% y el nocturno del 35%, por lo que el recargo total será del 110% (75%+35%).

En este caso podemos multiplicar por 1.1 si sólo queremos determinar el recargo, y por 2.1 si queremos determinar el valor total con recargos incluidos.


Cuando queremos determinar directamente el valor total, para saber porque valor debemos multiplicar, simplemente al porcentaje de recargo se le suma 1. En el ejemplo anterior, el recargo era del 110%, que convertido en decimales, es lo mismo que 1.1, luego le sumamos 1, por lo que el resultado es 2.1.

Recargo 75%, = 0,75 + 1 = 1.75.

Recordemos que para convertir un porcentaje a decimal, todo lo que debemos hacer es dividir por 100%; así, 75% es igual a 75/100 = 0,75. 110% es igual a 110/100 = 1.1

¿Por qué se suma 1?

El número 1 es el que recoge el valor de la hora ordinaria. De esta forma nos evitamos tener que sumar la hora ordinaria más el recargo.

Veamos:

Hora ordinaria: 4.000

Recargo: 4.000 x 0.25 = 1.000

Total: 4.000 + 1.000 = 5.000

Para evitar tener que primero calcular el recargo y luego sumar el valor de la hora ordinaria, le sumamos 1 al factor que multiplica y de esa forma el valor multiplicado se incorpora al resultado final, es decir, queda automáticamente sumado, abreviando la operación.

Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada

Los trabajadores que laboran en empresas de vigilancia privada, están sometidos a la legislación general que para la jornada de trabajo contempla el Código sustantivo del trabajo.

Esto quiere decir que su jornada de trabajo no puede ser superior a 10 horas al día, incluyendo las horas extras que permite la ley.

Históricamente las empresas de vigilancia privada han impuesto turnos de 12 horas a sus trabajadores, lo cual evidentemente es contrario a la legislación laboral, por cuanto esta no contempla nada especial ni específico para este tipo de trabajadores.

Esto lleva a concluir que no es legal que a un celador o vigilante se le haga cumplir turnos de 12 horas, y en caso de trabajarlo, tiene derecho a que se le paguen las horas extras correspondientes.

Igualmente, por la naturaleza de su trabajo, los vigilantes deben laborar domingos y festivos, caso en el cual tienen derecho a que se le paguen los recargos respectivos como a cualquier otro trabajador.


Igual pasa cuando tengan que laborar en horas nocturnas; si un vigilante debe laborar en después de las 10 de la noche, se le tiene que pagar el recargo nocturno respectivo.

En conclusión, a los trabajadores de las empresas de vigilancia privada se les aplica la misma legislación laboral que se les aplica a todos los trabajadores, en cuanto a la jornada de trabajo y a la remuneración.

No sobra recordar que el personal de vigilancia sólo puede ser contratado con empresas legalmente constituidas y autorizadas por la Superintendencia de vigilancia y seguridad privada, empresas que son las obligadas a cumplir con todos los compromisos laborales con los vigilantes.

Compensación y remuneración del trabajo dominicalComo ya se ha expuesto anteriormente, el compensatorio y la remuneración por trabajo dominical tienen un tratamiento diferente dependiendo de si el trabajo dominical es ocasional o habitual.

En primer lugar es preciso definir con claridad cuándo el trabajo dominical es habitual y cuándo es ocasional.

El parágrafo 2 del artículo 179 del Código sustantivo del trabajo afirma que el trabajo dominical es ocasional cuando se laboran hasta dos domingos en el mes, luego se debe entender que es habitual cuando se laboran más de dos domingos en el mes, esto es tres o más domingos.

El artículo 180 del código sustantivo del trabajo dice:

Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior.

Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) semanales previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador solo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo.

Según esta norma, el trabajador que labore uno o dos domingos en el mes, puede optar por un día de descanso compensatorio por cada domingo, o por el recargo del 75%. Es decir, el trabajador puede optar por recibir el recargo del 75% o descansar un día en la semana siguiente, día que se será remunerado como cualquier otro día de la semana.

Ahora, con respecto al trabajo dominical habitual, dice el artículo 181 del código sustantivo del trabajo:


Descanso compensatorio. El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley el trabajador solo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo.

Qien trabaje tres o más domingos en el mes, tiene derecho a que se le pague el recargo dominical y adicionalmente a un día de descanso remuneratorio en la siguiente semana.

La diferencia es clara. Si el trabajo dominical es ocasional, el trabajador tiene derecho a sólo un concepto: recargo o día de descanso compensatorio. En cambio, cuando se trata de trabajo dominical habitual, el trabajador tiene derecho a los dos conceptos: recargo y día de descanso compensatorio.

Remuneración del trabajoLa remuneración es uno de los elementos del contrato de trabajo, que a su vez es de gran importancia, por los variados tratamientos que se le pueden dar.

Dice el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo, que todo trabajo dependiente debe ser remunerado; la remuneración es una obligación del empleador y un derecho del trabajador, el cual se encuentra especialmente protegido por la ley.

La remuneración, comúnmente se le conoce como salario, que es la contraprestación económica que el empleado recibe por su trabajo.

Salario

El salario es uno de los tres elementos que constituyen el contrato de trabajo.

El salario es la contraprestación económica que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios.

El salario está compuesto por el sueldo básico y demás pagos que tienen como finalidad remunerar el trabajo del empleado.

La ley se ha encargado de señalar los pagos que constituyen salario y también los pagos que no constituyen salario, aspectos que se deben tener muy claros, puesto que del salario se desprenden elementos de gran importancia, como puede ser la seguridad social, prestaciones sociales y los aportes parafiscales.


El salario puede ser pagado en efectivo o en especie, caso en el cual se deben aplicar ciertas limitaciones.

Elementos que integran el salario

No todos los pagos que recibe un trabajador tienen la connotación de salario, puesto que algunos no tienen como finalidad la remuneración del trabajo, requisito básico para que un pago sea considerado como salario.


Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Esta definición es muy importante, en cuando hace claridad que todo pago que tenga por objeto remunerar al trabajador, hace parte del salario, sin importar que nombre se le dé.

La ley laboral se encarga de definir de forma expresa que pagos son salarios y cuáles no, y los particulares no podrán pactar una naturaleza diferente al que la ley le ha otorgado.

Pagos que no constituyen salarioEntendiendo que todo pago que se haga al trabajador como contraprestación económica por su trabajo, se llama salario, la ley se ha ocupado de fijar de forma taxativa, a que pagos se les puede dar un tratamiento diferente.

En efecto, dice el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo:

Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.


Aquí se observa que todo pago que no busca remunerar y que no incrementa el patrimonio del empleado, no constituyen salario. Es el caso de viáticos y gastos de representación, los que en ningún momento incrementan el patrimonio del trabajador, sino que simplemente le permiten sobrevivir mientras desarrolla sus actividades para la empresa.

De los pagos relacionados por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo como no constitutivos de salario, llaman la atención aquellos pagos que pueden pactar entre las partes como no constitutivos de salario, aun en el caso de que tengan la naturaleza de salario.

La ley ha ofrecido libertad a las partes para que según sus intereses puedan pactar algunos pagos como no constitutivos de salario, caso en el cual deben ser pactados de forma expresa, es decir de forma escrita, por lo que será muy difícil que en un contrato verbal se pueda dar aplicación esta prebenda legal.

Lo importante de esta flexibilidad de la ley, es que al considerar que un pago no constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la seguridad social, aunque sí forman parte de la base de retención en la fuente por ingresos laborales.

Para las empresas, esto es un gran beneficio puesto que les permite reducir su carga prestacional y parafiscal que resulta muy costosa, en vista de que ello representa a la empresa aproximadamente un 45% del salario. Esto quiere decir que si se le paga a un empleado un sueldo de $1.000.000, debe la empresa pagar adicionalmente por lo menos la suma de $450.000 por prestaciones, seguridad social y aportes parafiscales, lo que hace que la carga laboral de la empresa sea considerable, resultando muy difícil de soportar por la pequeña y mediana empresa. Al pactar que parte de lo pagado no constituya salario, ese porcentaje se disminuye considerablemente.

La ley no precisa cual es el monto máximo que se puede pactar como no constitutivo de salario, razón por la cual las empresas pueden de alguna manera abusar de esta prebenda legal. Algunas, inclusive, en sueldos de 4 salarios mínimos, han pactado que 3 no constituyan salario, lo cual es obviamente exagerado y abiertamente perjudicial para el empleado, pero hasta tanto la ley no reglamente ese aspecto, o la Corte se pronuncie, las empresas pueden, bajo el amparo de la ley, continuar implementando este tipo de estrategias.

En todo caso, no se pueden pactar pagos como no constitutivos de salario que afecten el salario mínimo, en vista de que los aportes a seguridad social no pueden tener una base inferior al salario mínimo, por lo que resultaría inocuo un acuerdo que signifique un salario por debajo del mínimo.

No se puede desconocer que esta excepción permitida por la ley, es justa para los pequeños empresarios quienes no tienen la fortaleza financiera para asumir pagos laborales elevados, principalmente cuando apenas inician actividades, pero a la vez es negativa para el trabajador quien ve disminuido su ingreso.


Límites a los pagos que no constituyen salarioSi bien el trabajador y empleador pueden pactar que ciertos pagos se traten como no constitutivos de salario, la ley les ha impuesto un límite, de manera tal que no se pueda abusar de esta figura en detrimento del trabador y del sistema de seguridad social.

Es así como la ley 1393 de 2010 en su artículo 30 dispuso que:

Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.

Queda claro entonces que el monto de pagos no constitutivos de salario no pueden superar el 40% del total de los ingresos percibidos por el trabajador.

Salario en especieEl salario se puede pagar en dinero o en especie, opción última que la ley laboral ha regulado en el artículo 129:

“Salario en especie. Modificado, Art. 16, L. 50 de 1990: 1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el patrono suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta Ley.

2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario.

3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%).

El salario en especie, como quiera que siga siendo salario, debe formar parte de la base para los pagos por seguridad social, prestaciones sociales y aportes parafiscales, salvo que, en aplicación del artículo 128 del mismo código sustantivo de trabajo, las partes hayan acordado expresamente que estos conceptos no son considerados salario, caso en el cual naturalmente no entrará a formar parte de la base para el cálculo de los conceptos mencionados.

Sobre el salario en especie, persiste una confusión en el sentido de considerar aún, que el salario en especie, tratándose de los trabajadores del servicio doméstico, no entra a formar parte para el cálculo de las cesantías, aspecto que ya no tiene aplicación puesto


que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, tal como se expone en la sección dedicada al contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico. En consecuencia, para todos los trabajadores, absolutamente todos, el salario es uno solo para efectos del cálculo de prestaciones sociales, seguridad social y parafiscales, excluyendo claro está, los valores que la ley expresamente a considerado como no constitutivos de salario.

Viáticos del trabajadorLos viáticos que recibe un trabajador para desplazarse a laborar a un sitio diferente al que fue pactado como lugar de trabajo, tiene dos tratamientos diferentes dependiendo de la naturaleza y la finalidad o destinación de los viáticos.

La ley laboral clasifica los viáticos en permanentes y ordinarios; además los divide en aquellos destinados a pagar alimentación y alojamiento, y los destinados a pagar transporte y demás gastos.

Cuando se trata de viáticos accidentales sin importar su destinación, no constituyen salario.

Cuando se trata de viáticos permanentes, la parte que tiene por objetivo la alimentación y el alojamiento del trabajador, constituye salario; la parte destinada a transporte y demás gastos no constituyen salario.


Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que solo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.

2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos.

3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquellos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco

Es importante tener absoluta claridad sobre el tipo de viáticos que se paga a un trabajador, porque dependiendo de ello, estos al constituir salario entran a formar parte de la base para el cálculo de prestaciones sociales, seguridad social y aportes parafiscales.

Es por eso que la misma ley exige que se especifique lo que se paga por cada concepto de viáticos, pues de no hacerse, resultaría imposible determinar que parte constituye salario y que parte no.

Propinas recibidas por el trabajador


Las propinas que un trabajador recibe de los clientes de su empleador, según el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 131 no constituyen salario:

Propinas. 1. Las propinas que recibe el trabajador no constituyen salario.

2. No puede pactarse como retribución del servicio prestado por el trabajador lo que éste reciba por propinas.

No es posible que una propina pueda constituir salario debido a que corresponde a un dinero que no paga la empresa, sino un tercero ajeno a ella, y no corresponde a un pago por la retribución de un trabajo prestado a la empresa, sino por la mera liberalidad de un tercero como gesto de su agradecimiento con la persona que le atendió.

Lamentablemente, algunas empresas consideran las propinas como incluidas en el salario, en especial a los menores de edad que trabajan como empacadores en los almacenes y supermercados; en estos casos los contratan con un sueldo básico que no llega al mínimo, mas propinas, lo cual es incorrecto.

Estipulación o fijación del salarioEl salario que se pagará como remuneración a un empleado por su trabajo, será pactado por las partes en el respectivo contrato de trabajo.

Dice el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo:

Formas y libertad de estipulación. Modificado, art. 18, L. 50 de 1990: 1. El patrono y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, como por unidad de tiempo, por obra o a destajo y por tarea etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario, superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos.

3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, pero en el caso


de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).

4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación, recibirá la liquidación definitiva de su auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo.

El artículo 132 del C.S.T es de gran importancia en el sentido que solo permite fijar el monto del salario de forma convenida, lo que significa que la fijación del salario debe ser necesariamente un acuerdo de voluntades de las partes integrantes del contrato de trabajo. No es dable entonces que el empleador modifique unilateralmente el salario a un trabajador o su forma de pago, entendiéndose esta modificación en contra de los intereses del trabajador, ya que mientras cualquier decisión unilateral del empleador no afecto los intereses, o que mejore la condición del trabajador no tiene incidencia legal alguna; lo que la ley laboral protege celosamente es que los intereses del empleado no se afecten negativamente.

¿Dónde se paga el sueldo a los trabajadores?La ley laboral se ha encargado de reglamentar el sitio o lugar donde se debe pagar el sueldo al trabajador, de suerte que este hecho no está sujeto al capricho de uno u otro, situación que ha sido causa de no pocos conflictos.

Este aspecto tan aparentemente sencillo [dónde la empresa me debe pagar] suele ser motivo de controversia entre empleado-empleador, principalmente cuando el trabajador debe movilizarse constantemente en un amplio espacio geográfico.

Es así como en Gerencie.com hemos recibido varias inquietudes del siguiente tipo:

Una empresa tiene un empleado trabajando para otra, y éste no se presenta para retirar su sueldo; ¿la empresa que lo contrató está en la obligación de hacerle llegar el sueldo a donde el presta el servicio?

Para tratar de dar respuesta a esta situación, veamos lo que dice el artículo 138 del código sustantivo del trabajo:

Lugar y tiempo de pago.

1. Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar donde el trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente después de que este cese.

2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga en centros de vicios o en lugares de recreo, en expendios de mercancías o de bebidas alcohólicas, a no ser que se trate de trabajadores del establecimiento donde se hace el pago.


La norma es clara en afirmar que el sueldo se debe pagar en el lugar o sitio donde el trabajador prese sus servicios, claro está, siempre que las partas no hayan pactado algo distinto.

Por ejmplo si la empresa está en Bogotá y es allí donde el trabajador fue contratado pero fue enviado a trabajar a Medellín, será en Medellín donde la empresa debe pagar el sueldo a su trabajador, a no ser que en el contrato de trabajo hayan pactado que el pago se hará en Bogotá.

Hoy en día esta situación es irrelevante cuando los pagos se hacen directamente a una cuenta bancaria, pero esto no siempre es posible, especialmente cuando en el lugar donde el trabajador presta sus servicios no hay servicio bancario donde el trabajador pueda retirar su dinero, lo que supone la necesidad de dejar muy en claro esta situación.

Salario integralEl salario integral, es una forma especial de salario contemplado por el mismo artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo.

El salario integral es aquel salario en el que se considera que ya está incluido dentro del valor total del salario, además del trabajo ordinario, las prestaciones sociales [prima de servicios, cesantías, intereses sobre cesantías], recargos nocturno, dominical y festivo, y primas extralegales que puedan pactar entre las partes, etc.

Dentro del salario integral, no se considera incluidas ni remuneradas las vacaciones, por lo que un empleado, aun con la figura de salario integral, tiene todo el derecho de disfrutar sus vacaciones plenamente, según lo estipulado por el Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente, el salario integral no está exento de los aportes a seguridad social ni de los aportes parafiscales, lo cuales se deben aportar según establece la norma general.

Monto del salario integralPara que exista la figura del salario integral, este no puede ser inferior a 10 salarios mínimos legales, más un 30% considerado como factor prestacional (prestaciones sociales, recargos, etc.); es decir, que un salario para que sea considerado legalmente como salario integral, debe ser de por lo menos 13 salarios mínimos legales. Esto quiere decir que para el 2011, el salario integral no puede ser inferior a $6,962,800 [535.600x13] incluido el factor prestacional.

Quiere decir esto, que si se pacta como salario integral un sueldo de $2.000.000, este no tendrá efecto legal alguno, y si el empleado lo decidiere, podrá exigir legalmente al empleador que le liquide y pague las prestaciones y demás derechos con base a los


$2.000.000, puesto que no existe la figura de salario integral por haberse pactado un valor inferior al permitido legalmente.

Como el salario integral debe aportar igualmente parafiscales y seguridad social, la base para estos es el 70% del salario, luego, el salario integral se multiplicará por 0,7 para determinar la base sobre la cual se realizarán estos aportes.

Así por ejemplo, si se tiene un salario integral de $10.000.000, los aportes se realizarán sobre 10.000.000 x 0,70 = 7.000.000.

Respecto a los aportes parafiscales en el salario integral, dijo el artículo 49 de la ley 789 de 2002:

Base para el cálculo de los aportes parafiscales. Interprétese con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%).

Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma "disminuido en un 30" ha dado lugar a numerosos procesos, pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o dividido por 1.3.

Por su parte, el artículo 5 de la ley 797 de 2003 dijo:

Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.


Considerando que los aportes tanto en salud y pensión se deben realizar sobre una misma base, tanto a pensión como a salud, en el salario integral se debe aportar sobre el 70% del total del salario integral.

Es de tener en cuenta que el hecho de existir la figura de salario integral, no afecta en lo absoluto la condición del empleado como tal, es decir, que el vínculo laboral se sigue presentando, con todas las obligaciones y deberes establecidos por el Código Sustantivo del Trabajo.

Frente a las obligaciones tributarias de los empleados que gozan de la figura del salario integral, el factor prestacional (El 30%) no está exento de impuestos y por consiguiente está sometido a retención en la fuente por salarios.

Reajuste del salario integralEl reajuste al salario integral no siempre es obligatorio, sino que depende de lo acordado entre las partes o del reajuste del salario mínimo.

Si las partes, en el contrato han pactado un determinado incremento anual, la empresa deberá cumplir con ese compromiso.

Si al incrementarse el salario mínimo, el salario integral queda por debajo de los 10 salarios mínimos mas el factor prestacional, la empresa deberá obligatoriamente reajustar el salario integral hasta, por lo menos alcanzar los 10 salarios mínimos más el factor prestacional, esto es, 13 salarios mínimos.

Si la empresa no reajusta el salario integral, y como consecuencia de ello, el salario integral queda por debajo de los valores mínimos, la figura del salario integral no desaparece ni se puede alegar ineficacia de lo pactado, sino que se debe exigir o alegar el pago del reajuste no pagado.

Hay una gran diferencia entre reclamar el pago del valor no reajustado [que es lo correcto] y la declaración de ineficacia del salario integral, puesto que en este caso, se tendría derecho a exigir también el pago de prestaciones sociales y demás valores que están incluidos en el salario integral.

El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30%En el salario integral, el factor prestacional puede ser superior al 30% del salario; lo que no puede ser es inferior a ese 30%.

El 30% de que trata el artículo 132 del código sustantivo del trabajo, no es una camisa de fuerza, ya que la norma se refiere únicamente a que no puede ser inferior, lo que implica que en algunos casos puede ser superior.


Es más, en algunos casos el factor prestaciones debe ser superior al 30%, si es que el régimen salarial manejado por la empresa, en la realidad consta de un factor prestacional superior a ese 30% mínimo de que trata la ley.

Para ilustrar mejor esta opinión, transcribimos apartes de una sentencia de la corte suprema de justicia en la que se exponen claramente las diferentes situaciones que se pueden presentar respecto al factor prestacional del salario integral:

Así las cosas, del espíritu del legislador al concebir esta modalidad de salario, tanto en su motivación como en el texto finalmente codificado, se impone precisar, en dirección a determinar su verdadero sentido, que esta modalidad salarial hace referencia a una suma única convenida libremente y por escrito constituida por dos elementos, a saber, uno que retribuye el servicio-salario ordinario-; incluye todas las sumas que la empresa paga al trabajador y que por mandato legal tengan naturaleza salarial; en tanto que la segundo componente es la proporción o porcentaje de prestaciones sociales y beneficios, legales o extralegales, que no tengan naturaleza salarial, indemnizatoria o remuneratoria del descanso (vacaciones) y hubieren sido pagadas por el empleador a todos los trabajadores en la anualidad inmediatamente anterior, proporción ésta que se entiende compensatoria de tales prestaciones y beneficios cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie, denominado -factor prestacional-.

Para resolver el interrogante que surge en el sub judice frente a la norma en comentario, en dirección a determinar su verdadero sentido, la Corte hace las siguientes precisiones:

1. Cuando el salario ordinario pactado sea igual a 10 salarios mínimos legales mensuales, y no se cuente con el factor prestacional de la empresa, se tendrá por tal el 30% de aquella cuantía, equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales, es decir, el salario integral estará compuesto por 13 salarios mínimos legales mensuales.

2. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos y el factor prestacional de la empresa supera el 30%, este factor será el que deberá sumarse para cuantificar el salario integral.

3. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos y el factor prestacional de la empresa es inferior al 30%, se tendrá como factor prestacional el equivalente al 30%, que deberá adicionarse a los 10 SMLM, para efectos de totalizar el salario integral. Es decir, en total 13 SMLM.

4. Si el salario ordinario acordado supera los 10 SMLM, y no se demuestra el factor prestacional de la empresa, se tendrá como tal el que acuerden las partes, siempre y cuando no sea inferior al 30% del salario ordinario convenido.


Lo anterior por cuanto es claro que el elemento teleológico de la norma, fue proteger a los trabajadores al determinar una compensación mínima legal del componente prestacional, que la tasó en 30% aplicable sobre el salario ordinario que efectivamente perciba el empleado, y no la de determinar una cuantía mínima sin consideración al monto de la remuneración ordinaria pactada, porque de entenderse así, conduciría al absurdo de que ante ausencia de prueba del factor prestacional de la empresa, siempre se tomase el 30% como referente a los 10 S.M.L.M., desconociendo el real salario ordinario – respecto del cual se entiende debe compensar tales prestaciones y beneficios-; porque cuando el precepto legal alude al “respectivo salario”, lo hace refiriéndose al salario ordinario del trabajador, el cual como es obvio puede variar legalmente superando los 10 S.M.L.M., y es frente al devengado como ordinario bajo los parámetros legales que debe operar ese componente prestacional [Corte suprema de justicia, sala de casación laboral, sentencia de abril 25 de 2005, expediente 21396].

El punto 2 señalado por la corte, es claro en afirmar que si el factor prestacional que la empresa paga en un salario ordinario es superior el 30%, al convertirse en salario integral ese será el factor prestacional que se deberá reconocer en el salario integral.

Recordemos que a la empresa le está prohibido desmejorar las condiciones del trabajador sin su consentimiento, y reconocer un factor prestacional del 30% en el salario integral cuando en su salario ordinario era del 40%, por ejemplo, indudablemente constituye un desmejoramiento.

Periodo de pago

El periodo de pago será estipulado por las partes en el contrato de trabajo, según los términos del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo:

Periodos de pago. 1. El salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal. El período de pago para los jornales no puede ser mayor de una semana, y para sueldos no mayor de un mes.

2. El pago del trabajo suplementario o de horas extras y el del recargo por trabajo nocturno debe efectuarse junto con el del salario ordinario del período en que se han causado, o a más tardar con el salario del período siguiente.

Analizando el primer numeral del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo, para efectos del pago del salario, este se divide en salario en dinero y en especie, aunque el artículo solo se refiere al salario en dinero. Así, se entenderá que el salario en especie se puede o debe pagar antes del vencimiento del periodo, como en el en caso de tratarse de alimentación, vivienda o vestido.


Si bien la ley permite que las partes pacten el periodo de pago de los salario, no se puede pactar un plazo superior a 1 mes.

La parte del salario que corresponde a trabajo suplementario y/o recargos nocturnos, se puede pagar en el periodo siguiente.

La legislación laboral prohíbe el trueque, o que se pague el salario con mercancías, a no ser las que puedan ser suministradas como salario en especie, considerando que este no puede superar el 30% del salario total.

Al respecto establece el Código Sustantivo del Trabajo:

Art. 136.- Prohibición del trueque. Se prohíbe el pago del salario en mercancías, fichas u otros medios semejantes, a menos que se trate de una remuneración parcialmente suministrada en alojamiento, vestido y alimentación para el trabajador y su familia.

Art. 137.- Venta de mercancías y víveres por parte del patrono . Se prohíbe al patrono vender a sus trabajadores mercancías o víveres, a menos que se cumpla con estas condiciones:

a) Libertad absoluta del trabajador para hacer sus compras donde quiera; y

b) Publicidad de las condiciones de venta.

Es claro que no se puede presionar ni obligar al trabajador para que compre las mercancías o productos de la empresa, siempre y cuando ello implique una desventaja frente a los clientes de la empresa.

Por lo general lo que sucede con las empresas es un caso contrario, puesto que muchas de ellas deciden vender sus productos a los empleados a un precio de costo, o inclusive le financian el valor del producto, producto que venden con un precio especial.

Lugar y tiempo de pago del salario

El artículo 138 del código sustantivo se encarga de regular el tiempo y lugar en que se deben pagar los salarios:

Lugar y tiempo de pago. 1. Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar donde el trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente después de que éste cese.

2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga en centros de vicios o en lugares de recreo, en expendios de mercancías o de bebidas


alcohólicas, a no ser que se trate de trabajadores del establecimiento donde se hace el pago.

Se entiende que existe la obligación por parte de la empresa de pagar el salario al trabajador una vez culmine el periodo pactado. Si el periodo pactado fue quincenal, una vez termine la quincena, la empresa está en la obligación de pagar el sueldo, esto con fundamento a lo contemplado por el artículo 15, numeral 4 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el incumplimiento del pago de salario en tiempo oportuno, la ley no ha contemplado ninguna sanción económica, pero el no pago oportuno de los salarios es una causa justa de terminación del contrato de trabajo por parte el trabajador, lo que viene a significar que si el trabajador renuncia como consecuencia del no pago oportuno de su salario, el empleador deberá pagar la respectiva indemnización por despido injustificado.

El pago debe realizarse directamente al trabajador o a la persona que este haya autorizado por escrito, según lo contemplado por el artículo 139 del Código Sustantivo del Trabajo.

Irrenunciabilidad del salario

El artículo 142 del Código Sustantivo del Trabajo reza que no se puede renunciar al salario, ni este se puede ceder a título oneroso y menos gratuito. Sin embargo, el salario puede ser utilizado como garantía en el cumplimiento de obligaciones, considerando en todo caso los límites contemplados por la ley en cuanto a la parte inembargable de todo salario.

Para un trabajo igual el salario debe ser igual

Uno de los principios considerados en nuestra legislación laboral, es que a todo trabajo igual le debe corresponder un salario igual, o cuanto menos, equivalente.

Sobre este importante tema dice el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo:

A trabajo igual salario igual. 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127.

2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.


Este tema es tan importante como complejo y a la vez inobservado.

El artículo 143 del código sustantivo prevé que a un trabajo desempeñado en un puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, debe corresponderle un salario igual.

Establece el mismo artículo que en cuestión de salarios, no debe establecerse una diferencia por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.

Este principio de igualdad es de gran importancia, pero quizás de poca observancia, puesto que de lo sucedido en la realidad de muchas empresas, se observa que priman los intereses personales y el “amiguismo” a la hora de fijar salarios.

Si bien la igualdad de salarios en los términos contemplados por el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, es un principio que recoge y desarrolla un derecho fundamental como lo es el derecho a la igualdad consagrado por nuestra Constitución nacional, su aplicación supone una dificultad por los términos en que está redactado.

Este artículo será aplicable cuando además de existir unas funciones y jornada iguales, las condiciones de eficiencia también sean iguales; y aquí es donde surge el inconveniente porque resulta muy subjetivo valorar este elemento.

Aplicar este principio, hace necesario que la empresa disponga de los elementos necesarios para poder determinar la eficiencia de cada uno de sus trabajadores, porque sólo en la medida en que esa eficiencia difiera entre uno y otro empleado, podrá pagarse un salario diferente.

Es apenas lógico que un empleado que sea más productivo, más eficiente en el desarrollo de sus labores, deba obtener una mejor remuneración, lo cual es una política básica en el área de recursos humanos, y mientras la diferencia en productividad y eficiencia sean reales, no se está de ninguna manera violando el principio de igualdad de salarios.

El inconveniente surge en los casos en que no es posible medir con exactitud la eficiencia de los empleados. En estos casos, la valoración de la eficiencia será completamente subjetiva, lo cual hará que indudablemente se viole el principio de igualdad de salarios, puesto que no se puede establecer un tratamiento adecuado basado en supuestos y apreciaciones personales y subjetivas. Cualquier tratamiento diferente debe estar sustentado en hechos reales y comprobables, de lo contrario ese tratamiento diferente se convierte en tratamiento discriminatorio, y por consiguiente violatorio del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo.

El asunto es aun más complejo cuando los factores que determinan la mayor o menor eficiencia de un empleado son varios, como por ejemplo su experiencia, su formación académica, su destreza innata, su capacidad de liderar o de trabajar en grupo, e inclusive su personalidad y actitud; todos con una alta dosis de subjetividad.

Todo este tipo de situaciones hacen que sea compleja la determinación de un trato salarial verdaderamente diferente, por lo que el empleador puede justificar con


facilidad el porqué a unos empleados paga más que otros, aunque en principio, y mirando desde fuera, se pueda interpretar que el salario debería ser igual.

Por las razones anteriormente expuestas, se debe concluir que en la realidad es de difícil aplicación el principio aquel de que a trabajo igual debe corresponder un salario igual.

Remuneración por comisiones

Remunerar a los empleados mediante comisiones, es una figura muy utilizada por las empresas como mecanismo de “motivación” para que sus empleados se esfuercen por lograr su mejor desempeño.

Esta figura es de gran aplicación en las empresas comercializadoras, que suelen pagar a sus empleados una comisión por venta realizada, lo que de alguna forma asegura el buen desempeño de sus vendedores, en la medida en que su remuneración depende de su desempeño.

El pago se puede pactar mediante un básico mas comisiones, o sólo comisiones.

Cuando el salario está compuesto por un básico más comisiones, y además es trabajador esté sometido a un horario de trabajo, en caso de que la suma del básico y las comisiones no alcancen el salario mínimo, la empresa deberá en todo caso garantizar la remuneración mínima al trabajador.

Si la remuneración está compuesta exclusivamente por comisiones, y el trabajador no está sujeto al cumplimiento de un horario, es decir, que puede decidir sobre su horario de trabajo, no le aplica el salario mínimo, puesto que el salario mínimo está ligado a la jornada laboral, y si esta no existe, no será obligatorio para la empresa garantizar un salario mínimo al trabajador.

Así lo ha entendido la Corte suprema de justicia, sala laboral en sentencia de marzo 14 de 2001:

Lo anterior no obsta para agregar con relación a la posibilidad que admite el Tribunal que se den “contratos laborales aleatorios”, como sería el caso “cuando la cuantía del salario depende de las comisiones”, que la Corte lo ha aceptado para los casos en quien se desempeña como vendedor no está obligado a cumplir con un horario de trabajo, pues de no darse esa circunstancia aquél, al tenor del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene derecho al salario mínimo legal. En relación con este tema debe recordarse que la Corporación en sentencia de abril 29 de 1982 señaló que “el salario mínimo, vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornada ordinaria de trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por sistemas distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el servicio estipulado dentro de una jornada específica.”. Esto lo explica así:


“(…) Cuando el rendimiento personal, que en concreto depende de las condiciones innatas o adquiridas de cada ser humano, es el factor determinante de la cuantía del salario, como ocurre con quienes devengan exclusivamente comisiones por ventas de mercancías o servicios que ofrece un empresario sin exigírseles una jornada, resulta muy difícil para el legislador fijar una remuneración mínima para cada actividad. En efecto, esa remuneración no puede ser otra que el promedio de lo percibido por todos aquellos que se ocupan en dicha actividad, y determinar tal promedio requiere investigaciones y datos estadísticos completos, que no se conocen todavía.

“El actual salario mínimo, vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornada ordinaria de trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por sistemas distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el servicio estipulado dentro de una jornada específica (…)”.

Lo anterior significa que siempre que no se esté sometido al cumplimiento de una jornada, el trabajador que esté remunerado por comisiones no tiene el derecho a que la empresa le garantice el salario mínimo.

Respecto a los aportes a seguridad social, como la base para su aporte no puede ser inferior al mínimo, tanto la empresa como el trabajador deberán completar la cotización en la proporción que le corresponde a cada uno.

De otra parte, las comisiones no pueden ser pactadas como pagos no constitutivos de salario, puesto que las comisiones tienen por objetivo la remuneración del trabajador, según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Los únicos pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario, son aquellos beneficios que el empleador otorga por mera liberalidad al empleado, pero que no tengan la naturaleza remunerativa como es el caso de las comisiones.

Entre los pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario se pueden tener las primas extralegales y las bonificaciones ocasionales.

En efecto, sobre la imposibilidad de pactar las comisiones como un pago no constitutivo de salario, ha dicho la Corte suprema de justicia, sala laboral, en sentencia de octubre 28 de 1998:

(…)

En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el artículo 128 el Código Sustantivo del Trabajo para negarle su naturaleza jurídica de salario, pues el primer texto legal precitado se la confiere


expresamente y, además, el censor frente a esta norma ninguna explicación da del porqué estima no era la aplicable para el caso de la demandada.

(…)

En el caso de la terminación del contrato de trabajo, las ventas ya realizadas y no pagadas, dan derecho al trabajador a que se le paguen las comisiones respectivas, aun en el caso de que el pago de la venta se realice después de haber finalizado el contrato de trabajo, puesto que la actividad generadora de la comisión [la venta] fue ejecutada cuando el contrato aun estaba vigente.

Y así lo ha entendido la Corte suprema de justicia en sentencia de abril 28 de 1999:

(…)

Ahora bien, la Sala hace el anterior recuento para concluir que no se equivocó el Tribunal al acudir al citado documento de fecha 30 de septiembre de 1993 para establecer los términos en los que las partes pactaron los honorarios por su gestión y, mucho menos, erró, en principio, en la apreciación de esa prueba, para con base en ella afirmar que: “(...) el reconocimiento al demandante del 2% por honorarios, estaba condicionada al logro de ventas, aunque su recaudo opere con posterioridad al momento que se concluyó el contrato de servicios, pues ello no quiere decir, que el demandante no haya estado al frente para obtener el fin—condición que acordaron las partes sino que su efecto se puede producir posteriormente por tratarse de una actividad cuyos resultados no son inmediatos, sino que operan en circunstancias muy diferentes, definidas en el tiempo, que no por ello hacen inexistente el convenio ni la ineficacia del mismo”.

Y es que en verdad del documento aludido en ningún momento puede inferirse, como lo sostiene la demandada y recurrente en casación, que el derecho del actor estaba supeditado no solamente a las ventas que se realizaran durante su gestión sino también al recaudo que por las mismas se cumpliera durante ese lapso; lo que surge de los términos del pacto, es que bastaba la venta para que se originara el derecho al reconocimiento de la remuneración con referencia a su valor; otra cosa es, como se precisará más adelante, la exigibilidad para el pago del respectivo porcentaje.

(…)

Queda claro entonces, que una vez se haya causado la venta, la comisión respectiva deberá pagarse, aun cuando el recaudo se realice posterior a la terminación del vínculo laboral entre la empresa y el trabajador.

Salario mínimo


El salario mínimo es la mínima remuneración a que tiene derecho todo trabajador, con el cual ha de suplir sus necesidades básicas tanto suyas como de su familia, el cual ha sido fijado por el decreto 4834 de diciembre 30 de 2010 en $532.500 para el 2011, y luego reajustado a $535.600 por el decreto 033 de enero 11 de 2011.

La ley busca garantizar que el trabajador reciba como contraprestación por su trabajo, lo mínimo necesario que le permita subsistir con su familia en condiciones dignas.

Aunque el objetivo del salario mínimo es garantizar el cubrimiento de las necesidades básicas en cuanto alimentación, educación salud, vivienda, vestido y recreación de un trabajador, indudablemente que no cumple con sus objetivos, puesto que con el valor del salario mínimo no es posible cubrir todas estas necesidades.

La ley [Art. 146, Código Sustantivo del Trabajo], establece que para la fijación del salario mínimo se deben tener en cuenta factores como costo de vida, las modalidades de trabajo, la capacidad económica de las empresas y las condiciones de cada región o actividad económica.

Al considerar la capacidad económica de las empresas como un factor determinante a la hora de la fijación de salario mínimo, permite que este pueda ser fijado en común acuerdo entre empresarios y sindicatos, puesto que la filosofía de la norma ha sido lograr que los intereses de las partes involucradas, y que se afectan de una u otra forma con la fijación del salario mínimo, confluyan en un punto que permita el equilibrio y deje a todos contentos.

Históricamente, lograr pactar el incremento del salario mínimo ha sido difícil, por lo que en muchas ocasiones ha tenido que fijarse por decreto, como en efecto ha sucedido en los últimos años.

En la mayoría de las ocasiones, el salario mínimo no ha sido incrementado en la misma proporción en que se incrementa el costo de vida, por lo que en realidad no ha existido un incremento efectivo, puesto que los ínfimos incrementos concedidos, no alcanzan a cubrir la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero en el último año. Esto ha sido una clara inobservancia de lo contemplado por la ley en el sentido que uno de los factores para la fijación del salario mínimo es precisamente el costo de la vida, que por su efecto en la calidad de vida del trabajador, debe ser el factor predominante.

La fijación del salario mínimo incluye también la fijación del auxilio de transporte, el cual es pagado a quienes devengan hasta dos salarios mínimos.

El valor del auxilio de transporte para el 2011 se fijó en $63.600.

Excepciones del salario mínimoEl salario mínimo no se aplica en los casos en que el trabajador no tiene una jornada de trabajo y opera bajo la figura de comisiones. Así lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 21 de 1984.

En los casos en que el trabajador labora menos de la jornada máxima legal, el salario mínimo será proporcional al tiempo laborado. Quiere decir esto que si el trabajador labora medio tiempo, devengará medio salario mínimo.


Debemos recordar que existen dos jornadas máximas: la de 48 horas semanales y la de 36 horas semanales, por lo que quienes estén sometidos a la jornada de 36 horas, devengarán el salario mínimo completo aun cuando sólo trabajen esas 36 horas, puesto que esa es su jornada máxima.

Es pertinente recordar también, que si un trabajador labora menos de la jornada máxima, devengará la proporción correspondiente del salario mínimo [si es que fue contratado con el salario mínimo]; para el caso de los aportes a seguridad social, la base del aporte no puede ser inferior al salario mínimo, tema que se desarrolla con más profundidad en la sección dedicada a la seguridad social.

Incremento del salario superior al mínimoEn opinión del Ministerio de la Protección Social, los salarios que superan el salario mínimo, no están cobijados por la obligatoriedad del incremento anual del salario mínimo:

Incremento salarial

Damos respuesta a su solicitud de concepto, radicada con el número de la referencia, sobre incremento salarial en los siguientes términos:

El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia consagra como una de las bases más importantes en derecho laboral, la institución del salario mínimo vital y móvil. Con fundamento en ello nos permitimos efectuar las siguientes consideraciones respecto a las inquietudes por usted planteadas.La noción de aumento salarial connota un significado de incremento en el valor nominal de la remuneración, por tanto, dicha institución procede según la voluntad del empleador de incrementar el valor del salario de uno o más trabajadores de acuerdo a circunstancias especiales do la empresa, del empleador y de los trabajadores. Todo ello, respetando los derechos fundamentales de los trabajadores como por ejemplo, el derecho a la igualdad, a la remuneración en condiciones justas y en todo caso proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Por otra parte encontramos la noción de ajuste salarial, este es de carácter obligatorio por disposición constitucional y legal, respecto del salario mínimo. Esta noción conlleva un significado de incremento, pero en este caso no en el valor nominal de un salario sino en el valor real de éste.

Así lo ha entendido la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-1433 de octubre de 2000 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell expresa:

“Estima la corle que el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, no corresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta so revise y modifique, aumentándola, luego del ajuste de inflación, teniendo en cuenta los factores reales de carácter socioeconómico que inciden en su determinación y. específicamente, la necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con


lo que corresponde al valor del trabajo Esta equivalencia debe ser real y permanente, conseguirla supone necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo periódicamente en consonancia con el comportamiento de la inflación, con oí fin do contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquél en términos reales conserve su valor”.

De esta forma, el ajuste salarial se efectúa reconociendo la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero y se actualiza de año en aro (calendario), así el reajuste del valor del salario se dará de acuerdo a este incremento en el costo de la vida y eventualmente otros factores.

El efecto jurídico de la fijación del salario mínimo al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 del C.S.T. es la modificación automática de los contratos en los que haya estipulado un salario inferior.

Es importante aclarar que respecto de salarios superiores al mínimo dentro del sector privado, (en el sector publico si existe obligatoriedad del incremento cualquiera sea el salario)* no existe disposición legal que ordene el ajuste, sin embargo la jurisprudencia en reiteradas ocasiones expresa la necesidad de reconocer en aquellos salarios la pérdida de poder adquisitivo del dinero y efectuar el ajuste con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, así lo expresa la Sentencia C-710 /99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, refiriéndose a empleados del estado con salarios superiores al mínimo:

“Más aun, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nación en el sentido de que el Gobierno, en la hipótesis de la norma, debe ponderar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste salarios que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira. Y ello por cuanto, como el Ministerio Público lo dice, el Gobierno está obligado a velar por que el salario mantenga su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen. De lo contrario, vulnera el artículo 53 de la Constitución” (Negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas igualmente es menester concluir que cada empleador podrá decidir el aumento del salario de sus trabajadores en lo que al sector privado concierne, y respecto a aquellos que devenguen un salario equivalente al mínimo legal, éste so actualizará automáticamente en formo, anual, de acuerdo a las consideraciones planteadas anteriormente.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. [Concepto: 3936, Bogotá, D.C., 24 de Agosto de 2005]

En este orden de ideas, siempre que el salario no quede por debajo del nuevo salario mínimo, no será obligatorio incrementarlo.


Lo anterior será válido siempre y cuando no se haya pactado en el contrato de trabajo o en una convención colectiva, un incremento anual, puesto que de haberse pactado, se convierte en ley para las partes, y la empresa deberá inexorablemente cumplir con el incremento pactado.

Salario variableEl salario variable hace referencia al salario que por su modalidad de remuneración, varía mes a mes o quincena a quincena.

Es preciso tener claro el concepto de salario variable, puesto que es muy diferente de la variación del salario, lo cual se tiene a confundir, puesto que los asimilamos.

Esta confusión puede llevar a una liquidación equivocada de algunos conceptos de nómina o del contrato de trabajo, puesto que en algunos casos, el tratamiento es uno si se trata de salario variable y otro muy diferente si se trata de una variación del salario.

Un salario es variable cuando su valor no es fijo respecto a periodos de tiempo determinados, sino que varían en función de la modalidad de remuneración, como cuando se paga por comisiones, por ejemplo.

La variación del salario se da cuando se tiene un salario fijo pero este se incrementa, o incluso se disminuye; en este caso ese salario fijo ha sufrido una variación que es muy diferente al salario variable. Esto sucede por ejemplo cuando al iniciar el año se incrementa el salario mínimo; en este caso el salario ha variado, pero sigue siendo fijo mensualmente, cada mes se sigue ganando un salario mínimo.

Si observamos el artículo 253 del Código sustantivo, que trata del salario base para la liquidación de cesantía, allí se identifican claramente tres situaciones a saber:

* Salario fijo sin variación o modificación.

* Salario fijo con variación o modificación en los últimos tres meses

* Salario variable

Dependiendo de ellos, la base de liquidación de las cesantías es diferente, de allí la importancia de tener claro los conceptos de salario variable y variación de salarios.

Pagos o bonificaciones por mera liberalidadEn algunas empresas se acostumbra común pagar algunos valores conocidos como bonificaciones por mera liberalidad, ¿pero qué es exactamente esto?

En el contexto laboral, el término liberalidad se debe interpretar como la acción libre que toma el empleador de pagar o no un valor a sus trabajadores, luego, el pago


realizado depende exclusivamente de la voluntad del empleador para hacerlo, por tanto, el empleado no lo puede exigir.

El pago al que se le pretenda dar la connotación de mera liberalidad, no debe estar contenido como factor salarial en la ley laboral, ni debe figurar el contrato de trabajo que se haya firmado con el empleado, por cuanto sería en este caso, un pago obligatorio, pues sería exigible por parte del trabajador.

Esto quiere decir que los pagos por mera liberalidad no se pueden pactar ni siquiera verbalmente como hacen algunas empresas, que firman el contrato de trabajo escrito, y luego de forma verbal prometen determinados pagos al trabajador para que este acepte las condiciones escritas. En este caso, si el pago se lleva a cabo por corresponder a un compromiso verbal previo, pierde la naturaleza de voluntario, de liberalidad.

Tener claro cuándo un pago tiene la connotación de mera liberalidad, en el derecho laboral es importante, por cuanto estos pagos son susceptibles de tratarse como no constitutivos de salario, lo cual, sin duda tiene un efecto negativo en los beneficios del trabajador en la medida en que se excluyen de la base para el pago de prestaciones sociales, seguridad social y aportes parafiscales.

