Derechos Humanos

Concepto de los Derechos Humanos: La profesora Sra. Cecilia Medina, presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los define como: “Diversos aspectos de la dignidad humana que necesitan ser protegidos en un momento dado de la historia y en un lugar dado”. Don José Galiano los define como: “Derechos cuyo ejercicio resulta indispensable para la realización de cada individuo como persona a través de su vida, atendidas la naturaleza y dignidad propias de la especie humana, en racional armonía con las exigencias ecológicas y culturales de cada comunidad”. El profesor español don Antonio Pérez Luño dice que: “Son el conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan exigencias de dignidad, libertad e igualdad humana, y el reconocimiento positivo de ellas de acuerdo con los organismo jurídicos nacionales e internacionales”. Finalmente, don Pedro Nikken, ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos indica que “Son atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber de respetar, garantizar o satisfacer”, inherencia que implica que estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado, ni son concesiones suyas, tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos universales que corresponden a todo habitante de la tierra, conquista plasmada en el artículo 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: ”Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Todas las definiciones tienen como elementos comunes al hombre, la inherencia de su dignidad humana, el Estado y el Derecho.

Fundamentación Filosófica: El tema de la fundamentación filosófica de los DD.HH, intenta responder a interrogaciones como ¿De dónde emana su imperatividad normativa? ¿En qué se basan para alcanzar la autoridad planetaria que los distingue? Las cuatro de las corrientes filosóficas más representativas de pensamiento que han tratado de justificar la existencia de los DD.HH son: 1)-Las teorías del derecho natural: la tradicional, la racionalista, y la valórica y cultural. 2)-La teoría positivista. 3)-La justificación historicista 4)-La fundamentación ética.

1.- La fundamentación iusnaturalista.Como vimos, las teorías del Derecho Natural sostienen que existen derechos anteriores y superiores a la ley escrita, fundados en una ley natural universal, objetiva, inmutable y obligatoria, que debe ser reconocida por la norma jurídica y adoptada por el Estado. Los DHH forman parte de él.

Dentro del iusnaturalismo encontramos 3 corrientes:

1 a.- La corriente tradicional. Se identifica con ideas del derecho natural concebidas en la antigüedad y que renace en las escuelas Escolástica y Neotomicista, que sostiene que el derecho natural, cuya normas emanan de Dios, es un ordenamiento objetivo de normas a las que debe adecuarse el derecho positivo: es como un código no escrito, pero reconocido

por la conciencia colectiva, cronológica y jerárquicamente superior al derecho positivo.

1b.- La corriente racionalista. Surge con el pensamiento racionalista en el siglo XVII, y considera al derecho natural como una categoría de derechos subjetivos, es decir, facultades y obligaciones de que cada ser humano es titular por el solo hecho de ser persona, y obviamente los derechos humanos están en esta categoría y corresponden a facultades inalienables que cada individuo de la especie humana tiene derecho a exigir que se le cumplan o respeten, aunque la legislación del país en que vive no los haya incorporado a su ley positiva. Se perfeccionó en los dos siglos siguientes, y proyectó gran influencia sobre los pensadores de los siglos XVIII Y XIX como Locke, Rousseau y Kant, entre otros, presentando afinidad con la tesis del contrato social, en cuanto explicación racionalista sobre el origen de la sociedad política.

1c.- La corriente valórica y cultural.Sostiene que el derecho natural no representa un ordenamiento superior y anterior al derecho positivo, sino un conjunto de principios axiológicos en la categoría valórica de la justicia, cuya fundamentación se asila en la conciencia y sana razón de la generalidad de los hombres. Según esta teoría, los DHH son expresión fundamental de los principios de justicia inmanente, y, por lo tanto, deben ser respetados por la ley positiva. Cualquiera norma que vulnere derechos humanos esenciales, será una norma injusta, y por ello, susceptible de ser infringida, desde un punto de vista ético. Sin embargo, relativiza el atributo de universalidad del Derecho Natural que le asignaban las corrientes tradicionales, y ello, como indica Pérez Luño, porque forma parte de la naturaleza humana su condición histórica, y por lo tanto, esencialmente evolutiva. Aplicando esto a los DDHH, significa que evolucionan al ritmo de la historia y aparecen adaptados a las distintas culturas de las comunidades humanas. No habrá pues un código universal e idéntico de los derechos humanos; sien embargo, en lo esencial, los derechos humanos son entidades jurídicas comunes e iguales a todos los grupos humanos. Hay valores propios de la condición humana que admiten escasas variedades en su significado, reconocimiento y aplicación práctica, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, el honor, la privacidad, al trabajo, a la salud, la educación. Pero también hay otros que pueden variar en su alcance, formalización y vigencia práctica.

2.- La fundamentación positivista. Durante la segunda mitad del siglo XIX, la idea del Derecho Natural se vio duramente atacada por parte del historicismo y del positivismo, refractarios a toda metafísica en el campo del Derecho y que pretendían reducir la ciencia jurídica a un análisis del derecho positivo, exclusivamente desde un punto de vista técnico. Para la escuela positivista del Derecho, éste se agota en el contenido de la norma jurídica formalmente vigente. Cualquier otra consideración ética, social, o de otra índole carece de significación jurídica. Aplicada al terreno de los DHH, obviamente éstos quedan a merced de la voluntad de las mayorías, al elegir a sus representantes que legislarán a su nombre, lo que no garantiza el respeto a los derechos esenciales de las minorías. Es una realidad que la soberanía continúa radicada en cada Estado, incluso respecto de áreas del derecho que por su naturaleza interesan a todos los pueblos. Son las mayorías de cada nación, o sencillamente la fuerza pública, quienes tienen en sus manos la llave capaz de suspender y restablecer la vigencia de unos derechos humanos, que, sin embargo, han sido ya proclamados, formalmente, por toda la

humanidad. La historia ha demostrado que conquistada la voluntad política de la mayoría, todo se torna jurídicamente posible, incluso, transformar los delitos en conductas legales imperativas, como sucedió con el nacionalismo con Hitler a la cabeza.

3.- La fundamentación historicista. Guarda semejanza con la rama valórica y cultural del iusnaturalismo, en cuanto ambas reconocen las variables culturales e históricas de los DHH. Sin embargo, difieren en el grado de influencia de tales variables, porque para esta teoría “el mal llamado derecho natural” es simplemente un conjunto de derechos históricos acogidos por la conciencia colectiva en una época determinada, a los que reconoce una jerarquía superior porque están, precisamente, aprobados por todos, como preceptos indiscutibles de una época y a los cuales deben adaptarse y someterse las normas del derecho positivo. Lo que rechaza es que los DHH conformen una suerte de estatuto universal e inmutable, tesis incompatible con la experiencia histórica y con el avance de las ciencias humanistas. Sin embargo, esta teoría no da respuesta satisfactoria respecto de la mutabilidad de derechos humanos que escapan a las variables históricas. Se hace difícil aceptar que la vida, la integridad física, la libertad en su contenido esencial y la dignidad espiritual, sean valores o derechos transitorios, expuestos a desaparecer o modificarse en su esencia, por los vaivenes de la historia. 4.- La fundamentación ética o axiológica. Planteada por el profesor Eusebio Fernández de la Universidad de Cantabria, España, para quien ni la fundamentación iusnaturalista ni la historicista responden coherentemente a la duda sobre la razón de existencia de un ordenamiento jurídico calificado llamado “Derechos Humanos Fundamentales”. Sostiene que el origen y fundamento de de los DHH nunca puede ser jurídico, sino previo a lo jurídico, porque, el derecho positivo no crea los DHH, sino que su gran labor está en reconocerlos, convertirlos en normas jurídicas y garantizarlos jurídicamente. Dice que toda norma moral o jurídica presupone una serie de valores acerca de los fines de la vida individual, social y política, y plantea la necesidad de un marco moral que confiere legitimidad al derecho. Sostiene que la fundamentación de los DHH, no puede ser más que ética, axiológica o valorativa, en torno a exigencias que consideramos imprescindibles como condiciones de una vida digna, es decir, de exigencias derivadas de la idea de dignidad humana. Plantea la necesidad de un marco moral que confiere legitimidad al derecho.

II.- DEFINICION DE LOS DERECHOS HUMANOS Tal como ha sido arduo el tema de establecer el fundamento filosófico de los DDHH, lo ha sido también establecer una definición. Ya mencionamos las aportadas por los profesores Cecilia Medina y José Galiano, y agregaremos la del profesor Antonio Pérez Luño, que se caracteriza por ser una definición descriptiva con una fuerte carga teleológica. “Los Derechos Humanos son un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional” Como señala el profesor Pedro Nikken, lo importante es que la noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder público debe ejercerse al servicio del ser humano; no puede

ser empleado lícitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cónsonas con la misma dignidad que le es consustancial. Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas; tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos universales que son inherentes y corresponden a todo habitante de la tierra, y la expresión más notoria de esta conquista se expresa en el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

II.1- CONSECUENCIAS DE LA INHERENCIA.1a.- La universalidad. El reconocimiento de los DDHH como atributos inherentes a la persona, que no son concesión de la sociedad ni dependen del reconocimiento de un gobierno, tiene como una de sus consecuencias la universalidad, que implica que todas las personas son titulares de ellos y no pueden invocarse diferencias políticas, sociales o culturales como pretexto para ofenderlos o menoscabarlos. La Declaración de Viena de 25 de junio de 1993 adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, señala que “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes entre sí”, y que sin desconocer particularidades nacionales o regionales y los distintos patrimonios culturales “Los Estados tienen el deber, sean cual sean sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”.

1b.- Transnacionalidad. Los DDHH son inherentes a la persona como tal, no dependen de su nacionalidad ni de dónde se encuentre: los porta en si misma. Si ellos limitan el ejercicio del poder, no puede invocarse la actuación soberana del gobierno para violarlos o impedir su protección internacional. Los DDHH están por encima del Estado y su soberanía y no puede considerarse que se violenta el principio de no intervención cuando la comunidad internacional pone en movimiento sus mecanismos de promoción y protección.

1c.- Irreversibilidad. Una vez que un derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona humana queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada.

1d.- Progresividad. Siempre es posible extender el ámbito de la protección a derechos que anteriormente no gozaban de la misma. Una manifestación de esto es la disposición contenida en diversos ordenamientos constitucionales, según la cual la enunciación de derechos contenida en la constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuran expresamente en ella. La protección de los DDHH se plasma en un régimen que es siempre susceptible de ampliación, pero no de restricción, lo que es importante en la integración de las normas internacionales con las del derecho interno. La mayoría de los tratados de DDHHH contiene una cláusula según la cual ninguna disposición convencional puede menoscabar la protección más amplia que brinda el derecho interno o el derecho internacional (“cláusula del individuo más favorecido”).III.- CLASIFICACION DE LOS DERECHOS HUMANOS.Siguiendo la doctrina de Karel Vasak, los clasificamos, de acuerdo al orden en que fueron conceptualizándose jurídicamente, en:

1.- LOS DERECHOS DE PRIMERA GENERACION: DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS2.- LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN: DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES.C.- LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACION: LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS O DE LA SOLIDARIDAD

1.- Derechos de la primera generación. Se definen como los derechos que tienen por objeto la tutela de la libertad, la seguridad y la integridad física y moral de la persona, así como de su derecho a participar en la vida pública. Su vigencia depende de la existencia de un orden jurídico que los reconozca y garantice. En principio basta constatar un hecho que los viole y que sea legalmente imputable el Estado para que este pueda ser considerado responsable de la infracción. Son derechos inmediatamente exigibles, cuyo respeto representa para el Estado una obligación de resultado, susceptible de control jurisdiccional. En su conjunto estos derechos expresan una dimensión más bien individualista cuyo propósito es evitar que el Estado agreda ciertos atributos del ser humano. Son derechos que se ejercen frente y aún contra el Estado proveyendo defensa frente al ejercicio abusivo del poder público. El Estado está obligado a respetar estos derechos y también a garantizarlos. Sus características son: 1.- Son la primera forma de aparición de los DDHH, situándose su origen en el siglo XVIII, y proclaman la facultad de hacer de todo ser humano frente al Estado.- Los derechos civiles suponen la exigencia de los particulares frente al poder del Estado de excluir su actuación, por lo que se les ha llamado derechos autonomía. -Los derechos políticos suponen la participación de los ciudadanos en la generación de la voluntad política del Estado a través del derecho de sufragio 2.- Surgen vinculados a la ideología liberal burguesa o ideología del individualismo posesivo, y ello significa: a- El reconocimiento y garantía formal de los derechos que pasan a formar parte de las constituciones. b- Concepción individualista de los derechos. c- Concepción de los derechos como ámbito de autonomía y no ingerencia del Estado (“laissez faire”). Como consecuencia de esto:- La libertad es el valor tomado como fundamental - El derecho de propiedad es un derecho central, junto a la libertad y seguridad.- La ley es considerada como expresión de la voluntad fundamental, por lo que los derechos deben ser reconocidos por ella.-La primacía de la ley que regula toda la actividad estatal.-La ley es freno y límite al poder del estado.-La ley garantiza la separación de poderes -La ley garantiza la independencia del poder judicial.

3.- El sujeto activo de los derechos es la persona individual considerado como un todo absoluto y aislado. El sujeto pasivo son los poderes del Estado. 4.- Se plasmaron en las modernas declaraciones de derechos: las americanas y la francesa.

Actualmente los dcyp ya no se conciben desde la ideología individualista, sino en relación y a partir de los derechos e s y c, y derechos de tercera generación, y están recogidos en todas las declaraciones internacionales sobre DDHH y en todas las constituciones actuales de Estados cuyo régimen tiene forma de Estado de Derecho.

B.- Los Derechos Humanos de la Segunda Generación. Son el conjunto de derechos prestación y se refieren a la existencia de condiciones de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente a la familia humana. Por regla general no dependen de la sola instauración de un orden jurídico ni de la mera decisión política de los órganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social donde impere la justa distribución de los bienes, lo que solo puede alcanzarse progresivamente. Su exigibilidad está condicionada a la existencia de recursos apropiados para su satisfacción, por lo que las obligaciones que asumen los Estado son de medio o de comportamiento del hombre que miran a la obtención de prestaciones de cosas o actividades dentro del ámbito económico y social frente al poder del Estado y frente a los grupos sociales dominantes, para una mejor calidad en las condiciones de vida

Características: Su significado no es unívoco, contienen derechos de naturaleza muy heterogénea.; tampoco hay clara delimitación entre los derechos económicos y los sociales, como el derecho la trabajo y seguridad social. Uno de los primeros textos que los reconoció fue la Constitución francesa de 1791, con el sistema general de beneficencia pública y la educación pública gratuita. Es en el siglo XIX, como ya vimos, donde se dan las primeras reivindicaciones de estos derechos con la aparición del proletariado como protagonista histórico debido al creciente proceso de industrialización. Las durísimas condiciones de trabajo e infrahumanas condiciones de vida dejaron de manifiesto la insuficiencia de los derechos individuales si la democracia política no se convertía, además en una democracia social. Un hito importante en la evolución de estos derechos fue la CP de México de 1917 que intentó conciliar los derechos c y p con la nueva concepción de los derechos sociales. Se reconoció la obligación del Estado de impartir educación gratuita, facilitar la protección de la niñez, establecer normas relativas al trabajo y previsión social, reconoció el derecho a huelga. En el ámbito internacional, la creación en 1919 de la OIT significó el reconocimiento a la necesidad internacional para la concreción de los derechos e s y c en las normas internacionales. SON: el derecho al trabajo, los derechos sindicales, el derecho a la seguridad social, a la alimentación, vestido, vivienda digna, a la salud, la educación, el acceso a la cultura, ciencia y a la tecnología.

C.- Los Derechos Humanos de la tercera generación o Derechos Colectivos.Son aquellos que protegen intereses superiores de todos los pueblos, surgidos como consecuencia de las circunstancias históricas actuales y que responden ante todo al valor solidaridad. Es a partir de la Declaración U. de DHHH y de los pactos internacionales que los pueblos empiezan a emerger como sujetos de derecho internacional, no sólo los Estados. Entre estos podemos citar el derecho de autodeterminación de los pueblos; el derecho al desarrollo, el derecho a vivir en un medio ambiente sano, y el derecho a la paz.

BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD.1.- Serrano Caldera, Alejandro. Universalidad e identidad de la política, la democracia y los derechos humanos.www.scielo.cl2.- Maestre Chust José. Legitimación filosófica de los Derechos Humanos. http.serbal.pntic.es.3.- Galiano Haensch, José. Derechos Humanos. Teoría, Vigencia y Legislación, tomo I, págs. 100 y siguientes.

CUARTA UNIDADCONDICIONES PARA LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

I.- LA EXISTENCIA DE UN ESTADO DE DERECHO.II.- LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA.III.- LA AUTODETERMINACIÓN. IV.- LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION.

I.- PRIMERA CONDICION PARA LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS:LA EXISTENCIA DE UN ESTADO DE DERECHO No todo Estado es un Estado de Derecho, sino que éste es el Estado cuyo derecho confiere una específica estructura y contenido a una comunidad política, contraponiéndose al Estado despótico y dictatorial. No todo Estado ve en el Derecho el factor fundamental integrante de su esencia, la razón de su ser. En él la concepción de justicia se fundamenta en el valor trascendente de la persona humana y en el reconocimiento de sus derechos fundamentales. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UN ESTADO DE DERECHO. 1.- La existencia de un ordenamiento jurídico que constituye un todo jerárquicamente estructurado, con primacía de la ley fundamental. La norma general realiza justicia. La generalidad crea seguridad. El ejercicio del poder debe sujetarse a las normas y reglas que deben comprender mecanismos para la protección y garantía de los derechos humanos. 2.- Existencia de distintos órganos de poder con funciones diferentes, cada uno de los cuales actúe con independencia en el desempeño de tales funciones 3.- Afirmación y respeto de los Derechos Humanos Fundamentales. El Estado se obliga a promover, respetar y garantizar los derechos humanos de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. 4.- Existencia de un fuero de la personalidad jurídica del ser humano. La personalidad jurídica es la persona humana viviendo en la forma social del Derecho: la posibilidad de obrar con eficacia jurídica ante el Estado a través de los derechos públicos subjetivos y no sólo a través de deberes. 5.- Existencia de un sistema de responsabilidad de los detentadores del poder estatal, como en la fiscalización de la Administración a través de recursos contencioso- administrativos. Idea de la fiscalización jurisdiccional. El control y la fiscalización interórganos garantiza el respeto de los derechos de los ciudadanos y precave las arbitrariedades. La Administración actúa libremente a través de sus facultades discrecionales, los actos de gobierno o actos políticos, lo que es legítimo, pero el peligro reside en extender sus contenidos hasta hipertrofiarse burocratizando todo y reforzando la tendencia a la estatificación de todo lo social, porque entonces está perdido el hombre y el Estado de Derecho (recordar los desastrosos efectos del nacional socialismo, del comunismo y del fascismo antes y luego de la segunda Guerra Mundial) El control jurisdiccional de la legislación se efectúa a través de la justicia constitucional, ya sea a través de un tribunal constitucional especial o de los jueces ordinarios.

II.- SEGUNDA CONDICIÓN PARA LA VIGENCIA DE LOS DHH: LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DEMOCRATICA.

