30090304 lopez de zavalia fernando teoria de los contratos tomo 1 parte general

TEORA DE LOS CONTRATOSPARTE GENERAL

Fernando J. Lpez de Zavala TEORA DLOS CONTRATOSTomo 1 Parte General

ZAVALIAKditor

4- edicin 1997 by Vctor P. de Zavala S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseo de tapa: Gustavo Pedroza Correccin: Ins Oliveira Composicin: Silvana Ferraro Impreso en la Argentina Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723 ISBN: 950-572-390-3 (Tomo 1 rstica) 950-572-391-1 (Tomo 1 encuadernado)

A m o d o de prlogo dedicatoria

Estaban listos los originales para ser pasados a mquina, cuando mi hijo Javier (de un ao de edad, y a quien puse dicho nombre en recuerdo de mi to Javier Lpez a cuyo lado aprend Derecho Civil) los sac y desparram por la habitacin, ante la risa alegre de mis otros dos hijos, Fernando y Julia Mara. Los recogi y orden mi esposa. Contemplando los defectos de algunos prrafos y en una autocrtica del mtodo, he querido consolarme pensando que lo de mal que hubiere puedo atriburselo a ellos. Pero no ha de faltar algn espritu malvolo que discrepe y afirme que si algn mrito existe, les pertenece a ellos. Mayo de 1970, en Yerba Buena, pueblo del Tucumn histrico, sufrido y heroico.

Para la s e g u n d a edicin Somos peregrinos en la Tierra. A mi suegro Carlos, que se fue; a mi hijo Carlos, que vino... San Miguel de Tucumn, mayo de 1975

P a r a la tercera edicin Ruego a Dios que me conceda ver la cuarta, y que, despus que me haya ido, alguno de mis cuatro hijos quiera unir su nombre al mo, para seguir actualizando este libro, con plena libertad de suprimir, agregar, enmendar, como si fuera su propia obra. Yerba Buena, abril de 1984

P a r a la cuarta e d i c i n A la memoria de mi querida esposa. Diciembre de 1996

C a p t u l o I: I n t r o d u c c i n

1. Definicin del contrato I. El problema Cules son los actos jurdicos (negocios jurdicos) agrupados por el Cdigo Civil bajo el nombre de "contratos" y sujetos a una genrica regulacin? La ley se encarga de decirlo en el art. 1137: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos". La doctrina, al interpretar este texto, se ha dividido. La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurdicos bilaterales patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cualquiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan (personales, reales, intelectuales). La tesis restrictiva circunscribe el uso del trmino a los negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando a los dems "convenciones". Entre ambas tesis extremas se sitan las intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al campo obligacional, en tanto que otra, circunscribindolo, tambin, al campo obligacional, da un paso ms hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos. 1

1 Por la tesis amplia: Salvat, Fuentes, n- 11; Spota, Contratos en el Derecho Civil, I, pgs. 25 y sigts.; Borda, Obligaciones, II, n 1162. Por la tesis restringida: Lafaille, Tratado, n? 4; Arias, Contrato, pgs. 47 y sigts; Pavn, Teora general, n9 1

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1. Definicin del c o n t r a t o

1. Argumentos que no son decisivos Para pronunciarse por cualquier lectura, no son decisivos: a) Ni la etimologa, ni el uso del vocablo en la historia o en la legislacin comparada. En cuanto a la etimologa, baste con sealar, que aun admitiendo por va de hiptesis que ella estuviese indudablemente fijada, el lenguaje se encuentra sometido al fenmeno de la historicidad, por lo que el significado de los trminos vara con los tiempos; 2 y en cuanto al uso ya histrico, ya actual, el ms rpido de los exmenes nos enfrenta ante una total anarqua. 3y sigs.; Castillo, Curso de Derecho Comercial, II, 4; Abelenda, Teora general de los contratos, n9 22. Por la primer tesis intermedia: Llambas, Obligaciones, n 1807, nota 183; Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, pgs. 11 y sigts. Por la segunda tesis intermedia, Snchez Urite, citado por Rivera, en Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1137. Mantuvieron la frmula amplia de nuestro art. 1137, Bibilon (Anteproyecto, II, pg. 373) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1005). Ni el Proyecto de unificacin civil y comercial de 1987 (sancionado por ley 24.032 y vetado por decreto 2719/91), ni el de 1993 de la Cmara de Diputados, incidieron sobre el art. 1137. Dados los trminos en que la cuestin se plantea en nuestra doctrina, no creemos necesario ocuparnos en el texto de una concepcin todava ms extensa del contrato, que abarcara tambin los negocios extrapatrimoniales y que el proyecto de Cdigo nico elaborado por la Comisin designada por decreto 468/92 crey prudente rechazar expresamente, al redefinir al contrato en su art. 850; el tema fue vivamente discutido por la doctrina italiana a propsito del anterior art. 1098 y zanjada la disputa por el Cdigo de 1942 que exigi que la relacin jurdica fuera "patrimonial" (Comp. Fragali, en Commentario, sobre el art. 1321). Para las diversas variantes que se han suscitado en el Derecho espaol: Espn Cnovas, Manual, pgs. 347/8.2 Sobre el significado de los trminos contractus y contrahere en el Derecho romano: Pacchioni, Dei contratti in genrale, pgs. 4/7. Bonfante (II contratto e i patti, Riv. del Diritto Commerciale, 1920, I, pgs. 353/62) realiza un agudo examen, mostrando cmo el lenguaje de la poca romano-helnica por un lado ampli el concepto de contrato hasta abarcar todos los negocios jurdicos bilaterales (conceptuando tales incluso la traditio, la mancipatio y la in iure cessio) y por el otro lo limit de modo que quedaran excluidos de su esfera las relaciones en las cuales faltara un acuerdo de partes (negotiorum gestio, aditio hereditatis, pago de lo indebido). Comp.: Betti, Teora general de las Obligaciones, pgs. 6 y sigts. P a r a la historicidad del lenguaje: Henkel, Introduccin a la filosofa del derecho, 8. 3 El art. 1101 del Cd. francs define al contrato como "una convencin, por la cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa", habiendo sido seguido por un gran nmero de Cdigos hispanoamericanos como los de Colombia (art. 1495), Uruguay (art. 1247), Chile (art. 1438), Guatemala (art. 1396). Literalmente, un texto con esa redaccin se pronuncia por la tesis restrictiva. Sin embargo, resulta interesante sealar que muchos autores no encuentran inconveniente alguno (pese a la letra de la ley) para sustentar un criterio amplio sobre el contrato, como p a r a el Derecho belga, De Page,

1 . Definicin del c o n t r a t o

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Por otra parte, contra el legislador, no vale el argumento de autoridad, pues l como el poeta, puede crear nuevos trminos o dotar a los existentes de un sentido distinto. Del mismo modo que contra las expresas denominaciones contenidas en el segundo prrafo del art. 1493, de nada servira el intentar demostrar que en mltiples textos romanos sobre el arrendamiento de obra, se llama locator a quien para nosotros es locatario, 4 as tambin carece de relieve el argumentar con el empleo del vocablo "contrato" en otras legislaciones. Lanse las leyes romanas, francesas, etc., segn el lenguaje del respectivo legislador, y las argentinas con el del nuestro; b) Ni la ubicacin metodolgica que haya recibido el instituto dentro del Cdigo. Pues del hecho de que los contratos sean tratados dentro de la seccin intitulada "De las obligaciones que nacen de los contratos" no puede desprenderse su inidoneidad para regir los derechos reales, ya que con arreglo a un criterio de esa ndole habra que negar la aplicacin a tales derechos de toda la teora de los actos jurdicos ubicada dentro del libro "De los derechos personales en las relaciones civiles"; c) Ni las expresiones vertidas al pie del art. 1137, pues sin entrar a examinar el valor de las notas, ni la exactitud de las citas que aqulla contiene, 5 basta con leerla para adver-

Trait lmentaire, n9 447. Comp.: Colin et Capitant, Cours, II, pg. 257. En el polo opuesto de la frmula francesa se encuentran aquellas legislaciones que expresamente dan una definicin amplia del contrato. Tal lo que acontece en Italia donde ya el Cdigo de 1865 (art. 1098) defina al contrato como el acuerdo para constituir, regular o disolver un vnculo jurdico, tesis mantenida en el Cd. de 1942 (art. 1321). Similar amplitud se advierte en los Cdigos venezolano de 1942 (art. 1133) y nicaragense (art. 2435). 4 Sobre la razn histrica de esta terminologa, Girard, Manuel, pg. 579, n9 2. Comp.: nota al art. 1623. Vase: Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 332. 0 Arias, Contratos, pgs. 48/57 confrontando las citas de la nota al art. 1137 con las obras invocadas, concluye que: "Ni Maynz, ni Domat, ni Aubry et Rau, ni Savigny dicen lo que la nota les atribuye". Pensamos que en esto hay algo de exageracin. Por ejemplo, para sustentar que Savigny no ensea lo que la nota de Vlez le hace decir, el agudo jurista invoca la nota que los traductores franceses (Gerardin y Jozn) ponen al prrafo 52 de la obra de Savigny sobre el Derecho de Obligaciones. Tenemos a la vista las ediciones de 1863 y 1873 y en ellas se lee que a estar a dichos traductores: "No hay en alemn expresin que corresponda exacta-