Muchos empleadores, como estrategia para disminuir la carga prestacional que la ley laboral les obliga, recurren a figuras que les permita hacer pasar un pago como si fuera por mera liberalidad cuando en realidad no lo es.

Retenciones y deducciones del salario

El tema de los descuentos, deducciones y retenciones que se le pueden hacer del salario de un trabajador, es uno de los más interesantes en el manejo de una nómina, por cuanto estos están en su totalidad regulados por la ley, y no es posible retenerle un valor a ningún trabajador si el concepto a descontar o retener no ha sido contemplado por la ley.

Este tema ha sido también una de las principales fuentes de conflicto entre el trabajador y las empresas, puesto que en muchas ocasiones no se siguen los procedimientos adecuados para realizar los descuentos de nómina necesarios.

El Código Sustantivo del Trabajo se ha ocupado de señalar expresamente los descuentos que no pueden realizar las empresas a sus trabajadores.

Ha estipulado el artículo 149 del código:

Descuentos prohibidos. 1. El patrono no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o


arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el patrono, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo; avances o anticipos del salario; entrega de mercancías, provisión de alimentos, y precio de alojamiento.

2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuandoquiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses.

La única forma posible para que la empresa pueda descontar algún valor del salario a un trabajador, es que exista previa autorización escrita por parte del trabajador, o exista una orden judicial; de lo contrario está absolutamente prohibido descontar valor alguno sin importar el motivo o concepto.

Queda claro que la empresa no puede descontar al trabajador de su sueldo, ni si quiera cuando se trate de valores hurtados por el trabajador, y menos cuando se trata de elementos u objetos dañados como consecuencia de un accidente, omisión o descuido del trabajador.

Es allí cuando se necesita de un reglamento interno de trabajo que contemple todas estas situaciones, para de esta forma darle un tratamiento adecuado que garantice a la empresa la protección de su patrimonio y al trabajador el derecho a su defensa, puesto que la empresa no puede de forma unilateral cobrar y descontar del salario ningún valor, sin antes contar con la previa autorización del afectado, y para ello se necesita llegar a un acuerdo con el trabajador, pues de no ser así, el único camino será recurrir a los estrados judiciales, lo cual, en la mayoría de los casos resulta más costosos que el daño que se busca reparar.

Descuentos permitidos por la ley

A la vez que la ley señala cuales descuentos no se pueden hacer, señala también cuales descuentos se pueden hacer. Esto lo señala el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo:

Descuentos permitidos. Son permitidos los descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorros, autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado.


Aquí vuelve y juega la importancia del Reglamento Interno de Trabajo, el cual viene a ser la columna vertebral para el manejo adecuado de cualquier conflicto con los trabajadores.

Descuentos con autorización especial

El artículo151 del Código Sustantivo del Trabajo prevé algunos descuentos siempre que exista una solicitud hecha por las dos partes.

Dice el artículo en mención:

Autorización especial. Los inspectores del trabajo pueden autorizar por escrito, a solicitud conjunta del patrono y del trabajador, y previa calificación en cada caso, préstamos, anticipos, deducciones, retenciones, o compensaciones del salario, aunque haya de afectarse el salario mínimo o la parte inembargable, o aunque el total de la deuda supere al monto del salario en tres (3) meses. En la misma providencia en que autorice la operación, el funcionario debe fijar la cuota que puede ser objeto de deducción o compensación por parte del patrono, y el plazo para la amortización gradual de la deuda.

Recordemos que el salario mínimo no es embargable, por lo que la ley ha previsto algunas excepciones siempre que exista una solicitud conjunta y una autorización de la autoridad competente.

La legislación laboral es muy celosa con los derechos mínimos del trabajador y en especial el derecho al mínimo vital.

Embargo de salarios

El salario mínimo no es susceptible de ser embargado; esto con fundamento en el artículo 154 del Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mínimo será embargable hasta en un 50% en los términos que señala el artículo 156 del Código Sustantivo del Trabajo:

Excepción a favor de cooperativas y pensiones alimenticias. Todo salario puede ser embargado hasta en un cincuenta por ciento (50%) en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con los artículos 411 y concordantes del Código Civil.


El excedente del salario mínimo es embargable sólo en una quinta parte. Quiere decir esto que si se tiene un salario de $1.000.000, la parte embargable será el 20% del valor que exceda del salario mínimo; luego:

Salario mínimo 2011: 535.600

Salario total: 1.000.000

Excedente salario mínimo: 464.400

Valor susceptible de embargo: 464.600/5 = 92.880.

Ésta es la razón por la que los bancos son reacios a realizar préstamos a personas con bajos ingresos, puesto que en caso de no poder pagar, no podrán embargarles el salario para recuperar su inversión.

Auxilio de transporte

Aunque el auxilio de transporte se paga junto con el salario, no hace parte de éste, puesto que el objetivo del auxilio de transporte no es remunerar el trabajo del empleado, sino el de reconocer los recursos que el empleado ha gastado para movilizarse hasta el sitio de trabajo.

Todo empleado que devengue hasta dos salarios mínimos, tiene derecho a que se le pague un auxilio de transporte, que para el 2011 está en 63.600, según decreto 4835 de diciembre 30 de 2010.

El auxilio de transporte, a pesar de no constituir salario, para efecto del cálculo de la prima de servicios y de las cesantías, se incorpora en la respectiva base, esto por expresa disposición del artículo 7º de la ley 1ª de 1.963.

Para el cálculo de seguridad social y los aportes parafiscales, el auxilio de transporte no se tiene en cuenta por no constituir salario.

Cuando el empleado no labore todo el mes, es permitido que la empresa pague el auxilio de transporte de forma proporcional a los días trabajados.

Así, si el trabajador labora 20 días, tendríamos que el auxilio proporcional será: 63.600/30 x 20 = 42.400.

Cuando el salario devengado por el trabajador, como consecuencia de horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, supera los dos salarios mínimos, el derecho al auxilio de transporte se mantiene, puesto que el salario referencia es el pactado para una jornada laboral ordinaria.


Si los dos salarios mínimos se superan como consecuencia del pago de comisiones, el auxilio de transporte se pierde puesto que las comisiones hacen parte de la remuneración normal del trabajador.

Casos en que no se paga el auxilio de transporteCuando el trabajador devenga más de dos salarios mínimos al mes, no tiene derecho al auxilio de transporte.

El salario base para determinar si se tiene o no derecho al auxilio de transporte, es el pactado dentro de la jornada laboral ordinaria, por consiguiente, en nuestra opinión si se trabajan horas extras, ese pago no se tiene en cuenta para el límite de los dos salarios mínimos, sin embargo el Ministerio de la Protección Social en concepto 200052 del 23 de septiembre de 2009, opina que para determinar los dos salarios mínimos se tienen en cuenta “horas extras, el trabajo en días de descanso, bonificaciones habituales, comisiones y porcentajes sobre ventas, significando esto que para tener derecho al auxilio de transporte, la expresión salario debe corresponder a lo indicado en el artículo 127 del C.S.T.”

El auxilio de transporte no se paga mientras el trabajador se encuentre de vacaciones, en vista de que estando en vacaciones no tendrá que movilizarse a su lugar de trabajo.

Tampoco se paga el auxilio de transporte si el trabajador se encuentra incapacitado.

No le asiste la obligación de pagar el auxilio de transporte a la empresa que presta el servicio de transporte. Tampoco está obligada la empresa a pagar el auxilio de transporte cuando el empleado vive en las instalaciones de la empresa.

Algunos autores opinan que cuando el empleado vive a corta distancia de la empresa y que como consecuencia de ello no tiene necesidad de pagar transporte, la empresa no debe pagarle el auxilio. Esto con base a variada doctrina y jurisprudencia que aún no ha sido posible unificar. Lo que sí es claro es que el límite de los 1.000 metros que contemplaba la antigua norma ya no es aplicable; lo importante aquí es si el trabajador deba o no utilizar el servicio de transporte para llegar a su sitio de trabajo, independientemente de si viven a 1.000 metros o menos del lugar de trabajo.

Auxilio de transporte en jornadas de medio tiempoCuando un empleado trabaja media jornada o medio tiempo, la jurisprudencia y la doctrina han considerado que se debe pagar el auxilio de transporte completo, puesto que el trabajador igual debe movilizarse para ir hasta la empresa a trabajar y luego regresarse a su residencia.

Ahora, si el trabajador labora 15 días en el mes, en ese caso se paga el auxilio proporcional al número de días trabajados, que en este caso sería la mitad.


Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga un salario variableUn interrogante reiterativo por parte de nuestros lectores, tiene que ver con el auxilio de transporte cuando se devenga un salario variable.

En primer lugar resulta pertinente aclarar que el salario es variable cuando su monto cambia en cada periodo de pago, y esa variación obedece al pago de comisiones u otra figura remunerativa en función del desempeño o rendimiento del trabajador.

Cuando el salario varía como consecuencia de pago de comisiones o primas de rendimiento o productividad, significa que cada mes se debe determinar si el empleado tienen o no derecho al auxilio de transporte.

Recordemos que un trabajador tiene derecho al auxilio de transporte cuando su salario no excede de dos salarios mínimos mensuales, de manera tal que si en un mes el trabajador devenga más de dos salarios mínimos por cuenta de comisiones o similares, no hay lugar al pago del auxilio de transporte.

Es importante anotar que cuando un salario varía debido a horas extras, recargos nocturnos, dominicales o festivos, no se está hablando de un salario variable en cuanto al auxilio de transporte, puesto que el salario mínimo se fijó para la jornada laboral máxima legal, y al auxilio de transporte se accede para un salario que remunera la jornada laboral máxima legal, de suerte que si en un mes un trabajador supera los dos salarios mínimos por cuenta de horas extras o recargos, sigue teniendo derecho al auxilio de transporte.

Prestaciones sociales

Las prestaciones sociales corresponden a pagos adicionales que el empleador debe realizar al trabajador, y que no corresponden a una remuneración por su trabajo, razón por la cual no se consideran salario.

Las prestaciones sociales al no ser salario, no forman parte de la base para el cálculo de seguridad social, aportes parafiscales, y naturalmente que tampoco para el cálculo de los demás conceptos correspondientes a las prestaciones sociales.

Las prestaciones sociales se deben reconocer a todo trabajador vinculado mediante contrato de trabajo, sin importar su duración.

Se exonera el pago de prestaciones sociales a las empresas que contratan empleados mediante la figura de salario integral, puesto que este ya incluye un factor prestacional.

Vacaciones En primer lugar, valga hacer claridad que las vacaciones no son una prestación social, sino que es un descanso remunerado y que es considerado salario, por lo que el dinero recibido por concepto de vacaciones se tratará como cualquier salario; por tanto se


deberán hacer aportes a seguridad social, parafiscales e inclusive prestaciones sociales sobre él.

Las vacaciones se han incluido dentro de las prestaciones sociales, por simplicidad, y como una forma de agrupar conceptos similares, no porque tengan la naturaleza de prestación social.

Sobre las vacaciones dice el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:

1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.

2. Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la aplicación de rayos X, tienen derecho a gozar de quince (15) días de vacaciones remuneradas por cada seis (6) meses de servicios prestados.

Es clara la diferencia que hace la norma respecto a los trabajadores de algunos sectores de la salud, quienes tendrán derecho a los mismos 15 días pero cada seis meses.

Obsérvese que la norma habla de 15 días hábiles, es decir laborables, por lo que no se cuentan ni los domingos ni festivos.

El día sábado se cuenta como día hábil sólo si ese día es laborado por el trabajador de forma regular, de lo contrario no se tiene en cuenta para contabilizar los 15 días de vacaciones.

Así, si el horario pactado en el contrato de trabajo fue de lunes a viernes, el sábado no se contará dentro de los 15 días de vacaciones, y en esa situación, un trabajador estará tres semanas en vacaciones, pues cada semana tendrá 5 días hábiles y las vacaciones son 15 días hábiles.

Época de las vacaciones

Las vacaciones se deben conceder una vez se haya obtenido el derecho a ellas, esto es, una vez se haya cumplido un año de trabajo.

El empleador es quien tiene la facultad para decidir la fecha en que sus empleados iniciarán el disfrute de sus vacaciones, según el artículo 187 del Código sustantivo del trabajo.

El empleador cuenta con un año contado desde la fecha de causación del las vacaciones para otorgarlas, y serán otorgadas de oficio o por petición del trabajador.

Si después de un año de causadas las vacaciones, el empleador no las otorga, el trabajador puede entonces exigirlas, pero mientras no pase el año de plazo que tiene


el empleador para otorgar las vacaciones, el trabajador solo podrá solicitarlas, que es diferente a exigirlas.

Por regla general las vacaciones son acordadas por las partes, de manera que tanto la empresa como el empleado queden satisfechos.

En caso de que las vacaciones sean otorgadas de oficio por el empleador, este deberá dar aviso al empleado con una anticipación de 15 días a la fecha en que se concederán.

De presentarse alguna razón justificada, la empresa puede llamar al trabajador a laborar y obligarle a interrumpir las vacaciones; en este caso el trabajador conserva el derecho a reanudarlas una vez la situación de emergencia que ocasionó su interrupción sea superada.

Compensación de las vacaciones en dinero

Por regla general está prohibido compensar en dinero las vacaciones, por cuanto el objetivo de las vacaciones es el descanso del trabajador, para que logre una recuperación de su estado de salud o ánimo afectados por el trabajo, recuperación que no será posible si no se disfrutan efectivamente las vacaciones.

Sin embargo, la ley contempla algunas excepciones que permiten compensar las vacaciones en dinero, como en caso de que la economía del país o de la industria se vea seriamente afectada. En una situación así, se podrá compensar en dinero hasta la mitad de las vacaciones, previa autorización del Ministerio del la Protección Social.

También se pueden compensar las vacaciones cuando se termina el contrato de trabajo y el trabajador no las ha disfrutado, caso en el cual se le pagarán en dinero [Ley 995 de 2005, Artículo 1].

¿Qué se debe pagar en la compensación de vacaciones?Aunque las diferentes entidades estatales de una u otra forma tienen relación con conceptos de nómina, como las administradoras de aportes parafiscales, no han llegado a un consenso respecto a lo que se debe pagar cuando se compensan vacaciones en dinero.

El Ministerio de la Protección Social en varias oportunidades ha manifestado que existe la obligación para el empleador de pagar los aportes parafiscales cuando se compensan vacaciones en dinero, y ha ido más allá, pues ha conceptuado que no sólo se deben realizar los aportes parafiscales, sino que también se deben pagar los aportes al sistema de seguridad social.

En uno de los conceptos, ha dispuesto el Ministerio de la Protección Social:


La Sección Cuarta Sala de lo Contencioso Administrativo del honorable Consejo de Estado, en fallo del 12 de noviembre de 2003, magistrado ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, se pronunció sobre el tema en consulta en los siguientes términos:

“(…) Ahora bien el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa:

(…)

De dicho texto se desprende que las vacaciones no pueden ser compensadas en dinero, salvo, el caso en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de sus vacaciones en dinero por el año de servicios cumplido y en proporción por fracción de año. Siempre que el contrato sea superior a 3 meses.

Por lo anteriormente expuesto, no pueden aceptarse los argumentos del apelante en el sentido de que como el pago en dinero de las vacaciones, de acuerdo con el artículo 189 del Código sustantivo el Trabajo, tiene naturaleza indemnizatoria, está excluido de la base de los aportes en mención, toda vez que, en el mencionado artículo, no se le atribuye tal carácter a las vacaciones pagadas en dinero, y como quedó expuesto, la compensación se trata de un derecho legal de los trabajadores en misión de esta clase de empresas de servicios temporales.

En tal sentido y como lo señalo el a quo, en el presente caso las vacaciones compensadas en dinero forman parte de la base para la liquidación de los aportes al SENA.

De acuerdo con lo expuesto encuentra la Sala ajustada a derecho la actuación administrativa, en cuanto incluyó dentro de la base para calcular los aportes al SENA las sumas pagadas a los trabajadores por concepto de vacaciones (…)”. (resaltado fuera del texto original)

Del fallo en comento se infiere que, el valor pagado por compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas por el trabajador, deberá ser tenido en cuenta por el empleador como base para efectos del cálculo de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales. [Concepto 11945 de 2008]

Si consideramos que el trabajador cuando está en vacaciones normales está protegido por el sistema de seguridad social y también goza de los pocos beneficios que le confieren los aportes parafiscales, se podría concluir que cuando se le compensen las vacaciones también debería tener los mismos beneficios, lo que se lograría si se pagan parafiscales y seguridad social en las vacaciones compensadas.


Si el trabajador se retira y se le compensan las vacaciones en dinero, el trabajador debería quedar cubierto por la seguridad social durante dos o tres semanas más con los aportes que se supone se realizarán sobre el valor compensado.

Acumulación de las vacacionesDe los 15 días hábiles como vacaciones a que el trabajador tiene derecho, se pueden acumular 9, pues según el artículo 190 del Código Sustantivo del Trabajo, el trabajador tiene el derecho a gozar de por lo menos 6 días hábiles continuos de vacaciones, días que en ningún momento pueden ser acumulables.

Esos 9 días hábiles acumulables, se pueden acumular hasta por dos años; sin embargo, tratándose de empleados técnicos, de confianza de manejo o de extranjeros que laboren en lugares distintos a los de residencia de su familia, la acumulación se podrá hacer hasta por 4 años.

Aunque la ley no lo contempla, algunos empleados prefieren acumular la totalidad de sus vacaciones para disfrutarlas en años posteriores, situación que no implica perder las vacaciones acumuladas siempre que el tiempo acumulado no implique la prescripción del derecho a las vacaciones.

Remplazo en vacaciones en trabajadores de manejo, dirección y confianza

Cuando se trata de empleados de dirección o manejo, la salida a vacaciones de estos puede resultar traumática para la empresa, razón por la cual, la ley ha contemplado la posibilidad de reemplazarlos temporalmente, por otro de la confianza tanto de la empresa como del empleado que sale a vacaciones.

Prevé el artículo 191 del Código Sustantivo del Trabajo:

Empleados de manejo. El empleado de manejo que hiciere uso de vacaciones puede dejar un reemplazo, bajo su responsabilidad solidaria, y previa aquiescencia del patrono. Si este último no aceptare al candidato indicado por el trabajador y llamare a otra persona a reemplazarlo, cesa por este hecho la responsabilidad del trabajador que se ausente en vacaciones.

No es obligación del trabajador de manejo conseguir una persona para que lo remplace, puesto que la norma dice “puede” y no “debe”, por tanto es optativo para el trabajador, sobre todo si quiere salir a vacaciones en tiempos en los que el empleador no estuviere de acuerdo.

Remuneración de las vacaciones


Sobre la remuneración que se debe pagar a un trabajador que disfruta sus vacaciones, dice el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo:

Remuneración. 1. Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, solo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.

2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan.

Es claro que el salario que se pagará en vacaciones es el mismo que se devengue el día en que salga a vacaciones, siempre que no se trate de un salario variable, caso en el cual habrá que promediar el último año.

En cualquiera de los casos no se tiene en cuenta los recargos dominicales o festivos, ni el trabajo en horas extras.

La ley solo excluye de forma expresa el trabajo suplementario y el descanso obligatorio, mas no excluye el recargo nocturno, por tanto se supone que este se debe incluir, siempre que ese trabajo nocturno no implique a su vez trabajo extra o dominical o festivo.

Si el trabajador es remunerado mediante la figura de comisiones, hará que su sueldo sea variable mes a mes, en vista de que la realización del supuesto que da derecho a las comisiones puede ser diferente en cada mes, lo que obligará a promediar el salario devengado durante el último año, o lo que llevare trabajando si es un tiempo menor a un año, para determinar la base sobre la que se deben remunerar las vacaciones.

En el caso del salario integral, la base para la liquidación y remuneración de las vacaciones, es la totalidad del salario, esto es incluyendo el factor prestacional [Decreto 1174 de 1991, artículo 1].

Tratándose de la compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas, éstas se liquidan con el último salario devengado por el trabajador, pues así lo dispuso de forma expresa el artículo 189 del código sustantivo del trabajo:

(…)

3. Para la compensación en dinero de las vacaciones, en el caso de los numerales anteriores se tomará como base el último salario devengado por el trabajador.

Es importante aclarar que el numeral 2 del artículo 189 del Código sustantivo del trabajo fue derogado y a la vez recogido por el artículo 1 de la ley 995 de 2005, norma que trata de la compensación de las vacaciones en dinero cuando el trabajador termina el contrato de trabajo sin haber disfrutado de sus vacaciones.


Resulta claro entonces que en el caso de las vacaciones compensadas en dinero, su base por estar regulada de forma específica por el artículo 189 del código sustantivo del trabajo, y por no contemplar esta norma la exclusión de ningún concepto, se calculará sobre la totalidad de los pagos que constituyan salario, incluida las horas extras y los domingos y festivos laborados, pagos que si se excluyen cuando las vacaciones son disfrutadas, a la luz del artículo 192 del código sustantivo del trabajo.

Respecto al auxilio de transporte, este no se tiene en cuenta para el cálculo de las vacaciones, puesto que el objetivo del auxilio de transporte es reconocer el trabajador el dinero que gasta para trasladarse a su lugar de trabajo, traslado que no deberá hacerse mientras disfruta de sus vacaciones.

Vacaciones en el salario integralCuando se trate de salario integral, las vacaciones se pagarán sobre el total del salario integral, pues así lo dispuso el artículo 01 del decreto 1174 de 1991:

Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral segundo del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones.

Recordemos que el salario integral está compuesto por un factor remuneratorio y un factor prestacional, por tanto, en el caso de las vacaciones, se pagará sobre el total incluyendo el factor prestacional, tratamiento que difiere al dado a los aportes parafiscales y a seguridad social, caso en el cual, el total del salario integral se multiplica por 0,7 para determinar la base de cotización.

Cálculo de las vacaciones

Cuando se trata de las vacaciones a las que el trabajador ha adquirido derecho por cumplir un año de servicios, su cálculo es sencillo porque será el equivalente a 15 días de salario, es decir a medio sueldo. [Vale aclarar que esto es muy relativo porque dependiendo de la época de vacaciones, estas se pueden extender por 17 días o más si existe algún festivo, esto debido a que las vacaciones son 15 días hábiles].

Cuando se trata de las vacaciones por fracción de año, como en el caso de terminarse un contrato de trabajo antes de cumplir con el año de servicios, se utiliza la siguiente fórmula:

Salario base x días trabajados/720


Supongamos un empleado con un salario de $1.00.000 mensuales, que inició labores el 01 de julio de 2007 y fue liquidado el 31 de diciembre de 2007.

El señor trabajó 180 días, luego la proporción de sus vacaciones será de:

1.000.000 x 180/720 = 250.000

No se debe olvidar que el auxilio de transporte no hace parte de la base sobre la cual se calculan las vacaciones.

¿Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a última hora?

Una vez que la empresa y el trabajador han acordado la fecha de las vacaciones, ¿puede la empresa unilateralmente cancelarlas a última hora?

La ley laboral no se pronuncia al respecto, pero por sentido común esta situación no debería presentarse, puesto que podría ocasionarle dificultades y problemas al trabajador, y en consecuencia, si las circunstancias exigen que la empresa decida suspender las vacaciones a última hora, el trabajador debería ser compensado por los perjuicios que tal decisión le llegaran a causar.

Cuando un trabajador planea sus vacaciones, suele tomar muchas decisiones personales y familiares e incurrir en muchos gastos, como tiquetes, alojamiento y compra de implementos.

Si luego de incurrir en una serie de gastos destinados al disfrute de sus vacaciones, la empresa se las cancela, es posible que el trabajador pierda parte de ese dinero, ya que en algunos casos, y después de un tiempo determinado, no es posible cancelar reservaciones, por ejemplo.

Es de suponer que si por una decisión unilateral de la empresa el empleado pierde dinero, debería la empresa ofrecerle alguna compensación, puesto que indudablemente ha ocurrido un perjuicio que afecta la economía del trabajador, e incluso puede afectarse emocionalmente a su familia y a él mismo.

Puede que la ley no impida a la empresa cancelarle las vacaciones a último momento al trabajador, pero si por necesidades operativas la empresa debe hacerlo, es justo reconocer el impacto económico que esa decisión pudiere tener sobre el trabajador y su familia.

Prima de serviciosLa prima de servicios es una prestación económica creada por el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, que la empresa debe pagar a sus empleados, y que no constituyen salario según el mismo artículo.

La prima de servicios debe ser pagada por toda empresa o persona natural que ocupe uno o más empleados.


Los únicos trabajadores que no tienen derecho a la prima de servicios, son los del servicio doméstico, por cuanto la familia no es una unidad económica, presupuesto básico para la obligación de pagar la prima de servicios.

Hasta el año 2006 no se pagaba prima de servicio a los trabajadores transitorios u ocasionales, excepción que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-825 de 2006, por tanto, desde esa fecha es obligatorio pagar la prima de servicios a estos trabajadores.

Valor de la prima de servicios

Por concepto de prima de servicios, se debe pagar un mes de salario por cada año trabajado o proporcional, si el tiempo trabajado es menor a un año.

Así, si un trabajador gana $600.000 mensuales, por cada año de trabajo tendrá derecho a $600.000. Si ha trabajado sólo 6 meses, tendrá derecho a la mitad, esto es a $300.000.

Consulte Salario base para el cálculo de la prima de servicios.

Salario base para el cálculo de la prima de servicios

Para el cálculo de la prima de servicios se tiene en cuenta el promedio devengado en el semestre correspondiente, o el tiempo que llevare trabajando si es menor a los seis meses.

Se deben contemplar todos los pagos que constituyen salario y el auxilio de transporte. Entre los pagos que constituyen salarios se tienen las comisiones, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Respecto al auxilio de transporte, este por disposición legal se incluye dentro de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, pero no para el cálculo de la seguridad social ni de los aportes parafiscales.

Fecha de pago de la prima de serviciosSegún el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, la prima de servicios se debe pagar en dos partes; la mitad el último día del mes de junio, y la otra mitad en los primeros 20 días del mes de diciembre.

La prima de servicios se debe pagar aun en los casos en que para la fecha de realizar el pago, el trabajador lleve trabajando menos de seis meses. No importa cuál sea el tiempo laborado, se debe pagar la proporción que corresponda a dicho tiempo.

Cálculo de la prima de serviciosPara el cálculo de la prima de servicios se utiliza la siguiente fórmula:



Supongamos un trabajador que ingresó el 01 de enero de 2009, y trabajó hasta el 31 de mayo de 2009, y ha devengando los siguientes valores:

Enero: 700.000

Febrero: 650.000

Marzo: 800.000

Abril: 850.000

Mayo: 750.000

Salario promedio: 750.000

Luego,

750.000 x 150 / 360 = 312.500

En este caso se ha realizado un cálculo proporcional al tiempo laborado que fue de 150 días. Igual se hace si el tiempo laborado es una semana, puesto que el trabajador tiene derecho a la prima de servicios sin importar el tiempo que lleve laborado.

Cesantías Todo trabajador tiene derecho a que se le pague por auxilio de cesantías el equivalente a un mes de salario por cada año laborado, o proporcional si el tiempo laborado fuere inferior a un año.

Las cesantías no se aplican a la industria puramente familiar ni a los artesanos que laboren en su propio establecimiento y que no ocupen más de cinco empleados.

Pérdida del derecho a las cesantías

Según el artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleado pierde el derecho a las cesantías en los siguientes casos:

a) Todo acto delictuoso cometido contra el patrono o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivo de la empresa.

b) Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y

c) El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuí tentos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.


Cuando exista desacuerdo respecto de las causas que originan la pérdida del auxilio de cesantías, el empleador podrá abstenerse del pago de las cesantías hasta que la autoridad competente decida.

Salario base para el pago de las cesantíasRespecto al salario base sobre el cual se deben pagar las cesantías, contempla el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo:

Salario base para la liquidación de la cesantía. 1. Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicio o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.

2. Para el tiempo de servicios anterior al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos sesenta y dos (1962) se aplicarán las normas vigentes hasta esa fecha.

El salario base de liquidación será el último salario devengado. Sin embargo, se deberá promediar el salario siempre que se presente una o de las siguientes situaciones:

1. Que haya cambiado o variado el sueldo en los últimos tres meses.

2. Que sea un salario variable.

Para promediar el salario se tomará en cuenta el último año laborado o el tiempo que llevare trabajando si es menor a un año.

Tal como se ha expuesto ampliamente, para el pago de las cesantías, se debe tener en cuenta el auxilio de transporte.

Calculo de las cesantíasLas cesantías corresponden a un mes de salario por cada día de trabajo, y para su cálculo se utiliza la siguiente fórmula:


Supongamos un salario trabajador cuyo salario mensual es de $1.200.000 y trabajó de febrero 15 de 2008 al 25 de julio de 2008.

Salario base: 1.2000.000

Días trabajados: 161

Cesantías: 1.2000 x 161/360 = 536.667


Fecha de pago de las cesantíasEl empleador debe liquidar a 31 de diciembre las cesantías del trabajador y debe consignarlas en el respectivo fondo antes del 15 de febrero del siguiente año.

El fondo de cesantías es elegido libremente por el trabajador, y el empleador deberá consignar las cesantías en dicho fondo.

El único caso en que la empresa puede pagar directamente las cesantías al trabajador, es a la terminación del contrato de trabajo, caso el cual, las cesantías adeudadas a la fecha se pagan la trabajador junto con los demás valores adeudados.

Sanción por pago extemporáneo de las cesantíasLa empresa tiene la obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente al cual se causaron.

Si la consignación no se hace dentro de los plazos de ley, esto es a más tardar el 14 de febrero, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo o mora.

En consecuencia si la persona devenga un salario mensual de $720.000, la sanción por cada día de mora será de [720.000/30] = 24.000

Si la empresa consigna por ejemplo el día 15 de febrero, deberá pagar la respectiva sanción puesto que el plazo para pagar expira el 14 de febrero, ya que la norma dice que las cesantías se deben pagar antes del 15, no hasta el 15, por tanto el 15 ya es extemporáneo.

Retiro de las cesantías por parte del trabajadorLas cesantías son consignadas por la empresa en el fondo que el empleado elija, y es el fondo el encargado de administrar esos recursos.

El trabajador no puede retirar las cesantías del fondo, hasta tanto no se termine el contrato de trabajo que dio origen a las cesantías.

No obstante, el trabajador puede retirar las cesantías en los términos del artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo:

Financiación de viviendas. 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

2. Los patronos pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.

3. Los prestamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del


Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas.

4. Los patronos podrán realizar planes de vivienda, directamente o contratándolos con entidades oficiales, semioficiales o privadas, en beneficio de sus trabajadores, financiados en todo o en parte, con préstamos o anticipos sobre el auxilio de cesantía de los trabajadores beneficiados. En este caso, se requerirá el consentimiento de estos y la aprobación previa del Ministerio del Trabajo.

5. Los trabajadores podrán, igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de cesantía para realizar planes de vivienda que deberán ser contratados con entidades oficiales, semioficiales o privadas, previa aprobación del Ministerio del Trabajo.

6. Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los numerales 4 y 5 de este artículo, no se requerirá nueva autorización para cada préstamo, pago o liquidación parciales.

Para retirar las cesantías, el trabajador deberá adjuntar las pruebas de que efectivamente el dinero se va a invertir en la construcción o mejora de la vivienda del trabajador.

Al respecto, ha dicho el Ministerio de la Protección Social mediante concepto 78559 de 2008:

Damos respuesta a su comunicación en la que consulta acerca del pago parcial de cesantías para financiar pagos para educación superior, me permito manifestar:

La Ley 50 de 1990 permite efectuar el pago parcial de cesantía para fines educativos, según lo señala el artículo 102 así:

"El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

(…)

3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de


educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva."

En cuanto al procedimiento, el artículo 166 del Decreto Ley 663 de 1993, señala sobre el "Retiro de las sumas abonadas" a los fondos de cesantía lo siguiente:

"1. Procedencia ordinaria del retiro. El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

“1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

“2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

"3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva"(el subrayado es nuestro).

Por otra parte el artículo 6º del Decreto Reglamentario 2791 de 1991 dispone:

"El trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía, para los fines previstos en el literal c) del artículo 2.1.3.2.21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir para financiar los pagos por concepto de matriculas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberá acreditar ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:

1. Nombre y NIT de la entidad de educación superior.

2. Copia de la resolución o del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Educación autorizó su funcionamiento

3. Certificación de la institución educativa en la que conste la admisión del beneficiario, el área específica de estudio, el tiempo de duración, el valor de la matrícula y la forma de pago.


4. La calidad de beneficiario, esto es, la condición de cónyuge, compañera o compañero permanente o de hijo del trabajador, mediante la presentación de los registros civiles correspondientes o partidas eclesiásticas, según el caso, así como con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compañero o compañera permanente.

5. Valor de la matricula"

En éste orden de ideas, en criterio de esta Oficina el trámite para el pago parcial de cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado; por ende, no es permitido tal liquidación y pago directamente por parte del empleador.

Así las cosas, no es dable que el patrono entregue los anticipos a cesantías de forma directa al trabajador, sino que el trabajador debe hacer la solicitud directamente ante el fondo de cesantías.

Pago de cesantías en contrato de trabajo sucesivosEl pago de cesantías en los contratos de trabajo a término fijo sucesivos, no se debe realizar como si el contrato de trabajo terminara.

Cuando se termina un contrato de trabajo que luego se renueva, algunas empresas pagan a sus trabajadores las cesantías adeudas al momento de la terminación del contrato de trabajo, situación que no se ajusta a la norma.

Recordemos que el empleador está facultado para que pague directamente al trabajador lo que adeuda por concepto de cesantías al momento de terminar el contrato de trabajo (artículo 99, ley 50 de 1990), y a su vez, el fondo de cesantías está obligado a entregar al trabajador las cesantías una vez se termine el contrato de trabajo (artículo 102, ley 50 de 1990).

En el caso de un contrato a término fijo, cuando se termina, se supone que se dan las condiciones para que se entreguen las cesantía al trabajador conforme lo establecen los artículos 99 y 102 de la ley 50 de 1.990, pero si ese contrato a pesar de su terminación se renueva automáticamente, en opinión del ministerio de la protección social, no se pueden pagar las cesantías al trabajador.

El ministerio de la protección social, en concepto 204991 de julio 21 de 2008, ha entendido que al renovarse el contrato de trabajo, la relación laboral continúa y en ese sentido, no se pagan las cesantías sino hasta que efectivamente se de terminación al contrato de trabajo, esto es, que se decida no renovarlo más.

La opinión del ministerio de la protección social es apenas lógica, puesto que al terminarse el contrato de trabajo pero renovarse inmediatamente, la vinculación jurídica no se ha visto afectada, por tanto, en la práctica no se puede considerar que el


contrato de trabajo haya terminado, requisito indispensable para que el trabajador pueda retirar sus cesantías, o exigir al empleado que se las pague.

Además, para que el fondo de cesantías le entregue las cesantías al trabajador, este deberá acreditar ante el fondo la terminación del contrato de trabajo, tarea que no podrá cumplir puesto que el contrato le ha sido renovado lo que le impide probar su terminación. ¿Cómo demostrar la terminación de un contrato de trabajo cuando se sigue trabando con la misma empresa?

Intereses sobre cesantíasEl empleador debe pagar a sus empleados intereses sobre las cesantías que tenga acumuladas a 31 de diciembre, a una tasa del 12% anual.

Los intereses se deben pagar a más tardar al 31 de enero, y se pagan directamente al empleado, esto es, que a diferencia de las cesantías que se deben consignar en un fondo, en el caso de los intereses sobre cesantías se deben pagar al empleado.

Cuando se liquida un contrato de trabajo, o cuando se hace una liquidación parcial de cesantías, los intereses sobre cesantías, se deben pagar a más tardar antes de finalizar el mes siguiente a la fecha de liquidación de las cesantías.

En cualquier caso, los intereses sobre las cesantías se calculan sobre el saldo acumulado a la fecha en que se haga la liquidación.

Los intereses sobre cesantías son del 12% anual, o proporcional por fracción de año. Este punto es muy importante, puesto que no se puede aplicar un 12% sobre el saldo acumulado a 31 de diciembre, cuando el empleado solo ha laborado seis meses, por tanto, en este caso, se debe aplicar el interés según la proporción del tiempo laborado.

Supongamos un empleado que inició a trabajar el 01 de julio y a 31 de diciembre tiene cesantías acumuladas de $1.000.000.

Si aplicáramos directamente el 12% sobre el saldo, esto es $1.000.000, tendríamos unos intereses de $120.000.

Aplicando la proporción según el tiempo laborado que es lo correcto, se tiene que el empleado sólo trabajó 180 días, por tanto, la liquidación será:

(1.000.000x180x0,12)/360 = 60.000

Por último, es importante aclarar que los intereses sobre cesantías son diferentes a los rendimientos financieros que deben reportar los fondos que administran las cesantías del empleado.

Sanción por el no pago oportuno de los intereses sobre las cesantíasNo pagar oportunamente los intereses sobre las cesantías, supone una sanción equivalente al 100% de los intereses sobre las cesantías, o lo que es lo mismo, los intereses se deben pagar dobles.


El artículo 99 de la ley 50 de 1990, establece que el empleador deberá pagar al trabajador intereses legales del 12% anual, o proporcionales al tiempo laborado por el trabajador, y dicho pago se ha de hacer a mas tardar el 31 de enero cuando estas se han liquidado al 31 de diciembre.

Si las cesantías se liquidan en una fecha diferente al 31 de diciembre, como por ejemplo cuando se termina el contrato de trabajo en el transcurso del año, el plazo para pagar los intereses sobre las cesantías es de un mes después de la liquidación del contrato de trabajo y las cesantías respectivas. Así, por ejemplo, si el contrato de trabajo se termina el 31 de julio, el plazo para pagar los intereses sobre las cesantías será máximo hasta el 31 de agosto.

Si los intereses no se pagan dentro de las fechas contempladas por la ley, el empleador queda obligado a pagar como sanción equivalente al 100% de los intereses, esto es, que tendrá que pagar el doble, según lo contempla la ley 52 de 1975, el decreto 116 de 1976, y lo recuerda el Ministerio de la protección social, mediante concepto 106816 22 de abril de 2008.

Es importante anotar que la jurisprudencia de la corte suprema de justicia ha dicho que esta sanción no opera de forma automática, lo que significa que mientras el empleador demuestra que el impago lo ha realizado de buena fe, no será obligatorio el pago de dicha sanción, lo que lleva a concluir que sólo el juez puede obligar al empleador a pagarla.

Dotación

La dotación consiste en la entrega al trabajador de un vestido completo y un par de zapatos; elementos que deben ajustarse a los requerimientos de las actividades desarrolladas por el trabajador.

Todo empleador que ocupe uno o más trabajadores debe suministrar dotación a los empleados que devenguen hasta dos salarios mínimos. Quienes devenguen más de dos salarios mínimos no tienen derecho a dotación.

En el año se deben entregar tres dotaciones. Una el 30 de abril, otra el 31 de agosto y la otra el 20 de noviembre.

Si al llegar la fecha de entrega de la dotación, el empleado no ha cumplido tres meses de estar laborando con la empresa, no tiene derecho a ella. Así, el trabajador que ingresó por ejemplo el 15 de febrero, al llegar el 30 de de abril no ha completado los tres meses, por tanto no tiene derecho a dotación.

Sobre la dotación, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-710 de 1996:


Las prestaciones a las que hace referencia la norma son el calzado y vestido de labor. Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla. Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no pueda ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar vestido y calzado. La prohibición que consagra la norma rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada ésta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella. En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar.

Queda claro entonces que la dotación no puede ser entregada en dinero, esto por disposición expresa del artículo 234 del Código Sustantivo del Trabajo, salvo en el caso de la terminación del contrato de trabajo cuando se ha adquirido el derecho y la empresa no lo ha cumplido.

Aunque la entrega de la dotación tiene unas fechas determinadas, en algunos casos es preciso que el empleador entregue la dotación a sus empleados desde el primer día de sus labores, como es el caso de los empleados que deben portar el uniforme de la empresa. En este caso, la empresa no puede exigirle al empleado que compre el uniforme, sino que debe suministrárselo desde el primer día, o de lo contrario no podrá exigir al empleado que vista el uniforme hasta tanto no se le haga entrega del mismo.

Valor de la dotación a los empleados

La legislación laboral colombiana contempló que todo empleador debe suministrar la dotación que sus empleados requieran, más no fijó el valor de esta, por lo que hay que recurrir a un criterio razonable y lógico para determinarlo.

En consecuencia, para determinar el valor de una dotación, hay que recurrir a la realidad de cada empresa, a la naturaleza de la actividad que desarrolle cada trabajador.

Aunque la ley no lo haya dicho, la jurisprudencia en varias oportunidades ha dejado claro que la dotación tiene que corresponder a las necesidades del trabajo, de la actividad desarrollada por el trabajador. Es así como para una secretaria será suficiente un traje informal o ejecutivo, en tanto que para una persona que trabaje en construcción habrá que suministrarle casco, guantes, posiblemente protector de oídos y calzado apropiado, etc.


Luego, para determinar el valor de la dotación, lo primero que hay que definir es cuáles son los elementos específicos que requiere cada uno de los trabajadores, y luego se determina el valor comercial de ellos, lo que nos dará el valor de la dotación.

En los casos que la ley no ha regulado de forma particular como es el caso del valor de la dotación, se debe recurrir en primer lugar a la realidad de las cosas, y en segundo lugar, esa realidad se debe evaluar con un criterio razonable, lógico, que tenga sentido común, y la valoración económica debe corresponder también al valor comercial que normalmente tienen los elementos identificados como componentes de la dotación.

Tipo de dotación

Un aspecto importante relacionado con la dotación, es el tipo especial de dotación que se debe entregar a cada empleado, puesto que como ya se expuso, la dotación debe corresponder a las necesidades específicas de cada empleado según sea la actividad que desarrolle dentro de la empresa.

La dotación tiene como finalidad ofrecer al empleado una indumentaria adecuada a sus funciones, razón por la cual el calzado y el vestido deben ajustarse a las características y naturaleza propias de cada función o labor a desarrollar.

Es posible que dentro de una misma empresa existan funciones y labores completamente diferentes, y en consecuencia, cada una de ellas debe contar con sus propios elementos que permitan un adecuado desempeño.

La dotación debe considerarse como una herramienta más del trabajador y de la empresa para desarrollar sus diferentes actividades de forma eficiente, por lo que de ser necesario, se deben diseñar dotaciones diferentes según las necesidades de cada departamento o sección de la empresa, para cada labor o actividad a desarrollar.

Por ejemplo en una empresa metalmecánica, la dotación de un operario debe incluir un casco, botas y trajes especiales, en tanto que una persona que se encarga de atender al público deberá lucir una vestimenta formal, posiblemente ejecutiva, adecuada a sus funciones.

Fechas para entregar la dotaciónLa dotación se debe entregar cada cuatro meses, siendo las fechas exactas el 30 de abril, otra el 31 de agosto y la otra el 20 de diciembre, no obstante, si por necesidades del trabajo el empleado requiere dotación especial, será necesario que el empleador se la suministre desde el primer día de labores, especialmente cuando la dotación tiene una importante relación con seguridad integral.

Esto suele suceder en el personal que trabaja con herramientas que representan algún riesgo, o con personas que deben lucir uniforme por políticas de la empresa.


Esto debido a que la empresa no le puede exigir al trabajador que compre con su dinero los elementos necesarios para poder desarrollar adecuadamente sus actividades, a no ser en el hipotético caso en que se llegara a pactar tal condición en el contrato de trabajo.

¿Es obligatorio que el trabajador utilice la dotación?La ley no obliga a que el trabajador utilice la dotación entregada por el empleador, pero es probable que el reglamento interno de trabajo sí considere tal obligación, y por supuesto que tendrá que contemplar las sanciones a que se hará acreedor el trabajador si no cumple con la obligación de utilizar la dotación, y el reglamento interno también tendrá que contemplar los procedimientos a seguir para sancionar al trabajador que incumpla con dicha obligación.

Lo que la norma sí ha considerado es lo que sucede cuando el trabajador no utiliza la dotación que el empleador le suministra.

En efecto, el decreto 982 de 1984 en su artículo 4 dice:

Si el trabajador no hace uso de los expresados elementos de labor, por cualquier causa, el patrono queda eximido de proporcionarle los correspondientes al período siguiente, contado a partir de la fecha en que se le haya hecho al trabajador el último suministro de esos elementos.

El patrono dará aviso por escrito sobre tal hecho al inspector del trabajo del lugar y en su defecto a la primera autoridad política, para los efectos a que hubiere lugar, con relación a los referidos suministros.

Así las cosas, si el trabajador no utilizó la dotación que se le entregó el 30 de abril, el empleador no estará obligado a entregarle la dotación que debe entregar el 31 de agosto, y tampoco la que debe entregar el 20 de diciembre si el trabajador sigue sin utilizarla.

Caso diferente sucede con los elementos de seguridad industrial, puesto que el trabajador en ese caso sí está obligado a utilizarlos por disposición expresa del numeral 8 del artículo 58 del código sustantivo del trabajo.

Prestaciones sociales en periodo de incapacidadEsta es una de las inquietudes más comunes por parte de trabajadores y de quienes tienen a cargo la liquidación y pago de la nómina.

Se entiende como prestaciones sociales lo relacionado con la prima de servicios, las cesantías, los intereses sobre las cesantías y la dotación.


En opinión del Ministerio de la Protección Social, si un trabajador se incapacita se le debe pagar las prestaciones del caso con base al último salario devengado por el trabajador, sin que para el cálculo de las prestaciones se descuente el tiempo que hubiere estado el trabajador incapacitado.

Más exactamente dice el Ministerio de la Protección Social en concepto 36773 de febrero 13 de 2008:

(…)

Adicionalmente, debe indicarse que según lo establecido en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad o accidente de origen común o profesional, no suspende el contrato de trabajo, por lo tanto, el término de incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivas del contrato de trabajo y en consecuencia, encontrándose el contrato laboral vigente y hasta el momento de su terminación el empleador está en la obligación de liquidar y pagar al trabajador todas las prestaciones laborales establecidas en el Código Sustantivo de Trabajo, las cuales se liquidarán sobre el último salario percibido por el trabajador antes del inicio de su incapacidad.