Se entiende como democracia toda forma de gobierno en que la propia sociedad gobernada orienta y dirige el poder, en la que todos los miembros de la sociedad

política tienen la posibilidad de participar en la configuración y manejo del interés general. El ejercicio del mando requiere para su eficacia el consentimiento de los gobernados. Poderosas razones se dan para sostener que la democracia armoniza plenamente con la igualdad y la libertad de los hombres, y también con los otros derechos humanos. (Alejandro Silva Bascuñán, Derecho Político, pág.93). Los profesores españoles Sánchez y Jimena, distinguen entre la democracia procesal y democracia sustantiva. La democracia procesal se caracteriza por el respeto al método que permite establecer y mantener un conjunto de instituciones democráticas que impidan la acumulación de poder, y por el contrario hagan realidad la división de poderes y el origen popular de los mismos, a través, fundamentalmente, de elecciones libres, competidas y periódicas. El aspecto procesal es el mínimo a partir del cual se puede constituir una auténtica democracia; es el punto de partida o el momento constructivo sin el cual no puede iniciarse la andadura hacia una democracia sustancial, pero su principal riesgo se manifiesta precisamente en la permanencia. Es decir, si se olvida su condición de pura forma o estructura de base y se perpetúa como método sin dotarse de contenido, acabará siendo falseada, actuando en realidad como oligarquía o gobierno de los beneficiarios de cada elección que a lo sumo, recurren temporalmente a la ciudadanía con motivo de su renovación. Por el contrario, la democracia sustantiva es aquella en que los aspectos procesales, esto es, los órganos (la administración pública: presidencia, ministerios, servicios públicos; el congreso, los tribunales, etc.), las reglas de representación, la participación (como el derecho a voto), la acción de gobierno, son sólo instrumentos al servicio de la igualdad y libertad de todos sus miembros, porque la democracia se define en relación directa con el ser humano, con sus aspiraciones de realización plena. Citando a Burdeau, los profesores recuerdan :” Hoy la democracia sólo accesoriamente se puede considerar una forma de gobierno. Es una filosofía, una religión, un modo de vida, un estilo de relaciones humanas” (R.Sánchez Ferris y Luis Jimena. La enseñanza de los Derechos Humanos, páginas 27 y siguientes). En definitiva, la democracia no puede quedar reducida a un conjunto de instituciones y procedimientos, y su esencia radica en la dignidad del ser humano, base axiológica de los DHH, por lo cual, el respeto de éstos es el objetivo prioritario de todo proyecto democrático, teniendo como núcleo esencial el derecho a la vida e integridad física y síquica. En segundo lugar, la libertad personal, que incluye la ambulatoria y la de optar en todos los ámbitos de la vida, como la libertad de conciencia. En tercer lugar, el derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales; el derecho a la vida privada e intimidad; el derecho a mantener una vida digna, del que derivan el derecho al trabajo y demás derechos económicos-sociales. En cuarto lugar, las libertades públicas: de pensamiento, de reunión, de asociación, libertad de culto.

III.- TERCERA CONDICIÓN PARA LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS: LA AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS Este requisito dice relación con la independencia del Estado y su derecho a la libre determinación. Para entender qué es la autodeterminación, iniciemos el camino, retomando los conceptos estudiados al tratar sobre la nacionalidad. Como expone Charles Rousseau (Tratado de Derecho Internacional Público, Tercera Edición, páginas 84 y siguientes) y de acuerdo a la concepción clásica, el primer elemento del Estado, como el de toda sociedad humana, es la población: “conjunto de individuos que se hayan unidos al Estado por un vínculo jurídico y

político, al que habitualmente se da el nombre de nacionalidad y que se caracteriza por su permanencia (elemento de distinción entre el nacional y el extranjero) y por su continuidad (elemento de distinción entre el nacional y el ressortissant, que está de paso, como el turista). Para la vigencia de los Derechos Humanos es esencial el respeto de los pueblos a disponer de sí mismos, y podemos encontrar la base de este derecho en el principio de las nacionalidades 1.- El principio de las nacionalidades. El concepto de nación exige un estudio riguroso, ya que ha ejercido una gran influencia en la política internacional, habiendo inspirado, desde hace un siglo, una seria de tentativas de organización de la comunidad internacional sobre la base del respeto a las aspiraciones nacionales en virtud del principio de las nacionalidades, teoría según la cual toda nación que presente ciertos caracteres propios ( de orden étnico , lingüístico, religioso, cultural, psicológico, histórico, etc.) tiene un derecho natural a constituirse en Estado independiente. ¿Cuáles son las características por las que se reconoce que un grupo humano constituye una nación? Acerca de su determinación, como ya estudiamos, hallamos dos concepciones contrapuestas: una objetiva y otra subjetiva. a).- La concepción objetiva funda esencialmente la comunidad nacional en elementos de hecho, determinados por la etnología, tales como el territorio, la lengua, la religión, la raza o la cultura. En realidad, por grande que sea la importancia de estos elementos, no bastan por sí solos para fundamentar de modo auténtico la idea nacional; y el error de la teoría objetivista ha sido disociar cada uno de estos diversos elementos constitutivos, elevándolos a la categoría de elemento esencial. b).- La concepción subjetiva define a la nación por medio de consideraciones de orden ideal y espiritual y ve en la nacionalidad un fenómeno esencialmente subjetivo: el producto de un estado de conciencia común a todos los miembros que componen un grupo determinado, que se considera distinto de otros similares. La concepción francesa (recordamos a Renán) e italiana, tiene dos caracteres esenciales. Ante todo es una teoría psicológica que no hace depender la nación de un elemento de orden objetivo, como el origen, la lengua o la civilización, sino de un factor eminentemente subjetivo: la conciencia nacional, producto, a su vez, de una larga evolución histórica. Al propio tiempo es una teoría voluntarista, ya que considera a la nación como el resultado de la voluntad concordante de sus miembros.

Aplicación y valor del principio de las nacionalidades. Las aspiraciones nacionales representaron un papel de gran importancia en el siglo XIX, en el que, con que frecuencia y gracias al apoyo político que ciertos Estados prestaron a naciones deseosas de liberarse de la dominación extranjera, triunfaron por la fuerza de las armas. Otras veces, en cambio, el principio ha perdido terreno o ha permanecido estancado. No puede dudarse que desde hace un siglo le ha correspondido un papel importante la vida internacional y que principalmente se ha manifestado como un principio político. La parte verdaderamente viva y útil del principio (la existencia de una voluntad nacional que descansa en cierto número de elementos objetivos) responde a una exigencia fundamental del derecho público moderno que basa el poder político en el libre asentimiento de los gobernados. Y es con este residuo irreductible con el que viene a coincidir el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos, forma depurada del principio de las nacionalidades.

2.- El derecho de los pueblos a disponer de sí mismos.

Tal y como se presenta en la última expresión de la concepción francesa, la teoría de las nacionalidades conduce a preconizar una nacionalidad electiva. Podría afirmarse que la teoría de la nacionalidad no es sino una teoría de la nación como simple acto de elección. Por este camino se llega a la afirmación de derecho de los pueblos a disponer de sí mismos: derecho o principio de la libre disposición, de la autodisposición o de self-determination) pieza esencial de la doctrina Wilsoniana (1918-1919). 3.- La concepción Wilsoniana. Los tratados de paz pactados al término de la Primera Guerra Mundial se basaron en la “Declaración de los Catorce Puntos” del presidente norteamericano T.W. Wilson, según los cuales, la paz debía asentarse sobre tres ejes básicos: rechazo a la diplomacia secreta; consolidación del sistema democrático; y el reconocimiento del principio de las nacionalidades como base para solucionar los litigios territoriales. Ante la inestabilidad que se preveía por la disconformidad alemana por la pérdida de su imperio colonial, la pérdida de Alsacia y Lorena por Francia, del Corredor del Danzing por Polonia y de Eupeny y Malmèdy por Bélgica, se fundó la Sociedad de Naciones en 1919, siendo una de sus misiones coordinar una política internacional con garantías mutuas de independencia política e integridad territorial para los países miembros. Como ya vimos, tal misión, como otras, fracasó.

4.- Contenido del self-determination El contenido de este derecho es doble, ya que si en ciertos aspectos depende del derecho público interno, también interesa al derecho internacional. a.- Desde el punto de vista interno, el derecho de libre disposición se traduce en el derecho de self-government; es decir, el derecho que tiene un pueblo de escoger la forma de gobierno que le convenga. Se trata de un principio que, en sus aplicaciones prácticas, varía según los regímenes constitucionales, pero que, necesariamente, implica la existencia de instituciones representativas, de un gobierno responsable, del sufragio universal y del referéndum popular. Ni su esencia, ni su funcionamiento interesan directamente al derecho internacional, pues cada Estado es el único competente para determinar, con absoluta exclusión de toda ingerencia de terceros, su propia forma de gobierno. Sin embargo, es evidente que en la mayoría de los casos la reivindicación del self-government será una de las primeras manifestaciones del sentimiento nacionalista. b.- Desde el punto de vista internacional, el derecho de libre disposición se confunde con el derecho de los pueblos a pertenecer al Estado que elijan, o sea el derecho de libre determinación, que, a su vez, puede ser considerado en un doble aspecto, negativo y positivo:

b.1 El aspecto negativo del derecho de libre determinación consiste en el derecho de una población a no ser canjeada ni cedida contra su voluntad (derecho a la independencia). Pero el derecho de la independencia, según reconocen sus propios defensores, debe ser entendido como un derecho relativo o condicionado, ya que su desenvolvimiento jurídico tropieza con obstáculos de orden económico , administrativo o estratégico, que, en casos extremos, determinan atribuciones territoriales en contra los deseos de las poblaciones interesadas. Hasta ahora, al faltar una organización super estatal capaz de coordinar y disciplinar los intereses antagónicos, ha resultado casi imposible la conciliación de estas dos exigencias opuestas.

b. 2 El derecho de libre disposición tiene, a su vez, un aspecto positivo que reviste la forma de un derecho de sucesión , entendiendo por tal el derecho que tiene una

población determinada a cambiar gobernantes; es decir, a separarse del Estado al que pertenece, bien sea para incorporarse a otro, o para formar un Estado autónomo. Sin embargo, ha de precisarse que el ejercicio de esta facultad ha de encuadrarse en límites muy estrechos y que el Estado interesado es el único al que corresponde conceder o rehusar a una fracción de su población el derecho a determinar su propio destino político, mediante un plebiscito o en otra forma.

5.- E l principio de independencia Ligado a la autodeterminación está el principio de independencia, definido en el Derecho Internacional en forma negativa: ausencia de dependencia o subordinación política, pero la elaboración de un concepto más preciso, es necesario tener en cuenta que la independencia implica, a la vez, exclusividad, autonomía y plenitud de la competencia del Estado. 5a.- Exclusividad de la competencia: significa que en un territorio determinado, no se ejerce más que una sola competencia estatal, y se manifiesta en a) el monopolio del uso de la fuerza; b) el ejercicio de la competencia jurisdiccional; y c) la organización de los servicios públicos.

5b.- Autonomía de la competencia: un Estado independiente no sólo actúa por si mismo, sino que debe hacerlo por su propia iniciativa, sin tener que seguir directrices o prescripciones que pretenda imponerle otro Estado.

5c.- La plenitud de la competencia: la competencia del estado es plenaria, no tiene límites ratione materiae, en razón del objeto, como las demás colectividades públicas, con el límite que no perjudique los derechos de otros Estados o de sus súbditos. 6.- Instrumentos Internacionales que recogen el principio de autodeterminación

6a.- La Carta Atlántica(14/8/41). Declaración angloamericana sobre principios comunes de política nacional de los dos Estados parte, que recoge el principio en su aspecto del derecho a libre determinación como el derecho al self-government. El principio fue reafirmado por la ONU en la Declaración de la Europa Liberada suscrita en Yalta el 11 de febrero de 1945.

6b.- La Declaración Sobre Descolonización de la ONU (ejemplar entregado en clase)(DECLARACION SOBRE LA CONCESION DE INDEPENDENCIA A LOS PAISES Y PUEBLOS COLONIALES, adoptada por Resolución 1514 de la Asamblea General de 12/12/ 1960)- Estima como una denegación de los DHH la subyugación y explotación de los pueblos por parte de potencias extranjeras.- Establece como principio el derecho de los pueblos a la libre determinación.- No puede esgrimirse como pretexto para retrasar la independencia, la falta de preparación política, social u otras.- Proscribe el cese de toda acción armada o medida represiva de cualquier índole, dirigida contra los pueblos para que puedan ejercer su derecho a la independencia.- Prescribe tomar de inmediato todas las medidas para traspasar todos los poderes a los pueblos de los territorios que han alcanzado la independencia.- Declara incompatible con los principios y propósitos de la ONU, consagrados en su Carta, todo intento de quiebre de la unidad nacional e integridad territorial de un país - Establece que todos los Estados deben observar fiel y estrictamente la Carta de la ONU, la Declaración Universal de los DHH, la presente, sobre la base de la igualdad de los Estados, no intervención en asuntos internos de los demás Estados, y respeto de los

derechos soberanos de todos los pueblos, y de su integridad territorial.

IV.- CUARTA CONDICION PARA LA VIGENCIA DE LOS DHH: EL RESPETO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Como indica la Observación N°18 del Comité de DDHH de las Naciones Unidas de 1989, la no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un principio básico y general relativo a la protección de los DDHH. IV.1 ¿QUÉ ES LA IGUALDAD? Como señala doña Patricia Palacios Zuloaga (“La No Discriminación” páginas 25 y siguientes) la igualdad es uno de los conceptos más debatidos a través de la historia del derecho y la ciencia política, y existen instituciones modernas que no se explican sino a la luz del postulado de la igualdad de los seres humanos, como la democracia, el desarrollo y el derecho de los derechos humanos. En un plano real, señala, entre seres humanos no existe el concepto, porque éstos no son iguales, ni biológica, ni social ni culturalmente, y nunca lo serán, por lo que la igualdad es una construcción filosófica que sirve de base para la formación de sistemas político-sociales con orientación hacia la justicia y equidad. Se trata de una ficción jurídico valórica, una conquista histórica de las revoluciones norteamericana y francesa, que tomaron a la igualdad como bandera de lucha contra regímenes monárquicos sustentados sobre la base de un sistema de clases que nutría una verdadera casta privilegiada. Gran parte de la doctrina relaciona el valor igualdad con el valor justicia, y así, por ejemplo, se exige igualdad de derechos, igualdad de recursos o igualdad de oportunidades en cualquier sistema social dado. Bobbio, citado por la autora, señala que “por regla de justicia” se entiende la regla según la cual se debe tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual, por lo que la igualdad aparece como una exigencia ética dentro de la sociedad cuyo contenido está entrelazado íntimamente con el de de la justicia, ya sea como parte misma de ella, o como su antecedente necesario, constituyéndose en un elemento intrínseco indispensable para la convivencia social y presupuesto necesario para lograr la justicia. Entonces, la idea no es que todos deben ser tratados de forma igual, sino que los iguales deben ser tratados en forma igual y los diferentes de forma diferente, máxima recogida por los autores Bobbio y Rawls y que proviene de la filosofía griega ( Platón, Leyes VI). Esto plantea una difícil tarea. ¿Quiénes son iguales y quiénes son distintos?. ¿En qué circunstancias personas diferentes deben considerarse iguales y en qué situaciones deben ser tratadas en forma distinta (dadas sus diferencias fácticas)?. Dado que los seres humanos no son iguales, la ética exige tratarlos de manera igual o desigual, según sea el caso, en aras de la justicia. El Concepto de igualdad en la historia. La historia demuestra cómo el principio de igualdad se ha interpretado de diversas maneras para fundar sistemas político-económicos generalmente vistos como antagónicos. 1.- El sistema liberal de gobierno y su corolario económico, el capitalismo, se sustentaban en una igualdad formal, que suponía la uniformidad de la condición jurídica de las personas, unida a la exaltación de la libertad personal (V.gr. el sistema liberal nacido con la Revolución industrial sustentó la igualdad jurídica entre

empleadores y trabajadores sometiendo los contratos laborales a las normas del Código Civil, inspirado en el principio de la autonomía de la voluntad, sin restablecer el desequilibrio económico existente entre los dos grupos a través de una legislación proteccionista como lo es el Derecho del Trabajo). 2.- El socialismo, en cambio, se funda en el propósito del Estado de lograr una idealizada igualdad de hecho, pero con una fuerte restricción a la libertad personal. Deben recordarse las violaciones de derechos humanos producidas bajo ambos sistemas. 3.- El mundo actual ha superado la polarización, optando por el concepto intermedio de igualdad de oportunidades, consistente en una política que pretende establecer una base donde cada ser humano pueda partir en la vida con reales posibilidades de lograr sus metas, a través de un conjunto de condiciones socioeconómicas que el Estado debe asegurar a todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, para que puedan competir realmente en la obtención de recursos. El Estado no desconoce la desigualdad real que existe entre las personas, ni tampoco intenta una uniformidad ilusoria entre ellas, y es donde los derechos económicos, sociales y culturales juegan un papel vital. 4.- Jurídicamente, la universalización de la igualdad de los seres humanos como requisito de los sistemas políticos se dio sólo a partir de 1945, después de los horrores del holocausto, con la creación de la Organización de las Naciones Unidas, ONU, consagrándolo la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que expresa en su artículo 1: “Todos los seres humanos hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como están de razón y conciencia, debe comportarse fraternalmente los unos con los otros”. La declaración especificó exactamente en qué ámbito los seres humanos somos iguales: en dignidad, y más concretamente, en derechos. Contiene el reconocimiento universal de que los seres humanos somos esencialmente diferentes, y a pesar de ello, o por razón de ello, todos debemos ser tratados sin discriminación por el Estado.

Expresión práctica del principio de igualdad: La igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. Esto responde a la pregunta de cómo se logra la igualdad dentro de un Estado de Derecho. La igualdad ante la ley es una meta realizable que exige que los órganos estatales velen porque las normas jurídicas se apliquen de igual manera a todas las personas sujetas a la jurisdicción de ese Estado. La igualdad ante la ley, exige como requisito la igualdad en la ley, principio que significa que el Estado debe asegurarse de que las normas de aplicación general (las leyes, en nuestro caso) no establezcan diferencias arbitrarias entre sus destinatarios. Sólo a través de normas generales igualitarias, el Estado puede aspirar a cumplir con la igualdad ante la ley. Por ejemplo, no lo sería una norma que estableciese el sufragio como derecho reservado a quienes tienen dinero, o sólo a los hombres. La manera en que el Estado logra cumplir con su obligación de asegurar la igualdad en la ley, y ante la ley, es a través del principio de no discriminación.