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tir que de ella se pueden extraer argumentaciones para una u otra tesis, entrando en una disputa de un corte un tanto bizantino. Si ya hay dificultad en la interpretacin de un texto, cunto ms ha de haberla cuando el esfuerzo se dirige

mente a la idea de contrato. Para dar esta idea, M. de Savigny emplea algunas veces la palabra latina contractus, y casi siempre la palabra alemana Vertrag, que significa propiamente convencin, tratado, sea internacional, sea privado. Es por ello que tiene cuidado, en varios lugares, sobre todo en el presente pargrafo, de advertir al lector que habla no de las convenciones (Vertraege) en general sino de las convenciones productoras de obligaciones (obligatorische Vertraege) que no son otras que nuestros contratos. P a r a ms claridad, nosotros traduciremos, como aqu, la palabra Vertrag, empleada sola, por contrato, cada vez que se trate evidentemente de convenciones obligatorias". Sobre este punto, no hemos credo necesario profundizar la investigacin, por las siguientes razones: a) P a r a que tenga importancia el verdadero pensamiento de Savigny, sera preciso, primero, que la nota de un artculo la tuviera para cambiar el sentido de un texto, y segundo, que reconstruyndose el verdadero pensamiento de Savigny, pudiera cambiarse la redaccin de la nota, y obtenido ello, cambiar la del artculo. Si lo primero ya es difcil de admitir, pues las n o t a s carecen de valor n o r m a t i v o , lo segundo sera inmediatamente rechazable, pues no es Savigny nuestro legislador. Grave es el problema que tenemos para armonizar los artculos de nuestra ley, y si todava comenzamos por corregirlos para hacerlos decir lo que dicen las fuentes respectivas, tendremos por delante una tarea de titanes: armonizar las fuentes entre s. No hace falta mucha imaginacin para advertir que el Derecho se convertir en algo esotrico, reservado a una casta de privilegiados, los que adems del idioma patrio, conozcan a la perfeccin el latn, el alemn, el francs, el italiano y cuanta otra lengua en que se haya escrito alguna obra en que algn legislador concreto encuentre una fuente. El da que eso aconteciera, la mxima nemini licet ignorare jus que ha sido tachada de tirnica aplicada al pueblo (Costa, La Ignorancia del Derecho, pg. 13 y sigts.), lo ser sin duda alguna en cuanto dirigida al hombre mismo de leyes; b) Porque aun ceida la tarea a la labor ms modesta de conocer por va informativa lo que fue el verdadero pensamiento de Savigny, a los fines de compararlo con el de Vlez, la reflexin que formulan los traductores franceses no es directamente trasladable a nuestro sistema, supuesto que lo fuera para el francs. Se parte de la base de que el contrato es solamente la convencin que genera obligaciones, y examinando la definicin de Savigny se concluye que corresponde a la convencin y no al contrato. Ahora bien, en cuanto al idioma francs mismo, cabe sealar que el uso de las palabras "convencin" y "contrato" no deja de tener su imprecisin (comp.: Planiol-Ripert-Boulanger, Traite lmentaire, II, n g 35; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, I, n- 52 y lo dicho supra en nota 3). Pero en lo que a nosotros respecta, si quisiramos traducir la obra de Savigny a nuestro idioma jurdico, es evidente que previamente tendramos que fijar el sentido del vocablo "contrato", que no tiene por qu ser el mismo que el de la voz contrat del Derecho francs. No es difcil imaginarse que esa investigacin podra llevarnos a decir (parafraseamos a los traductores franceses) que no hay en nuestro idioma jurdico una palabra que sirva para traducir la voz contrat empleada en las obras francesas, y que quienes lo hacen empleando la de "contrato" incurren en un error...

1. Definicin del contrato

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hacia el sentido de una nota que no ha sido redactada con una finalidad legislativa... 2. Justificacin de la tesis amplia Por ello, y prescindiendo de ese tipo de argumentaciones, nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia. Partimos de la letra del art. 1137 de la que resulta la amplitud de efectos que puede perseguir el contrato y la amplitud del campo jurdico en el que acta; la elocuencia de su letra le da un contenido indudablemente amplio. No se nos escapa que, como los textos no se leen aislados, no cabe rechazar a priori los intentos de circunscribir su literalidad en base a otras disposiciones. Pero quienes emprendan ese camino tienen a su cargo la demostracin de sus aserciones, que implican negaciones a la amplitud de la letra del art. 1137. Como la tesis restrictiva es la que contiene el mayor nmero de negaciones, el anlisis que sigue se har partiendo de ella, quedando involucradas en lo pertinente las tesis intermedias en los puntos en que coinciden con ella. A. Formulemos, primero, una observacin de carcter general. La tesis restrictiva pretende que slo son contratos los acuerdos que crean obligaciones. En la afirmacin van incluidas varias negaciones: no seran contratos los acuerdos que transfieren, modifican o extinguen obligaciones, ni los que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos reales o intelectuales. De entrada, suena exagerada tanta negacin. a) La cesin de crditos ha sido regulada por el Cdigo entre los contratos tpicos (arts. 1434 y sigs.) y tiene efectos traslativos (art. 1457). No se pretenda, por lo tanto, que el contrato se limite a crear obligaciones. Admtase, por lo menos, que tambin sirve para transferir obligaciones. b) Con el nombre de "cesin de crditos" el Cdigo ha regulado un contrato que abarca algo ms que crditos. Es contrato la cesin de crditos; es contrato cualquier cesin de otros derechos, lo es la cesin de objetos incorporales

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(art.1444). Admtase que comienza a fallar la pretensin de reducir el contrato al campo obligacional. c) La tesis restrictiva tiene que acudir a la doctrina de los efectos mixtos cuando se encuentra ante ciertos acuerdos con efectos reales cuyo carcter contractual no se atreve a negar: los declara "contratos" en atencin a los efectos obligacionales que tambin producen. De esta ndole son todos los negocios con efecto mixto real y personal que trae el Cdigo, legislando ya preponderantemente lo primero (constitucin de prenda y anticresis: arts. 1142, 3204 y sigs., 3239 y sigs.) ya prevalentemente lo segundo (mutuo, depsito irregular, contrato oneroso de renta vitalicia: arts. 2240 y sigs., 2220 y sigs. 2070 y sigs.). Lo menos que puede decirse es que la tesis restrictiva con esa concesin hacia los efectos mixtos, inicia ya su retirada en la pretensin de excluir a los derechos reales del campo contractual. B. Despus de esa observacin de carcter general, pasemos a hablar, en particular, de los efectos alcanzables con el contrato. No cabe discutir que la letra del art. 1137 es en esto, amplia, pues emplea el verbo "reglar" y se regla tanto cuando se apunta a crear, como cuando se trata de modificar, transferir, aniquilar derechos. La tesis restrictiva lo niega. Quiere reducir todo al efecto de crear. Ya hemos visto su fracaso en cuanto al de transferir, pues la cesin transfiere y es contrato. En sus negaciones, la tesis restrictiva cree hacer pie firme en los argumentos que vierte para intentar demostrar que ni la transaccin ni el distracto son contratos, de lo que saca en conclusin que no lo es ningn acuerdo extintivo. P a r a la transaccin invoca el mtodo del Cdigo, la definicin del art. 832 y los textos remisorios de los arts. 833 y 857; para el distracto hace mrito del art. 1200 y de la nota al art. 1493. a) Veamos lo del mtodo. Se afirma que el mtodo mismo del Cdigo est anunciando que la transaccin no es un contrato, ya que no ha sido regulada en la Seccin Tercera sino en la Segunda, conjuntamente con los medios extintivos de obligaciones. Por nuestra parte contestamos: a') Ya hemos advertido {supra, aqu, sub 1) que el mtodo, por s solo, no


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es decisivo; se convertira en poderoso si hubiera algn texto que contradijera el carcter contractual de la transaccin, pero no slo l brilla por su ausencia segn sealaremos sino que existe el art. 835 que no vacila en llamar "contratantes" a los que transigen; b') Con el argumento del mtodo, habra que concluir que la novacin no es un contrato, pues est legislada en la misma Seccin que la transaccin, pese a que el art. 817 habla de "contrato" y que, incluso para la tesis restrictiva, debe serlo, atendiendo a que no slo sirve para extinguir, sino tambin para crear una nueva obligacin; c') Quienes invoquen el argumento del mtodo para la transaccin, tendrn que abandonarlo para el distracto, pues el art. 1200 est en la Seccin Tercera. b) Detengmosnos en el art. 832. Se afirma que, all, la transaccin no ha sido definida como un contrato, sino como un acto jurdico bilateral. Contestamos: los contratos son actos jurdicos bilaterales por lo que, del hecho de que el art. 832 afirme el gnero, no cabe concluir que haya negado la especie. Tan no la ha negado que insistimos all est el art. 835 que emplea el vocablo "contratantes". c) Pasemos a la invocacin que suele hacerse de los arts. 833 y 857. Se dice que la remisin que en ellos se hace a las normas sobre los contratos es la mejor prueba de que la transaccin no es un contrato, porque si lo fuera, seran artculos intiles, r e d u n d a n t e s y c a r e n t e s de explicacin. Contestamos: a') Para quienes gustan de las notas, la explicacin del art. 857 ha sido dada por el propio Vlez en la not a al mismo, donde combate la doctrina de quienes, sin negar que la transaccin sea un contrato, pretenden aproximarla a la sentencia en punto a las reglas sobre nulidad; b') Si de la existencia de remisiones se debiera deducir la afirmacin implcita de un carcter distinto, ante la remisin que hacen los arts. 1157 y 1167 habra que concluir que el contrato no entra en la teora de los hechos ni de los actos jurdicos; el absurdo a que lleva ese mtodo argumental es suficiente razn para descartarlo; lanse los arts. 833 y 857 con la misma prudencia con que deben ser ledos los arts. 1157 y 1167; c') Si por un lado est la letra amplia del art. 1137 y, por el otro, el art. 835 (que llama "contratantes" a los

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que transigen) cmo admitir una lectura de los arts. 833 y 857 que llevara a contradecirlos? d) Y, para el distracto, hagamos lo propio con el art. 1200, a tenor del cual las p a r t e s "pueden por m u t u o consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos". Si el Cdigo hubiera dicho que las partes pueden por distracto extinguir los contratos, el art. 1200 tendra su peso, pero, ni ha empleado la palabra "distracto", ni ha hablado de extincin de los contratos. El art. 1200 resulta neutro para la argumentacin, ya que todo el razonamiento de la tesis restrictiva cae si en lugar de dar por sobreentendido "distracto" damos por sobreentendido "contrato" con lo que tendremos esta lectura: las partes pueden por un contrato posterior extinguir las obligaciones creadas por un contrato anterior. Pero claro, la tesis restrictiva no se queda en eso, e invoca en apoyo de su argumentacin sobre el distracto, la nota al art. 1493... Enfrentemos la nota al art. 1493. Segn la tesis restrictiva, de ella resulta que el distracto no es un-contrato. Para quienes dan valor a las notas (tema que merece sus buenas reservas) contestamos que, en el terreno de las notas, la tesis restrictiva resulta perdedora: a') Quienes argumenten con las notas para el distracto, no se olviden de ellas para la transaccin y tengan presente la nota al art. 857 donde Vlez adoctrina: "La transaccin es un contrato como est establecido en el art. 832 y en todos los Cdigos publicados"; b') Por lo dems, no es verdad que la nota al art. 1493 niegue que el distracto sea un contrato. Por el contrario lo afirma. En efecto, literalmente reza: "Puede tambin haber un distracto de locacin, bajo todas las apariencias de un contrato de arrendamiento; pero no por eso el contrato sera de locacin". Ntese el vocablo "contrato" y se advertir que para Vlez el distracto es un contrato, aunque desde luego no sea un contrato de locacin, sino valga la expresin un contrato de distracto, C. Pasemos a hablar de la clase de derechos sobre que puede incidir el contrato. Quedan incluidos los derechos reales? La tesis restrictiva y las intermedias coinciden en negarlo.