(…)

Esto quiere decir, por ejemplo, que si el trabajador estuvo incapacitado desde 01 de febrero de 2009 hasta el 30 de marzo de 2009, la prima de servicios que se le debe pagar en Junio, se paga completa desde el 01 de enero hasta el 30 de junio, por cuanto la ley laboral no faculta al empleador para que descuente el tiempo de incapacidad.

En este caso, como el trabajador durante su incapacidad no devenga sueldo sino un licencia que paga la EPS, para efecto del cálculo de las prestaciones sociales se toma el último salario que devengó el trabajador antes de quedar incapacitado.

Recordemos que al trabajador sólo se le pueden descontar aquello que la ley permite, y en este caso, la ley no contempló que en caso de incapacidades ese tiempo se debía descontar para calcular las prestaciones sociales.

Seguridad socialUno de los beneficios más importantes derivados de una relación laboral, es la seguridad social, beneficio que debe ser garantizado al trabajador por el empleador y el estado.

Sobre la seguridad social, la ley 100 expone en su preámbulo:

El sistema de seguridad social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una


calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.

El sistema de seguridad social se basa sobre unos principios contenidos en la ley 100, los cuales buscan garantizar la seguridad social a todos los colombianos, aunque buen parte de su contenido no sea otra cosa que una buena intención del legislador.

Según la ley 100, los siguientes son los principios generales que rigen la seguridad social:

Articulo. 1º-Sistema de seguridad social integral. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro.

Articulo. 2º-Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:

a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;

b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.

Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo.

Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables;

d) Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la


población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley;

e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y

f) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.

Parágrafo.-La seguridad social se desarrollará en forma progresiva, con el objeto de amparar a la población y la calidad de vida.

Articulo. 3º-Del derecho a la seguridad social. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Este servicio será prestado por el sistema de seguridad social integral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos por la presente ley.

Articulo. 4º-Del servicio público de seguridad social. La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley.

Este servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.

El sistema de seguridad social integral está conformado por los regímenes de salud, pensión y riesgos profesionales.

Todo trabajador que esté vinculado mediante un contrato de trabajo, tiene derecho a tener acceso a estos tres sistemas [salud, pensión y riesgos profesionales].

La empresa es la responsable de afiliar al trabajador a los diferentes sistemas, y de no hacerlo, deberá asumir y responder directamente con su patrimonio por la salud y la pensión de sus trabajadores.

Sistema de seguridad social en saludLa empresa tiene la obligación de afiliar a sus trabajadores a la EPS que el trabajador elija, EPS que deberá hacerse cargo de la salud del trabajador en cuanto las enfermedades o accidentes que sufra el trabajador que no sean de origen profesional, caso en la cual, será la ARP quien deba asumir los costos de tratamientos y medicamentos.


Para que la EPS pueda garantizar al trabajador la salud, mensualmente hay que realizar un aporte equivalente al 12.5% del salario del trabajador, aporte que se distribuyen entre el trabajador y el empresario, debiendo aportar el trabajador el 4% sobre el salario base y la empresa el restante 8.5%.

La EPS deberá garantizar el tratamiento y los medicamentes que requiera el trabajador para la atención de sus dolencias, lo mismo que deberá pagar las incapacidades que sufra el empleado.

Salario base para el pago de los aportes a saludPara efectos de la liquidación de los aportes a salud, se toman como base todos los conceptos que hagan parte del salario según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la base no se incluye el auxilio de transporte, las prestaciones sociales ni los pagos que no constituyen salario.

Cuando se trate de salario integral, la base será el 70% de la totalidad el salario y para determinarla la totalidad del salario integral se multiplica por 0,7.

Recordemos que el salario integral mínimo no puede ser inferior a 10 salarios mínimos mensuales más un 30% como factor prestacional, es decir, que el salario integral no puede ser inferior a 13 salarios mínimos mensuales.

Así, si el salario integral es de $10.000.000, la base para los aportes en salud será de 10.000.000 x 0,7 = 7.000.000.

El salario base para los aportes a salud no puede ser inferior al salario mínimo, lo que implica que en aquellos contratos de medio tiempo, en donde se devenga menos de un salario mínimo, el aporte se debe realizar sobre el salario mínimo, debiendo tanto el trabajador como el empresario, completar el valor faltante en las mismas proporciones.

Supongamos que el trabajador devenga un salario de $300.000; al calcular los aportes a salud, la base no serán los $300.000 sino el salario mínimo, que en el 2011 es de $535.600; por tanto el aporte de cada uno será de:

Empresario: 535.600 x 8.5% = 45.526

Trabajador: 535.600 x 4% = 21.424

Periodo mínimo de cotización

Para la atención de enfermedades de alto costo por parte de las EPS, el afiliado deberá cumplir con un tiempo mínimo de cotización, el cual ha sido desarrollado por la circular externa 02 del 2007 del Ministerio de la Protección Social:

Para:


Afiliados al Régimen Contributivo y Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, Instituciones Prestadoras de Salud, Empresas Sociales del Estado y Administrador Fiduciario del Fosyga.

De:

Ministro de la Protección Social.

Asunto:

Aseguramiento en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en cumplimiento del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. Copagos y períodos mínimos de cotización.

Fecha:

27 de marzo de 2007.

El Ministerio de la Protección Social en ejercicio de las facultades establecidas en el Decreto 205 de 2003, se permite precisar aspectos relacionados con los copagos para los afiliados al régimen subsidiado y con los períodos mínimos de cotización o períodos de carencia de los afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de las reglas adicionales que en materia de aseguramiento en salud ha previsto el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

1. Copagos para los afiliados al Régimen Subsidiado en Salud

Con el propósito de lograr que la población más pobre y vulnerable, en particular aquellos clasificados en el nivel I del Sisbén, tengan un acceso efectivo a los servicios de salud, el literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 dispuso que los afiliados del régimen subsidiado en salud no deberán cancelar suma alguna por concepto de copagos.

Por lo tanto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, es decir, 9 de enero de 2007, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado no aplicarán lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Acuerdo 260 de 2004, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para los afiliados al régimen subsidiado que se encuentren clasificados en el nivel I del Sisbén.

Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en cumplimiento del deber de información que les asiste, deberán poner en conocimiento de sus afiliados la modificación prevista en el literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

En relación con los demás afiliados del régimen subsidiado, se mantienen vigentes las disposiciones sobre la materia.


2. Períodos mínimos de cotización o períodos de carencia para los afiliados al régimen contributivo en salud.

A partir de la vigencia de la Ley 1122 de 2007 y conforme lo dispone el literal h) del artículo 14, a los afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se les exigirán períodos mínimos de cotización superiores a 26 semanas.

En consecuencia, los períodos mínimos de cotización establecidos en el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 61 del Decreto 806 de 1998, han sido modificados en cuanto al número de semanas se refiere.

Por lo anterior, para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo descritas a continuación, el afiliado requerirá 26 semanas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin que se exija el cumplimiento de este requisito en un período determinado.

Grupo 1. Aquellas definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.

Grupo 2. Enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos -Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores.

Para quienes no cumplen con las 26 semanas que la nueva ley fija como requisito para periodos mínimos de cotización se sigue aplicando lo dispuesto en el parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998 que señala:

"Parágrafo. Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.

Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiarios, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes".

Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo como responsables de las funciones de aseguramiento que no hubieren tenido en cuenta lo previsto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, negando la prestación del servicio, deberán adelantar las gestiones necesarias para que aquellas personas que cuenten con el número de semanas exigido, les sean autorizados los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, POS, en condiciones de oportunidad y calidad.


Las Entidades Promotoras de Salud, contabilizarán el tiempo de afiliación tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo, independientemente de la EPS en la cual estuviere afiliado el usuario, para calcular los períodos de carencia.

En consecuencia, para tener derecho a que la EPS le suministre tratamiento para enfermedades de alto costo, será suficiente con que haya aportado por lo menos 26 semanas.

Si el trabajador no ha cumplido ese periodo mínimo de cotización, puede acogerse a lo establecido por el decreto 806 de 1998, transcrito en la circular referenciada.

En todo caso, los hospitales públicos, o las clínicas privadas con las que el estado tenga convenios, deberán atender al trabajador, y los pagos serán asumidos por el estado mediante Fosyga, de modo que en ningún caso se le puede negar la atención a un trabajador o a cualquier persona, por el hecho de no contar con la protección de una EPS.

Para que una incapacidad sea reconocida por la EPS o la ARP, debe ser expedida por estas entidades mas no por un médico particular, por lo que es importante recurrir siempre a su EPS o ARP para que legalicen la incapacidad.

Prestaciones económicas en el sistema de salud

El sistema de salud debe pagar al trabajador unas prestaciones económicas cuando este, en razón a su estado de salud, no puede trabajar.

Así por ejemplo, cuando un trabajador se incapacita, la EPS deberá pagarle un auxilio o subsidio que garantice al trabajador su manutención durante el tiempo que dure incapacitado.

Las prestaciones económicas a cargo de la EPS son las incapacidades por enfermedad general y la licencia de maternidad.

Respecto a las incapacidades, tratándose de los primeros tres días, están a cargo del empresario. Así, la empresa deberá pagar los primeros tres días de incapacidad.

Al respecto ha conceptuado el Ministerio de la Protección Social:

Respuesta número 8004-1-174926 Bogotá D.C., febrero 21 de 2006

SeñorGERMÁN OSWALDO PINEDO DELGADOSUBDIRECTOR DE TALENTO HUMANO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS. CARRERA 28 N° 17 A 00 PALOQUEMAO BOGOTÁ D.C.


Referencia: INCAPACIDAD LABORAL LIQUIDACIÓN POR LOS PRIMEROS TRES (3) DÍAS

Respetado doctor:

Esta Oficina ha recibido la comunicación remitida por su despacho en la cual solicita se le informe cuáles son los factores que se deben tener en cuenta para liquidar los tres (3) días de incapacidad laboral por enfermedad general.

Procede esta dependencia a señalar los siguientes FUNDAMENTOSEl Artículo 206 de la Ley 100, en el tema de incapacidades prescribe lo siguientes:

INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.De otra parte, el numeral 1 del artículo 3o. del Decreto 047 de 2000, señala lo siguiente:“1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.”

Además el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, define la incapacidad como:“un auxilio monetario por enfermedad no profesional, establece que en caso de incapacidad comprobada del trabajador para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, tendrá derecho a que le sea pagado por el patrono (hoy por la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, en razón al Sistema General de Seguridad Social en Salud) el valor de un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, del que durante el tiempo de noventa (90) días corresponda a las dos terceras (2/3) partes del salario y por el tiempo restante, es decir los noventa (90) días faltantes, corresponderá a la mitad del salario. En caso de que el trabajador no devengue salario fijo, esto es, en el caso de salario variable, para efectos del pago del auxilio por enfermedad general, se tendrá como base, el promedio de lo devengado en el año de servicios anterior a la fecha en la cual empezó la incapacidad, o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare un (1) año según lo contemplado por el


artículo 228 del Código Sustantivo del Trabajo.”También dispone el Decreto 1406 de 1999, en su artículo 40 - Parágrafo-1°, lo siguiente:” Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las entidades promotoras de salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”.

A su turno el Parágrafo del artículo 10° del Decreto 1848 de 1968 en concordancia con el artículo 21 del Decreto 24000 del mismo año señala lo siguiente:

ARTICULO 10. EFECTIVIDAD DE LAS PRESTACIONES. 1. La prestación económica mencionada en literal a) del Artículo 9o., de este Decreto, se pagará así:a. Si la correspondiente entidad nominadora designa un empleado para que reemplace interinamente al titular, durante el tiempo en que éste permanezca incapacitado para trabajar, en uso de licencia por enfermedad no profesional, dicha prestación económica se pagará por la entidad de previsión a que se halle afiliado el empleado incapacitado para trabajar, yb. En el evento de que no se designe remplazo al empleado incapacitado para trabajar, se pagará la expresada prestación económica por la entidad empleadora, con imputación a la partida señalada en el respectivo presupuesto para cubrir sus salarios y en los períodos señalados para los pagos de dichos salarios.2. La prestación asistencial expresada en el literal b) del Artículo 9o., de este Decreto, se suministrará por la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado incapacitado.

Si no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión, dicha prestación asistencial será suministrada directamente por el servicio médico de la entidad o empresa oficial empleadora.

A falta de dicho servicio médico, esta prestación se suministrará por intermedio de la institución que la entidad empleadora deberá contratar para tal efecto.PARÁGRAFO. Si la incapacidad para trabajar no excediere de tres (3) días, conforme al dictamen médico correspondiente, el empleado solicitará el permiso remunerado a que se refiere el Artículo 21., del Decreto 2400 de 1968.Por su parte el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968 señala:Los empleados, cuando medie justa causa, pueden obtener permiso con goce de sueldo hasta por tres (3) días.Debe precisarse entonces que el valor de las incapacidades surge en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se efectuaron los respectivos aportes al subsistema de salud.


Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la base de cotización para los servidores públicos, afiliados al sistema General de Seguridad social en Salud, es la misma contemplada en el Sistema General de Pensiones de acuerdo con el artículo 18 en armonía con el parágrafo primero del artículo 204 de la misma Ley 100 de 1993.No obstante, es de aclarar que no es el sistema el que cubre dicha prestación (durante los primeros tres días de incapacidad) sino que la misma atañe al empleador.Sobre incapacidades la Corte Constitucional en Sentencia C-065/05 Expediente D-5341, M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA expresó lo siguiente:“Así como se puede llegar a ordenar el pago de salarios y mesadas pensionales, también se puede exigir el pago de incapacidades laborales, puesto que éstas son el monto sustituto del salario para la persona que, por motivos de salud, no ha podido acudir al trabajo. Al respecto ha señalado la Corporación que:“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”.Así las cosas, de estar demostrada la afectación del mínimo vital por el no pago de las incapacidades laborales, procederá la tutela para ordenar su cancelación.”Así entonces, el salario es la base para establecer el monto de los aportes y por ende factor esencial para el reconocimiento de las prestaciones económicas en salud. En el caso sub examine aparece que la incapacidad se asimila a un permiso remunerado, lo cual implica que debe reconocerse como si la persona hubiese laborado tomando en cuenta el sueldo devengado.

Por su parte el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968 señala: Los empleados, cuando medie justa causa, pueden obtener permiso con goce de sueldo hasta por tres (3) días. Debe precisarse entonces que el valor de las incapacidades surge en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se efectuaron los respectivos aportes al subsistema de salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la base de cotización para los servidores públicos, afiliados al sistema General de Seguridad social en Salud, es la misma contemplada en el Sistema General de Pensiones de acuerdo con el artículo 18 en armonía con el parágrafo primero del artículo 204 de la misma Ley 100 de 1993.No obstante, es de aclarar que no es el sistema el que cubre dicha prestación (durante los primeros tres días de incapacidad) sino que la misma atañe al empleador. Sobre incapacidades la Corte Constitucional en Sentencia C-065/05 Expediente D-5341, M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA expresó lo siguiente: Así las cosas, de estar demostrada la afectación del mínimo vital por el no pago de las incapacidades laborales, procederá la tutela para ordenar su cancelación.”Así entonces, el salario es la base para establecer el monto de los aportes y por


ende factor esencial para el reconocimiento de las prestaciones económicas en salud. En el caso sub examine aparece que la incapacidad se asimila a un permiso remunerado, lo cual implica que debe reconocerse como si la persona hubiese laborado tomando en cuenta el sueldo devengado.

EN CONCLUSIÓN

De la lectura de la normatividad referida nos permite concluir que:1- los primeros tres días de incapacidad están a cargo del empleador y, si esta se extiende, de ahí en adelante la prestación económica respectiva la debe cubrir la correspondiente Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado el servidor público. En el caso de éstos, esos tres primeros días de incapacidad (se consideran conforme al parágrafo del artículo 10 del Decreto 1848 de 1968) como un permiso remunerado.2- La liquidación del subsidio económico que le corresponde recibir al servidor por incapacidad temporal derivada de enfermedad general o accidente de origen no profesional, por los tres (3) primeros días se hará, como un permiso remunerado, tomando en cuenta los factores que se aplican ordinariamente en estos casos, es decir los que se liquidan con el salario devengado.

Corresponde pues a la empresa asumir los primeros tres días de incapacidad del trabajador.

A partir del cuarto día, la incapacidad debe ser asumida por la EPS si se trata de una incapacidad generada por enfermedad general.

Si la incapacidad es causada por una enfermedad profesional, esta será cubierta por la ARP desde el primer día.

Incapacidad por enfermedad general

En primer lugar, es preciso hacer claridad sobre lo que es una enfermedad general. Se entiende por enfermedad general, aquella que no tiene origen en el desarrollo del trabajo, es decir, que su existencia no ha sido causada por el trabajo que desarrolla el trabajador.

Así por ejemplo, si el trabajador sufre un accidente en su casa mientras descansa, es un accidente que no fue como consecuencia del desarrollo de una actividad propia de la relación laboral, por tanto se entiende que es una enfermedad general.

Si el trabajador sufre por ejemplo, una descarga eléctrica mientras opera una máquina en la empresa, se está frente a una enfermedad profesional, por tanto no le corresponde a la EPS asumir este tipo de situaciones, sino a la ARP.

Pues bien, siempre que un trabajador sufra de una enfermedad general que lo incapacite, la EPS deberá pagar una prestación económica por incapacidad.


La incapacidad por enfermedad no profesional está regulada por el Código Sustantivo del Trabajo:

Art. 227. Valor del auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante.

Art. 228.- Salario variable. En caso de que el trabajador no devengue salario fijo, para pagar el auxilio por enfermedad a que se refiere este capítulo, se tiene como base el promedio de lo devengado en el año de servicios anterior a la fecha en la cual empezó la incapacidad o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) año.

La base sobre la cual se debe calcular el valor del auxilio por incapacidad por enfermedad general es el 66,67% del salario base sobre el cual se cotizó en el último mes, siempre que el resultado no sea inferior al salario mínimo, esto debido a que la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 2007, condicionó la exequibilidad del artículo 227 del código sustantivo del trabajo en el sentido que el auxilio monetario por enfermedad general no podrá ser inferior al salario mínimo. Esto durante los primeros 90 días. Desde los días 91 a 180 se paga el 50% del salario base sobre el cual se cotizó, siempre y cuando el resultado no sea inferior al salario mínimo, caso en el cual se paga el salario mínimo.

Pago de incapacidades en caso de aportes extemporáneos

Es costumbre que muchas empresas paguen de forma extemporánea los aportes a las EPS, razón por la cual aquellas pueden negar el pago de las incapacidades a los beneficiarios.

Los aportes son realizados de forma extemporánea a pesar de que al trabajador se le retiene oportunamente lo que corresponde a su aporte, por tanto no puede ser su responsabilidad, ni mucho menos asumir las consecuencias de las decisiones equivocadas de la empresa.

Como respuesta a estas situaciones, la Superintendencia de salud se pronunció mediante concepto número 8008-1-168284 de abril 21 de 2006:


(…)A pesar de interpretaciones en contrario, el sistema de seguridad social en salud es una extensión del Estado social de derecho. De allí se colige que lo gobiernen principios como el de solidaridad y equidad, que son consustanciales a la prestación de un servicio público esencial, que además tiene ribetes de derecho fundamental. La participación tanto del sector privado como el público en su prestación, bajo una lógica de mercado regulado y con orientación social, no significa patentar un nuevo Frankenstien financiero frente al cual sucumban el derecho a la vida, en condiciones dignas, la integridad física y la salud.

De este modo, y como es claro, la responsabilidad en el recaudo de los aportes corresponde a las entidades promotoras de salud y, en general, a las entidades de previsión social. En tal sentido, aquellas son titulares de las facultades que le otorga la ley para realizar el cobro de lo adeudado, razón por la cual no pueden alegar su propia negligencia para el no reconocimiento de las prestaciones económicas sí previamente recibió los aportes, a pesar de haber sido pagados de manera extemporánea.

Por consiguiente, si bien les asiste razón al manifestar que no se realizó el pago de algunos de los aportes en las fechas establecidas, no pueden, so pretexto de eludir sus obligaciones, escudarse en el pago extemporáneo de las cotizaciones, cuando se han allanado a la mora del empleador al recibir los citados pagos, sin haber hecho uso de los medios legales para hacer exigible la obligación.

La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes términos:

“La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Ver sentencias T-258/00 y T-390/01, entre otras)

Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. no puede negar el pago de la licencia. ( Ver, entre otras, las sentencias, T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472 /00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02 y T-421 de 2004)”.


Por lo tanto, se establece que si el afiliado canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. tendría la obligación de reconocer las prestaciones económicas causadas en virtud de la figura ya relatada.

Si esto es así, lo propio debe decirse cuando el empleador está al día. En todo caso, no es el trabajador el que debe padecer el hecho de un tercero y así lo ha manifestado la Corte Constitucional mediante Sentencias C-177 de 1998 y C-800 de 2003.No obstante la claridad e insistencia de esta jurisprudencia, las EPS se han dado a la tarea de desconocer de manera olímpica. Por ello esta Oficina considera de rigor, efectuar una serie de precisiones en relación con la fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad, aún en sede de tutela.

En punto a la fuerza vinculante de los criterios expresados en salvaguarda de derechos fundamentales, -pues hay quienes las desconocen en virtud de su efecto inter partes- es importante señalar que a partir de la sentencia T-260 de 1995, la Corte Constitucional comenzó a predicar la fuerza vinculante de las sentencias de revisión de tutela proferidas por ella. En dicha sentencia, la Corporación declara la obligatoria aplicación por parte de los jueces del precedente contenido en los fallos de revisión de tutelas. Al respecto, es pertinente traer a colación el siguiente aparte:

El papel que cumple la Corte Constitucional cuando aborda la revisión eventual consagrada en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Carta Política no es otro que el de unificar a nivel nacional los criterios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales, precisando el alcance de los derechos fundamentales, trazando pautas acerca de la procedencia y desarrollo del amparo como mecanismo de protección y efectividad de los mismos y estableciendo la doctrina constitucional, que según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, declarado exequible por Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995, es obligatoria para los jueces en todos los casos en que no haya normas legales exactamente aplicables al caso controvertido.

En últimas, la Constitución Política es una sola y el contenido de sus preceptos no puede variar indefinidamente según el criterio de cada uno de los jueces llamados a definir los conflictos surgidos en relación con los derechos fundamentales.Es verdad que, como esta Corporación lo ha sostenido repetidamente, uno de los principios de la administración de justicia es el de la


autonomía funcional del juez, en el ámbito de sus propias competencias (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992), pero ella no se confunde con la arbitrariedad del fallador para aplicar los preceptos constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria (artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contrarían no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le corresponde fijar. (…)” [M.P. José Gregorio Hernández Galindo]

De igual manera, en la sentencia T-175 de 1997, el Alto Tribunal señala que la fuerza vinculante de la jurisprudencia se predica, tanto de las sentencias de constitucionalidad como de las que se emiten como consecuencia de la revisión de los fallos de tutela.

En dicha ocasión, la Corte manifestó:

“Las sentencias de revisión pronunciadas por la Corte Constitucional, cuando interpretan el ordenamiento fundamental, construyen también doctrina constitucional, que, según lo dicho, debe ser acatada por los jueces, a falta de disposición legal expresa, al resolver sobre casos iguales a aquéllos que dieron lugar a la interpretación efectuada. No podría sustraerse tal función, que busca específicamente preservar el genuino alcance de la Carta Política en materia de derechos fundamentales, de la básica y genérica responsabilidad de la Corte, que, según el artículo 241 ibídem, consiste en la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.

El control de constitucionalidad admite, según resulta de dicha norma, modalidades diversas, algunas de las cuales se pueden agrupar bajo el concepto de control abstracto, al que dan lugar la mayor parte de sus numerales, siendo evidente que, cuando la Corte revisa, en la forma en que determina la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (art. 241, numeral 9), verifica la constitucionalidad de tales actuaciones de los jueces, corrigiéndolas cuando las halla erróneas, y, a la vez, interpretando el contenido de los


preceptos superiores aplicables, con miras a la unificación de la jurisprudencia.

Y es que resultaría inútil la función de revisar eventualmente los fallos de tutela si ello únicamente tuviera por objeto resolver la circunstancia particular del caso examinado, sin que el análisis jurídico constitucional repercutiera, con efectos unificadores e integradores y con algún poder vinculante, en el quehacer futuro de los jueces ante situaciones que por sus características respondan al paradigma de lo tratado por la Corte en el momento de establecer su doctrina.

Pero, además, de aceptarse la tesis según la cual lo expresado por la Corte Constitucional en un fallo de revisión llega tan sólo hasta los confines del asunto particular fallado en las instancias, sin proyección doctrinal alguna, se consagraría, en abierta violación del artículo 13 de la Carta, un mecanismo selectivo e injustificado de tercera instancia, por cuya virtud algunos pocos de los individuos enfrentados en procesos de tutela -aquellos escogidos discrecionalmente por la propia Corte- gozarían del privilegio de una nueva ocasión de estudio de sus casos, al paso que los demás -la inmensa mayoría-debería conformarse con dos instancias de amparo, pues despojada la función del efecto multiplicador que debe tener la doctrina constitucional, la Corte no sería sino otro superior jerárquico limitado a fallar de nuevo sobre lo resuelto en niveles inferiores de la jurisdicción.

En síntesis, como tal enfoque esterilizaría la función, debe concluirse que las sentencias de revisión que dicta la Corte Constitucional no pueden equipararse a las que profieren los jueces cuando resuelven sobre la demanda de tutela en concreto o acerca de la impugnación presentada contra el fallo de primer grado, sino que, por la naturaleza misma de la autoridad que la Constitución le confiere en punto a la guarda de su integridad y supremacía, incorporan un valor agregado de amplio espectro, relativo a la interpretación auténtica de la preceptiva fundamental sobre los derechos básicos y su efectividad.

Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuencias jurídicas distintas : uno subjetivo, circunscrito y limitado al caso concreto, bien que se confirme lo resuelto en instancia, ya sea que se revoque o modifique (artículos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996), y otro objetivo, con consecuencias generales, que implica el establecimiento de jurisprudencia, merced a la decantación de criterios jurídicos y a su reiteración en el tiempo, y que, cuando plasma la


interpretación de normas constitucionales, definiendo el alcance y el sentido en que se las debe entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede comportar también la creación de doctrina constitucional, vinculante para los jueces en casos cuyos fundamentos fácticos encajen en el arquetipo objeto del análisis constitucional efectuado, siempre que tales eventos no estén regulados de manera expresa por normas legales imperativas.

Son esos los fundamentos de la revisión eventual confiada a esta Corporación, pues, según ella lo ha afirmado repetidamente, cuando, a propósito de casos concretos que constituyen ejemplos o paradigmas, sienta doctrina sobre la interpretación de las normas constitucionales y da desarrollo a los derechos fundamentales y a la acción de tutela como mecanismo consagrado para su protección, las pautas que traza deben ser obedecidas por los jueces en casos iguales y a falta de norma legal expresa que los regule (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias C-083 del 1 de marzo de 1995 y C-037 del 5 de febrero de 1996. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-260 del 20 de junio de 1995). [M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo]

De lo expuesto, se concluye que, la fuerza vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional se fundamenta en (i) la autoridad otorgada constitucionalmente a la Corte Constitucional para “actualizar el sentido normativo de la constitución”; (ii) la cosa juzgada constitucional y (iii) en el respeto a los principios de igualdad, confianza legítima, y del debido proceso (entre otros).

No obstante, es imprescindible señalar que no todas las consideraciones contenidas en las sentencias de la Corte Constitucional gozan de tal fuerza, pues, conforme lo ha estimado la misma Corte, es el decisum (la decisión) y la ratio decidendi (razón de la decisión), la que genera tales efectos vinculantes.

En tal sentido, es pertinente detenernos en las consideraciones y definiciones que sobre los conceptos de decisum, ratio decidendi y obiter dicta (en tanto partes de una sentencia), fijó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU-1300 de 2001:

“La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde sus comienzos, que las decisiones de la Corporación que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional son fuente formal de Derecho, y constituyen doctrina constitucional obligatoria (C-131/93, C-083/95, C-037/96, SU-047/99, C-836/2001).


En la construcción de la teoría de la obligatoriedad de los precedentes judiciales, la Corte Constitucional ha usado los conceptos de Decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente formal de derecho. El decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general.

Los obiter dicta o “dichos de paso”, no tienen poder vinculante , sino una “fuerza persuasiva” que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación. (se sigue aquí la sentencia SU-047/99)

En el mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996 la Corte admitió que “tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en la parte motiva que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella.”

En la SU-047 de 1999, la Corte Constitucional entendió que el fundamento del carácter vinculante general de la ratio decidendi de las decisiones judiciales, es que los jueces deben fundar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos o coyunturales, sino en principios generales, o en reglas universales que han adoptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. El juez debe hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el “deber mínimo” de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta.

En la sentencia que se viene siguiendo, se precisa que “en realidad son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente ‘puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquella que es aprobada por los jueces posteriores’”. El juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la


razón necesaria para decidir el asunto” (Negrita fuera de texto) [M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra]

Así mismo, en la sentencia T-960 de 2001, la Corte señaló:

“Según lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación, únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso. Así las cosas, las consideraciones generales que hace la Corte, aún en sentencias de unificación, tienen calidad de obiter dictum, que si bien ha de tenerse en cuenta, no vincula directamente al juez”(La negrita es agregada) [M.P. Eduardo Montealegre Lynett]

Es más, en la Sentencia T-1317 de 2001, el Tribunal Constitucional llegó a expresar que:

“El precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho.” (El resaltado es nuestro) [M.P. Rodrigo Uprimny Yepes]

Conforme lo expuesto, el alcance de la fuerza vinculante que emana de la ratio decidendi, surge de la identidad de supuestos de hecho contenidos en el precedente y el caso a resolver, de tal modo, que si hay igualdad de condiciones fácticas, el interpreta estará sometido a aplicar el precedente judicial.

Finalmente y si persistiera alguna duda -que no la hay-, es preciso recordar uno de los principios que gobiernen la interpretación en materia de derechos humanos es la cláusula pro homine según la cual las restricciones a derechos debe entenderse restrictivamente mientras que sus ampliaciones y accesos deben comprenderse extensivamente. Dicho criterio ya lo introdujo la Corte Constitucional en materia de salud en la Sentencia T- 037 de enero de 2006 M.P. Manuel José Cepeda, en los siguientes términos:


La observación detenida del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, que regula las exclusiones y limitaciones del POS, muestra que tanto la terapia sicológica como la terapia ocupacional y del lenguaje no se encuentran excluidas en términos absolutos, sino que dependen de las circunstancias en las cuales el servicio requiera ser prestado.La exclusión de la terapia sicológica se encuentra estipulada en el literal J del artículo así: “Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia prolongada. No se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad, y solo durante la fase inicial; tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por fase crítica o inicial aquella que se puede prolongar máximo hasta los treinta días de evolución. Según esto, la regla general es la exclusión de la terapia sicológica, salvo en aquellos casos en los que ésta se pueda prolongar máximo hasta los treinta días.Por su parte las terapias ocupacional y del lenguaje, si bien no se encuentran expresamente excluidas en el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 se pueden entender como parte de una exclusión más amplia como la contemplada en el literal J “Actividades, procedimientos e intervenciones de carácter educativo, instruccional o de capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de la enfermedad y sus secuelas”. Según esto, tanto la terapia ocupacional como la terapia del lenguaje se excluyen del POS únicamente en los casos en los que sean parte de un proceso de rehabilitación y no sean necesarias estrictamente para el manejo de la enfermedad y sus secuelas.

Ahora bien, antes de negar el servicio de terapia sicológica, la E.P.S. no realizó ninguna evaluación que demostrara que la terapia requerida por la menor era superior a treinta días y por lo tanto se encontraba excluida del POS según la regla del artículo 18, sino que se limitó a negarla sin consideraciones adicionales y sin la evaluación del caso concreto. En cuanto a las terapias ocupacionales y del lenguaje tampoco evaluó las condiciones del caso concreto para concluir si se trataba o no de un caso de rehabilitación y había por tanto lugar a la exclusión.

En estos casos, en los que la exclusión depende de la constatación de la existencia de unas condiciones en el caso concreto, la E.P.S. tiene la obligación de adelantar dicha verificación antes de negar la prestación del servicio médico o del medicamento. Luego, si se presentan dudas acerca de sí un servicio, elemento o medicamento están excluidos o no


del POS, la autoridad respectiva tiene la obligación de decidir aplicando el principio pro homine, esto es, aplicando la interpretación que resulte más favorable a la protección de los derechos de la persona. Por ello, una interpretación expansiva de las exclusiones es incompatible con dicho principio”.

De lo descrito se advierte que en un Estado social de derecho las decisiones del alto tribunal constitucional no pueden ser soslayadas ni desconocidas por ninguna autoridad ni entidad que, como en este caso, presta un servicio público esencial. En consecuencia, se remitirá su denuncia a la Dirección de Entidades Promotoras de Salud y Entidades de Prepago de esta Superintendencia, para los fines de rigor.(…)

En todo caso, si la incapacidad no es pagada por la EPS a la que está afiliado el trabajador, esta deberá ser asumida por la empresa, puesto que las incapacidades no son una causal para suspender el contrato de trabajo y por consiguiente no cesa la obligación del empleador de pagar los salarios.

La EPS paga las incapacidades desde el día 4 hasta el 180. Las incapacidades por enfermedad general superiores a 180 días serán pagadas por el fondo de pensión al que se encuentra afilado el empleado.

Licencia de maternidadLa ley laboral ha contemplado el pago de un descanso remunerado a la mujer trabajadora que se encuentra en estado de embarazo o en periodo de lactancia.

Al respecto, dice el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo:

Descanso remunerado en la época del parto. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;


b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

Parágrafo. Modificado, art. 1, L. 755 de 2002. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días [hoy 8 días] de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.


Nota: El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte constitucional en sentencia C-543 de 2010, por lo tanto, al adoptar un niño mayor de 7 años, también se adquiere el derecho a la licencia de maternidad en las mismas condiciones como si se tratara de un niño nacido biológicamente.

Descanso remunerado en caso de abortoAun en los casos en que la empleada sufra un aborto, tiene derecho a un descanso remunerado según el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo:

Descanso remunerado en caso de aborto. 1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos a cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior.

2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico sobre lo siguiente:

a) La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto prematuro, indicando el día que haya tenido lugar, y

b) La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.

Descanso remunerado durante la lactanciaUna vez terminada la licencia de maternidad, y cuando la empleada retorna a sus labores en la empresa, el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo contempla que:

Descanso remunerado durante la lactancia. 1. El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada, para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros (6) meses de edad.

2. El patrono está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado médico en el cual se exponga las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.

3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los patronos deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.


4. Los patronos pueden contratar con las instituciones de protección infantil el servicio de que trata el inciso anterior.

Licencia de maternidad cuando la cotizante se traslada de EPSLos afiliados al sistema de seguridad social en salud, son libres de cambiarse de EPS en cualquier momento, siempre y cuando se cumplan algunos requisitos que para ello contempla la ley.

En el caso de las mujeres que se encuentran disfrutando de la licencia de maternidad, no se puede trasladar o cambiar de EPS hasta tanto no termine de disfrutar su licencia.

Así lo ha contemplado el decreto 1406 de 1999 en su artículo 44:

Restricciones temporales para el traslado de administradora en el sistema general de seguridad social en salud. Los afiliados al SGSSS no podrán trasladarse de Entidad Promotora de Salud hasta tanto no hayan cumplido doce meses de pago continuo de cotizaciones en la entidad de la cual desean retirarse. Si así lo hicieren, la entidad a la cual se hubieren trasladado suspenderá los servicios y el recibo de las cotizaciones, hasta tanto sean cancelados a la anterior EPS los aportes correspondientes a doce meses, sin perjuicio de las demás sanciones a que pueda haber lugar.

El plazo de afiliación mínima establecido en el inciso anterior no será necesario cuando se presenten casos de deficiente prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS.

Si la irregularidad a que alude el primer inciso se detectara dentro del proceso de afiliación, ésta podrá negarse hasta tanto la misma no sea subsanada conforme a lo allí dispuesto.

Los afiliados que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquélla en la que se produjo su afiliación a la EPS, deberán permanecer el tiempo que sea necesario para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el período señalado en el inciso primero del presente artículo, salvo en el caso del recién nacido.

Parágrafo 1o. La Entidad Promotora de Salud que con conocimiento acepte a un afiliado que no haya cumplido con el período mínimo de permanencia establecido en el inciso primero de este artículo, será solidariamente responsable con el afiliado por los gastos en que, como consecuencia de tal incumplimiento, haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia de Salud por el desconocimiento de tales disposiciones.


Parágrafo 2o. Si el plazo de doce meses a que alude el presente artículo se cumpliera durante el transcurso de una incapacidad o licencia de maternidad cubierta por el SGSSS, la oportunidad para el traslado de entidad administradora se suspenderá hasta el primer día hábil del mes siguiente a aquél en el cual termine la licencia o incapacidad. Lo aquí dispuesto también se aplicará cuando el afiliado requiera procedimientos de alta complejidad, mientras se encuentra internado en una entidad hospitalaria

En principio, el cambio de EPS es libre siempre que se haya permanecido en la misma EPS durante 12 meses; sin embargo, si la filiada goza de licencia de maternidad no podrá cambiarse de EPS hasta el mes siguiente a aquel en que termine su licencia.

Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazadaMuchas empresas prefieren no tener empleadas en embarazo, y cuando esto sucede, deciden despedirlas, o simplemente no renovarles el contrato de trabajo, si es que este ha terminado estando la mujer en estado de embarazo o en el periodo de lactancia.

Sin embargo, el empleador olvida que el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe despedir una mujer en estado de embarazo:

Prohibición de despedir. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.

El principio de estabilidad laboral reforzada, protege a la mujer embarazada aún en los casos en que se termina un contrato de trabajo a término fijo estando la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, situación en la cual el empleador no se puede rehusar a renovar el contrato de trabajo.

Puede consultar mas sobre este tema en Estabilidad laboral reforzada.


Pago de la licencia de maternidad

La licencia de maternidad está a cargo de la EPS, y para que la empleada tenga derecho a su pago, deberá haber cotizado como mínimo durante el periodo de gestación, y durante los últimos 4 meses de la gestación, los aportes deben ser oportunos.

Al respecto ha dicho el decreto 1804 de 1999 en su artículo 21:

Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

Esta disposición comenzará a regir a partir del 1º de abril del año 2000.

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en


caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias.

3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema.

4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.

Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.

Si al momento del parto, no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley para que la EPS pague la licencia de maternidad, esta licencia debe ser asumida por el empleador, en vista de que la licencia de maternidad en ningún momento suspende el contrato de trabajo, única circunstancia en la que el empleador no está obligado a pagar salarios y demás prestaciones económicas.

Valor o monto de la licencia de maternidadEl valor de la licencia de maternidad será igual al 100% del salario base sobre el cual se cotizó a salud.

Recordemos que la base mínima de aportes al sistema de seguridad social, es el salario mínimo, por lo que se concluye obligadamente que el valor de la licencia de maternidad no debe ser inferior al salario mínimo.

En este orden de ideas, si la base sobre la cual cotizó la madre a la EPS es fue de $1.000.000, ese será la base para determinar el valor de la licencia de maternidad.

Si la EPS no paga la licencia de maternidad la debe pagar el empleadorQueremos hacer énfasis en que la licencia de maternidad debe ser pagada por el empleador en los casos en que la EPS no la pague.

El único caso en que el empleador no está obligado a pagar el salario y prestaciones económicas al trabajador, es cuando se suspende el contrato de trabajo, y la licencia de maternidad no suspende el contrato de trabajo. Excepcionalmente el empleador tampoco está obligado pagar una remuneración al trabajador cuando se otorga una


licencia no remunerada, que no es el caso de la licencia de maternidad, puesto que el artículo 236 del código sustantivo del trabajo expresamente la considera como un descanso remunerado.

Adicional a lo anterior, hay una norma que claramente establece que el empleador debe pagar la licencia de maternidad cuando esta no es pagada por la EPS.

Se trata del numeral 2 artículo 3 del decreto 47 del 2.000:

Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

Si el empleador no cotiza durante todo el periodo de gestación, le corresponde pagar la licencia de maternidad [de allí que a ninguna empresa le gusta contratar empleadas en estado de embarazo]. Igual debe hacerlo cuando no paga oportunamente las cotizaciones situación que las EPS suelen argumentar para no pagar la licencia de maternidad.

Licencia de paternidadLa ley laboral contempla también un beneficio para el padre trabajador que ha tenido un hijo.

La ley 755 de 2002 contempló que el padre tendrá derecho a 8 días hábiles de licencia remunerada, licencia que tendrá que reconocer la EPS.

Originalmente la ley 755 había contemplado que si el padre cotizaba al sistema de salud y la madre no, la licencia de paternidad sería de 4 días, pero la Corte constitucional en sentencia C-174 de 2009 declaró inexequible esa condición, de manera que a partir del 18 de marzo de 2009, la licencia de paternidad será de 8 días hábiles en cualquier caso.

Para tener derecho a la licencia de paternidad, según la ley 755 de 2002, el padre debe haber cotizado al sistema de salud sin interrupciones durante las 36 semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad.


La licencia de paternidad al igual que la licencia de maternidad, será igual al 100% del salario que se esté devengando al momento de salir a disfrutar de la licencia de maternidad, el cual se supone es salario sobre el cual se ha cotizado al sistema de seguridad social. En cualquier caso, la EPS solo reconoce prestaciones económicas con base al ingreso sobre los que ha cotizado el trabajador.

Seguridad social en licencias no remuneradasUna de las inquietudes constantes en Gerencie.com, tiene que ver con la obligatoriedad o no de realizar aportes a seguridad social en licencias no remuneradas.

En primer lugar es pertinente recordar que la seguridad social está compuesta por riesgos profesionales, salud y pensión, y cada uno tiene un tratamiento diferente en el caso de licencias no remuneradas.

Según el numeral 4 del artículo 51 del código sustantivo del trabajo, el contrato de trabajo se suspende cuando el empleador otorga una licencia o permiso temporal, lo que tiene efectos sobre la remuneración pero no necesariamente sobre la seguridad social.

Respecto a riesgos profesionales, estando el trabajador de licencia no incurre en ningún riesgo profesional puesto que no está laborando, y por consiguiente no hay razón para pagar riesgos profesionales.

Respecto a los aportes en salud, el artículo 71 del decreto 806 de 1998 establece lo siguiente:

Cotizaciones durante el periodo de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato.

En el caso de suspensión disciplinada o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período.

De acuerdo a lo anterior se concluye que en caso de licencias no remuneradas la empresa tendrá la obligación de seguir aportando a salud, más no el trabajador.

En cuanto a los aportes a pensión, según el Ministerio de la Protección Social, no es obligatorio para la empresa realizar aportes cuando el contrato de trabajo se


suspende, que es lo que precisamente sucede cuando un empleado goza de una licencia no remunerada.

En efecto ha dicho el ministerio de protección mediante concepto 256873 de noviembre de 2007:

(…) De otra parte y en materia de pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 19913 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, indica que durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

El segundo inciso de la norma en cuestión, establece que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima e vejez, o cuando el afiliado se pensiones por invalidez o anticipadamente.

Expuesto lo anterior, considera esta oficina que efectivamente lo previsto en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, es un mandato en virtud del cual, en tanto exista o se encuentre vigente una relación laboral persiste la obligación de efectuar los aportes al Sistema General de Pensiones

El criterio de no obligatoriedad de cotizar en pensiones durante una licencia no remunerada que tiene esta oficina, ha sido compartido igualmente por la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones de esta entidad, la cual en oficio No 103464 del 15 de mayo del presente año , en uno de sus apartes y previa consulta técnica a ella formulada por esta oficina, ha expresado:

“(…)

Ahora bien, el articulo 53 del código citado, precisa cuales son los efectos de la suspensión del contrato de trabajo:

“ARTICULO 53, EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN, Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 57 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que te correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores, Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones, (Se resalta )


De la lectura del artículo 53 citado, se determina que los períodos de suspensión del contrato de trabajo no constituyen tiempos validos para el reconocimiento pensional. pues expresamente se autorizaba al empleador a descontar los mismos para efectos de la jubilación.

La pensión de jubilación a la que se refiere la norma en comento, corresponde en el Sistema General de Pensiones a la pensión de vejez.

Entonces, como quiera que durante la licencia no remunerada el trabajador no presta sus servicios Y Por consiguiente el empleador no está obligado a pagar los salarios durante el tiempo de la misma, y teniendo en cuenta que la norma laboral es muy clara en cuanto a las obligaciones que se mantienen vigentes en cabeza del empleador cuando se suspende el contrato de trabajo, consideramos que no le asiste la obligación a éste de realizar aportes en materia de pensiones.

Por lo anterior, los riesgos de invalidez y muerte podrían quedar descubiertos en la medida en que no se cumplan los requisitos de semanas mínimas de cotización que corresponden en ambos casos a 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al acaecimiento del fallecimiento o de la estructuración del estado de invalidez, y de fidelidad al Sistema General de Pensiones que exige un 20% de cotización al mismo, entre el momento en que el trabajador cumplió 20 años de edad y la fecha en que se presente alguno de los riesgos anotados,- por lo cual se recomienda que el trabajador asuma el pago de la cotización.

Ahora bien, hecha la aclaración anterior, esta oficina considera frente a la situación planteada en su consulta, que existiendo el respectivo pago de aportes durante la suspensión del contrato de trabajo, no puede producirse la desafiliación o la suspensión del servicio de salud por Parte de la EPS, pues para que ello ocurra respecto de la suspensión, se necesitaría que se dejara de cotizar por más de un mes ( art. 57 Decreto 806 de 1998) para que se produzca la desafinación se requeriría que se dejara de cotizar más de tres meses, tal y como lo prevé el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002 que modifica el Decreto 1703 del mismo año.

En cuanto al tema de las incapacidades, su reconocimiento estará sujeto a que efectivamente durante e| periodo de suspensión del contrato de trabajo se continúe cotizando de forma completa e ininterrumpida, conforme los parámetros que para ello establece el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 que modifica el numeral 1 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000.