IV.2 El PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION. Las normas internacionales no obligan al Estado a lograr una estricta igualdad de trato, sino que las personas sean tratadas sin discriminación. CONCEPTO GENERAL DE DISCRIMINACIÓN No existe una definición general del término en los tratados y catálogos internacionales sobre DHH, sino que en cuatro convenciones se otorgan acepciones específicas: 1.-Convenio de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), sobre Discriminación en el Empleo y la Ocupación ; 2.- La Convención sobre Eliminación de

Todas las Formas de Discriminación Racial ( CERD. ONU) de 1965; 3.- La Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW. ONU) de 1979; 4.- Convención sobre la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza. El Comité de Derechos Humanos, organismo monitor a cargo del cumplimiento de las obligaciones de los Estados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a partir de los conceptos contenidos en la CERD y en la CEDAW, y después de recibir numerosas comunicaciones individuales reclamando discriminación, plasmó su doctrina en el párrafo 7 de su Observación General N°18, concretó el siguiente concepto general de discriminación:

“Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política, o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Análisis del concepto. 1.- Para Patricia Palacios, el vocablo “discriminación” en este contexto se usa en sentido restrictivo para denotar la diferenciación arbitraria prohibida, y lo otro, es que se usa en un contexto relacional, porque la igualdad lo es, implicando una comparación entre sujetos, y se limita a la diferenciación de trato entre dos o más personas o grupo de personas. Por otra parte, la razón de ser de la distinción debe encontrarse dentro del catálogo de criterios prohibidos incluidos en la norma de que se trate, para que se entienda discriminatoria: ejemplos: se favorece la postulante por ser hombre, se alarga condena al preso porque es judío; se expulsa al alumno porque se inscribe en un partido político. 2.- Se exige que la diferenciación de trato tenga por objeto o como resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los dhh y libertades fundamentales de todas las personas. Esto independientemente de la intención del responsable de la discriminación: no importa si tuvo por objeto discriminar o no, si se produjo; si la diferencia de trato se produjo para dejar en desventaja a una persona o grupo determinado, o si dicha desventaja resultó ser imprevista, lo importante es que el perjuicio se produjo o puede producirse. 3.- No toda diferenciación de trato constituye discriminación. Lo anterior, porque a veces tal diferenciación puede llegar a ser necesaria, y siempre que reúna los siguientes requisitos:a.- Que sea aplicada en forma objetiva. Ello implica, en primer lugar, que la diferencia de trato no debe obedecer a apreciaciones sujetas a interpretación: por ejemplo, la apreciación entre mayores y menores de edad es objetiva que separa a quienes tienen más de 18 años de los que no han alcanzado esa edad. No resulta objetivo un criterio que se basa en la apreciación estética. En segundo lugar, la objetividad exige que se abarque a a todas las personas que se encuentren dentro de las circunstancias particulares que justifican el trato diferente: si se exime del servicio militar a un grupo debido a su religión, se entiende que deben ser igualmente eximidas las demás personas que sustentan convicciones pacifistas equiparables.

b.- Que obedezca a una justificación razonable.

Es exigencia más difusa. Esto, significa que ante personas o grupos que generalmente son considerados comparables y que deben ser tratados igualmente, como hombres y mujeres, nacionales y extranjeros, judíos y árabes, hay circunstancias particulares anexas que hace que distinguir entre ellos sea legítimo, y dichas circunstancias deben ser razonables: deben obedecer a consideraciones de lógica y su propósito no debe ser ilícito. Así, en un país donde el Estado financia escuelas públicas laicas , es razonable que se niegue ayuda financiera a estudiantes que optan por estudiar en escuelas privadas laicas, a pesar de que los niños son iguales ante la ley. También es razonable exigir que un candidato a la presidencia de un país sea nacional de ese país, a pesar de la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros. Este criterio debe considerar el carácter progresivo de los ddhh y el surgimiento y reconocimiento de situaciones nuevas, como en el concepto de familia, que en el pasado sólo consideraba como tal al grupo formado a partir de la existencia o no de vínculo matrimonial, lo que fue perdiendo fuerza, pues hoy también es familia el grupo uniparental y el que no se funda en unión matrimonial, por lo que actualmente, una distinción en el trato basada en la existencia o no de vínculo matrimonial resulta cuestionable . La razonabilidad también implica que se mantenga una cierta proporcionalidad entre la medida distintiva y la finalidad perseguida. Existe consenso universal en torno a que hay ciertas categorías reconocidas como “sospechosas” para estos efectos. Son criterios de distinción generalmente rechazados porque es poco probable que una distinción basada en ellos sea legítima, como la raza, el sexo o la religión de la persona.

Según el Comité, corresponde al Estado demostrar que la diferenciación se trato se basa en criterios objetivos y razonables. La discriminación indirecta. Es una medida que aparentemente es neutra, in intención discriminatoria, pero que tiene efecto discriminador para una categoría de personas, y puede resultar de no tratar situaciones diferentes en forma diferente si sus resultados afectan exclusiva o desproporcionadamente a personas de una raza, color, sexo, idioma, religión, opinión de cualquier índole. Ej: de nada sirve que el Estado asegure a todos acceso a la educación superior, si la educación primaria y secundaria de sectores postergados no es de calidad necesaria para que el alumno apruebe los exámenes de admisión; que los minusválidos a gozar de las mismas oportunidades laborales, si no tiene recursos para pagar el vehículo especial que se requiere todos los días para ir a trabajar, o si la empresa donde puede laborar una persona sorda no quiere o no puede invertir dinero para capacitar al resto de su personal en lenguaje de señas.

Las medidas especiales. Dijimos que no todas las diferencias de trato constituyen discriminación, y hay casos en que es necesario otorgar tratamiento distinto preferencial a grupos desaventajados para paliar sus desventajas. El profesor don José Zalaquet, citado por Patricia Palacios, señala que un principio general de la organización social es que dentro de un Estado de Derecho, cada cual debe valerse por sí mismo en la medida de lo posible, para lo cual se asegura a todo un conjunto de herramientas mínimas, fruto de la solidaridad social, consistentes en, por ejemplo, una buena educación, cobertura de salud adecuada, derechos laborales y prestaciones de seguridad social (pensión de vejez, subsidios de cesantía, de accidentes del trabajo,etc). Sin embargo, pese a este piso mínimo, hay personas que permanecen en situación de desventaja con respecto a los demás, ya sea por razones objetivas( ej. personas con discapacidades); una fase de la vida (niños,

adultos mayores), histórico-culturales (mujeres, indígenas) , pobreza endémica o una combinación de cualquiera de estas situaciones, El principio de igualdad exige respecto de los desaventajados un esfuerzo especial por parte del Estado para superar la situación de marginación o exclusión que no les permite el goce de sus derechos, como aplicación del principio que exige que los iguales sean tratados de forma igual y los desiguales sean tratados en forma desigual.

Normas del ámbito jurídico internacional.1.- La CERD (Convención Contra la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial) de 1965 estableció que estas medidas eran necesarias en sus artículos 1.4 y 2.2 2.- La CEDAW (Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) de 1979, en su artículo 4.1 estableció que no se considerarían discriminatorias las medidas especiales encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer. Requisitos de las medidas especiales Sobre la base de las normas señaladas doña Anne Bayefski, citada por Patricia Palacios dedujo como requisitos para no estimar discriminatorias las medidas especiales los siguientes:1.- Que el fin de la medida sea asegurar el avance del grupo o persona para asegurar el igual disfrute de los derechos humanos, o sea, el aceleramiento de la igualdad de facto.

2.- Que la medida tenga un carácter personal.3.- Que la medida cese en cuanto se logre el objetivo que la justificó.4.- Que el mantenimiento de la medida no resulte en le mantenimiento de estándares o derechos desiguales o separados..

LA DISCRIMINACION RACIAL 26/6/07

El Diccionario de la Lengua Española define raza como casta o calidad del origen o linaje, y razas humanas, como grupos de seres humanos que por el color de su piel y otros caracteres se distinguen en raza blanca, amarilla, cobriza y negra. Sin embargo, como señala don Claudio Jesús Santagati (Manual de Derechos Humanos, páginas 225 y siguientes), la división en razas es arbitraria y convencional, y no implica ningún tipo de jerarquía biológica, pues, de cuerdo a estudios efectuados por expertos convocados por la UNESCO, no existe base científica para creer que los grupos humanos difieran en su capacidad innata para el desarrollo intelectual y emocional. De lo anterior se sigue que el problema de la raza es fundamentalmente político y social, jugando las teorías discriminadoras un papel muy importante en detrimento de la igualdad en la historia, como el colonialismo y la esclavitud, que dieron origen a la discriminación racial Al violar el principio de la igualdad, la discriminación racial constituye una violación de los derechos fundamentales al comprometer la dignidad de la persona en su totalidad.

Esferas de la discriminación racial En el campo político, la discriminación racial se presenta como el dominio político de un grupo por otro, con la consiguiente imposición de sus propias reglas y la restricción de algunos derechos, como el derecho a voto, a ser candidato, acceso en condiciones de igualdad a funciones públicas, a constituir partidos políticos, entre otros. En el campo económico, la discriminación racial se invoca como mecanismo para mantener una fuerza de trabajo barata.

En el campo social, los miembros de los grupos discriminados suelen ser objeto de un trato desigual en las relaciones de familia, en los servicios médicos y de seguridad social, en el ingreso a clubes o asociaciones y en lo relativo a la vivienda, asignándoles zonas marginales La discriminación también se generaliza en la esfera de la enseñanza, como la segregación escolar y la imposibilidad de acceso ala educación superior, entre otras. Discriminación racial en la historia El régimen nazi llevó a cabo políticas y prácticas de discriminación racial en términos aberrantes, con base en la pureza de la raza aria, llamada a dominar al resto de las razas, consideradas inferiores. En Estados Unidos la situación llegó a un punto culminante a mediados de los años 50, cuando Martin Luther King inicia un boicot pacífico en Montogomery contra la segregación social que sufrían los afro norteamericanos, que se daba desde los autobuses hasta las escuelas públicas. Uno de los casos más extremos de DR es le régimen del apartheid en Sudáfrica, sistema que tiene por objeto el logro de la supremacía de los blancos y el privilegio económico mediante la opresión de la población mayoritaria negra y la denegación total de su derechos. Este problema se planteó por primera vez ante la ONU en 1946, aprobándose en 1973 la Convención Internacional Sobre Represión y Castigo del Crimen de Apartheid, declarándolo como delito de lesa humanidad, violatorio del Derecho Internacional y de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas. Instrumentos jurídicos relativos a la discriminación racial. Aparte del indicado, y de las normas sobre la igualdad y no discriminación contenidas en Tratados Generales y Regionales Sobre Derechos Humanos, dentro del sistema universal de la ONU, se proclamó por unanimidad en la Asamblea General el 20 de noviembre de 1963 la Declaración Sobre Discriminación Racial, que se abstuvo de definir el vocablo discriminación, pero condena tanto la que efectúan los estados y “las instituciones, grupos o individuos”. En julio de 1967 la ONU aprobó la “Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial”, que en su artículo primero la define como: ”Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio , en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquiera otra esfera de la vida pública”.

DEBERES DE LOS ESTADOS.El tratado impone deberes específicos a los Estados en su artículo 2:-no incurrir en ningún acto o práctica de DR; -no fomentar o defender o apoyar la DR;-revisar políticas gubernamentales y normas legales y reglamentarias discriminadoras para anularlas, enmendarlas o derogarlas. -prohibirá o hará cesar la DR practicada por personas, grupos u organizaciones -estimular a organizaciones o movimiento multirraciales e integracionistas para eliminar barreras entre las razas.- a tomar medidas especiales y concretas para asegurar el adecuado desenvolvimiento de y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a ellos, en las esferas social, económica, cultural y otras esferas.

Especificando estas obligaciones, en su artículo 5, obliga al Estado a asegurar la igualdad en y ante la ley, la seguridad personal, los derechos políticos, los derechos civiles, los derechos económicos, sociales y culturales, y de manera especial, el

derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y parques.

DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER Junto a las distinciones que se basan en la raza, las distinciones fundadas en el género o sexo han recibido especial atención del Derecho Internacional de los DDHH, lo que se ha plasmado en la promulgación de tratados especializados dedicados a la no discriminación fundada en esos criterios. Respecto de la situación de la mujer, a modo de ejemplo, citaremos, en el campo del trabajo: la Convención Internacional sobre Trabajo Nocturno Femenino en Empleo Industrial de 1906; El Convenio Sobre Trabajo Nocturno de la OIT de 1919; el Convenio de Protección de la Maternidad de la OIT de 1919; el Convenio Sobre Igualdad de Remuneraciones a la mano de Obra Femenina y Masculina por un Trabajo de Igual Valor. En el campo de Derechos Civiles y Políticos: la normas contenidas en las convenciones generales, como El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, La Convención Americana de Derechos Humanos; La Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer de la ONU de 1979; la Convención Intermnacional para la Supresión del Tráfico de Mujeres y Niños de 1921; id de Mujeres Adultas de 1933; Sobre Nacionalidad de la Mujer de 1933; Convenciones americanas sobre otorgamiento de derechos civiles y políticos a la mujer, ambas de 1948; Convención sobre derechos políticos de la Mujer de la ONU de 1953; Sobre nacionalidad de las mujeres casadas de la ONU de 1957; Sobre consentimiento para el matrimonio, edad mínima y registro de la ONU de 1962.

Introducción. La mujer ha sido, históricamente, un aporte esencial al bienestar familiar, crianza y educación de los hijos y desarrollo de la sociedad, sin embargo, no obstante los esfuerzos de los organismos internacionales para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, siguen siendo discriminadas en todos los ámbitos de su vida, y no han alcanzado una real igualdad en el ejercicio de aquéllos.

Concepto de discriminación contra la mujer. El artículo 1 de la CEDAW la define como “Toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil, o en cualquier otra esfera”. Aspectos de la discriminación. En el hecho, en materia a laboral, las mujeres son sometidas muchas veces a tests de embarazo en los procesos de reclutamiento, perciben salarios menores a los de los hombres o se dificulta su posibilidad de incorporarse a puestos de jerarquía, por ello se hace necesario que |se les asegure la no discriminación en el acceso, estabilidad y ascenso laboral, y debe garantizarse que no sean despedidas por su condición, que las circunstancias de trabajo sean semejantes y que perciban igual remuneración por igual tarea efectuada por un hombre. En materia de igualdad de derechos patrimoniales en el matrimonio, se les impide el ejercicio de la administración de sus bienes o de los bienes sociales, por una pretendida jefatura del marido, por otras razones sociológicas o culturales. Otra de las formas de discriminación, es su falta de acceso a la educación y

mejora en sus condiciones de vida. Sin embargo, la discriminación que más afecta hoy a la mujer es la que se traduce en abuso sexual, emocional, y muchas veces financiero, a través de la violencia intrafamiliar, lo que resulta más grave si se considera que todo ocurre en forma oculta, ya sea por el miedo a hacer la denuncia, la falta de conocimientos en materia nomológica, y el hecho de que para una mujer, enfrentar el sistema legal para obtener una sanción a su agresor resulta una experiencia dura, traumática, y costosa emocionalmente (Claudio Jesús Santagati, Manual de Derechos Humanos, página 249). PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE ERRADICACION DE DISCRIMINACION Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER1.- LA CEDAW. En el sistema universal de la ONU, principalmente mencionaremos a la CEDAW: Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en vigor desde el 3 de septiembre de 1981, en vigencia en Chile desde el 9 de diciembre de 1989, cuyo artículo 1 define la discriminación, como ya indicamos. La CEDAW impuso como obligaciones generales principales a los Estados parte las siguientes:a.- Consagrar en sus constituciones nacionales el principio de igualdad del hombre y de la mujer, y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica del principio.b.- Adoptar medidas adecuadas, legislativas y otras con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer.c.- Proteger jurídicamente los derechos de la mujer y garantizar por medio de los tribunales nacionales competentes, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.d.- Abstenerse de todo acto o práctica discriminatoria contra la mujer, y velar que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad a esta obligación.e.- Tomar todas las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujeres practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. f.- Adecuar el ordenamiento jurídico interno, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer.g.- Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan una discriminación contra la mujer.Además, en su artículo 4° estableció la obligación de adoptar medidas especiales para acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, que cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato. Estableció que las medidas especiales encaminadas a proteger la maternidad no se considerarán discriminatorias. Impuso la obligación de asegurar la igualdad de derechos en la educación, empleo, atención médica, en la esfera económica y social. En el artículo 16, la obligación de eliminar toda discriminación en al esfera del matrimonio: el derecho a contraerlo, elegir libremente al cónyuge, los mismos derechos y responsabilidades del hombre durante el matrimonio y a su disolución; los mismos derechos como progenitores, elegir número de hijos, respecto de tutela y curatela de los hijos, derecho a elegir apellido, profesión u ocupación, mismos derechos en la administración y disposición de bienes.

Mecanismo de protección de la CEDAW. Creó el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, compuesto por 23 expertos que son elegidos por los Estados partes, y ejercen sus funciones a título personal y por 4 años. Los Estados partes deben informar al comité a través del Secretario General de la

ONU sobre las medidas legislativas, administrativas y judiciales para hacer efectivas las disposiciones de la Convención, pudiendo indicar los factores y dificultades en el cumplimiento de las obligaciones. A través del ECOSOC (Consejo Económico y Social) el comité debe informar anualmente a la Asamblea General de La ONU sobre sus actividades y hacer recomendaciones generales en base a los informes de los Estados. A su turno, el Secretario General transmite los informes a la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, para su información. Los organismos especializados de la ONU, como la UNIFAM, UNESCO, OIT, etc.,.tienen Derecho a estar representados en el examen de la aplicación de la convención.

2.- CONVENCION INTERMERICANA PARA PREVENIR SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, “CONVENCION DO BELEM DO PARA” (OEA) Entró En vigor el 5 de marzo de 1995, vigente en Chile desde el 11 de noviembre de 1998. a.- Definición y ámbito de aplicación: Su artículo 1 , define la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño, sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”, y su artículo 2°, incluye la que tiene lugar: 1) dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparte o haya compartido el mismo domicilio que la mujer; y 2) que tenga lugar en la comunidad o sea perpetrada por cualquier persona, y comprende, entre otros, la violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, secuestro, prostitución forzada, acoso sexual en el lugar de trabajo, instituciones educativas, de salud o cualquier otro lugar; 3) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra. b.- Derechos protegidos Reconoce el derecho a una vida libre de violencia en el ámbito público y en el privado (art.3), y luego repite el catálogo de derechos civiles y políticos. Su artículo 6°, precisa que el derecho a una vida libre de violencia incluye el ser libre de toda forma de discriminación, y el derecho a ser valorada y educada libre de patrones de comportamiento y prácticas sociales y culturales basados en conceptos de inferioridad o subordinación. c.- Deberes de los Estados (art.7°) y medidas especiales (art. 8) d.- Mecanismos de protección. D 1 .- La convención entrega la vigilancia del cumplimiento a la Comisión Interamericana de Mujeres, a quien los Estados partes deben informar las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a la mujer afectada, dificultades en la aplicación y factores que contribuyen a la violencia Entrega en control del cumplimiento a través D2.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es competente para recibir peticiones, con denuncias a los deberes del artículo 7°, de parte de cualquier persona o grupo de personas u ONG reconocido enano o más Estado miembros de la OEA.