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Para contradecir la letra del art. 1137 (reglar "derechos" sin calificativo que restrinja la clase de stos 6 ) se argumenta, por un lado, con la distincin entre ttulo y modo, y, por el otro, con el carcter estatutario de los derechos reales. a) Invocando la distincin entre ttulo y modo, se recuerda que, antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere ningn derecho real (art. 577) de lo que se pretende deducir que el contrato slo puede servir de ttulo al derecho real, pero no de causa inmediata, ya que todava falta la tradicin. Nos parece que, dejando a un lado el hecho de que el argumento slo tiene un cierto color a condicin de que se niegue que la tradicin es un contrato y dejando tambin a un lado que el argumento no sirve para los contratos reales de prenda y de anticresis (que llevan nsita la tradicin), basta con ejemplificar con la constitucin de hipoteca para destruirlo: del acuerdo hipotecario surge el derecho real de hipoteca, sin necesidad de tradicin alguna. 7 b) Invocando el carcter estatutario de los derechos reales, se ha dicho que no es contrato el acuerdo para crear o modificar un derecho real porque ste nos coloca ante una regulacin "practicada por la autoridad, no pudiendo el individuo sino, a lo sumo, elegir entrar o no en ese rgimen". 8 A ello podramos contestar que el Cdigo enumera entre los contratos reales a la constitucin de prenda y de anticresis (art. 1142), caracterizacin en la que insiste luego en la regulacin de estos derechos reales (arts. 3218, 3223, 3238, 3240), como llama "contratantes" a quienes intervienen en el negocio que constituye un derecho real de hipoteca (art. 3135).

La letra es tan amplia que, potencialmente, abarca hasta el acto de celebracin del matrimonio. Pero en nuestra doctrina no se pretende que ste sea un contrato y no lo pretendemos nosotros (infra, III, 2). 7 Contra ello no es dable argumentar que, para la hipoteca, todava hace falta el modo "inscripcin" (comp.: Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, n 3) porque no cabe mezclar el nacimiento del derecho real con su oponibilidad. La inscripcin hipotecaria (art. 3135) como la genrica inscripcin inmobiliaria (art. 2505) no es constitutiva, sino declarativa (vase nuestro Derechos reales, 11). 8 Llambas, Obligaciones, n 2 1807, nota 183; Llambas Alterini, Cdigo Civil, y all, con la aclaracin de la opinin de Llambas, la de Rivera quien se inclina por la tesis amplia.

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Pero comprendemos que una rplica de esta clase podra ser objeto de dos contraataques: a') que los ejemplos que se dan son de derechos reales accesorios de crditos, por lo que cabe aplicar aquello de accessorium sequitur principale; b') que no basta con invocar la terminologa legal de ciertos textos si no se ataca el argumento bsico segn el cual no puede haber contrato para los derechos reales porque ellos son objeto de una regulacin estatutaria que rechaza el principio de autonoma privada consagrado por el art. 1197. Veamos, por lo tanto, cuanto de estatutario hay en los derechos reales, sean principales o accesorios. Hay que admitir que la primera impresin que causa el art. 2502 inclina hacia el carcter estatutario, pues, por ese texto: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiesen valer". Pero los textos no se leen aislados. Lo que el art. 2502 niega es la imaginacin creadora de otros modelos de derechos reales, pero ellos no son de una rigidez que rechace la autonoma privada. La regulacin de los derechos reales tiene una alta dosis de lex imperativa, pero no suprime la autonoma que se mueva dentro de los modelos que ofrece la ley. La incidencia de la autonoma privada resulta de una serie de textos (arts. 2507, 2661 y sigs., 2921, 2998, 3046, 3107, 3116, 3135, segundo prrafo) siendo de destacar especialmente los arts. 3000, 3019 y 2952. 9

II.

Importancia

Si la ley, bien o mal (tanto da!) ha llamado "contrato" a todos los negocios jurdicos bilaterales patrimoniales, cada vez que encontremos dicha palabra empleada en el articula-

Vase nuestro Derechos reales, 8, III.


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do, deberemos leerla en principio, con ese sentido general. En ello radica la importancia de la definicin contenida en el art. 1137, que tiene por ende carcter legislativo, en el sentido en que lo entenda Vlez en la nota al art. 495. Naturalmente que ello ser as, siempre que el contexto lo permita, pues frecuentemente el vocablo es utilizado elpticamente (vg.: en el art. 1347, donde dice "contrato", se sobreentiende "de compraventa"). De entre estas elipsis, la ms digna de tenerse en cuenta es la que se presenta cuando la ley con el trmino "contrato" entiende aludir al "contrato obligatorio", pues entonces, cualquier generalizacin que se efecte debe subordinarse a la prudencia. Ello es especialmente necesario en nuestro Cdigo que ha adoptado como modelo constante de sus regulaciones al contrato obligatorio, esto es, al "verdadero" contrato segn la tesis restrictiva. Pero a d v i r t a s e q u e s e a l a r que en estos casos la generalizacin debe ser p r u d e n t e , no implica ni negarla siempre, ni desconocer que hay textos que son por s generales para todas las hiptesis del art. 1137, y en esto reside el inters de sustentar la tesis amplia. 1 0 III. Examen de la definicin legal De la definicin del art. 1137 resulta: 1. Descripcin El contrato supone (artculo 1137): a) "Varias" personas. Debe haber por lo menos dos, en el sentido de dos centros de intereses, aunque no haya dos individuos fsicos, pues con el auxilio de la representacin es posible un autocontrato. b) Un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn.

10 Para muchos, la cuestin carece de importancia: Pavn, Teora general, n9 17. Comp.: Colin et Capitant, Cours, pg. 257; Baudry-Lacantinerie et Barde, Traite des Obligations, I, n 2 7, afirman que no presenta ningn inters ni terico ni prctico.

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Debe haber un acuerdo, y no mera coincidencia circunstancial de voluntades (una oferta de venta y una oferta de compra que se cruzan no forman un contrato), y la declaracin ser expresin de la voluntad (no es contractual la "aceptacin" del deudor cedido, que slo constituye una expresin de conocimiento) comn (por faltarle este carcter no debe verse un contrato en la renuncia gratuita). 1 1 c) Que dicha declaracin est destinada a reglar los derechos de los contratantes. Aqu, como en el art. 944, se advierte la necesidad de que exista una voluntad objetiva de los efectos jurdicos (intentio juris, animus contrahendas obligationis. d) Adems, es preciso que se reglen los derechos de los contratantes por obra de la voluntad de los mismos, no bastando con que sta sea desencadenante de los efectos. 2. El matrimonio El acto de celebracin del matrimonio no es un contrato, pues carece de contenido patrimonial (doct. art. 1169). 12 Adems, aun despus de la lamentable reforma que introdujo el divorcio vincular, no le corresponde este nombre: 1 3 a) Ni sustancialmente, porque, aun cuando haya acuerdo de partes ste slo funciona como desencadenante de los efectos, como medio de entrar a un status, como vehculo de

11 Contra lo que afirmamos en el texto, algunos ensean que hay contrato en el caso de coincidencia circunstancial de voluntades (as, Borda, citado por LlambasAlterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1144, n 9 6). Cabra preguntar a cul de las declaraciones se dar el valor de oferta y a cul el de aceptacin, lo que tiene importancia en la determinacin del lugar y del tiempo de la conclusin del contrato. Nosotros pensamos que el contrato es voluntad comn (art. 1137) y unnime (art.946). 12 Contenido patrimonial tiene, en cambio, la llamada "sociedad conyugal" que nuestro Cdigo legisla entre los contratos y cuyo examen escapa al objeto de esta obra, correspondiendo a los tratadistas de Derecho de Familia. Las convenciones matrimoniales (con el limitado campo admitido por nuestro Derecho) son declaraciones de conocimiento en el caso del inciso 1 del art. 1217, y donaciones en el del inciso 3. El rgimen de la "sociedad conyugal" es estatutario (sobre su naturaleza: Belluscio, Manual de Derecho de Familia, II, cap. XXIX; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, VI, tt. II, prrafos 17 y sigts.). 13 Comp.: Cicu, El Derecho de Familia, segunda parte, cap. II, 1.


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sumisin voluntaria a un estatuto normativo que no depende en modo alguno de la regulacin de las partes (art. 193). En los contratos, en cambio, por absorbente que sea la legislacin imperativa, siempre queda un margen para la autonom a de configuracin. Aqu la ley slo s a l v a g u a r d a e intensamente la libertad de conclusin que no puede verse comprometida (doctrina de los arts. 165 y 531 inc. 3). b) Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento de los contrayentes expresado ante el oficial pblico encargado del Registro Civil, sino que es preciso tambin un acto del poder pblico, una manifestacin de voluntad del Estado, que pronuncia "en nombre de la ley" que los contrayentes q u e d a n unidos en matrimonio (art. 188). Por ello el matrimonio supone un complejo de actos. 1 4 3. La tradicin traslativa de dominio Vemos en cambio un contrato en la tradicin traslativa de dominio, y creemos necesario ejemplificar con ella como caso lmite, a fin de sealar las diferencias que median entre ste y el anterior. Advirtase que el problema no reside aqu en el aspecto formal, pues la tradicin a diferencia del matrimonio implica una actividad en la que no interviene ninguna declaracin del poder estatal. 1 5 La cuestin se circunscribe exclusivamente al aspecto sustancial. Para demostrar 1 6 que por mnima que sea existe una libertad de configuracin baste con sealar que la tradicin entendida como negocio de cumplimiento de un contrato obligatorio preexistente, es pago, y como tal puede ser hecha bajo protesta, subordinndola a una condicin o verificando una determinada imputacin.

Sobre la distincin e n t r e complejo de actos y actos complejos: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n- 46. 15 En cambio, no es contrato la inscripcin en los Registros. 16 Comp.: Spota, Contratos, I, 1, n2 12 a propsito del pago, y III, n9 232 sobre la tradicin. Salvat en su Tratado de derechos reales, I, n 9 116, negaba a la tradicin el carcter de contrato.

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Naturalmente, que afirmar que la tradicin es un contrato, no implica negar que est sometida a reglas especiales, de entre las cuales la ms importante y digna de poner de manifiesto, es la relativa a la forma {infra, 20,1, 3).