Es importante aclarar que así como lo manifiesta el Ministerio de la Protección Social, el trabajador puede quedar descubierto del sistema de pensiones al no seguir


aportando, lo cual significa un riesgo para la empresa puesto que a pesar de que el contrato de trabajo está suspendido, el vinculo laboral sigue existiendo y por ello la empresa podría eventualmente tener que asumir el riesgo no cubierto por el fondo de pensión debido a la ausencia de cotización.

Esto hace suponer que aunque no exista obligación legal para la empresa el cotizar a pensión, sí es conveniente que lo haga, esto como una medida para evitar riesgos innecesarios que puedan llevar a pensionar eventualmente a un trabajador que goce de licencia no remunerada.

Seguridad social en trabajadores radicados en el exteriorUna de esos casos particulares, muy extraños, tiene que ver con los trabajadores que son vinculados por empresas colombianas y que luego son enviados a desempeñar sus labores en el exterior.

En estos casos, surge la inquietud sobre el tratamiento que se le debe dar a la seguridad social, por cuanto el trabajador estará viviendo un país donde opera otro sistema, con normas diferentes y en donde el sistema colombiano no tiene cobertura.

Bien, sobre el particular se ha pronunciado el Ministerio de la Protección Social en concepto 302203 de septiembre 24 de 2009:

En pensiones, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. ")

2 En forma Voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.

Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por ningún régimen de su país de origen o de cualquier otro. "


En este caso, debe señalarse que las anteriores disposiciones no han contemplado que el trabajador que se trasladó a laborar al exterior no se encuentra obligado a cotizar en pensiones, por lo contrario, esta oficina considera que al haberse celebrado el contrato en Colombia y al estar el mismo regido por la norma laboral colombiana, el trabajador en comento debe cotizar en pensiones, caso en el cual el empleador debe asumir de¡ 16% del aporte en pensiones el 75% y el trabajador el 25% restante.

En materia de salud, en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, se consagra entre otros principios o fundamentos del servicio público de salud, el siguiente.

2. OBLIGATORIEDAD. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleadora afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculos con algún empleador o capacidad de pago'.

De otra parte, el artículo 157 literal A numeral 1 de la Ley 100 de 1993, señala que los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo 1 M titulo 111 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, se tiene que el artículo 3 de la Ley 100 de 1993, dispone que el Estado garantizará a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. (el subrayado es nuestro)

De igual manera, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, señala que se crea un plan obligatorio de salud, para que todos los habitantes del territorio nacional tengan acceso a él. (el subrayado es nuestro).

Así las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeto a un principio de territoriedad, según el cual, el sistema tiene por objeto la prestación de servicios de salud a todos los colombianos, en el territorio nacional, principio que no tiene un carácter absoluto, cuando el colombiano reside en territorio extranjero, razón por la cual, se considera que esta situación hace que esta persona se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir frente al caso indicado en su comunicación, que el trabajador al prestar su actividad laboral en el exterior no está obligado a cotizar en salud y por ende ni el trabajador ni el empleador deben concurrir en el pago del aporte en comento.


En materia de riesgos profesionales, debe señalarse que ni el Decreto 1295 del 1994 ni ninguna otra disposición, han contemplado el cubrimiento del sistema en el extranjero, por tal razón, considera esta oficina que el trabajador que labora en el exterior no se encuentra obligado a afiliarse a una ARP.

En cuanto a los aportes parafiscales al Sena , lcbf y Subsidio Familiar, le sugerimos consultar lo pertinente ante cada entidad receptora del aporte, sea esta el propio Sena, lcbf o la Superintendencia de Subsidio Familiar.

Es clara la opinión del Ministerio de la Protección Social en el sentido de que en estos casos no existe la obligación para el empleado y para el empleador de realizar los aportes a seguridad social en salud, por cuanto el sistema no los podrá cubrir.

Sin embargo, hay que tener presente que en cualquier caso la empresa debe garantizar la seguridad social de sus trabajadores donde quiera que estos estén, puesto que en caso de accidente, enfermedad o muerte, la empresa tendrá que responder con su patrimonio, lo que supone la necesidad de garantizar esa seguridad social ya sea en Colombia o en el exterior.

Esto supone la necesidad de afiliar al empleado al sistema de salud y riesgos profesionales en el país correspondiente, de tal manera que el trabajador quede cubierto adecuadamente.

Ahora, si el trabajador no se traslada al exterior con su familia, esta quedará en Colombia y habrá que buscar la forma de que su familia quede protegida por el sistema de salud, lo que lleva a pensar que es necesario hacer los aportes a salud en el país en ese supuesto.

Respecto a los aportes de pensión, no hay ningún inconveniente en que el trabajador, aún estando en el exterior continúe realizando los aportes correspondientes, puesto por el hecho de trabajar en el exterior no representa un impedimento a la hora de reclamar la pensión en caso de ser necesario.

Sistema general de riesgos profesionales

El decreto 1295 de 1994 define el sistema general de riesgos profesionales como el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.

Las entidades encargadas de administrar los recursos y de riesgos profesionales de los trabajadores, se conocen como Administradoras de Riesgos Profesionales ARP, y es obligación del empleador afiliar a todos sus empleados a una ARP.


Si el empleador omite afiliar al trabajador a riesgos profesionales, en caso de que el trabajador sufra una enfermedad o accidente de origen laboral, deberá asumir todos los costos del tratamiento y rehabilitación del trabajador, y pagarle las respectivas incapacidades o incluso otorgarle la pensión si fuere el caso.

Objetivos del sistema general de riesgos profesionalesEl decreto 1295 de 1994 establece que los objetivos del sistema general de riesgos profesionales son los siguientes:

a) Establecer las actividades de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la población trabajadora, protegiéndola contra los riesgos derivados de la organización del trabajo que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo tales como los físicos, químicos, biológicos, ergonómicos, psicosociales, de saneamiento y de seguridad.

b) Fijar las prestaciones de atención de la salud de los trabajadores y las prestaciones económicas por incapacidad temporal a que haya lugar frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

c) Reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones económicas por incapacidad permanente parcial o invalidez, que se deriven de las contingencias de accidente de trabajo o enfermedad profesional y muerte de origen profesional.

d) Fortalecer las actividades tendientes a establecer el origen de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales y el control de los agentes de riesgos ocupacionales.

Estos objetivos deben ser cumplidos tanto por la empresa como por la administradora de riesgos profesionales a la cual se haya afiliado la empresa.

Afiliación al sistema general de riesgos profesionales

Toda empresa tiene la obligación de afiliar a sus empleados a una administradora de riesgos profesionales y realizar los respectivos aportes mensualmente. La administradora de riesgos profesionales será elegida por la empresa.

La totalidad de los aportes mensuales por concepto de riesgos profesionales, deben ser realizados por la empresa, lo cual difiere de los aportes a salud y pensión que son aportados en forma conjunta con el trabajador.


Valor de la cotización a riesgos profesionales

El valor de la cotización mensual que la empresa debe hacer por cada empleado, está en función del nivel de riesgo que representa la actividad desarrollada por cada trabajador.

Según el artículo 18 del decreto 1295 de 1994, el monto de las cotizaciones no podrá ser inferior al 0.348%, ni superior al 8.7% de la base de cotización de los trabajadores a cargo del respectivo empleador.

El decreto 1772 de 1994 establece que:

Articulo 13o. Tabla de cotizaciones mínimas y máximas.

En desarrollo del artículo 27 del decreto 1295 de 1994, se adopta la siguiente tabla de cotizaciones para cada clase de riesgo:

TABLA DE COTIZACIONES MÍNIMAS Y MÁXIMAS

CLASE DE RIESGO VALOR MÍNIMO VALOR INICIAL VALOR MÁXIMO

I 0.348% 0.522% 0.696%

II 0.435% 1.044% 1.653%

III 0.783% 2.436% 4.089%

IV 1.740% 4.350 6.960%

V 3.219% 6.960% 8.700%

Toda empresa que ingrese por primera vez al Sistema General de Riesgos Profesionales, cotizara por el valor correspondiente al valor inicial de la clase de riesgo que le corresponda.

La base para la cotización de riesgos profesionales, es la misma base para la cotización en salud y pensión.


Afiliación de trabajadores independientes a riesgos profesionalesA la luz del decreto 2800 de 2003, los trabajadores independientes se pueden afiliar al sistema general de riesgos profesionales:

(…)Artículo 1°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a los trabajadores independientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas y que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el trabajador independiente realice de manera personal y por su cuenta y riesgo la actividad contratada;

b) Que en el contrato que se suscriba con el trabajador independiente, cuando es escrito, se establezca específicamente la actividad y el lugar sede de la empresa o centro de trabajo donde va a desarrollar sus funciones; en el evento en que el contrato sea verbal, dichas circunstancias se harán constar en el formulario de afiliación al que se refiere el presente decreto;c) Que en el contrato se determine el valor de los honorarios o remuneración por los servicios prestados y el tiempo o período de la labor ejecutada. El plazo antes señalado, para efecto de la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales, deberá ser como mínimo igual al indicado en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, para la afiliación de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Artículo 2°. Definición de trabajador independiente. Para efecto de la aplicación del presente decreto, se entiende como trabajador independiente toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral.

Artículo 3°. Afiliación. La afiliación de los trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales se hará a través del contratante, en las mismas condiciones y términos establecidos en el Decreto-ley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin determine la Superintendencia Bancaria, en el cual se deberá precisar las actividades que ejecutará el contratista, el lugar en el cual se desarrollarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo, así como el horario en el cual deberán ejecutarse. La información anterior es necesaria para la determinación del riesgo y definición del origen de las contingencias que se lleguen a presentar.

El trabajador independiente deberá manifestar por escrito en el texto del contrato y en las prórrogas del mismo, la intención de afiliarse o no al Sistema General de Riesgos Profesionales. Si el contrato consta por escrito, se allegará copia del mismo a la Administradora de Riegos Profesionales adjuntando para ello el formulario antes mencionado; si el contrato no consta por escrito, la citada manifestación


respecto de la voluntad de afiliarse deberá constar directamente en el citado formulario.

El contratante que celebre con un trabajador independiente contratos de carácter civil, comercial o administrativo, una vez el trabajador le manifieste su intención de afiliarse al Sistema, deberá afiliarlo a su Administradora de Riesgos Profesionales, dentro de los dos (2) días siguientes a la celebración del respectivo contrato. La cobertura del Sistema se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación.

Parágrafo 1°. El trabajador independiente que desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales deberá estar previamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de Pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.

Parágrafo 2°. La afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales no configura ni desvirtúa posibles relaciones laborales.

Artículo 4°. Afiliación cuando existen contratos simultáneos. Cuando el trabajador independiente celebre o realice simultáneamente varios contratos civiles, comerciales o administrativos y desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales, deberá hacerlo por la totalidad de los contratos.

En consecuencia, deberá afiliarse a cada una de las Administradoras de Riesgos Profesionales a las que se encuentren afiliados los diferentes contratantes con los que hubiere celebrado los contratos civiles, comerciales o administrativos a los que se refiere este decreto, dejando constancia de dicha afiliación en los respectivos contratos.

Artículo 5°. Cotizaciones. El trabajador independiente cotizará al Sistema General de Riesgos Profesionales conforme al Decreto-ley 1295 de 1994 y las normas que lo reglamenten, para lo cual se tendrá en cuenta la clasificación de actividades económicas establecida en el Decreto 1607 de 2002.

La cotización del trabajador independiente se realizará teniendo en cuenta la clase de riesgo de su centro de trabajo en la empresa y el propio de la labor ejecutada por el contratista, debiéndose seleccionar entre los dos anteriores el de mayor riesgo al cual se encuentra expuesto el contratista.

El monto de la cotización será asumido en su totalidad por el trabajador independiente y se pagará en los términos y plazos señalados para la autoliquidación que realiza el contratante.

Parágrafo 1°. El trabajador independiente podrá pactar con el contratante el pago compartido de la cotización al momento de suscribir el contrato. En todo caso, corresponde al contratante descontar y pagar el valor de la cotización.


Parágrafo 2°. El trabajador independiente y el contratante podrán pactar el pago anticipado de las cotizaciones de conformidad con la duración y modalidad del contrato. Para tal efecto la Administradora de Riesgos Profesionales dará las facilidades y apoyo del caso.

Artículo 6°. Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones de los trabajadores independientes no será inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a veinticinco (25) veces dicho salario.

Artículo 7°. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para el Sistema General de Riesgos Profesionales estará constituido por los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. En los eventos en que los honorarios o la remuneración pactada incluyan el valor de los gastos o expensas necesarias para la ejecución de la labor contratada, el Ingreso Base de Cotización podrá calcularse aplicando todas las deducciones previstas en el artículo 107 del Estatuto Tributario. En todo caso, si no se estima procedente efectuar las deducciones antes anotadas, el ingreso base de cotización del trabajador independiente corresponderá al 40% del valor neto de los honorarios o de la remuneración por los servicios prestados.

Parágrafo 1º. Si el trabajador independiente no tiene especificado un ingreso mensual, este se estimará dividiendo el valor de la remuneración o los honorarios determinados como se indica en el inciso anterior, por el número de meses del contrato.

Parágrafo 2°. El ingreso base de cotización para el Sistema General de Riesgos Profesionales no puede ser inferior al ingreso base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social en Salud de los trabajadores independientes.

Artículo 8°. Monto de las cotizaciones. De conformidad con lo previsto en los artículos 18 del Decreto-ley 1295 de 1994 y 13 del Decreto 1772 de 1994, el monto de las cotizaciones de los trabajadores independientes

Artículo 9°. Descuento y pago de la cotización. Cuando el trabajador independiente manifieste su intención de afiliarse al Sistema de Riesgos Profesionales, el contratante deberá descontar del valor de los honorarios la cotización correspondiente, debiendo establecer los mecanismos necesarios para efectuar el pago mensual de la cotización, independientemente de la modalidad de pago pactada.

Parágrafo 1°. Para todos los efectos legales, los aportes recaudados por el contratante para el pago de la cotización al Sistema General de Riesgos Profesionales de los trabajadores independientes se consideran dineros públicos.

Parágrafo 2°. El contratante que no traslade oportunamente al Sistema General de Riesgos Profesionales los aportes descontados al trabajador independiente, se hará


acreedor a la sanción moratoria de que trata el artículo 92 del Decreto-ley 1295 de 1994.

Parágrafo 3°. El contratante que no realice el pago de dos o más cotizaciones periódicas continuas del trabajador independiente, habiendo efectuado el descuento correspondiente o habiéndose comprometido a asumir este costo dentro del respectivo contrato, será responsable del pago de las cotizaciones adeudadas, así como de las prestaciones económicas y asistenciales que se deriven de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin perjuicio de las sanciones legales establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994.

Parágrafo 4°. En caso de afiliaciones simultáneas de trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales, cada contratante es responsable del descuento y pago correspondiente a su contrato.

Artículo 10. Ingreso base de liquidación. El ingreso base de liquidación para las prestaciones económicas que deban ser reconocidas a los trabajadores de que trata este decreto, se calcularán de la siguiente manera:

a) Para Accidente de Trabajo.

El promedio de los honorarios o de la remuneración percibida por los servicios prestados sobre los cuales cotizó el trabajador independiente, durante los seis (6) meses anteriores, o la fracción de meses cuando su afiliación al Sistema resulte inferior a seis (6) meses.

b) Para Enfermedad Profesional.

El promedio de los honorarios o de la remuneración por los servicios prestados sobre los cuales cotizó el trabajador independiente en el último año, o fracción de año cuando su afiliación al Sistema resulte inferior a un (1) año. El período anual o su fracción, se contará teniendo en cuenta el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de diagnóstico de la enfermedad profesional.

Artículo 11. Accidente de trabajo y enfermedad profesional. Para efecto del presente decreto, la determinación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, el grado de pérdida de la capacidad laboral, la fecha de estructuración, así como el informe que se debe rendir sobre su ocurrencia y las consecuencias de su no presentación o extemporaneidad, se regirán por lo dispuesto en el Decreto-ley 1295 de 1994, en la Ley 776 de 2002 y demás normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.

Artículo 12. Prestaciones económicas y asistenciales. Los trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales, tendrán todas las prestaciones económicas y asistenciales establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994, en la Ley 776 de 2002 y demás normas que las modifiquen, adicionen o


sustituyan.

Parágrafo. Las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, deberán garantizar la prestación de los servicios de salud y reconocer las prestaciones asistenciales por intermedio de las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Artículo 13. Variación de la tasa de cotización. Para determinar la variación de la tasa de cotización de las empresas contratantes, estas deberán incluir en su indicador de variación del índice de lesiones incapacitantes y de siniestralidad los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sufra el trabajador independiente en ejercicio de la actividad contratada.

Artículo 14. Obligaciones del trabajador independiente. El trabajador independiente debe cumplir con las normas del Sistema General de Riesgos Profesionales, en especial con las siguientes:

a) Procurar el cuidado integral de su salud;

b) Participar en las actividades de Prevención y Promoción, organizadas por la Empresa, el Comité Paritario de Salud Ocupacional, o el Vigía Ocupacional correspondiente;

c) Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones del Programa de Salud Ocupacional del contratante;

d) Utilizar los elementos de protección personal y participar en los programas y actividades de promoción y prevención;

Artículo 15. Prevención en las empresas contratantes. Las personas naturales o jurídicas contratantes deberán incluir al trabajador independiente dentro de su programa de salud ocupacional y permitir la participación de este en las actividades del comité paritario de salud ocupacional.

Parágrafo. Para la realización de actividades de prevención, promoción y salud ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente.

Artículo 16. Protección y prevención a cargo de las Administradoras de Riesgos Profesionales. Las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales deben implementar y desarrollar a favor de los trabajadores independientes, todas las actividades establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994 vinculándolo a las actividades desarrolladas en la empresa del contratante.

Parágrafo. Para la realización de actividades de prevención, promoción y salud


ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente.

Artículo 17. Sanciones. Quienes infrinjan las disposiciones establecidas en el presente decreto, se harán acreedores a las sanciones establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994.

Igualmente el que atente contra el libre derecho de afiliación del trabajador independiente al Sistema General de Riesgos Profesionales, se hará acreedor a las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Artículo 18. Transición. En los contratos celebrados con trabajadores independientes con anterioridad a la vigencia del presente decreto y que actualmente se encuentren en ejecución, podrá adicionárseles una cláusula en la que se indique la actividad, el lugar o sitios donde el trabajador independiente va a desarrollar sus funciones, así como el valor de los honorarios por los servicios prestados y el tiempo de ejecución. Los contratos así modificados con el diligenciamiento del formulario previsto en el artículo 3° del presente decreto darán lugar a la afiliación del trabajador independiente al Sistema General de Riesgos Profesionales.

Artículo 19. Disposiciones complementarias. En los aspectos no regulados en el presente decreto se aplicarán las disposiciones contenidas en el Decreto-ley 1295 de 1994, en la Ley 776 de 2002 y demás disposiciones que las modifiquen, adicionen o sustituyan.(…)

Según la norma transcrita, para que un trabajador independiente pueda afiliarse al sistema general de riesgos profesionales, es necesario tener un contrato de prestación de servicios firmado con alguna empresa, lo cual imposibilita que por ejemplo los comerciantes o quienes ejercen profesiones liberales, y que no tienen ningún vínculo contractual con empresa alguna, se puedan afiliar a riesgos profesionales.

Incapacidad por enfermedad profesionalSe entiende por enfermedad profesional toda aquella dolencia o accidente que tiene origen en el desarrollo de las labores propias de su trabajo, como puede ser un accidente dentro de la empresa, o la pérdida de la audición o visión por la utilización excesiva o en condiciones inadecuadas de sus órganos en el desarrollo de su trabajo.

Sobre la incapacidad por enfermedad profesional, dice la ley 776 de 2002:

Artículo 2o. Incapacidad temporal. Se entiende por incapacidad temporal, aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado.


Artículo 3o. Monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional.

El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación.

Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal.

Parágrafo 1o. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se otorgan por días calendario.

Parágrafo 2o. Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.

Parágrafo 3o. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá pagar el monto de la incapacidad directamente o a través del empleador. Cuando el pago se realice en forma directa la Administradora deducirá del valor del subsidio por incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en la ley.


Artículo 5o. Incapacidad permanente parcial. Se considera como incapacitado permanente parcial, al afiliado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, presenta una disminución definitiva, igual o superior al cinco por ciento 5%, pero inferior al cincuenta por ciento 50% de su capacidad laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado.

La incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, sufre una disminución parcial, pero definitiva en alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual, en los porcentajes establecidos en el inciso anterior.

Artículo 7o. Monto de la incapacidad permanente parcial. Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales a quien se le defina una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a que se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación.

En aquellas patologías que sean de carácter progresivo, se podrá volver a calificar y modificar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral. En estos casos, la Administradora sólo estará obligada a reconocer el mayor valor resultante de restarle al monto de la nueva indemnización el valor previamente reconocido actualizado por IPC, desde el momento del pago hasta la fecha en la que se efectúe el nuevo pago.

El Gobierno Nacional determinará, periódicamente, los criterios de ponderación y la tabla de evaluación de incapacidades, para determinar la disminución en la capacidad laboral. Hasta tanto se utilizará el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación.

Artículo 9o. Estado de invalidez. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación.

En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen.


El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente ante dichas juntas.

Artículo 10. Monto de la pensión de invalidez. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso:

a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación;

b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación;

c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).

Parágrafo 1o. Los pensionados por invalidez de origen profesional, deberán continuar cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes. Parágrafo 2o. No hay lugar al cobro simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. Como tampoco lo habrá para pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional originados en el mismo evento.

El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y sancionado de acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente.

Artículo 11. Muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales. Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y su reglamentario.

Artículo 12. Monto de la pensión de sobrevivientes en el sistema general de riesgos profesionales. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes será, según sea el caso:

a) Por muerte del afiliado el setenta y cinco por ciento (75%) del salario base de liquidación;


b) Por muerte del pensionado por invalidez el ciento por ciento (100%) de lo que aquel estaba recibiendo como pensión.

Cuando el pensionado disfrutaba de la pensión reconocida con fundamento en el literal c) del artículo 10 de la presente ley la pensión se liquidará y pagará descontando el quince por ciento (15%) que se le reconocía al causante.

Artículo 13. Monto de las pensiones. Ninguna pensión de las contempladas en esta ley podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a veinte (20) veces este mismo salario.

En cuanto a la incapacidad por enfermedad profesional, esta puede ser hasta por 720 días, pago que corre por cuenta de la respectiva ARP. Si al cabo de este tiempo el trabajador no logra su recuperación, se debe iniciar el proceso para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial o por invalidez.

Certificado de incapacidadTanto para la incapacidad por enfermedad profesional como por la incapacidad por enfermedad general, el empleado debe presentar una certificación expedida por un médico afiliado o que labore oficialmente con la EPS o la ARP a la que está afiliado el trabajador, en la que conste la incapacidad para desarrollar sus labores cotidianas.

Sin ese certificado no será posible que la EPS o la ARP pague la incapacidad, y tampoco podrá justificar ante la empresa la ausencia del trabajo, lo que puede tener como consecuencia el no pago de esos días, o inclusive hacerse merecedor a un llamado de atención o de la aplicación de las sanciones contempladas por el Reglamento Interno de Trabajo.

La opinión del Ministerio de la Protección Social

Sobre el tema da las incapacidades, el Ministerio de la Protección Social, mediante concepto 36773 de 2008, ha opinado lo siguiente:

(…) En atención a su correo electrónico radicado internamente bajo el número de la referencia, mediante el cual consulta en relación con el sueldo, indemnización y pensión de un trabajador “que sufría un accidente de trabajo y que ha permanecido 18 días en cuidados intensivos y debe durar seis (6) meses más el tiempo que deba durar en terapias físicas y psicológicas”, nos permitimos indicarle:

De conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 776 de 2002, “Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se


invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley”.

Según lo dispuesto en el artículo 2° de la citada ley se entiende por incapacidad temporal, aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado, respecto de la cual conforme a lo previsto en el artículo 3° de la ley en comento, el afiliado tendrá derecho al pago de un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente del que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte, el cual estará a cargo de la administradora de riesgos profesionales, el cual se reconocerá y pagará durante 180 días prorrogable por un periodo igual siempre que sea necesario para el tratamiento o rehabilitación del afiliado.

Al respecto, es pertinente precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Decreto 1295 del 1994, la declaración de la incapacidad temporal deberá ser determinada por el médico tratante, el cual deberá estar adscrito a la entidad promotora de salud a través de la cual se preste el servicio, cuando estas entidades se encuentren operando.

Una vez terminado el periodo de incapacidad temporal originada en enfermedad profesional o accidente laboral, en el Sistema General de Riesgos Profesionales de conformidad con lo previsto en el artículo 4° de la Ley 776 de 2002, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría; de igual modo, según lo dispuesto en el artículo 8° de la misma norma, cuando se trate de trabajadores con incapacidad permanente parcial, los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

En caso de que no sea posible la rehabilitación o curación del afiliado durante el periodo anterior, se deberá dar inicio al proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral o estado de invalidez, la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponderá al Instituto de Seguros Sociales, a las administradoras de riesgos profesionales, ARP, a las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud, EPS, quienes deberán determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a


las juntas de calificación de invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

Según lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, solo podrá tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización.

Para efectos de lo anterior, el trámite de calificación deberá iniciarse por las entidades competentes antes de de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la entidad promotora de salud. Sin embargo, para los casos de enfermedad profesional o accidente de trabajo, en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de riesgos profesionales de conformidad con lo dispuesto en la citada disposición, podrá postergar el trámite de calificación de invalidez, hasta por trescientos sesenta (360) días calendarios adicionales, siempre que otorguen una prestación económica equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el afiliado.

Debe indicarse que hasta tanto, no se establezca el grado de incapacidad o invalidez, la administradora de riesgos profesionales continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal.

Incapacidad permanente parcial:

En caso de incapacidad permanente parcial, entendida como aquella que le ocasiona al trabajador afiliado una disminución parcial pero definitiva, igual o superior al cinco por ciento 5%, pero inferior al cincuenta por ciento 50% de su capacidad laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado, el trabajador afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, según lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 776 de 2002, tendrá derecho a que se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación.

Pensión de invalidez:

Según lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 776 de 2002, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual único de calificación de invalidez vigente a la fecha de la calificación el cual hoy se encuentra establecido en el Decreto 917 de 1999, la calificación del grado de pérdida de capacidad laboral para la determinación del estado de invalidez y origen estará a cargo de las


entidades establecidas en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, estos es, el Instituto de Seguros Sociales, las administradoras de riesgos profesionales, ARP, las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud, EPS.

Conclusiones:

De acuerdo con las disposiciones precitadas, en atención a su consulta, se tiene:

- Durante el periodo de incapacidad temporal de origen profesional el trabajador afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales no percibe salario, sino una prestación económica equivalente al 100% de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente del que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte, el cual estará a cargo de la administradora de riesgos profesionales, y se reconocerá y pagará durante 180 días prorrogable por un periodo igual siempre que sea necesario para el tratamiento o rehabilitación del afiliado.

- En caso de incapacidad permanente parcial el afiliado tendrá derecho a una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación.

- Si la pérdida de capacidad laboral es igual o superior al 50% de la capacidad laboral habrá lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez en los términos de los artículos 9° y 10 de la Ley 776 de 2002 y previo el procedimiento establecido en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.

- Adicionalmente, debe indicarse que según lo establecido en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad o accidente de origen común o profesional, no suspende el contrato de trabajo, por lo tanto, el término de incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivas del contrato de trabajo y en consecuencia, encontrándose el contrato laboral vigente y hasta el momento de su terminación el empleador está en la obligación de liquidar y pagar al trabajador todas las prestaciones laborales establecidas en el Código Sustantivo de Trabajo, las cuales se liquidarán sobre el último salario percibido por el trabajador antes del inicio de su incapacidad (…).

Sistema general de pensiones


El sistema general de pensiones busca cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte del afiliado, y se logra mediante la cotización mensual que la empresa y el trabajador realizan al fondo de pensiones que el trabajador escoja libremente.

El fondo de pensión es el encargado de pagar la pensión en caso de vejez, o en caso de invalidez o muerte originada por accidente o enfermedad general.

La pensión por invalidez o muerte causada por un accidento o enfermedad profesional, es asumida por la administradora de riesgos profesionales.

El sistema general de pensiones está regulado por la ley 100 de 1993.

Los aportes obligatorios a pensión no se pueden retirar hasta tanto no se cumplan los requisitos para obtener la pensión.

En caso de cumplirse la edad y no se han cumplido los demás requisitos para acceder la pensión, el fondo de pensión reembolsará el capital cumulado por el afiliado, aunque el afiliado siempre tendrá la opción de seguir aportando hasta completar el capital mínimo necesario que le garantice el acceso a la pensión.

Afiliación al sistema general de pensionesLa empresa debe afiliar obligatoriamente a todos sus empleados al fondo de pensión que ellos libremente elijan, y deberá realizar oportunamente las respectivas cotizaciones tanto en la parte que le corresponde a ella como en la parte que corresponde al empleado.

Si la empresa omite afiliar a sus empleados a un fondo de pensión, en caso de invalidez o muerte de algún trabajador, deberá asumir el pago de la pensión, lo cual indudablemente es mucho más costoso que realizar una cotización mensual.

Valor de la cotización a pensiónLa cotización para pensión es el 16% sobre el salario mensual que devenga cada trabajador.

Este porcentaje es compartido entre el trabajador y la empresa. El trabajador aporta el 4% sobre la base de cotización y la empresa aporta el 12%.

En el caso de los trabajadores independientes, estos deben asumir la totalidad del aporte, tanto en pensión como en salud.

Actualmente es obligatorio cotizar tanto en salud como en pensión, y la base sobre la cual se cotiza pensión, es la misma base sobre la que se aporta a salud.


En consecuencia, la base para los aportes a pensión no podrá ser inferior al salario mínimo mensual.

Fondo de solidaridad pensionalLa ley 100 creó el fondo de solidaridad pensional, que según el artículo 26 de la misma ley, tiene por objetivo “subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes del empleador y del trabajador, o de este último en caso de que tenga la calidad de trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización. El Gobierno Nacional reglamentará la proporción del subsidio de que trata este inciso.

Los beneficiarios de estos subsidios podrán escoger entre el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, pero en el evento de seleccionar esta última opción, sólo podrán afiliarse a fondos que administren las sociedades administradoras que pertenezcan al sector social solidario, siempre y cuando su rentabilidad real sea por lo menos igual al promedio de los demás fondos de pensiones de conformidad con lo establecido en la presente ley.

Para hacerse acreedor al subsidio el trabajador deberá acreditar su condición de afiliado del régimen general de seguridad social en salud, y pagar la porción del aporte que allí le corresponda.

Estos subsidios se otorgan a partir del 1º de enero de 1995.

Parágrafo. No podrán ser beneficiarios de este subsidio los trabajadores que tengan una cuenta de ahorro pensional voluntario de que trata la presente ley, ni aquéllos a quienes se les compruebe que pueden pagar la totalidad del aporte”.

Para financiar ese fondo, los trabajadores que devenguen de 4 o más salarios mínimos mensuales, deben aportar el 1% adicional al 16% que es la cotización general.

Los pensionados que devenguen más de 10 salarios mínimos y hasta 20 salarios mínimos, deberán aportar al fondo de solidaridad pensional el 1% de su mesada.

Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a


17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv de un 0.6%, de 19 a 20 smlmv de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional”.

En conclusión tendríamos que el aporte para el fondo de solidaridad pensional sería de la siguiente forma:

Rangos de Salarios Mínimos Porcentaje a Pagar0-4 0,0%4-16 1,0%16-17 1,2%17-18 1,4%18-19 1,6%19-20 1,8%20 o más 2,0%

¿Quién paga el porcentaje adicional con destino al fondo de solidaridad pensional?

El aporte adicional con destino al fondo de solidaridad pensional debe ser realizado en su totalidad por el trabajador.

Recordemos que cuando un empleado devenga salarios elevados, debe realizar un aporte adicional para dicho fondo, aporte que corre por cuenta del trabajador.

Aunque no existe norma alguna que de forma expresa diga que ese pago debe ser realizado por el trabajador, de la interpretación de algunas normas, así se concluye.

Es el cado del artículo 27 de la ley 100 de 1993, quien dice que este aporte está a cargo del afiliado, y el afiliado no es otro que el trabajador.

Ahora, el decreto 3771 de 2007 en su artículo 6, dice que el aporte al fondo de solidaridad estará a cargo del cotizante, que naturalmente será el empleado. Aunque este decreto ya no se refiere al afiliado sino al cotizante, en cualquier caso corresponde al empleado, pues es este el que se afilia al fondo de pensión.

Así las cosas, el empleado debe aportar a pensión el porcentaje que corresponda según el monto de su salario por concepto de solidaridad pensional.

Auxilio funerarioEl Auxilio Funerario se paga a la persona que demuestre haber sufragado los gastos de entierro del afiliado o del pensionado, y dependiendo de la causa del fallecimiento, el


auxilio será pagado por el fondo de pensiones o por la administradora de riesgos profesionales.

El valor del auxilio funerario es el equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida sin que sea inferior a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes ni superior a diez veces dicho salario.

Quien sufragó los gastos de entierro debe presentarse ante el fondo de pensiones o la administradora de riesgos profesionales, según corresponda, aportando los siguientes documentos:

• Solicitud para liquidación del auxilio funerario

• Fotocopia del documento de identidad de quien reclama

• Soporte válido del valor cancelado por los gastos funerarios

• Registro civil de defunción

Seguridad social de los trabajadores independientes

Los trabajadores independientes pueden afiliarse al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales.

El trabajador independiente que se afilie al sistema de seguridad social en salud, deberá hacerlo también en pensión de forma obligatoria, a excepción de aquellos que acrediten bajos ingresos que les impida aportar tanto a salud como a pensión *.

Los trabajadores independientes que contraten con una empresa estatal o privada, obligatoriamente deben afiliarse a pensión, salud y riesgos profesionales. Los que no tengan contrato con empresa alguna como los comerciantes y los desempleados, pueden afiliarse de forma voluntaria.

Para que el trabajador independiente se pueda afiliar a riesgos profesionales, debe tener un contrato con alguna empresa. Consulte riesgos profesionales en los trabajadores independientes.

• Para el caso de los trabajadores independientes, la Corte Suprema de Justicia en sentencia que confirma una acción de tutela fallada por el Tribunal superior de Bogotá, consideró que en los casos en que el aportante no disponga de los recursos necesarios para afiliarse tanto a pensión como a salud, deberá permitírsele la afiliación únicamente a salud en pro de privilegiar el derecho a la salud y a la vida.


Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes

En primer lugar, valga recordar que la base sobre la cual se aporte en salud, debe ser la misma para realizar las cotizaciones a pensión.

Sobre la base que se debe cotizar en salud [y por consiguiente en pensión], han dicho los ministerios de hacienda y de la protección social en circular conjunta 01 de diciembre 6 de 2004:

Ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Públicas Contratantes

PARA: Entidades Promotoras de Salud, Administrador Fiduciario del Fosyga, Entidades Públicas, Contratantes, Contratistas y Trabajadores Independientes

DE: Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social

ASUNTO: Ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Públicas Contratantes

FECHA: 6 de diciembre de 2004

Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, respectivamente, se permiten impartir las siguientes instrucciones en relación con el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y con las actividades de recaudo, colaboración y verificación del cumplimiento de las respectivas obligaciones por parte de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y entidades contratantes públicas y privadas:

1. Ingreso Base de Cotización, IBC, de los trabajadores independientes frente al Sistema de Seguridad Social en Salud a raíz de las sentencias del 19 de agosto de 2004 proferidas por el honorable Consejo de Estado

Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ana Margarita Olaya Forero declaró la nulidad de unos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y la primera parte del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mínima de los trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.


De igual manera, a través de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, la Sección Cuarta, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz declaró la nulidad de unos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

A raíz de esta situación y teniendo en cuenta las consideraciones expresadas en el primero de los fallos citados, diversos medios de comunicación anunciaron públicamente que el Consejo de Estado había determinado que en adelante los trabajadores independientes debían cotizar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sobre un (1) salario mínimo.

Sobre el particular, estos Ministerios se permiten aclarar que la decisión del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y apartes del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con fuerza de ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdicción, no afectó el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999.

Ingreso Base de Cotización en los Sistemas Generales de pensiones y de Seguridad Social en Salud. En primer término, debe señalarse que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.


Ingreso Base de Cotización de los Contratistas. En segundo término, debe señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

Vigencia de la Declaración del Ingreso Base de Cotización para los Trabajadores Independientes. Como se indicó, la decisión del honorable Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes de los artículos referidos a la cotización mínima de los trabajadores independientes, en consideración de estos Ministerios, no incide en la vigencia y aplicación de las reglas dispuestas eh los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 1406 de 1999, que consagran la validez de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por el período comprendido entre el mes de febrero y el mes de enero del año siguiente, y en la medida en que para el período comprendido entre febrero de 2004 y enero de 2005, el IBC tanto de estos trabajadores como de los demás trabajadores independientes, ya se encuentra determinado, su modificación sólo resultará procedente a partir del mes de febrero de 2005, debiendo en este evento, realizar la correspondiente declaración de su ingreso base de cotización en el mes de enero de 2005.

Por lo anterior, no serán procedentes las modificaciones que de manera unilateral efectúen los trabajadores independientes y contratistas de entidades públicas y privadas, que actualmente vienen cotizando con un ingreso base de cotización igual o superior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, so pena de la respectiva sanción moratoria, como consecuencia de la incorrecta e incompleta cotización.

A partir de las sentencias del Consejo de Estado, solamente los trabajadores independientes que ingresen por primera vez o reingresen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, podrán efectuar sus aportes de acuerdo con el resultado de la aplicación del Sistema de Estimación de Ingresos, sin que en ningún caso, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual vigente y siempre que refleje su ingreso efectivamente devengado.

En consideración a lo anteriormente expuesto las EPS continuarán recibiendo los aportes correspondientes a las cotizaciones de los trabajadores independientes en los anteriores términos y en todo caso, deberán dar cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 59 del Decreto 1406 de 1999, a fin de garantizar un cumplido y completo recaudo de los aportes que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

2. Obligación de las Entidades Públicas Contratantes frente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a raíz de la sentencia del 19 de


agosto de 2004 proferida por la Sección Cuarta del honorable Consejo de Estado

La citada sentencia de la Sección Cuarta, de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz declaró la nulidad de algunos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por considerar que las funciones de determinación, fiscalización y recaudo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud no podían radicar en cabeza de las entidades públicas y privadas por no existir una precisa autorización legal que así lo consagrara.

No obstante lo anterior, las entidades contratantes públicas o privadas, en cumplimiento del deber de colaboración legalmente exigible, deben verificar que el contratista se encuentre afiliado y cancele sus aportes al Régimen de Seguridad Social en Salud e informar a las Entidades Promotoras de Salud EPS o a las entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar los aportes a cargo del contratista, tal como determinó el honorable Consejo de Estado en la Sentencia anteriormente citada.

Además del deber de colaboración que mantuvo a salvo el mencionado fallo, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, consagra para las entidades públicas las obligaciones de verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes al Sistema durante toda la vigencia del contrato, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar, retener las sumas adeudadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud y girar los recursos a las distintas administradoras. Obligaciones que deben realizarse en el momento de la liquidación de los respectivos contratos.

Por lo anterior, todas las entidades anteriormente mencionadas, deben cumplir las funciones de verificación e información contenidas en los apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 cuya declaratoria de nulidad fue denegada, además de lo cual, las entidades públicas deben ejercer las contenidas en la precisa autorización impartida por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002.

Si como resultado de las verificaciones que en los anteriores términos se efectúen, surgen diferencias, estas deberán ser informadas por las entidades contratantes a la EPS o entidades de control respectivas, o aplicar directamente lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, cuando a ello hubiere lugar.

Esta circular define la base sobre la cual se deben hacer las cotizaciones al sistema de salud por parte de los trabajadores independientes, y como ya se expuso, la base para el aporte salud debe ser la misma para pensión, por lo que se debe concluir que para los dos casos, la base será la contemplada en la circular 01 de 2004 proferida por los ministerios de hacienda y de la protección social, circular en la que se establece que la


base es el 40% de los ingresos siempre que el resultado no sea inferior al salario mínimo.

Aportes cuando se es independiente y empleado a la vezAlgunos trabajadores vinculados mediante contrato laboral, reciben ingresos como independientes, situación que le obliga a realizar aportes a seguridad social por los dos conceptos.

Así se desprende de lo establecido por la el artículo 3 de la ley 797 del 2003:

Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria:

Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

Por un lado, la ley obliga a que todo trabajador vinculado mediante contrato de trabajo debe afiliarse al sistema de pensiones, y por otro lado, obliga a que se afilie quien tenga vinculación mediante contrato de servicio, o aquel trabajador considerado como independiente.

Si en una persona confluyen estas dos situaciones, es decir, que tiene contrato de trabajo o de servicios, considerando que la ley no los considera excluyentes respecto a la obligación de afiliarse al sistema de pensiones, tendrá que afiliarse y aportar por cada uno de ellos.

Por su parte, el artículo 26 del decreto 806 de 1998, contempla lo siguiente:

Afiliados al régimen contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes:

a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país;

b) Los servidores públicos;


c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios;

d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;

e) Los cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas no incluidas en el Régimen de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen alguna de las características anteriores. La calidad de beneficiado del cónyuge afiliado a sistemas especiales, no lo exime de su deber de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos de la Ley 100 de 1993.

2. Como beneficiarios:

Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto.

Según la norma transcrita, en cuando a la obligación de afiliarse al sistema de salud se presenta la misma situación que en el sistema de pensiones, de modo que aquella persona que tenga una “doble vinculación” [por contrato laboral y por contrato de servicios o independiente], tendrá que afiliarse y aportar por los dos conceptos.

Seguridad social en los trabajadores que trabajan por díasAlgunos trabajadores que trabajan por días o por periodos inferiores a un mes, tienen un tratamiento especial respecto a la seguridad social.

Estos trabajadores, por lo general devengan un salario mínimo o menos, y como independientes no están obligados a cotizar a pensión [Art 2 de la ley 1250 de 2008], y como dependientes, gracias a un tratamiento especial que a continuación se expone, tampoco están obligados a cotizar a pensión.

La ley 1151 de 2007 en su artículo 40 contempló lo siguiente:

Vinculación laboral por períodos inferiores a un mes. Los trabajadores clasificados en los niveles 1 y 2 del Sisbén, cuya vinculación laboral se pacte con una persona natural por días o por períodos inferiores a un mes, sólo estarán obligados a afiliarse y a cotizar al Sistema de la Protección Social, de acuerdo con las siguientes reglas:

Afiliación: La afiliación se surtirá a través del Formulario Unico de Afiliación Electrónica que para el efecto diseñe y ponga en operación el Gobierno Nacional, en el cual, además de los datos generales del aportante y del trabajador se deberá incluir con precisión las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se prestará el


servicio y la afiliación obligatoria al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y a un Sistema de Ahorro Programado.

1. Ingreso Base de Cotización: El pago de la cotización se realizará sobre el ingreso percibido por el trabajador, correspondiente al número de días por el que se le hubiere contratado, y que no podrá ser inferior a un salario mínimo legal diario.

2. Pago del aporte: El pago de los aportes sólo podrá realizarse mediante el procedimiento establecido por el Gobierno Nacional, para la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes. La cotización para todos los subsistemas se harán mes anticipado, utilizando para ello las mismas fechas establecidas para el pago de aportes parafiscales asociados a la nómina.

3. Informes de novedades: Las novedades que afecten la afiliación se registrarán también de manera electrónica y solo producirán efectos a partir del mes siguiente a aquel en que se hubieren registrado.

4. Valor de aportes: Los aportes se realizarán para cada subsistema de la Protección Social, por parte del empleador, sin que ello implique contribución del trabajador, así:

Sistema General de Seguridad Social en Salud: El trabajador podrá seleccionar libremente si se afilia al Régimen Contributivo de Salud o al Régimen Subsidiado. En el primer evento, deberá junto con su empleador realizar los aportes señalados en la ley para este régimen, cuyo ingreso base de cotización no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual. Si opta por afiliarse al Régimen Subsidiado, en el cual contará con prioridad, el aporte será realizado, así:

a) Exclusivamente por el empleador, y equivaldrá al 8.5% del ingreso base de cotización, que no podrá ser inferior a un salario mínimo legal diario, con destino a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga;

b) Ahorro programado: El empleador deberá efectuar un aporte equivalente al 12% del ingreso del trabajador, que no podrá ser inferior a un salario mínimo legal diario. Las Administradoras de Fondos de Cesantías están facultadas para administrar el fondo de ahorro programado obligatorio de que trata el presente artículo, constituido por las cuentas individuales de los trabajadores, que contarán con el mismo Régimen Tributario otorgado a los Fondos de Pensiones. El Gobierno Nacional definirá los mecanismos de afiliación al ahorro programado las características de las cuentas las causas, forma y periodicidad en las que se podrán realizar retiros, junto con los otros aspectos que se estimen necesarios.

El tratamiento especial contemplado por esta norma, aplica exclusivamente a los trabajadores allí contemplados, en la medida en que se cumplan los tres requisitos que allí se advierten:

1. Estar vinculado por días o periodos inferiores a un mes

2. Ser contratado por una persona natural

3. Pertenecer a los niveles 1 y/o 2 del Sisben


Los trabajadores que cumplan con estos requisitos no están obligados a cotizar a pensión y en su lugar, el empleador está obligado a cotizar a un fondo de ahorro programado sobre el cual se hablará un poco más adelante.

Respecto salud, estos trabajadores tienen dos opciones para elegir:

1. Afiliarse al sistema contributivo

2. Afiliarse al régimen subsidiado

Si el trabajado opta por afiliarse al régimen contributivo, los aportes a salud se tendrán que hacer conjuntamente entre el empleador y el empleado, y la base mínima de cotización no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual. Es decir, en este caso no hay tratamiento especial en cuanto a los aportes a salud, puesto que se regirán por la norma general.