3.- LEY 20.066.(7/10/2005) CHILE El artículo 1° señala que es deber del Estado adoptar las medidas para garantizar la vida, integridad personal y seguridad de los miembros de la familia. En el artículo 2°, la ley obliga al Estado prevenir la violencia y a asistir a las víctimas, entre otras, a través de las acciones del artículo 3°: actividades de educación para modificar conductas que favorecen la VIF.; capacitación a los funcionarios

públicos que intervienen en la aplicación de esta ley; desarrollo de políticas y programas de seguridad públicos para prevenir y erradicar la VIF, favorecer iniciativas de la sociedad civil en la materia; adoptar medidas para dar cumplimiento a la convención Belém, CDN y otras; crear y mantener registros estadísticos VIF. Dentro del Poder Ejecutivo, entrega al Servicio Nacional de la Mujer la obligación de proponer al PR de políticas públicas para el cumplimiento de los objetivos de la ley. Definición de VIF: artículo 5° : Todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o síquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él ; o sea pariente por consanguinidad a afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá VIF cuando la conducta referida ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre una persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar. Al Poder Judicial, encarga conocer las denuncias por VIF. Competencia: 1.- VIF que no es delito a los tribunales de familia (Ley 19.968). 2.- VIF delito: tribunal penal. 3.- MEDIDAS CAUTELARES O DE PROTECCIÓN: el juez esta obligado a proteger a la víctima y al grupo familiar decretando medidas cautelares cuando hay riesgo inminente para una o más personas, con el solo mérito de la denuncia. Se presume el riesgo: cuando el ofensor ha intimidado con causar daño, o tenga antecedentes de drogadicción., alcoholismo, antecedentes siquiátricas o sicológicos de personalidad violenta, una o más denuncias por VIF, condena previa por VIF o por crimen o sd c/ las personas, delitos sexuales o Ley de Control de Armas. El artículo 92 de la ley 19.968 señala, entre otras medidas: prohibir o restringir la presencia del ofensor en el hogar común, lugar de trabajo o estudios; fijar alimentos provisorios; prohibir porte y tenencia de armas de fuego; decretar prohibición de celebrar actos y contratos. Las medidas pueden decretarse por hasta 180 días hábiles, renovables por una sola vez por igual plazo VIF CIVIL. La ley la sanciona con multa de media a 15 UTM, y las accesorias de abandonar el hogar común; prohibición de acercarse a la víctima; prohibición o comiso de armas de fuego, asistencia obligatoria a programas terapéuticos o de orientación familiar. VIF DELITO. Cuando la violencia tipifica un delito sancionado en el Código Penal u otra ley, se aplica la sanción correspondiente. Además, el artículo 13 tipifica el delito de maltrato habitual, consistente en el ejercicio habitual de violencia física o síquica, y lo sanciona con presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días), atendiendo al número, proximidad temporal, sobre la misma o diferente víctima, sin considerar actos anteriores ya condenados o absueltos. El Ministerio Público, sólo puede iniciar la investigación si el Tribunal de Familia le ha remitido los antecedentes del artículo 90 de Ley 19.968. Art.15: el juez penal puede decretar medidas cautelares, aún antes de la formalización del imputado, y aunque no sea competente para conocer de la causa (Art. 81 inciso 2 ley 19.968).

QUINTA UNIDAD.LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL. MATERIAL DE DON JOSE LUIS CEA EGAÑA EN LA INTRODUCCION DEL LIBRO DEL PROFESOR PEÑA “PRACTICA CONSTITUCIONAL CHILENA EN RELACION CON LOS DERECHOS HUMANOS”MATERIAL EXPUESTO EN CLASES: DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FISICA Y SIQUICA: LA TORTURA; DERECHO AL NOMBRE, A LA NACIONALIDAD, A LA DIGNIDAD Y A LA HONRA, A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y RELIGION; DERECHO A LA LIBERTAD PEROSONAL.MATERIAL DE DON MÁXIMO PACHECO SOBRE EL DERECHO A LA VIDA.

I.- LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCION POLITICA CHILENA 5/10/07

La CP, contiene el catálogo de derechos, principalmente en su artículo 19, pero en el primer capítulo encontramos el reconocimiento de la dignidad humana, algunos derechos políticos y la nacionalidad. En esta unidad debe incluirse como material base del estudio el estudio del profesor Cea Egaña ya indicado.

COLISIÓN DE DERECHOS : conflicto que se produce entre dos o más derechos reconocidos positivamente por la ley fundamental. Según el profesor Cea Egaña, debe buscarse una conciliación entre esos derechos, teniendo en cuenta que la colisión por regla general es aparente y resoluble, y de no ser posible conjugarlos por entero, debe admitirse la idea de jerarquía o gradación entre unos y otros, partiendo de aquellos más nucleares o configurativos de personalidad de cada sujeto, para desde allí irradiar a los derechos corticales, que se refieren a la exteriorización de dicha personalidad en la convivencia social. Estima que el artículo 19 CPR ha dispuesto un orden determinado, aseverando lo mismo del orden en que aparecen enunciados en los Pactos Internacionales, citando para sostener su opinión la historia fidedigna de la Constitución y la jurisprudencia nacional.

EL DERECHO A LA VIDA Se ha usado el material expuesto por don Gastón Gómez Bernales en “Derechos Fundamentales y Recurso de Protección”. Ediciones Universidad Diego Portales, páginas 247 y siguientes)1.- Primera cuestión: ¿Qué es el derecho a la a vida? ¿Pura vida somática o algo más profundo, como la autonomía para configurar nuestra personalidad? ¿Es un derecho de libertad o un derecho de prestación?

2.- Segunda cuestión: conflictos jurídicos acuciantes a resolver que dependen de esa definición: - Eutanasia. - Suicidio - Aborto - Protección del embrión - Fertilización asistida - Investigación genética - Congelación y preservación de células germinales.

PRIMERA POSICION. El derecho a la vida es irrenunciable, porque el valor protegido por él, la vida, es

absoluto, indisponible por su titular: la vida debemos vivirla, estamos obligado a ello, cualquiera sea la que nos toca, a pesar de que sea su titular quien decide privarse de ella. Se sustenta en alguna religión o deidad, estimando la vida como un don sagrado. Consecuencias para el Estado. Impone un fuerte deber al Estado (obligación de prestación) de garantizar la vida, porque si es un bien indisponible, debe impulsar acciones positivas en su resguardo, por ejemplo, proporcionar a los VIH y dializados, lo mínimo para subsistir, lo necesario para sostener la vida, especialmente de los más pobres. Lo contrario, sería una asimetría moral. SEGUNDA POSICION. La vida es un don respecto del cual tenemos autonomía, y de acuerdo a ellalos individuos tienen derecho a dirigir o planificar la vida, lo que incluye el derecho a renunciar a ella, determinando el instante en que se le pone fin. El Estado no está facultado para obligarnos a vivir, como tampoco puede obligarnos a manifestar una opinión o participar en un culto. Consecuencias para el Estado El titular podría poner en riesgo o sacrificar el bien en aras de otros bienes que estima más significativos, según su “plan de vida”. Las obligaciones objetivas del Estado serían diferentes al caso anterior, debiendo resignarnos a que las personas sopesen o den sentido a su vida en forma diferente a la nuestra, como arriesgándola en pasatiempos peligrosos, sacrificándose para obtener el cambio de un decisión pública (huelga de hambre, inmolación), o para estar en paz con la conciencia religiosa ( transfusión de sangre). Riesgo: debería aceptarse constitucionalmente la eutanasia, el suicidio, la venta de órganos, la opción por esclavizarse. Para Kant, el sujeto moralmente autónomo, se vuelve objeto de sí mismo.

Según el profesor Gómez, se hace necesaria la adopción de una mirada más prudente, y todo debate sobre el derecho a la vida reclama una dosis importante de argumentación, conforme con los principios, valores y derechos que la propia constitución instituyen en la sociedad política.

EXIGENCIAS QUE EL DERECHO A LA VIDA DEMANDA DEL ESTADO. Principalmente la obligación de crear condiciones para que la vida de sus habitantes no sea devaluada, lo que hace en gastos de policía, tribunales, cárceles, MP, etc. ¿Está obligado a otorgar recursos suficientes para superar las carencias más fuertes que los enfermos graves presentan y que no se pueden costear privadamente ?. ¿Puede concebirse el derecho a la vida como un derecho asistencial ante carencias graves individuales?. En Chile, las sentencias de los recursos de protección (huelgas de hambre, dializados, transfusiones de sangre) se basan en puntos de vista de moral religiosa cristiana

SEXTA UNIDAD.

EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

LOS SISTEMAS DE PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

INTRODUCCION

LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Según se expresa en la introducción del cuaderno N° 3 de estudios y capacitación del Centro de Documentación de la Defensoría Penal Pública, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se caracteriza por ser un conjunto de principios y normas que regulan la relación entre le individuo y el Estado, limitando la soberanía estatal con el fin de establecer mecanismos de protección del individuo frente a los actos arbitrarios del Estado. Se caracteriza también, por su progresividad, subsidiariedad, y supervisión o control internacional. De acuerdo a la exposición del profesor don Juan Antonio Travieso (Historia de los Derechos Humanos y Garantías, páginas 255 y siguientes) la internacionalización consiste en el proceso llevado a cabo por los Estados para procurar la protección de los DHH fuera de ellos, y refleja significativamente el desplazamiento de la categoría jurídica de los derechos humanos desde el poder legislador de las naciones, al ámbito jurídico de las organizaciones internacionales.

Hasta la Segunda Guerra Mundial, un principio general del Derecho Internacional, había sido que no se podía penetrar en las soberanías de los Estados; que dicha soberanía era impermeable a las violaciones de los DHH, pero el abuso de tal doctrina y de la no intervención, llevaron a considerar que tales violaciones en cualquier país, no eran obstáculo para que el ser humano fuese protegido por medio de sistemas internacionales que reconociesen la subjetividad internacional de la persona humana, la que habilita a hombres, mujeres y niños, o grupos de personas a pedir el enjuiciamiento de los Estados sin ningún privilegio, y en su caso, aplicarles una sanción que podía consistir en una indemnización; en restablecer la situación igual que antes de la violación; y en muchos casos, a efectuar las reformas legislativas necesarias para no violar los derechos humanos, juicio que podría realizarse ante una jurisdicción internacional que al hallarse fuera del Estado, garantizaría su efectividad y ecuanimidad con salvaguardia de tales derechos. Terminada la 2GM quedaron varias conclusiones de lo sucedido: La primera: La mundialización de los conflictos. Los horrores de la guerra fueron considerados como una derrota global de la civilización capaz de progresar tecnológicamente, pero no de respetar los derechos humanos. La segunda: Que en la 2GM las víctimas no fueron los combatientes, pues la lucha se desarrolló en las ciudades, y el saldo de muertes civiles superó ampliamente a las militares. La tercera: El fracaso estrepitoso del Estado como base ética, sujeto y agente generador de normas jurídicas, con la hipertrofia que experimentó en los regímenes fascista, marxista-leninista y nacionalsocialista, en los que se transformó en productor, artista, consumidor, dueño del mercado, policía, gendarme, y en definitiva, en el estado terrorista, historia que terminó mal, pues el proyecto tenía como requisito esencial la violación de los derechos humanos. El final de la 2GM dejó, además, la lección de canalizar el recelo al Estado a través de estructuras internacionales de protección de los DHH a nivel internacional por medio de la recién establecida ONU en 1945, y las organizaciones regionales que estaban en germen.

A partir de 1945, se desarrollaron simultáneamente el sistema universal, nacido en el seno de la Organización de las Naciones Unidas, y algunos de los actuales

sistemas regionales, creándose con ellos diferentes órganos de control. Dichos sistemas de protección del Derecho Internacional de los DHH, son los siguientes:I.- EL SISTEMA UNIVERSAL.II.- EL SISTEMA AFRICANOIII.- EL SISTEMA EUROPEO.IV.- EL SISTEMA AMERICANO

I.- ASPECTOS GENERALES DE LOS SISTEMAS DE PROTECCION. Recordemos que el Derecho Internacional Público se sustenta en dos bases teóricas : La soberanía y la igualdad de los Estados, lo que implica, que cada Estado es independiente respecto de los demás y tiene, en principio, jurisdicción exclusiva sobre el territorio y sobre los individuos que lo habitan, es lo que comúnmente se llama “jurisdicción doméstica”. Tal noción, parece contraponerse a la idea de un Derecho Internacional que regule las relaciones entre gobernantes y gobernados, pero ello es posible por una segunda característica del Derecho Internacional: que siendo cada Estado soberano, tiene derecho a desprender ciertas materias de su jurisdicción doméstica para que ellas sean reguladas por el Derecho Internacional, lo que significa que para que un Estado quede vinculado legalmente por una norma de Derecho Internacional es necesario que haya dado su consentimiento expreso o tácito a ella. Como ya se dijo, la necesidad de la protección internacional de los DDHH empezó a surgir con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, siendo su objetivo diseñar un sistema que previniera violaciones tan horrendas como las que se habían producido durante ella, y así como el orden legal de cada Estado tenía normas de protección para sus habitantes frente a los posibles daños que pudieran sufrir por actos ilegales de otros (el Derecho Penal, por excelencia), la comunidad internacional debía a crear un sistema que protegiera a los individuos del exceso en el ejercicio de poder por parte de los gobernantes, porque cuando ellos no respetan los derechos humanos, no hay otra alternativa sino la intervención de esa comunidad. Se estimó que la manera de alcanzar este sistema era:a.- Acentuando el carácter universal de los derechos humanos a través de la consagración de un catálogo de derechos humanos y de la promoción y protección internacionales de los incluidos en él.b.- Contemplando la creación de un sistema de control a cargo de órganos internacionales que velarían por los derechos humanos, determinando cuándo se había producido una violación, y por esta vía, uniformando el alcance y contenido de cada uno de los derechos humanos consagrados internacionalmente. Se pensó que la creación de un sistema internacional que controlara las violaciones esporádicas destruiría en su raíz la posibilidad de que en algún Estado se desarrollara una situación de violaciones masivas y sistemáticas que violentaran la conciencia de la humanidad. Por otra parte, parecía imprescindible establecer formalmente la calidad de crimen contra la humanidad de ciertos actos que se habían cometido en la 2ª.GM, plasmando en normas legales las reacciones de la comunidad internacional a la aniquilación sufrida por millones de individuos en esa época, como consecuencia de una política de exterminio seguida por Hitler. La primera muestra de este empeño se dio el 9 de diciembre de 1948, cuando se abrió a la firma y ratificación la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en la que se confirmó el carácter de delito internacional de tal ilícito, cuya definición refleja el efecto que los sucesos de los años anteriores a su adopción

había causado. A esta convención siguieron otras que ampliaban el campo con el fin de cubrir todas las áreas posibles para impedir las violaciones masivas y sistemáticas; y configurar un verdadero Derecho Penal Internacional (Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968, Convención Internacional sobre la Represión y Castigo del Crimen de Apartheid de 1973).

Pero, la implementación de un sistema para controlar no sólo las violaciones masivas y sistemáticas, sino también las violaciones aisladas, demoró largos años. Después de todo, el sacar de la jurisdicción doméstica un campo tan grande y políticamente tan sensible como es el de las relaciones entre los gobernantes y gobernados era un paso enorme que muy pocos Estados estaban dispuestos a dar en 1945. Los Estados, en general, se negaron a adoptar un tratado jurídicamente vinculante que incluyera un catalogo de derechos humanos cuya posesión y goce los Estados debían respetar y garantizar; y un mecanismo de control internacional por el cual se diera órganos internacionales la facultad de decidir si la manera cómo los Estados habían respetado y garantizado estos derechos era adecuada y estaba conforme con las normas internacionales. Sólo hubo consenso para adoptar una Declaración Universal de los Derechos Humanos como un “ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse” (preámbulo de la Declaración). La idea primitiva empezó a prosperar más tarde, en 1966, con la adopción de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y del Protocolo Opcional o Facultativo de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (de ahora en adelante, Protocolo Adicional) y culminó con la entrada en vigencia de estos tratados internacionales, en 1976. Un objetivo similar tuvo la creación del sistema europeo de protección de los derechos humanos, que surgió en 1950 como consecuencia de la demora en la implementación de estos propósitos a nivel universal. El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (de aquí en adelante Convención Europea) fue adoptado el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigencia el 3 de septiembre de 1953, creando con ello el primer sistema de protección internacional de los derechos humanos con las características ideales que se habían pensado en el seno de las Naciones Unidas.

I.1. El sistema de protección de las violaciones aisladas de derechos humanos. Sus características generales. Existe consenso en el sentido en que la responsabilidad primaría de la protección de los derechos humanos recae sobre las autoridades nacionales. Las actividades internacionales en este campo son subsidiarias o complementarias a las tareas que los gobiernos nacionales deben llevar a cabo a este respecto. La primacía del sistema nacional parece conveniente, puesto que la naturaleza de los derechos humanos requiere de una protección rápida, en todo momento y en todo lugar, y es evidente que ella puede ser conferida de mejor manera a nivel nacional que a nivel internacional. El Derecho Internacional de los Derecho Humanos ha consagrado esta idea estableciendo: 1.- En primer lugar, la obligación internacional de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos y de establecer en su legislación un remedio judicial eficaz para proteger a las personas de la posible violación de alguno de sus derechos

(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,art.2; Convención Americana De Derechos Humanos, arts.1.1 y 25; Convención Europea, art. 13). Dentro de las obligaciones de los Estados están la de respetar, garantizar, promover, adoptar medidas para hacer efectivos los derechos y cooperar a la supervisión internacional. 2.- En segundo lugar, la idea de subsidiariedad se expresa en la norma-que es, por lo demás, una regla general del Derecho Internacional- que establece que el Estado no puede ser objeto de control internacional mientras no se compruebe que se han agotado los recursos domésticos para reclamar de una presunta violación de derechos humanos. Los mecanismos previstos en los tratados internacionales sólo operan cuando los mecanismos nacionales han fallado: el Estado que presuntamente ha violado una norma de derecho internacional, debe tener primero la posibilidad de reparar por sus propios medios y dentro de un sistema legal el mal causado. La norma de agotamiento de los recursos internos aparece consagrada como paso previo en todos los mecanismos internacionales de control, que se ponen en movimiento a requerimiento de un individuo o un Estado, contenidos en los tratados generales sobre protección de los derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.41.1.c; Protocolo Adicional de mismo Pacto,art.5.2.b;Convención Americana de Derechos Humanos,art.46.1.a; Convención Europea, art.26;Carta a Banjul, art. 56.5).

Ahora bien, una de las premisas para que opere el sistema de control de las violaciones aisladas, es que los Estados en que los tratados internacionales están vigentes, estén sometidos al imperio de la ley: que sean Estados de Derecho. De manera ideal, el sistema de protección de los derechos humanos opera – en primer lugar- dentro del Estado, y esto no sólo por la existencia de recursos efectivos para reparar posibles violaciones, sino que también por la existencia de una red preventiva de las violaciones, constituida por todas las instituciones propias de un Estado de Derecho. El control recíproco del ejercicio del poder estatal por los propios órganos del Estado, el control indirecto de la opinión pública a través de su derecho a elegir periódicamente a los titulares de los poderes del Estado, el control por parte del público a través del ejercicio de ciertos derechos (libertad de expresión, de asociación, de movimiento, de asamblea y otros), todos ellos, y otros más, contribuyen a dificultar y, por lo tanto, a prevenir las violaciones de los derechos humanos consagrados internacionalmente.

Si se analizan los sistemas de protección consagrados en la Convención Europea- que sirvió de modelo a la Convención Americana - así como los del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Adicional, se verá que esta premisa es el punto de partida para el mecanismo que se pone en movimiento por medio e una comunicación individual o estatal. Todo el mecanismo supone la subsidiariedad del control internacional, porque el Estado, siendo un Estado de Derecho, coopera con el órgano de control. La lógica del mecanismo podría formularse del siguiente modo: los Estados no tienen, en principio, la intención o el deseo de infringir sus obligaciones internacionales (no hay que olvidar que un principio fundamental del Derecho Internacional es el pacta sunt servanda). Por regla general, la violación de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales son el resultado de la ignorancia, la inercia, el fracaso involuntario de una política gubernamental o una interpretación diferente sobre el significado y alcance de uno o más derechos humanos específicos (un claro ejemplo de esto como podría ser la interpretación del concepto “plazo razonable” del art. 6 de la Convención Europea).

Por lo tanto, el mecanismo supone que funciona respecto a un Estado que actúa de buena fe y que está dispuesto a discutir una diferencia de opinión respecto a la interpretación de uno o más derechos humanos con el fin de llegar a un acuerdo y, en caso necesario, con el fin de corregir las posibles desviaciones de la ley y las prácticas nacionales con respecto a las normas internacionales. Este supuesto se expresa claramente en la institución de la solución amistosa, incorporada en los mecanismos de control internacionales, que permite la solución de un caso de presunta violación de un derecho humano por la vía del arreglo entre las partes, siempre y cuando el arreglo esté fundado en el respeto de los derechos humanos consagrados en el tratado respectivo.