IV. Naturaleza jurdica del contrato El contrato es una especie de acto jurdico. Con esta afirmacin queda planteado el problema de su naturaleza jurdica, o mejor aun, desplazado hacia el de la naturaleza del acto jurdico, sobre el que reina una elegante disputa, rica en consecuencias prcticas. Pronunciarse en ella es, por lo tanto, fundamental para una teora del contrato. 1 ' 1. La teora del supuesto de hecho Para la teora del supuesto de hecho, muy en boga entre los civilistas, la naturaleza jurdica del contrato se determina con dos proposiciones, una negativa y otra afirmativa. La negativa: El contrato no es una ley. La ley, entendiendo como tal la regulacin emanada del rgano legislativo del Estado, es fuente de Derecho objetivo, contiene normas jurdicas; en cambio el contrato es simplemente fuente de Derecho subjetivo. De all estas conclusiones: unos son los mtodos interpretativos de la ley, y otros los del contrato; la interpretacin de la ley plantea una cuestin de Derecho a los fines de la casacin, en tanto que la del contrato, slo una de hecho. La afirmativa: El contrato es un hecho jurdico, esto es, la concrecin en el mundo de la realidad del supuesto de hecho previsto en la norma. El contrato es entonces fuente de Derecho subjetivo en el sentido muy especial de que constituye el factor desencadenante de los efectos previstos en la norma legal. El contrato no se distinguira en esto del acto ilcito, siendo ambos hechos jurdicos y ambos causa de obli-

Bsica para todo anlisis es la obra de L. Ferri, La autonoma

privada.


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gaciones. Pero con esta tesis se advierte que el papel preponderante es asumido por la ley que es la que previendo el hecho, estatuye las consecuencias. De all que a nuestro entender, esta tesis presenta un doble peligro: a) Por un lado, desdibuja la diferencia entre el simple acto y el acto jurdico (del cual el contrato es una especie). Pensamos que lo tpico del simple acto (art. 899), es que los efectos se producen porque los quiere la ley, en tanto que en los actos jurdicos provienen inmediatamente de la autonoma. Pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no se nos alcanza cmo podramos establecer la distincin entre el simple acto y el acto jurdico, que est en el Cdigo Civil (arts. 899 y 944). 1 8 b) Por el otro, nos parece que disminuye notablemente el papel del individuo como protagonista del Derecho, al convertirlo nicamente en titular de relaciones jurdicas reconocidas por la ley, dando al Estado, a travs de sus rganos legislativos, una posicin de total preeminencia. 2. La teora normativa Nosotros sustentamos la teora normativa, que desarrollaremos a travs de dos proposiciones, ambas afirmativas: Primera afirmacin: El contrato es una ley individual, esto es, fuente de Derecho objetivo. El contrato contiene normas jurdicas individuales que sobre determinados supuestos de hecho, preveen d e t e r m i n a d a s consecuencias jurdicas. A nuestro entender esta naturaleza normativa del contrato, resulta claramente del art. 1197: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Los derechos nacen (o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en cuanto se presenten los supuestos de hecho previstos en los mismos. En este sentido, el nacimiento de una relacin jurdica,

18 Sobre la distincin entre acto jurdico y simple acto, existen interesantes exmenes en la doctrina extranjera y en la nacional. Sobre el tema en nuestro Derecho: Brebbia, Hechos y actos jurdicos, comentario al art. 899; Belluscio Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 899. Para nuestra opinin: infra, 7, V.

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de un derecho, de un deber, no es consecuencia inmediata, sino mediata, del contrato. 1 9 Se comprende que esta conceptualizacin del contrato trae como consecuencia, que sern sustancialmente los mismos los mtodos interpretativos del contrato y los de la ley, y que la interpretacin de ambos plantear una quaestio juris a los fines de la casacin. Segunda afirmacin: La ley y el contrato son actos jurdicos, y como tales, especies de hechos jurdicos, esto es, la realizacin concreta en el mundo de la realidad, del supuesto de hecho previsto por otra norma: a) La ley es un acto jurdico. Si fijamos nuestra atencin en lo que ya con palabras clsicas se denomina "pirmide jurdica", advertiremos que el producto de la actividad de un rgano legislativo es ley, porque as lo prev la norma reguladora de la produccin legislativa. La validez de una norma depende de que su emanacin cumpla el supuesto de hecho de una norma superior. Si las normas emanadas de un Congreso son vlidas, es porque la Constitucin dispone que as lo sean, y si las normas de la Constitucin son vlidas, es porque suponemos una norma superior (siquiera sea la fundamental de Kelsen) que as lo estatuye. La accin de legislar, presenta todas las caractersticas de un acto jurdico. Es sin duda un acto voluntario del Estado, indiscutiblemente lcito; y es un acto con fines jurdicos por excelencia. b) El contrato es un acto jurdico. Nadie lo duda en nuestra civilstica. Pero nosotros lo afirmamos con este particular

19 Hemos tratado el tema de la aproximacin del contrato a la ley, en nuestra nota "Interpretacin de los contratos civiles", en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Comparado, julio 1966, pg. 98. Aunque segn esta concepcin, los derechos no naceran del contrato, sino de la realizacin del supuesto de hecho previsto en el contrato, formulada la salvedad, no vemos ningn inconveniente en decir que el contrato es fuente de derechos, en el sentido elptico de fuente mediata de derechos. Y como, segn precisaremos en este prrafo, bajo ciertos aspectos (especialmente en el terreno de las leyes imperativas) el contrato funciona a veces como fuente inmediata, creemos que la expresin "el contrato es fuente de derechos" (o en su caso: extintiva, etc.) ser siempre verdadera, ya entendida directa, ya elpticamente. De all que salvo aclaracin expresa, la empleamos con esa inteligencia en el curso de esta obra.

1 . D e n i c i n del c o n t r a t o

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matiz: es un acto jurdico en el mismo sentido en que lo es la ley, es decir, en cuanto productor de Derecho objetivo. 20 Es verdad, que tambin a raz del contrato se presentan ciertos efectos que derivan directamente de la ley, y respecto a los cuales el contrato tiene el mismo papel que un simple acto, o si se quiere que un acto ilcito, en el sentido de que ya no es creador de Derecho objetivo, sino simple fuente de derechos subjetivos, esto es, desencadenante de los efectos previstos por la ley. Tal lo que acontece con las normas imperativas. Pero se advierte que esto no constituye un carcter especfico del contrato frente a la ley. Tampoco la ley puede afectar garantas constitucionales (que actan imperativamente sobre ella). 3. Aclaracin terminolgica A esta altura, nos parece oportuno formular una aclaracin terminolgica, para disipar una posible equivocidad de los trminos (contrato, acto) que venimos empleando: a) En un primer sentido, que es el que nos parece el ms propio de todos, con las palabras contrato, acto jurdico, designamos actividades aisladas de los actuantes, tomadas como productos. Aunque en el momento inicial se den juntos en la vida, as como es posible distinguir entre el acto de pronunciar un discurso, y el discurso pronunciado, as cabe diferenciar: el legislar, de la ley; el contratar, del contrato; el testar, del testamento. b) En un segundo sentido, podemos aludir con esos trmi-

Hace ms de un siglo que Freitas, en su carta del 20 de septiembre de 1867, dirigida al Ministerio de Justicia (vase el texto de la misma en Revista de Direito Civil, edicin conmemorativa del Sesquicentenario de la fundacin de los Cursos Jurdicos en Brasil, julio-septiembre 1977), aproxim la ley y el contrato. De entre sus afirmaciones, destacamos la siguiente: "El sentido comn que de ordinario es el ms sabio de los jurisconsultos, bien penetra sta y muchas otras verdades. Dice que las leyes son actos legislativos, as como dice que los contratos son leyes para las partes contratantes, que los testadores son legisladores". Freitas sostiene que "en la escala de los actos jurdicos entran las leyes" y que muchas reglas de interpretacin "dominan los contratos, los testamentos, las leyes y los actos judiciales". Para la tesis normativa en el Derecho espaol: Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, pg. 123.

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nos (o por lo menos con alguno de ellos, especialmente con la expresin acto jurdico), al comportamiento humano mismo en su totalidad. Cuando el art. 898 nos dice que los actos son las "acciones", nos parece que emplea el trmino en este segundo sentido, en el cual resulta legtimo decir que la voluntad psicolgica es un elemento del acto, lo que sera inadmisible tomando el vocablo en la primera acepcin, pues por hiptesis hemos considerado en ella al acto como emancipado del actuante, y por ende de su interna voluntad. c) Y en un tercer sentido, el ms impropio de todos, se designa con estos vocablos al instrumento en que dichos actos se encuentran corporizados. Impropio, porque salvo que la escrita sea una forma impuesta, los actos jurdicos pueden tambin concluirse en otra (v.g.: utilizando el lenguaje hablado), de tal modo que existan antes del escrito, y ste venga a corporizar no v.g. el contrato, sino el acto probatorio del contrato. V. Ubicacin El contrato es una especie de acto jurdico. Para configurarlo claramente, corresponde ubicarlo dentro de una clasificacin general de los actos jurdicos. 1. Actos subjetivamente simples y actos subjetivamente complejos Los actos jurdicos pueden ser subjetivamente simples (cuando basta una sola voluntad fsica para originarlos) o subjetivamente complejos (cuando hacen falta dos o ms voluntades). Por otra parte, los actos jurdicos pueden ser unilaterales o bilaterales (art. 946) segn que se originen en un solo centro de intereses, o que sea necesario el concurso de dos (o ms) centros de intereses. Se advierte que la clasificacin de los actos en subjetivamente simples y subjetivamente complejos, por un lado, y la de unilaterales y bilaterales por el otro, pueden no coincidir. E n general el acto subjetivamente simple es unilateral, pero


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debe hacerse una excepcin con el autocontrato; 2 1 en cuanto al subjetivamente complejo, puede ser unilateral o bilateral. Ser lo primero cuando exteriorizndose varias" voluntades, todas lo hagan por un comn centro de intereses, es decir queriendo para un centro el mismo efecto, colocndose todas de un mismo lado; ser lo segundo, cuando las voluntades se ubiquen en lados distintos, es decir imputndose a dos (o ms) centros de intereses. Figura del acto unilateral subjetivamente complejo es el acto colectivo; figura del bilateral es el contrato. Ambos han sido comparados con una imagen feliz: 2 2 en el acto colectivo (v. g.: el acto de un rgano colegiado de una persona jurdica, o el de dos apoderados conjuntos de un mismo representante) hay pluralidad de voluntades que corriendo paralelas se unen sumndose para formar una declaracin nica que persigue un mismo efecto, en tanto que en el contrato las voluntades no corren paralelas sino cruzndose a fin de encontrar en la coincidencia efectos distintos (as, aunque donante y donatario quieran ambos la traslacin de propiedad mediante el paso normal previo de la creacin de un crdito, la quieren con un sentido distinto, pues el donatario busca adquirirla y el donante desprenderse de ella por un acto de liberalidad). Bajo este aspecto, cabra preguntarse si el acto creador de una sociedad es un acto colectivo o un contrato, y bien examinado, la cuestin podra ser encarada bajo un punto de vista u otro; en cuanto todos persiguen crear el ente social, el fenmeno parece encuadrar en la teora del acto colectivo, pero en cuanto cada uno pretende obtener su parte social para, a travs de la sociedad, obtener ganancias (esto es, un efecto personal distin-

Betti, Teora general del negocio jurdico, pg. 223, estima que el negocio subjetivamente simple slo puede ser unilateral, pero pensamos que la excepcin del autocontrato entra dentro de la lgica de su sistema, pues en l se da la caracterstica de agotarse con el "comportamiento de una sola persona". Pues, en rigor, en el autocontrato, aunque haya dos comportamientos (oferta y aceptacin), ellos emanan siempre de una sola persona que acta como parte formal, y si Betti concepta como subjetivamente compleja la declaracin conjunta de dos apoderados del mismo poderdante, debe a fortiori considerarse como subjetivamente simple la del nico apoderado de dos poderdantes o la del que contrata por otro, consigo mismo. 22 Sobre el tema, Messineo, Doctrina, pg. 63.