Ahora, si el trabajador opta por la opción 2, esto es por afiliarse al régimen subsidiado, el trabajador no tiene que aportar nada. En este caso es el empleador quien debe aportar un 8.5% del ingreso del trabajador en el periodo, sin importar que el ingreso sea inferior a un mínimo mensual, siempre y cuando no sea inferior a un salario mínimo diario. Este aporte al régimen subsidiado irá con destino a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.

Así por ejemplo, si el trabajador laboró 5 días y se ganó $150.000 el empleador persona natural tendrá que aportar al régimen subsidiado el 8.5% de esos $150.000, eso es $12.750.

Eso respecto a salud. Respecto a pensión, se tiene que no es obligatorio para estos trabajadores cotizar, sino que en su lugar la misma norma creó la figura de un ahorro programado obligatorio.

Este ahorro programado debe ser aportado en su totalidad por el empleador, y corresponde al 12% del ingreso del trabajador en el periodo respectivo, ingreso que puede ser inferior al salario mínimo mensual pero no inferior al salario mínimo diario.

Esta figura de ahorro programado fue reglamentado por el decreto 1800 de 2009:

Artículo 1°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todas aquellas personas a las que se refiere el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, cuya labor se pacte y se preste por períodos inferiores a un mes y para los señalados en el artículo 2° de la Ley 1250 de 2008.

En el evento en que corresponda el pago de aportes al Sena, ICBF y a Cajas de Compensación, estos se continuarán calculando sobre el valor total de la nómina.

Artículo 2°. Cuentas de Ahorro Programado de Largo Plazo. Las cuentas de ahorro a las que se hace referencia en este decreto serán manejadas por las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías, a través de un Fondo de Ahorro Programado Obligatorio. A dicho Fondo se le aplicará el régimen de inversiones y comisiones que establezcan el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Financiera para los Fondos de Cesantías, en el ámbito de sus respectivas competencias.


Los recursos consignados en las cuentas de ahorro programado a las que se refiere el presente decreto no podrán ser retirados para ningún propósito diferente de la obtención de un Beneficio Económico Periódico al finalizar la etapa de acumulación, o en los eventos de graves imprevistos del ahorrador o de su grupo familiar, de acuerdo con la ley que desarrolle dichos beneficios, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005.

Las sociedades administradoras estarán obligadas a tener a disposición de los ahorradores la información completa de los saldos que hayan acumulado, en la forma y con la periodicidad con que lo establezca la Superintendencia Financiera.

Artículo 3°. Afiliación Única Electrónica. La afiliación al mecanismo de ahorro programado de largo plazo de que trata el presente decreto, se realizará de manera electrónica, como lo prevé el Decreto 2060 de 2008.

Artículo 4°. Procedimiento. La Afiliación Única Electrónica incluirá cuando menos y bajo los estándares ya definidos para estos efectos por el Ministerio de la Protección Social, los siguientes aspectos:

4.1 Registro de empleadores/aportantes/cotizantes. Quien va a efectuar los depósitos a las cuentas de que trata este Decreto debe registrarse ante el operador de información con el cual decida manejar la Afiliación única y los consiguientes pagos, mediante el diligenciamiento del formulario electrónico o asistido correspondiente.

4.2 Remisión de Información. El operador de información una vez concluido el proceso de Afiliación única Electrónica enviará los archivos de salida a quien corresponda.

4.3 Operadores autorizados. Los Operadores de Información que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto cuenten con la Certificación ISO 27001 y se encuentren operando la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes en su modalidad asistida presencial, de manera independiente o asociados entre sí, podrán administrar la Afiliación Única Electrónica, la cual deberá entrar en fase de producción dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto.

Para la misma fecha las administradoras del sistema de la protección social, en lo que corresponde a los regímenes contributivos, deberán contar con la estructura tecnológica necesaria para recibir los registros correspondientes a la Afiliación Única Electrónica.

El Ministerio de la Protección Social ajustará las especificaciones técnicas, la estructura y los estándares aquí establecidos, cuandoquiera que se ajusten las variables del RUAF o de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes o la legislación así lo exija.

Artículo 5°. Monto y periodicidad del ahorro. Los aportes correspondientes a los trabajadores a los que se refiere el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, serán realizados mensualmente por el empleador en un monto equivalente al 12% del ingreso del trabajador, sin que este último sea inferior a un (1) salario mínimo legal diario.


Las personas a las que se refiere el artículo 2° de la Ley 1250 de 2008, realizarán un aporte al ahorro programado de largo plazo correspondiente al monto y con la periodicidad que se hayan comprometido a efectuar al momento de la afiliación.

En ninguno de los eventos anteriores, el valor mensual del ahorro realizado por los trabajadores podrá ser superior al equivalente a la cotización mínima prevista en el Sistema General de Pensiones.

Artículo 6°. Incorporación al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, el Ministerio de la Protección Social adoptará las medidas tendientes a incorporar en el régimen Subsidiado de Salud a dichos trabajadores, cuando ellos hubieran seleccionado este régimen.

Artículo 7. Teniendo en cuenta que lo reglamentado por el presente decreto se refiere a un programa social complementario, las disposiciones aquí consignadas no hacen parte del Sistema General de Pensiones.

El valor mensual del ahorro obligatorio a que de que trata la norma referida, puede no puede ser superior al equivalente a la cotización mínima mensual en pensiones.

Así por ejemplo, para el 2011 el aporte a pensión debe hacerse como mínimo sobre el salario mínimo que es de $535.600, luego el valor de la cotización mínima será de $ 85.696 [535.600x16%], de modo que el valor mensual del ahorro programado no podrá ser superior a ese valor.

Por último aclarar que el tratamiento especial contemplado por el artículo 40 de la ley 1151 de 2007, es aplicable exclusivamente a los trabajadores que cumplan los requisitos ya expuestos, esto es:

1. Estar vinculado por días o periodos inferiores a un mes

2. Ser contratado por una persona natural

3. Pertenecer a los niveles 1 y/o 2 del Sisben

Quiere decir esto que un trabajador vinculado por días por una empresa o persona jurídica, no se le aplicarán este tratamiento especial, y en consecuencia tendrá que cotizar tanto a salud como a pensión según las normas generales que regulan estos sistemas.

Tampoco le es aplicable al trabajador que estando vinculado con una persona natural, pertenezca al nivel 3 o superior del Sisben.

Aportes parafiscales

Los aportes parafiscales son una contribución obligatoria que la empresa debe realizar al Sena, ICBF y Cajas de compensación familiar, por cada empleado que tenga, para que estas entidades cumplan con los objetivos para los que fueron creadas.


Toda empresa o unidad productiva que tenga trabajadores vinculados mediante Contrato de trabajo, debe hacer un aporte equivalente al 9% de su nómina por concepto de parafiscales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4% para el subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

Toda empresa que tenga uno o más empleados está en la obligación de realizar los aportes parafiscales.

Respecto a los trabajadores del servicio doméstico, no se deben realizar aportes parafiscales por ellos, en vista de que la familia no es una empresa o unidad económica, requisito necesario para estar obligado a pagar aportes parafiscales.

No obstante, si una familia en su casa de habitación tiene un almacén o cualquier otro establecimiento de comercio, y allí ocupa uno más empleados, deberá aportar parafiscales por los empleados que laboran en el establecimiento de comercio, mas no por los que se ocupan de las labores domésticas.

Salario base para los aportes parafiscalesEl salario base sobre el cual se calculan los aportes parafiscales es la totalidad de los valores recibidos como remuneración por el trabajador, como sueldo básico, comisiones, horas extras y recargos nocturnos. Se exceptúa el auxilio de transporte y aquellos pagos que por expreso acuerdo entre las partes, se consideran como no constitutivos de salario.

No se deben realizar aportes sobre las prestaciones sociales de ley o prestaciones extralegales que se hayan pactado como no constitutivas de salario.

En el caso del salario integral, la base para el cálculo de los aportes parafiscales es el 70% de la totalidad del salario integral, para lo cual el total del salario se multiplica por 0,7. Por ejemplo, si el salario integral es de $10.000.000 mensuales, la base sobre la cual se han de calcular los aportes parafiscales será de $7.000.000 (10.000.000x0,7)

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)

El instituto Colombiano de bienestar familiar, tiene como objetivo propender por el bienestar de los niños de bajos recursos y de la familia en general. Es una entidad encargada de proteger los derechos de los menores de edad que no cuentan con los recursos necesarios para procurarse los cuidados mínimos necesarios, como el suministro de alimentos, vestido, vivienda o educación.


Los recursos que financian a esta entidad provienen del aporte que hace toda empresa equivalente al 3% del salario de cada trabajador.

Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)

El Sena tiene como función capacitar a los colombianos para que adquieran el conocimiento y destrezas necesarias para que logren una adecuada inserción y desempeño en el campo laboral.

El Sena se financia con los aportes obligatorios que debe realizar toda empresa por cada empleado que tenga, en un porcentaje equivalente al 2% de la nómina.

Para el cálculo del aporte al Sena se excluye el auxilio de transporte, al igual que para los demás aportes parafiscales.

Es importante aclarar que la obligación de realizar el aporte mensual al SENA del 2% de la nómina, es diferente a la obligación de contratar aprendices por lo que en algunos casos tendrá que hacer las dos cosas. Consulte el contrato de aprendizaje

Cajas de Compensación Familiar

Las cajas de compensación familiar se encargan de administrar los recursos aportados por las empresas, y que tienen como objetivo otorgar un subsidio a los trabajadores que tiene beneficiarios con derecho a él.

El subsidio familiar consiste en un apoyo económico que la caja de compensación a la que está afiliado el trabajador, otorga al trabajador por cada beneficiario que este tiene, y que consiste en la entrega de elementos como útiles escolares, medicamentes, ropa o calzado.

La empresa es la que elije la caja de compensación a la que ha de afiliar a sus empleados.

La empresa debe aportar el 4% sobre la salario base por concepto de aportes a las cajas de compensación familiar.

Requisitos para obtener el subsidio familiar

Para obtener derecho a recibir el subsidio familiar, el salario del empleado no puede superar los cuatro salarios mínimos, y que sumada la remuneración de su cónyuge, no sobrepase los seis salarios mínimos.

Se requiere además haber laborado por lo menos 96 horas al mes.


Los beneficiarios del subsidio familiar pueden ser las siguientes personas: Las personas que convivan y dependan económicamente del trabajador como hijos naturales o adoptivos, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años.

Estas personas deben cumplir con los siguientes requisitos para acceder al respectivo subsidio:

Hijos, hijastros y hermanos:

a) Hasta los 18 años y deben; a partir de los 12 años deben acreditar escolaridad en un establecimiento docente oficialmente aprobado.

b) Sin límite de edad, cuando sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida desempeñarse laboralmente.

Padres:

Los padres causan derecho al pago de subsidio familiar cuando, además de convivir con el trabajador, dependen económicamente de él, y que tengan más de 60 años o que teniendo menos edad, sean inválidos o que alguna diminución en su capacidad física les impida trabajar.

Prescripción de los aportes parafiscalesLos aportes parafiscales, como todas las obligaciones pecuniarias de carácter fiscal, o parafiscal como en este caso, prescriben con el paso del tiempo si no se hace efectivo el recaudo.

Si un empleador no paga los aportes parafiscales a los que la ley le obliga, las entidades encargadas de su recaudo y administración están facultadas para exigirle judicialmente el pago de dichos aportes, facultad que no es ilimitada en el tiempo sino que está sujeta a la prescripción de la acción de cobro.

El tema de la prescripción de los aportes parafiscales es un tanto complejo por cuanto no hay una norma expresa que lo contemple, debiendo remitirse a la normatividad general sobre la prescripción de deudas fiscales.

Por ello, transcribimos apartes de lo conceptuado por el Sena en fecha 13 de junio de 2006, en respuesta a un derecho de petición que le presentara una ciudadana:

Ahora bien, teniendo en cuenta que en materia de parafiscalidad son aplicables principios comunes a nuestro ordenamiento, en el cual salvo las excepciones legales y constitucionales, no existen obligaciones imprescriptibles, se entiende que si bien el proceso de fiscalización no se encuentra limitado en el tiempo, la liquidación del crédito a favor de la entidad en un acto escrito proveniente de la


misma, al constituirse en la exigencia de una obligación debe limitarse temporalmente.

De acuerdo con lo anterior, al no tener expresa calidad de imprescriptibles las obligaciones por el concepto referenciado se debe aplicar las reglas generales en materia de prescripción.

Los términos de prescripción extintiva de las acciones y derechos se encuentran regulados de forma general, y resultan aplicables para los casos en que no se tiene previsto un término específico, por el tipo de obligación de que se trate, en el Código Civil artículos 2535 y 2536, que estipulan:

Artículo 2535. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.”

Artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.”

Se entiende entonces, que la entidad cuenta con diez (10) años para realizar la liquidación de una obligación de la que es titular el Fondo de la Industria de la Construcción, desde el momento en que dicha obligación se hizo exigible.

En virtud de lo estipulado, se responde a las preguntas planteadas:

(…)

2. ¿En cuánto (sic) tiempo caduca o prescribe la acción que tiene el SENA para “aforar” o determinar mediante un acto administrativo el monto de los aportes al FIC que una empresa de la industria de la construcción le pueda estar debiendo?

En cuanto a la posibilidad de liquidación del crédito y estipulación del mismo en un acto administrativo, se aplica la prescripción ordinaria enunciada en el Código Civil, que es de diez (10) años contados a partir de la fecha en la que el pago del aporte se hizo exigible.

En ese mismo sentido se ha pronunciado el Ministerio de la Protección Social en concepto 3794 de junio de 2006.


Sin embargo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el artículo 56 de la resolución 384 de 2008 establece que los aportes parafiscales prescriben a los 5 años contados a partir de la exigibilidad de la obligación.

En nuestra opinión existe una contradicción entre la distintas entidades, pero considerando la exposición de motivos que realiza el Sena en el documento transcrito, y considerando también que el Ministerio de la Protección Social ya se pronunció en el mismo sentido, siendo este considerado como autoridad superior, permite concluir que el concepto más ajustado a la ley es el del Sena.

Aportes parafiscales en periodo de incapacidadEn opinión del Ministerio de la Protección Social, cuando un trabajador se encuentra incapacitado, durante ese periodo no hay lugar al pago de los aportes parafiscales.

Cuando un trabajador se incapacita, la EPS o la ARP, según sea la naturaleza y el origen del problema de salud que origina la incapacidad, paga un auxilio económico que no tiene la connotación de salario, y en ese sentido no hay lugar al pago de aportes parafiscales por los pagos correspondientes a la incapacidad, ya sea por enfermedad general o profesional.

Al respecto ha dicho el Ministerio de la Protección Social en concepto 236602 de 2009:

(…) El artículo 17 de la ley 21 de 1982 establece que para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales con destino al ICBF, Sena y Cajas de Compensación Familiar, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley, convencionales y contractuales.

(…)

Por su parte, es preciso señalar que durante los periodos de incapacidad temporal el trabajador no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad que tratándose de riesgo común, se reconocerá por el Sistema a través de la EPS a la cual el trabajador se encuentre afiliado.

En efecto, el auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su


profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez.

En este orden de ideas y de conformidad con las disposiciones enunciadas, se concluye frente al tema objeto de consulta que si el pago de los aportes parafiscales se efectúa sobre el valor de la nómina mensual por salarios y demás conceptos que integran el salario, deberá entenderse que no existe obligación legal para el empleador de liquidar y pagar los aportes parafiscales respecto de los trabajadores que se encuentren en incapacidad temporal, toda vez que como se señaló anteriormente, durante los periodos de incapacidad temporal no se paga al trabajador el salario sino el auxilio por incapacidad.

Es claro entonces que en periodo de incapacidad no hay lugar al pago de los aportes parafiscales, por cuanto el auxilio económico que se paga no tiene la naturaleza de salario ni de descanso remunerado.

No precisa el Ministerio de la Protección Social lo que sucede con la incapacidad por enfermedad general de los primeros tres días que es pagada por el empleador y no por la EPS, pero considerando que en todo caso la incapacidad, así sea pagada por la empresa no tiene la naturaleza de salario, no se debe pagar parafiscales sobre ella.

Aportes parafiscales en la licencia de maternidadContrario a nuestra opinión, y a juzgar por la opinión del Ministerio de la Protección Social, es necesario realizar aportes parafiscales aún cuando la empleada se encuentre disfrutando de una licencia de maternidad.

Aunque la licencia de maternidad no sea pagada por la empresa sino por la EPS, considera el Ministerio de la Protección Social que los valores que pague la EPS por concepto de licencia de maternidad, deben ser incorporados por la empresa para efecto de determinar la base sobre la cual se han de pagar los aportes parafiscales.

Al respecto ha dicho el Ministerio de la Protección Social en concepto 236602 de 2009

(…)

Situación contraria se presenta durante la licencia de maternidad, pues si bien es cierto ésta es una prestación económica reconocida por el sistema de seguridad social en salud a través de la EPS al igual que las incapacidades de origen común, también es cierto que el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo define la licencia de maternidad como un descanso remunerado en la época del parto, consistente en el pago del salario que esté devengando la trabajadora al momento de iniciar la licencia.


En este sentido, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, consagra el derecho al descanso remunerado en la época del parto, señalando que:

“Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.2) Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. (…)”.

En consecuencia y teniendo clara la naturaleza jurídica de la licencia de maternidad, considera la Oficina que durante estas licencias el empleador estaría obligado a pagar los aportes parafiscales, toda vez que según el artículo 17 de la ley 21 de 1982 anteriormente citado, se entiende por nómina mensual los verificados por descansos remunerados de ley, convencionales y contractuales. En consecuencia, el valor de la licencia de maternidad hará parte de la nómina de la empresa.

El Ministerio de la Protección Social ha considerado que el hecho de que la ley considere la licencia de maternidad como un descanso remunerado, es suficiente para que haya que aportar parafiscales sobre ese concepto, sin importar que en la realidad la licencia de maternidad no hace parte de la nómina de la empresa, sino que es asumida y pagada por la EPS.

Es claro que la licencia de maternidad no hace parte de la nómina de la empresa; es sencillamente imposible, por lo que será muy difícil considerar que la licencia de maternidad pueda hacer parte de la nómina en los términos de la ley 21 de 1982 sólo porque conceptualmente la licencia de maternidad se considera descanso remunerado, razón por la que discrepamos de la opinión del Ministerio de la Protección Social.

Empresas de servicios temporales

Una empresa de servicios temporales, es una empresa que actúa como intermediaria de otra empresa que necesita contratar determinado personal, de modo que el


trabajador labora en las instalaciones de la empresa cliente de la empresa de servicios temporales, y se le conoce como trabajador en misión.

Las empresas de servicios temporales actúan como empleadoras frente a los trabajadores que contratan, y que luego envían a trabajar a una determinada empresa.

En este orden de ideas, la empresa de servicios temporales es la única responsable frente al trabajador que se encuentra en misión.

El decreto 4369 de 2006 ha definido a las empresas de servicios temporales de la siguiente forma:

Empresa de Servicios Temporales “EST” es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador.

Es claro que quien actúa como empleador y por consiguiente asume todas las obligaciones, es la empresa de servicios temporales.

Naturalmente que la empresa de servicios temporales podrá tener dos clases de trabajadores: los que trabajan directamente en la empresa de servicios temporales y los que están trabajando con terceras empresas, conocidos como trabajadores en misión; así lo dejo claro el decreto 4359 de 2006 en su artículo cuarto:

Trabajadores de planta y en misión. Los trabajadores vinculados a las Empresas de Servicios Temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las Empresas de Servicios Temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la Empresa de Servicios Temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos. Se entiende por dependencias propias, aquellas en las cuales se ejerce la actividad económica por parte de la Empresa de Servicios Temporales.

Casos en que se pueden contratar servicios temporalesLa reglamentación que hiciera el gobierno nacional en el funcionamiento de las empresas de servicios temporales, limitó el uso de las contrataciones de trabajadores con empresas de servicios temporales, debido al abuso que se estaba haciendo de esta figura por parte de muchas empresas.


Como consecuencia de ello, según el artículo 6 del decreto 4369 de 2006, sólo en los siguientes casos se podrá recurrir a la contratación de personal mediante las empresas de servicios temporales:

Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las Empresas de Servicios Temporales. Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estaciónales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.

Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.

Esta nueva reglamentación busca evitar que las empresas afecten la estabilidad laboral de sus empleados, vinculándolos mediante este tipo de empresas, con lo cual pueden evitar tener cualquier relación directa con los trabajadores, puesto que el empleador y responsable será la empresa de servicios temporales.

Derechos de los trabajadores en misión El artículo 5 del decreto 4369 del 2006, se encargó de señalar de forma clara, cuales son los derechos que tiene un trabajador en misión enviado por la empresa de servicios temporales:

Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.


Se entiende por lugar de trabajo, el sitio donde el trabajador en misión desarrolla sus labores, junto con trabajadores propios de la empresa usuaria.

Con ello la ley busca evitar que los empresarios desmejoren las condiciones laborales de sus trabajadores, puesto que se había vuelto costumbre despedir los empleados de planta que resultaban costosos, para reemplazarlos por trabajadores en misión contratados por un valor menor.

Los trabajadores de las empresas de servicios temporales, gozan además de todos los derechos y beneficios que les otorga la legislación laboral, teniendo presente que su empleador y quien deberá cumplir con las obligaciones laborales, es la empresa de servicios temporales.

Seguridad social en las empresas de servicios temporalesLas empresas de servicios temporales tienen la obligación de afiliar tanto a los trabajadores de planta como a los trabajadores en misión, al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, pues así lo dispuso el artículo 12 del decreto 4369 de 2006:

Afiliación de trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral. Las Empresas de Servicios Temporales están obligadas a afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia.

Los aportes al sistema de seguridad social se realizan aplicando los mismos principios para todos los trabajadores, tanto en porcentaje de aportes como en el salario base, y se tiene derecho a los mismos beneficios.

Respecto a la seguridad social, no existe diferencia alguna entre ser trabajador de planta de cualquier empresa o estar en misión por medio de una empresa de servicios temporales, sólo que en este caso, la responsable de todo será la empresa de servicios temporales.

El artículo 13 del decreto 4369 de 2006, obliga a las empresas de servicios temporales a que informe a las empresas en las que tiene trabajadores en misión, el estado de los aportes a seguridad social, y de no hacerlo, las empresas tendrán la obligación de reportar esta situación ante el Ministerio de la Protección Social.

Dice la norma referida:

Información sobre afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de trabajadores en misión. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, las Empresas de Servicios Temporales deberán informar a la


correspondiente usuaria del servicio, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, del personal en misión que le ha prestado sus servicios durante el mes inmediatamente anterior.

En el evento que la Empresa de Servicios Temporales no entregue la información o esta presente inconsistencias, la usuaria del servicio deberá informar de tal hecho al Ministerio de la Protección Social y/o a la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo estipulado en el inciso anterior.

La omisión de este deber hará solidariamente responsable a la usuaria en el pago de los correspondientes aportes, así como en las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión.

Resulta claro entonces que los empleados de las empresas de servicios temporales gozan de todas las garantías, como cualquier otro trabajador.

Aportes parafiscales en las empresas de servicios temporalesLas empresas de servicios temporales están en la obligación de realizar los respectivos aportes parafiscales tanto por sus trabajadores de planta como por sus trabajadores en misión.

La responsabilidad es de la empresa de servicios temporales y no de la empresa en la que laboran los empleados en misión, enviados precisamente por la empresa de servicios temporales.

Los porcentajes de aportes y las bases de liquidación son las mismas que operan para los demás trabajadores.

Póliza de garantíaLa empresa de servicios temporales es quien debe pagar los salarios y prestaciones a sus empleados, pero el pago depende en buena parte de lo que le paguen las empresas usuarias de sus servicios, puesto que si aquellos no pagan, la empresa de servicios temporales se verá en dificultades para pagar los salarios a sus empleados.

En razón a estas situaciones, la empresa de servicios temporales debe constituir una póliza de garantía, que cubra el pago de salarios y demás obligaciones laborales en caso de una posible iliquidez.

Al respecto dispuso el decreto 4369 de 2006:

Artículo 17. Póliza de garantía. La póliza de garantía deberá constituirse en cuantía no inferior a quinientas (500) veces el salario mínimo legal mensual vigente, para asegurar el pago de salarios, prestaciones sociales e


indemnizaciones de los trabajadores en misión, en caso de iliquidez de la Empresa de Servicios Temporales.

Dicha póliza deberá actualizarse anualmente, tomando como base las modificaciones al salario mínimo legal mensual vigente.

El funcionario competente de la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social, ordenará a la Empresa de Servicios Temporales, mediante acto administrativo debidamente motivado, reajustar el valor de la póliza de garantía, aplicando la tabla de valores que elabora el Ministerio de la Protección Social, a través del Viceministerio de Relaciones Laborales, con base en los siguientes parámetros:

Hasta 150 trabajadores 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 151 a 200 trabajadores 600 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 201 a 250 trabajadores 700 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 251 a 500 trabajadores 1.100 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 501 a 750 trabajadores 1.600 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 751 a 1.000 trabajadores 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Parágrafo 1°. Para efecto de determinar el número de trabajadores en misión, se contabilizarán tanto los del domicilio principal de la Empresa de Servicios Temporales como los de sus sucursales.

Parágrafo 2°. La póliza de garantía deberá constituirse por un año. Se entiende por anualidad, el lapso comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de cada año. En consecuencia, la primera póliza de garantía debe actualizarse durante el mes de enero del año inmediatamente siguiente a la fecha de la resolución que autoriza su funcionamiento.

Artículo 18. Efectividad de la póliza de garantía. La póliza de garantía se hará efectiva a solicitud de los trabajadores en misión, cuando la Empresa de Servicios Temporales se encuentre en iliquidez la cual se presumirá, sin necesidad de estudios económicos, cuando ocurra uno o más de los siguientes eventos:

1. Que el funcionario competente del Ministerio de la Protección Social compruebe que por razones de iliquidez, la Empresa ha incumplido en el pago de dos o más períodos consecutivos de salario, de acuerdo con lo establecido en el contrato de trabajo.


2. Que exista mora en el pago de los aportes a la seguridad social por más de cuarenta y cinco (45) días, sin perjuicio de la cancelación de la autorización de funcionamiento de que trata el artículo 3° de la Ley 828 del 2003.

3. Que durante más de tres (3) ocasiones en una anualidad, exista mora en el pago de aportes a la seguridad social.

4. Que la Empresa de Servicios Temporales entre en el proceso de acuerdo de reestructuración de obligaciones.

5. Que la Empresa de Servicios Temporales se declare en estado de iliquidez.

Cuando un grupo de trabajadores presente queja formal por presunta iliquidez de la Empresa de Servicios Temporales, el funcionario competente solicitará a la Coordinación del Grupo de Relaciones Individuales y Colectivas de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, que realice el correspondiente estudio económico y determine dentro de los treinta (30) días siguientes, si se encuentra o no en estado de iliquidez.

Determinado el estado de iliquidez, sea por la ocurrencia de uno de los hechos descritos en el presente artículo o a través del estudio económico, el funcionario competente procederá por solicitud de los trabajadores en misión, a hacer efectiva la póliza de garantía, mediante acto administrativo que declara el siniestro y ordenará directamente a la compañía de seguros realizar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, con base en las liquidaciones que para el efecto elabore el Inspector de Trabajo del lugar donde se prestó el servicio.

En consecuencia de lo anterior, la empresa de servicios temporales no se puede excusar en sus empresas usuarias, para no pagar los salarios a sus trabajadores. Si la empresa usuaria de los trabajadores en misión no paga a la empresa de servicios temporales, ésta deberá responder por esos salarios con su patrimonio, o por medio de la póliza de garantía.

Prestaciones sociales en las empresas de servicios temporalesLos trabajadores vinculados por medio de las empresas de servicios temporales, tienen derecho al pago de las prestaciones sociales cualquiera sea el tiempo que hayan laborado.


A estos trabajadores se les aplican los mismos principios y procedimientos para el cálculo de las prestaciones sociales, aplicados a los trabajadores vinculados directamente por la empresa.

En realidad, los trabajadores de las empresas de servicios temporales de empleo no se les debe tratar distinto a los demás trabajadores, por cuanto tienen derecho a los mismos beneficios contemplados por el Código Sustantivo del Trabajo.


Cooperativas de trabajo asociado

Una cooperativa de trabajo asociado, es una entidad sin ánimo de lucro que asocia a un grupo de personas naturales, que aportan su fuerza de trabajo.

Esta figura se utiliza para ofrecer mano de obra a las empresas, y por la naturaleza jurídica de estas empresas, en ninguna parte del proceso de contratación y ejecución del contrato, se configura una relación laboral, razón por la cual, la figura de las cooperativas de trabajo se ha extendido tanto como un mecanismo de abaratamiento de la mano de obra en el sector productivo.

La persona, frente a la cooperativa de trabajo asociado, no es un empleado sino un socio, por lo tanto no puede existir ningún vínculo laboral. La relación entre la cooperativa y la empresa a la que se le vende la fuerza de trabajo de los asociados de la cooperativa, tampoco constituye ninguna relación laboral, por cuanto los dos contratantes son personas jurídicas, y la relación laboral solo es posible cuando quien vende la fuerza de trabajo es una persona natural, y en este caso la fuerza de trabajo es vendida por una persona jurídica [la cooperativa de trabajo asociado].

Pero aun bajo la figura de las cooperativas de trabajo asociados, los trabajadores tienen derechos que es importante conocer.

Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado

Los asociados de las cooperativas de trabajo asociado, que trabajan para una empresa, tienen derecho a una compensación económica por su trabajo, y a gozar de seguridad social integral.

Como en la vida de una cooperativa de trabajo asociado no existe una relación laboral, la figura de salario no se aplica; en lugar de ello se le llama compensación.

Igualmente, buena parte de los beneficios ofrecidos por el Código Sustantivo del Trabajo no cobijan a estos trabajadores, por no estar sometidos a esta legislación.

La cooperativa deberá tener un reglamento y un régimen de compensaciones aprobado por el Ministerio de la Protección Social, en el que se garantice una adecuada compensación [remuneración] por el trabajo de cada asociado.

Sobre el régimen de compensaciones, dispuso el decreto 4588 de 2006:


Artículo 22. Obligatoriedad y autorización. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrán un Régimen de Trabajo y de Compensaciones que será revisado y autorizado por el Ministerio de la Protección Social, los cuales hacen parte de los correspondientes estatutos de la Cooperativa.

Corresponde a la Asamblea General aprobar y reformar el Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones y al Consejo de Administración establecer las políticas y procedimientos particulares que se requieran para su debida aplicación. El procedimiento de autorización del Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones será el que establezca el Ministerio de la Protección Social, a través de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, en el que se indicarán además, los documentos que se deben presentar, los términos para las correcciones o adiciones que se formulen cuando no cumplan los requisitos mínimos señalados en el presente decreto, o cuando contengan disposiciones que afecten los derechos fundamentales del trabajador asociado, la protección al trabajo del menor, la maternidad o la salud ocupacional.

La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado podrán adoptar los regímenes de trabajo y compensaciones en forma separada o integrada; en todo caso, una vez autorizados por el Ministerio de la Protección Social, deberán ser publicados, mantenerse visibles y disponibles para los trabajadores asociados.

Artículo 23. Obligación de los asociados de acatar el Régimen de Trabajo y de Compensaciones. Acordado el Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones por los asociados de conformidad con lo establecido en el presente decreto y autorizado por el Ministerio de la Protección Social, los trabajadores asociados quedan obligados a acatarlo y a cumplir sus disposiciones como expresión de sujeción a las decisiones colectivas adoptadas.

Artículo 24. Contenido del Régimen de Trabajo Asociado. El Régimen de Trabajo Asociado deberá contener los siguientes aspectos:

1. Condiciones o requisitos para desarrollar o ejecutar la labor o función, de conformidad con el objeto social de la Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado.

2. Los aspectos generales en torno a la realización del trabajo, tales como: Jornadas, horarios, turnos, días de descanso, permisos, licencias y demás formas de ausencias temporales del trabajo, el trámite para solicitarlas, justificarlas y autorizarlas; las incompatibilidades y prohibiciones en la relación


de trabajo asociado; los criterios que se aplicarán para efectos de la valoración de oficios o puestos de trabajo; el período y proceso de capacitación del trabajador asociado que lo habilite para las actividades que desarrolla la Cooperativa, consagrando las actividades de educación, capacitación y evaluación.

3. Los derechos y deberes relativos a la relación del trabajo asociado.

4. Causales y clases de sanciones, procedimiento y órganos competentes para su imposición, forma de interponer y resolver los recursos, garantizando en todo caso el debido proceso.

5. Las causales de suspensión y terminación relacionadas con las actividades de trabajo y la indicación del procedimiento previsto para la aplicación de las mismas.

6. Las disposiciones que en materia de salud ocupacional y en prevención de riesgos profesionales deben aplicarse en los centros de trabajo a sus asociados.

7. Las demás disposiciones generales que se consideren convenientes y necesarias para regular la actividad de trabajo asociado, las cuales no podrán contravenir derechos constitucionales o legales en relación con la protección especial de toda forma de trabajo y tratados internacionales adoptados en esta materia.

Artículo 25. Régimen de Compensaciones. Compensaciones son todas las sumas de dinero que recibe el asociado, pactadas como tales, por la ejecución de su actividad material o inmaterial, las cuales no constituyen salario.

Las compensaciones se deberán establecer buscando retribuir de manera equitativa el trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada.

El asociado podrá autorizar de manera escrita que su aporte sea descontado de la compensación que recibirá durante el respectivo periodo. En caso de que su aporte resulte superior a la compensación recibida, el asociado deberá asumir la diferencia, de igual manera se procederá en caso de que no se reciba compensación durante ese período.

El Régimen de Compensaciones de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado deberá contener, cuando menos, los siguientes aspectos:

1. Monto, modalidades de compensación y niveles o escalas para los diferentes trabajos o labores desarrolladas; periodicidad y forma de pago.


2. Deducciones y retenciones de las compensaciones que se le puedan realizar al trabajador asociado; requisitos, condiciones y límites.

3. Los aportes sociales sobre compensaciones, de acuerdo con lo establecido por los estatutos.

4. La forma de entrega de las compensaciones.

El régimen de compensaciones es imprescindible para garantizar los derechos de los asociados, puesto que al no estar cobijados por la legislación laboral, éste será el único mecanismo de que dispongan para garantizar un nivel de ingresos adecuado, y unas condiciones aceptables de trabajo.

Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado

Los asociados de estas cooperativas tienen derecho a gozar de la seguridad social integral en pensión, salud y riesgos profesionales.

Sobre la seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado, el Ministerio de la Protección Social se pronunció mediante circular 036 de 2007:

En los estatutos de la CTA o PCTA, conforme lo haya establecido la Asamblea General, deberán contemplarse las previsiones correspondientes a la Seguridad Social Integral, cuyo marco general está contenido en el capítulo VI del Decreto 4588 de 2006.

Este decreto no modificó el monto, la periodicidad y límites de las cotizaciones a la seguridad social; únicamente reprodujo las normas correspondientes en esta materia, contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, para reiterar la aplicación de las mismas a estas organizaciones.

Dentro del modelo actual de seguridad social, quienes cuentan con ingresos derivados de la prestación de un servicio o de la realización de una actividad, aunque no se trate de relación laboral, como es el caso de los trabajadores asociados, deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales), sin que exista en la legislación vigente la posibilidad de omitir alguna de tales coberturas.

Por tal razón los trabajadores asociados deben estar afiliados a salud, pensiones y a riesgos profesionales, y para tales efectos la respectiva


cooperativa tiene a su cargo y bajo su exclusiva responsabilidad los trámites administrativos que para el efecto se exigen.

El trabajador asociado, por tratarse de persona que es simultáneamente “trabajador” y “empleador”, respecto del Sistema de Seguridad Social Integral, es trabajador independiente, y como tal, es responsable de la totalidad de los aportes, sin que ello obste para que los mismos asociados en Asamblea General puedan prever en sus estatutos, la manera como realizarán apropiaciones o destinarán partidas presupuestales para cubrir los aportes que deben realizarse a la seguridad social.

Esta decisión es una manifestación de los mecanismos de participación, dirección y gestión de la empresa asociativa, por parte de sus propios gestores, quienes son finalmente los que establecen las condiciones de trabajo y las compensaciones que percibirán por los servicios personales y la fuerza de trabajo que entregan en virtud del vinculo asociativo.

De conformidad con los artículos 27 y 28 del Decreto 4588 de 2006, el trabajador asociado debe cotizar teniendo en cuenta todos los ingresos efectivamente percibidos, los cuales se entenderán como aquellos previstos en forma anual en el presupuesto de la CTA o PCTA, y deben corresponder con el régimen de compensaciones adoptado. Este ingreso será determinado para todo el año y deberá respetar las bases mínimas de cotización previstas en la ley.

Durante los períodos en que el trabajador asociado no esté realizando actividades de trabajo, no cotizará al Sistema General de Riesgos Profesionales, dado que no se encuentra sometido a ningún riesgo.

Sobre el IBC, se aplicarán las tasas con las que se contribuye a los subsistemas, vale decir el 12.5% para salud y el 15.5% [Hoy 16%] para pensiones, y el que corresponda según la actividad económica para riesgos profesionales, más el punto de solidaridad previsto en la ley, cuando haya lugar a ello.

El IBC se debe determinar teniendo en cuenta las compensaciones ordinarias y extraordinarias y todo ingreso que percibe el trabajador asociado, derivado de su actividad personal. No puede referirse, por ejemplo, a un auxilio económico que por calamidad doméstica se haya pactado a manera de dádiva o gratuidad en el régimen de compensaciones, puesto que aún cuando tal monto sea percibido en beneficio del cooperado, dicho valor no se estipuló como retribución al servicio que presta o la actividad que realiza.


La seguridad social debe ser asumida en un 100% por el asociado, pero la cooperativa debe garantizar el cumplimiento de la obligación, razón por la cual, esta puede descontar de las compensaciones del asociado, el valor total de los aportes al sistema de seguridad social.

Algunas cooperativas de trabajo asociado, pueden optar por crear un fondo que busque subsidiar los aportes a seguridad social de sus asociados, especialmente en los casos en que el asociado no logra vender su fuerza de trabajo, es decir, cuando se encuentra desempleado.

Al respecto, la ley 1233 de 2008, en su artículo 6, ha contemplado que:

Afiliación al Sistema de Seguridad Social. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado serán responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales). Para tales efectos, les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes.

Para cotizar a salud, pensión, riesgos profesionales, el ingreso base de cotización será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual que reciba el trabajador asociado, y la proporción para su pago será la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente.

Queda claro entonces que es la Cooperativa la que tiene la responsabilidad de garantizar la afiliación y el pago de la seguridad social del cooperado, aunque los aportes deban correr por cuenta del cooperado.

Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado

Las cooperativas de trabajo asociado están obligadas a realizar los llamadas aportes parafiscales en virtud de lo dispuesto en la ley 1233 de julio 22 de 2008, norma que estableció que las cooperativas de trabajo asociado deberán aportar parafiscales a partir del 01 de enero de 2009:

“Artículo 1°. Contribuciones especiales. Créase las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar que se escoja”.

“Artículo 2°. Elementos esenciales de las contribuciones especiales. La actividad de trabajo desempeñada por parte de los asociados dará origen a las contribuciones especiales, a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al


Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar.

Para todos los efectos, el ingreso base de cotización para la liquida-ción de las contribuciones especiales con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, será la compensación ordinaria mensual establecida en el régimen de compensaciones, y para las Cajas de Compensación Familiar será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual devengadas.

La tarifa será igual al nueve por ciento (9%) y se distribuirá así: tres por ciento (3%) para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, y cuatro por ciento (4%) para la Caja de Compensación. En ningún caso las contribuciones de que trata esta ley serán asumidas por el trabajador o asociado.

Parágrafo 1°. El pago de las contribuciones con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar deberá ser realizado a partir del primero (1°) de enero de dos mil nueve (2009).

Parágrafo 2°. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrán un representante en la Junta Directiva del Sena y un representante en la Junta Directiva del ICBF, quienes serán designados por las confederaciones nacionales que se las agremien.

(…)

Artículo 5°. Responsabilidad. A las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes establecidas en materia de pagos con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y las Cajas de Compensación Familiar.

Tales contribuciones serán asumidas y pagadas en su totalidad por las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado con la base establecida en la presente ley”.

Parágrafo. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrán responsabilidades de la cuota de aprendices solo sobre los trabajadores dependientes que tengan.

Por su parte, el la misma ley en su artículo décimo, establece que aquellas cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, que anualmente facturen 435 salarios mínimos quedarán exentas del pago de las contribuciones parafiscales.


De otra parte, recordemos que el Consejo de estado declaró nulo los apartes de los decretos 2996 y 3555 de octubre de 2004 que en su momento crearon la obligación de las cooperativas de trabajo asociado de realizar aportes parafiscales.

Según el Consejo de estado, al fallar sobre la nulidad de estos decretos, el Ministerio de la Protección Social no tenía competencia para imponer este tipo de contribuciones, pues esta competencia es exclusiva del Congreso de la República, entre otras razones expuestas al declarar la nulidad de los apartes pertinentes de los decretos.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la ley 1233 de 2008, ley expedida con posterior a la expedición de los decretos demandados, contempló la obligación de las cooperativas y precooperativa de trabajo asociado de aportar parafiscales, ley que sí fue emitida por el Congreso de la República y sobre la cual no se pronunció el Consejo de estado, por lo tanto se debe entender que sigue vigente.

De acuerdo a lo anterior, en nuestra opinión, considerando que la obligación actual que tienen las cooperativas de trabajo asociado de aportar parafiscales, está sustentada en una ley de la república [1233 de 2008] sobre la que ningún ente de control constitucional se ha pronunciado, esta sigue vigente.

En este momento, independientemente de la posición asumida por el Consejo de estado, existe una ley vigente que obliga a las cooperativas a realizar aportes parafiscales, ley que no ha sido demandada ni cuestionada, por lo tanto consideramos que las cooperativas y precooperativas tendrán que seguir realizando aportes parafiscales.

Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado

La legislación laboral no es aplicable a los asociados de las cooperativas de trabajo asociado, por tanto no existe la figura de las prestaciones sociales para los trabajadores vinculados mediante estas cooperativas.

No obstante, el régimen de compensación de cada cooperativa, deberá contemplar la forma de que la remuneración de sus asociados, no se vea afectada en comparación con los empleados vinculados mediante contrato de trabajo, los cuales sí tienen derecho a prestaciones sociales, pues de lo contrario no se estaría cumpliendo con el objetivo básico de cualquier cooperativa, que no es otro que el procurar el bienestar de sus asociados, y en ningún momento estos deben quedar en inferioridad de condiciones frente a los trabajadores vinculados mediante un contrato de trabajo, que parece ser el común denominador en nuestra realidad.

Es precisamente por estas situaciones que las cooperativas de trabajo asociado han tenido tanto auge, puesto que permite a los empresarios disminuir sustancialmente los costos laborales, en cuanto a que las cooperativas de trabajo asociado, no están


cobijadas por la legislación laboral, pudiendo de esta forma eludir el pago de muchos beneficios a los trabajadores.

Cabe anotar que los trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado vinculados mediante contrato de trabajo, es decir, aquellos que no son socios de la cooperativa, tienen derecho a todos los beneficios establecidos por el código laboral.

Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado

La ley 1233 de julio de 2008, ha establecido unas prohibiciones adicionales a las cooperativas de trabajo, que buscan corregir algunas de las falencias de este sistema, falencia que afecta gravemente los intereses de los cooperados.

En efecto, ha establecido el artículo 7 de esta ley:

1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.

2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos.

3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.

4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales”.


Resulta novedosa la situación planteada en el numeral 4 del artículo 7 de la ley 1233 de 2008, en el sentido de considerar se convertirá en contrato de trabajo si el contratante ejerce acción reglamentaria o disciplinaria contra un cooperado que labore en su empresa. Quiere decir esto, que si el trabajador cooperado que trabaja para una empres X, debe ser sancionado por cualquier irregularidad por su cooperativa, no por la empresa, caso en el cual se configurará un contrato de trabajo.


Obligaciones laborales en el sector agrícolaUno de los temas sobre los que hay muy poca literatura, es el relacionado con las obligaciones laborales en la contratación de trabajadores en el sector agrícola.

Por mucho tiempo en algunos sectores de las zonas rurales, se ha pensado que allí no opera la legislación laboral, o que para el sector rural hay una legislación diferente, especial, y la realidad es que no; lo que sucede es que en el sector agrícola se desconoce la ley laboral y por consiguiente no se aplica.

Es importante tener claro que los agricultores que contraten trabajadores tienen las mismas obligaciones de cualquier otro empleador, puesto que los cobija la misma ley.

En Colombia sólo existe una legislación laboral. No hay tratamiento diferencial entre trabajadores urbanos o rurales. Alguna vez existió una diferencia del salario mínimo aplicable a trabajadores rurales, salario que era menor pero hoy ya no existe. En consecuencia, los trabajadores agrícolas gozan de los mismos derechos de cualquier otro trabajador.

Cualquier propietario de una finca productiva, así sea pequeña, que contrate a un trabajador, aun en los casos en que sea por días y se le pague bajo el concepto de jornales, tiene la obligación de afilar a seguridad social a sus trabajadores y a pagarle prestaciones sociales, además de aportar parafiscales.

Claro que la realidad es distinta, por cuanto en los campos la gran mayoría de la gente, tanto fincarios como trabajadores, ni siquiera saben que existe eso de la seguridad social y de las prestaciones sociales.

Y aunque los supieran, sería inaplicable por cuanto las condiciones económicas de un campesino que contrata a un trabajador por un día o una semana, no le permite cumplir con tales obligaciones.

En el campo, la mayoría de los fincarios sólo tienen una pequeña parcela, que no les da ni siquiera para pagarse su propia seguridad social; muchas veces no ganan ni para procurarse elementos básicos como la alimentación o le vestido, luego, resulta absurdo pretender que al contratar a un trabajador por unos días lo afilie a seguridad social, le compre dotación y le pague prestaciones sociales. Aunque la ley laboral lo exige, es sencillamente imposible de aplicar en la mayoría de los casos. En otros casos es posible pero el empleador evade dicha responsabilidad, como suelde suceder con quienes tienen grandes extensiones de tierra.

