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41 JORNADA NOTARIAL BONAERENSE
La estructura y los componentes del documentonotarial informático (digital o
electrónico). Aplicación a los supuestos de constitución de garantías reales,
títulos valores y tokenización de inmuebles.
Tema 3: Garantías reales, tokenización de inmuebles y la teoría general de los
títulos valores y de crédito.
Coordinadores: Walter C. SCHMIDT y Gustavo Fabián RULLANSKY
Categoría: Trabajos individuales.
Autor: Esc. Sebastián Justo COSOLA(Delegación Junín)
Domicilio: 12 de octubre 39, Ciudad de Junín, Provincia de Buenos Aires (C.P. 6000)
Email: [email protected]
Teléfono: (0236) 4426952.
Tandil, 2 al 5 de octubre de 2.019.
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SUMARIO
Introducción al estudio del derecho informático notarial.Las pautas de la coordinación y la justificación de este aporte.Conceptos preliminares. ¿Qué es el derecho informático?¿Qué es la informática jurídica?¿Cuáles son las fuentes del derecho en formato digital?La importancia de la costumbre. El documento notarial auténtico. ¿Qué es un documento informático? El documento informático: documento electrónico (de elaboración notarial) y el documento digital (de creación notarial).¿Cuál es el efecto relevante a tener en cuenta en el documento informático notarial (digital o electrónico)?¿De dónde proviene la seguridad del documento informático notarial? Parte general construida a partir de los conceptos aludidos.La estructura del documento notarial informático.Los componentes del documento notarial informático. Análisis particular de los elementos de la estructura del documento notarial informático. Primer elemento: La Corporalidad.La cosa (el soporte). La grafía.Segundo elemento: El Autor. Relevamiento técnico que debe tener el autor para poder realizar documentos informáticos. Adecuación de la actuación notarial frente al sistema de responsabilidad civil.Tercer elemento: El contenido.Los componentes dentro de la estructura del documento informático. Los componentes materiales.Laforma. Laprueba. Finalidad de la creación o elaboración notarial del documento informático.El componente personal. El componente relacional. Concreción práctica de la parte general aludida a los supuestos especiales considerados. Constitución de garantías reales. Circulación de títulos valores. En torno a la denominada tokenización de inmuebles.Palabras finales. Bibliografía General.
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PONENCIA
A) El derecho informático debe ser aprendido como accesorio del derecho de
fondo que el ejercicio de la función notarial considera de aplicación;
B) El estudio de los términos necesarios para su comprensión debe consolidarse
a partir de la asunción de una tarea informática notarial sin riesgos;
C) El principio de libertad de formas permite la creación o elaboración de
documentos notariales informáticos con diferentes efectos;
D) La creación de un documento informático notarial brinda como resultado la
obtención de un documento notarial digital;
E) La elaboración de un documento informático notarial brinda como resultado la
obtención de un documento notarial electrónico;
F) La estructura del documento informático notarial se conforma de corporalidad,
autor y contenido: todos juntos generan la vigencia del documento notarial
informático;
G) Los componentes de la estructura generan la validez formal de sus
elementos;
H) Si bien por vía de interpretación es posible generar la utilización de los
documentos notariales informáticos que sirvan de sustento para la
conformación de las garantías reales, de la libre circulación de los títulos
valores y de la comercialización de inmuebles a través del sistema de tokens,
la necesidad de que una ley especial respalde cada supuesto referido es
necesaria para su posibilidad de concreción, sin descuidar el valor que en
este tema reviste la fuente costumbre;
I) La certeza del derecho que no puede alcanzarse a través del camino de la fe
pública debe consolidarse a partir de supuestos legales especiales, sin que
sea posible su argumentación a partir de una consideración de un sistema de
principios.
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1. Introducciónal estudio del derecho informático notarial.
“Ulpiano y Demolombe no sabían escribir a máquina. Vélez Sarsfield no negociaba con sus colegas por teléfono.
Darrow no tenía computadora. El derecho es una cosa y la tecnología es otra, como el alma y el cuerpo, la mente
y la materia, el arte y la industria; el hombre, con su razón que se eleva hacia el infinito, y el animal, con su
instinto que lo ata a un destino terrenal e inexorable. ¿Piensa usted así? No lo creo1”.
En su último libro, el escritor Andrés Oppenheimer plantea la necesidad de exponer
la problemática del futuro del trabajo en lo que por los tiempos actuales y
comúnmente, se denomina la era dela automatización. La obra imperdible, de
lectura necesaria, inmejorablemente titulada ¡Sálvese quien pueda!, destaca un
párrafo entre tantos otros absolutamente relevantes para comprender el vertiginoso
desarrollo de la vida actual: “La formación académica tendrá que ir mucho más allá
de las actuales carreras unidimensionales, como la abogacía, la medicina o la
administración de empresas. Las nuevas carreras universitarias serán cada vez más
interdisciplinarias e incluirán capacidades tecnológicas y habilidades de
razonamiento crítico, resolución de problemas y trato interpersonal. Además, serán
intermitentes, en el sentido de que incluirán actualizaciones de por vida.2”
Especialmente en el análisis del derecho, el autor se refiere a que los abogados y
jueces, serán remplazados por robots, sobre todo aquellos que analizan contratos
corporativos, realizan contratos de alquiler, proponen correcciones, realizan
testamentos, acuerdos prenupciales y diversas registraciones, teniendo
especialmente en cuenta que ciertas plataformas informáticas en línea ya ofrecen a
los clientes escrituras, contratos y acuerdos de divorcio, que entre otras cosas
interesantes, les resultan a los mismos, mucho más baratos3.Por otro lado y en lo
que a nosotros interesa, el libro hace referencia a que el costo de la vivienda -que
tiende a subir considerablemente a medida que las mismas se encuentran ubicadas
en las grandes ciudades para evitarestar a mucha distancia del trabajo-, está
destinado a bajar considerablemente, y una de esas razones es porque los
denominados y ya existentes autos inteligentes manejarán solos, trasladando a las
personas al trabajo, permitiendo que el tiempo de viaje sirva para estudiar, trabajar y 1 Cfr. Ricardo A. GUIBOURG, Informática jurídica decisoria, Astrea, Buenos Aires, 1.993, p. 1. 2 Cfr. Andrés OPPENHEIMER, ¡Sálvese quien pueda!”, Debate, Buenos Aires, 2.018, p. 21 3 Ibidem, p. 39.
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descansar, sin importar cuanto dure porque es tiempo que el hombre y la mujer
recuperan para sí4. Finalmente, el autor pregunta si en efecto, dejarán los abogados
y escribanos de hacer la compraventa de propiedades, encontrando una justificación
de la respuesta enla actual red de transacciones financieras encriptadas blockchain,
ya que la misma puede reemplazar, entre otras cosas, tanto el tiempo de control de
documentación como los costos de esos profesionales5.
La referencia actual a la blockchain, posicionando la relevancia que entre nosotros
adquiere la circulación del dinero digital sin respaldo “bancario”, es una invitación a
suscribir a la idea de la existencia, cada vez más numerosa, de personas que sin
respaldo estatal pero con el respaldo consuetudinario, adhieren a conformar y
defender su patrimonio digital a una base de datos distribuida, basada en el
encadenamiento de bloques vinculados entre sí mediante “hashes” que permite
verificar la inalterabilidad y trazabilidad de esos datos6. Desde el análisis de la
coetaneidad notarial, este último aspecto cobra verdadero valor e impulso, ya que la
consideración consuetudinaria de una criptomoneda como medio de intercambio -
que operan en el mercado como monedas pero que en general, no cuentan con el
respaldo jurídico del dinero ni con el curso legal establecido para su circulación7-, es
una realidad cada vez más habitual que de alguna manera hay que comenzar a
regular, teniendo en cuenta que, como bien afirma entre nosotros Juan Manuel
Aparicio, la no determinación del precio en un contrato de compraventa acarrea
justificadamente su nulidad8.
En definitiva, ¿Es la expuesta una realidad que nos asusta? ¿Estamos preparados
para enfrentarla o para asimilarla? ¿Podremos con ella? ¿Y si al final, ella puede con
nosotros? Son estas quizás algunas de las preguntas que replican en nuestros
pensamientos, mucho más frecuente que ocasionalmente, en los últimos tiempos en
que nos ha tocado vivir. Tiempos difíciles de sobrellevar, no porque antes no hayan
existidoépocas semejantes, sino porque nunca antes el hombre había demostrado
tanta apatía con sus semejantes. La profesión notarial -se afirmaba en España-,
4 Ibidem, p. 60. 5 Ídem, p. 168 6 Cfr. Walter C. SCHMIDT, Transformación digital. Smart contracts y la tokenización inmobiliaria, Tesis de Maestría en Abogacía Digital y Nuevas Tecnologías, Universidad de Salamanca, Repositorio Institucional Digital del Departamento de Postgrado (2.019). 7 Cfr. Johanna C. FALIERO, Criptomonedas: La nueva frontera regulatoria del derecho informático, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2.017, p. 27. 8 Cfr. Juan Manuel APARICIO, Contrato de compraventa, Hammurabi, Buenos Aires, 2.019, p. 96.
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siempre fue, en cierta manera, apática en relación a los colegas9. Fueron
únicamente los grandes cambios que, de un momento para el otro, impusieron a las
profesiones adherir el avance de la vida de relación, los que generaron conciencia
del cuerpo notarial en su conjunto, que se unía con la finalidad de comprender y
aceptar en equipo colegiado.
Pienso que son estos tiempos. En lo que al tema de la convocatoria respecta, debe
empezar por reconocerse que nunca antes en el tiempo estuvo la realidad
tecnológica tan cerca de nuestro quehacer diario profesional. Algunas ideas se
proyectaron entre nosotros intentando generar conciencia en un nuevo derecho
informático tan cierto como inminente, sobre todo teniendo en cuenta la concreción
de proyectos de reforma del entonces Código Civil Argentino de Vélez Sarsfield que
contenían disposiciones relacionadas a los documentos informáticos que no
alcanzaron a consolidarse; la realidad no jurídica general aún no estaba aún
preparada para acompañar los cambios10.
El notariado como institución cuenta con un respaldo histórico como pocas
profesiones pueden hoy exhibir, sobrellevando los avatares de los cambios sociales,
sin necesidad de imponer rasgos sobresalientes de una profesión que,
innegablemente, ha asumido el paso de los tiempos adecuando y readecuando la
finalidad que la justifica. Definitivamente, hay que comprender que el paso de la
pluma a la máquina y de esta hacia la computadora, la alternancia del tipo de
soporte en la historia, las dificultades inscriptorias, el traspaso del amanuense hacia
el profesional del derecho, la asimilación de la constitucionalización del derecho en
la argumentación notarial del derecho, y desde lo estrictamente gremial, situaciones
de riego profesional indescriptibles como la última y temible desregulación
económica promediando las postrimerías del siglo pasado, no han sido menos
problemáticas que el planteo actual de la tecnología y el derecho, solo que
ocurrieron frente a otras generaciones, que nos obsequian la historia, y no frente a la
nuestra, que tenemos el deber de escribirla. Así, existió resistencia, y fue muy
99 Cfr. José A. MOLLEDA FERNÁNDEZ-LLAMAZARES, Perfil comunitario de la Ética Notarial, en Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL (Comp.), Deontología Notarial, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1.992, p. 553. 10 V. Alicia R. FERNÁNDEZ DE CARBALLO, Documento informático, Revista Notarial n° 932, La Plata, 1.999, págs. 35 a 44.
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provechosa, porque la función notarial sigue vigente hoy, mas profesionalizada que
nunca antes en el tiempo.