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to) el acto tiene cariz contractual, bajo el cual, en definitiva, la ley lo trata. 2 3 Distinto del acto colectivo, y tambin del contrato, es el acto complejo, en el cual las voluntades en lugar de correr paralelas y sumarse, convergen y se funden en busca del mismo efecto, pudiendo darse una complejidad igual cuando el valor de las declaraciones es equivalente (v.g.: una oferta de venta por dos condminos) o desigual, en caso contrario (v.g.: una oferta de venta de un bien propio en que est el hogar conyugal con el asentimiento del otro cnyuge: art. 1277). 4 2. Actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales Cindonos a la clasificacin de los actos jurdicos en unilaterales y bilaterales, es decir, segn el criterio del nmero de centros de intereses, advertimos que en rigor (si la terminologa debe reflejar claramente el concepto) debera hablarse de actos jurdicos unilaterales (un solo centro de intereses), bilaterales (dos), trilaterales (tres), cuatrilatera-

23 Es muy discutida la naturaleza jurdica del "contrato" de sociedad. Aparte del problema en s, al que nos referimos en el texto, est el tema terminolgico, y as por ejemplo Betti, Teora, pg. 227, se pregunta si es un acuerdo o un contrato, y Messineo, Manual, 150, n 2, si es un acto colectivo o un contrato. Sobre el tema vase tambin, infra, 5, XI. 24 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 46, quien advierte (n. 173) que la distincin entre acto colectivo y complejo es dudosa, y que para muchos, ambas categoras se identifican. Bien mirado, no slo en esto, sino en todo el tema reinan grandes discrepancias entre los autores. As por ejemplo, el tratamiento que le da Zanobini (Corso di Diritto Ammnistrativo) es completamente diferente (pgs. 195 y sigts.). Para este autor, los actos colegiados (esto es los de un rgano colegiado) contrariamente a lo que sealamos en el texto, seran actos subjetivamente simples. P a r a l, en el acto colectivo, las voluntades permanecen j u r d i c a m e n t e autnomas, de tal modo que la invalidez de una no influye sobre el todo, citando como ejemplos de actos colectivos en el Derecho Pblico, una orden dada por varios ministros al personal respectivamente dependiente, o u n contrato que varias comunas estipulan con un hospital para el tratamiento de los respectivos enfermos pobres; pero a nosotros nos parece que aqu la expresin "acto colectivo" est utilizada en un sentido distinto, para denominar una acumulacin subjetiva de actos. Finalmente, al tratar de los actos complejos, antes de examinar la diferencia entre la complejidad igual y la desigual, examina la distincin entre complejidad interna y externa, considerando como de complejidad interna el supuesto en que deben concurrir varios rganos de un mismo ente, lo que trasladado al caso de u n a sociedad parece ms bien ubicarse dentro del campo del acto colectivo.


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les (cuatro), etc. Pero la ley llama en el art. 946 "bilaterales" a los actos tanto cuando las partes son dos, como cuando son ms de dos, y una vez fijado legislativamente el sentido del vocablo, desaparece la posibilidad de confusin. De all que cuando afirmamos que el contrato es una especie de acto jurdico bilateral, incluimos en el concepto tanto el caso en que los centros de intereses que actan en el contrato sean slo dos, como aquel en que sean ms de dos. Un sector de la doctrina italiana 2 5 utiliza una terminologa ms variada que debe ser manejada con suma cautela, y que personalmente, lejos de conceptuarla ms adecuada que la de nuestra ley, pensamos que ofrece peligros de confusin. Comienza por clasificar a los actos jurdicos (negocios jurdicos segn la terminologa talo-germana) en unilaterales, bilaterales y p l u r i l a t e r a l e s (ms de dos), y luego examina el tema de los contratos plurilaterales que se dan cuando las partes son ms de dos. Y bien: si etimolgicamente parece un exceso de la ley argentina el llamar "bilaterales" tambin a los actos jurdicos con ms de dos partes, creemos que se peca por defecto (en el mismo terreno etimolgico) cuando se denomina plurilaterales slo a los actos en que hay ms de dos partes, pues bastan dos para que haya pluralidad. Y en cuanto a la categora de los contratos plurilaterales, si son tales los que tienen ms de dos partes, cmo llamar a los casos ms comunes en que las partes son slo dos? La doctrina alude a ellos simplemente con el nombre de "contratos", y hace bien, porque el calificativo a que tendra que acudir sera el de "bilateral", el que, como es notorio (infra, 5, II) ha sido utilizado para designar uno de los trminos de una clasificacin hecha con arreglo no al nmero de partes, sino a la reciprocidad de los efectos. 26 Para otros desarrollos sobre el tema del contrato plurilateral, vase infra, 5, XI.

Comp.: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n s 45. Verdad es que la doctrina italiana para referirse a los efectos, siguiendo al nuevo Cdigo ya no habla de contrato bilateral, sino de contrato con prestaciones recprocas... pero es dudoso si esta expresin es o no equivalente a la anterior. Sobre ella, vase infra, 36, II, 2.26

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3. Convencin, acuerdo y contrato Dentro de los actos jurdicos bilaterales, se distingue entre la convencin y el contrato, el acuerdo y el contrato. a) La palabra "convencin" recibe en nuestra ley mltiples acepciones, y otro tanto acontece en la doctrina. Mientras en el art. 1197 se habla de las "convenciones hechas en los contratos" aludindose por ende a las clusulas de los mismos, a su contenido preceptivo, en el art. 1021 el Cdigo parece referirse ms bien a los contratos en el sentido del art. 1137 y en el art. 2 1 a todo acuerdo de partes (vase art. 1218). La afirmacin corriente de que "convencin" es el gnero y "contrato" la especie, recibe diversas aplicaciones concretas segn cul sea el concepto que se tenga del contrato, pues cuando mayor sea el nmero de actos que se incluyan en l, menor ser el mbito de las convenciones que no son contratos, y naturalmente que, para nosotros, el terreno de estas ltimas es muy circunscripto, puesto que hemos dado del contrato una definicin amplia como comprensiva de todos los actos jurdicos bilaterales patrimoniales: para las convenciones que no son contratos queda nicamente el mbito de los negocios no patrimoniales. b) En el lenguaje de nuestra ley la palabra "acuerdo" sirve para designar el fenmeno del encuentro de voluntades, sin entrar a examinar el modo en que ste se produce, es decir, sea que las mismas se sumen (acto colectivo), se fundan (acto complejo) o se crucen y por lo tanto sea que se produzca en el seno de un acto unilateral o de uno bilateral. As, por ejemplo, se habla de que los miembros de un Tribunal colegiado "celebran acuerdo para pronunciar sentencia" (v. g.: arts. 268, 271 y 272 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin); que media "acuerdo de ambos cnyuges" para un acto de disposicin (art. 135 Cd. Civ.) y que hay contrato cuando las partes "se ponen de acuerdo" (art. 1137). Pero, a travs de la doctrina italiana, se est introduciendo en nuestra terminologa 27 la prctica de designar tcnicamente con el vocablo "acuerdo" a u n tipo especial deMosset Iturraspe, Manual, pg. 34; Spota, Contratos, I, pg. 152, n? 84.


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negocio jurdico bilateral, distinto del contrato. En el pas de origen el concepto vara segn los autores, algunos de los cuales llegan a caracterizarlo con notas tales que se confunde con el acto colectivo y con el complejo. 28 En el estado actual nos parece que una separacin neta puede ser establecida en la siguiente direccin: el acuerdo es creador de normas jurdicas generales regulando un resultado abstracto para todos los casos que en el futuro lleguen a caer en sus previsiones; el contrato en cambio crea una norma jurdica individual. 2 9

VI. Comparacin El contrato debe distinguirse de la sentencia, del acto administrativo, del llamado cuasi contrato y de la ley. 1. Contrato y sentencia Entre el contrato y la sentencia median ciertos puntos de aproximacin que han llegado incluso a sugerir mximas comunes. As, por ejemplo, se habla indistintamente de res nter alios acta o de res inter alios judicata, para agregar aliis eque nocere eque prodesse potest complacindose los autores en sealar lo engaoso del vocablo para una y otra hiptesis (infra, 28, I). Tales relaciones son m s estrechas cuando se compara el contrato con la sentencia constitutiva, pues ambas tienen el efecto de constituir, modificar o extinguir relaciones jurdicas. 3 0 En un caso, la aproximacin lle-

Vase: Cariota Ferrara, n5 46, pg. 146. Messineo, Doctrina, I, pg. 57 y sigts., 61 y sigts. A la figura del acuerdo se ha acudido para explicar la naturaleza jurdica de la convencin colectiva de trabajo (Spota, Contratos, n9 84; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 34). Existe un problema que, desde luego, debe resolverse con arreglo a la especfica regulacin legislativa. En el Segundo Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, todo el Tema I estuvo dedicado a estudiar el convenio colectivo de trabajo, examinndose especialmente en el Subtema "A" la naturaleza del mismo (Vase Anales, Crdoba, 1962, tomo II). 30 Colagrosso, Teora genrale delle obbligazioni e dei contratti, pg. 144; Messineo, Doctrina, I, pg. 41.29

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ga a su lmite mximo: el de la transaccin, acto respecto del cual el Codificador previo reglas precisamente para evitar las exageraciones de una total asimilacin con la sentencia (nota del art. 857). Pero, aparte de que la sentencia, a diferencia del contrato, despliega sus efectos tambin en la esfera extrapatrimonial, media en ella la caracterstica de ser un acto unilateral y jurisdiccional, de Derecho Pblico, emanado por quien est por encima de las partes de la composicin de cuyos intereses se trata. 2. Contrato y acto de la Administracin La antigua doctrina distingui los actos de la Administracin segn fueran de imperio o de gestin. Esta clasificacin fue criticada afirmndose que reflejaba la insostenible tesis de la doble personalidad del Estado. Pero como con razn se ha advertido, ambos problemas no se encuentran indisolublemente ligados, y la vieja clasificacin de los actos, con otra frmula y variantes de fundamentacin, sobrevive en la moderna que separa los actos de Derecho Pblico de los de Derecho Privado, o si se quiere, los actos administrativos de los civiles. Como lo seala Marienhoff 3 1 desde el punto de vista orgnico o subjetivo no media entre ellos diferencia alguna, pues emanando todos del mismo rgano, debern sujetarse a las reglas reguladoras de la actividad de ste; en cambio la diferencia existe desde el punto de vista sustancial u objetivo, concluyendo la Administracin un acto civil cuando se vale de prerrogativas que tambin tienen los particulares. Actuando en la esfera del Derecho Privado, la Administracin contrata como los particulares. Pero en el campo del Derecho Pblico, hay contratos de la Administracin? La cuestin se diluye en la ms amplia de saber si hay actos administrativos bilaterales, porque en el caso de negar el gnero, a fortiori queda rechazada la especie. La pregunta es contestada afirmativamente cuando los sujetos intervi-

31 En Tratado de Derecho administrativo, 170 y sigts.

n s 393; Comp. Zanobini, Corso, pgs.