Los derechos laborales de los trabajadores del sector agrícola se vuelven más reales cuando quien actúa como empleador es una persona jurídica o un gran hacendado, por cuanto tienen la capacidad económica para asumirlos, o para que se les exija


legalmente, algo que no se puede hacer con un pequeño fincario, que así se demande y se lleve a la cárcel, le será imposible cumplir con la ley laboral.

De otra parte, el control que puede hacer el Ministerio de la Protección Social en los sectores rurales, es simplemente inexistente. Ni siquiera ejercen control en las grandes centros urbanos, mucho menos lo podrán ejercer en una remota zona donde hay que caminar horas a lomo de mula para poder llegar.

Esta realidad ha hecho que el trabajador y el empleador rural estén completamente desprotegidos, y que la ley y los beneficios laborales sean inexistentes en el campo.

Por último, vale anotar que en el caso de la remuneración en el sector rural, hay que considerar que allí por costumbre, el fincario proporciona al trabajador la alimentación y la vivienda, por tanto, esto constituye un pago en especie que debe ajustarse a los límites legales para este tipo de remuneración.

Como nota aclaratoria, es importante precisar que cuando no se trata de una finca productiva, sino de una finca de recreo, sólo cambia la situación de los aportes parafiscales y las prestaciones sociales, por cuanto los trabajadores de este tipo de fincas son considerados como del servicio doméstico y por tanto se les aplica lo que rige para ellos.

En todo caso, debe quedar claro que en el sector agrícola, quien contrate a un trabajador tiene las mismas obligaciones laborales que tiene una empresa, y el hecho que se desconozca la ley o que no se tenga la capacidad económica para asumirlas, no exime al empleador de sus responsabilidades.

Aportes parafiscales en fincas de recreoSe precisaba anteriormente que los agricultores tienen las mismas obligaciones laborales que cualquier otro empleador, entre ellas los aportes parafiscales, pero en el caso de las fincas de recreo, hay una excepción a esa regla general.

Cuando una persona natural contrata a un trabajador para que realice labores en su finca de recreo, no está obligado a realizar aportes parafiscales por ese trabajador.

La razón es que la finca de recreo no es una unidad productiva; podría considerarse como una extensión de su casa familiar, y en consecuencia, al igual que los trabajadores el servicio doméstico por los que no existe la obligación de aportar parafiscales según opinión del Ministerio de la Protección Social, tampoco existirá la obligación de realizar aportes parafiscales por los trabajadores de la finca de recreo.

Y es que la ley 21 de 1982, obliga a realizar aportes a los empleadores que contraten trabajadores permanentes, al tiempo que define como trabajador permanente quien


ejecute las labores propias de actividades normales del empleador y no se realice un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

Como se observa, es requisito para estar obligado a realizar aportes parafiscales, que el trabajador ejecute labores propias de las actividades normales del empleador, y en el caso de las fincas de recreo, allí no se ejecuta una actividad normal del empleador, por cuanto su actividad no es estar explotar económicamente la finca, sino ejerciendo su oficio o profesión que es completamente diferente a la finca de recreo.

Se debe tener claro, eso sí, que la finca debe ser de recreo, de descanso, por tanto, no puede ser una finca productiva, no puede ser una finca de la que se obtengan ingresos, por cuanto se convierte en una unidad productiva, surgiendo así la obligación de aportar parafiscales. No se puede esperar que una finca ganadera sea considerada como finca de recreo, aun cuando sea utilizada también para ello.

Alternativas para evitar legalmente obligaciones laboralesAsí como en las empresas recurren a diferentes figuras para evitar obligaciones laborales, en el sector agrícola también es posible recurrir a diferentes alternativas encaminadas a evitar las costosas obligaciones laborales.

Las alternativas legales que se exponen a continuación son legales, de manera que bien utilizadas, no supone ningún riesgo puesto que no se estará camuflando un contrato de trabajo con otra figura contractual, algo que sucede muy a menudo en la vida laboral del país.

Se reitera que cada una de las figuras expuestas a continuación se debe aplicar ajustándose estrictamente a la ley, pues de lo contrario se corre el riesgo de dar pie a que se pueda interpretar que en el fondo se está ocultando una verdadera relación laboral, lo cual supone sanciones, demandas y altos costos.

Contrato civil de obraComo ya se expuso ampliamente, las obligaciones laborales de los agricultores son las mismas que cualquier otro empleador, obligaciones que se pueden obviar legalmente si se utilizan algunas figuras legales que lo permiten, como es el caso del contrato de obra civil.

Este contrato de naturaleza civil, permite que el contratista desarrolle una determinada actividad en los terrenos del contratante, de forma tal que no existe subordinación diferente al cumplimiento de las obras o actividades pactadas en el respectivo contrato.

Recordemos que la subordinación es el elemento esencial en un contrato de trabajo, por tanto hay que evitarla si no se quiere correr el riesgo de que se configura una relación laboral, y si el contrato de obra civil se ajusta a la ley y a su naturaleza, la


subordinación no estará presente en este contrato, por lo que no habrá riesgo de que se pueda suponer la existencia de una relación laboral.

En el contrato de obra civil, por lo general el contratista debe desarrollar las obras o actividades con sus propias herramientas, y en cuanto a los materiales, pueden ser aportados por cualquiera de las partes según lo decidan en el contrato.

Así por ejemplo, para arar un terreno, se puede firmar un contrato civil de obra con el propietario de un tractor, y la única obligación del contratista será la de arar el terreno según las condiciones y especificaciones pactadas en el contrato.

En un contrato de obra no se debe pactar cumplimiento de horarios o la obligación del contratista de recibir instrucciones constantes sobre el desarrollo del mismo, puesto que en ese caso se estaría presentando una especie de subordinación, lo cual desnaturaliza el contrato civil de obra y se darían las condiciones para considerar la existencia de un contrato de trabajo realidad, y es precisamente lo que se quiere evitar.

Siguiendo con el ejemplo, el contratista sólo tendrá la obligación de arar el terreno en la forma, condiciones y fechas pactadas, y el decidirá el horario y la forma en que lo hará, o si lo hará sólo o contratará personal por su cuenta y riesgo. Lo importante es que se cumpla con lo pactado en el contrato.

Contrato de aparceríaOtra figura que puede ser utilizada para evitar legalmente obligaciones laborales en el sector agrícola, es el contrato de aparcería.

Mediante el contrato de aparcería el propietario de la finca puede ceder a una persona parte de su terreno para que desarrolle allí la actividad agrícola convenida en el contrato.

Supongamos un fincario que desea cultivar frutas. Contratar trabajadores por su cuenta implica que tenga que tenga que asumir todas las obligaciones laborales propias de un contrato de trabajo, así que en lugar de contratarlos, firma un contrato de aparecería con una o más personas para que en su finca cultiven las frutas.

Este tipo de contrato no genera ninguna obligación laboral, por cuanto se trata de un contrato civil en el que no hay subordinación, sino la obligación del contratista de cumplir con las condiciones pactadas en el respectivo contrato.

Al respecto, el Ministerio de la Protección Social mediante concepto 005320 de 2009, expuso lo siguiente:

En cuanto al contrato de aparcería, dispuso el artículo 1° de la Ley 6ª de 1975:


“La aparcería es un contrato mediante el cual una parte que se denomina propietario acuerde con otra que se llama aparcero, explotar en mutua colaboración un fundo rural o una porción de éste con el fin de repartirse entre sí los frutos o utilidades que resulten de la explotación. Estos contratos quedaron sometidos a las siguientes normas: 1°. Son obligaciones del propietario:

a); Aportar en los plazos acordados las sumas de dinero necesarias para atender los gastos que demande la explotación, tales como compra de semillas, siembras y renovación de plantaciones, abonos, insecticidas, fungicidas, herramientas, utensilios de labranza, beneficio y transporte de los productos y contratación de mano de obra de terceros cuando sea indispensable. El suministro podrá también ser en especie cuando así lo convengan los contratantes.

b); Suministrar al aparcero en calidad de anticipo, imputable a la parte que a éste le corresponda en el reparto de utilidades, sumas no inferiores al salario mínimo legal por cada día de trabajo en el cultivo y recolección de la cosecha. Si en ésta no se produjeren utilidades por causas no imputables al aparcero, el anticipo recibido por éste, no estará sujeto a devolución. En ningún caso dicha remuneración configurará contrato de trabajo entre las partes. (Subrayas fuera del texto original).

2°. Son obligaciones del aparcero:

a); Adelantar personalmente las labores de cultivo del fundo, además de las propias de dirección, administración, conservación y manejo de las plantaciones y productos.

b) ;Observar en la explotación las normas y prácticas sobre conservación de los recursos naturales renovables”.;

Por su parte, el artículo 3° del Decreto 2815 de 1975, dispuso:

“Los contratos a que se refiere el artículo 1° deberán constar por escrito y autenticarse ante un juez del respectivo municipio o ante el alcalde de ubicación del inmueble. Cuando no sé de cumplimiento a cualquiera de estas formalidades, el contrato se regirá por lo dispuesto en la ley que se reglamenta y en el presente Decreto, sin perjuicio de que se pruebe la existencia de otras cláusulas que mejoren la situación de quien explota el predio en calidad de aparcero, o que de acuerdo con la Ley que se reglamenta y el presente Decreto, pueden ser libremente estipuladas por las partes”.;

Por lo anterior, inicialmente podríamos considerar que el contrato de aparcería resulta ser un trabajo en compañía, donde una parte suministra unos medios


de trabajo y la otra su esfuerzo físico, por lo que no podría ser considerado como un trabajo subordinado, al no existir un nexo laboral entre el socio propietario del terreno y el socio gestor (aparcero), sino que podría tratarse de una sociedad regulada por la normatividad civil o comercial según corresponda, pero en todo caso, no laboral.;

Así las cosas, siempre y cuando el contrato de aparcería haya sido suscrito con las solemnidades señaladas por la norma y el desarrollo del mismo haya sido el acordado, pues este tipo de contrato conservará sus características propias y generará para las partes, las recíprocas obligaciones en él contenidas.

De otra parte, si durante el desarrollo de la relación contractual, el contrato mutó en uno diferente al inicialmente acordado, necesariamente deberá ser el Señor Juez del Trabajo, quien determine con exactitud, cuál fue el vínculo jurídico que ató a las partes, previo trámite de un proceso ordinario, donde cada una podrá hacer uso del material probatorio que considere necesario y conveniente, en la búsqueda de sus objetivos.;

No obstante lo anterior, bien podrían las partes en litigio, acudir ante el Señor Inspector de Trabajo en la búsqueda de una solución que satisfaga de la mejor manera posible, las pretensiones de las partes, bajo la mediación y posibles fórmulas de acuerdo, que este funcionario está en capacidad de sugerir.;

Como en todos los contratos, se debe tener claro que el contrato de aparcería debe ajustarse a la ley que lo regula, puesto que en este tipo de contrato puede suceder lo mismo que en el contrato de servicios, o que en un contrato de obra civil, en donde prima la realidad sobre la formalidad del contrato firmado, de tal manera que si la realidad es que se trata de una relación laboral, inexorablemente habrá que asumir las obligaciones laborales pertinentes en caso de que el contratista o trabajador decida iniciar una acción judicial y logre probar el contrato realidad.

Contrato de arrendamientoEl contrato de arrendamiento es otra de las figuras que se puede utilizar para evitar las responsabilidades y obligaciones laborales.

En el sector rural, si alguien no quiere asumir la responsabilidad de explotar un determinado terreno, puede optar por arrendarlo a un tercero; de esta forma, quien tendrá que explotarlo y asumir todos los costos, obligaciones y responsabilidades, es al arrendatario.

En un contrato de arrendamiento, el arrendador cede al arrendatario el derecho a disfrutar, a explotar el terreno a cambio de una remuneración, remuneración que puede ser fija o un porcentaje del valor de las utilidades o ganancias obtenidas del terreno por parte del arrendatario, etc.


En este tipo de contrato no hay ninguna relación laboral, por cuanto el arrendatario es autónomo para explotar el terreno, de suerte que no hay riesgo de que en el futuro pueda alegarse una subordinación u otro tipo de situaciones con las que se pretenda demostrar o probar una relación laboral.

En este contrato, quien podría tener obligaciones laborales es el arrendatario, no el propietario del terreno, por cuanto este ha cedido temporalmente el derecho de uso del terreno, y el arrendatario es autónomo en la administración el mismo, en la medida, claro está, que su forma de administrarlo no impliquen hechos no permitidos por la ley o por las condiciones pactadas en el contrato.

Este tipo de contratos permite al propietario de una finca despreocuparse por la gestión del terreno, lo que es una opción recomendable cuando vive en un lugar distinto a la finca o hacienda, que le impide tener un control constante de la administración del terreno, o que simplemente no quiere inconvenientes con el manejo de personal y del mismo terreno.

Las alternativas planteadas aquí, buscan evitar las obligaciones laborales, no evadirlas, puesto que estas alternativas son completamente legales, y mientras estas alternativas se ajusten a la normatividad, no hay riesgo alguno de que se esté evadiendo obligaciones o responsabilidades laborales.

¿Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca?Una práctica muy común en las zonas rurales tiene que ver con la contratación de una pareja para que se haga cargo de las tareas propias de la finca, pero sólo se hace contrato con el esposo, el cual se conoce como mayordomo y por supuesto que sólo se le paga al mayordomo.

No obstante que no se firma un contrato con la esposa del mayordomo y que no se le paga sueldo a esta, la esposa implícitamente asume ciertas obligaciones que en un momento dado podrían derivar en una relación laboral o por lo menos civil.

Cuando se firma un contrato de trabajo con el mayordomo, y este se compromete a realizar todas las actividades de la finca, incluidas las de la casa, para lo cual luego delega a su esposa, se puede derivar alguna solidaridad por parte del empleador dueño de la finca.

El mayordomo difícilmente se puede considerar contratista independiente a la luz del artículo 34 del código sustantivo del trabajo, puesto que este ni subcontrata a su esposa ni le paga sueldo, pero sí podría considerarse intermediario según el artículo 35 del código sustantivo del trabajo, caso en el cual el dueño de la finca estaría en la obligación de pagar el salario respectivo a la esposa del mayordomo y sobre todo, de su seguridad social, que en últimas puede ser el aspecto más riesgoso.


La realidad del asunto, es que para las labores de la finca, generalmente se requiere de dos personas; una que se encarga de las labores propias de la finca y otra para las labores de la casa, y si la esposa llegase a probar que desarrolló actividades en beneficio del propietario de la finca, así fuera en su casa, este bien podría verse obligado a responder por las obligaciones propias de un contrato de trabajo.

Es por ello que se recomienda recurrir a una figura jurídica que evite al empleador asumir obligaciones laborales, o en su defecto, asumirlas todas desde un principio.

Liquidación de la nómina

Cada vez que se cumple el periodo de remuneración pactado con los empleados, se debe hacer la liquidación de los diferentes conceptos que hacen parte del salario, y los demás conceptos derivados de una relación laboral, como es el caso de la seguridad social y de los aportes parafiscales.

El periodo de pago se puede pactar semanal, quincenal y mensual, por tanto la nómina se deberá liquidar según estos periodos.

El procedimiento para liquidar una nómina semanal, quincenal o mensual es exactamente el mismo, puesto que lo único que cambia es el salario, ya que en un periodo quincenal, naturalmente que el salario será menor a que si el periodo de pago fuera mensual.

Las partes pactarán libremente cuanto se debe pagar por un periodo semanal o quincenal, teniendo en cuenta que el equivalente mensual no puede ser inferior a un salario mínimo.

Partes de la nómina

Para efectos prácticos, dividimos la nómina en tres partes, las que luego expondremos más detalladamente en forma individual.

Bien, la nómina está conformada por tres partes a saber: El devengado, las deducciones y las apropiaciones.

El devengado, es el valor total de ingresos que obtiene un empleado en el mes o en la quincena. Este valor está compuesto por el salario básico, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales, festivos, comisiones, auxilio de transporte, etc.


Las deducciones son los valores que se le descuenta de la nómina al trabajador. Entre estos valores se tienen los aportes a salud y pensión que le corresponden al empleado. Las libranzas, los embargos judiciales, el fondo de solidaridad pensional cuando fuere el caso, la retención en la fuente si hubiere lugar a ello, y cualquier otro descuento autorizado por el empleado o por un juez competente.

Debemos tener claridad en el sentido de que la empresa no puede descontar del sueldo del empleado valores que no estén autorizados por el mismo trabajar, por ley o autoridad judicial competente. Es común que algunas empresas, cuando un trabajador le resulta un faltante, se lo descuenta “por la derecha” de sueldo, algo que la ley de forma enfática prohíbe si no se tiene la autorización del empleado.

El resultado de restar las deducciones al total devengado, es lo que conocemos como el neto a pagar, que es lo que efectivamente recibe el trabajador.

Las apropiaciones, son los valores que la empresa debe pagar diferentes al salario, como es la salud y pensión en el porcentaje que le corresponde, riesgos profesionales, los aportes parafiscales (Sena, Cajas de compensación y el Instituto de bienestar familiar) y las prestaciones sociales (Prima de servicios, cesantías, intereses sobre cesantías, dotación, vacaciones).

Se llaman apropiaciones porque a diferencia del devengado que debe pagarse al finalizar el mes, las apropiaciones se pagan en los primeros días del siguiente mes o un año después dependiendo del concepto, por lo que se deben apropiar (provisionar) para poder contar con los recursos suficientes a la hora de tener que pagar esos valores.

Toda nómina está conformada por estas tres partes, pero no en todas las nóminas se deben pagar todos los conceptos mencionados aquí, puesto que algunos dependen de los monto del ingreso del empleado como es el caso del fondo de solidaridad pensional y de la retención en la fuente; o los créditos por libranza o embargos que no todos los empleados lo tienen.

Total devengado en la nómina

El empleado, por su trabajo deber recibir una remuneración conocida como salario o sueldo básico, el cual corresponde a la remuneración por el trabajo desarrollado en una jornada laboral ordinaria.


Cuando el trabajador labora más de esa jornada ordinaria, o labora en una jornada diferente a la ordinaria, se le deben pagar recargos, como el recargo por trabajo nocturno, dominical o festivo y las horas extras.

Hace parte también del salario, las comisiones que el trabajador reciba según lo pactado en el contrato de trabajo.

Todos estos valores hacen parte del total devengado y se deben calcular de forma separada para llevar un registro de cada concepto.

Forma parte del total devengado el auxilio de transporte, y los demás pagos que se han pactado como pagos no constitutivos de salario y que tienen por como objetivo remunerar el trabajo.

En resumen, el total devengado será igual a:

Salario básico más:

Comisiones

Horas extras

Recargos nocturnos

Recargos dominicales

Recargos festivos

Auxilio de transporte

Otros pagos

Deducciones de nómina

Las deducciones de nómina son los valores que se le descuentan al empleado de su total devengado. Luego, al empleado se le pagará su total devengado menos las deducciones que a continuación se exponen.

Aportes a salud:

Todo trabajador debe estar afiliado al sistema de salud. La cotización por salud corresponde al 12.5% de la base del aporte y se hace en conjunto con la empresa.

La empresa aporta el 8.5% sobre la base y el empleado debe aportar el 4% restante.


Ese 4% es el valor que se debe descontar (deducir) del total devengado a cargo del empleado.

Supongamos que el trabajador tiene un total devengado de $600.000.

Si el aporte a salud que le corresponde al empleado es el 4%, tenderemos que la empresa deberá descontarle por salud el valor de: 600.000 x 4% = 24.000.

El aporte de salud es responsabilidad de la empresa, quien debe pagar el respectivo aporte, tanto el valor que le corresponde a ella, como el valor que le corresponde al empleado.

Aportes a pensión:

Igualmente, todo trabajador también debe estar afiliado al sistema de sistema general de pensiones, y le corresponde al trabajador asumir una parte de la cotización.

La cotización a pensión es del 16% sobre la base de liquidación, cotización que deben hacer conjuntamente la empresa y el trabajador, debiendo la empresa aportar un 12% y el trabajador un 4%.

Es ese 4% el que la empresa deberá deducirle al empleado de su total devengado por concepto de aportes a pensión.

Así, si el trabajador tiene un total devengado de $600.000, el valor a deducir de su nómina por concepto de pensión, será de: 600.000 x 4% = 24.000

Fondo de solidaridad pensional:

Todo trabajador que devengue un sueldo que sea igual o superior a 4 salarios mínimos, debe aportar un 1% al Fondo de solidaridad pensional y al igual que los conceptos anteriores, éste concepto se resta (deduce) del total devengado del trabajador.

Cuotas sindicales:

Si el trabajador está afiliado en algún sindicato, la empresa puede deducir de su nómina, el valor de las cuotas sindicales que correspondan.

Aportes a cooperativas:

La empresa puede deducir de la nómina del empleado los aportes a las cooperativas en que este se encuentre afiliado, siempre que se trate de cooperativas legalmente constituidas.

Embargos judiciales:


Los embargos ordenados por autoridad judicial competente contra los empleados, deben ser descontados de la nómina por la empresa, que luego deberá consignarlos en la cuenta que el juez haya ordenado.

Cuotas de créditos a entidades financieras:

Las cuotas que el empleado deba pagar a una entidad financiera, para la amortización de un crédito que le haya sido otorgado, pueden también ser descontadas de la nómina del empleado, siempre y cuando medie autorización del empleado.

Deudas del empleado con la empresa:

Se pueden descontar también de la nómina, el valor que se deba pagar por las obligaciones que el empleado tenga con su empresa, como puede ser un crédito que ésta le haya otorgado, o como compensación por algún perjuicio o detrimento económico que el empleado le haya causado a la empresa, siempre que existe autorización por escrito del trabajador, o medie orden judicial competente.

Retención en la fuente:

Si hubiere lugar, la empresa deberá calcular y retener al empleado el valor correspondiente a retención en la fuente por ingresos laborales. Este valor será declarado y consignado en la respectiva declaración mensual de retención en la fuente.

Deducciones prohibidas

No será posible descontarle al empleado valores o conceptos que no estén contemplados por la ley, o que el trabajador no haya autorizado de forma expresa y por escrito. Más información en descuentos permitidos por la ley.

Apropiaciones de nómina

Se conoce como apropiaciones de nómina, los valores adicionales al salario [total devengado] que la empresa debe pagar.

La empresa, además de pagar los salarios, comisiones, horas extras, recargos, y demás pagos que buscan remunerar al trabajador, debe pagar otros valores como es seguridad social, prestaciones sociales y aportes parafiscales. Estos valores adicionales son los que conforman las apropiaciones de nómina.

Las apropiaciones de nómina la hemos dividido en tres partes: Seguridad social, Prestaciones sociales y Aportes parafiscales.


Seguridad social.

Aportes a salud: La cotización al sistema de salud es de 12.5% sobre el salario base liquidación. La empresa aporta 8.5% de sobre la base de liquidación y el empleado aporta el 4%.

Aportes a pensión: Por cada empleado, la empresa debe aportar un 16% del salario base cotización. El empleado aporta el 4% y la empresa aporta el 12% sobre el salario base de liquidación; valor que mensualmente la empresa debe apropiar y consignar en el fondo de pensiones que el empleado haya determinado.

Riesgos profesionales: La empresa debe afiliar al empleado al sistema de riesgos profesionales, con el objetivo de cubrir los accidentes o enfermedades que el empleado sufra como consecuencia del ejercicio de su labor en la empresa. El aporte en su totalidad está a cargo de la empresa, y el porcentaje a cotizar está dado por una tabla progresiva, según sea el nivel de riesgo que corra el trabajador en su trabajo.

Aportes parafiscales.

Por concepto de aportes parafiscales, la empresa debe aportar los siguientes conceptos valores:

Cajas de compensación familiar: Mensualmente, la empresa debe pagar por subsidio familiar un 4% del salario base de cotización por éste concepto.

Instituto Colombiano de bienestar familiar: Mensualmente, la empresa debe aportar un 3% del salario base del trabajador, con destino al I.C.B.F.

Servicio nacional de aprendizaje: Mensualmente, la empresa debe aportar el 2% de la nómina base para los aportes, con destino al SENA.

Prestaciones sociales.

Prima de servicios: Por concepto de prima de servicios, la empresa debe apropiar mensualmente un 8.33% del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales.

Vacaciones: Cada mes la empresa debe apropiar un 4.17% del valor del salario del trabajador por concepto de vacaciones.

Cesantías: Por concepto de cesantías, es necesario apropiar mensualmente el 8.33% del salario del trabajador.

Intereses sobre las cesantías: Los intereses sobre cesantías corresponden al 12% anualmente, por lo que se debe apropiar o provisionar ese porcentaje mensualmente o quincenalmente, según sea el periodo de la liquidación.

¿De dónde sale el 8.33%?


Como se puede observar, en la prima de servicios y las cesantías, la apropiación es del 8.33% del salario base, y muchas personas se preguntan de dónde sale este porcentaje.

Tanto las cesantías como la prima de servicios corresponden a un salario mensual por cada año trabajado, así que tenemos que por cada 12 meses trabajados se paga un mes por estos conceptos.

Quiere decir que en cada mes se debe apropiar la doceava parte del salario, para de esta forma completar un sueldo mensual al cabo de un año.

La doceava parte del año o del mes es igual a 1/12 = 0,0833 que convertido a porcentaje nos da 8.33%.

En el caso de las vacaciones sucede lo mismo, sólo que en las vacaciones no es un mes de sueldo sino 15 días; es decir la mitad de lo que corresponde a prima de servicios y cesantías, y si para estas se aplica el 8.33%, para las vacaciones se aplica 8.33/2 = 4.17 aproximadamente.

Ejemplo de una liquidación de nómina

Para efectos prácticos, se liquidará una nómina con un solo empleado, teniendo en cuenta que en todo caso, la liquidación de una nómina será individual por cada trabajador que tenga la empresa, puesto que se trata de contratos individuales por empleado, y cada uno tendrá una realidad diferente; algunos habrán trabajado más o menos, y tendrán diferentes obligaciones también.

Vamos a suponer el empleado ABC con los siguientes valores:

Devengado

Sueldo básico: 800.000

Comisiones: 200.000

Horas extras: 150.000

Recargo nocturno: 50.000

Recargo dominical: 50.000

Recargo festivo: 50.000

Auxilio de transporte: -0-


Total devengado: 1.300.000


Aportes a salud: (1.300.000 x 4%) = 52.000

Aportes a pensión: (1.300.000 x 4%) = 52.000

Crédito por libranza: 100.000

Cuota sindicato: 20.000

Cuota cooperativa: 30.000

Pensión por alimentos [Embargo judicial]: 150.000

Total deducciones: 404.000

NETO PAGADO: 1.300.000 – 404.000 = 896.000


SEGURIDAD SOCIAL

Aportes a salud: (1.300.000 x 8.5%) = 110.500


ARP: (1.300.000 x 0,522%) = 6.786

Total seguridad social: 273.286

APORTES PARAFISCALES

Sena: (1.300.000 x 2%) = 26.000

Cajas de compensación familiar: (1.300.000 x 4%) 52.000

ICBF: (1.300.000 x 3%) 39.000

Total parafiscales: 117.000

PRESTACIONES SOCIALES


Prima de servicios: (1.300.000 x 8,33%) = 108.290

Cesantías: (1.300.000 x 8,33%) = 108.260

Intereses sobre cesantías: (108,260 x 12%) = 12.995

Vacaciones: (800.000 x 4.17%) = 33.360 *

Total prestaciones sociales: 262.935

TOTAL APROPIACIONES: 653.221

COSTO TOTAL DE LA NÓMINA:


Total apropiaciones: 653.221

GRAN TOTAL [Devengado + Apropiaciones]: 1.953.221

* Nota: Consultar “Remuneración de las vacaciones”.

La empresa debe pagar la totalidad de lo que el trabajador devenga, más la totalidad de las apropiaciones.


Contabilización de la nómina

Cada vez que se líquida una nómina, debe procederse a su contabilización; proceso que debe hacerse correctamente para que la información contable no se afecte.

Es importante anotar que se debe clasificar correctamente a cada empleado para determinar si su salario corresponde a la parte administrativa, de ventas o hace parte de los costos de producción.

Como se expuso con anterioridad, la nómina la hemos descompuesto en tres partes, buscando simplificar la comprensión de la estructura de la misma, lo cual también facilita el proceso de contabilización.

La nómina la hemos dividido en total devengado, deducciones de nómina y apropiaciones de nómina.

Cada una de estas partes tiene un tratamiento claramente diferenciado, y por consiguiente su contabilización recibe un tratamiento diferenciado.

Contabilización del total devengado

El total devengado es lo que la empresa debe pagar a sus empleados por los servicios que estos le prestan; corresponde a todos los pagos que tienen como finalidad remunerar de alguna forma a los empleados.

Dependiendo de las funciones del empleado dentro de la empresa, la contabilización se realizara como gasto o como costo.

En el gasto existen dos clasificaciones a saber: gastos operacionales de administración y gastos operacionales de venta.

En costos de producción existe la cuenta de “Mano de obra directa”, donde se debe contabilizar el personal que se encarga en forma directa de la producción de los bienes en una empresa industrial.

En el caso de los empleados de la parte administrativa, tanto de una empresa comercial como de una empresa industrial o de servicios, las cuentas a utilizar serán las siguientes:

51 OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN

5105 GASTOS DE PERSONAL


510503 SALARIO INTEGRAL

510506 SUELDOS

510512 JORNALES

510515 HORAS EXTRAS Y RECARGOS

510518 COMISIONES

Si los empleados hacen parte del departamento de ventas, las cuentas a utilizar serán las siguientes:

52 OPERACIONALES DE VENTAS


520503 SALARIO INTEGRAL

520506 SUELDOS

520512 JORNALES

520515 HORAS EXTRAS Y RECARGOS

520518 COMISIONES

Tratándose de empresas industriales, los pagos que se realicen a empleados que se encargan de la producción, deberán ser contabilizados en las siguientes cuentas:

72 MANO DE OBRA DIRECTA

7201 a 7299

En este caso, la empresa tiene libertad para definir las subcuentas a utilizar.

Contabilización de las apropiaciones de nóminaLas apropiaciones de nómina, corresponden a los pagos diferentes a los que hacen parte del salario, que debe hacer la empresa, como es el caso de la seguridad social, prestaciones sociales y aportes parafiscales.

La totalidad de estos pagos están a cargo de la empresa, y por consiguiente deben reconocerse como un gasto en la contabilidad.


Al igual que la contabilización del total devengado, dependiendo de las funciones del personal dentro de la empresa, la contabilización se debe realizar en la cuenta 51, 52 o 72.

Si el trabajador hace parte de la administración, su contabilización será en la cuenta 52:

5 GASTOS

51 OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN


510521 VIÁTICOS

510524 INCAPACIDADES

510527 AUXILIO DE TRANSPORTE

510530 CESANTÍAS

510533 INTERESES SOBRE CESANTÍAS

510536 PRIMA DE SERVICIOS

510539 VACACIONES

510542 PRIMAS EXTRALEGALES

510545 AUXILIOS

510548 BONIFICACIONES

510551 DOTACIÓN Y SUMINISTRO A TRABAJADORES

510554 SEGUROS

510557 CUOTAS PARTES PENSIONES DE JUBILACIÓN

510558 AMORTIZACIÓN CALCULO ACTUARIAL PENSIONES DE JUBILACIÓN

510559 PENSIONES DE JUBILACIÓN

510560 INDEMNIZACIONES LABORALES

510563 CAPACITACIÓN AL PERSONAL

510566 GASTOS DEPORTIVOS Y DE RECREACIÓN

510569 APORTES AL I.S.S

510572 APORTES CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR

510575 APORTES I.C.B.F.


510578 SENA

510581 APORTES SINDICALES

510584 GASTOS MÉDICOS Y DROGAS

510595 OTROS

Si el trabajador forma parte de la sección de ventas, las cuentas a utilizar serán las del grupo 52:

52 OPERACIONALES DE VENTAS


520521 VIÁTICOS

520524 INCAPACIDADES

520527 AUXILIO DE TRANSPORTE

520530 CESANTÍAS



520539 VACACIONES

520542 PRIMAS EXTRALEGALES

520545 AUXILIOS

520548 BONIFICACIONES

520551 DOTACIÓN Y SUMINISTRO A TRABAJADORES

520554 SEGUROS

520557 CUOTAS PARTES PENSIONES DE JUBILACIÓN

520558 AMORTIZACIÓN CALCULO ACTUARIAL PENSIONES DE JUBILACIÓN

520559 PENSIONES DE JUBILACIÓN

520560 INDEMNIZACIONES LABORALES

520563 CAPACITACIÓN AL PERSONAL

520566 GASTOS DEPORTIVOS Y DE RECREACIÓN

520569 APORTES AL I.S.S

520572 APORTES CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR


520575 APORTES I.C.B.F.

520578 SENA

520581 APORTES SINDICALES

520584 GASTOS MÉDICOS Y DROGAS

520595 OTROS

Contabilización de las deducciones de nóminaLas deducciones de nómina, son los valores que el empleado debe pagar por concepto de seguridad social y demás descuentos de ley permitidos.

La empresa es la responsable por que el empleado pague esos valores, razón por la cual los descuenta o retiene de su salario.

Al retenerse un valor, ese valor descontado se convierte en pasivo para la empresa, puesto que se ha retenido un valor de un tercero para luego pagarlo a otro tercero.

Las cuentas del pasivo que se utilizan para contabilizar los diferentes conceptos deducidos de una nómina, son las siguientes:

2365 RETENCIÓN EN LA FUENTE

236505 SALARIOS Y PAGOS LABORALES

2370 RETENCIONES Y APORTES DE NOMINA

237005 APORTES AL I.S.S.

237025 EMBARGOS JUDICIALES

237030 LIBRANZAS

237035 SINDICATOS

237040 COOPERATIVAS

237045 FONDOS

2380 ACREEDORES VARIOS

238030 FONDOS DE CESANTÍAS Y/O PENSIONES

2610 PARA OBLIGACIONES LABORALES

261005 CESANTÍAS


261015 VACACIONES



261025 PRESTACIONES EXTRALEGALES

261030 VIÁTICOS

261095 OTRAS

Contabilización completa de la nómina

Una vez abordada individualmente la contabilización de cada parte de la nómina, procedemos a realizar la contabilización completa, para que se pueda tener una visión global del procedimiento a seguir.

Para ello tomaremos los valores determinados con anterioridad en la liquidación de la nómina:

Devengado

Sueldo básico: 800.000

Comisiones: 200.000

Horas extras: 150.000

Recargo nocturno: 50.000

Recargo dominical: 50.000

Recargo festivo: 50.000

Auxilio de transporte: -0-



Aportes a salud: (1.300.000 x 4%) = 52.000


Crédito por libranza: 100.000

Cuota sindicato: 20.000

Cuota cooperativa: 30.000

Pensión de alimentos [Embargo judicial]: 150.000


Total deducciones: 404.000

NETO PAGADO: 1.300.000 – 404.000 = 896.000


SEGURIDAD SOCIAL

Aportes a salud: (1.300.000 x 8.5%) = 110.500


ARP: (1.300.000 x 0,522%) = 6.786

Total seguridad social: 273.286

APORTES PARAFISCALES

Sena: (1.300.000 x 2%) = 26.000

Cajas de compensación familiar: (1.300.000 x 4%) 52.000

ICBF: (1.300.000 x 3%) 39.000

Total parafiscales: 117.000

PRESTACIONES SOCIALES

Prima de servicios: (1.300.000 x 8,33%) = 108.290

Cesantías: (1.300.000 x 8,33%) = 108.260

Intereses sobre cesantías: (108,260 x 12%) = 12.995

Vacaciones: (800.000 x 4.17%) = 33.360 *

Total prestaciones sociales: 262.935

TOTAL APROPIACIONES: 653.221

COSTO TOTAL DE LA NÓMINA



Total apropiaciones: 653.221

GRAN TOTAL [Devengado + Apropiaciones]: 1.953.221

* Nota: Consultar “Remuneración de las vacaciones”.

La contabilización de estos valores será:

CONTABILIZACIÓN DE LA NÓMINA Cuenta Débito Crédito

1 5106 (Sueldo básico) 800.000,00 510515 (Horas extras y recargos) 300.000,00 510518 (Comisiones) 200.000,00

2

510530 (Cesantías) 108.290,00 510533 (Intereses sobre cesantías) 12.995,00 510536 (Prima de servicios) 108.290,00 510539 (Vacaciones) 33.360,00

3

510568 (Aportes A.R.P) 6.786,00 510569 (Aportes EPS -Salud) 110.500,00 510570 (Aportes pensión) 156.000,00

4

510572 (Aportes cajas de compensación familiar) 52.000,00 510575 (Aportes ICBF) 39.000,00 510578 (Aportes SENA) 26.000,00

5

237005 (Aportes EPS -Salud) * 162.500,00

237006 (Aportes A.R.P) 6.786,00

237010 (Aportes ICBF, SENA, y Cajas de compensación) 117.000,00 237025 (Embargos judiciales) 150.000,00 237030 (Libranzas) 100.000,00 237035 (Sindicatos) 20.000,00 237040 (Cooperativas) 30.000,00 238030 (Fondos de cesantías y/ o pensiones)* 208.000,00

6

261005 (Cesantías) 108.290,00 261010 (Intereses sobre cesantías) 12.995,00 261015 (Vacaciones) 33.360,00 261020 (Prima de servicios) 108.290,00

7 250101 (Salarios por pagar) 896.000,00

Sumas iguales 1.953.221,00 1.953.221,001. Devengado. 2. Prestaciones sociales. 3. Seguridad social. 4. Parafiscales. 5.

Deducciones de nómina [Incluye también los partes a seguridad social a cargo de la empresa (N.3) y los aportes parafiscales (N4)]. 6. Provisiones de nómina (Contrapartida de las prestaciones sociales). 7. Neto a pagar.


Nota. Al pasivo se lleva la sumatoria de los aportes a pensión y a salud tanto de la empresa como del trabajador, puesto que es la empresa la responsable de retener al empleado el aporte que le corresponde y luego pagar la totalidad del aporte a la EPS y fondo de pensión.


Impuestos de nómina

Contratar empleados implica asumir muchas obligaciones, y una de las más importantes y relevantes, son las obligaciones tributarias, básicamente la retención en la fuente por ingresos laborales en la que nos detendremos por corresponder a una obligación derivada de una relación laboral.

El patrón o empleador, se convierte en agente retenedor en la media en que contrata empleados con salarios que por su monto deben someterse a retención en la fuente, por lo que tendrá que tener claridad sobre su obligación y sobre los procedimientos a seguir una vez tenga que practicar retención en la fuente por salarios.

El empleador también deberá practicar retención en la fuente si contrata su personal mediante la figura del contrato de servicios, caso en el cual deberá retener por servicios o por honorarios, tema que se desarrolla más adelante.

Retención en la fuente por ingresos laborales

TEORÍA

AGENTE RETENEDOR: Es cualquier persona natural o jurídica que tenga la calidad de patrono.

BASE: Opera sobre la totalidad de los pagos gravables directos o indirectos, bien sea que constituyan o no salario.

CAUSACIÓN: La retención en la fuente por ingresos laborales se causa cuando se paga efectivamente al trabajador. En este concepto la causación por “Abono en cuenta” no se aplica.

TABLA DE RETENCIÓN EN LA FUENTE

La tabla que se aplica para efectuar la retención en la fuente por ingresos laborales, está consagrada en el artículo 383 del Estatuto Tributario, la cual es:

TABLA DE RETENCIÓN EN LA FUENTE

RANGOS EN UVT TARIFA MARGINAL

IMPUESTODESDE HASTA

> 0 95 0% 0


> 95 150 19%(Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 95 UVT)*19%

>150 360 28%(Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 150 UVT)*28% más 10 UVT

>360 En adelante 33%(Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 360 UVT)*33% más 69 UVT

Para poder dimensionar el alcance de los procedimientos que se aplican para calcular la retención en la fuente por ingresos laborales, hay que tener claro los conceptos que intervienen en la depuración del valor base de retención; para ello se explican cada uno de estos:

INGRESOS LABORALES: Son todos los pagos, en dinero o en especie, directa o indirectamente, que efectivamente reciba un trabajador, susceptibles de enriquecerlo, provenientes de la relación laboral, legal o reglamentaria; dentro de estos encontramos los salarios, vacaciones, viáticos permanentes, prima legal y extralegal, cesantías, bonificaciones, entre otras.

Conceptos que disminuyen la base de retención en la fuente:

CESANTÍAS: De conformidad con el parágrafo 3° del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, en ningún caso los pagos efectuados por concepto de cesantías o intereses sobre las mismas, estarán sujetos a retención en la fuente, sin perjuicio del tratamiento previsto en el numeral 4° del artículo 206 del Estatuto Tributario.

INGRESOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA: Están expresa y taxativamente señalados en la legislación, que para el tema son:

• Aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones: de conformidad con los incisos 2° y 3° del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, hasta una suma que no exceda del 30% del ingreso laboral.


• Ahorro para el fomento a la construcción – AFC: de conformidad con el artículo 126-4 del E.T., las sumas que destine el trabajador a estas cuentas, limitadas hasta un 30% de su ingreso laboral.

• Cuando se soliciten Aportes a fondos de pensiones y Ahorro para el fomento a la construcción de forma concurrente, esta cuantía no podrá superar el 30% del ingreso laboral.

TABLA N° 1. INGRESOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA

INGRESO NO CONSTITUTIVO DE RENTA

MONTO MÁXIMO A DISMINUIR

APORTES OBLIGATORIOS Y VOLUNTARIOS A FONDOS DE PENSIONES

Hasta un 30% del ingreso laboral

AHORRO PARA EL FOMENTO A LA CONSTRUCCIÓN


DE FORMA CONCURRENTE APORTES A FONDOS DE PENSIONES Y CUENTAS AFC


RENTAS EXENTAS: Están expresa y taxativamente señaladas en la legislación, que para el tema están consagradas en el artículo 206 del E.T., las cuales son:

• Las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad

• Las indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad

• Lo recibido por gastos de entierro del trabajador

• El 50% del salario de los magistrados de los tribunales y de sus fiscales. Para los jueces de la República el 25% de su salario.


• El 25% del valor total de los pagos laborales gravados, limitada mensualmente a 240 UVT.

PAGOS DE INTERESES O CORRECCIÓN MONETARIA EN VIRTUD DE PRÉSTAMOS PARA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA, O PAGOS POR SALUD Y EDUCACIÓN.

De conformidad con el artículo 387 del Estatuto Tributario, los asalariados sólo podrán solicitar como disminución de la base de retención los pagos efectuados por concepto de intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda, o por salud y educación del trabajador, su conyugue y hasta dos hijos, de forma excluyente cuando este obtenga ingresos inferiores en el año inmediatamente anterior a 4.600 UVT. En el caso de que el trabajador tenga ingresos superiores a las UVT mencionadas anteriormente, solo podrá disminuirse de la base de retención los pagos efectuados por concepto de intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda.

Estos conceptos corresponden a los que el trabajador haya pagado en el año inmediatamente anterior.

PAGOS OBLIGATORIOS A SALUD REALIZADOS POR EL EMPLEADO.

De conformidad con el artículo 3 del decreto 2271 de 2009, los aportes obligatorios que el trabajador hace al sistema de salud, no forman parte de la base para la retención en la fuente por concepto de retención por salarios.

Los aportes obligatorios a salud que se pueden deducir para determinar la base a retener, son los que el trabajador haya pagado en el año inmediatamente anterior, y el monto será el promedio mensual que resulte de dividir la totalidad de lo pagado en el año anterior dividido entre 12 o por el número de meses si no se pagó durante todo el año.

Sobre este aspecto, es importante anotar que los aportes a salud obligatorios no están sometidos a ningún límite, puesto que el límite de los 4.600 UVT está contemplado expresamente solo para los pagos por medicina prepagada y por los seguros de salud, contemplados por el artículo 387 del estatuto tributario, límite que no se contempla para los aportes a salud obligatorios, y al no estar limitados de forma expresa por la ley, se podrán deducir en cualquier caso.


Si bien el artículo 5 del decreto 2275 había considerado un límite del 30% para todas las partidas que se podían deducir de la base de retención, esta limitación fue derogada por el decreto 3655 de 2009.

En este orden de ideas, el aporte obligatorio a salud del 4% que realiza el empleado, se puede deducir de la base sometida a retención por salarios, sin importar que el contribuyente devengue más o menos de 4.600 UVT y sin considerar ningún otro límite.

Por ejemplo, si en el 2009 el trabajador por concepto de aportes obligatorios a salud pagó la suma $600.000, el valor que se puede deducir en enero de 2011 es la suma de 50.000.

TABLA N° 2. PAGOS A DISMINUIR DE LA BASE DE RETENCIÓN

INGRESOS LABORALES

PAGOS A DISMINUIRLIMITE DE LA

DISMINUCIÓN MENSUAL

Mayores a 4.600 UVT

Intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda.

Hasta 100 UVT

Menores a 4.600 UVT

Intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda, ó

Intereses o corrección monetaria hasta 100 UVT

Salud, Medicina Prepagada y educación (Preescolar, primaria, secundaria y superior a establecimientos reconocidos por el ICFES o autoridad oficial competente) del trabajador, el conyugue y hasta dos hijos.

Salud y Educación hasta un 15% del ingreso laboral

gravado*

Notas:


* Ingreso laboral gravado=Total Ingresos Gravables–Ingresos no Constitutivos de Renta – Rentas Exentas.

Importante. Los aportes obligatorios a salud del trabajador no están sometidos a ningún límite.

Procedimientos de retención

Para practicar la retención en la fuente por ingresos laborales existen dos procedimientos consagrados en el Estatuto Tributario, los cuales son:

PROCEDIMIENTO N° 1: Esta consagrado en el artículo 385 del E.T., el cual establece el siguiente esquema:

TOTAL PAGOS LABORALES DEL MES

En dinero o en especie Sean o no factor salarial, vacaciones, bonificaciones, Viáticos permanentes

(-) Cesantías, intereses sobre cesantías y prima mínima legal

(-) Ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional

Aportes pensiónales obligatorios Aportes voluntarios hasta el límite legal Ingresos que no incrementan el patrimonio del trabajador: reembolso gastos,

pagos hechos para alimentación, entre otros.