La comprensión de un nuevo derecho, con nuevas fuentes, nueva cultura y nuevas
necesidades constituye una necesidad actual que tenemos que realizar para
avanzar hacia el frente, honrando a quienes nos legaron esta realidad, y siempre
teniendo presente el futuro de quienes lleguen más adelante en el tiempo, para
continuar el camino que nosotros, ya iniciados, hoy recorremos con incertezas en la
búsqueda de certidumbres. Es momento de incorporar definitivamente, el derecho
informático en nuestra cotidianeidad. Es tiempo de convertir entonces el ¡sálvese
quien pueda! en un ¡juntos, nos salvamos todos! Es el turno de comenzar a construir
un venturoso porvenir profesional, y de volver a encontrar el sentido de nuestras
vidas y de nuestro ejercicio profesional en torno a lo informático, para poder, como
diría Viktor Frankl, vivir y morir defendiendo nuestra voluntad, nuestro pensamiento y
nuestros ideales11.
2. Las pautas de la coordinación y la justificación de este aporte.
La convocatoria al tema en estudio invita a considerar las garantías reales, la
tokenización de inmuebles y la teoría general de los títulos valores y de crédito. Se
intenta con ello alcanzar a comprobar como las modernas tendencias incorporan la
utilización de medios electrónicos para consolidar -tanto en la practica como en la
teoría- instituciones tradicionales como la utilización de los derechos reales de
garantías, la definición de los “bienes inmuebles” y la exposición de los beneficios de
los títulos valores y de crédito. En ultima instancia, es una invitación a regenerar uno
de los elementos clave del análisis jurídico de las figuras implicadas, como lo es la
determinación de su naturaleza jurídica.
Se sostiene lo antedicho desde la propia proyección temática expositiva del Código
Civil y Comercial de La Nación ya que, un código que recepta principios cuenta,
entre sus bondades, con la posibilidad de efectuar ciertos análisis que permiten ir
más allá de lo que las teorías tradicionales exponen desde hace mucho tiempo.
Lógicamente, toda actividad “creadora”, por llamarla de alguna manera, implica una
11 Cfr. Viktor FRANKL, El hombre en busca de sentido, Herder, Barcelona, 2.015, p. 127.
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enorme responsabilidad en el creador, que es la que lo dirige a generar instituciones
que cumplan con los cometidos principales que para el derecho siempre serán los
que se refieren a la justicia, a la fe, a la seguridad y a la paz.
De esta manera, mientras que el articulo dos mil ciento ochenta y cinco (2185) del
citado cuerpo legal se refiere a la constitución de los derechos reales de garantía
mediante contrato celebrado por los legitimados y con la formalidad indicada por la
ley para cada tipo -pudiendo el mismo ser electrónico-, a la conformación de la
naturaleza proyectada para los inmuebles en los artículos doscientos veinticinco
(225) y doscientos veintiséis (226) del mismo cuerpo legal puede imponerse una
determinada transmisión comercial a partir de una unidad de valor especifica
(Token) siempre en resguardo de la forma jurídica elemental prevista para este tipo
de operaciones, sentada en el principio general establecido en el artículo doscientos
ochenta y cuatro (284) del mismo cuerpo codificado. Ni que considerar, la enorme
ventana que abierta de par en par espera de aportes concretos en materia de títulos
valores, por cuanto el articulo mil ochocientos cincuenta (1850) referido
exclusivamente a los títulos no cartulares invita a considerar una singular circulación
autónoma del derecho voluntario de obligarse de manera incondicional e irrevocable,
con alcance determinado desde el instrumento de creación que debe contener,
como única exigencia, fecha cierta.
Desde lo expuesto puede inferirse que cualquier documento de naturaleza
electrónica que, creado por la autonomía de las partes pero desde el análisis que
aquí nos interesa, por vía notarial, puedan llegar a conformar la causa tanto de las
garantías reales, como de la comercialización de inmuebles o la conformación de la
naturaleza de los títulos valores no cartulares, tienen que presentar una estructura
sólida, sostenida por elementos sólidos, que aseguren un desenvolvimiento interno
de sus componentes de manera tal que de la misma pueda proyectar la tan
anhelada seguridad, inicialmente establecida en la conformación electrónica y
proyectada hacia su tiempo útil de vida jurídica. En este sentido, la estructura de
este trabajo puede también ser proyectada hacia las deliberaciones de otros temas
relacionados a debatirse en el seno de las mismas jornadas12.
12 Concretamente, el tema 1, Documentos electrónicos y con firma digital aplicada. Prospectiva de la intervención notarial, y el tema 4, Incidencia de las nuevas tecnologías en los deberes funcionales del notario y el rol del Colegio de Escribanos. Reforma de las normas de organización notarial. La presentación de este trabajo en este
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Pretendo que este aporte, destinado a proyectar la estructura y los componentes del
documento notarial electrónicosea la “parte general” de los supuestos especiales
previstos por la coordinación general del tema. Para ello, resultará necesario
exponer y desarrollar, mas no sea sucintamente, los siguientes puntos en los que
dividiré la presente ponencia:
a) Exposición de unsencillo glosario de términos, definiciones y alcances
usuales propias del derecho electrónico o informático, que sirvan de
orientación y de guía para la lectura de la estructura del documento
informáticode creación o elaboración notarial;
b) Exposición de la estructura que debería respetar el documento notarial
informático;
c) Comentario de los componentes de la estructura referida;
d) Aplicación práctica de los supuestos especiales de constitución de garantías
reales, circulación de títulos valores y tokenización de inmuebles.
3. Conceptos preliminares. ¿Qué es el derecho informático13?
Es un conjunto de normas, principios y reglas especiales que vienen a tutelar y
regular todos los efectos jurídicos que nacen a partir de la interrelación entre el
derecho y la informática14. El mismo conforma una unidad específicajurídica, que se
consolida a partir de un conjunto de normas que están orientadas a regular los
fenómenos que produce el impacto tecnológico en el derecho, siendo sus principales
características las que describen tanto su necesaria interdisciplinariedad, como
también su desarrollo en tiempo propio, variable y globalizado15. El derecho
informático existe, en gran medida, porque ciertas instituciones relevantes de los
tema se justifica teniendo en cuenta que del mismo no surge ni una exposición que involucre el tratamiento de la firma digital, ni una proposición de modificación legislativa que impacte jurídica y colegialmente en el ejercicio de la función notarial. Se trata de un desarrollo teórico y práctico que pretende justificar la proyección de los supuestos especiales aludidos por la coordinación desde una conformación estructural jurídica sólida y contundente. 13 La denominación “derecho informático” es asimilable a nuestro derecho. No obstante, debe dejarse constancia que las modernas orientaciones se refieren a su contenido como “derecho de las tecnologías, la comunicación y la información” según se desprende del aporte de Miguel Á. DÁVARA RODRIGUEZ, Manual del derecho informático, Thomson Reuters-Aranzadi, Pamplona, 2.015. 14 Cfr. Horacio FERNÁNDEZ DELPECH, Manual de derecho informático, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2.016, p. 1. 15 Cfr. Enrique FALCÓN, Derecho informático, Enciclopedia Jurídica OMEBA-Apéndice VII, Driskill S.A, Buenos Aires, 1.996, p. 380.
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últimos años como internet, cobraron verdadero fundamento e impulso, en el
entendimiento de una sociedad digital que crece en base a criterios tecnológicos de
fácil acceso, que incluyen el derecho de información y de comunicación y que
justifican el desarrollo de un mundo virtual en paralelo al mundo analógico16.
3.1 ¿Qué es la informática jurídica?
Es una ciencia especial que estudia los métodos, los procesos y las técnicas con la
finalidad de almacenar, procesar y transmitir todo tipo de informaciones y datos que
se generen en formato digital17. Su principal misión es la de ordenar la información
jurídica con la finalidad de alcanzar una tarea de creación de instrumentos que
permitan acceder a esa información. Una ciencia auxiliar que proyecta una evolución
notable y trascendente, donde todo lo nuevo y moderno deja de serlo en escaso
tiempo, y en donde ciertos términos hasta hace poco trascendentes para la
determinación de su objeto -nuevas tecnologías del derecho, software o base de
datos18- ya pasan a ser obsoletos en razón de la escasa contribución a su estudio.
Como refiere Enrique Falcón, la palabra informática se asienta sobre la idea de otras
dos palabras que son información y automática, por lo que no puede sino referirse a
las diversas técnicas relacionadas con el tratamiento lógico y automático de la
información19. Pero es muy relevante comprender que, como especialización, la
informática jurídica comprende tres campos bien delimitados de estudio, que
coinciden con su progresivo desarrollo20:
a) La informática documental, destinada a referenciar el tratamiento de la
información jurídica y su sistematización a los efectos de alcanzar un óptimo
almacenamiento de datos (en especial, el estudio y proyección de las fuentes
del derecho);
b) La informática de gestión, referida a los servicios de rutina que las
computadoras ejecutan en beneficio de quienes ejercemos como
16 Cfr. Moisés BARRIO ANDRÉS, Fundamentos del derecho de internet, CEPC, Madrid, 2.015, p. 133. 17 Horacio FERNÁNDEZ DELPECH, Manual de derecho informático, ob. cit, p. 1. 18 Ibídem, p. 3. 19 Cfr. Enrique M. FALCÓN, ¿Qué es la informática jurídica?, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.992, p. 11. 20 Cfr. Miguel ESPINO GONZÁLEZ, Panorama de la informática jurídica, en Ricardo A. GUIBOURG, Informática jurídica decisoria, Astrea, Buenos Aires, 1.993, p. 23.
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juristas(tratamiento de textos, generación automática de documentos, envió
por los mismos por sistemas electrónicos, etcétera); y
c) La informática decisoria, encargada de la elaboración de los programas y
diagramas de decisión para que en determinadas etapas de un proceso
pueda “decidir” ciertas cuestiones que ayudan al decisor humano21. Esta
orientada a alcanzar la resolución automática de casos concretos, que son
“repetitivos”. Concretamente, importa admitir que los criterios de decisión
jurídicos y morales no pueden siempre depender de la inspiración humana, ya
que pueden ser “abstractos” y “claros”, integrar un algoritmo y ofrecer un
procedimiento automático decisorio22. En definitiva, como bien se afirma: “con
el debido respeto, trata de hacer por medio del ordenador lo que con su
cerebro hacen hoy los encargados de adoptar decisiones jurídicas,
especialmente cuando se trata de decisiones de rutina sujetas a modos de
solución suficientemente conocidos23”.
Los tres campos de estudio de la informática jurídica cobran verdadero impulso
dentro de la comprensión del derecho como sistema normativo. De esta manera, un
conjunto normativo es un conjunto de enunciados determinados que alberga, en sus
consecuencias, enunciados que correlacionan casos con soluciones24. De esta
manera, la función de un sistema normativo es la de establecer ciertas y precisas
correlaciones deductivas entre casos y soluciones, que determinan que, del conjunto
formado por el sistema normativo y el enunciado descriptivo de un caso, se deduce
el enunciado de una solución25.
3.2 ¿Cuáles son las fuentes del derecho en formato digital? La importancia de
la costumbre.
Desde la informática jurídica se advierte como la tecnología se pone al servicio del
derecho26. La principal finalidad de la misma es conformar una sólida base de datos
21 Ibid., p. 24. 22 Cfr. Ricardo A. GUIBOURG, El fenómeno normativo, Astrea, Buenos Aires, 2.011, p. 21. 23 Cfr. Ricardo A. GUIBOURG-Jorge ALENDE y Elena M. CAMPANELLA, Manual de informática jurídica, Astrea, Buenos Aires, 1.996, págs. 11-12. 24 Cfr. Carlos E. ALCHOURRÓN- Eugenio BULYGIN, Sistemas normativos, Astrea, Buenos Aires, 2.012, p. 82. 25 Ídem, p. 83. 26 Cfr. Noemí L. OLIVERA, Estado de la cuestión en la relación entre derecho e informática, Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales-UNLP, n° 40, La Plata, 2.010, p. 508.
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que sirva al jurista teórico y práctico para poder desarrollar su quehacer cotidiano.