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nientes son entes pblicos, pero cuando se t r a t a de determin a r si la Administracin contrata en la esfera del Derecho Pblico con un particular, se abre la ms viva disputa. Pensamos que nada obsta a la admisin general de la figura del contrato en el Derecho Administrativo, bien entendido sujeto a sus propias reglas, pero aclarando que la existencia de las mismas no denota la ausencia de un contrato, sino la presencia de una particular tipicidad del mismo. 3. Contrato y cuasicontrato Sobre las relaciones que median entre el contrato y el mal llamado cuasi contrato, nos remitimos al 30. 4. El contrato y la ley Ya hemos sealado (en este pargrafo, apartado IV), las relaciones que median entre el contrato y la ley, llegando a la conclusin de que ambos son especies dentro del gnero ms amplio de los negocios jurdicos. La diferencia especfica radica, primero, en que la ley es fuente de normas generales y el contrato lo es de normas individuales, y segundo, en que la ley tiende siempre a satisfacer intereses generales, en el sentido de paz, de orden, de progreso general, aun en la hiptesis de que conceda prerrogativas a particulares (esto es: incluso en el terreno del Derecho Privado), mientras que el contrato tiende a la satisfaccin de intereses privados. Por ello, cuando se interpreta una ley, est en la lgica del sistema darle aquel sentido que permita una mayor utilidad social, general; en cambio, cuando se interpreta un contrato, se trata de desentraar la util i d a d p e r s e g u i d a p a r a l a s p a r t e s , sin p r e t e n d e r q u e , adems, el contrato deba estar impregnado de un altruismo social, pues el Derecho se conforma con decir a los sujetos del negocio: Neminem Laedere!

VIL Status y contrato Enfrentando al contrato se sita el status. Cada vez que se menciona a ambos en situacin de oposicin, viene a la mente

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la llamada "ley de Maine", segn la cual el movimiento de las sociedades progresivas va por ahora del status al contrato. 1. La praxis angloamericana No es el caso de examinar los verdaderos alcances de la teora de Summer Maine, pero s resulta interesante sealar con cules lleg a entenderla la praxis angloamericana: 3 2 a) Se estim que ese sentido evolutivo era caracterstico de las sociedades en progreso, y que a contrario sensu, las que se manifestaban en otra direccin estaban en retroceso. Ello trajo como consecuencia una natural desconfianza hacia las regulaciones que de algn modo contrariaban la ley de Maine, como manifestaciones de un Estado que descenda de su anterior nivel de civilizacin. Con este criterio, a priori seran repudiables todas las limitaciones a la libertad de contratacin. Entre tanto cabe observar que quizs Maine se limitaba a formular una observacin de experiencia pero al aclarar que ello era "por ahora" eluda un definitivo juicio de valor. b) Se aplic el nombre de status a toda situacin jurdica en que se encontraren los individuos independientemente de su voluntad. Por oposicin, fueron miradas con la dignidad de "contractuales", no solamente las situaciones tcnicamente tales sino tambin todas las que al ser imputables a la vol u n t a d implicaban u n a manifestacin de la libertad del hombre (v.g., las derivadas de acto ilcito). Pensamos que con una extensin tan desmesurada del concepto de contrato, toda situacin podra ser reducida a l, partiendo de la base de que los que viven en un pas se someten voluntariamente a la legislacin existente. A la inversa, puede darse un concepto tan amplio del status, que el contrato termine englobado en l pues el trmino tiene muchos sentidos y ha sido utilizado en los ms variados, por los juristas y los profanos. 33

32 Sobre el tema: Pound, R., Las grandes tendencias del pensamiento jurdico, pg. 74 y sigts. 33 Savigny, Sistema, Apndice VI, ha examinado los variados usos del trmino. Comp.: Maynz, Cours, 98, y Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pgs. 9/10. Para un examen del concepto sociolgico: Mafud, J., Los argentinos y el status.


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2. Nuestra opinin Ms aprovechable parece la distincin, cuando a la palabra "contrato" se la reduce como opuesta a status para designar las situaciones reguladas por la voluntad del individuo: a) Cuando es el consentimiento de las partes el que crea y regula la situacin, hay contrato y situacin contractual, en el sentido del art. 1137 C. Civ. Cuando el acuerdo se limita a ser la condicin desencadenante de los efectos (v.g., matrimonio), podremos hablar de status. Entre ambos extremos existe una gama variada de situaciones. Por un lado, para ciertos contratos (v.g., de trabajo), la regulacin imperativa es tan extensa y dominante, que el margen contractual es limitado y preponderante el aspecto estatutario. Por el otro, existen situaciones en que la ley nada impone, pero las circunstancias mandan de tal forma que u n a de las partes se encuentra de hecho privada de la libertad de configuracin (contratos de adhesin). En estos dos ltimos casos, por status podramos entender la posicin en que se encuentra una persona a raz de un contrato que de hecho o de derecho no ha podido configurar y en la medida en que tal configuracin se ha visto limitada. b) De quien dicta la ley en el contrato de adhesin parece que no puede predicarse que se encuentre en un status. Pero ello a veces acontece, y Weissman lo ha puesto de relieve 34 formulando una pregunta que es la inversa de la ley de Maine: "Vamos ahora del contrato al status?" Cuando las empresas de un ramo son pocas, cada una de ellas puede decidir entrar en una lucha de competencia, o llegar a acuerdos y combinaciones de distinta ndole, pero puede tambin adoptar un tercer camino: el de mirar y respetar a las otras cuidndose de no infligirles una molestia que desate una guerra de precios, consciente (en razn de un estudio de mercado) de que las otras adoptarn espontneamente la misma actitud. Tendremos un mercado oligopolista, y todos a c t u a r n como si se h u b i e r a n puesto de

34 Weissman, J., El derecho en una sociedad de libre empresa, pg. 131 y sigts.; comp.: dem, pg. 114.

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acuerdo, pues para ello no les hace falta el contrato, y les basta con el s t a t u s que ocupan en dicho mercado. Ahora bien: all donde la legislacin reprima las combinaciones monopolistas habr que preguntar si un tal status deber ser tratado como si hubiera mediado u n contrato. Weissman, recordando un caso en que se encontraban en juego las tres mayores empresas de produccin de cigarrillos, afirma que la Suprema Corte norteamericana "estuvo muy cerca de decidir que el paralelismo consciente de la accin equivala a un convenio real". VIII. Relaciones contractuales de hecho El citado caso de las fbricas de cigarrillos, revela una tendencia a asimilar una serie de situaciones de la vida a las nacidas de un contrato, que bajo nombres diversos se ha manifestado en la historia. En otros tiempos se hubiera acudido a la figura del llamado "cuasi contrato", o hablado de obligaciones nacidas "como" de un contrato; hoy la tcnica civilstica ha acuado la expresin "relaciones contractuales de hecho". 1. La tesis El grito de alerta fue lanzado por Haupt, quien propuso la denominacin, enunci a ttulo ejemplificativo las categoras, y seal las consecuencias e importancia de la doctrina. Seguido parcialmente por Larenz, combatido por Lehmann, Spiess, Enneccerus-Nipperdey y el Comentario de Staudinger, 5 la inquietud que sembr no ha desaparecido.

Tomamos la informacin de la excelente resea crtica hecha por Moyano, L, en Las relaciones contractuales fcticas, publicada en J.A., 1961-IV, pg. 29 y sigts., oec. Doctrina. Sobre el tema, puede consultarse la monografa de Ricca, L., Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, Miln, 1965, y la conferencia pronunciada Por W. Siebert, Relaciones contractuales de hecho, publicada en Reu. Crtica de Derecho Inmobiliario, marzo-abril de 1970, los desarrollos de Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, n 9 19 y los de Lacruz Berdejo y otros, Derecho de obligaciones, I, n9 224.


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Es difcil juzgar su tesis en conjunto, porque los diversos ejemplos que presenta de relaciones contractuales fcticas, no tienen una configuracin unitaria, lo que obliga a un examen caso por caso, el que por lo dems no puede pretender ser exhaustivo, al no ser exhaustiva la enumeracin. De all que aun cuando se demostrara que ninguno de los casos enumerados por Haupt son valederos, siempre quedara la posibilidad de que hubiera otros no enumerados en que la doctrina resurgiera. Como por otra parte la tesis de Haupt ha sido objeto de variadas interpretaciones, en la propia nebulosidad del tema reside quiz su mayor encanto, y por qu no decirlo, su mayor peligro. El modo de razonar de los juristas tradicionales es el siguiente: El contrato creditorio genera obligaciones contractuales; he aqu que en esta situacin las aspiraciones de justicia, de utilidad social, etc., indican que el problema debe resolverse de acuerdo con determinadas reglas de las obligaciones contractuales (especialmente las relativas a responsabilidad), y realizar esa aspiracin de justicia ser posible si efectivamente hubo un contrato; ahora bien, para encontrar un contrato no es necesario exigir un rigorismo en las manifestaciones de voluntad, y aun a riesgo de forzar un poco la argumentacin, se descubren contratos en los ms variados cruzamientos de conductas; ni tampoco es necesario que el contrato sea vlido, pues a las mismas consecuencias se llega con un adecuado manejo de las reglas sobre apariencia, buena fe, efecto relativo de las nulidades, etctera. Los seguidores de Haupt ponen el dedo en la llaga. No habr en todo eso un exceso de ficcin, una construccin artificiosa, que en los casos en que fracasa conduce a soluciones i n a c e p t a b l e s ? No s e r m s s i m p l e decir que h a y relaciones de la vida que se rigen en algunos aspectos por las reglas de las obligaciones contractuales aunque no hayan nacido de contrato? 3 6