(-) Rentas Exentas

Las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad

Las indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad

Lo recibido por gastos de entierro del trabajador


El 50% del salario de los magistrados de los tribunales y de sus fiscales. Para los jueces de la República el 25% de su salario.

= BASE PARA EL CÁLCULO DE LA RENTA EXENTA DEL NUMERAL 10 ART. 206 E.T.

(-) 25% (Rentas de trabajo exentas)

= BASE PARA EL CALCULO DESCUENTO POR PAGOS DE INTERESES DE VIVIENDA, O SALUD Y EDUCACIÓN.

(-) Descuento proporcional por pagos de intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda, salud y educación

(=) BASE DE RETENCIÓN*

Nota: En el procedimiento número 1 la retención en la fuente correspondiente a la prima de servicios se calcula de forma independiente, razón por la cual se resta del total de ingresos laborales, lo cual por supuesto no quiere decir que la prima de servicios sea un ingreso no constitutivo de renta.

PROCEDIMIENTO N° 2: Esta consagrado en el artículo 386 del E.T., el empleador calculará en los meses de Junio y Diciembre de cada año el porcentaje fijo que deberá ser aplicado durante los seis meses siguientes a aquel en que se efectué el cálculo, y el esquema es el siguiente:

TOTAL PAGOS LABORALES 12 MESES ANTERIORES

En dinero o en especie Sean o no factor salarial, vacaciones, Viáticos permanentes, incluye prima

mínima legal o de navidad.

(-) Cesantías, intereses sobre cesantías

(-) Ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional

Aportes pensiónales obligatorios Aportes voluntarios hasta el límite legal


Ingresos que no incrementan el patrimonio del trabajador: reembolso gastos, pagos hechos para alimentación, entre otros.

(-) Rentas Exentas

Las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad

Las indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad Lo recibido por gastos de entierro del trabajador El 50% del salario de los magistrados de los tribunales y de sus fiscales. Para los

jueces de la República el 25% de su salario.

= BASE PARA EL CÁLCULO DE LA RENTA EXENTA DEL NUMERAL 10 ART. 206 E.T.

(-) 25% (Rentas de trabajo exentas)

= BASE PARA EL CALCULO DESCUENTO POR PAGOS DE INTERESES DE VIVIENDA, O SALUD Y EDUCACIÓN.

(-) Descuento proporcional por pagos de intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda, salud y educación.

(=) BASE DE RETENCIÓN / 13

(=) INGRESO MENSUAL PROMEDIO/ VR EN PESOS UVT (Rangos en UVT)

Se sigue el procedimiento establecido en la tabla de retención en la fuente del artículo 383 del E.T. para determinar el impuesto en UVT y luego determinar el porcentaje fijo de retención.

% FIJO DE RETENCIÓN = (VR IMPUESTO EN UVT/ INGRESO LABORAL GRAVADO EN UVT)*100

Luego de haber determinado el porcentaje fijo de retención en la fuente que se aplicara en el semestre, el empleador mensualmente debe hacer la depuración de


conformidad con el procedimiento No. 1 hasta obtener el valor base de retención, para aplicarle a esta cuantía el porcentaje fijo de retención.

Notas:

* El valor base de retención hay que dividirlo por el valor en pesos de 1 UVT, para así expresarlo en UVT y luego determinar en qué rango de la tabla de retención se encuentra ubicado para aplicarle la tarifa correspondiente.

Ejemplos de retención

PROCEDIMIENTO No. 1

Sueldo mensual 19.600.000

Incentivo 4.650.000

Prima Extralegal 2.500.000

Otros pagos gravables 1.500.000

TOTAL DEVENGADO 28.250.000

MENOS: ING. NO CONST. DE RENTA

Aportes obligatorios de Pensión (19.600.000 X 4%) 784.000

Fondo solidaridad pensional (19.600.000 X 2%) 392.000

Aportes voluntarios del trabajador a pensión 3.400.000

TOTAL APORTES PENSIONALES 4.576.000

Límite para aportes voluntarios (28.250.000 X 30%) 8.475.000

TOTAL APORTE NO CONSTITUTIVO DE RENTA 4.576.000

SUBTOTAL 23.674.000

Renta de trabajo exenta (23.674.000 X 25%) 5.918.500


Limitación art. 206 Num.10 (25.132 X 240) 6.031.680

TOTAL RENTA EXENTA 5.918.500

SUBTOTAL 17.755.500

Total pagado año anterior Intereses Vivienda 22.156.900

Promedio mensual Intereses Vivienda (22.156.900 / 12) 1.846.408

Limite mensual (25.132 X 100) 2.513.200

Aportes obligatorios a salud (18.797.400 X 4%) 751.896

TOTAL PAGO QUE DISMINUYE BASE DE RETENCIÓN 2.598.304

APLICACIÓN DE LA TABLA DE RETENCIÓN

1º. INGRESO BASE DE RETENCIÓN 15.157.196

2º. ING. LAB. GRAVADO EN UVT (1º/25.132) 603,10

3º. RANGO DE LA TABLA MAYOR A 360 UVT

4º. MENOS: DESCUENTO POR RANGO ANTERIOR EN UVT 360

5º. BASE PARA APLICAR TARIFA EN UVT (2º - 4º) 243,10

6º. TARIFA SEGÚN TABLA 33%

7º. RETENCIÓN EN UVT (5º * 6º) 80,22

8º. MAS: RETENCIÓN DE RANGOS ANTERIORES EN UVT 69

9º. RETENCIÓN TOTAL EN UVT ( 7º + 8º) 149,22


10º. RETENCIÓN EN PESOS (9º * 25.132) 3.750.301

11º. APROXIMACIÓN AL MÚLTIPLO DE MIL MAS CERCANO 3.750.000

PROCEDIMIENTO No. 2

Determinación del porcentaje fijo semestral

Sueldo de 12 meses 225.568.800

Bonificaciones 13.500.000

Auxilio 13.980.400

Cesantías 31.675.700

TOTAL DEVENGADO 12 MESES ANTERIORES 284.724.900

(-) cesantías 31.675.700

SUBTOTAL 253.049.200

Aportes obligatorios de Pensiones (225.568.800 X 4%) 9.022.752

Fondo solidario (225.568.800 X 2%) 4.511.376

Aporte vol. Trabajador 13.200.000


Limite Deducible por aportes (253.049.200 X 30%) 75.914.760

TOTAL DEDUCIBLE POR APORTES 26.734.128



Limitación art. 206 Num.10 (25.132 X 240 X 12) 72.380.160




Dividido 13 13.056.639



Limite mensual (25.132 X 100) 2.513.200



BASE PARA DETERMINAR RETENCIÓN 10.490.438

APLICACIÓN DE LA TABLA DE RETENCIÓN

1º. INGRESO BASE DE RETENCIÓN 10.490.438

2º. ING. LAB. GRAVADO EN UVT (1º/25.132) 417,41

3º. RANGO DE LA TABLA MAYOR A 360 UVT

4º. MENOS: DESCUENTO POR RANGO ANTERIOR EN UVT 360

5º. BASE PARA APLICAR TARIFA EN UVT (2º - 4º) 57,41

6º. TARIFA SEGÚN TABLA 33%


7º. RETENCIÓN EN UVT (5º * 6º) 18,95

8º. MAS: RETENCIÓN DE RANGOS ANTERIORES EN UVT 69

9º. RETENCIÓN TOTAL EN UVT ( 7º + 8º) 87,95

10º. ING. LAB. GRAVADO PROMEDIO EN UVT (2º) 417,41

11º. PORCENTAJE FIJO DE RETENCIÓN ((9º/10º)*100) 21,07%

PAGOS RECIBIDOS EN EL MES Y SU DEPURACIÓN:

Sueldo mensual 19.600.000

Incentivo 4.650.000

Prima Extralegal 2.500.000

Otros pagos gravables 1.500.000

TOTAL DEVENGADO 28.250.000

MENOS: ING. NO CONST. DE RENTA

Aportes obligatorios de Pensión (19.600.000 X 4%) 784.000

Fondo solidaridad pensional (19.600.000 X 2%) 392.000

Aportes voluntarios del trabajador a pensión 3.400.000


Límite para aportes voluntarios (28.250.000 x30%) 8.475.000

TOTAL APORTE NO CONSTITUTIVO DE RENTA 4.576.000

SUBTOTAL 23.674.000



Limitación art. 206 Num.10 (25.132 X 240) 6.031.680


SUBTOTAL 17.755.500



Limite mensual (25.132 X 100) 2.513.200



INGRESO LABORAL BASE DE RETENCIÓN 15.189.300

Porcentaje de retención en la fuente 21,07%

Valor a retener 3.200.292

Aproximación al múltiplo de mil más cercano 3.200.000

Retención en la fuente por servicios y honorarios

Cuando el empleador contrata personal mediante contrato de servicios, deberá practicar la respectiva retención por servicios u honorarios, según sea la naturaleza del servicio contratado.

Para saber si se debe practicar retención por servicios o por honorarios, es importante hacer algunas precisiones.

Para saber que tarifa de retención se debe aplicar, es preciso determinar si el servicio contratado se puede calificar como honorarios o es un simple servicio.

Es generalizada la creencia de que siempre que el servicio sea prestado por una persona con título profesional, se debe calificar como honorarios, y caso contrario,


cuando el servicio es prestado por alguien que no ostenta un título profesional, se califica como servicio.

Aunque en principio se podría interpretar de esa forma, no siempre sucede así, puesto que un profesional puede prestar un servicio que no se pueda calificar como honorario, y una persona sin ser profesional, perfectamente puede prestar un servicio que se debe calificar como honorarios.

Esto quiere decir que a la hora de identificar si el servicio contratado es un honorario o un servicio, se debe tener en cuenta la definición de cada uno independientemente de la calidad de quien lo presta.

Es así como la Dian en concepto 060278 de junio 23 de 2000 expresó que:

-Honorarios. Son los ingresos percibidos en dinero o en especie en desarrollo de una labor en donde el factor intelectual es determinante, y que se ejecute sin subordinación. Esta forma de pago es característica en la prestación de servicios profesionales, técnicos, etc.,…

-Servicios. Son los ingresos que se recibe por la prestación de un servicio, en donde no predomina el ejercicio intelectual. Medir, pesar, colocar y remover materiales, son ejemplos de este concepto…

En este orden de ideas, lo que se tiene que decir es si para la prestación del servicio predomina o no el factor intelectual.

Se reitera que aunque exista la creencia que a toda persona que tenga título profesional, se le debe retener por honorarios, esto no siempre es así, puesto que si en el servicio prestado prima lo manual, lo técnico, se deberá aplicar retención por servicios.

Es decir que lo que se tiene en cuenta, no es la calidad de la persona que presta el servicios, sino la naturaleza misma del servicio prestado, puesto que un determinado servicio que por su propia naturaleza es manual, puede ser prestado por un profesional o por alguien que no lo es; o caso contrario, un servicio que requiere una alta dosis de intelectualidad, puede ser prestado por alguien que no es profesional, o por alguien que sí lo es.

Respecto a las tarifas de retención que se deben aplicar cuando se contrata a una persona mediante el contrato de prestación de servicios, tenemos varias tarifas según el servicio y según la calidad de la persona que presta dicho servicio.

Tarifas de retención en servicios generales: Cuando el pago se le hace a una persona natural obligada a declarar renta, la tarifa aplicable es del 4%. Cuando el pago se le realiza a una persona natural que no está obligada a declarar, la tarifa de retención que se debe aplicar es del 6%.


Tarifas de retención por honorarios: En el caso de los honorarios, según el inciso 3 del artículo 392 del estatuto tributario, los pagos percibidos por contribuyentes no obligados a declarar renta están sometidos a retención en la fuente a un tarifa del 10%. En el caso de las personas jurídicas y que por consiguiente son declarantes de renta, la tarifa por honorarios será del 11%.

Tratándose de personas naturales, la tarifa de retención por honorarios será del 11% si del contrato o contratos firmados con el agente retenedor la persona obtendrá ingresos superiores 3.300 Uvt, que es el mismo tope para estar obligado a declarar en el caso de los asalariados y los trabajadores independientes.

Se observa que en el caso de los servicios, para quienes no están obligados a declarar, la tarifa de retención es más alta [6%], mientras que honorarios, los que no están obligados a declarar tienen la tarifa más baja [10%] lo que resulta completamente contrario a los criterios establecidos en el caso de servicios generales.

Es importante hacer claridad, que en el caso de honorarios, se toma como referencia los contratos firmados con un mismo agente de retención, los cuales no pueden superar los 3.300 Uvt.

Si el contratista firma contratos con más de un agente de retención, y como consecuencia de ello supera los 3.300 Uvt, se seguirá aplicando la tarifa del 10%, puesto que con un mismo agente de retención no ha superado los 3.300 Uvt.

Sobre la base sometida a retención por servicios u honorarios, tenemos que en lo consenciente a los honorarios, se aplica retención sobre cualquier valor sin importar su monto, y respecto a los servicios, se practica retención siempre que el pago sea igual o superior a 4 Uvt, es decir, $101.000 para el 2011.

Agentes de retención

Son agentes de retención las personas jurídicas y las personas naturales que tengan tal calidad, que contraten empleados mediante contrato de trabajo o mediante contrato de servicios.

Toda persona jurídica es agente de retención, pero no así todas las personas naturales.

En el 2011, según el artículo 368-2 del estatuto tributario, las personas naturales son agentes de retención, sólo si en el 2010 su patrimonio bruto o sus ingresos brutos fueron superiores a 30.000 Uvt, es decir, a $736.650.000 [Se toma el Uvt del 2010 que estaba a 24.555 pesos].


Así las cosas, las personas naturales que no cumplen estos topes, no son agentes de retención y por consiguiente no deben practicar retención en la fuente por ingresos laborales, ni por servicios u honorarios.

Sin embargo, cuando la persona natural contrata empleados mediante prestación de servicios, y la persona natural contratante pertenece el régimen común en el impuesto a las ventas, y la persona contratada pertenece al régimen simplificado, debe asumir el impuesto a las ventas mediante el mecanismo de retención, de suerte que para efectos de la retención por Iva, se convertirá en agente de retención así no cumpla los topes de patrimonio o ingresos de que trata la ley.

Una persona natural que debe asumir Iva pero que no supera los topes establecidos en el artículo 368-2 del estatuto tributario, debe asumir el Iva mediante el mecanismo de retención, pero no debe practicar retención por ingresos laborales o por servicios u honorarios, sólo por Iva.

Todo agente de retención deberá además de practicar la retención en la fuente, declarar y consignar los valores retenidos.

La declaración de retención en la fuente se debe presentar mensualmente, y la presentación será obligatoria aún en los casos en los que durante el respectivo mes no se hayan practicado retenciones, es decir que se deberán presentar su declaración en ceros, de lo contrario se expondrá a la sanción por no declarar, o tendrá que declarar pagando la respectiva sanción por extemporaneidad.

De otra parte, para que la declaración de retención en la fuente se entienda presentada, deberá presentarse con pago. Si el agente de retención no paga las retenciones que practica y declara, tendrá que volver a presentar la declaración pagando sanción por extemporaneidad.

Adicionalmente, el agente retenedor tiene la obligación de certificar las retenciones practicadas, para que el sujeto de retención pueda acreditar y descontar esas retención en su declaración de renta y complementarios.

Contrato de serviciosAunque el contrato de prestación de servicios no hace parte de la legislación laboral, si hace parte de la realidad diaria de las empresas y trabajadores, por lo que se ha decidido dedicar un espacio para tratar sobre este tema.

Como ya se expuso, el contrato de servicios no está regulado por el Código Sustantivo del Trabajo, sino por el código civil; en consecuencia, nada de lo estipulado por la legislación laboral le es aplicable al contrato de servicios.


Se debe tener claridad en el sentido que el contrato de servicios no puede camuflar una verdadera relación laboral, puesto que de ser así, automáticamente se convertirá en un contrato de trabajo, y en ese caso queda cobijado por la legislación laboral.

Recordemos que para que se configure una relación laboral, basta con que confluyan tres elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración.

En este orden de ideas, si se firma un contrato de servicios, pero en su ejecución se configuran los tres elementos señalados, el contrato de prestación de servicios perderá toda valides legal, y se convertirá en un contrato laboral con todas las implicaciones que ello conlleva.

Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de serviciosUn contrato de trabajo se diferencia de un contrato de prestación de servicios, en que en el contrato de trabajo existe subordinación y prestación personal del servicio, en tanto que en un contrato de servicio, no existe la subordinación y no es obligatorio que el contrato sea ejecutado por quien lo firmó, de modo que puede ser ejecutado por terceras personas, según determine el contratista.

Resulta claro que en un contrato de servicios no existen un horario, un modo o forma de hacer las cosas; ni la obligación de obedecer instrucciones al contratante, diferentes a las convenidas en el contrato.

Una empresa puede colocar a su jardinero para que pinte las paredes de su empresa, y en ese caso, el jardinero deberá cumplir con un horario de entrada y de salida; podrá el patrón decirle que por la mañana pinte y que por la tarde se vaya para un banco a realizar una consignación; podrá también el patrón decirle que empiece a pintar en esta o aquella pared, que lo haga de esta u otra forma, etc.

En cambio, un trabajador vinculado mediante contrato de servicios, puede pintar en la mañana o en la tarde, o no hacerlo durante un día y luego al otro día traer a sus vecinos para que le ayuden. Existe completa independencia, y lo único que lo obliga es lo pactado en el contrato, como por ejemplo que el objeto contratado debe entregarlo en x o y fecha, o que en el proceso debe utilizar x o y pintura, etc.

Seguridad social en el contrato de serviciosLa seguridad social en el contrato de prestación de servicios, está a cargo del contratista, quien se debe afiliar como independiente al sistema de seguridad social en


salud y pensiones, y deberá asumir la totalidad de la cotización, puesto que la empresa o contratante no tiene ninguna responsabilidad en la seguridad social del contratista.

Le corresponde al contratante exigir al contratista su afiliación al sistema de seguridad social, y es recomendable que se condicione el pago de lo debido a la presentación de la respectiva prueba de las cotizaciones; esto con el ánimo de evitar situaciones de riesgo por los accidentes o enfermedades que pueda sufrir el contratista en ejecución del objeto contratado.

Respecto a los riesgos profesionales, el contratista deberá afiliarse a la ARP a la que esté afiliado el contratante, previa presentación de una copia del contrato de prestación de servicios.

Prestaciones sociales en el contrato de serviciosEl contrato de servicios no da derecho al pago de prestaciones sociales, por cuanto como ya se mencionó con anterioridad, un contrato de servicios no está cobijado por la legislación laboral, quien es la que contempla este tipo de beneficios.

En consecuencia, un trabajador que esté vinculado bajo la figura del contrato de servicios, no tiene derecho a prestaciones sociales, vacaciones ni a lo que comúnmente se llama liquidación; a lo único que se tiene derecho es al pago de lo pactado en el contrato de prestación de servicios.

Es en razón a estas características, que las empresas deciden camuflar los contratos de trabajo como un contrato de servicios, con el único objetivo de disminuir los costos laborales.

Aportes parafiscales en el contrato de servicios En el contrato de prestación de servicios, por no estar regulado por la legislación laboral, sino por la civil, no existe la obligación de realizar aportes parafiscales.

Preguntas y respuestasPara comprender mejor la teoría expuesta a lo largo de este documento, expondremos una serie de preguntas con sus respectivas respuestas, preguntas que han sido planteadas por los usuarios de Gerencie.com.

Dividiremos las preguntas según el tema para una mejor compresión y seguimiento, iniciando con preguntas relacionadas con el contrato de trabajo.



Contrato de trabajo

1. ¿Qué cláusula debo colocar en el contrato de trabajo para obligar a los trabajadores a cumplir metas? No es posible colocar una clausula que obligue al trabajador a cumplir determinadas metas, y menos que su incumplimiento sea causal de terminación del contrato de trabajo. La solución más adecuada es introducir una forma de remuneración acorde con el rendimiento del empleado, como puede ser comisiones o una prima por superar determinado nivel de desempeño; lo que será suficiente para motivar al empleado a desempeñarse mejor, o de no hacerlo, recibirá una remuneración según su nivel de desempeño.

2. ¿Un contrato de trabajo a tres meses, prorrogado indefinidamente se vuelve indefinido? No. Un contrato pactado a término fijo siempre será fijo hasta que no se pacte como indefinido. En el caso de los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año, pueden ser prorrogados hasta por tres periodos iguales; al cabo del cuarto periodo, su duración no podrá ser inferior a un año. Así, un contrato de trabajo inferior a un año, con el tiempo no se vuelve indefinido sino que se convierte en contrato de trabajo a término fijo con una duración de por lo menos un año. Por otro lado, en los contratos de trabajo a término fijo cuando se decide no renovarlos, debe notificarse tal decisión con una anticipación no inferior a 30 días, de lo contrario se entenderá automáticamente renovado por una duración igual. Consulte: Renovación del contrato de trabajo a término fijo.

3. ¿Cuándo se despide un empleado por una justa causa se debe indemnizar? No. La indemnización sólo opera cuando el empleado ha sido despedido sin la existencia de una justa causa.

4. Necesito contratar un trabajador por un año. Si al terminar el año, lo necesito por más tiempo, ¿debo hacer un nuevo contrato? No necesariamente. Usted puede hacer un nuevo contrato, un “otro sí” donde se prorroga, o simplemente no hacer nada, caso en el cual se entenderá legalmente renovado con las mismas condiciones pactadas en el primer contrato.

5. ¿Puedo hacer un contrato de obra o labor con una fecha de terminación definida? No. El contrato de labor es aquel contrato que se pacta hasta que se cumpla con una labor determinada o se construya determinada obra; por tanto la terminación del contrato será cuando se cumpla con el objetivo, no en una fecha determinada, porque puede suceder que para esa fecha ya se haya cumplido con lo pactado o que aun falte alguna obra por construir, y hasta tanto no se termine la obra, el contrato no terminará. Si se pacta una fecha de


terminación, no estaremos frente a un contrato de labor sino ante un contrato a término fijo. El contrato de obra se terminará cuando se termine la obra.

6. ¿Un trabajador se puede liquidar en cualquier formato o papel? Si. No importa el papel o formato que se utilice para liquidar un contrato de trabajo, lo importante es que el contenido de la liquidación sea correcta.

7. Una trabajadora que se encuentra en estado de embarazo, en la empresa donde labora se le informó que se encontraba en proceso de liquidación, y que por tal motivo la iban a retirar; le exigieron que renunciara, pero ella no lo hizo. ¿La empresa al estar en proceso de liquidación puede retirar esta trabajadora considerando que se encuentra en estado de embarazo? ¿En caso de ser así, la deben indemnizar? No la pueden despedir. El hecho de que la empresa esté en proceso de liquidación no es una causal considerada por le legislación laboral como justa para la terminación del contrato de trabajo, y menos si se trata de una mujer embarazada. Consultar Estabilidad laboral reforzada y Terminación del contrato de trabajo por justa causa.

8. ¿Puede la empresa cancelar mi contrato de servicios por estar embarazada? No. En primer lugar habría que verificar si en realidad se trata de un contrato de servicios o de un verdadero contrato de trabajo, caso en el cual no será posible terminar el contrato de trabajo en razón a su embarazo. En segundo lugar, si efectivamente se trata de un contrato de servicios, este podrá ser cancelado o terminado por cualquiera de las partes si se incumple con lo pactado expresamente en él, y es poco probable que en el contrato de servicios se pacte una cláusula discriminatoria para una mujer en estado de embarazo, pues podría ser objeto de reclamación judicial, no por la vía laboral sino civil.

9. Firmé un contrato de trabajo a 6 meses, llevo ya trabajando 7 meses y ahora me quieren despedir aduciendo que ya el contrato de trabajo terminó. ¿Es correcto eso? No. Para que el contrato de trabajo se hubiera terminado, la empresa debió haberle notificado con 30 días de anticipación a su terminación de que no tenía intenciones de renovarle el contrato; pero si no lo hizo, el contrato de trabajo se entiende renovado automáticamente por un periodo similar, es decir que en el caso planteado, el contrato se renovó de forma automática por 6 meses más, por lo que si le terminan el contrato sin existir una justa causa deberán liquidarle la respectiva indemnización.

10. ¿Puedo hacer un contrato de trabajo ocasional a una persona que labora en mi panadería dos días a la semana y cuyo oficio es asar el pan? No. El contrato de trabajo ocasional sólo opera en caso de tratarse de actividades diferentes a las normalmente desarrolladas por el empleador, y en este caso, asar el pan es una actividad normal de toda panadería.


11. ¿Le puedo cancelar el contrato de trabajo a una empleada que ya lleva 3 meses incapacitada? No. La incapacidad inferior a 180 días no es una causa justa para despedir a un trabajador. Si la incapacidad es superior a 180 días o se concluye que no es posible recuperar la salud del trabajador en un plazo de 540 días, le corresponderá al fondo de pensiones o la ARP evaluar la pensión del trabajador.

12. Si en un contrato de trabajo no se pacta el salario y la persona trabaja sin saber cuánto ganará, ¿existe contrato? Si. El artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que todo trabajo dependiente deberá ser remunerado, y si dos personas han pactado un contrato de trabajo y omitieron pactar el salario, este deberá ser por lo menos el salario mínimo.

13. Una vez me liquiden el contrato de trabajo, ¿Cuánto tiempo tiene la empresa para pagarme? La empresa tiene la obligación de pagarle el mismo día en que se liquide el contrato de trabajo. Si se retrasa en el pago, por cada día de retraso deberá pagar un día de salario como indemnización. Consultar Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato de trabajo.

14. Firmé con la empresa un contrato verbal a término indefinido pero luego me han dicho que el contrato se termina el 31 de mayo de 2008. ¿Eso se puede hacer? No. Todo contrato verbal se entenderá que es a término indefinido, luego no podrá afirmarse cosa distinta. Si se le despide a esa fecha, y sin justa causa, deberán indemnizarle por despido injustificado.

15. Hace dos años que termine un contrato de trabajo con una empresa y aun no me han pagado las vacaciones. ¿Las puedo reclamar aun? Si. Los derechos labores por regla general prescriben a los 3 años de haberse causado. Consultar Prescripción de los derechos laborales.

16. Se me ha extraviado la copia del contrato de trabajo y la empresa no quiere darme una copia, y ahora me quieren despedir. ¿Cómo procedo si no tengo como probar nada? Siempre existen diferentes medios de prueba como los recibos de pago de la nómina, los aportes a seguridad social y parafiscales, los libros de contabilidad, e inclusive el testimonio de terceros, por lo que la ausencia de la copia del contrato no debe presentar ninguna dificultad para probar los derechos de un trabajador.

17. ¿Un contrato de trabajo a término indefinido se puede convertir en un contrato a término fijo? No. Lo que se debe hacer es liquidar el contrato a término indefinido y luego hacer otro a término fijo. Hay que tener en cuenta que la terminación de un contrato a término indefinido, si no existe una causa válida, implica el pago de la respectiva indemnización, y la decisión unilateral de cambiar el término del contrato no es una justa causa.


18. ¿Una mujer en estado de embarazo puede ser despedida en el periodo de prueba? No. El estado de embarazo nunca puede ser una razón para despedir a una empleada. El periodo de prueba es para que el empleador evalúe las condiciones del trabajador, si este cumple las expectativas de rendimiento y desempeño, y no puede ser utilizado como excusa para despedir a una mujer en estado de embarazo. De presentarse esa situación, si la empleada puede probar que su desvinculación se dio como producto de su estado, perfectamente puede iniciar una reclamación judicial, máxime cuando toda mujer en estado de embarazo goza de estabilidad laboral reforzada.

19. ¿Qué sucede si una persona tiene un accidente de trabajo durante su periodo de prueba? El procedimiento en este caso no difiere del realizado frente a cualquier accidente, teniendo en cuenta que la empresa tiene la obligación de afiliar el empleado al sistema de seguridad social, desde el primer día de inicio de labores. Si la empresa no afilió a seguridad social al empleado, deberá responder por los gastos médicos.

20. ¿Una vez terminado un contrato de trabajo a término fijo, me pueden firmar otro contrato con funciones diferentes y un salario menor? Si. Las condiciones de cada contrato son diferentes y se negocian individualmente. Si el objeto del segundo contrato es diferente del segundo, es perfectamente posible que se pacte un salario diferente también.

21. Si paso la carta de renuncia, ¿puedo dejar el trabajo ese mismo día o debo esperar 30 días? Depende de lo pactado en el contrato. Si en el contrato se pactó un preaviso de 30 días, se deberá esperar esos 30 días o en su defecto compensar económicamente al empleador esos 30 días o los que hayan pactado. Si no se pactó expresamente nada en el contrato, podrá renunciar el mismo día sin tener que pagar multa o indemnización alguna. Consultar: Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato de trabajo.

22. ¿Cuál es el plazo que tiene la empresa para pagar la liquidación del contrato de trabajo? No tiene ningún plazo, es decir, debe pagar al empleado todos los valores adeudados el mismo día en que se efectúe la liquidación. Si la empresa se retrasa, deberá pagar como indemnización un día de sueldo por cada día de retraso.

23. A una persona con un contrato de 2 meses, el cual no será renovado ¿se le debe notificar 30 días antes del vencimiento o puede ser el mismo día de su terminación? Si. De no hacerse la notificación con 30 días de anticipación, el contrato se entenderá renovado de forma automática por otros dos meses.

24. Mi empresa me firma contratos cada tres meses, pero al terminar un contrato espera 15 días para firmar el otro. ¿Esto es correcto? Cada contrato a termino


fijo que se termine, debe ser liquidado en su totalidad, y de firmar uno nuevo, este debe partir desde cero, por tanto no es obligatorio esperar 15 días para firmar el siguiente contrato; pero tampoco está prohibido hacerlo, así que depende de las políticas de contratación la empresa. Hay que tener presente que sólo se pueden firmar tres contratos de trabajos inferiores a un año, puesto que el cuarto deberá ser de por lo menos un año. Consultar Renovación del contrato de trabajo a término fijo.

25. ¿Tengo derecho a liquidación al terminar un contrato de servicios? No. El contrato de servicios está regulado por la legislación civil, por tanto no le es aplicable la legislación laboral, quien es la que contempla estos beneficios para los trabajadores. Sin embargo, si el contrato de servicios lo que ha hecho es camuflar un contrato de trabajo, sí se tiene derecho a liquidación.

26. ¿Puede la empresa exigirme que firme una carta de renuncia? No. La empresa no puede exigirle a un trabajador que firme una carta de renuncia, y si este accede a firmarla, estará renunciando “voluntariamente” por lo que la empresa quedará eximida del pago de la indemnización por despido injustificado, pues se habrá presentado una renuncia “voluntaria”.

27. ¿Procede la tutela para exigir al empleador que me expida una certificación laboral? Si. Según la Corte constitucional en innumerables sentencias, entre ella la T-251/08, considera que la acción de tutela procede para exigir el empleador la expedición de un certificado laboral.

28. ¿Existe preaviso en el contrato de trabajo inferior a 30 días? Según el decreto 1127 de 1991 en su artículo primero, este tipo de contratos no requiere preaviso alguno para su terminación.

29. ¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de trabajo a término fijo? Según el artículo 46 del código sustantivo del trabajo, un contrato a término fijo se puede renovar indefinidamente. Importante recordar que nunca se convertirá en indefinido, así se renueve N cantidad de veces.

Jornada de trabajo

1. ¿Puedo pactar una jornada laboral inferior a 8 horas? Si. La jornada laboral regulada por la ley laboral, es la máxima, por tanto, las partes pueden pactar libremente una jornada inferior. Lo prohibido es pactar una jornada superior a la máxima.


2. ¿Está permitido laborar jornadas de 12 horas diarias? No. La jornada laboral máxima es de 8 horas al día, y adicionalmente se pueden trabajar hasta 2 horas extras, por tanto, sumando la jornada máxima y las horas extras permitidas, sólo es posible trabajar un máximo de 10 horas al día. Si bien se trata de una limitación inobservada por casi todas las empresas, en caso de laborarse más de 10 horas al día, se debe en todo caso pagar los recargos correspondientes.

3. ¿Un trabajador puede ser sancionado por no trabajar horas extras? Si el Reglamento Interno de Trabajo contempla dicha sanción, sí. Hay que tener en cuenta que uno de los elementos del contrato de trabajo es precisamente la subordinación, y el trabajador está obligado a obedecer las órdenes de su empleador, en tanto que estas no vayan en contra de la ley, de las convenciones colectivas o del Reglamento Interno de Trabajo; en consecuencia, si el trabajador, sin una razón válida se niega a laborar horas extras, puede ser objeto de las sanciones que contemple el reglamento interno de trabajo.

4. La gerente de la empresa donde trabajo, nos reunió y afirmó que a partir de la fecha se dejaban de pagar las horas extras y los recargos nocturnos. ¿legalmente es posible hacerlo? No. El código laboral [Art. 168] es claro en afirmar que todo trabajo suplementario o extra, debe ser remunerado con un recargo del 25% o del 75% dependiendo de si es diurno y nocturno. También afirma que todo trabajo nocturno se debe pagar con un recargo del 35%, de suerte que no es posible omitir un mandamiento expreso de la ley, y de hacerlo, naturalmente que se está violando la ley, hecho ante el cual, los trabajadores pueden reclamar judicialmente sus derechos.

5. Si trabajo de 8 AM a 7 PM con una hora de descanso a medio día, ¿debo trabajar el sábado? Depende de lo pactado en el contrato de trabajo. La ley permite que se pacte una jornada de 10 horas diarias con el objetivo de no trabajar el sábado, caso en el cual, no se pagan horas extras a partir de la octava hora de trabajo. Si no se ha pactado tal situación, sí es obligación trabajar el día sábado, situación que hará que las horas adicionales a las 8 horas trabajadas entre semana, se deban pagar como extras.

6. ¿Un trabajador que labora por turnos de 8 horas, siendo los turnos de 6 AM a 2 PM, de 2 PM a 10 PM y de 10 PM a 6 AM, tiene derecho a descansar el siguiente día, y tiene derecho a un día de descanso en la semana? El trabajador deberá laborar un turno por día, y además no podrá trabajar dos turnos seguidos o continuos, por lo que si el trabajador hace el turno de las 10 de la noche a las seis de la mañana, tendrá derecho a descansar después de entregar su turno. Ahora, como se realiza un turno por cada día, deberá laborar de lunes a sábado para completar la jornada máxima; en ese caso tiene


derecho al descanso dominical remunerado, y en caso de tener que hacer un turno el día domingo, se le deberá pagar el recargo respectivo.

7. ¿Cuántos domingos hay que trabajar en el mes para tener derecho a un descanso compensatorio? Para tener derecho a un día de descanso remunerado compensatorio, es necesario trabajar por lo menos tres domingos en el mismo mes, caso en el cual se considera como un trabajo dominical habitual. Consultar Descanso compensatorio remunerado.

8. Para calcular las horas extras diurnas, ¿Por qué se multiplica por 1,25 y no por 0,25, considerando que el recargo es del 25%? Depende de lo que se quiera calcular. Si se quiere calcular el valor de la hora extra incluido el recargo, se multiplica por 1,25; pero si sólo se necesita calcular el recargo, se multiplica por 0,25, separando de esta forma el valor ordinario de la hora y su recargo.

9. ¿Si trabajo desde las 6 de la tarde hasta las 6 de la mañana, como me deben pagar? Con ese horario se trabajan 12 horas, de las cuales las primeras 4 serán diurnas [6 de la tarde a 10 de la noche], luego para completar la jornada ordinaria de 8 horas hacen falta otras 4 horas, es decir de las 10 de la noche hasta las 2 de la mañana, 4 horas que tendrán un recargo nocturno, y de las 2 de la mañana hasta las 6 de la mañana serán horas extras y además nocturnas. Luego tendremos 4 horas diurna sin recargo, cuatro horas nocturnas con recargo del 35% y 4 horas extra nocturnas con un recargo del 75%. Consultar Remuneración del trabajo suplementario o extra.

10. Debo trabajar el domingo para completar mi jornada semanal de 48 horas, ¿Cómo me deben pagar el domingo? Sin importar cuál sea la razón por la que se deba trabajar el domingo, este se pagará con un recargo del 75%. Por el simple hecho de laborar un domingo, se debe pagar el respectivo recargo. Consultar Remuneración del trabajo dominical o festivo.

11. ¿Si una persona trabaja el domingo y como compensación se le deja libre el día martes, se le debe pagar el recargo dominical? Si. Siempre que se trabaje un domingo o festivo se debe pagar el recargo respectivo, sin importar si después se le otorga un descanso compensatorio remunerado al empleado. Se exceptúa la jornada de 36 horas.

12. Si empiezo a trabajar el sábado a las 00:30, ¿es domingo y además son horas extras? El día sábado va hasta las 24 horas o sea hasta las 12 de la noche, luego, si se inician labores a las 00:30 ya es domingo, por tanto esas horas se deben pagar como dominicales. Respecto a las horas extras, están surgen después de haber cumplido con la jornada laboral ordinaria, que por lo general es de 8 horas al día; luego si las actividades se iniciaron a las 00:30, a partir de las 08:30 del día domingo serán horas extras. De otra parte, entre las 00:30 y


las 06:00 se presenta un recargo dominical y nocturno puesto que es domingo por la noche.

13. Trabajo turnos de 12 horas diarias durante 15 días continuos y luego descanso una semana. ¿Cuántas horas extras me deben pagar? Las horas extras son las que superan la jornada laboral ordinaria diaria, que por lo general es de 8 horas diarias, de modo que cada día se trabajarán 4 horas extras. La ley establece una excepción en cuanto permite que se pacten jornadas diarias de 10 horas sin derecho a recargo suplementario, con el único objetivo de no trabajar el día sábado, excepción que no cobija el caso planteado en esta consulta. En este caso, las horas extras adicionales a las 8 horas, se deben pagar con un recargo del 25%, y además como se trata de trabajar durante 15 días continuos, se deberá pagar el recargo dominical respectivo; la semana que se otorga como descanso, será remunerada y no podrá computarse como vacaciones.

14. ¿Si entre semana existe un festivo, se deben descontar de las 48 horas las horas del día festivo? No. Las únicas horas que se pueden descontar del sueldo del trabajador, son las que este no haya trabajado por su culpa, como por ejemplo por faltar al trabajo sin causa justificada. Los días festivos por ley son descansos remunerados, por tanto no se pueden descontar.

15. Trabajo medio tiempo por las mañanas, y en ocasiones me toca ir a trabajar por las tardes, ¿esas horas son extras? Si. Toda hora que se trabaje adicional a la jornada ordinaria pactada, es considerada trabajo extra. En el caso planteado, la jornada pactada es de 4 horas al día, por tanto, esa es la jornada laboral ordinaria; por consiguiente, cualquier trabajo adicional será extra.

16. ¿Si yo trabajo horas extras y como consecuencia de ello mi sueldo supera los dos salarios mínimos, tengo derecho al auxilio de transporte? Si. El salario mínimo es con referencia a la jornada ordinaria, y mientras el salario corresponde a la jornada ordinaria, se tiene derecho al auxilio de transporte en cuanto no se superen los dos salarios mínimos sin incluir el trabajo extra o suplementario.

17. ¿Las horas extras se deben tener en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales? Si. Cuando se han laborado horas extras durante el respectivo semestre, se suman los salarios devengados durante los últimos seis meses incluyendo las horas extras, y luego divide ese resultado por 6 para determinar el salario base sobre el cual se deben calcular las prestaciones sociales.

18. ¿Un trabajador de dirección y confianza tiene derecho al pago de horas extras? Si. La ley ha establecido que los trabajadores de dirección y confianza


no están sometidos a la jornada máxima, pero no ha establecido que no tenga derecho al pago de las horas extras.

19. ¿Cuál es la jornada laboral de una empleada del servicio doméstico? Por vía jurisprudencial se ha establecido que la jornada laboral de una empleada del servicios doméstico no puede superar las 10 horas diarias.

20. ¿Cuánto tiempo de descanso me corresponde al medio día para almorzar? La ley no ha establecido a cuánto tiempo tiene derecho el trabajador para descansar al medio día o para tomar el almuerzo, sino que se limitó a establecer que el empleado tiene derecho a un tiempo razonable de descanso entre las jornadas; de modo que la empresa en su reglamento interno de trabajo, el cual debe ser aprobado por el Ministerio de la Protección Social, debe contemplar dicho tiempo, que en todo caso no debiera ser menor a 30 minutos, pues menos no sería un tiempo razonable para tomar el almuerzo, por ejemplo.

21. ¿Si trabajo 4 horas un día a la semana, tengo derecho a prestaciones sociales y a seguridad social? Si. Las prestaciones sociales se pagarán en proporción al tiempo laborado, cualquiera que sea. Respecto a la seguridad social, todo trabajador vinculado mediante un contrato de trabajo, sea verbal o escrito, debe ser afiliado a seguridad social, teniendo en cuenta que la base de las cotizaciones no puede ser inferior al salario mínimo. Consulte Salario base para el cálculo de los aportes a seguridad social.

Remuneración y salarios

1. ¿Existe alguna circunstancia en la que se le pueda pagar a un trabajador menos de un salario mínimo? El salario mínimo opera para la jornada laboral ordinaria definida por el código laboral; de suerte que si la jornada pactada entre las partes es inferior a esa jornada, es susceptible el pago de un salario inferior al mínimo, como sucede con trabajadores de medio tiempo. En estos casos, es importante anotar que la base para los aportes a seguridad social no pueden ser inferiores al mínimo, lo que implica que las partes deban completar la parte faltante en la proporción que le corresponda a cada una.

2. Cuando se pacta salario en especie, ¿sobre qué base se calculan los aportes a seguridad social? Los aportes se deben realizar sobre el 100% del salario, sin importar la forma de pago pactada entre las partes.


3. ¿Los viáticos se pueden considerar salario? No. Los viáticos no se pueden considerar salario por cuanto su objetivo no es el de remunerar al trabajador, sino el de suministrar los elementos necesarios para que este pueda desempeñarse adecuadamente. Sin embargo, existen algunas excepciones que puede consultar en la sección dedicada a los viáticos.

4. ¿Qué puedo hacer si en mi empresa no me pagan puntualmente el sueldo? La ley establece que el salario se debe pagar una vez se haya cumplido el periodo pactado, que puede ser de una semana, una quincena o como máximo de un mes. Sin embargo, no se ocupó la ley de contemplar una sanción por pagar extemporáneamente el salario a sus trabajadores. No obstante, el no pago oportuno del salario, es una causa justa para que el trabajador de por terminado el contrato, caso en el cual la empresa debe pagar la respectiva indemnización por despido injustificado.

5. ¿Puede la empresa descontarme de mi salario el valor de una herramienta que ha sufrido daño como consecuencia de un accidente? Para que la empresa pueda hacer cualquier descuento al trabajador, debe tener la autorización expresa de éste o de una autoridad judicial competente. Respecto al cobro de una herramienta dañada por el empleado, debe contemplarse en el reglamento interno de trabajo tal circunstancia y el procedimiento a seguir, pero en todo caso, si el empleado puede probar que se trató en efecto de un accidente al que no se pudo sustraer, o que no pudo evitar y por consiguiente fue ajeno a su voluntad, difícilmente la empresa podrá cobrar cualquier elemento dañado a sus trabajadores.

6. ¿Puede mi empresa disminuirme el sueldo de un mes a otro? La empresa no puede cambiar de forma unilateral las condiciones de trabajo pactadas en el contrato. Un contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre las partes involucradas y por tanto se convierte en ley para los firmantes del contrato, de modo que su cumplimiento es obligatorio. Cualquier modificación deberá hacerse en común acuerdo, y de no lograrse, la empresa no puede obligar al trabajador a renunciar a sus derechos y menos a renunciar al trabajo. Si bien la empresa puede optar por despedir al empleado, en ese caso deberá liquidarle la respectiva indemnización por despido injustificado.

7. Hace tres años empecé a trabajar con un sueldo de $700.000 y no me lo han incrementado, ¿es legal? El incremento salarial es obligatorio desde el punto de vista legal, siempre que al no incrementarlo, el salario se quede por debajo del salario mínimo. Según la consulta, el sueldo supera ampliamente el salario mínimo del 2008, razón por la cual no es obligatorio que se realice un incremento. No obstante, si en el contrato de trabajo o en algún pacto


colectivo, se acordó un incremento anual, debe realizarse el respectivo incremento; de no hacerse, el empleado puede exigirlo mediante la vía judicial.

8. He firmado un contrato de trabajo con un salario integral de 3.000.000, ¿es correcto? El salario integral es válido sólo si su valor es de por lo menos el equivalente a 10 salarios mínimos mensuales más un 30% como factor prestacional, de lo contrario se considerará un salario normal, no importa que se haya pactado lo contrario.

9. ¿Si la empresa presta el servicio de transporte pero para tomarlo debo pagar un colectivo, tengo derecho al auxilio de transporte? Si. El auxilio de transporte tiene como objetivo reintegrar al trabajador lo gastado en transporte para llegar a su lugar de trabajo, de modo que si el transporte suministrado por la empresa es incompleto, obligando al trabajador a pagar transporte, se le debe reconocer el auxilio de transporte.

10. ¿Pueden ser las bonificaciones superiores al salario básico? No existe ninguna normatividad que prohíba una situación así, por lo que se debe concluir que es legal pactar una remuneración en esa forma. Se debe tener en cuenta que para efecto de las cotizaciones a seguridad social, el salario base no puede ser inferior al salario mínimo, por tanto se concluye que en ningún caso el salario básico [mas comisiones si las hubiere] no puede ser inferior al mínimo.

11. ¿Se puede pactar un salario básico inferior al mínimo, y además comisiones por ventas? Sí, siempre que el resultado final no sea inferior al mínimo; de modo que si al terminar el mes, el básico mas las comisiones no alcanzan a llegar al salario mínimo, la empresa deberá completarlo, siempre y cuando el trabajador haya laborado la jornada completa, puesto si sólo trabajó la mitad del tiempo, por ejemplo, no existirá la obligación para la empresa de completar el salario mínimo. De otra parte, si el trabajador remunerado por comisiones, no cumple horario, es decir, no está sometido a la jornada laboral, no le aplica el salario mínimo.