En este sentido, el progreso técnico en sí, no es ni bueno ni malo, siendo relevante
la forma en que se lo emplea, para de alguna manera, conseguir que la máquina se
encuentre al servicio del hombre y la mujer actual y que no sea un instrumento
material cuya principal finalidad sea esclavizarlos27.
El inolvidable Julio Cueto Rua se refería al tratamiento de las fuentes como uno de
los mas complejos de la teoría del derecho. Desde su visión ya innovadora, el
derecho no era solamente una técnica de social para dirimir conflictos, sino que
también es un modo ordenado y pacífico de vivir, que precisamente los elude o los
previene28. Por aquellos entonces los problemas que acarreaba el sistema de
comprensión de las fuentes iba incluso, mas allá de su consideración como formales
o materiales: se trataba de ubicar en el concepto multívoco de fuente, no solamente
a las causas del derecho, sino también a la manera de interpretarlo para poder
verificar tanto su validez como su vigencia29. En este sentido, las fuentes del
derecho conforman tanto los criterios de objetividad30 como las instancias31 a las que
acuden los juristas para alcanzar las respuestas a los interrogantes que plantea la
vida de relación. Desde esta concepción, las fuentes del derecho para el jurista eran
la ley -fuente formal como normatividad general-, la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina32.
Diferente es el enfoque que hoy dan a las fuentes otros aclamados autores. Sobre la
idea de que el derecho es un discurso, una secuencia de enunciados con resultados
previsibles, RiccardoGuastini se refiere a las fuentes como una herramienta a las
que los juristas recurren para expresar normas en sentido estricto y normas en
sentido amplio33. Las teorías actuales de las fuentes del derecho, sostiene Rodolfo
Vigo, deben resultar idóneas tanto para entender como para operar el derecho34.
Desde ambas posiciones, se sostiene que la principal fuente del derecho es la que
comprende la interpretación constitucional, lo que implica admitir definitivamente que
27 Cfr. Ricardo A. GUIBOURG, La justicia y la máquina, LL-150, 1.973, p. 995. 28 Cfr. Julio CUETO RUA, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.971, p. 24. 29Ídem, p. 13. 30 Ibidem, p. 18. 31 Ibidem, p. 20. 32 Ídem, p. 25. 33 Cfr. Riccardo GUASTINI, Las fuentes del derecho, Ediciones Legales, Lima, 2.017, p. 37. 34 Cfr. Josep AGUILÓ REGLA-Rodolfo VIGO, Fuentes del derecho. Dos visiones, Astrea, Buenos Aires, 2.018, p. 87.
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quien opera hoy en el derecho de ninguna manera puede dejar de considerar, al
fundar un determinado derecho, la cuestión constitucional.
Sobre estas ideas, se sostiene que el acceso a las fuentes del derecho en la era
digital depende de una muy buena sistematización y comprensión de las bondades
de la informática jurídica.Se parte de la idea de que es materialmente imposible
conocer la totalidad del derecho en nuestros días, siendo imperioso alcanzar la
aplicación de las técnicas informáticas que alcancen a ordenar los conocimientos
técnicos provenientes de las normas, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina
para lograr alcanzar un adecuado tratamiento automático de la información recabada
por medio de computadoras35.
Con el advenimiento de las computadoras y los adelantos en las comunicaciones los
sistemas de información del derecho han cobrado una importancia mayúscula: se
puede almacenar una cantidad ilimitada de documentos en una computadora y
además, se puede obtener la información de manera inmediata36 lo que facilita el
proceso de argumentación jurídica para el caso concreto. Se conforma así en la
computadora personal del profesional del derecho una biblioteca personal de acceso
libre, totalmente equipada con información que es imposible de sostener desde una
concepción tradicional de las fuentes del derecho. No solamente por el espacio de
ubicación, sino por la total clasificación y adecuación de la información, de manera
sólida, ordenada y flexible.
De manera que el concepto de fuentes del derecho ha mutado absolutamente de
sentido. Desde mi punto de vista, las fuentes del derecho pueden ser las que
propone el sistema actual de derecho o aquellas que cada jurista crea para justificar
su razonamiento y argumentación jurídica. De esta manera, se moldean estructuras,
se intercambian componentes o se crean nuevas fuentes a las que recurrir en
búsqueda de respuestas. Creada la fuente del derecho, su circulación generará
confianza, y con el paso del tiempo, la confianza sostiene el concepto de tradición.
La tradición sostiene al hombre, a la mujer y a sus ideas, porque les brinda la
garantía de la seguridad. En este tema, la fuente costumbre reviste el carácter de
esencial, porque no solamente los operadores del derecho sino también aquellos
35 Cfr. Roberto E. LUQUI, Acceso a las fuentes del derecho en la era digital, Astrea, Buenos Aires, 2.019, p. 59. 36 Ibidem.
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que recurren a su auxilio a los efectos de corroborar algún hecho jurídico, necesitan
generar con la práctica la adecuación de las modernas tecnologías, sobre todo
aquellas que aún vigentes no son reconocidas en su generalidad por las autoridades
de aplicación o de control de cumplimiento37. En definitiva, son tiempos de
elaboración de instituciones que cobijen una practica metódica, serena y justa, y
sobre la base de los conceptos aludidos de derecho informático, informática jurídica
y fuentes del derecho, procedo a elaborar los aportes que considero pueden
alcanzar a proyectar el sentido y el alcance del presente aporte.
3.3 El documento notarial auténtico.
Mientras que el derecho civil se dedica a analizar los postulados teóricos del
documento y su función en el derecho privado, el derecho notarial añade a esto
tanto el análisis del aspecto formal como el de la función notarial que el autor ejerce
al crearlo, lo que implica en cierta manera, una ampliación del análisis que excede el
mero marco de análisis elemental38. En opinión de Castán, la instrumentación
notarial no solamente ofrece un tinte meramente adjetivo o probatorio. Lo que
además intenta es la consolidación de un aspecto sustantivo y civil, que persigue
como finalidad, además de la demostración del acto o negocio, darle al mismo una
“forma que ha de ser base a su eficacia39”. El documento es el resultado de una
creación, que en nuestra disciplina se estudia bajo el nombre de creación notarial del
derecho. Entendido de esta manera, el documento es el elemento final de una
37 Un ejemplo paradigmático de estos días es el que se consuma en la creación y vigencia de la aplicación (App) denominada Mi Argentina que promueve el Ministerio de Modernización de La Nación. La descarga y recepción de la misma en un dispositivo móvil o afín, cumplidos ciertos requisitos de autenticación, generan lo que se denomina identidad digital, reproduciéndose en la pantalla digital tanto los datos cargados en el Documento Nacional de identidad, como los referentes a la cedula de conducir, tarjetas de propiedad o de autorización de manejo de automotores, entre otros datos relevantes. La conformación y autenticación en un dispositivo personal genera la presunción de validez y vigencia de los documentos digitalizados, a los efectos de ser exhibida ante las autoridades que lo requieran. Este cambio paradigmático relativo a la identidad, necesita además del respaldo legal, de la fuerza de la costumbre, para evitar que la exhibición de la identidad digital no sea reconocida por quien la requiera argumentando una práctica cotidiana reconocida de identificación de la identidad cartular.V. https://www.argentina.gob.ar/miargentina 38Cfr. Carlos A. PELOSI,El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1.987,p. 33. Dice el autor: “Se puede hablar de distintas nociones del documento, según se trate del derecho civil, del derecho procesal, del derecho penal, etcétera. El derecho penal estudia el documento ya sea en su noción amplia o restringida como objeto material de la falsedad documental o documentaria. Para el derecho civil interesa el aspecto sustantivo o derecho material del documento, en tanto que el aspecto formal es el punto de vista del derecho notarial. A su vez el derecho procesal considera al documento como medio de prueba”. 39Cfr. José CASTÁN TOBEÑAS, Función notarial y elaboración notarial del derecho,Rialp, Madrid, 1.946, p. 55.
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cadena de ejercicio del derecho que precisamente se encuentra establecida por el
ordenamiento jurídico para alcanzar la efectiva y máxima protección y certeza en las
declaraciones y modificaciones que impactan en los atributos de la persona. Los
deberes éticos notariales aplicados entonces son herramientas esenciales para
llegar a conformar al auténtico documento notarial. Sobre el análisis hecho desde el
derecho civil, en razón de todas sus divisiones y bajo todos los postulados que
hemos ya analizado, el derecho notarial agrega el tratamiento exhaustivo de:
a) La función de los deberes éticos notariales aplicados (información,
asesoramiento, consejo; imparcialidad, independencia y deber integrado de
legalidad);
b) El concepto y el alcance de la fe pública;
c) El significado y la proyección de la autenticidad formal y la legitimación
sustancial;
d) Una proyección de los derechos es estado biológico (estado de normalidad)
dentro de las relaciones privadas sin conflicto;
e) Un análisis de la justicia sustantiva y de la seguridad jurídica en su faz
preventiva.
Las declaraciones de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en
la Universidad Notarial Argentina, se refieren a estos supuestos en sus
considerandos, y especialmente al de la fe pública40. Desde aquí que el denominado
documento notarial venga a exteriorizar la representación de los derechos privados
en la normalidad o sin contienda41, ya que la función autenticadora y legitimadora
notarial recae sobre actos, negocios y hechos jurídicos humanos o naturales42.
En general, por documento auténtico se entiende a aquel que se encuentra
autorizado o legalizado43. Al anteponer el adjetivo de auténtico a la reconocida
alocución documento notarial, se alcanza a diferenciar indudablemente de aquellos
documentos que, aun creados en sede notarial, no gozan de la autenticidad formal y
40Libro Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil,La Ley, Buenos Aires, 2.005, p. 107 a109. 41José CASTÁN TOBEÑAS, Función notarial y elaboración notarial del derecho,ob. cit., p. 42. 42 José CASTÁN TOBEÑAS, Función notarial y elaboración notarial del derecho,ob. cit., p. 43. 43 DRAE, http://dle.rae.es/?id=E4EdgX1(Último acceso: 1/09/2019).
16
material que impone el principio de seguridad jurídica preventiva, aunque si estén
bajo el manto de la tutela notarial.
3.4 ¿Qué es un documento informático?
Es el documento que se crea a partir de medios informáticos por cualquier persona
calificada para hacerlo. Eventualmente, también puede ser considerado bajo esta
denominación el género de los documentos electrónicos y digitales en general, con
las variantes que a continuación se detallan, no sin dejar de advertir que su
tratamiento será teniendo en cuenta siempre, la intervención notarial tanto en su
creación como en su elaboración. De ahí que me refiera exclusivamente al género
como documento informático notarial.
3.5 El documento informático: documento electrónico (de elaboración notarial)
y el documento digital (de creación notarial).
El documento electrónico es el creado en un ordenador, conformado por un conjunto
de campos magnéticos, que son grabado en un soporte informático que permite su
posterior reproducción44. Desde el mismo se proyecta la materialización de una
representación ordenada que respeta un código determinado, que, decodificado, se
traduce a un formato que es comprensible a simple vista45. En nuestro país, la ley de
firma digital 25.506/2001 otorga validez y eficacia jurídica tanto a los documentos
electrónicos, como a la firma electrónica y a la firma digital. A nivel jurisprudencial,
no existen dudas en reconocer que, a partir de la sanción de la ley en referencia, los
documentos electrónicos conforman un medio de prueba documental que reconocen
suficiente y acabado sustento normativo46.Las bondades del documento electrónico
relacionadas exclusivamente a la integridad, perdurabilidad, autenticidad y no
44 Cfr. Gastón E. BIELLI y Carlos J. ORDOÑEZ, La prueba electrónica, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2.019, p. 56. 45 Ibidem. 46 Ídem, p. 57.
17
rechazo o repudio fueron identificadas desde el notariado, en un aporte de notable
valía, incluso con anterioridad a la sanción de la ley nacional argumentada47.