36 He aqu el siguiente caso fallado por el Tribunal Federal, del que informa (as como de los comentarios vertidos sobre l por Bettermann, Larenz, Nipperdey y Blomeyer) Moyano, I., en op. cit.: El Municipio de Hamburgo otorg a un conce-

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Y a ttulo de ejemplo, proponen los siguientes casos: a) Relaciones contractuales nacidas de contacto social: tratativas contractuales, transporte y prestaciones de cortesa, locacin de hecho. b) Relaciones contractuales derivadas de la insercin en una organizacin comunitaria: prestacin de trabajo de hecho y sociedad de hecho. c) Relaciones derivadas de un deber social de prestacin: utilizacin de los servicios pblicos de transporte, gas, electricidad, telfono. 2. Las objeciones Sin pretender agotar el tema, a la tesis de las relaciones contractuales fcticas, oponemos las siguientes objeciones: a) Entre los hechos jurdicos que se enumeran como no siendo contratos (o no siendo por lo menos contratos vlidos) pero generando obligaciones contractuales, hay algunos cuyo carcter contractual no vemos cmo puede ser negado, a menos que se tenga del contrato una misteriosa conceptualidad.

sionario una playa de estacionamiento, debiendo vigilar los automviles y teniendo derecho a percibir de los usuarios una tarifa determinada. Un conductor usaba la playa, pero se negaba a pagar sosteniendo que no necesitaba de vigilancia alguna y que se limitaba a estacionar, ejerciendo su derecho de uso de un bien del dominio pblico. Para decidir el caso, haba que resolver dos cuestiones, una de Derecho Pblico, y otra de Derecho Civil. Para no complicar el problema, supongamos que examinados los principios de Derecho Pblico concluimos que la Municipalidad obr legtimamente al limitar el uso comn de la playa de estacionamiento sometindolo al pago de una tarifa. Resuelto esto, ninguna duda cabe de que el conductor del ejemplo debe ser condenado a pagar una determinada suma de dinero, y ello segn los principios civiles. La cuestin se circunscribe a determinar cules son los principios a aplicar. Se ha dicho que haba una grave dificultad en aplicar los de la responsabilidad por actos ilcitos, o los del enriquecimiento sin causa; de acudirse a los primeros, haba que probar el dao experimentado por el concesionario (v. g.: poda hablarse de dao si quedaron siempre espacios vacos sin utilizar?), de aplicarse los segundos haba que probar en qu consisti el enriquecimiento del conductor (v. g., probar la nafta que haba ahorrado al no buscar otro sitio); se resolvi el problema acudiendo a la teora de las relaciones contractuales de hecho. A nuestro entender, la aplicacin de la teora a este caso presenta una falla: suponer que las relaciones contractuales fcticas puedan establecerse prohibente domino, lo que llevara a tratar como tal la situacin de un polizn en un buque, y en definitiva a mirar como "contractuales" las obligaciones ex delicto (vase infra, nota 39).


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Para entendernos en esta problemtica rea donde la mayor dificultad reside quizs en la terminologa, a esos hec h o s q u e p a r a la d o c t r i n a q u e e x a m i n a m o s "no son contratos", dmosles el nombre convencional de "paracontratos". 3 7 Repetimos ahora la afirmacin: entre los "paracontratos" que se e n u m e r a n , h a y algunos que sin duda alguna no son tales, sino directamente "contratos". Y lo demostramos: se enumera como "paracontrato" al transporte de cortesa. No vemos por qu razn el transporte de cortesa no pueda emerger de un contrato, pues jams ha sido de la esencia del contrato el que las prestaciones se efecten por un precio, y el derecho conoce tambin los contratos gratuitos y la prestacin gratuita de servicios (arts. 1791 inc. 7 y 1628). Y no vemos por qu h a de ser forzado ver un consentimiento en la actitud de quien pide ser llevado, y en la del que acepta llevar. 38 b) Igualmente se enumeran hiptesis de contratos nulos. Y en esto se pisa un terreno un tanto peligroso, si se sugiere la posibilidad de que algunos casos aislados en los que se han limitado los efectos de la nulidad, pueden ser de tal modo generalizados que se llegue a afirmar que un contrato nulo, que como "contrato" no produce efectos contractuales, puede todava producirlos como "paracontrato". En el fondo, esta idea alienta en mayor o menor medida en los sostenedores del sistema. La ley dice que los contratos concluidos por incapaces son nulos, pero por el artificio de no ver un contrato sino u n "paracontrato", se concluye que igual se producen los efectos "contractuales". Entretanto, bueno sera recordar que en la gestin de negocio (citada como "paracontrato") la actio negotiorum gestorum contraria no procede contra el dominus incapaz, quien sin embargo puede ejercer la directa contra el gestor capaz, lo que demuestra que cuando la ley se ha ocupado expresamente de estas

37 Tomamos la expresin de Ricca, op. cit., pg. 5, quien habla de una fuente paracontractual. 38 Sobre los problemas que plantea el llamado transporte de cortesa o benvolo, especialmente en materia de responsabilidad: de Vrtiz, R. J., Accidentes de trnsito, cap. XIII. Volvemos sobre el tema del transporte gratuito en 132,V

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situaciones no ha querido tratar al "paracontrato" mejor que al contrato, y que no le ha sido indiferente el tema de la capacidad.39 c) Lo ms grave es que despus de haberse indicado algunos supuestos de "paracontratos", y sealado que tienen ciertos efectos "contractuales" no se nos dice exactamente cules sean esos efectos. Eso es algo que hay que descubrir caso por caso. La situacin "paracontractual" no coincide, ni siquiera en el terreno de los efectos, con la situacin contractual y constituye, a menudo, apenas un plido reflejo.

39 El ejemplo al que generalmente se acude es el del transporte. Las variantes son numerosas, y desde luego, no tienen por qu recibir el mismo tratamiento: a) Alguien sube a un tranva, mnibus, etc., y en el momento mismo de hacerlo al ser interceptado por el guarda, abona el precio del pasaje. No dudamos que se ha concluido un contrato, pues el consentimiento no necesita expresarse con frmulas sacramentales; los romanos que conocan la operacin do ut facas no lo hubieran dudado. Acaso los modernos vean en la hiptesis un contrato de adhesin, pero esto es un problema distinto del que ahora tratamos de examinar... Supongamos que en el ejemplo dado, el que ha subido es un menor de edad; en seguida claman algunos civilistas que la operacin no es nula, porque esto se explica por la teora de las "relaciones contractuales fcticas"; por nuestra parte pensamos que para conservar la validez de la operacin no hace falta acudir a tal teora, sino pensar en las reglas de autorizacin en materia de microcontratos celebrados manualmente (infra 5, X, 7); b) Alguien sube al vehculo, se sienta y al llegar a destino pretende descender sin pagar. Hubo un contrato? Contestamos que s, porque el consentimiento se ha manifestado por la conducta del uno al subir y por la del otro al dejarle ocupar su sitio, sin que sea necesario que se haya pagado el boleto. El pago del precio puede ser, como acontece en la contratacin manual, una forma de expresin del consentimiento, pero puede tambin constituir el modo de cumplimiento de una obligacin preexistente. Lo nico que podra traer dudas es el elemento precio; pero por un lado, si no se trat del precio, para eso est la doctrina de los artculos 1354 y 1627, y por el otro, no vacilamos en afirmar que quien emplea un medio de transporte donde el precio est tarifado, conoce sin duda la prctica y se somete a pagar el precio de la tarifa, de un modo tan claro como si hubiera empleado todas las palabras del diccionario para expresarlo. Si en este ejemplo, el pasajero fuera un incapaz, el contrato sera nulo, y no encontraramos en esto ningn agravio a los principios; la empresa que no puede alegar la nulidad del contrato (art. 1164) no debe quejarse de que pueda hacerlo el incapaz, pues despus de todo ella permiti la situacin, ya que de haber obtenido oportunamente el pago, estara protegida por la teora de la autorizacin en los microcontratos; c) Si alguien al ascender a un mnibus dijera "subo pero entiendo que no debo pagar" (o asumiera una conducta equivalente como en el caso de la playa de estacionamiento citado en nota 36 e hiciera uso del transporte no obstante la oposicin de la empresa, ya se situara en el terreno de lo ilcito, y en este caso no jugaran las reglas sobre capacidad sino sobre imputabilidad.


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IX. Funcin del contrato Segn nuestras concepciones de la vida, el contrato sirve a los contratantes para la obtencin de las ms variadas finalidades prcticas. Algunos aaden que adems debe servir al inters general. De all la necesidad de considerar la posibilidad de una doble funcin: la individual y la social. 1. Funcin individual El contrato presenta una funcin individual. Quien desea consumir una cosa de la que carece, de hecho puede recurrir para obtenerla al contrato o al robo; pero aun cuando en ambos casos se llegue al consumo, y con ello a la obtencin de la finalidad prctica inmediata perseguida, se la goza en circunstancias distintas, pues la reaccin del Derecho no es igual, y por ende tampoco las consecuencias ulteriores. En nuestro sistema de vida, todos contratamos a diario. Segn acertadamente se ha sealado, nadie escapa a la inmensa red contractual, pues aun cuando se limitara a mendigar, ya irrumpira en el Derecho de Obligaciones bajo la forma del contrato de donacin. 40 El contrato se manifiesta como el gran instrumento para la circulacin de los bienes y de los servicios. Pero el contrato puede tambin convertirse en instrumento de opresin econmica 41 de tal manera que lejos de provocar la composicin de los intereses que dice regular, lleve al sacrificio de unos y a la hipertrofia de otros. Ello acontece cuando uno de los contratantes es frente al otro lo suficientemente fuerte, como para convertirse (utilizando la forma de un contrato) de hecho en legislador nico de la situacin emergente. En defensa de la funcin individual que el contrato est destinado a llenar, se explica que el Estado intervenga a travs de una legislacin limitativa, pues de otro modo se privara, de hecho, a la parte dbil, del arma fecunda del contrato.

Hedemann, Derecho de Obligaciones, 11, 2, a. Messineo, Doctrina general, I, pg. 35.