Como puede advertirse, el control internacional se ejerce sobre los actos de Estado, no de particulares. Es al Estado al que corresponde respetar y garantizar los derechos humanos. Si él no realiza su tarea, o la realiza defectuosamente, se pone en movimiento el control internacional, que sanciona al Estado por no cumplir con la doble obligación que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos le impone: no violar él mismo los derechos humanos y establecer un sistema que garantice la no violación por él o por otros.

I.2.- Las violaciones masivas y sistemáticas y su tratamiento a nivel internacional.

Fácil es advertir que la situación descrita en la sección anterior no predomina en el mundo. Es frecuente que las violaciones a los derechos humanos no se cometan en forma aislada, ni sean la consecuencia de la ignorancia, la inercia, el fracaso involuntario de la política gubernamental o una interpretación deferente del contenido y alcance de los derechos humanos. Por el contrario a menudo las violaciones son masivas y sistemáticas, es decir, obedecen a una política del gobierno que las comete o que permite que se cometan por terceros que no sean oficialmente agentes del Estado. Ante tales violaciones, la comunidad internacional se ve enfrentada a la disyuntiva de : 1.- Permanecer inactiva frente a este tipo de violaciones, o 2.- Aplicar el mecanismo de control a una situación en la que no se dan los presupuestos tenidos en consideración al diseñarlo, o 3.- Crear en forma especial de control adecuada a este tipo de situaciones.

Este dilema se produjo desde la propia creación de las Naciones Unidas y de su Comisión de Derechos Humanos; y a él no sólo se vio enfrentado ese organismo internacional, sino también los órganos de control del sistema europeo y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Las diversas reacciones suscitadas frente a estas situaciones dieron por resultado el desarrollo de otros modos de control, algunos nacidos sin relación al mecanismo para controlar las violaciones aisladas y otros que surgieron por la adaptación de aquél a las nuevas circunstancias. Los sistemas para examinar violaciones masivas y sistemáticas necesariamente poseen características diferentes de aquellos encaminados al control de violaciones aisladas. Si las violaciones obedecen a una política del gobierno, el caso que se examine ante el órgano internacional no versará sobre una discrepancia jurídica entre el gobierno y el peticionario. El gobierno tiene conciencia de que los actos cometidos infringen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, por lo tanto, no tiene otra defensa que la negación de los hechos en que se funda la denuncia. Como consecuencia de esto, es imposible esperar la cooperación por parte del gobierno violador y es ineficiente diseñar un mecanismo de manera tal que le permita abusar de las posibilidades de defensa que los sistemas de control internacional normalmente ofrecen. A vía de ejemplo, una de las diferencias sustanciales es la eliminación de la necesidad de agotar los recursos domésticos antes de recurrir al órgano internacional. Por otra parte, a la función de un órgano técnico que investiga y acumula

pruebas para determinar la existencia de los hechos alegados por el peticionario, debe agregarse un procedimiento de otra naturaleza para intentar influir en el cambio de la situación. Por esto, los sistemas de control de las violaciones masivas y sistemáticas deben contemplar una segunda fase en que intervengan los órganos políticos del sistema, únicos que pueden tomar medidas de presión en contra del gobierno responsable de este tipo de violaciones.

II.- Elementos comunes de los sistemas internacionales de protección de los Derechos Humanos. .

II.1.- El principio de igualdad o de no discriminación.

Además de principio de la subsidiariedad del control internacional, al que se ha hecho referencia anteriormente, respecto de las violaciones aisladas, otro principio fundamental de la teoría de los derechos humanos es el de la igualdad, si lo expresamos en términos positivos, o de la no discriminación, si lo expresamos en términos negativos. Si los derechos humanos son aquellos inherentes al ser humano, todos los seres humanos pueden poseerlos, sin exclusiones. El principio de igualdad o de no discriminación está contemplado en todas las declaraciones y convenios generales sobre derechos humanos ( pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art.2.2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art.2.1; Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre, Art.2;Convención Americana de Derechos Humanos, Art 1.1; Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales -Convención Europea de los derechos Humanos -,Art.14; y Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los pueblos - Carta de Banjul -,art2). Un ejemplo de la manera cómo se formula este principio es la norma del articulo 2.1 de la Declaración Universal que establece: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. El desarrollo en campañas a favor de sectores sociales postergados de hecho y de derecho, tales como las mujeres y las minorías raciales o religiosas en ciertos países, ha obligado a una reinterpretación del principio de no discriminación, con el fin de adaptarlo a nuevas circunstancias. Como consecuencia de esto, por ejemplo, ha surgido el concepto de la diferenciación positiva, que sostiene que las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de acelerar la igualdad del facto de ciertos grupos no se considerarán discriminación (Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, Art.1.4; Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación con la Mujer, Art.4). El principio de no discriminación ha originado un sinnúmero de declaraciones y de convenios internacionales con el fin de enfatizar la prohibición de la discriminación en ciertas áreas en las que estaba más intensamente amenazado o era violado de manera sistemática ( entre otros, Convenio sobre igualdad de Remuneración de 1951, el Convenio sobre la Discriminación – empleo y ocupación- de 1958, la Convención relativa a la lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza de 1960, la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid de 1973 y la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia Y Discriminación fundadas en la Religión o las Convicciones de 1981). El principio se mantiene, pues, incólume e informa todos los aspectos de ejercicio y goce de los derechos humanos.

II.2.-. Los catálogos de derechos.

Todo sistema de protección internacional de los derechos humanos contiene un catálogo de los derechos que se reconocen como tales y que los Estados partes de ese sistema se obligan a respetar y garantizar. Existen catálogos generales en el sistema de la Naciones Unidas bajo la Carta de la NU (Declaración Universal de los Derechos Humanos); en el sistema creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con su Protocolo Adicional y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (respectivamente en la parte 2 y la parte 3 de los tratados); en el sistema de la Carta de la Organización de Estados Americanos (la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre);en el sistema de la Convención Americana de Derechos Humanos (en la Parte 1 del tratado); y en el sistema de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (carta de banjul, en el capítulo 1 de la parte 1). Cada catálogo en particular será analizado en sus peculiaridades posteriormente. Ahora se expondrán las dificultades que generan la confección y posterior interpretación del catálogo, ya que ellas son comunes a todos los sistemas.

Dificultades de los catálogos. 1.- La primera dificultad que se enfrenta al intentar establecer un catálogo es la decisión de qué derechos se incluirán en él. Esto puede parecer contradictorio, ya que se dice que los derechos humanos son inherentes al individuo; son universales, inalienables e imprescriptibles; no se crean por el Estado o por la comunidad internacional, sino que sólo se reconocen. Sin embargo, la realidad muestra que los catálogos difieren el uno al otro. Hay ciertos derechos humanos, como el derecho a la vida, a la integridad física y mental y a la libertad personal, que se repiten en todos los catálogos. Por el contrario, otros como el derecho de rectificación o respuesta al Articulo 14 de la Convención Americana, sólo aparecen en un catálogo.

Puede sugerirse una explicación para esto: la noción de “derechos humanos” pretende proteger la dignidad humana; ésta se ve amenazada constantemente, y a menudo de maneras nuevas. Los catálogos de derechos, por lo tanto no agotan – ni pueden agotar- las infinitas formas que a lo largo del tiempo puede tomar la protección de la dignidad humana. Generalmente ellos consagran aquellas formas que en un momento determinado de la historia la sociedad identifica como las necesarias para ese momento. Esta es la razón de las diferencias que es posible observar en los varios catálogos de derechos humanos que existen actualmente, ya sea en el orden legal nacional o en el internacional. . En el Derecho para la protección de los Derechos Humanos, por lo tanto, estará siempre presente una aparente tensión entre la idea de la universalidad de estos derechos y de su carácter de derechos inherentes al ser humano, por una parte; y por otra, la idea de la historicidad de los derechos y de su adecuación a la sociedad particular en que ellos operan.

2.- Una vez decididos los derechos que se incorporarán al catálogo, la segunda problemática es la de concordar en la manera como ellos serán formulados. Un ejemplo claro del problema lo da el derecho a la vida. Una posibilidad de formulación es el de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Todo ser humano tiene derecho a la vida…” Otra posibilidad, la de la Convención Europea:” El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. La muerte no puede ser infligida intencionalmente a nadie, salvo en ejecución de una sentencia de pena capital pronunciada por un tribunal, en el caso que el delito esté castigado por esta pena por la ley…”. Una tercera, la de la Convención Americana:”Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del

momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente…”

La decisión de hacer una formulación amplia, como la de la Declaración Americana, lleva consigo implícitamente el traspaso casi ilimitado de la facultad de determinar el contenido del derecho al intérprete. Las otras dos dan orientaciones al intérprete, limitando así las posibilidades de expandir el alcance de la disposición.

II.3.- La restricción permanente de los derechos por la legislación nacional y la restricción temporal de ciertos derechos: el marco internacional.

El Derecho Internacional reconoce la posibilidad de restringir los derechos humanos en forma permanente o temporal, las que no puede ser discrecionales. Los derechos humanos no son, en general, absolutos y admiten su restricción por la legislación nacional. Con el fin de salvaguardar estos derechos ante un posible exceso o abuso del Estado al ejercitar esta facultad, el sistema internacional establece normas en este ejercicio que el Estado debe acatar.

1.- Primera norma: La ley debe establecer las condicionas generales y circunstancias que autorizan una restricción del ejercicio de un derecho humano (a modo de ejemplo, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Arts. 6, 9, 12, 19 y 22;Convención Americana, Arts.4, 7, 12, 13, 16 y 30;Convención Europea, Arts.2, 5, 8, 10 y 11).

Con ello se garantiza que la restricción tendrá como fundamento al legislador, que representa por excelencia a la nación de sus diversas facetas. Esta ley debe ser de contenido general, puesto que – como ya se dijo anteriormente – un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos es el principio de la no discriminación.

2.- Segunda norma: .Deben establecerse taxativamente las razones que puede invocar el legislador nacional para restringir en forma permanente los derechos, y la restricción debe ser conducente para proteger el valor que se cautela. Generalmente estos valores son:

1.- El orden público;

2.- La seguridad nacional;

3.- La salud pública;

4.- La moral;

5.- Los derechos y libertades de los demás.

Las razones pueden variar de un sistema a otro, o aún, de un derecho a otro. Lo que es invariable es que el sistema internacional las enumera taxativamente, poniendo de esta manera un obstáculo importante a la libertad del Estado que establece la restricción.

3.- Tercera Norma (aplicable sólo en los sistemas regionales europeo y americano): las restricciones pueden ser sólo aquellas “necesarias en una sociedad democrática”.

Esta limitación está ausente del sistema de las Naciones Unidas porque la organización, al contrario del Consejo de Europa y de la Organización de Estados Americanos, no agrupa a Estados Democráticos, sino que a los Estados “amantes de la paz”.

4.- Cuarta Norma: Caso de restricción temporal.

Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, conscientes de que en la vida de cada Estado pueden producirse situaciones de anormalidad, permiten la posibilidad de restringir temporalmente, permitiendo al Estado suspender obligaciones emanadas del tratado, bajo las condiciones que cada sistema impone, enumerando las circunstancias por las cuales ella puede decretarse, así como en los derechos no susceptibles de restricción, los que varían de un sistema a otro. Los que es constante es que los límites de la suspensión son dados por el Derecho Internacional.

El marco que permite esta posibilidad debe establecer :1.- Las causales que permiten la suspensión.2.- Los derechos respecto de los cuales el Estado no puede suspender ninguna obligación.3.- Exigencia de proporcionalidad en el tiempo y en el tipo de suspensiones que se decreten.4.- Exigencia que las medidas no pueden ser discriminatorias. 5.- Prohibición de suspender obligaciones cuando la suspensión es incompatible con las demás obligaciones internacionales. La importancia práctica de la existencia de este marco radica en el hecho de que el control para que estos límites no se infrinjan está entregado por el sistema a los órganos internacionales (Convención Americana, Arts. 33, 44 y 62; Convención Europea, Arts. 25 y 45).

II.4. -La implementación y el control Internacionales.

El catálogo de derechos establecido en un instrumento internacional no basta por sí solo para los efectos que persigue el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es necesario que los órganos internacionales ayuden a: 1.- La promoción; 2.- a la uniformación del alcance y contenido de estos derechos; y 3.- a la defensa de estos mismos.

La promoción toma a menudo la forma de seminarios, investigaciones, o de asistencia técnica a los Estados particulares que la solicitan. Una mezcla de promoción y defensa la constituyen los mecanismos que tienen algunos sistemas para mantenerse al día respecto del progreso de los derechos humanos en los Estados que son parte del él. El Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, contempla la presentación obligatoria de informes periódicos al órgano de control – el Comité de Derechos Humanos- “sobre las disposiciones que hayan adoptado y que de efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos” (Art.40.1). La Convención americana faculta a la Comisión para pedir a los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) “ que le proporcionen informes sobre la medidas que adopten en materia de derechos humanos” (Art.41.d). La entrega y recepción de estos informes permite una supervisión por parte de los órganos internacionales del estado de desarrollo de la implementación de las normas internacionales de derechos humanos en cada Estado bajo su jurisdicción, que puede dar origen a sugerencias de cambio de legislación o de prácticas nacionales que – de acuerdo a los órganos internacionales – no se ajustan a las normas internacionales.

Un medio típico de defensa es el que ejerce a través del conocimiento de denuncias por presunta violación por parte de un Estado de un derecho humano garantizado por sistema. En los sistemas internacionales pueden existir dos formas de poner el control en movimiento:

1.- Por medio de una denuncia individual, ya sea por la propia víctima o por terceros. 2.- Por la interposición de una comunicación de un Estado parte del sistema, quien ejerce este derecho en el interés general de la comunidad. Demás está decir que la segunda se da muy escasamente, pues los Estados tienen una gran reticencia a denunciar la violación de derechos humanos por parte de otro Estado. En realidad, sólo el sistema europeo ha conocido de casos inter estatales, pero es una proporción muy inferior a los casos iniciados por comunicaciones individuales. 3.- Otro medio de defensa propiamente tal es la investigación o estudio específico de un problema de violación de derechos humanos existentes en varios Estados o de la situación general de derechos humanos en un Estado determinado. Este control se usa siempre para el examen de situaciones, lo que implica que no se trata de violaciones aisladas, sino masivas y , además – casi invariablemente – sistemáticas. La investigación o estudio específico son métodos usados solo por las Naciones Unidas y el sistema interamericano. Los órganos europeos no tienen facultad para ello. Tal como se dijo anteriormente, a la investigación y estudio sigue la posibilidad de la discusión de su resultado por los órganos políticos del sistema.

III.- EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha evolucionado en forma gradual en los últimos años, y las Naciones Unidas han jugado un rol fundamental en su desarrollo a partir del término de la 2GM. Se elaboró la llamada “Carta Internacional de los Derechos Humanos”, compuesta de la Declaración Universal de los DHH y de los dos pactos internacionales: el de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por otra parte, importantes tratados internacionales de carácter sectorial relativos a materias tan variadas como la discriminación racial, el genocidio, el estatuto de los refugiados, han sido preparados por diversos estamentos de la Organización. Junto a la elaboración normativa, la ONU ha llevado a cabo:1.- La promoción de los DDHH, que incluye la realización de numerosos estudios sobre DHH por parte de sus diversos órganos.2.- El impulso de su enseñanza y difusión.3.- El fortalecimiento de los mecanismos de supervigilancia y control del cumplimiento de la normativa elaborada, cuyas fuentes son convencionales o resoluciones provenientes de sus propios órganos.

III.1 LAS NORMAS DEL SISTEMA UNIVERSAL.

La evolución normativa se ha efectuado con base en los siguientes instrumentos jurídicos internacionales:1.- La Carta de las Naciones Unidas (1945).2.- La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).3.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), y sus dos protocolos facultativos.4.- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966). 5.- Diversas convenciones sobre derechos específicos, como la Convención contra la Tortura, Convención Sobre Derechos del Niño.

III.1.1.- LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS. En 1944 se celebraron las reuniones de Dumbarton Oaks entre los representantes de URSS, EEUU, Reino Unido y China, pactándose varios acuerdos que son la base de la ONU. La conferencia se reunió en San Francisco el 25 de abril de 1945 con representantes de 50 Estados, y la carta de la ONU fue firmada el 26 de junio de 1945 en la misma ciudad, y es el punto de partida del desarrollo del derecho internacional contemporáneo, y sus disposiciones constituyen la primera manifestación concreta de las normas internacionales en materia de DDHH.

La carta es el primer tratado multilateral que se refiere a los DHH, haciendo mención de ellos en siete oportunidades, aunque no en forma específica. En su preámbulo, artículo 1.55 y 1.56, hace referencia expresa a los DHH, y se desprende que uno de los propósitos fundamentales de la ONU es realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos (art.1).

En el art.55, establece que la organización promoverá el respeto a los derechos humanos y la efectividad de los mismos. El art. 56 contempla el compromiso de los Estados miembros a tomar medidas, en cooperación con la organización, para la realización de tales propósitos.

Junto con la mantención de la paz internacional, la promoción y el respeto a los derechos humanos constituye uno de los principales fines de la organización, y una lectura cuidadosa permite asegurar que consagra una relación estrecha entre el respeto universal a los DHH y la preservación amistosa y de cooperación entre las naciones.

Su artículo 13 prescribe que la Asamblea General hará estudios y efectuará recomendaciones para ayudar a hacer efectivos los derechos humanos, y su artículo 60 entrega a la AG y, bajo su autoridad, al Consejo Económico y Social, la responsabilidad de promover el respeto universal a tales derechos, y su artículo 68 establece que dicho Consejo debe establecer una Comisión para la promoción de los derechos humanos.

La carta ONU no define los derechos humanos y libertades fundamentales a que hace mención, y a ello se dedicó la Comisión de Derechos Humanos.

EN ESTE PUNTO SE INTEGRA EL MATERIAL DE CLASES ACTIVAS SOBRE LA ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS DESARROLLADAS EN CLASES POSTERIORES (en poder de los alumnos)

I.- Las instituciones principales según la Carta.

1.- La ASAMBLEA GENERAL (AG)

a.-Comisiones principales de la Asamblea General: 1ª.- De desarme y seguridad Internacional; 2ª.- De asuntos económicos y financieros; 3ª.- De asuntos sociales, humanitarios y culturales( con competencia en materia de DHH); 4ª.- De política especial y descolonización; 5ª.- De asuntos administrativos y presupuestarios; 6ª.- Comisión jurídica.

Comisiones de procedimiento: comisión consultiva en asuntos administrativos y presupuestarios y comisión de cuotas.b.- Votación en la AG.c.- Actuaciones y Poderes de la AG en materia de DHH d.- Organismos subsidiarios y ad-hoc de la AG: órganos intergubernamentales y ad-hoc, y grupos de trabajo ad-hoc y de composición abierta.