En sentido amplio, documentos electrónicos son, además de los documentos
escritos, los archivos y las fotografías en formato digital, los videos, y la información
que emerge de las páginas web, de las cuentas de redes sociales como Instagram,
Facebook, Twitter, de lo que se envía a través del correo electrónico, los mensajes
de Whatsapp, de lo que se proyecta en plataformas como Youtube y en general, de
cualquier archivo informático: todo constituye, para el derecho actual, un medio de
valoración probatoria. En sentido más estricto, se comprende que exista una relación
de genero a especie, entre documentos electrónicos y documentos digitales, por un
lado, y firma electrónica y firma digital, por el otro48. El documento digital es un
instrumento donde se plasma tanto la voluntad de su creador como la firma digital,
que es lo que brinda el carácter de integridad, inalterabilidad y conexidad con el
titular signatario, presumiéndose su autoría49.
¿Quién puede crear un documento electrónico o un documento digital? Cualquier
persona que cuente tanto con la preparación como con las herramientas técnicas
necesarias para ello. Posicionados desde el ejercicio de la función pública notarial y
conforme a lo dicho, puede entonces afirmarse que el documento informático con
intervención notarial, debería responder a las siguientes pautas esenciales:
a) Si es de creación notarial impuesta por la ley respaldatoria, la propia
autenticidad le otorga valor con todos los efectos propios asignados por el
ordenamiento (Documento digital de creación notarial);
b) Si es de creación notarialen formato electrónico únicamente, la principal
misión del notario o notaria creadora es la de proyectar en el mismo, la
seguridad jurídica objetiva que permita alcanzar la certeza de los derechos en
el reconocidos y distribuidos (Documento electrónico de elaboración notarial).
47 Cfr. Ricardo C. GONZÁLEZ ROCCA, Claudia M. PASTORINO y Carlos A. SÁENZ, El documento electrónico, Revista Notarial n° 934, La Plata, 1.999, p. 597. 48 Cfr. Gastón E. BIELLI y Andrés L. NIZZO, Derecho procesal informático, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2.017, p. 57. 49 Ibidem, p. 58.
18
3.6 ¿Cuál es el efecto relevante a tener en cuenta en el documento informático
notarial (digital o electrónico)?
Sin duda alguna, la constitución o preconstitución de la prueba que justifica su
contenido, con los alcances que la ley otorga a cada uno de los documentos sean
estos electrónicos o digitales. El problema de la verdad (fe) ocupa en la vida del
jurista actual una preocupación constante y permanente, por cuanto se insiste en
que uno de los temas centrales de la justicia es precisamente, la valoración judicial
de la prueba que permite al juez arribar al mencionado valor. Devenido a menos el
valor de la norma por sobre los principios, el problema de la verdad en la moral y en
el derecho se erige como cuestión central del derecho actual50.Desde aquí que en
nuestro medio se encuentren consolidados los aportes de Marina Gascón Abellán,
que intenta acercar al jurista a determinar la certeza de los hechos en el derecho51, y
de Michele Taruffo52, por partida doble, referidos por un lado, a las pruebas directas
e indirectas que tienen importancia en función de la relación que ocurra entre el
hecho de probar y el objeto de la prueba53, y en segundo término, la reflexión hacia
la consideración de la escritura pública como una regla de prueba legal que atribuye
valor vinculante por ser un documento público redactado por sujetos específicos con
específicas formalidades54.
Sabemos el impacto que entre nosotros genera la prueba documental en el marco
de un proceso, ni que mencionarlo, las bondades que en el proceso desenvuelven
los documentos notariales (fuerza ejecutiva + probatoria+ conservatoria) pero ahora
es necesario asimilar la importancia de la prueba electrónica, entendida como la que
encuentra su origen en ciertas informaciones o datos con relevante valor probatorio
que se encuentran alojados o dentro de un dispositivo electrónico o que se hubiere
transmitido por un medio afín55.Técnicamente, la misma esta constituida por campos
magnéticos y pulsos electrónicos, que se recolectan se acreditan se analizan y se
valoran por los expertos para vincular hechos o actos jurídicos generados o
50Cfr. Daniel A. HERRERA, La persona y el fundamento de los derechos humanos, Educa, Buenos Aires, 2.012, p. 29. (TD) 51Cfr. Marina GASCÓN ABELLÁN, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2.004,p. 1. 52Cfr. Michele TARUFFO, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2.011,p. 1. 53Ibidem, p. 455. 54Cfr. Michele TARUFFO, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons, Madrid, 2.010, p. 186. 55 Gastón E. BIELLI y Carlos J. ORDOÑEZ, La prueba electrónica, ob. cit., p. 7.
19
transmitidos a través de los medios informáticos56. De ahí que la prueba electrónica
se genere en un dispositivo lógico (página web, base de datos, correo electrónico) y
se aloje generalmente en un dispositivo físico (computadora, pendrives, tablets)
siendo absolutamente recomendable su anexión al protocolo cuando,
complementando un determinado documento notarial, así se pudiera realizar (CD).
3.7 ¿De dónde proviene la seguridad del documento informático notarial?
Únicamente de la ley. Dada o supuesta la certeza a través de la norma jurídica, en el
documento digital la misma se consolida de manera automática, mientras que, en los
documentos electrónicos restantes, que cuentan únicamente con la tutela notarial
respectiva, podrán alcanzar a la justicia en ellos prevista a través de los valores de
seguridad y verdad que imprime el notario al momento de aceptar la actividad de
elaboración. Pero es importante resaltar aquí, tanto en la creación como en la
elaboración de un documento informático por vía notarial no existe posibilidad de
una argumentación notarial del derecho más allá de la que emerge de las tratativas
previas relacionadas, exclusivamente, a las tareas de información, asesoramiento y
consejo. En materia informática documental, la seguridad tanto de su realización
como del cumplimiento de sus fines tiene que reconocer únicamente, una fuente de
origen legal. Solamente la ley otorga seguridad a este tipo de contratación, que no
reconoce los valores generales de la fe pública como el derecho antigua y actual lo
receptan, priorizando en los efectos generales tanto la celeridad en la conformación
como la apariencia en su circulación.
3.8 Parte general construida a partir de los conceptos aludidos.
Posicionados entonces desde normas, reglas y principios que regulan los efectos
que emergen de la relación entre el derecho y la informática, y teniendo
especialmente en cuenta las técnicas que se utilizan para almacenar, procesar y
conformar documentos decisorios que permitan avizorar resultados sólidos, seguros
y concretos, es que propongo la conformación de la estructura de los documentos
notariales digitales (creación) y los documentos notariales electrónicos (elaboración).
56 Ibidem.
20
El acto de creación notarial del documento digital implica aceptar para sus efectos, el
respaldo de una fuente legal que brinda certeza con los alcances que la propia ley
esgrime. En cambio, la elaboración notarial del documento electrónico no reconoce
un respaldo legislativo que consolide efectos propios de la autenticidad, pero si una
elaboración previa sustentada en principios, valores y deberes éticos notariales
aplicados como la imparcialidad, el asesoramiento y el consejo, que imprimen el
sello de la tutela notarial en la conformación de la voluntad destinada a vivir en un
documento de estas características. Todo esto teniendo en cuenta las clásicas y las
actuales fuentes de consulta, interpretación y argumentación, que son las
herramientas que el derecho pone a nuestra disposición para que allí podamos
encontrar las respuestas a los planteos y requerimientos cotidianos.
4. La estructura del documento notarialinformático57.
Desde la teoría general sostenida por autores como Rafael Núñez Lagos58, Carlos
Pelosi59, Natalio Etchegaray60y Rubén Lamber61,el documentoo instrumento notarial
-alejados los análisis de la cuestión terminológica- presenta tres elementos formales
relacionados directamente con la estructura:lacorporalidad, el autor y el contenido.
Adhiriendo por tradición a esa conformación estructural del documento, pienso que
una teoría que intente justificar en la actualidad los valores que sostienen tanto la
validez como la vigencia del documento notarial en el Código Civil y Comercial de La
Nación debería analizar y proyectar los siguientes supuestos especiales:
a) La descripción y ubicación temporal de la corporalidad (proyección de la
naturaleza jurídica del soporte y de la grafía estática);
b) El análisis decisorio del autor: fe pública objetiva (relativa con la certeza);
57 En este tema, sigo los lineamientos generales por mi considerados en: Sebastian J. COSOLA, Los efectos de la publicidad en el documento notarial: la decisión jurídica a partir de la convivencia de las instituciones jerarquizadas y de la conformación de una teoría de valores trascendentes, Tesis Doctoral, Repositorio Institucional, Facultad de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, 2.017, p. 221. 58 Cfr. Rafael NÚÑEZ LAGOS, Los esquemas conceptuales del instrumento público, Gaceta Notarial, Lima, 2.013. 59 Cfr. Carlos A. PELOSI, El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1.987. 60 Cfr. Natalio P. ETCHEGARAY y Vanina L. CAPURRO, Derecho notarial aplicado, Astrea, Buenos Aires, 2.011. 61 Cfr. Rubén A. LAMBER, La escritura pública, II tomos, FEN, La Plata, 2.003.
21
c) La proyección general del contenido (reglas + normas + principios,
especialmente aquellos de valoración constitucional).
4.1 Los componentes del documento notarial informático
La referida estructura se nutre y conforma de manera sustancial con los
componentes que hacen a su esencia y determinan la finalidad y los efectos del
documento. Ellos son, también desde mi visión:
a) En la corporalidad, los componentes materiales (forma + prueba);
b) En el autor, el componente personal [función + competencias + virtudes
notariales + fe pública subjetiva (relativa a la verdad)];
c) En el contenido, el componente relacional libre (voluntad tutelada) + valores
del documento (intrínsecos y extrínsecos).
La conformación de los componentes dentro de la estructura y especialmente desde
el contenido, permite corroborar los valores emergentes de la fe pública en sus dos
vertientes -objetiva, relativa a la certeza, y subjetiva, referida a la verdad-, la justicia
y la seguridad, todos determinantes de la paz. Para ello, es fundamental comprender
la doble perspectiva que emerge del valor relativo a la fe pública:
a) El primer aspecto, analizado desde la estructura, permite observar al notario
desde un ejercicio legal de la función, absolutamente objetivo, tendiente a consolidar
la certeza del acto que redacta o percibe a través de la dación de fe pública con que
lo ha investido el Estado;
b) El segundo aspecto, analizado como un componente, se relaciona con el
aspecto subjetivo de la fe pública, que dirige a comprender que lo que se realiza
frente a un notario goza de verdad, erigiendo a la figura notarial dentro de la
concepción de jurista, autor y magistrado de la paz y del cavere en la elaboración del
documento, debiendo destacarse esencialmente la naturaleza de la función, el
régimen de competencias y las virtudes notariales que lo comprometen con ese
aspecto esencial de tutela de la verdad.
22
4.2 Análisis particular de los elementos de la estructura del documento notarial
informático.
Desde la estructura62, el documento -sea digital o electrónico-, presenta dos
cuestiones relevantes, que son el tratamiento de la materia y del contenido. La grafía
se incorpora a la materia, formando parte integrante de la corporalidad documental
desde el aspecto estático. En un aspecto dinámico, la expresión del pensamiento del
hombre jurídicamente relevante (autor) integra el contenido63. Por ello, los
elementos que conforman la estructura del documento notarial son:
a) Corporalidad: Soporte [Efectos publicitarios externos (autenticidad extrínseca)
+ grafía en sentido estático];
b) Autor: Notario (argumentos de la verdad objetiva);
c) Contenido: Creación notarial del derecho [Efectos publicitarios internos
(autenticidad intrínseca) + grafía en sentido dinámico].
4.3 Primer elemento: La Corporalidad.
La corporalidad se encuentra compuesta por dos elementos. La cosa en sí misma
(que en la actualidad es el papel64) y la grafía, palabra que habitualmente es
utilizada para referir a la escritura65. El proyecto de Codificación Civil y Comercial del
año mil novecientos noventa y ocho dejaba abierta a la ley local la posibilidad de
establecer los recaudos a tener en cuenta a la hora de estampar el texto escriturario
en el soporte, dando lugar a que incluso pueda ser electrónico, cosa que como pude
advertir anteriormente, se evitó proyectar en el Código Civil y Comercial de La
Nación vigente66.