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Es concebible (pero en modo alguno deseable) un sistema de vida en que desaparezca la funcin jurdica individual del contrato, y en que todo se encuentre regulado imperativamente por el Estado. Problema distinto es el de determinar si la desaparicin de la funcin jurdica individual, no dejar subsistente una funcin moral individual. Parece que no hace falta contratar cuando el orden jurdico existente establece qu bienes de la vida, en qu cantidad, en qu oportunidad, en qu condiciones, se pueden obtener, pues si todo est previsto en aqul, nada puede aadir el contrato. El contrato realmente, al carecer de utilidad, desaparece de la vida como fenmeno jurdico. Pero mientras los hombres sean como son, nada impedir que perviva como fenmeno moral, pues de la tica recibe su fuerza; a u n suponiendo un s i s t e m a de vida que rompiera con todas las estructuras morales, siempre le quedara al contrato su funcin psicolgica, pues es un hecho que los compromisos asumidos tienen una fuerza que no depende de la imposicin legal, desde que es capaz incluso de ponerse en conflicto con ella y con la moral, como lo revela la existencia de los pactos entre delincuentes sujetos a su propio "cdigo". 2. Funcin social El contrato incide en la vida social. En ltima instancia todo accionar del hombre, por modesto que sea, influye en el curso de la Historia. a) El liberalismo econmico sublim el papel del contrato. Entendi, por un lado, que a travs del contrato encuentran su satisfaccin los intereses de las partes, pero agreg algo ms: que por el juego de la entera libertad en el contrato, encontraba su mejor satisfaccin, tambin, el inters general. El individuo al actuar, como si estuviera guiado por una mano invisible, persiguiendo su propio inters, promueve frecuentemente el de la sociedad ms eficientemente que cuando intenta promoverlo. 42

42 Adam Smith, citado por Guaresti, Economa poltica, pg. 113, donde a partir de pg. 105 se encuentra un examen de la doctrina del liberalismo de los siglos

XVIII y xix.


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Tal concepcin es doblemente optimista. En cuanto a su funcin individual, ya hemos sealado que el contrato puede convertirse en instrumento de opresin econmica. Desde el punto de vista social, no es difcil imaginarse una serie de situaciones daosas. Aqu nos baste con sealar una: en las relaciones entre las naciones desarrolladas y las subdesarrolladas, la idea liberal llevada a su mximo extremo, puede convertirse en un instrumento de opresin econmica, y ser intil decirle a la subdesarrollada que una mano invisible la lleva hacia la prosperidad. Acaso lleve a la prosperidad a la Sociedad Universal, pero a la Sociedad particular, a la Nacin de que se trata, no puede pedrsele el sacrificio actual en aras de un remoto futuro de un ente superior. La idea nacionalista, que como la idea individual constituye una fuerza de la que no cabe prescindir, protesta contra ello. b) De all que el Estado no puede desentenderse del papel que desempea el contrato en el mbito social. En defensa del Bien Comn debe intervenir, y se sostiene que el Estado slo debe proteger los contratos socialmente tiles. Nada tenemos que objetar a la afirmacin, siempre que se entienda su sentido. Consideramos que es til a la Sociedad el desenvolvimiento del individuo en todas sus direcciones honestas, por lo que partiendo de ese principio estimamos que la falta de proteccin debe establecerse en sentido negativo. Con ello pensamos que por razones de utilidad social, la ley puede negar su proteccin a ciertas convenciones, pero no admitimos que deba exigir como un requisito positivo, otra utilidad que la genrica de todo actuar honesto. Y nos explicamos. Si se exige como algo positivo que el contrato sea til a la Sociedad (no estimndose tal el simple desenvolvimiento del individuo), habr que definir en qu consiste esa utilidad, lo que slo podr hacerse en base a cambiantes criterios circunstanciales. Hoy se dir que la msica, la poesa, todas las bellas artes no son tiles, que no es til la distraccin de un individuo, y que a la Sociedad lo que le interesa es la orientacin tcnica; maana se adoptar otra tnica, dejndose todo eso en manos de la apreciacin judicial. Distinto sera si en lugar de exigir esa utilidad como criterio positivo a apreciarse por el juez, la ley definie-

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ra una determinada actividad como no digna de proteccin, porque entonces habra a qu atenerse. La seguridad jurdica que es uno de los valores del Derecho, pide lmites negativos; que los que se establezcan satisfagan o no a la Justicia, es otro problema. 3. Vitalidad de la institucin El sistema ruso en el sector colectivizado de la economa, suministr un buen ejemplo de la supervivencia de las funciones individual y social del contrato. Se trat de despojarlo de todas sus caractersticas "burguesas", pero aun reducidas a su mnima expresin, la idea esencial sigui alentando, poniendo de manifiesto la vitalidad de una institucin especialmente idnea para la circulacin de los bienes y de los servicios. Sin pretender entrar en los detalles de un sistema (hoy en retirada) tan alejado de la mentalidad cristiano occidental, podemos esquematizarlo con el siguiente ejemplo: La fbrica "A" produce automviles, utilizando el acero que produce la organizacin "B". He aqu que existe un plan de gobierno que indica cuntos automviles debe producir la fbrica "A", y qu cantidad de acero, en qu condiciones y plazos debe hacer entrega la organizacin "B". En rigor pareciera que no hace falta que "A" contrate con "B", bastando con que una y otra cumplan con lo que el plan dispone. Qu utilidad tendra el contrato, si no creara alguna obligacin que no derivara ya del plan? En los primeros tiempos de la evolucin socialista, no obstante la existencia del plan, se acostumbraba a contratar. Un negocio en esas condiciones, si se limita a reproducir las directivas del plan, pareciera que slo tiene una fuerza moral. Es verdad que puede hacer algo ms, y entre otras cosas prever una clusula penal, una multa para el caso de incumplimiento, y entonces adquiere u n a funcin jurdica. Pero quid si la multa ya est prevista en el plan? Advino un segundo tiempo en el que muchas organizaciones estimaron que existiendo el plan, resultaba superfluo un contrato reproductor del mismo, y que por otra parte no les era conveniente establecer adems de l, una regulacin ms detallada. La reaccin del gobierno no tard en hacerse


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sentir, y por resolucin del Consejo de Ministros de la URSS del 21 de abril de 1949 4 3 se conden la prctica, estimndose obligatoria la concertacin de los contratos, adems del plan. Ello implicaba reconocer la utilidad del contrato, aun para una economa socializada. Las relaciones que median entre el acto planificado administrativo y el contrato econmico son harto complejas y fueron explicadas de modo diverso por los juristas rusos. 4 Del acto planificado administrativo surgen obligaciones de Derecho Administrativo, y adems la obligacin civil de celebrar un contrato. Mientras las partes no celebren el contrato, no se encuentran civilmente obligadas a cumplir, de tal modo que si no cumplieran no podran exigirse entre s multas; las multas las percibira el Estado por el incumplimiento de la obligacin de Derecho Administrativo; si las partes, no obstante la ausencia de contrato, realizan las prestaciones del plan, obran extracontractualmente y cumplen con su obligacin de Derecho Administrativo. Concertado el contrato (para llegar al cual puede ser menester el arbitraje precontractual), la situacin jurdica emergente se explica por la conjuncin de acto planificado administrativo y contrato. X. Policitacin y contrato El contrato creditorio se forma por un acuerdo de voluntades. Quien a travs de l promete, slo est obligado si la promesa ha sido aceptada, pues antes de la aceptacin no puede hablarse de contrato. La policitacin es, segn la definicin romana, la promesa que todava no ha sido aceptada: "Pactum es duorum consensus... pollicitatio vero offerentes solius promissum".45

Ioffe, Derecho civil sovitico, pg. 251. Ioffe, op. cit., pgs. 271 y sigts. Digesto, libro 50, tt. XII "De pollicitationibus". Sobre el mismo, Pothier, Pandectes, XVIII, pg. 521 y sigts. Para un estudio de la pollicitatio: Pacchioni, Dei contrati, pgs. 11 y sigts. Sobre la declaracin unilateral de voluntad: Busso, Cdigo Civil, art. 499, nm. 158 y sigts.44 45

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1. El Derecho romano Para el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bastaba por s para engendrar una obligacin, y era preciso que se encontrara cubierto con uno de los vestimenta reconocidos. Dichos vestimenta eran variados, pudiendo consistir ya en una forma (como en la stipulatio), o en un contenido tpico (como en los contratos consensales) o en una prestacin cumplida (como en los innominados); en ausencia de ellos el pacto se consideraba desnudo. Si dos voluntades "desnudas" (sin vestimentum) no obligaban, con mayor razn careca de fuerza una sola voluntad. Por excepcin, el Derecho romano admiti ese efecto en dos casos tpicos (y por ende "vestidos") en que otorg a una voluntad el poder de obligarse: a) en el del votum, es decir en el de promesa hecha a Dios (a los dioses en la poca pagana, y especialmente a Hrcules segn las costumbres). b) En el de promesas hechas a una ciudad, con tal que hubiera u n a justa causa (especialmente ob-honorem) o que a falta de ella hubiera habido principio de ejecucin. Fuera de esos casos, un deudor por su sola voluntad slo se obligaba naturalmente. De all que para el Derecho romano la regla sea: la voluntad unilateral expresada por actos inter vivos, y salvo supuestos excepcionales, es impotente para engendrar una obligacin civilmente exigible. 2. Nuestro Derecho Creemos que el mismo principio domina en nuestro Derecho. Como regla, la promesa que nuestro Cdigo admite es la contractual (doctrina del art. 1148 en una de sus direcciones); como excepcin, a veces la voluntad de una persona expresada inter vivos produce efectos creditorios, pero siempre y cuando concurran otros elementos, y ello en virtud de una prescripcin legal (infra, 9, III, 2, b).

2. El mtodo

I. Los dos grandes

tipos

Desde el punto de vista del mtodo, esto es, segn el plan que adoptan para el agrupamiento de las diversas materias del Derecho, las codificaciones pueden ser divididas en dos grandes tipos que, recordando tantas rivalidades cientficas de uno y otro lado del Rhin, suelen ser mencionados con los calificativos de francs y alemn. La diferencia sustancial entre ambos mtodos reside en esto: los Cdigos de tipo "alemn" dividen previamente toda la materia jurdica en dos partes, una General y otra Especial, conteniendo la primera los principios comunes a las instituciones que se regulan en la segunda; en cambio, los Cdigos de tipo francs pasan a t r a t a r directamente estas instituciones particulares. Observamos: 1. Parte General y principios generalizables Cuando se dice que los Cdigos de tipo francs carecen de una Parte General, no se quiere con ello pretender que carezcan de principios generalizables. El intrprete de la ley los encuentra mezclados con las regulaciones concretas de alguna o algunas instituciones especiales y, separndolos de ellas, "construye" la Parte General. Es as que en los pases con codificacin de tipo francs son frecuentes las obras que, apartndose del orden de su Cdigo, exponen el Derecho con arreglo al mtodo alemn. Los Cdigos de tipo francs presentan mezclado lo general y lo especial, como aparece en las relaciones concretas de la vida, y en este sentido se precian de ser ms "realistas" que sus primos alemanes, acusados de abstraccin y doctrinarismo, que obligan para resolver un caso concreto a mezclar lo que los franceses presentan ya bien sazonado... Naturalmente que como un Cdigo no pue-

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2. El mtodo

de ser y de hecho ninguno lo

30090304 lopez de zavalia fernando teoria de los contratos tomo 1 parte general

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