2.- EL CONSEJO ECONOMICO Y SOCIAL (ECOSOC)a.- Composición, funciones y procedimiento.b.- Funciones y poderes en el tema de DHH.c.- Organos subsidiarios del ECOSOC en el tema de DHH. - La Comisión de Derechos Humanos; su competencia; instrumentos en cuya redacción ha intervenido (convenciones sobre temas específicos que se estudian más adelante.) LA COMISION FUE SUSTITUIDA POR EL CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, POR RESOLUCION DE LA ASMABLEA GENERAL DE ABRIL DE 2006, PASANDO A SER UN ORGANISMO SUBSIDIARIO DE LA ASAMBLEA GENERAL Y NO DEL ECOSOC

- La Subcomisión para la Promoción y Protección de los DHH (La Subcomisión).- La Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer.- La Comisión de Desarrollo Social.

d.- LOS ORGANOS DE PROTECCION DE LOS DHH: 1.- Los órganos basados en la Carta ONU, ya señalados, y los Mecanismos para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos. 2.- Los órganos de los tratados Internacionales que supervisan la implementación de los Tratados Internacionales de los DHH : - Comité de DHH ( HRC del PIDCP) - Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales( CSCR del PIDESC).- Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD)- Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW).- Comité Contra la Tortura (CAT).- Comité de los Derechos del Niño (CRC).- Comité para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares ( CMW)3.- Otras entidades de la ONU involucradas en la promoción y protección de los DHH: agencias y socios de la ONU que obran recíprocamente con los órganos principales de los DHH:- El Alto Comisionado de la ONU para los Refugiados (ACNUR).- Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios ( OCHA).- Organización Internacional del Trabajo (OIT).- “ Mundial de la Salud ( OMS).- “ Educativa, Científica y Cultural de la ONU (UNESCO).- Programa Conjunto ONU Sobre el SIDA (UNAIDS).- Comité Permanente entre Organismos (IASC) .- Departamento de Asuntos Económicos y Sociales (DESA).- Comisión de la Condición de la Mujer (CSW).- Oficina de la Asesora Especial en cuestiones de Género y Adelanto de la Mujer (OSAGI).- División para el Adelanto de la Mujer ( DAW).- Fondo de la Población de Naciones Unidas ( UNFPA).- Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF).- Fondo de desarrollo de las Naciones Unidas para las Mujeres (UNIFEM)- Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).

- Organización de Alimento y Agricultura de las Naciones Unidas (FAO).- Programo Humano de los Establecimientos de Naciones Unidas (HABITAT).3.- EL CONSEJO DE SEGURIDAD: su relación con los DHH.4.- EL CONSEJO DE FIDEICOMISOS.5.- LA SECRETARÍA GENERAL: El papel mediador del Secretario General en los buenos oficios; los informe anuales de la Secretaría General.6.- LA OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS ONU PARA LOS DDHH (que actúa como secretaría adjunta) 7.- El TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA: organización, competencia y jurisdicción respecto de las disputas concernientes a la interpretación y aplicación de las convenciones sobre DHH del sistema de la ONU.

III. 1. 2.- LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Es el instrumento jurídico más importante de todos los tiempos que la humanidad haya logrado producir sobre el tema de los DHH. Su redacción fue encomendada por la Asamblea General (AG) al Consejo Económico y Social (ECOSOC), quien la encargó a su Comisión de Derechos Humanos, que trabajó 2 años quedando su comité de redacción a cargo de doña Eleonora Roosevelt, representante de Estados Unidos de Norteamérica, quien consideró que la D. era ante todo una declaración de principios básicos para servir de ideal común a todas las naciones y que podía convertirse en la Carta Magna de toda la humanidad.

Con ella se inició un proceso de positivización, generalización, expansión e internacionalización de los derechos humanos.

Con la positivisación se dejó de lado la idea de sustentar los DHH en meras declaraciones, integrándose en la norma jurídica fundamental de cada país, la constitución, y luego en la costumbre y tratados internacionales, permitiendo el conocimiento efectivo de los derechos protegidos, tanto nacional como internacionalmente.

La generalización, implicó la incorporación de todos los hombres tanto en el derecho nacional como en el internacional en un plano de igualdad, sin distinción de raza, sexo, estirpe, condición y otros factores de discriminación.

La expansión significó un gradual incremento en el tiempo de los derechos que se iban reconociendo.

La internacionalización: proceso ya señalado. El texto de la Declaración se aprobó por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948, por 48 votos a favor, ninguno en contra y 8 abstenciones (Unión Soviética, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Ucrania, Yugoslavia, la Unión Sudafricana y Arabia Saudita). El profesor Galiano expone que la reserva de los 6 países socialistas para explicar sus abstenciones, no contiene un rechazo a ninguno de los derechos establecidos en la declaración, sino por el contrario, es una crítica al desarrollo insuficiente que, a juicio de esas naciones, se asignaba a los derechos económicos, sociales y culturales.

La D, consta de un preámbulo de 7 considerandos y de una proclamación de derechos distribuida en 30 artículos.

Las 5 ideas centrales del preámbulo son: 1.- Que la dignidad intrínseca de todos los miembros de la familia humana, es la base de la libertad, de la justicia y la paz en el mundo. 2.- Que el desconocimiento y menosprecio de los derechos humanos ha originado actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la humanidad. 3.- Que siendo la rebelión el supremo recurso del hombre contra la tiranía y la opresión, el único camino racional de evitarla es la vigencia de los derechos humanos bajo un régimen jurídico que los proteja. 4.- Que los pueblos representados en las Naciones Unidas han declarado su decisión de promover el progreso social y elevar su nivel de vida dentro de un concepto más elevado de la libertad. 5.- Que asumir una concepción común sobre los derechos humanos, es un paso de la mayor importancia para alcanzar los propósitos de libertad, justicia, progreso social y paz, proclamados universalmente por todos los pueblos. Extensión de los derechos que el documento consagra Los artículos 1 y 2 establecen los PRINCIPIOS de igualdad o de no discriminación y de universalidad, al prescribir que los derechos que enumera corresponden a todas las personas sin distinción de raza, color, sexo, Idioma, religión, opinión, ideología, posición política, origen social, nacionalidad, posición económica, nacimiento, caracteres físicos o cualquier otro rasgo o condición. Consignación de los derechos civiles y políticos.

Se mencionan e identifican mediante una breve definición en los artículos 3 a 21, y se incluyen: el derecho a la vida y la integridad física y síquica, la libertad material y espiritual; el honor y la dignidad personal y familiar; el acceso a la justicia y al debido proceso; la igualdad ante la ley, la justicia y ante las autoridades políticas y administrativas; la nacionalidad y la ciudadanía; y a la participación política en sus expresiones esenciales.

Se establecen varias prohibiciones para proscribir las posibles formas de vulnerar los referidos derechos, tales como:

- El repudio expreso a la esclavitud, la servidumbre, el tráfico de esclavos, la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes ( Arts.4 y 5).

- Estipulaciones prohibitivas respecto de: la detención o prisión arbitraria, la aplicación retroactiva de la ley penal, las injerencias arbitrarias contra la privacidad personal y familiar, la exoneración de la nacionalidad, las expropiaciones y exacciones ilegales y la imposición obligatoria de los vínculos asociativos ( Arts.9,11,12, 15, 17, 20) Consignación de los derechos económicos, sociales y culturales.

Entre los artículos 22 y 27, se reconoce una categoría de derechos llamados genéricamente por la doctrina como “Derechos Sociales”, para distinguirlos del carácter preferentemente individual que ostentan los derechos civiles y políticos. La redacción no es precisa en materia de nomenclatura y definiciones, lo que se explica en parte, por el escaso desarrollo científico alcanzado en la década de los años 40 por las instituciones jurídicas que a esos derechos corresponden, y en parte, a las

opuestas posiciones que sustentaban los Estados signantes respecto de tales instituciones (recordar la bipolaridad comunismo - capitalismo). Se establecieron: 1.- Derechos sociales: el derecho a la seguridad social; a la sindicalización; a la salud, a la alimentación, al vestuario, a la vivienda, y a los correspondientes seguros; el derecho a la protección y asistencia de la maternidad y la infancia. 2.- Derechos de naturaleza económica: derecho al trabajo, a la libertad del mismo, a la remuneración equitativa, a condiciones razonables de horario y dignidad y al seguro contra el desempleo. 3.- Derechos culturales: derecho a la educación gratuita y obligatoria, por lo menos en sus grados básicos o elementales; la igualdad de acceso a la educación superior; la libertad de los padres para elegir la enseñanza de sus hijos; la participación en la vida cultural y artística, y los derechos inherentes a la propiedad intelectual, literaria y artística

Consignación de los derechos básicos de los pueblos.

Consagra, por primera vez en el ámbito del Derecho Internacional, el derecho de los pueblos a su autodeterminación, al ejercicio de su soberanía y a la designación de sus representantes en elecciones libres y periódicas, lo que implica, un reconocimiento universal de la democracia, entendida en su sentido más amplio y genérico, como el sistema institucional más idóneo para la promoción, el respeto y la defensa de los derechos humanos proclamados en la propia declaración (Arts. 2 N° 2 y 21 N°3).

Consignación de los deberes sociales.

Aunque de manera general y ambigua, la D afirma que todas las personas tienen deberes respecto de la comunidad, puesto que sólo dentro de la vida colectiva es posible desarrollar la personalidad de cada cual. La única precisión al respecto señala que en el disfrute de sus libertades y derechos, las personas no tienen más limitaciones que las que establezcan las leyes, para asegurar el respeto a los derechos y libertades de los demás (Art. 29 Nos. 1 y 2)

VALIDEZ JURIDICA DE LA DECLARACION UNIVERSAL Mucho se ha discutido sobre el punto, y pueden resumirse las distintas posiciones de la siguiente manera:

1.- La tesis que sostiene que la declaración define obligaciones jurídicas y forma parte del Derecho Internacional Consuetudinario. Entre las muchas declaraciones gubernamentales oficiales que respaldan esta conclusión encontramos la “Proclamación de Teherán” aprobada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos reunida en dicha ciudad en 1968, que afirmó que “La Declaración Universal de Derechos Humanos enuncia una concepción común de todos los pueblos de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y la declara obligatoria para la comunidad internacional” Por otra parte, la ONU ha afirmado en reiteradas oportunidades la tesis que la D. es una declaración de principios que posee una jerarquía superior, por cuanto refleja los principios del Derecho Internacional aplicables a esta materia y expresa el consenso internacional, por lo que debe ser considerada como una verdadera fuente del Derecho Internacional.

Por otra parte, la D. ha sido citada en forma constante por innumerables

documentos oficiales de diversos órganos de la ONU y por un número importante de constituciones de diversos Estados, sin que se sepa de declaraciones oficiales que rechacen su contenido. La D. también ha sido citada como fuente de derecho por tribunales internos en fallos relevantes.

2.- Otra interpretación sostiene que la D. fija el alcance del concepto de “derechos humanos y libertades fundamentales” contenido en la Carta, esto es, el de los derechos específicos que están protegidos por la acción conjunta de los Estados miembros de la ONU.

3.- Sin embargo, algunos consideran que la D. sólo comprende un conjunto de orientaciones o recomendaciones que tienen fuerza moral, pero carecen de eficacia jurídica, y ello, porque la AG de la ONU no tiene, en principio, competencia legislativa y sólo puede hacer recomendaciones. Además, la D no fue aprobada ni ratificada como tratado internacional por los distintos Estados, de acuerdo con sus respectivos mecanismos constitucionales, por lo cual no los obliga legalmente, ni obliga jurídicamente a lo países que no completaron los trámites exigidos por su derecho interno para conferir a ese texto la solidez y eficacia de un tratado; y finalmente, la D. no contempla la aplicación de sanciones contra los infractores de esas disposiciones. Debe señalarse que el más grave problema que ha enfrentado la D. es la falta de órganos jurisdiccionales con facultades suficientes para imponer el cumplimiento de los derechos humanos en los distintos países en que son violados. Sin embargo, y objetivamente, la D. es un hito trascendente en la historia de la humanidad, pues, por primera vez, un sistema de principios fundamentales de la conducta humana ha sido libremente aceptado por la mayor parte de los países, otorgando la certidumbre histórica de que la humanidad comparte algunos valores comunes en relación con los derechos humanos.

ACCIÓN ESPECÍFICA DE LA ONU PARA LA DEFENSA Y PROMOCION DE LOS DERECHOS HUMANOS Esta, comprende, según señala el profesor René Cassin, tres grandes etapas: 1.- La proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos como ideal común que deben alcanzar los pueblos de todas las naciones. 2.- La elaboración de pactos internacionales de derechos humanos obligatorios para los Estados contratantes. 3.- El establecimiento de órganos jurisdiccionales encargados de controlar el respeto a estos convenios; y en general, la adopción de medidas internacionales destinadas a la aplicación efectiva de los derechos del hombre.

Entre mayo de 1949 y abril de 1954, la Comisión de Derechos Humanos de la ONU avanzó en la redacción de 2 tratados que desarrollarían los principios establecidos en la D, determinando la A G el año 1952, que se prepararían 2 convenciones separadas, cometido que la Comisión cumplió a fines de 1954. Recién en 1966, la AG adoptó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), su protocolo adicional, y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los que entraron en vigencia recién en 1976. La demora, según los entendidos, entre ellos el profesor don José Galiano, puede explicarse por razones jurídicas y fácticas, las primeras dicen relación con que debía producirse un canje de criterios entre Estados soberanos, y porque implicaba una renuncia colectiva al ejercicio de las soberanías nacionales, especialmente en

cuanto a las instancias internacionales de competencia para conocer de las denuncias por violaciones a los derechos esenciales. Las razones fácticas, se explican porque los 18 años de maduración de los derechos humanos para transformarse en compromisos jurídicos, corresponden al proceso de consolidación, perfeccionamiento y estabilidad que la ONU logra conquistar en ese lapso, superando numerosas situaciones de conflicto y el prolongado litigio ideológico de la guerra fría.

III.1. 3.- EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS (PIDCP) Fue aprobado el 16 de diciembre de 1966 por la unanimidad de los 106 estados presentes en la AG y entró en vigencia el 23 de marzo de 1976 (Resolución 2200 A); a fines de 1982, 72 Estados lo habían ratificado. Chile lo promulgó con el Decreto de RREE 778 de 30/11/76, publicado en el Diario Oficial del 29 de abril de 1989

Su Primer Protocolo Facultativo, votado el mismo día, sólo obtuvo 66 votos a favor, 2 de rechazo y 38 abstenciones, lo que se explica al estudiar el texto y finalidad del instrumento. Chile lo promulgó con el Decreto RREE 747 de 15/6/92, D.Ofic. del 20/8/92. El PIDCP estableció 2 clases de limitaciones al ejercicio de los derechos que consagra:

La primera, reglamentada a lo largo del pacto y en diversos artículos, se refiere a la necesidad de que los derechos consagrados se ejerzan en conformidad con el interés público, la moral pública o los derechos y libertades de los demás.

La segunda, para el caso que se produzcan situaciones excepcionales que “pongan en peligro la vida de la nación” y su existencia sea declarada oficialmente, se autoriza a los Estados partes a suspender las obligaciones contraídas en virtud del pacto. Contenido del pacto El Preámbulo: Consigna la fundamentación muy resumida de las ideas centrales que habían inspirado a la Carta y a la Declaración. Su segundo y quinto considerandos, invocan la dignidad inherente a la persona humana y los deberes recíprocos de todos los hombres. I Parte: (Art.1) Aborda los derechos básicos de los pueblos, perfeccionando la definición y el alcance de la libre determinación y ejercicio de la soberanías nacionales, con un mérito importante: reconoce de un modo expreso y respecto de todos los pueblos, aún de aquellos cuyos territorios permanecían en fideicomiso o bajo otras formas de dependencia, el derecho a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales.

II Parte: (Arts. 2 al 5) Es, tal vez, la materia más novedosa del instrumento, porque precisa las condiciones de su obligatoriedad, imponiendo a los Estados partes el deber de adoptar 4 medidas prácticas esenciales: 1.- La obligación de Incorporar en el derecho positivo interno el reconocimiento efectivo de los derechos consignados en el pacto. 2.- La obligación de conceder a través del sistema legal, un recurso eficaz y oportuno para restablecer la vigencia de los derechos humanos que hayan sido

atropellados y violados. 3.- La obligación de precisar las suspensiones o limitaciones de determinados derechos esenciales en situaciones de emergencia, no pudiendo extenderse a los consagrados en sus artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2),11, 15, 16 y 18, estos son: - el derecho a la vida. - el derecho a la integridad física y mental. - el derecho a no ser sometido a esclavitud o servidumbre. - el derecho a no ser encarcelado por falta de cumplimiento de una obligación contractual.- el derecho a sólo ser condenado por delitos legalmente tipificados con anterioridad al acto u omisión.- el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.- el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 4.- La obligación de Informar a los demás Estados Partes en forma inmediata, de la adopción de medidas suspensivas o limitativas de derechos y de los motivos que las hayan originado, debiendo comunicar también el cese de las condiciones restrictivas. Reitera también la extensión total de los DH que el instrumento reconoce y el compromiso inexorable de la no discriminación.

III Parte: (Arts. 6 a 27) Constituye el núcleo de las cláusulas obligatorias, pues describe en sus 21 artículos, la totalidad de los derechos civiles y políticos (CATÁLOGO) que los Estados signantes se obligaron a respetar, garantizar y proteger, reconociendo directamente los siguientes derechos: 1.- A la vida.2.- A la libertad personal, y dentro de él, los derechos a las formalidades legales en caso de detención, al juzgamiento público y sin dilaciones, al trato humano y respetuoso y a la libertad provisional.3.- A la libertad física o motriz, y específicamente, el derecho a escoger residencia, a trasladarse de un punto a otro y a entrar y salir del territorio nacional.4.- A la igualdad ante la justicia, en particular, el derecho a la presunción de inocencia, a la defensa personal o letrada de propia elección y eventualmente gratuita, a interrogar personalmente a los testigos de cargo, a obtener la comparecencia de los testigos de descargo, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, a la asistencia de un intérprete si no habla el idioma del tribunal, a la segunda instancia en materia penal, y a la indemnización en caso de haber sido condenado erróneamente.5.- Al honor y a la dignidad personal y familiar y entre ellos, el derecho a la personalidad jurídica, a la privacidad, a la libertad de contraer matrimonio y fundar una familia.6.- A la libertad espiritual y, en especial, los derechos a la libertad de conciencia y de pensamiento religioso, filosófico, político, social o de cualquiera otra naturaleza, al libre ejercicio de cualquier culto religioso, ala libertad de educación y de enseñanza, a la libertad de opinión y expresión y a la libertad de informar ser informado.7.- En cuanto a los derechos de orden social: el derecho de asociación, de afiliación y de reunión pacífica.8.- Derechos específicos de protección del niño, por parte de sus padres y familiares, por parte de la sociedad y por parte del Estado.9.- Derechos políticos, particularmente, los derechos a la nacionalidad y a la soberanía, a la participación política por sí o por intermedio de sus representantes libremente elegidos, al libre e igual acceso a los cargos y funciones públicas y a la libre afiliación política.