62Cfr. Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, Documento, en Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, Escritos Jurídicos, t° III, Consejo General del Notariado Español, Madrid, 1.996, págs. 11 a 13. 63Ibidem. 64 Antes que esto, y en relación a la historia notarial, puede referirse a la cosa en sentido de cuerpo a los ladrillos, los biblos, las tablillas, los papiros y pergaminos, las pieles, el metal en ocasiones, etc. 65Cfr. Rafael NÚÑEZ LAGOS, Concepto y clases de documentos,en NÚÑEZ LAGOS, Los esquemas conceptuales del instrumento público, Gaceta Notarial, Lima, 2.013, págs. 81 a 82. 66 Art. 277 del Proyecto de Código Civil y Comercial del año 1998 (Parte pertinente). “Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos
23
Mucho se ha discutido acerca de si la grafía es únicamente el escrito presentado por
medios alfabéticos, grabados y pinturas, o si puede también dársele naturaleza
documental a las reproducciones mecánicas. En razón de ello, se enseñaba que la
representación del hecho en el documento ocurre mediante la incorporación de
signos gráficos a una cosa67. A esa cosa, la consideraba con la denominación de
soporte físico, sustancia o cuerpo apto para la representación68.
4.3.1 La cosa (el soporte). Un adecuado análisis de la actualidad documental
notarial tanto en la Argentina como en el resto de los países que profesan
el notariado latino, nos dirige a referirnos a los folios de actuación notarial
–comúnmente denominados sellados- que son adecuadamente
reglamentados en las leyes orgánicas respectivas69, expedidos y
contabilizados por las autoridades pertinentes – habitualmente los
Colegios Notariales- que son quienes llevan adelante sobre los mismos un
estricto sistema de contralor –control de producción, control de expedición,
control de venta, control de entrega, entre otros-. Toda existencia reflejada
en el documento es advertida a través de una realidad con trascendencia
jurídica denominada protocolo70. En el caso de la ponencia en estudio, la
cosa o el soporte se transforma en electrónica. Esto implica aceptar que el
soporte con el que se conforma la corporalidad también puede ser de
creación abstracta, a partir de la utilización de algoritmos y métodos
matemáticos, que conforman su creación a partir de la sumatoria de
elementos que en conjunto obtienen la creación de un documento
informático, sea digital (autentico) o sea electrónico. En este sentido, es
absolutamente imperioso comprender, como afirman categóricamente
Gastón Bielliy Carlos Ordoñez, que no todo es 0 y 1, siempre hay un
soporte físico: De esta manera, aunque la esencia de la prueba electrónica
se componga a partir de una secuencia de algoritmos (0 y 1), siempre va a
existir un soporte físico que permita el almacenamiento de los
electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva el texto resulte estampado en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles”. 67Carlos A. PELOSI, El documento notarial, ob. cit., p. 36. 68Ibidem, p. 39. 69Cfr. Adriana N. ABELLA, Documento notarial, Revista Notarial n° 941, La Plata, 2.002, págs. 81 a 100. 70Rubén A. LAMBER, La escritura pública, t° I, ob. cit., p. 214.
24
mencionados datos71. Y ni que mencionarlo, a diferencia de la publicidad
cartular que exhibe un documento protocolar que permite la constante
creación de fuentes de autenticad externa además de las que ya existen
positivizadas en las leyes respectivas72, la fuerza de la publicidad cartular
electrónica para corroborar los efectos de la autenticidad electrónica
externa serán los que la ley otorgue para cada caso en particular
(impresión, sola exhibición en pantalla, algoritmos de corroboración, hora y
fecha de elaboración documental, etcétera).
4.3.2 La grafía. Es el medio de expresión73 en este caso, totalmente
electrónico.La misma, como puente entre el espíritu humano y la cosa, es
el medio de expresión que se incorpora a la cosa para que ésta alcance
definitivamente la condición de documento74. La grafía, en palabras de
Núñez Lagos, es el enlace entre una realidad del espíritu y una realidad de
la naturaleza75. Un enlace que encuentra tutela jurídica, y que, para la
mayoría de la doctrina notarial mundial, se constituye mediante la
escritura76, por cuanto dota al documento de expresividad77. Para el
análisis del documento informático notarial, carecen de sentido los análisis
referidos a las notas de grafía, que fueran originariamente desarrolladas
por Rafael Núñez Lagos78 y receptadas en nuestro país por Carlos
Pelosi79, relacionadas a la visibilidad, expresividad y recognoscibilidadya
que el mismo documento notarial informático garantiza desde su creación
tales características, aunque si sea prudente referirse a que las mismas 71 Gastón E. BIELLI y Carlos J. ORDOÑEZ, La prueba electrónica, ob. cit., p. 10. 72 Las notas marginales en el protocolo o en los testimonios o primeras copias –también denominadas anotaciones-,las denominadas notas de corrección o subsanación, relacionadas teóricamente con las notas marginales, las que actualmente podríamos denominar notas de información, dentro del régimen de notas marginales, las constancias tributarias incorporadas al protocolo,Las constancias fiscales, las constancias administrativas, Las constancias registrales, Las constancias catastrales, y los instrumentos anexos a los documentos matrices aptos para la legitimación o para la prueba, de naturaleza notarial,judicial,administrativo-institucional, financiera, contable, y personales. 73Cfr. Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, El instrumento público. Requisitos de forma y fondo, en RODRÍGUEZ ADRADOS, Escritos Jurídicos, t° III, Consejo General del Notariado, Madrid, 1.996, págs. 137 a 148. El autor hispano nos recuerda que no existen los documentos naturales. 74Cfr. Rafael NUÑEZ LAGOS, Concepto y clases de documentos,en NÚÑEZ LAGOS, Los esquemas conceptuales del instrumento público, Gaceta Notarial, Lima, 2.013, págs. 81 a 111. 75Ibidem. 76Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, El instrumento público. Requisitos de forma y fondo, ob. cit., p. 140. 77Ibidem, p. 141. 78Rafael NÚÑEZ LAGOS, Concepto y clases de documentos, ob. cit., p. 90. 79Carlos A. PELOSI,El documento notarial, ob. cit., p. 59.
25
sean perceptibles a la vista y que conformen la expresión objetiva del
pensamiento humano. De ahí que se haya referido a que la grafía en
general pueda existir como escritura o como otras formas gráficas,
fotográficas, planos, dibujos, esquemas, con tal que reúnan todos los
demás requisitos del documento80.
4.4 Segundo elemento: El Autor
El segundo elemento de la estructura es el referido a la persona que crea y
argumenta el documento informático. El análisis del autor es quizás el determinante
del documento, porque es quien lo condiciona y le da vida81, y por ello el problema
del autor del documento está siempre orientado a indagar acerca de su paternidad82.
En este caso, exprese anteriormente que autor del documento informático puede ser
cualquier persona que se encuentre capacitada y legítimamente considerada para
poder alcanzar tanto a su creación, como a su desarrollo y conclusión. Y, desde el
derecho notarial, la alusión ya realizada acerca de la creación del documento digital
o de la elaboración del documento electrónico completa este punto, advirtiendo
nuevamente que, dentro de la denominación genérica de documento informático, la
generación del mismo se debe encontrar respaldada por leyes que puedan justificar
su creación, elaboración y circulación dentro del marco económico patrimonial al que
se encuentren dirigidos sus efectos. Dentro de este marco legal expuesto, el
régimen de autoría a través de la incorporación al documento de las tecnologías
apropiadas para asegurar la ya referida “paternidad” del documento electrónico
también esta sujeta al alcance que la ley le brinda a cada acto electrónico, en donde
cada cual deberá hacerse responsable de las suscripciones que se realicen para
asegurar digital o electrónicamente, una voluntad informática.
4.5 Relevamiento técnico que debe tener el autor para poder realizar
documentos informáticos
80Ibidem. 81Carlos A. PELOSI, El documento notarial, ob. cit., p. 62. 82Ibidem.
26
Pienso que los requisitos técnicos que ayudan a comprobar la elaboración adecuada
de un documento informático son relevantes a la hora de justificar los efectos que la
ley les otorga de acuerdo a su naturaleza. Los mismos, en enumeración que
considero absolutamente enunciativa, deberían ser:
a) Un computador, en cualquiera de los formatos disponibles, en óptimas
condiciones técnicas informáticas (Hardware);
b) Un soporte original, lógico, adecuado y reconocido por sus creadores siempre
en formato digital (Software)
c) Un programa informático adecuado que asegure el control de los circuitos
electrónicos de un determinado sistema (Firmware);
d) Acceso seguro y confiable a Internet, con servidor garantizado por empresa
que responda por las circulaciones de datos informáticos;
e) Las herramientas de actualización del software y firmware actualizadas
periódicamente;
f) La comprensión y actualización de los programas ejecutores de la voluntad
informática, de las bases de datos y de los sistemas informáticos
complementarios de ayuda original (parches);
g) La guarda y custodia de la información digital cuando lo que se ha celebrado
contiene derechos personalísimos en vigencia (frente a la exhibición hacia
terceras personas, como un técnico informático).
Al proyectar los casos en modo ejemplificativo, los mismos deberían ir mutando a
medida que el derecho informático en expansión siga considerando nuevas
modalidades de tecnología para su aprovechamiento por la ley y por los usuarios de
los medios digitales de relación jurígena.
4.6 Adecuación de la actuación notarial frente al sistema de responsabilidad
civil.
El Código Civil y Comercial de La Nación ha establecido normativamente que las
funciones de la responsabilidad civil son dos: la prevención y la reparación. El
cambio de paradigma normativo es relevante, ya que la prevención antes reconocía
27
únicamente la fuente jurisprudencial. El actual sistema maestro de responsabilidad
civil refleja un avance absolutamente justificado desde el origen de los tiempos83,
alejados ya de las primeras consideraciones acerca de la configuración única de la
culpa o del riesgo84, y posicionando la referida prevención del daño desde un
conjunto de herramientas legales que pretenden evitarlo o disminuir su magnitud85.
La responsabilidad civil actual asume nuevos desafíos, que se refieren a la función
preventiva, resarcitoria y compensatoria del daño, incluyendo desarrollos
elementales como la protección de bienes colectivos, no siendo el factor subjetivo de
atribución su único fundamento, considerándose también los factores objetivos como
el riesgo creado, las garantías ofrecidas, la equidad, igualdad de cargas,
ampliándose inclusive la legitimación activa para efectuar reclamos judiciales86.
Si el autor del documento informático es el notario, el control de los requisitos
técnicos esbozados anteriormente es esencial a la hora de definir la responsabilidad
que le cabe ya sea en la creación del documento digital o en la elaboración del
documento electrónico. Al instaurarse el criterio único de la aplicación de la buena fe
diligencia para la exoneración de responsabilidad frente al hecho dañoso que no ha
podido prevenirse, la configuración de elemento estructural autor además del
planteamiento jurídico, debe incorporar estas nociones de técnica informática.
4.7 Tercer elemento: El contenido.
La doctrina ha considerado, desde dos extremos visiblemente diferentes, que el
contenido documental puede estar compuesto tanto por las declaraciones que el
mismo contenga, como por el hecho mismo que represente. Dentro de esta última
teoría, hay quienes además especifican queel contenido está compuesto por la
propia representación del hecho y no por el hecho en sí87. Si el contenido entonces
8383 Cfr. Leandro VERGARA, Sistema maestro de responsabilidad civil, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2.018, p. 2. 84 Cfr. Luis MOISSET DE ESPANÉS y José F. MARQUEZ, Curso de derecho civil-Obligaciones, t° 3, Zavalía, Buenos Aires, 2.018, p. 197. 85 Cfr. Federico A. OSSOLA, Responsabilidad civil, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2.016, págs. 170-171. 86 Cfr. Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO, Derecho de las obligaciones, Thomson Reuters-La Ley, 2.018, págs. 672 y 673. 87Cfr. Rufino LARRAUD, Curso de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1.966, p. 242.