12. ¿En un contrato de obra o labor puede contemplar un salario inferior al mínimo? No. Todo contrato de trabajo debe garantizar el salario mínimo. Sin embargo, si la obra o labor exigen un tiempo menor a la jornada ordinaria, sí es factible un salario inferior al mínimo como sucede en los trabajos de medio tiempo.

13. ¿Puedo pactar que las comisiones no sean consideradas como salario? No. El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que las partes pacten como no constitutivo de salario, aquellos “beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente”. La ley se refiere a


beneficios mas no ha conceptos que por su propia naturaleza remuneratoria son indiscutiblemente salario, como es el caso de las comisiones.

14. ¿El auxilio de rodamiento constituye salario? No. Los auxilios de rodamiento que las empresas pagan a los empleados cuando estos utilizan su propio vehículo para desarrollar sus labores, no constituye salario por cuanto no tienen el objetivo de remunerar el trabajo del empleado, sino el de reembolsar lo que este ha gastado de su patrimonio, para poder desarrollar las actividades laborales para la empresa.

15. ¿Cuánto tiempo tengo para reclamar ante un juez el pago de mis salarios y prestaciones sociales? Los derechos laborales están sujetos a prescripción, lo que implica que si el trabajador no exige sus derechos, al cabo de un tiempo ya no podrá exigirlos legalmente. Consultar Prescripción de los derechos laborales.

16. ¿Si gano un salario mínimo puedo ser objeto de embargo? El salario mínimo es inembargable, sin embargo, tratándose de pagos por alimentación par a los hijos del empleado, o para aportes a cooperativas, se puede embargar hasta un 50%. Consultar: Embargos salariales.

17. ¿La empresa puede obligarme a que abra una cuenta bancaria en un banco para pagarme los salarios? No. La empresa no le puede obligar a que deba abrir una cuenta bancaria, así como tampoco lo puede exigir a que sea en un banco determinado. Además, no es requisito para pagar el salario que el trabajador tenga una cuenta bancaria, de modo que si el trabajador no la tiene, la empresa deberá pagar con cheque o en efectivo. Al respecto, la corte constitucional se pronunció en sentencia C-041 de 2000.

18. ¿Se puede pactar un salario integral por medio tiempo? La Corte suprema de justicia, en sentencia 32310 del 28 de abril de 2009 consideró que es viable pactar un salario integral en proporción al tiempo laboral, lo que quiere decir que si se trabaja medio tiempo, es posible pactar medio salario integral mínimo o más.

19. ¿Puede la empresa obligar a un trabajador a que abra una cuenta bancaria en un banco determinado para poderle pagar? Según la sentencia C-041 de 2000 de la corte constitucional no, sin embargo, por cuestiones de eficiencia algunas empresas hacen obligatoria esta práctica, pero debe tenerse presente que es una práctica abusiva que la ley y la jurisprudencia no avala.

Prestaciones sociales1. ¿Cuál es la base para el cálculo de las primas extralegales? Las primas

extralegales, como bien lo dice su nombre, no están sujetas a los principios generales de las demás prestaciones, por lo que no es obligatorio que se utilice


la misma base sobre la cual se calculan las prestaciones sociales de ley. Si dentro del acuerdo en el que se pactaron las primas extralegales, se definió cual será la base para su cálculo, se aplicará lo pactado, de lo contrario se aplicará la regla general par las prestaciones sociales de ley.

2. ¿Las primas extralegales forman base para calcular las prestaciones sociales, seguridad social y aportes parafiscales? No. Las primas extralegales no constituyen salario y por tanto no forman parte de la base sobre la cual se calculan las prestaciones sociales, la seguridad social y los aportes parafiscales.

3. ¿Cuánto es el valor de la dotación? La ley no estableció ningún valor económico para la dotación; se limitó a establecer que se debe suministrar al trabajador, tres vestidos completos cada cuatro meses. Dependerá de las políticas de la empresa el definir el costo que está dispuesta a pagar por cada una de las dotaciones, teniendo en cuenta que la dotación debe ajustarse a los requerimientos de la actividad desarrollada por el trabajador, y sobre todo, la dotación debe ser digna.

4. ¿Si yo trabajo por días, tengo derecho a las prestaciones sociales? Si. Todo trabajador tiene derecho a recibir las prestaciones sociales de ley, sin importar el número de días que trabaje. En este caso las prestaciones serán proporcionales al tiempo trabajado.

5. ¿Los trabajadores ocasionales tienen derecho a prestaciones sociales? Si. Hoy en día, no existe ninguna excepción para los trabajadores ocasionales respecto al derecho a las prestaciones sociales. Consultar: Contrato por trabajo accidenta u ocasional.

6. ¿Al calcular las cesantías debo sumar las horas extras? Si. El artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla que el salario base para el cálculo de las cesantías será el último salario mensual devengado. Al tenor del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, debe entenderse que el salario está compuesto por el sueldo básico más horas extras y recargos nocturnos, por lo que se debe concluir que las horas extras se deben tener en cuenta para el cálculo de las cesantías.

7. ¿Los empleados del servicio doméstico tienen derecho a prestaciones sociales? Un empleado del servicio doméstico tiene el derecho a que se le pague las cesantías, más no la prima de servicios. Por obvias razones, consiguiente tampoco los intereses sobre cesantías. Consultar: Contrato de trabajo con empleados del servicio doméstico.

8. ¿Un trabajador que al sumar las comisiones devenga más de dos salarios mínimos, tiene derecho a la dotación? No. Las comisiones son una forma de


remuneración del trabajo que se desarrolla dentro de la jornada laboral ordinaria, por tanto, si como consecuencia de estas, se superan los dos salarios mínimos, no se tiene derecho a la dotación. No sucede lo mismo si los dos salarios mínimos se superan como consecuencia de horas extras, caso en el cual se mantiene el derecho a recibir la dotación.

9. ¿El auxilio de transporte se tiene en cuenta para calcular las prestaciones sociales? Si. Aunque el auxilio de transporte no constituye salario, por expresa disposición legal, se incorpora dentro del salario para efecto del cálculo de las prestaciones sociales.

10. Trabajo por medio tiempo, ¿a cuántos días de vacaciones tengo derecho? En este caso, como en todos, tiene derecho a 15 días hábiles de vacaciones. El hecho de que se trabaje medio tiempo, no quiere decir que se tenga derecho a la mitad de las vacaciones, sino que así como cada día se trabaja medio tiempo, se supone que cada día se descansará medio tiempo. Supóngase que se trabaja medio tiempo en dos empresas y en una de ellas se envían a vacaciones. En este caso sólo podrá descansar medio tiempo porque el otro medio tiempo deberá trabajarlo en la otra empresa con la que se tiene vinculación.

11. En la empresa nos prometieron darnos una bonificación extralegal el día 20 de diciembre, y faltando 8 días me despidieron sin justa causa y no me pagaron la bonificación, ¿tengo derecho a reclamarla? Si la bonificación no está contemplada en el contrato de trabajo o en alguna convención colectiva, es difícil obligar al empresario a que la pague, porque se trata de una bonificación otorgada por mera liberalidad.

12. Cuando se trabaja por comisiones por ventas, ¿tengo derecho a que me paguen prestaciones sociales? Si. Las comisiones son una forma de remuneración y por tanto, con base al promedio devengado por comisiones se deben calcular los diferentes conceptos.

13. Cuando se pagan las vacaciones, ¿se deben descontar al trabajador los aportes a salud y pensión? Aun estando en vacaciones, tanto el trabajador como la empresa deberán cotizar a seguridad social, por tanto, al tener el trabajador la obligación, se le puede descontar de sus vacaciones el valor de los aportes a seguridad social que le corresponden.

14. ¿Se deben incluir las horas extras para el cálculo de las vacaciones? No. El artículo 192 del código sustantivo del trabajo afirma que las horas extras se deben excluir para el cálculo de las vacaciones.


Seguridad social1. ¿Puede el trabajador elegir la EPS y el Fondo de pensión al que se ha de

afiliar? Si. Le corresponde al empleado elegir a que EPS, fondo de pensión o fondo de cesantías se quiere afiliar, y la empresa deberá proceder según su elección. En el caso de la ARP es la empresa quien toma la decisión a cual afiliarse.

2. ¿La ARP que porcentaje del salario paga en caso de incapacidad? La prestación económica que la ARP paga a un trabajador que ha sufrido una incapacidad de origen profesional, es equivalente al 100% del salario base de cotización, lo que difiere de la incapacidad general, puesto que esta es apenas el 66.7% del salario base de cotización. Hay que recordar que en ningún caso estas prestaciones pueden estar por debajo del salario mínimo mensual.

3. ¿Cuál es la tarifa de cotización en seguridad social para un trabajador independiente? La tarifa de cotización a pensiones y salud en un trabajador independiente es la misma que para un trabajador dependiente; es decir 16% en pensión y un 12.5% en salud. El afiliado independiente deberá aportar el 100% de esas tarifas.

4. ¿Cuánto me puede descontar la cooperativa de trabajo asociado por concepto de seguridad social? La seguridad social de los cooperados corre por cuenta de estos en un 100%, razón por la cual la cooperativa deberá descontarle el 16% por pensión, el 12.5% por salud, mas el aporte a riesgos profesionales, es decir que en total, la cooperativa le puede descontar aproximadamente un 29% del ingreso base de aporte.

5. ¿Cuál es la base para los aportes a seguridad social de los trabajadores independientes? La base sobre la cual deben aportar los trabajadores independientes, es el 40% sobre el valor del contrato o de los ingresos, teniendo en cuenta que la base de aporte no puede ser inferior al salario mínimo. Consultar: Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes.

6. Mi EPS no quiere pagar mi licencia de maternidad porque faltó cotizar un día en el primer mes de gestación, ¿es legal? La ley es clara respecto a que pera acceder al derecho a la licencia de maternidad se debe haber cotizado durante todo el periodo de gestación, y al faltarle un día, la EPS puede alegar que no se cumplió con los requisitos de ley; pero ese incumplimiento es mínimo, poco representativo y la Corte Constitucional en múltiples ocasiones se ha pronunciado en casos similares, obligando a las EPS a reconocer la respectiva licencia, por lo que en situaciones así es necesario recurrir a un acción judicial.


7. ¿Puede la EPS negar el pago de la licencia de maternidad por haber pagado de forma extemporánea el tercer mes de embarazo? No. La ley exige que para tener derecho a la licencia de maternidad, se debe haber aportado durante todo la gestación y además que durante los últimos cuatro meses se hayan realizado oportunamente los aportes, y en este caso, el aporte oportuno se hizo durante los últimos 6 meses, cumpliendo con los requisitos exigidos. En todo caso, aun en el evento de que el aporte extemporáneo hubiera sucedido en los últimos 4 meses, si no fue representativo, existe la posibilidad de exigir mediante una acción de tutela el pago de la licencia de maternidad; esto con fundamento a innumerables sentencias de la Corte Constitucional que ha considerado que cuando la mora no es representativa no se puede afectar el derecho al mínimo vital de la madre.

8. ¿Qué sucede si no le pago salud a mi empleado? Si el empleador no afilia a sus empleados al sistema general de salud, deberá responder con su patrimonio en caso de que estos sufran alguna enfermedad o accidente, y si como consecuencia de ello, llegaren a sufrir de invalidez, deberá asumir la pensión.

9. ¿La licencia de maternidad se descuenta para efectos de calcular las prestaciones sociales? No. Ni la licencia de maternidad ni las incapacidades afectan el cómputo del tiempo para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, debido a que las licencias o incapacidades no suspenden el contrato de trabajo, único caso en el que cesa la obligación del empleador de pagar salarios y prestaciones sociales.

10. Si la EPS no paga la licencia de maternidad por no haber cotizado durante todo el periodo de gestación, en vista a que ingresé a trabajar cuando ya tenía dos meses de embarazo, ¿Quién responde por la licencia? En este caso la licencia de maternidad debe ser asumida por la empresa, puesto que mientras exista un vínculo laboral, mientras éste no se encuentre suspendido, el empleador tiene la obligación de pagar salarios y prestaciones sociales, y teniendo en cuenta que la licencia de maternidad no suspende el contrato de trabajo, permanece la obligación del empleador de cumplir con sus obligaciones, que en este caso será el pago de la licencia de maternidad.

11. Quedé embarazada y la empresa para no despedirme, me obligó a firmar un documento en el que renuncié a la licencia de maternidad, ¿puedo reclamar mi licencia? Si. Los derechos mínimos del trabajador contemplados por la legislación laboral, son irrenunciables, por tanto, aun cuando se haya firmado tal documento, la empresa tendrá que responder por la licencia de maternidad.

12. La EPS no me atendió por urgencias argumentando que no se han realizado oportunamente los aportes por parte de la empresa, ¿es legal lo que hizo la


EPS? Una EPS o cualquier hospital o clínica, tienen la obligación de atender en caso de urgencia a cualquier persona, esté o no afiliada a una EPS, caso en el cual, los gastos serán pagados por el paciente o por el FOSYGA, y en el caso particular planteado, los gastos médicos deben ser pagados por la empresa por no haber realizado oportunamente el pago de los aportes.

13. Tengo mi bebé enferma y en dos ocasiones, por llevarla a la clínica falté al trabajo y el jefe me dijo que si volvía a faltar al trabajo me despediría, ¿puede hacerlo? Faltar al trabajo por una causa justificada no es razón válida para que el empleador pueda despedir al trabajador. De otra parte, el empleador tiene la obligación de conceder al trabajador una licencia por calamidad doméstica, y tener que llevar a un hijo a la clínica, naturalmente que se trata de una calamidad doméstica.

14. Mi licencia de maternidad termina el 20 de junio y comienzo a disfrutar mis vacaciones el 15 de junio, ¿me pueden compensar esos 5 días? Si. Las vacaciones son un beneficio diferente al de la licencia de maternidad, por tanto, estas deben ser completas.

15. ¿Estando incapacitado, se deben realizar los aportes a seguridad social? Si. Teniendo en cuenta que la incapacidad no suspende el contrato de trabajo, persistirá la obligación para el empleador y para el empleado de seguir aportando a seguridad social. En este caso, la base de liquidación será el valor de la incapacidad y el pago, deberá hacerlo la empresa y la EPS o ARP.

16. ¿Se debe cotizar a riesgos profesionales en el periodo de incapacidad? En el periodo de incapacidad, como el trabajador no está laborando, no se está exponiendo a riesgo alguno, no es necesario asegurar un riesgo inexistente, de modo que no se de aportar a riesgos profesionales.

17. ¿A qué se tiene derecho un trabajador estando incapacitado? El trabajador tiene derecho a que se le pague la respectiva incapacidad; ya sea por la empresa o por la EPS. Además, durante el periodo de incapacidad, el empleado tiene derecho a que no se le descuente ese tiempo al momento de calcular las prestaciones sociales, puesto que la incapacidad no suspende el contrato de trabajo, único caso en que el empleador se exime de la obligación de pagar las prestaciones sociales, y así lo entendió la Corte suprema de justicia en sentencia del 18 de septiembre de 1980. También tiene derecho a que se le siga protegiendo mediante el sistema de seguridad social, tanto en salud como en pensión.

18. Una empresa contrata con una cooperativa de trabajo asociado los servicios de un profesional. ¿Si el profesional se incapacita, la empresa tiene obligación de pagar la seguridad social mientras el profesional está incapacitado?, ¿O es


la cooperativa quien debe asumir ese costo? La seguridad social debe ser pagada por el asociado, bajo la responsabilidad de la cooperativa de trabajo asociado. La empresa no tiene nada que ver, puesto que no existe relación laboral entre el profesional y la empresa; el único vinculo, es un contrato civil entre la empresa y la cooperativa de trabajo asociado.

19. ¿Cuál es la base máxima de cotización en salud? La base máxima de cotización en salud es de 25 salarios mínimos mensuales. La mínima es de 1 salario mínimo mensual. Igual límite opera para los aportes a salud.

20. ¿Desde qué día la ARP paga la incapacidad? La ARP paga la incapacidad a partir del día siguiente de la ocurrencia del accidente o del reconocimiento de la incapacidad.

21. ¿Cuánto paga la ARP por incapacidad profesional? La ARP debe pagar por incapacidad profesional el 100% del salario base de cotización al sistema de riesgos profesionales

22. ¿Cuántos días de incapacidad paga la EPS? La EPS paga hasta los primeros 180 días de incapacidad por enfermedad laboral. A partir de los 180 días, el pago lo hace el fondo de pensión al que esté afiliado el trabajador.

23. ¿Cuántos días de incapacidad paga la ARP? La ARP puede pagar hasta 360 días de incapacidad por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Pasado este tiempo y el trabajador no se ha rehabilitado, debe iniciarse el proceso para determinar la invalidez, y de ser el caso, reconocer la respectiva pensión por invalidez.

24. ¿Quién paga el aporte al fondo de solidaridad pensional? Por disposición del artículo 27 de la ley 100 de 1993, y del artículo 6 del decreto 3771 de 2007, le corresponde al empleado pagar los aportes adicionales con destino a este fondo.

25. ¿Puede la EPS suspender los servicios al trabajador en ocasión a la mora en el pago de los aportes por parte del empleador? No. En ningún momento la EPS puede suspender los servicios a un paciente excusándose en que el empleado está en mora en el pago de los aportes. Sobre ello hay abundante jurisprudencia como la sentencia de T-423 de 2009, expediente T.2.202.711.

26. ¿A qué se refiere el periodo de protección laboral? Se refiere a la obligación que tiene la EPS de seguir prestando los servicios al afiliado durante 30 días después de la suspensión de las cotizaciones por terminación del contrato de trabajo, según lo establece el artículo 75 del decreto 806 de 1.998.

27. ¿Quién debe pagar el aporte adicional con destino al fondo de solidaridad pensional? De la lectura del artículo 27 de la ley 100 y del artículo 6 del decreto 3771 de 2007, se concluye que ese aporte adicional está a cargo del trabajador.

28. ¿Quiénes realizan los aportes a salud de los pensionados? Los aportes a salud de los pensionados son descontados de la respectiva mesada pensional, y en consecuencia, estos deben ser realizados por el fondo de pensión o la ARP según corresponda.


Aportes parafiscales1. ¿Una empresa que apenas tiene dos empleados debe realizar aportes

parafiscales? Si. Toda empresa que ocupe uno o más empleados está en la obligación de realizar aportes parafiscales.

2. ¿Cuál es la base para aportar parafiscales cuando se paga un salario integral? La base para los aportes parafiscales en el salario integral es 70% del total del salario. Recordemos que el total del salario integral está conformado por un 70% de factor remuneratorio y otro 30% de factor prestacional. Para determinar la base, el valor total del salario se multiplica por 0,7.

3. ¿Se deben hacer aportes parafiscales por la empleada del servicio doméstico? No. Sólo las empresas están en la obligación de realizar aportes parafiscales y la familia no es una empresa o unidad económica, por tanto, no se debe aportar parafiscales por los empleados del servicio doméstico.

4. ¿Las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos, forman parta de la base para los aportes parafiscales? Si. Los aportes parafiscales se deben realizar sobre el total de la nómina mensual, la cual incluye los recargos y la remuneración por el trabajo suplementario.

5. ¿Quiénes deben aportar a la ESAP? A la ESAP deben aportar únicamente las empresas estatales; las privadas no tienen esta obligación.

6. ¿Las empresas sin ánimo de lucro están obligadas a pagar parafiscales? Si. Toda empresa que tenga más de un trabajador permanente debe aportar parafiscales, sin importar su régimen. El régimen especial es básicamente para efectos del impuesto de renta, mas no para las obligaciones laborales. Se exceptúan las cooperativas de trabajo asociado, en cuanto a su cooperados, puesto que si llegaren contratar a un trabajador, por el deberán realizar aportes parafiscales.

7. ¿Si la empresa paga los parafiscales de forma extemporánea, puede deducir los salarios en el impuesto de renta? Si los pagos adeudados se realizan antes de la fecha de vencimiento para la presentación de la declaración, si se pueden deducir; si los pagos se hacen después, no.

8. ¿Las empresas están obligadas a pagar parafiscales por los pensionados? No. Los parafiscales únicamente se pagan sobre la nómina conformada por los conceptos que forman parte del salario y la pensión no tiene la connotación de salario.

9. ¿Si un empleado gana menos del salario mínimo, la empresa debe completar los aportes parafiscales? No. En lo relacionado con los aportes parafiscales no


existe una base mínima definida por la ley, como sí lo hizo en lo relativo a seguridad social. El artículo 17 de la ley 21 de 1982, se limitó a establecer el valor de la nómina como base para los aportes, sin considerar una base mínima.

10. ¿Los trabajadores independientes deben aportar parafiscales? No. Los trabajadores independientes no deben aportar parafiscales, pues esta es una obligación propia de las empresas, o de las personas naturales que tienen empleados a su cargo.

11. ¿La empresa le puede descontar algún valor al trabajador para el pago de los parafiscales? No. Le corresponde a la empresa pagar el 100% de los aportes parafiscales, por tanto no les está permitido descontarle ningún valor a los empleados por este concepto.

12. ¿Si una asociación contrata la construcción de una obra con un municipio, hay que pagar parafiscales?, ¿Quién lo hace? Si la asociación vincula empleados mediante un contrato de trabajo para construir la obra, hay que aportar los respectivos parafiscales sobre el valor de la nómina mensual. El pago deberá hacerlo el empleador, que en este caso es la asociación y no el municipio.

13. ¿Se deben pagar parafiscales por un empleado con un contrato de prestación de servicios? No. Los aportes parafiscales se pagan exclusivamente por los trabajadores vinculados mediante un contrato de trabajo verbal o escrito. Téngase en cuenta que si el contrato de servicios está camuflando un contrato de trabajo, las entidades administradoras de los recursos parafiscales pueden exigirle el pago de los aportes parafiscales, si prueban que en la realidad lo que existe es un contrato de trabajo.

14. ¿Debo pagar aportes parafiscales si no tengo empleados? No. Los aportes parafiscales se pagan con base a la nómina mensual [art. 17 ley 21 de 1982], de modo que si no se tienen empleados, no habrá base para el cálculo y pago de aportes parafiscales.

15. ¿Puede la Dian exigirme el pago de aportes parafiscales sobre los contratos de servicios? No. No es de competencia del la Dian actuar sobre asuntos laborales. Quien tienen la competencia para exigir el pago de parafiscales sobre un contrato de servicios, en caso de considerarse que está camuflando un contrato de trabajo, son las entidades administradoras de estos recursos. Mientras que una autoridad competente no declare la ilegalidad del contrato de servicios y en su lugar reconozca la existencia de una relación laboral, la Dian no tiene competencia para opinar o actuar Al respecto.


16. ¿Debo aportar parafiscales durante el periodo de incapacidad? No. La incapacidad no tiene la naturaleza de salario, por cuanto no tiene como función el remunerar el trabajo del empleado, sino que es una prestación económica que busca garantizar la subsistencia del empleado, mientras recupera su salud, y teniendo en cuenta que los parafiscales se calculan sobre el valor de los salarios, no se debe aportar parafiscales sobre las incapacidades, por no constituir salario. No obstante lo anterior, el trabajador conserva el derecho a ser beneficiario del subsidio familiar.

17. ¿Cuáles son los porcentajes que se debe aportar por concepto de parafiscales? Por concepto de aportes parafiscales, la empresa debe aportar un total del 9% de la nómina base, distribuidos de la siguiente manera: Sena 2%, ICBF 3% y Cajas de compensación familiar el 4%.

18. ¿Se debe pagar parafiscales sobre las vacaciones compensadas en dinero? Según opinión del Ministerio de la Protección Social, sí se deben pagar aportes parafiscales sobre las vacaciones compensadas en dinero.

Liquidación de nómina1. ¿A un trabajador de dirección y confianza se le deben liquidar horas extras?

Si. A los trabajadores de dirección y confianza no se les aplica la jornada laboral máxima, de suerte que de ser necesario, deberán trabajar más horas extras de las que pueden laborar los demás empleados, pero en todo caso se les deberá pagar el respectivo recargo. Consulte Trabajadores de confianza, dirección o manejo.

2. ¿Las comisiones se incluyen al liquidar las vacaciones? Las vacaciones se pagan con base al salario que esté devengando el trabajador al momento de salir a disfrutar las vacaciones, esto tratándose de un salario fijo. Si el salario es variable, se promediará lo devengado en el último año; y remunerar por comisiones con base al nivel de venta o desempeño, hace que el salario varíe de un mes a otro; por consiguiente se deben promediar, y como consecuencia de ello, las comisiones quedan incluidas dentro del cálculo de las vacaciones.

3. ¿Al liquidar las vacaciones se le debe descontar al trabajador lo correspondiente a su aporte a salud y pensión? Si. Aun estando en vacaciones se debe cotizar a seguridad social, y por consiguiente tanto la empresa como el trabajador deben aportar lo que le corresponde a cada quien, y en caso del empleado que está en vacaciones, se le deberá descontar de éstas lo correspondiente a sus aportes a seguridad social.

4. ¿Cómo líquido la seguridad social a un empleado que sólo trabaja medio tiempo? La liquidación se hace siguiendo el mismo procedimiento aplicado a


quien trabaja tiempo completo, teniendo en cuenta que si como consecuencia de trabajar sólo medio tiempo, el salario es inferior al mínimo, se tomara como base supuesta el salario mínimo, ya que tratándose de los aportes a seguridad social, la base no podrá ser inferior al salario mínimo.

5. ¿A una persona que trabaja todos los domingos y descansa los lunes, cómo se le liquida el domingo? El domingo se debe pagar con un recargo del 75%, puesto que el hecho de otorgar un día compensatorio remunerado, no exonera al empleador de pagar el recargo dominical.

6. ¿Cómo líquido las horas de un empleado que laboró desde las 6 de la tarde hasta las 4 de la mañana? Según los datos, el empleado trabajó un total de 10 horas, es decir, que trabajó 2 horas extras. Pero además hay que tener en cuenta que las primeras 4 horas son diurnas [6 de la tarde a 10 de la noche], las siguientes cuatro horas, las que completan la jornada ordinaria de 8 horas, son nocturnas, y las 2 horas extras, además de ser extras son nocturnas, por lo que tendremos 4 horas diurnas, 4 horas nocturnas y 2 horas extra nocturnas. Los recargos son 0%, 35% y 75% respectivamente. Consultar: Remuneración del trabajo suplementario o extra.

7. ¿El auxilio de transporte se debe tener en cuenta para liquidar los aportes a salud y a pensión? No. El auxilio de transporte no constituye salario y por consiguiente no forma parte de la base sobre la cual se paga salud y pensión. El auxilio de transporte se incluye única y exclusivamente para el pago de las prestaciones sociales, esto por expresa disposición legal.

8. Al liquidar una incapacidad de dos días al trabajador, ¿cuál es la base? Tratándose de enfermedad general, la base para pagar las incapacidades, es el 67% de la base sobre la cual se han realizado los aportes a salud, teniendo en cuenta que en ningún caso puede ser inferior al equivalente de un salario mínimo. Así por ejemplo, si el trabajador devenga un salario de $600.000, el día vale $20.000, y el 67% da $13.400 que equivale a un salario de 402.000, valor que es inferior al salario mínimo, por tanto se deberá pagar un poco más hasta alcanzar el salario mínimo diario.

9. ¿Para liquidar las vacaciones debo tener en cuenta el sábado como día hábil? Depende de si en la empresa se trabaja o no en el día sábado. Si el empleado debe trabajar en los sábados, el sábado se considera día hábil; si el trabajador no labora los sábados, estos se consideran días no hábiles para efecto de las vacaciones.

10. Mi jefe, cuando el mes tiene 29 días me descuenta un día de salario, ¿es eso correcto? No. El mes calendario se entiende legalmente de 30 días, y para


efecto de la liquidación de la nómina, es indiferente si el mes tiene 28, 29 o 31 días; siempre se tomará como si fuera de 30 días.

11. ¿Las vacaciones se deben pagar al trabajador el día en que sale o cuando termina el mes? No existe una norma que exija el pago de las vacaciones al momento de salir a disfrutarlas, pero la costumbre ha hecho que las vacaciones se paguen el día en que se sale a disfrutarlas, esto debido a que un trabajador no podrá disfrutar adecuadamente sus vacaciones si no cuenta con los recursos necesarios.

12. ¿Por qué se dice que se deben liquidar vacaciones por 18 días? Se debe a que las vacaciones son 15 días hábiles, esto es que no incluye ni domingos ni festivos, de modo que esos 15 días hábiles, al disfrutarse, pueden significar 18 o incluso más días calendario.

13. ¿Cómo se debe pagar un día compensatorio entre semana? Se debe pagar normalmente, sin recargo. Los recargos sólo operar cuando se trabaja un dominical o un festivo, o cuando se labora en horario nocturno.

14. ¿Puedo pagar la dotación a los empleados en efectivo? No. De hacerlo, la obligación de suministrar la dotación en especie continúa para el trabajador. La dotación puede pagarse en efectivo cuando se termina el contrato de trabajo y no se ha suministrado la dotación, teniendo el trabajador derecho a ella.

15. ¿Las comisiones por ventas, van antes o después de las deducciones? Las comisiones son una forma de remuneración, por tanto son parte del salario y en consecuencia, se colocan antes de las deducciones, puesto que hacen parte del total devengado.

16. ¿Al liquidar las horas extras, debo incluir el auxilio de transporte? No. El auxilio e transporte no constituye salario, por lo que no se debe incluir en el cálculo de las horas extras y recargos. En estos casos, se toma como referencia el sueldo básico únicamente.

17. ¿Al liquidar la nómina se incluye el día 31? Para efectos legales, el mes tiene 30 días, de modo que es indiferente si el mes es de 31, 30, 29 o 28 días; en cualquier caso se tomarán 30 días como base para calcular los conceptos del caso. Ahora, si no se ha trabajado todo el mes, sino que por ejemplo el trabajador inició labores el 20 del mes, en ese caso si se cuentan los días con referencia al último día del mes, y en este caso, se tomaría como referencia el 31, de modo que hay que liquidarle al empleado 11 días que efectivamente laboró.

18. ¿Si la empresa olvidó pagar mis horas extras en el mes anterior, en el siguiente puedo liquidarlas? Si. Una vez el trabajador haya laborado una hora


extra, tiene derecho a que se le pague, y si no se le pagó en el mes que correspondía, la empresa debe pagarle en los meses siguientes. Hay que recordar que los pagos laborales están sujetos a prescripción, y mientras no hayan prescrito, se pueden liquidar y pagar en cualquier periodo posterior a la causación del derecho.

19. Cuando el trabajador renuncia, ¿cuál es el plazo para pagarle la liquidación? Según el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, al trabajador hay que pagarle todo lo que se le adeuda al momento de terminarse el contrato de trabajo, de modo que es indiferente si el trabajador ha sido despedido o ha renunciado; en cualquier caso se debe pagar la liquidación en el momento de la terminación del contrato de trabajo.

20. ¿Para calcular los pagos a seguridad social se deben incluir las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos? Si. Dentro de la base para el pago de seguridad social se incluyen todos los conceptos cuya naturaleza sea remuneratoria, como es el caso de las horas extras y los diferentes recargos.

21. ¿Cuándos se da el pago proporcional del descanso dominical? El pago proporcional de descanso dominical se da cuando por acuerdo entre las partes no se trabaje la semana completa, y en tal caso el trabajador tiene derecho a que se le remunere el domingo en proporción al tiempo trabajado durante la semana.

22. ¿Se debe pagar un festivo cuando no se ha trabajado la semana completa? Todo festivo se debe pagar aún cuando no se haya laborado la semana completa. La norma aplicable al descanso dominical no es aplicable al descanso en día festivo.

Contabilización de nómina1. ¿Dónde se contabilizan los descuentos que se le hacen al trabajador? Los

descuentos que se le hacen al trabajador como los aportes a seguridad social o embargos, se contabilizan como un pasivo, debido a que la empresa toma de los recursos del trabajador, un valor que luego debe entregar a un tercero.

2. ¿Qué diferencia hay entra la contabilización de una nómina de producción y una de servicios? La única diferencia radica en la cuenta que se utiliza, puesto que en las empresas de producción, los gastos de personal o mano de obra directa se llevan a la cuenta 7.

3. ¿Por qué las prestaciones sociales se llevan a la cuenta 26 y los demás pagos laborales a la cuenta 23? Las prestaciones sociales, cada vez que se liquidan, se hace de forma provisional, puesto la liquidación definitiva se realiza cuando se hace el pago, y la cuenta 26 es precisamente para esas obligaciones provisionales, estimadas.


4. ¿Cómo se manejan contablemente las incapacidades? Las incapacidades que paga la empresa se contabilizan como un gasto; las incapacidades que paga la empresa pero que después cobra a la EPS o a la ARP, se contabilizan como una cuenta por cobrar, no como un gasto.

5. ¿Cómo se debe contabilizar una herramienta que el trabajador ha perdido? Si la empresa decide asumir la pérdida de la herramienta, se debe contabilizar como un gasto; si decide cobrársela al empleado, se contabiliza como una cuenta por cobrar.

6. ¿Cómo debo contabilizar un préstamo que se hace a un trabajador? El dinero que se le presta a un trabajador, representa un derecho para la empresa, por tanto constituye un activo que se debe contabilizar como una cuenta por cobrar.

7. ¿Cómo contabilizo una incapacidad que llevé al gasto y después la EPS la reintegró a la empresa? Se debe tratar como un ingreso; existe una cuenta llamada recuperación de deducciones. En estos casos, en ningún momento se puede acreditar el gasto.

8. ¿Lo pagado por un contrato de servicios en que cuenta se debe llevar? Se debe contabilizar como servicios [5135] u honorarios [5210], según el objeto del contrato de servicios. En ningún caso este tipo de pagos se puede llevar como gastos de personal.

9. ¿Qué hacer cuando el valor provisionado por vacaciones resulta inferior al pago real? Se realiza el respectivo ajuste contra el gasto. Si el valor provisionado resulta menor al pagado, significa que al gasto se llevó un valor inferior al real, de suerte que se debe realizar el respectivo ajuste.

10. ¿Cómo se contabiliza un valor pagado en exceso a un trabajador? Si la empresa decide exigirle al trabajador su reintegro, puede contabilizarla como una cuenta por cobrar; sino, se debe contabilizar como un gasto de personal.

Impuestos de nómina

1. ¿El incentivo de la cuenta AFC, opera para varias cuentas? El beneficio de ingreso no constitutivo de renta sobre las Cuentas AFC, opera para varias cuentas a la vez teniendo en cuenta el límite que establece el artículo 126-4 del E.T., o sea hasta una suma que no exceda del treinta por ciento (30%) de su ingreso laboral o ingreso tributario del año.


2. ¿La disminución de la base de retención por concepto de pagos de intereses de vivienda, opera para créditos otorgados para varios predios? La disminución por concepto de intereses de vivienda, cobija los intereses pagados por uno o varios préstamos que no sobrepasen el límite autorizado en la norma (Art. 5° D.R. 4713/2005), siempre y cuando correspondan a la adquisición de un solo predio por contribuyente. Si el contribuyente ya posee una vivienda y adquiere otra financiada, los intereses pagados en la financiación se pueden disminuir de la base de retención en la fuente siempre y cuando no supere el límite autorizado en la norma.

3. ¿Las pensiones anticipadas están sometidas a retención en la fuente? De conformidad con el numeral 5° del artículo 206 del Estatuto Tributario en concordancia con parágrafo 3° del mismo artículo, las pensiones se consideran rentas de trabajo exentas del impuesto de renta y complementarios, en la parte del pago mensual que no exceda de 50 salarios mínimos mensuales, siempre y cuando la persona se haya cumplido los requisitos establecidos en la ley 100 de 1993, para obtener la pensión, de lo contrario estarían sometidas a retención por ingresos laborales.

4. ¿Los reembolsos de gastos al trabajador están sometidos a retención en la fuente por ingresos laborales? Los pagos efectuados a los trabajadores con concepto de reembolso de gastos incurridos para el desarrollo de actividades propias de su relación laboral, son pagos que no constituyen salario y por ende no están sometidos a retención en la fuente por ingresos laborales ya que estos pagos no constituyen ingreso para el contribuyente.

5. ¿Qué procedimientos de retención en la fuente se pueden aplicar para aquellas personas que devengan un salario integral? El salario integral se considera ingreso gravable y por ende está sometido a retención en la fuente por ingresos laborales, en donde para calcular la respectiva retención se pueden aplicar tanto el procedimiento No. 1 como el No. 2, y tienen el mismo tratamiento, depuración, limitaciones, ingresos no constitutivos de renta, rentas exentas, a que tiene derecho una persona que devenga salario ordinario.

6. ¿Las indemnizaciones laborales estas sometidas a retención en la fuente? Las indemnizaciones laborales están sometidas a retención en la fuente a una tarifa del 20%, siempre y cuando el sueldo del empleado beneficiario del pago supere los diez salarios mínimos mensuales.

7. ¿La prima legal está sometida a retención en la fuente? La prima legal está sometida a retención en la fuente de forma independiente cuando se aplica el procedimiento No. 1 de retención en la fuente por ingresos laborales, y el único concepto que disminuye la base de retención es el 25% de renta exenta contemplado en el Numeral 10 del artículo 206 del E.T.

8. ¿Cuál es el efecto tributario de los retiros anticipado de los aportes voluntarios a los fondos de pensiones? El efecto tributario de los retiros anticipados de los aportes voluntarios a los fondos de pensiones, es que constituyen ingreso gravable con el impuesto sobre la renta y complementarios en el año en que se efectué el retiro sin el cumplimiento mínimo de permanencia de los aportes (5 años), para lo cual el respectivo fondo al


http://www.gerencie.com/pagos-laborales-que-no-constituyen-salario.html

momento del retiro efectúa retención contingente sobre la cuantía retirada. Si el retiro se efectúa para la adquisición de vivienda estos aportes conservan la calidad de ingreso no constitutivo de renta, siempre y cuando cumpla los requisitos establecidos en el artículo 8° del decreto reglamentario No. 379 de 2007.

Complementos

Cambios que trae la mini reforma laboral 2010

Progresividad en los aportes parafiscales y de salud para las empresas que inicien actividades a partir de la entrada en vigencia de la ley de 2010

La ley 1429 del 29 de de diciembre de 2010, en su artículo 5 contempla la progresividad del pago de los aportes parafiscales, y los aportes a salud para las nuevas empresas que inicien actividades a partir de la entrada en vigencia de la ley en cuestión.

Al respecto dice la norma citada:

Progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina. Las

pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la

promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al SENA, ICBF y Cajas de

Compensación Familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del

Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados a continuación:

Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años

gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Veinticinco por ciento (25%) del total de los aportes mencionados en el tercer año

gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año


Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el quinto año


Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año gravable

en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Parágrafo 1º. Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad

económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y


desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y

Vaupés, la progresividad seguirá los siguientes parámetros:

Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los ocho (8) primeros

años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el noveno (9°) año


Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el décimo

(10) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del undécimo (11) año

gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Parágrafo 2°. Los trabajadores gozarán de todos los beneficios y servicios derivados de

los aportes mencionados en el presente artículo desde el inicio de su relación laboral,

sin perjuicio de los trabajadores actuales.

Parágrafo 3º. Los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de

progresividad de aportes a que se refiere el presente artículo, tendrán derecho

durante los dos (2) primeros años a los servicios sociales referentes a recreación,

turismo social y capacitación otorgados por las Cajas de Compensación Familiar. A

partir del tercer año, además de los anteriores servicios sociales, tendrán derecho a

percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de

vivienda. Una vez se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarán de

la plenitud de los servicios del sistema.

Para el efecto, es importante conocer la definición que la misma ley hace de pequeña

empresa, cuando en su artículo 2 dice:

1. Pequeñas empresas. Para los efectos de esta ley se entiende por pequeñas

empresas aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos

totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Inicio de la actividad económica principal. Para los efectos de esta ley, se entiende

por inicio de la actividad económica principal la fecha de inscripción en el registro

mercantil de la correspondiente Cámara de Comercio, con independencia de que la

correspondiente empresa previamente haya operado como empresa informal.


3. Tipos de informalidad de empleo: para los efectos de esta ley, existirán 2 tipos de

informalidad de empleo:

a) Informalidad por subsistencia. Es aquella que se caracteriza por el ejercicio de una

actividad por fuera de los parámetros legalmente constituidos, por un individuo,

familia o núcleo social para poder garantizar su mínimo vital;

b) Informalidad con capacidad de acumulación. Es una manifestación de trabajo

informal que no necesariamente representa baja productividad.

Estos beneficios aplican para las empresas nuevas que inicien actividades a partir del 29 de

diciembre del 2010, fecha en que se publicó y entró en vigencia la ley 1429.

Importante anotar que el artículo 8 de la ley 1429, es clara en afirmar que las empresas

tendrán que cumplir con todas las obligaciones laborales que le son propios, ya que los

beneficios contemplados por esta ley, son muy puntuales y no son extensivos para ningún otro

concepto.

Y sobre las cooperativas de trabajo asociado, la ley 1429 de 2010 en su artículo 63 ha dicho

que:

Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal

requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las

actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas

de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral, o bajo ninguna otra

modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y

prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo 3° de la

Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en

casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los

trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido

en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales,

impondrán multas hasta de cinco mil (5000) Salarios Mínimos Legales Mensuales

Vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las

disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y

Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El

Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan


intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes

incurrirá en falta grave.

Parágrafo Transitorio. Esta disposición entrará en vigencia a partir el primero (1°) de

julio de 2013.

Estos son básicamente los únicos cambios en materia laboral que nos dejó el 2010 aplicables

para el 2011 y años siguientes.

Histórico del salario mínimo 2011: 535.6002010: 515.0002009: 496.9002008: 461.5002007: 433.7002006: 408.0002005: 381.5002004: 358.0002003: 332.0002002: 309.0002001: 286.0002000: 260.100

Histórico del auxilio de transporte2011: 63.6002010: 61.5002009: 59.3002008: 55.0002007: 50.8002006: 47.7002005: 44.5002004: 41.6002003: 37.5002002: 34.0002001: 30.0002000: 26.413

Histórico Uvt2011: 25.132

2010: 24.555


2009: 23.763

2008: 22.054

2007: 20.974

2006: 20.000

Indicadores laborales 2011Aportes parafiscales:

Sena 2%

ICBF 3%

Cajas de Compensación Familiar 4%

Cargas Prestacionales

Cesantías 8.33%

Prima de servicios 8.33%

Vacaciones 4.17%

Intereses sobre las Cesantías 1% mensual

Seguridad social

Salud

• Empresa 8.5%.

• Empleado 4%

Pensión:

• Empresa 12%

• Empleado 4%

Formulas más utilizadas en la liquidación de la nómina

Concepto Fórmula

Cesantías(Salario Mensual (*) X Días trabajados

----------------------------------------- 360

Intereses de Cesantías

Cesantías X días trabajados X 0.12-------------------------------------

360


Prima de Servicios (Por cualquier tiempo trabajado)

Salario Mes (*) X Días trabajados semestre

----------------------------------------------360

Vacaciones (Por cualquier tiempo trabajado)

Salario Mensual Básico X días trabajados ---------------------------------------------

720Trabajo Nocturno entre las 10 p.m. y las 6 a.m

Hora ordinaria X 0.35

Hora Extra Diurna Entre las 6 a.m. y las 10 p.m.

Salario Diario X 1.25 ----------------------------

8o = Hora ordinaria X 1.25

Hora Extra Nocturna Entre las 10 P.M. y las 6 A.M.

Salario Diario X 1.75 ----------------------------


Hora ordinaria, Dominical o Festivo

Salario Diario X 1.75 ----------------------------


Hora Extra Diurna en dominical o Festivo

Salario Diario X 2.00----------------------------

8

o = Hora ordinaria X 2

Hora Extra Nocturna en Dominical o Festivo

Salario Diario X 2.50 ----------------------------

8o = Hora ordinaria X 2,5

Indemnización (Contrato a Término Fijo)

El valor de los salarios que falten para la terminación del contrato

Indemnización ** (Contrato a Término Indefinido)

Para salarios inferiores a 10 mínimos: 30 días por el primer año y 20 días por cada año siguiente o proporción. Más de 10 salarios mínimos: 20 días por el primer año y 15 por cada uno de los siguientes o proporción.

(*) Cuando en la fórmula aparece Salario Mensual equivale al salario

(**) Para el caso de los trabajadores que lleven 10 años o más a 27 de diciembre de 2002 la indemnización se liquidará con la tabla anterior.


con todos los factores que lo constituyen. Por ejemplo: auxilio de transporte.Tomado del Ministerio de la protección social.


BIBLIOGRAFÍAReferencias y fuentes bibliográficas consultadas:

• Código sustantivo de trabajo. Artículo 46 del Decreto: Ley 3743 de 1950, [Documento en línea]. 7 de junio de 1951. Bogotá. Disponible desde internet en: < http://www.dafp.gov.co/leyes/C_SUSTRA.HTM>

• Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, [Documento en línea]. Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993. Bogotá. Disponible desde internet en: < http://www.dafp.gov.co/leyes/L0100_93.HTM>

• Legis editores S.A. Régimen laboral colombiano, [Documento en línea]. Bogotá. Disponible desde internet en: < http://www.legis.com.co/homeCOL.asp>

• Legis editores S.A. Cartilla laboral 2008, [Documento en línea]. Bogotá. Disponible desde internet en: <http://www.legis.com.co/nuevo/Bancoconocimiento/C/COLCL/COLCL.asp>

• Secretaria del senado, Republica de Colombia. Relatoría Corte Constitucional, [Documento en línea]. Bogotá. Disponible desde internet en:

• <http://www.secretariasenado.gov.co/compendio_legislativo.htm>

• Corte Suprema de Justicia. Relatoría Corte Suprema de Justicia, [Documento en línea]. Bogotá. Disponible desde internet en: <http://190.24.134.69/cortesuprema/>

• Régimen legal de Bogotá D.C. Compilación de Normatividad, Doctrina y Jurisprudencia, [Documento en línea]. Bogotá. Disponible desde internet en: <http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/>


63886561 guia laboral gerencie com 2011

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