NUCLEO DE LOS DERECHOS PROTEGIDOS. Siguiendo el análisis de la profesora Sra. Cecilia Medina, debe decirse que el núcleo central de los derechos civiles protegidos por el pacto está constituido por el derecho a la vida, la libertad y seguridad de la persona, y el derecho a un juicio justo. 1.- El derecho a la vida ( Art.6.1 “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”). Este, no impide la aplicación de la pena capital, pero la restringe con una serie de exigencias: a) no puede ser impuesta de manera arbitraria (ilegal o injusta, según el criterio de calificados intérpretes;b) sólo debe imponerse por los más graves delitos y de acuerdo con leyes en vigencia al momento de cometerse el hecho punible; c) sólo puede imponerse en cumplimiento de una sentencia definitiva de un tribunal (debe agregarse, que ésta se encuentre ejecutoriada). 2.- El derecho a la libertad y seguridad personales (Art.9) se formulan prohibiendo la detención y prisión arbitrarias, exigiendo que la privación de libertad sólo obedezca a causas y de acuerdo al procedimiento establecido por la ley, es decir, por una norma de carácter general. Señala los derechos del detenido o preso a causa de una infracción penal: ser llevado sin demora ante un juez, ser juzgado en un plazo razonable o puesto en libertad. Agrega que la prisión preventiva de una persona no debe ser la regla general. (2/9/05) 3.- El derecho a un juicio justo, (art.14) que es definido a través de 4 conceptos fundamentales: - El acusado debe ser informado de la acusación; - Debe disponer del tiempo y medios para preparar su defensa.

- Debe ser autorizado a asistir al proceso y a defenderse en forma personal, o a través de un defensor a su elección; - Debe permitírsele interrogar a los testigos de cargo y presentar testigos de descargo; - Debe tener acceso a un intérprete si lo requiere. - No puede ser obligado a declarar contra si mismo ni a confesarse culpable

En relación estrecha con el derecho a un juicio justo se encuentra la presunción de inocencia que debe beneficiar a cualquier persona acusada de un delito (14.2) y el principio de que nadie puede ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho nacional o internacional (principio de reserva legal). La referencia al derecho internacional tiende a legitimar de manera definitiva los juicios de Nuremeberg y Tokio, que tuvieron lugar al término de la 2GM.

4.- Derechos contenidos en el Pacto que no contempla la Declaración Universal. Incluye el derecho de los menores a de edad a ser juzgados de acuerdo con procedimientos especiales; el derecho de apelación de toda sentencia penal que asiste a los condenados; el derecho a indemnización en caso de error judicial, y el derecho a no ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya se ha sido condenado o absuelto.

5.- Derechos reconocidos por la Declaración que no contempla el Pacto.

Dos son los derechos reconocidos por la D que no encuentran cabida en el PIDCP: el derecho de asilo (art. 14 de la D y 22.7 de la Convención Americana), y el derecho a la propiedad (Art. 17.1 D., art 21.1 Convención Americana y art. 1 del Protocolo 1 de la Convención Europea).

IV Parte. Establece la constitución, composición, funciones y atribuciones de un organismo de la ONU denominado “Comité de Derechos Humanos”. Está constituido por 18 miembros, todos nacionales de los Estados partes, no pudiendo haber más de un súbdito de cada Estado. Son elegidos en votación secreta de una lista de personas de reconocida integridad moral y competencia en derechos humanos, y algunas de probada experiencia jurídica, y cada Estado puede proponer hasta 2 personas de su nacionalidad. Duran 4 años en sus cargos, se renuevas por mitades y pueden ser reelegidos. Competencia y jurisdicción: le corresponde cierto papel de asesoría en el ámbito de los derechos esenciales, debiendo estudiar los informes que presentan los países signatarios sobre las disposiciones que hayan adoptado para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso alcanzado en el goce efectivo de tales derechos, según prescribe el art. 40. Tiene también una especie de jurisdicción arbitral sobre las cuestiones contenciosas que en la materia puedan surgir entre los Estados partes, cuando éstos le hayan reconocido competencia. El procedimiento está detallado en los artículos 41 y 42.

V Parte. Contiene normas de interpretación (Arts. 46 y 47) Niegan validez a cualquier interpretación de las normas pactadas que conduzca al detrimento o desconocimiento de las disposiciones de la Carta o de sus organismos especializados, y categórico rechazo de cualquier interpretación para cuestionar o menoscabar el derecho inherente a todos los pueblos para disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales.

VI Parte (Arts. 48 a 53). Establece las formalidades relativas a la firma, ratificación, adhesión, enmiendas y entrada en vigencia de sus disposiciones. De acuerdo al artículo 49, entró en vigencia 3 meses después de haber depositado el 35° instrumento de ratificación o adhesión (23 de marzo de 1976). De acuerdo a su art. 50, el Pacto no admite reservas de ninguna especie, lo que significa que es aplicable a todos los Estados partes, sin limitaciones, excepciones, suspensiones y enmiendas.

PRIMER PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PIDCP El mismo día de la aprobación del Pacto, 16 de diciembre de 1966, se aprobó el PF, por simple mayoría de 66 votos contra 2 de rechazo y 38 abstenciones. Adoptado por Resolución 2200, entró en vigencia el 23 de marzo de 1976, fecha en que se depositó el 10° instrumento de ratificación. Su finalidad específica fue ampliar la competencia del Comité de Derechos Humanos, facultándolo para recibir las denuncias de ví00ctimas de violaciones de cualquier derecho consignado en el PIDCP. Está desarrollado en 14 artículos que en síntesis establecen la atribución jurisdiccional del Comité para conocer de las comunicaciones formuladas por particulares siempre que: 1.- el o los derechos vulnerados sean de aquellos que el pacto reconoce expresamente; 2.- que el Estado denunciado sea parte del Pacto y del

Protocolo Facultativo; 3.- que el denunciante haya agotado los recursos vigentes en la legislación interna del Estado inculpado; 4.- que la denuncia sea responsable y cumpla con las formalidades establecidas en ambos instrumentos. No son admisibles las denuncias anónimas.

SEGUNDO PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PIDCP Este fue acordado en la 82ª sesión plenaria de 15 de diciembre de 1989 y su finalidad fue abolir la pena de muerte estableciendo en su artículo 1° disposición 1:”No se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo”

III.1.4.- EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.

Entró en vigencia al mismo tiempo que el PIDCP el 3 de enero de 1976 (Resolución 2200). A fines de 1982, 75 Estados los habían ratificado. Chile lo promulgó con el Decreto RREE 326 de 28/4/89, publicado en el D. Oficial de 27/5/89. Establece una obligación distinta para los Estados: la obligación de hacer efectivos los derechos que consagra se hace depender de los recursos disponibles, precisándose que debe utilizarse hasta su máximo con ese fin, con el compromiso de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos incluidos en él, vale decir, la exigibilidad de tales derechos no es inmediata, y la cláusula tercera del artículo 2° autoriza a los países en desarrollo a determinar la medida en que garantizarán los derechos reconocidos por el pacto a personas que no son nacionales suyos. Algunos de los derechos más importantes reconocidos por el Pacto están señalados en la III parte, artículos 6 a 15, y son los siguientes:- El derecho a trabajar.- El derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.- El derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección.- El derecho a la seguridad social.- El derecho a la protección y asistencia a la familia.- El derecho a un nivel de vida adecuado.- El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.- El derecho a la educación.- El derecho a participar en la vida cultural.

El derecho de propiedad no se ha establecido, a diferencia de la Declaración Universal de 1948.

El profesor Galiano estima como derechos netamente económicos: El derecho al trabajo, a la remuneración digna y proporcional al trabajo realizado, el derecho a condiciones razonables y decorosas de seguridad e higiene en el trabajo, el derecho al descanso diario, semanal y anual en cada tipo de trabajo que debe contemplar vacaciones pagadas y semana corrida, es decir, domingos y festivos igualmente pagados.

Estima como sociales: el derecho a la sindicalización, que incluye la facultad de los sindicatos de confederarse y de afiliarse a organizaciones internacionales del mismo género, el derecho a la huelga, y el derecho a la seguridad social.

Refiere, que en cuanto a los derechos culturales consulta tres categorías: el derecho a la educación, el derecho a la libertad de educación y el derecho a la participación en el desarrollo cultural.

Si bien el pacto no estableció un sistema de informes, no creó o señaló un órgano de control, en la actualidad, como producto de una lenta evolución, se ha creado mediante una Resolución del ECOSOC un comité específico conformado por 18 expertos, para controlar la efectiva vigencia de los derechos reconocidos por el tratado, el que no solo recepta informes de los Estados en la materia, sino que colabora en iniciativas para lograr la eficacia de los derechos reconocidos: por ejemplo, sobre el derecho a una vivienda adecuada, ha mantenido un debate general sobre él, y ha llevado a cabo una revisión a fondo de los informes que deben presentar los Estados al respecto.

III.1. 5.- CONVENCIONES MULTILATERALES DE LA ONU EN MATERIA DE DDHH

Además de las normas generales expuestas, en el marco de la ONU se han redactado convenciones particulares que establecen sistemas específicos de protección de los derechos humanos con órganos especiales para supervisar y controlar esas funciones

Desde la solemne aprobación de la Carta de San Francisco, las Naciones Unidas han incorporado al derecho positivo internacional nuevas materias específicas a través, entre otras, de las siguientes convenciones:

A- Convención para la sanción y sanción del delito de genocidio (9/12/1948).

En Chile: Decreto 316 RREE de 5/6/53, publicado en le Diario oficial del 11/12/53. Se ocupa exclusivamente de la tipificación del genocidio y su juzgamiento. Fue aprobada en la víspera de la Declaración Universal.

Se confirmó el carácter de delito internacional de tal ilícito, cuya definición refleja el efecto que los sucesos de los años anteriores a su adopción habían causado.

Definición de genocidio. La convención entiende por genocidio, cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:a.- Matanza de los miembros del grupo;b.- Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;c.- Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;d.- Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;e.- Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo. A esta convención siguieron otras que ampliaban el campo con el fin de cubrir todas las áreas posibles para impedir las violaciones masivas y sistemáticas; y configurar un verdadero Derecho Penal Internacional (Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968, Convención Internacional sobre la Represión y Castigo del Crimen de Apartheid de 1973).

En cuanto al juzgamiento, el artículo 5° consigna la opción de que tenga lugar ante el tribunal competente del Estado en que el genocidio fue cometido, como ante la Corte Penal Internacional que sea competente, de acuerdo al reconocimiento de jurisdicción otorgado previamente por los Estados involucrados.

Estableció que los actos genocidas no serán considerados delitos políticos y que la extradición procederá siempre entre los Estados signatarios de la Convención

Para el profesor Galiano es objetable que el tratado haya circunscrito el crimen de genocidio a los casos en que la víctima es un grupo étnico, racial, religioso o nacional, excluyendo de esa enumeración taxativa, otras categorías de personas que pudieren suscitar en los hechores el móvil de exterminio, como determinados grupos políticos o ideológicos y de ciertas categorías sociales o económicas, como la eliminación masiva de militantes comunistas y socialistas, o simplemente de personas de ideas marxistas, perpetradas en varios países latinoamericanos durante las últimas décadas, como la tenebrosa “estrategia social” de ejecutar adolescentes vagos o de extrema pobreza en algunas regiones de Brasil.

B- Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (28/7/51).

Chile: Decreto promulgatorio de RREE 287 de 8/67/2, Diario Of. 19/7/72. Con anterioridad a ella, muchas naciones habían establecido de hecho regímenes especiales de incorporación y tratamiento de extranjeros refugiados, las que se establecieron en convenciones celebradas por algunos Estados en 1933 y 1938, incluso la ONU instituyó un Alto Comisionado para Los Refugiados.

Sobre la base de los precedentes señalados, la convención unificó jurídicamente las disposiciones dispersas y la costumbre internacional que había regulado anteriormente esta materia, y al hacerlo mejoró considerablemente las garantías de seguridad, protección y normalidad de vida de las personas afiliadas a la condición jurídica de “Refugiados”.

El artículo 1° definió las condiciones que configuran la calidad de Refugiado y las circunstancias que hacen perder esa condición. Expresa que el término R. se aplicará a toda persona:

1.- Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los Arreglos de 1926 y 1928, Convenciones de 1933 y 1938, Protocolo de 1939 o de la Constitución de la Organización Internacional de Refugiados.2.- Que, como resultado de los acontecimientos ocurridos antes de enero de 1951, y debido a fundados temores de ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social y uniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o no quiera regresar a él. Concede a los Estados Partes el derecho a resolver sus controversias respecto de a interpretación y aplicación de sus disposiciones, ante la Corte Internacional de Justicia, cuya jurisdicción quedará radicada a petición de cualquiera de las partes involucradas en la controversia.

CHILE es parte de la convención, la que ratificó con 5 reservas, originadas en la

necesidad de adaptar sus disposiciones a la legislación vigente de la época, que era particularmente liberal, tanto respecto del derecho de los extranjeros residentes, como en cuanto a las opciones para obtener la nacionalidad chilena.

El 16 de diciembre de 1966, se adoptó el Protocolo Sobre el Estatuto de los Refugiados, extendiendo la calidad de R. a personas que se vieran en la necesidad de asilarse o refugiarse en un país extranjeros por acontecimientos ocurridos con posterioridad al 1 de enero de 1951, y con él la legislación internacional sobre la materia pasó a tener carácter permanente, definiendo de manera objetiva la condición de Refugiado. En su artículo 2° agregó una cláusula de cooperación a que se comprometieron los Estados partes, con respecto a las funciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, en cuanto a otorgar la más completa información sobre: la condición de los R.; la ejecución del protocolo; y las leyes nacionales que cada Estado Parte incorpore a su derecho positivo, en materias concernientes a los refugiados.

C- Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena. Adoptado por la AG el 2 de diciembre de 1949 y entró en vigencia el 28 de julio de 1951

D- Protocolo para modificar la Convención Sobre la Esclavitud de 1925. Adoptado por la AG el 23 de octubre de 1953, entró en vigencia el 7 de diciembre de 1953.

E- Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Fue adoptada por la asamblea general el 26 de noviembre de 1968 y entró en vigencia el 11 de noviembre de 1970 F- Convenciones relativas a los Derechos de la Mujer (1952 y 1979).

Chile: Dec. RREE 530 de 23/8/67- Do. Ofic. 30/9/67. Dec.RREE 789 de 27/10/89- D.Of 9/12789

Producto de la reacción cultural que se genera a partir de la segunda mitad del siglo XX en contra de las discriminaciones que han afectado a la mujer a través de la historia, se adoptaron en el seno de la ONU dos acuerdos trascendentales: La Convención Sobre Derechos Políticos de la Mujer en 1952, y la Convención sobre Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en 1979.

La primera, aprobada el 20 de diciembre de 1952, compromete a los Estados signatarios a reconocer jurídicamente a todas las personas de sexo femenino, tres derechos básicos: -derecho a sufragio en todas las elecciones.-derecho a ser elegidas para todas las funciones públicas -derecho a ocupar cargos públicos.

La segunda, se adoptó el 18 de diciembre de 1979 y entró en vigor el 3 de septiembre de 1981, representando un avance importantísimo en el ámbito de los

derechos a la libertad, a la igualdad y a la justicia, y sus normas forman parte integrante de la legislación interna en casi todas las naciones occidentales desde hace varias décadas.

Dentro del preámbulo hay dos considerandos que representan cierta novedad reflexiva: el 8°, que alude a la precariedad de los recursos y opciones de que puede disponer la mujer en situaciones de pobreza; el considerando 12° que profetiza cuán favorecida resultaría la humanidad en su desarrollo si la mujer participara realmente, en igualdad de condiciones con el hombre, a nivel de las decisiones familiares, gremiales, empresariales, administrativas, políticas, nacionales, regionales y universales.

La primera parte del articulado precisa el sentido y alcance del concepto ”discriminación contra la mujer” , precisando que se trata de toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que conduzca al deterioro del derecho a la igualdad, ajeno a las diferencias propias de los caracteres naturales y de las funciones genéticas de hombres y mujeres.

La segunda parte se ocupa de precisar las medidas tendientes a eliminar la discriminación de la mujer en la vida política y pública de cada nación.

La tercera, establece la adopción de medidas específicas para reducir y eliminar la discriminación contra la mujer en materia de educación, trabajo, salud, participación en la vida económica y de co-resolución en la planificación y conducción de la familia.

La cuarta, aborda el problema de la igualdad entre ambos sexos frente a la Ley, principalmente en cuanto al estado civil de las personas, la capacidad jurídica y las obligaciones y derechos recíprocos entre los cónyuges.

La quinta y sexta partes establecen normas de procedimiento, para hacer posible le control de procesos que logren los Estados signatarios para eliminar la discriminación; y reglas de interpretación del texto del Tratado y tramitación formal posterior.

G- Convención relativa a la proscripción de discriminaciones en materia de educación y enseñanza (1960). Chile: Decreto promulgatorio de RREE 764 de 4/11 de 1971, publicado en el Diario Oficial el 30711/71. En la 11ª Asamblea de la Conferencia General de la ONU para la Educación, la Ciencia y la Cultura, celebrada en Paría el 4 de diciembre de 1960, se aprobó este primer compromiso integral en la materia.

Consta de 29 artículos y sus disposiciones están dirigidas a la obtención, en el más corto plazo posible, de cuatro objetivos básicos:

- Definir con precisión las situaciones que implican discriminación en la materia, comprometiendo a los Estados Signatarios a eliminarlas o a impedir que se incurra en ellas.- Distinguir claramente la libertad de enseñanza y la libertad de educación, de la enseñanza discriminatoria, haciendo compatibles en esta materia la libertad y la igualdad.

- Hacer obligatoria y gratuita la enseñanza primaria y promover el acceso, en condiciones de igualdad, a la enseñanza media y superior.- Fomentar activamente la enseñanza primaria de personas adultas y promover la pronta eliminación del analfabetismo. Finalmente, comprometió a los Estados parte en un programa de colaboración recíproca con la Conferencia general de la ONU para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO)

(13/9/05)H- Convención internacional sobre la eliminación de la discriminación racial en todas sus formas. (1965) Chile: Decreto promulgatorio de RREE 747 DE 26/19/71, Diario Oficial del 12/11/71Entrando por fin en un ámbito de los derechos humanos, al que eran particularmente sensibles los Estados más poderosos de la organización internacional, se adopta en la sesión de su Asamblea general celebrada el 21 de Diciembre de 1965, este histórico tratado. Los progresos en los Estados Unidos contra el atávico segregacionismo, logrados en la breve administración del presidente Kennedy; y el trágico desenlace de su gobierno crearon, indudablemente, el ámbito político necesario para incorporar al racismo, en la agenda de las urgencias internacionales.

El tratado es la formalización obligatoria de la declaración que la ONU había proclamado en su asamblea general del 20 de noviembre de 1963, es decir, a pocos días del asesinato del presidente de los Estados Unidos, episodio al cual la campaña anti segregacionista del malogrado gobernante estuvo, probablemente vinculada.

En 12 considerandos, el tratado atribuye a la discriminación racial la calidad de obstáculo a la paz, a la seguridad y al progreso moral, económico, social y cultural de la humanidad.En su primera parte, define el concepto “discriminación racial” como toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública. También impone a los Estados signatarios la obligación de condenar la segregación y adoptar políticas eficaces, tendientes a promover el entendimiento y la convivencia entre las razas. En la segunda parte, se establece el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, al que se le atorgan atribuciones de asesoría, colaboración y arbitraje, en materias relativas a la convivencia entre distintos grupos raciales, a la solución de conflictos entre las distintas razas y a la incorporación de los países y pueblos coloniales a su definitiva independencia, de conformidad a los acuerdos de las Naciones Unidas sobre el proceso de autonomía de los territorios bajo dependencia. En la tercera parte, reglamenta los procedimientos conducentes a la firma, ratificación, reservas, vigencia e interpretación del tratado.

I- Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (1984) CAT. Chile: Decreto promulgatorio de RREE 808 7/10/88, Diario Oficial del 26/11/88

Entre los actos conmemorativos del 36° aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la AG de la ONU aprobó esta convención el 10 de diciembre de 1984, destinada a eliminar la tortura en sus variadas manifestaciones, y a sancionar los actos que, en cualquier forma, estuviesen destinados a causar dolor o sufrimiento físico o mental, más allá de los efectos propios de la penalidad legítima, a personas detenidas, prisioneras o sometidas a cualquier estado real de indefensión.