28
es la representación del hecho –o hecho representativo-, el objeto de la
representación el objeto mismo de la percepción88.
Las propias declaraciones de voluntad son elemento dinámico y constitutivo de un
determinado documento. Y por ello es que, en principio, las propias declaraciones de
las partes no necesitan ser probadas entre ellas ni respecto de terceros, ya que se
han incorporado a través de la grafía de manera permanente a la materia
documental, siendo directamente cognoscibles por cualquier destinatario89. Por lo
expuesto, parece más que evidente que lo que el documento contiene en realidad,
es el pensamiento del creador;el hecho histórico, pero tal como él mismo lo
aprehende y piensa90. El hecho entonces es el contenido de ese pensamiento,
destinado a revelar hechos jurídicos91, y el concepto del autor resulta elemental para
conformar el contenido del documento, porque en última instancia, “el documento
merece la fe de su autor92”. Y el documento no es ya una mera representación, sino
que es la expresión escrita del pensamiento de un hombre que se erige como su
autor93. En sintonía con lo anteriormente expuesto, la adecuación del contenido del
documento informático debe enmarcarse en los requisitos de forma y de fondo que
el mismo prevé para adecuada conformación. EL soporte, digital o electrónico, que
debe contener todo aquello que una ley especial considere para cada caso en
particular.
En materia de documento informático, pienso que no puede existir razón suficiente
que acredite los beneficios del análisis de la autenticidad interna del documento,
cuya fuerza legal y consuetudinaria radica tanto en la fe publica impuesta por el
Estado como en la representación formal que el notariado ejerce sobre
determinados hechos y actos jurídicos relevantes. De manera que el valor del
88Carlos A. PELOSI, El documento notarial, ob. cit., p. 76. Expresa el autor: “El objeto de la representación es, pues, el objeto mismo de la percepción: un hecho, es decir, una actitud concreta (determinada en el espacio y en el tiempo) del mundo exterior. Lo que no es un hecho, es decir, lo que no tiene existencia concreta, no se representa”. 89 Cfr. Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, El documento notarial y la seguridad jurídica, en RODRÍGUEZ ADRADOS, Escritos Jurídicos, t° III, Consejo General del Notariado Español, Madrid, 1.996, p. 119. 90Rufino LARRAUD, Curso de derecho notarial,ob. cit., p. 242. 91Carlos A. PELOSI, El documento notarial, ob. cit., p. 79. 92Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, El instrumento público. Requisitos de forma y fondo, ob. cit., págs. 135 a 148. 93Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, El documento notarial y la seguridad jurídica, ob. cit., p. 128. Dice el autor: “El autor de la escritura pública es el notario, que presenta su pensamiento en parte como propio y en parte como ajeno; hay pues que distinguir entre autor del instrumento, que es siempre el notario, y autor o autores de las manifestaciones o declaraciones contenidas en el documento, que puede ser el notario, pero que también pueden ser los particulares”.
29
documento informático será, nuevamente, el que, a los efectos de la prueba, la ley le
asigne para un determinado fin.
4.8 Los componentes dentro de la estructura del documento informático
Asumida la estructura del documento propuesta, es preciso entonces afirmar dentro
de ella los componentes esenciales o primarios del documento informático notarial94.
Es que como enseñaba Rafael Núñez Lagos, el documento es una figura jurídica
absolutamente relevante para presentar el más vasto y notorio tratamiento de los
hechos y de los derechos reflejados en un mismo continente. Necesariamente debe
existir entonces una cierta tutela de la consideración formal y material de los hechos
y del derecho en el documento público95. Pero es oportuno también destacar que
esas enseñanzas no hubieran alcanzado a tener una amplia trascendencia, si no
fuera porque casi en sintonía espacial y temporal con la elaboración científica del
documento, José Castán Tobeñas96 daba inicio a una novedosa perspectiva de
elaboración notarial del derecho, que comenzaría por justificar en España y en el
resto de los países que asumen el notariado latino, la trascendencia del ejercicio de
la función fedante sobre el documento notarial97. Ese fantástico aporte venía a
comprobar que al notario – a diferencia del juez-, no le basta con aplicar una regla
elaborada e inflexible a los hechos que ocurren antes de un pleito y que son
probados en un determinado litigio. Su tarea es modeladora ab initio de los actos
jurídicos, para que los mismos se ajusten a la ley y para que las consecuencias que
produzcan sean favorables tanto al interés de las partes como al supremo interés de
94 La misma se inspira en la que fuera oportunamente bosquejada por nuestros más grandes maestros del derecho notarial, pero necesariamente adecuada y conformada de acuerdo a los tiempos actuales. La creación de nuevas perspectivas en las que creo hay que insistir para consolidar la nueva estructura del documento notarial, se advierten claramente desde el estudio meramente comparativo. 95 Cfr. Rafael NÚÑEZ LAGOS, Hechos y derechos en el documento público,Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1.950, p. 3. 96José CASTÁN TOBEÑAS, Función notarial y elaboración notarial del derecho. ob. cit. En la dedicatoria, dice Castán: “A Rafael Núñez Lagos, que fue un día mi mejor discípulo, y que hoy, por su gran pericia en Derecho Privado y Notarial, me orienta en uno y otro campo como verdadero maestro”. 97Ídem, p. 59. Sobre esto, Castán argumentaba lo siguiente: “Los efectos de la función notarial se sintetizan y resumen en la producción del instrumento público”. El gran civilista hispánico no dejaba de advertir, sin embargo, que los efectos del instrumento público suelen ser muy complejos, y por ello es que decide agruparlos en tres grupos diferentes. Así se explican desde ese entonces los efectos sustantivos o civiles, los efectos probatorios y los efectos ejecutivos de los instrumentos o documentos notariales.
30
pública prosperidad98. Para el ejercicio de la función notarial no alcanza entonces la
acción de aplicar el manejo hábil de las reglas lógicas en forma de silogismo, ya que
“se hace visible en ella (la función) un método de hallar soluciones justas poniendo
los textos legales en comunicación con la vida, con la naturaleza de las cosas y con
la utilidad social, fuente y objeto del derecho99”. A partir de esas primeras doctrinas,
es relativamente corto el tiempo que transcurre para que Juan Vallet de Goytisolo
desarrolle ampliamente el concepto de elaboración y la concreción notarial del
derecho sobre el documento en estudios hasta hoy insuperables100. En definitiva,
fueron aportes analizados desde un prisma poco común, que pueden alcanzar a
comprobar la verdadera utilidad actual del análisis de los componentes que
fortalecen de manera notable, los valores que emergen de la publicidad cartular.
Parte de esas enseñanzas conforman algunos de los cimientos que sirven de guía al
presente libro, y que son aquí descriptos con la idea de poder profundizarlos,
adecuarlos y ampliarlos hacia ciertos nuevos conceptos y horizontes del derecho
que actualmente nos rige.
4.9 Los componentes materiales
En la esfera de los hechos, el documento informático notarialdebería presentar el
análisis de doble perspectiva que se comprende desde una doble efectividad, la
forma y la prueba101:
4.9.1 Laforma, en sentido amplio como la exteriorización o expresión del hecho -en
donde no es posible reconocer un origen histórico autónomo102-, mientras que
en un sentido más restringido es una fórmula mágica, que sí reconoce 98Ibidem, p. 96. 99Ibidem. 100Cfr. Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, Manuales de metodológica jurídica, t° III, Consejo General del Notariado, Madrid, 2.004, p. 233. 101Rafael NÚÑEZ LAGOS, Hechos y derechos en el documento público, ob. cit., p. 33. Dice el autor: “La forma y la prueba son dos planos paralelos y superpuestos en estratos (existir y persistir). El mismo hecho jurídico en dimensión tiempo”. 102Ídem, p. 17. Y expresa: “En este sentido (acepción amplia), la forma no tiene origen histórico autónomo, porque se confunde con el origen de la expresión social de hechos diversos, de los que los hechos jurídicos no son más que una parte. La forma como lenguaje es un medio de expresión y comunicación. Lo que la palabra es a la idea, es la forma al hecho jurídico”.
31
antecedentes en la vida primitiva tales como los nacimientos, los matrimonios,
y hasta la propia muerte, que se subrayan con ritos sacramentales103. Esta
forma debería encontrarse en sintonía con la conformación y circulación que
la ley brinda a los documentos de causa y de origen electrónico o digital, con
todas las herramientas de seguridad previsibles legislativamente.
4.9.2 Laprueba, que permite que el hecho documentado sea directamente
sometido a la percepción judicial; “El documento se comporta a la evidencia
del juez como cosa material104”. Es prueba en sentido vulgar cuando la misma
es sometida a la libre apreciación judicial105, mientras que es prueba en
sentido técnico cuando esa apreciación se aleja de estimaciones admisibles
desde el punto de vista de la filosofía de valores106, en los casos en que el
documento público no es un hecho por probar, sino una fuente de prueba en
cuanto a su contenido107. Este punto es realmente importante, porque la
creación notarial del documento informático tendrá como misión fundamental
la de corroborar ciertos presupuestos exógenos ajenos a la creación
documental digital o elaboración electrónica notarial , como por ejemplo el
cotejo de la verdadera voluntad de las personas a quienes sus efectos están
dirigidos, y dentro de ella todos los presupuestos del consentimiento como los
emergentes de la propia teoría de la personalidad humana.
En el campo de los hechos emergentes del documento informático con intervención
notarial deberá entonces ocurrir, al igual que en la creación del derecho documental,
una relación entre forma y pruebaque no demuestre, ni más ni menos, que una
correlación de conceptos en distinto plano: la intervención, en el plano de la forma, y
la narración electrónica, en el plano de la prueba108.
4.9.3 Finalidad de la creación o elaboración notarial del documento
informático.
103Ibidem, p. 18. 104Ibidem, p. 55. 105Ibid., p. 54. 106Ibidem. 107Ibidem, p. 55. 108Ídem, p. 35.
32
Desde los inicios del tratamiento del derecho notarial, la postulación del documento
como su objeto elemental intentó destacar en su seno, la importancia probatoria del
mencionado instituto, precisamente porque uno de los fines esenciales del
documento notarial es el de servir de medio de prueba. De ahí que, como
componentes materiales, dentro del primer elemento de estructura (corporalidad), se
destaquen la forma y la prueba. Pero este fundamento no es el único que posee el
documento formal, ni siquiera es el más relevante. De hecho, algunos autores se
refieren a la preconstitución de la prueba como objeto negativo del documento, por
cuanto lo único que se logra con ello es someter el título a un proceso judicial y
contencioso109.
En el desarrollo actual del derecho documental informático se advierte que, a pesar
de su insistencia y avance, ciertas inseguridades propias de los países en
crecimiento o desarrollo creciente son las que emergen de manera natural cada vez
que se plantea el tema de la posibilidad de que fracase el acuerdo, el contrato o la
declaración de voluntad ejecutada por medios electrónicos. La intervención notarial
tanto en la creación como en la elaboración del documento informático tiene como
fin principal generar mayores certezas en un mundo digital que aun tiene mucho por
garantizar. A la eficacia probatoria legal del documento informático entonces, habrá
que agregarle otros fines relevantes, que se relacionan con la forma visualizada
como creadora de los negocios que proyecta una fuerte eficacia legal, producto de la
calificación notarial del derecho110.
4.10 El componente personal
La teoría documentalnotarial suele destacar que la forma solemne viene a postular
que un aspecto esencial en ella es la intervención del notario. La misma debe
realizarse teniendo en cuenta los alcances que impone la función notarial, el régimen
de competencias y las cualidades personales de quien inviste la función (virtudes
109Cfr. Carlos N. GATTARI, El objeto de la ciencia del derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1.969, p. 51. 110José CASTÁN TOBEÑAS, Función notarial y elaboración notarial del derecho, ob. cit., p. 60.
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notariales) y con ellas, el ejercicio práctico de la responsabilidad disciplinaria del
escribano en relación a la forma (consideración y tratamiento de la función + el
órgano + el agente111).En torno a la función notarial, pienso que es preciso ahondar
en otros aspectos de la misma, que son relevantes para los tiempos en que vivimos,
y más allá del asesoramiento, la información y el consejo que son tareas de la esfera
privada propias e innegables también de la función fedante, entre ellos, la capacidad
argumentativa que proyecta la propia creación y elaboración del documento
informático, que permite reflejar en él un cumplimiento general y acabado de la
cuestión legal, para que pueda alcanzarse a consolidar, de manera firme, decisoria
y contundente, la finalidad de la norma al crear el documento informático, sea
electrónico o sea digital. Para ello, puede comprenderse que las virtudes notariales
se explican desde la teoría de los deberes éticos notariales, y más específicamente,
de lo que pueden ser considerados los deberes éticos notariales aplicados112. El
deber de verdad notarial se cumple desde el mismo momento en que, a partir del
acto de investidura notarial, y hasta el cese de ejercicio por las razones de
competencia temporal previstas en las legislaciones respectivas, el notario asume la
obligación de realización instrumental del derecho informático, de un modo coetáneo
con todo aquello que es por él mismo tutelado o captado a través de su presencia.
De ahí que, de las virtudes notariales a destacar dentro del componente personal,
sean las que el notario desarrolla diariamente para cumplir con los deberes éticos de
imparcialidad, independencia, información, asesoramiento, concejo y concreción
notarial del derecho sobre el documento del deber integrado de legalidad. A este
ejercicio virtuoso se le agregan otras acciones, también relacionadas con el
concepto, como aquellas que el notario realiza para capacitarse o mejorar su
actuación a través del estudio constante y permanente.
4.11 El componente relacional
111Cfr. José María R. ORELLE, Actos e instrumentos notariales, La Ley, Buenos Aires, 2.008, p. XV. Para el autor estos tres componentes son los que hacen la estructura plena del acto notarial. 112Cfr. Sebastián J. COSOLA, Fundamentos del derecho notarial, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2.013, p. 245.
34
La referencia al análisis del derecho dentro el documento implica dirigir la atención
más allá de las cuestiones formales. Es preciso alcanzar la comprensión de las
relaciones jurídicas que nacen con el documento informático por consentimiento de
las partes, que son quienes efectivamente dan nacimiento y regulación íntegra a su
contenido dentro de los límites legales113. De aquí que en este tratamiento se
deduzca que la actividad documental del notario, en su posición de jurista, desarrolla
su máximo alcance en el ámbito de la autonomía de la voluntad, por cuanto con ella
se cumple la obligación legal impuesta naturalmente de redactar los documentos
públicos notariales: “Esto significa configurar las declaraciones de voluntad de las
partes, dentro de la ley, produciendo el texto del documento, la ley del contrato114”.
Bajo esas premisas debe entonces alcanzarse el entendimiento de la proyección
histórica notarial del derecho en el documento, sobre una realidad definida y
consolidada académica y jurisprudencialmente, pero totalmente ajena a la que
impera en los días en lo que vivimos115. En definitiva, se trata de comprender que en
el seno del documento informático notarial deben coincidir tanto los hechos
concretos que sucedan en conocimiento del notario, como las relaciones jurídicas
que de la voluntad de las partes puedan llegar a emerger116. El documento
informático notarial digital debe crearse de la misma manera en que la ley lo postula,
ya que no hay argumentación notarial del derecho sobre un soporte informático que
la única garantía que ofrece es la que le brinda la propia ley. Así es que el cuidado
de las relaciones en el documento informático por parte del notario será la de velar
porque la finalidad prevista en la norma sea la que las partes quieran efectivamente
realizar y conseguir al momento de pretender suscribir electrónica o digitalmente un
determinado documento que esboza el contenido de su voluntad.
5. Concreción práctica de la parte general aludida a los supuestos
especiales considerados.
113Rafael NÚÑEZ LAGOS, Hechos y derechos en el documento público, ob. cit., p. 77. 114Ibidem, p. 78. 115 Las reconocidas referencias que realizaba el Dr. Jorge H. ALTERINI relativas al objeto de tutela de los Códigos Civiles Argentinos, no hacen más que confirmar que desde su visión el Código de Vélez era el cuerpo legal de los ricos y de los pobres, mientras que el malogrado proyecto de unificación del año 1.998 sería el promisorio código de los consumidores. Yo no albergo ninguna duda en decir además que el Código Civil y Comercial de La Nación vigente es el código de la voluntad. Entre otras cuestiones y como también pienso, nunca jamás el orden público se vio tan relativizado como en el presente. 116Rafael NÚÑEZ LAGOS, Hechos y derechos en el documento público,ob. cit., p. 80.
35
Asumida la estructura y los componentes del documento informático notarial, resta
argumentar como es que puede entonces ocurrir su concreción práctica.
5.1 Constitución de garantías reales
El primer supuesto, referido a la constitución de garantías reales y más
precisamente, a la conformación de los derechos reales de garantía, parecieran de
simple explicación si se tiene en cuenta que la propia norma anteriormente referida
(Art. 2185) deja librada a la convencionalidad la conformación de los mismos a partir
de la celebración de un contrato, celebrados por quienes cuentan con legitimación
para ello en respeto a las formas que la ley exige. Se advierte que, en este tema, las
exigencias formales se refieren exclusivamente a la ley (positiva) y no al derecho
(ley positiva, valores y principios generales del derecho) lo que en definitiva viene a
confirmar lo hasta aquí expuesto en materia de validez y eficacia de los documentos
informáticos electrónicos o digitales: sus efectos únicamente ocurren a partir de los
supuestos legales considerados. Sin embargo, la sencilla explicación no deja de
exponer ciertas dudas iniciales producto del avance de las herramientas qué en este
caso, el derecho contractual informático pone a disposición al mundo jurídico actual.
En efecto, la causa jurídica de la consagración de un derecho real de garantía puede
ser un contrato típico (mutuo) o también podría ser un contrato inteligente,
denominado smartcontract, por cuanto requiere para su conformación únicamente
un formato electrónico de soporte, que sea auto ejecutable sin la intervención
humana, operando y funcionando en una blockchain que le otorga transparencia117.
Sin embargo, una ley especial debería habilitar el uso de estos modernos contratos,
ya que los mismos, al carecer de forma especial requerida por nuestro derecho,
conforman en la actualidad un verdadero programa de ejecución de contenidos auto-
ejecutable de manera automática.
En definitiva y en consonancia, será necesaria una ley respaldatoria que atribuya los
efectos legales correspondientes a este último moderno tipo de generación de causa
contractual, que además permita generar confianza, a partir de la certeza del
117 Walter C. SCHMIDT, Transformación digital…, ob. cit., p. 19.
36
derecho objetivo que se impone, tanto en las instituciones generadoras de las
garantías reales como en los beneficiarios de las mismas. Pero más relevante que
ello: deberá la ley asegurar que las características propias de estos comúnmente
denominados “contratos inteligentes”, relativas a la auto-ejecución sin intervención
humana como garantía de cumplimiento de la prestación acordada, a su redacción
a partir de un código de programación informática que no es el lenguaje humano -
pudiendo ser leído por una máquina que reconozca el programa de base-, y su
descentralización, propia de su vida dentro de la cadena de bloques, no sean
contrarias a la conformación estructural de los presupuestos que el derecho
argentino, como derecho de naturaleza continental, exige para la constitución de los
derechos reales de garantía. En definitiva, si el contrato constitutivo del gravamen
real persigue la finalidad de no solamente instrumentar el derecho real sino además,
ser la causa fuente del mismo118 según lo que dispone actualmente el derecho
privado unificado nacional119, a simple vista pareciera ser que esta modalidad
informática desmartcontract aplicado a las garantías reales debería contar con un
respaldo legal suficiente, que origine no solamente su naturaleza jurídica compatible
con los derechos reales de garantía sino además, una determinada razonabilidad en
el sistema jurídico general.Consecuentemente, el mismo criterio debería seguirse
para los demás casos que podrían llegar a consolidar el sistema de garantías reales
con causa en contratos de la misma condición.
5.2 Circulación de títulos valores
Para la legislación actual, los títulos de crédito son los documentos escritos firmados
por el deudor, reconociendo una conexión fundamental entre el titulo que se exhibe y
el derecho que en el documento se contiene120. Pero también lo son aquellos que no
son cartulares, es decir, que no reconocen el valor del papel por la aparición del
118 Cfr. Mario O. ARRAGA PENIDO, Derechos reales de garantía, Astrea, Buenos Aires, 2.019. p. 7. 119 Art. 281 del Código Civil y Comercial de la Nación, referido a la causa como fin inmediato con fuente en el ordenamiento determinante de la voluntad, y los motivos exteriorizados siempre que sean lícitos y que se hayan incorporado al acto de manera expresa o tácita, siempre y cuando revistan el carácter de esenciales para cada una de las partes contratantes. 120 Cfr. Marcelo GEBHARDT y Carlos G. GERSCOVICH, Elementos de derecho comercial, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2.017, p. 449.
37
documento electrónico121. El Código Civil y comercial de La Nación expresamente se
refiere a estos últimos, aludiendo a que si existe una declaración unilateral de
obligarse de manera incondicional e irrevocable, puede quedar establecida la
circulación autónoma de ese derecho, pudiendo efectuarse, en lo que aquí interesa,
tanto la transmisión como la constitución de derechos reales sobre el titulo valor,
mediante la publicación en los asientos de registros especiales que debe llevar el
emisor, o entre otras opciones, un escribano de registro, momento donde se
consolida frente a terceros la afectación referida. Para analizar los efectos que
produce el alcance de los derechos que surgen del titulo valor no cartular debe
estarse, dice el código, al instrumento de creación, que debe tener fecha cierta.
Todas las reglas generales de los títulos de crédito se aplican también, a este
supuesto.
En el caso en estudio, la abstracción o el aislamiento causal propio de los títulos
valores, reconocidos también con la relación causal o subyacente al documento
genera desde mi visión, la necesidad de justificar la buena fe diligencia desde la
portación o justificación del propio documento cualquiera sea el soporte que lo
contiene. Sean títulos causales o abstractos, lo cierto es que el derecho en este
sentido, debe amparar las situaciones frente a los terceros portadores del
documento, donde se juzgara la necesidad de justificar o la causa o la abstracción
del título valor en disputa122.
Para la consideración de la posibilidad de constituir un título valor en soporte
informático, se impone la misma respuesta que la brindada al momento de referirme
al caso anterior. Seguridad legislativa que genere efectos propios, para los casos
especiales, que no determinen a su conclusión problemas ni convergencias. En el
punto siguiente analizaremos como desde esta teoría de títulos valores puede
derivarse una aplicación práctica en la comercialización de inmuebles, con los
reparos propios de un país como el nuestro, que carece de normativa especial que
asegure los beneficios de la libertad contractual electrónica.
5.3 En torno a la denominada tokenización de inmuebles.
121 Ídem, p. 484. 122 Ídem, p. 490.
38
Un token es en esencia, una unidad de valor. Creado por una determinada
institución para asegurar entre sus beneficiarios un determinado perfil, le otorga
cierto poder a los mismos facilitando tanto la distribución como el reparto de los
beneficios que ofrece a todos los que pueden ser considerados poseedores o
accionistas. El token puede referirse a cualquier cosa que este en el comercio y en
general, el éxito de su desarrollo va inescindiblemente ligado a la necesidad de
obtención de un financiamiento colectivo por personas que, conformando una
determinada comunidad, no requieren de intervención de entidades financieras, pero
si de la utilización de una plataforma tecnológica que permita tanto su conexión
como su interacción (Crowdfunding).
La referencia a la tokenización de inmuebles intenta justificar el desarrollo de un
determinado proyecto inmobiliario a futuro, que permita la atomización del inmueble
a crearse en varias partes que se representan a través de tokens (unidades de valor
valorables económica y patrimonialmente, a partir de metros cuadrados, o derechos
especiales sobre la unidad a crearse, derechos reales de uso y goce, etcétera).
Finalizado el proyecto, quienes poseen los tokens tienen derecho a la conversión de
los valores que proyectan en el derecho real que corresponda según su originaria
suscripción123.
Teniendo especialmente en cuenta lo referido anteriormente en materia de títulos
valores, y recurriendo a la parte general de los mismos no referida en el cuerpo de
este trabajo pero positivizada en los artículos especiales de la materia proyectados
en el ordenamiento jurídico privado unificado vigente en nuestro país -referidos
especialmente a la ya aludida incorporación de una obligación incondicional e
irrevocable de una prestación que otorga a cada titular un derecho autónomo, con la
posibilidad que cualquier persona pueda crear y emitir títulos valores en los tipos y
condiciones que escoja- seria en principio posible la creación y circulación de los
tokens inmobiliarios, siempre desde el concepto general que ordena confirmar que
es posible crear nuevos instrumentos que generen, nieguen o reconozcan derechos
de cosas que se encuentran en el comercio desde un código de principios124. Sin
123 Walter C. SCHMIDT, Transformación digital…, ob. cit., p. 44. 124 Ibidem, p. 52. Complementa el autor con esta idea: “Teniendo en cuenta las bondades del sistema notarial de tipo latino, junto a la arraigada confianza de la sociedad en el notariado y que lo que vamos a tokenizar son
39
embargo, la emisión de títulos valores emitidos desde el ámbito del derecho privado
necesariamente genera un contacto directo con el derecho público, relacionado con
la comercialización del mercado de capitales125 y con la normativa especifica
emergente de la Comisión Nacional de Valores, que entre otras cuestiones -y en el
caso, a los efectos de conformar la comercialización de tokens a partir del
crownfunding- exige para su funcionamiento la conformación de las denominadas
plataformas de financiamiento colectivo como sociedades anónimas, con
autorización para funcionar como tales y que cuenten con la debida inscripción en un
registro especial.
Nuevamente, la necesidad de que la ley respalde a estas nuevas oportunidades de
ejercicio funcional posibles desde la concepción de un derecho de principios, que
permite argumentar las actuaciones de quienes ejercemos el oficio de juristas,
deviene impostergable, oportuna y desde mi visión, absolutamente relevante si se
pretende avanzar en el desarrollo de los supuestos aludidos. Así, cuando las
modernas tendencias nos dirigen a considerar la aplicación y concreción de
institutos o instituciones propias de otros países que son totalmente ajenos a nuestra
conformación jurídica – en el ejemplo, el recuerdo del régimen excepcional del
sinceramiento fiscal-, la iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación del
texto legislativo que brinde respaldo, seguridad y garantías para los casos puntuales
y específicos que se susciten es requisito absoluto de su posibilidad de ejecución.
6. Palabras finales
Entre los beneficios de los países que cuentan con el sistema notarial latino, se
destacan aquellos que aseguran la certeza del derecho que emerge de las
actuaciones, los dichos y los hechos cumplidos por el notariado. Sobre esto, una
sola lectura es posible: a la verdad notarial se la respalda con la certeza que el
inmuebles, sería razonable pensar en Argentina que los desarrolladores, previo a la comercialización del inmueble, soliciten del notario un certificado notarial de aptitud crediticia y de comercialización del inmueble así como también soliciten la inscripción de la emisión de tokens en el registro que los colegios notariales deberían de llevar. El certificado notarial de aptitud crediticia y comercialización traería certeza y seguridad al consumidor al momento de contratar, así como también sería una cualidad distintiva del desarrollista que opte por este certificado que los posibles consumidores valorarán, agilizando todo el proceso de negociación del inmueble”. 125 Ley Nacional 26.831/2.012.
40
ordenamiento jurídico brinda a ciertos y determinados actos relevantes para la vida
de relación. Dicho de otra manera: el derecho supone que lo dicho, comprobado y
aseverado por el notariado es equivalente al concepto de verdad. De allí los efectos
emergentes de la objetividad del derecho como certeza, pero también de la
subjetividad que el mismo proyecta, en las respectivas leyes locales notariales,
relativas al comportamiento imparcial de quien representa al estado en la dación de
fe. La responsabilidad notarial es abundante, propia de quien inviste en el mundo
jurídico la tarea nada más, ni nada menos, de decir la verdad en un ámbito al que al
derecho inviste con certeza.
Consecuentemente, asegurar los beneficios de las instituciones implicadas a partir
de la estructura y de los componentes de un documento informático de creación o de
elaboración notarial, fuera del marco de la posibilidad de estos lineamientos, es
posible siempre y cuando una ley especial genere por sí misma, las garantías
necesarias emergentes de la seguridad jurídica que la misma ley otorga por el solo
hecho de nacer y persistir para regular y promover, de manera razonable, la dura,
difícil -y cada vez más conflictiva- vida de relación.
41
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
ABELLA, Adriana N., Documento notarial, Revista Notarial n° 941, La Plata, 2.002.
AGUILÓ REGLA, Josep y VIGO, Rodolfo, Fuentes del derecho. Dos visiones,
Astrea, Buenos Aires, 2.018.
ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio, Sistemas normativos, Astrea, Buenos
Aires, 2.012.
APARICIO, Juan Manuel, Contrato de compraventa, Hammurabi, Buenos Aires,
2.019.
ARRAGA PENIDO, Mario O., Derechos reales de garantía, Astrea, Buenos Aires,
2.019.
BARRIO ANDRÉS, Moisés, Fundamentos del derecho de internet, CEPC, Madrid,
2.015.
BIELLI, Gastón E. y NIZZO, Andrés L., Derecho procesal informático, Thomson
Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2.017.
BIELLI, Gastón E. y ORDOÑEZ, Carlos J., La prueba electrónica, Thomson Reuters-
La Ley, Buenos Aires, 2.019.
CASTÁN TOBEÑAS, José, Función notarial y elaboración notarial del derecho,
Rialp, Madrid, 1.946.
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Derecho de las obligaciones, Thomson
Reuters-La Ley, 2.018.
COSOLA, Sebastián Justo, Fundamentos del derecho notarial, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2.013.
COSOLA, Sebastian Justo, Los efectos de la publicidad en el documento notarial: la
decisión jurídica a partir de la convivencia de las instituciones jerarquizadas y de la
conformación de una teoría de valores trascendentes, Tesis Doctoral, Repositorio
Institucional, Facultad de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, 2.017.
CUETO RUA, Julio, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.971.
42
DÁVARA RODRIGUEZ, Miguel A., Manual del derecho informático, Thomoson
Reuters-Aranzadi, Pamplona, 2.015.
ESPINO GONZÁLEZ, Miguel, Panorama de la informática jurídica, en Ricardo A.
GUIBOURG, Informática jurídica decisoria, Astrea, Buenos Aires, 1.993.
ETCHEGARAY, Natalio P. y CAPURRO, Vanina L., Derecho notarial aplicado,
Astrea, Buenos Aires, 2.011.
FALCÓN, Enrique M., ¿Qué es la informática jurídica?, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1.992.
FALCÓN, Enrique, Derecho informático, Enciclopedia Jurídica OMEBA-Apéndice VII,
Driskill S.A, Buenos Aires, 1.996.
FALIERO, Johanna C., Criptomonedas: La nueva frontera regulatoria del derecho
informático, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2.017.
FERNÁNDEZ DE CARBALLO, Alicia R., Documento informático, Revista Notarial n°
932, La Plata, 1.999.
FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, Manual de derecho informático, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2.016.
FRANKL, Viktor, El hombre en busca de sentido, Herder, Barcelona, 2.015.
GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la
prueba, Marcial Pons, Madrid, 2.004.
GATTARI, Carlos N., El objeto de la ciencia del derecho notarial, Depalma, Buenos
Aires, 1.969.
GEBHARDT, Marcelo y GERSCOVICH, Carlos G., Elementos de derecho comercial,
Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2.017.
GONZÁLEZ ROCCA, Ricardo C, PASTORINO, Claudia M. y SAENZ, Carlos A., El
documento electrónico, Revista Notarial n° 934, La Plata, 1.999.
GUASTINI, Riccardo, Las fuentes del derecho, Ediciones Legales, Lima, 2.017.
GUIBOURG, Ricardo A, ALENDE, Jorge y CAMPANELLA, Elena M., Manual de
informática jurídica, Astrea, Buenos Aires, 1.996.
43
GUIBOURG, Ricardo A., El fenómeno normativo, Astrea, Buenos Aires, 2.011.
GUIBOURG, Ricardo A., Informática jurídica decisoria, Astrea, Buenos Aires, 1.993.
GUIBOURG, Ricardo A., La justicia y la máquina, LL-150, 1.973.
HERRERA, Daniel A., La persona y el fundamento de los derechos humanos,
Educa, Buenos Aires, 2.012 (TD).
LAMBER, Rubén A., La escritura pública, II tomos, FEN, La Plata, 2.003.
LARRAUD, Rufino, Curso de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1.966.
Libro Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires,
2.005.
LUQUI, Roberto E., Acceso a las fuentes del derecho en la era digital, Astrea,
Buenos Aires, 2.019.
MOISSET DE ESPANÉS, Luis y MÁRQUEZ, José F., Curso de derecho civil-
Obligaciones, 3 t°, Zavalía, Buenos Aires, 2.018.
MOLLEDA FERNÁNDEZ-LLAMAZARES, José A., Perfil comunitario de la Ética
Notarial, en Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL (Comp.), Deontología Notarial,
Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1.992-
NUÑEZ LAGOS, Rafael, Concepto y clases de documentos,en NÚÑEZ LAGOS, Los
esquemas conceptuales del instrumento público, Gaceta Notarial, Lima, 2.013.
NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Hechos y derechos en el documento público,Instituto
Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1.950.
NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Los esquemas conceptuales del instrumento público,
Gaceta Notarial, Lima, 2.013.
OLIVERA, Noemí L., Estado de la cuestión en la relación entre derecho e
informática, Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales-UNLP,
n° 40, La Plata, 2.010.
OPPENHEIMER, Andrés, ¡Sálvese quien pueda!”, Debate, Buenos Aires, 2.018.
44
ORELLE, José María R., Actos e instrumentos notariales, La Ley, Buenos Aires,
2.008.
OSSOLA, Federico A., Responsabilidad civil, Thomson Reuters-La Ley, Buenos
Aires, 2.016.
PELOSI, Carlos A., El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1.987.
RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, Documento, en Antonio RODRÍGUEZ
ADRADOS, Escritos Jurídicos, t° III, Consejo General del Notariado Español, Madrid,
1.996.
RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, El documento notarial y la seguridad jurídica, en
RODRÍGUEZ ADRADOS, Escritos Jurídicos, t° III, Consejo General del Notariado
Español, Madrid, 1.996.
RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, El instrumento público. Requisitos de forma y
fondo, en RODRÍGUEZ ADRADOS, Escritos Jurídicos, t° III, Consejo General del
Notariado, Madrid, 1.996.
SCHMIDT, Walter C., Transformación digital. Smart contracts y la tokenización
inmobiliaria, Tesis de Maestría en Abogacía Digital y Nuevas Tecnologías,
Universidad de Salamanca, Repositorio Institucional Digital del Departamento de
Postgrado (2.019).
TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2.011.
TARUFFO, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos,
Marcial Pons, Madrid, 2.010.
VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans, Manuales de metodológica jurídica, IV
t°, Consejo General del Notariado, Madrid, 2.004.
VERGARA, Leandro, Sistema maestro de responsabilidad civil, Thomson Reuters-La
Ley, Buenos Aires, 2.018.