Está redactada en tres partes y 33 artículos, disposiciones que, luego de invocar en sus considerandos el Art. 5º de la Declaración Universal y el Art. 7º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, define jurídicamente el concepto de tortura (Art. 1°) como “Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas” Impone a los Estados Partes las siguientes obligaciones:

Penalizar como delito grave, todo acto de tortura. Adoptar todas las medidas legislativas, judiciales y administrativas, destinadas a impedir actos de tortura. Negar la expulsión, devolución o extradición de una persona, cuando haya temores de que el requerido pueda ser sometido a tortura en el territorio del Estado que ha formulado su requerimiento. Incluir, en los tratados que hayan suscrito con otras naciones en materia de extradición, el delito de aplicación de tortura como una de las figuras penales que dan lugar a la extradición, en todo caso. Instituir su jurisdicción sobre los delitos de tortura, no sólo respecto de los que se comenten en su territorio, sino también sobre aquellos en que la víctima o el hechor son nacionales del respectivo Estado parte. Difundir una doctrina educacional y una completa información, particularmente entre los funcionarios públicos civiles y militares, sobres la perversión moral y la prohibición legal de la tortura, en cualquiera de sus formas. Establecer normas prácticas y expeditas, que faciliten la denuncia de la persona que ha sido víctima de tortura; y que permitan aplicar, en tales casos, medidas urgentes para la comprobación del delito denunciado. Promover una adecuada legislación que imponga una reparación del daño y una indemnización proporcionada, a favor de quienes hayan sido víctimas de tortura.

La Convención además, constituyó en su Art. 17 el Comité Contra la Tortura, cuyas funciones esenciales consisten en conocer de las denuncias sobre tortura que se formalicen ante la ONU; en investigar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en esta Convención; en recomendar las soluciones que estime adecuadas en los casos de que conozca; y en promover las medidas que estime conducentes para hacer realidad los propósitos de la Convención.

J.- Convención sobre los derechos del Niño (1989)

Ratificada por Chile: Decreto RREE 830 de 14/8/90, publicado en el Diario

Oficial el 27/9/90.

Uno de los tratados más recientes es el que se adopta el 20 de Noviembre de 1989 por la asamblea general de la ONU, bajo la inspiración de formalizar, en un instrumento obligatorio actualizado, los numerosos acuerdos, declaraciones y propósitos relacionados con una protección eficaz a los derechos naturales de los menores en las sociedades modernas.

A través de 12 consideraciones se elabora una justificación lógica de los derechos especiales que deben rodear la vida de los niños, invocando al efecto la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, el acuerdo adoptado por la A G sobre el mismo tema en su sesión del 20 de Noviembre de 1959 y los Pactos Internacionales del 16 de Diciembre de 1966, particularmente el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo Art. 10 establece la necesidad de adoptar medidas de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes sin discriminación ninguna.

El contenido de la convención, desarrollado en 54 artículos, está distribuido en 3 partes. La primera se encarga de enumerar y describir los derechos y garantías; la segunda, dispone la creación de un Comité de los Derechos del Niño y establece sus funciones. La tercera parte establece las formalidades destinadas a reglamentar su vigencia, que son propias de todos los tratados internacionales.

Se trata, en realidad, de un instrumento de derecho positivo internacional de gran importancia, en cuanto aborda por primera vez de manera integral y sistematizada, los derechos humanos esenciales adaptados a las características naturales de los niños y adolescentes. Entre esos derechos, que se estipulan entre los Arts. 1 y 41 merecen mencionarse, por la especialidad de su condicionamiento, los siguientes: Derecho a la seguridad, sin discriminación alguna, sin perjuicio de los derechos y obligaciones de los padres y considerándose prioritariamente el interés superior del niño. Derecho al estado civil e identidad, en términos definitivos e invariables, desde la época del nacimiento. Derecho a la nacionalidad, fundada en el ius soli o en el ius sanguinis. Derecho al reconocimiento de sus padres y a permanecer junto a ellos. En este sentido, la Convención se encarga de reglamentar, con rango humanitario y con respecto a las variables culturales, los casos en que el niño deba permanecer separado de uno de sus padres o de ambos. Derecho a protección contra el traslado ilícito, la explotación, los malos tratos o el abuso sexual. Derecho a expresar su propia opinión, respecto de las medidas que deban adoptarse por la justicia o por las autoridades, en cuanto al estado o situación del menor. Derechos de los padres a la crianza y desarrollo del niño, con adecuada asistencia del Estado en cuanto sea necesaria. Derecho de los niños, privados de su medio familiar, por cualquier causa, a tener acceso a Instituciones especializadas, que reemplacen en las mejores condiciones la falta del hogar. Derecho a la adopción, cuando sea procedente y ventajosa para el menor, bajo las condiciones de seguridad, protección y bienestar debidamente súper vigiladas los las autoridades del Estado respectivo. Derechos especiales relativos a garantizar la salud, la nutrición, el desarrollo físico

y psíquico, la educación, el descanso y la recreación, adecuados a las exigencias propias del crecimiento corporal y espiritual. Derechos específicos en relación con las necesidades de los niños impedidos física y mentalmente; de los niños refugiados junto a sus padres o separados de ellos, y de niños pertenecientes a minorías étnicas, religiosas, lingüísticas o culturales. Derecho a la recuperación de los niños abandonados, explotados o maltratados, y derechos especiales en materia judicial, respecto de los niños denunciados o acusados como infractores de la ley, estableciéndose el derecho a la causal de justificación por falta de discernimiento o madurez, un mayor rigor de los derechos específicos propios del debido proceso y un derecho especial a la orientación, supervigilancia, ayuda y reinserción en la sociedad.

IV. MECANISMOS DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS.

(Esquema presentado por la profesora Sra. Cecilia Medina, en sus libros “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, y “Manual de Derecho Internacional de los Derechos Humanos par Defensores Penales Públicos”). En principio, la mayor parte de los instrumentos internacionales sobre DDHHH entregan la responsabilidad de hacer cumplir lo pactado al ámbito doméstico. Así, por ejemplo, en el caso del PIDCP, se impone a los Estados partes una serie de obligaciones: 1.- La de adoptar medidas requeridas para darle pleno efecto a los derechos reconocidos; 2.- El Estado parte debe asegurar que las personas cuyos derechos son violados tengan acceso a un recurso efectivo; 3.- La autoridad competente debe cumplir toda resolución que acoja el citado recurso.

Sin embargo, y tal como lo sostiene Sohn, la ONU no solo debe promover los derechos humanos, sino también promover su observancia. Ello ha llevado a la institucionalización gradual de una serie de mecanismos de origen convencional, producto de las decisiones de órganos de las Naciones Unidas, cuyo fin es supervigilar la observancia de los derechos humanos. Sohn distingue tres métodos destinados a ese fin: -sistemas de informes periódicos; -procedimientos para resolver las quejas provenientes de un Estado en contra de otro; -procedimientos destinados a conocer de comunicaciones o quejas presentadas por individuos y organizaciones privadas. De estos sistemas, el más débil es sin duda el de informes periódicos, por cuanto se trata de un mecanismo de información que no es precedido de una queja previa y en el que no pueden citarse algunas fuentes de información alternativas para apreciar el informe. Además, y como veremos enseguida, se debate si el Comité que examina estos informes puede preparar comentarios críticos a su respecto.

Carlos ViIlán Durán utiliza una clasificación diferente, que atiende por una parte a si el mecanismo en cuestión tiene o no un carácter contencioso y así se trata de un mecanismo previsto para situaciones persistentes de violaciones manifiestas de derechos humanos. El carácter contencioso o no del mecanismo, apunta tanto a su

objetivo (pueden ser por ejemplo, la recepción de información o la conciliación), como a las facultades del organismo que conoce la situación, atendiendo a si puede emitir meras “observaciones” o un fallo obligatorio para las partes. En los casos de violaciones manifiestas a los derechos humanos, se han creado mecanismos novedosos de supervigilancia cuyo objetivo no es resolver situaciones individuales, sino tratar problemas globales. En esta exposición seguiremos este esquema clasificatorio.

IV. 1.- Mecanismos no contenciosos de información y conciliación

a.- Los Informes periódicosb.- los buenos oficios a.- Los informes periódicos. EL artículo 64 de la Carta de la ONU, estable que ECOSOC puede hacer arreglo con las agencias especializadas de la organización y con los Estados partes, para obtener informes sobre las medidas tomadas para llevar a efectos sus propias recomendaciones o las de la A. G, siento éste el punto de partida del mecanismo de informes periódicos. En 1956, el ECOSOC aprobó una recomendación de la Comisión de Derechos Humanos, en el sentido de requerir de los Estados miembros un informe describiendo el progreso alcanzado en el terreno de los Derechos Humanos, así como las medidas tomadas para salvaguardar la libertad de sus países. Un Comité Especial de Informes Periódicos de la Comisión de Derechos Humanos asumió la recepción de estos informes que debían presentarse en un ciclo de 6 años y que cubrirían derechos civiles y políticos; derechos económicos, sociales y culturales y libertad de información. En 1980 se puso término a este mecanismo. Actualmente, el requerimiento de informes periódicos se encuentra instaurado en seis instrumentos internacionales: - La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.- La Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid.- La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer.- La Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. El sistema de informes periódicos de estas convenciones comparte las siguientes características: 1.- la obligación de informar se circunscribe a los derechos incluidos en cada uno de los tratados.2.- Salvo en el caso de la Convención contra el Apartheid, los órganos de control se componen de expertos independientes; 3.- Los distintos comités examinan los informes escritos sobre las base de criterios orientadores previos, en sesiones publicas y con la presencia de representantes del Estado interesado.

En el caso del PIDCP, su articulo 40 establece la obligación de los Estados partes de presentar informes “sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den

efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos”. Estos informes son examinados por el Comité de Derechos Humanos, órgano de 18 expertos, cuya principal función es ésta.

El cuestionamiento al representante estatal respecto a su informe, involucra muchas veces una interpretación implícita del Pacto. El comité ha preparado guías destinadas a orientar a los Estado en la preparación de los informes. Hasta la fecha en una sola ocasión, el Comité ha solicitado que se le presente un nuevo informe. Sucedió con Chile en 1979, debido a las discrepancias existentes entre ese informe y otros documentos sobre el país preparados por organismos de la ONU. En general los Estados envían representantes que contestan las preguntas que se les formulan.

Además del informe, el Comité ha utilizado información proveniente de las agencias especializadas de las Naciones Unidas, tales como la Organización Internacional del Trabajo. Además, los miembros del comité se nutren de información proveniente de las organizaciones no gubernamentales, aunque no puede citarse a la fuente. Un aspecto central dice referencia con la reacción que debe adoptar el Comité frente a los informes. El articulo 40.4 del PIDCP dice que el Comité “transmitirá su informes, y los comentarios generales que estime oportunos a los Estados partes”, Se ha debatido si ello autoriza al Comité para comentar cada informe en particular haciendo recomendaciones al respecto. La regla es, sin embargo, que el comité publique un informe anual con comentarios generales. Hasta el momento el rol del Comité ha tenido efectos importantes en la medida en que el cuestionamiento a los representantes de los gobiernos ha traído consigo un reexamen de la legislación interna que algunos miembros del comité consideraron que infringía el Pacto.

b.- Buenos Oficios

De acuerdo con el art..99 de la Carta, el Secretario General puede llamar la atención del Consejo de Seguridad “hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales”. El Consejo, en la práctica, ha solicitado que el Secretario General ejerza sus “buenos oficios” en materias relativas a los derechos humanos que puedan o no comprometer la paz y seguridad internacionales. La finalidad de los buenos oficios es la de realizar una gestión confidencial ante las autoridades en un país a fin de interceder a favor de una persona o grupos de personas.

La practica de los buenos oficios como respuesta humanitaria frente a situaciones de urgencia se ha ido extendiendo al interior de Naciones Unidas. Tanto los grupos de trabajo, como los relatores especiales sobre fenómenos causantes de violaciones de derechos humanos en determinados países, entran en frecuente contacto con gobiernos para interceder en situaciones urgentes o para solicitar información respecto a graves violaciones de derechos humanos.

IV.2.- Mecanismos Cuasi Contenciosos

a.- Comunicaciones y quejas entre Estados

b.- Comunicaciones y quejas de individuos contra Estados

a.- COMUNICACIONES Y QUEJAS ENTRE ESTADOS. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de la Discriminación Racial, lo establece como mecanismo obligatorio que puede ser utilizado por cualquier Estado parte de ella. El PIDCP y la Convención Contra la Tortura (CAT), consideran la posibilidad de que un Estado presente una queja contra otro Estado parte, por no dar cabal cumplimiento a las obligaciones que establece las convenciones. En ambos casos, se trata de un mecanismo optativo que sólo puede ser utilizado por Estados y en contra de Estados que han hecho una expresa declaración reconociendo la competencia, sea del Comité de Derechos Humanos o del Comité contra la Tortura, respectivamente, para recibir y examinar estas quejas. Hasta 1988, 21 estados partes del PIDCP habrían aceptado este mecanismo opcional y 10 Estados parte de la Convención CAT, habían hecho lo propio, sin embargo, en la practica, sunca se ha utilizado este mecanismo en el ámbito de las Naciones Unidas.

Los artículos 41 y 42 del PIDCP describen el procedimiento que debe seguirse en el caso de las comunicaciones o quejas entre Estados. Se inicia mediante una comunicación escrita de un Estado a otro. De no resolverse el problema bilateralmente, cualquiera de los Estados involucrados podrá someterlo al Comité de Derechos Humanos, el que pondrá sus buenos oficios a disposición de ellos para llegar a una solución amistosa. Si no se consigue, el Comité podrá designar, previo consentimiento de los Estados partes, una comisión especial de conciliación de 5 miembros. Esta comisión deberá ofrecer sus “buenos oficios” a las partes en conflicto durante doce meses. Pasado este lapso, ofrecerá un informe al presidente del Comité de Derechos Humanos sobre sus gestiones. Toda solución amistosa debe estar basada en el pleno respeto a los derechos humanos. Sin embargo, si no se alcanza una solución amistosa, el informe de la Comisión incluirá sus conclusiones sobres todas las cuestiones de hecho planteadas, así como sus observaciones respecto de las posibilidades de solución amistosa del asunto. Dentro de tres meses, los Estados partes notificaran al presidente del Comité de Derechos Humanos si aceptan o no los términos del informe de la comisión. b.- LAS COMUNICACIONS Y QUEJAS DE LOS INDIVIDUOS EN CONTRA DE ESTADOS.

Mientras que el sistema europeo y el interamericano contemplan procedimientos efectivos para examinar las comunicaciones de individuos en contra de un Estado por violar sus derechos, al interior de la ONU tal sistema se ha elaborado de manera lenta y poco sistemática.

Aquí nos referimos únicamente a los procedimientos apropiados para examinar violaciones individualizadas de derechos humanos. Los que se utilizan en el marco de una situación global de violaciones persistentes y sistemáticas se describirán más adelante.

La Convención sobre la Eliminación de la Discriminación Racial, el protocolo Facultativo del PIDCP y la Convención CAT establecen procedimientos facultativos para el examen de comunicaciones individuales. De estos, solo el Comité de Derechos Humanos, en el marco del Protocolo Facultativo del PIDCP, ha desarrollado esta

competencia. Hasta 1988 el Comité de Derechos Humanos había considerado 236 comunicaciones provenientes de 23 países. De acuerdo con el art. 1 del Primer Protocolo Facultativo, el comité es competente “para recibir y considerar comunicaciones“ de individuos sujetos a su jurisdicción que aleguen que sus derechos han sido violados por su Estado. El procedimiento es escrito y confidencial, y se divide en las siguientes etapas: 1.- Examen de admisibilidad. Las comunicaciones pueden presentarse al Secretario General de las Naciones Unidas, quien las remitirá al Comité de Derechos Humanos, o directamente a éste, donde se prepara una lista de las comunicaciones con un pequeño resumen de su contenido y las hace circular entre los miembros del Comité. Un grupo de trabajo formado por no más de 5 miembros de Comité se reúne una semana antes de su sesión y examina si se cumplen los requisitos para fundar su competencia y admisibilidad. Esta primera etapa culmina con la declaración de admisibilidad o con su rechazo. Ninguna comunicación pude ser declarada admisible, a menos que el Estado parte haya tenido la oportunidad de proporcionar información y observaciones. Para que se admita, el protocolo exige: a.- Legitimación activa: sólo puede presentar la comunicación el individuo que ha sido víctima de violación del Pacto: puede ser una o muchas personas, pero deben individualizarse. También puede presentarla una persona con mandato de la víctima, aunque no sea abogado, o persona que demuestre un vínculo con la víctima que haga presumir que lo que le sucede a ésta lo afecta; también puede actuar una víctima potencial.

b.- Competencia material: los hechos que se describen en la comunicación queden dentro del ámbito de alguno de los derechos del Pacto. c.- Legitimación pasiva: el comité sólo puede conocer comunicaciones interpuestas contra Estados que son parte del protocolo facultativo del PIDCP. d.- Competencia en razón del tiempo: Según la jurisprudencia constante del Comité, los hechos invocados deben haberse verificado después que el PIDCP y el Protocolo Facultativo entraron en vigencia para el Estado reclamado, a menos que la violación sea continua, como en el caso Lovelace de Canadá : una mujer indígena que fue privada de su calidad de tal al casarse con un no indígena antes de que el Pacto entrara en vigencia, lo que le impidió volver a su reserva años después del divorcio, el que tuvo lugar cuando el Pacto y el Protocolo ya estaba vigentes en el país. El Comité estimó que la primera violación había producido un efecto continuo, ya que la Ley indígena en que se había fundado seguía vigente hasta el momento en que se presentó la comunicación. e.- Competencia en razón del lugar y la responsabilidad del Estado: El Comité ha sostenido que la responsabilidad del Estado se extiende a todas las personas que se encuentran dentro de su territorio y sujetas a su jurisdicción, lo que significa que le es atribuible la conducta violatoria de DHH realizada por sus agentes, aunque éstos se encuentren fuera del territorio del Estado. f.- Requisitos de forma: La comunicación debe ser escrita y no anónima, lo que no obsta a que el Comité pueda dejar en la confidencialidad la individualización de la víctima.

g.- Que el asunto no esté siendo sometido simultáneamente a otro

procedimiento internacional, pero si puede presentarse al Comité una vez que el otro ha concluido, entendiendo el Comité, que el otro procedimiento ha de ser similar tanto en cuanto a la naturaleza del órgano que examina el caso, como en cuanto la investigación lleve a un arreglo y/o decisión del caso individual. La comisión ha determinado que el procedimiento establecido por la resolución 1503 de ECOSOC no constituye un procedimiento de examen o arreglo internacional en el sentido indicado por el Protocolo, ya que se refiere a violaciones persistentes de los Derechos Humanos y no a situaciones individuales. h.- Agotamiento de los recursos internos. El Comité no examinará ninguna comunicación sin cerciorarse que se han agotado todos los recursos de la jurisdicción interna, a menos que la tramitación de dichos recursos se haya prolongado injustificadamente. La jurisprudencia constante del Comité es exigir sólo el agotamiento de los recursos efectivos judiciales, especialmente en casos de alegaciones de violaciones graves de DHH. Ha decidido también, que no es necesario agotar los recursos internos jurisdiccionales, cuando la persona carece de asistencia jurídica gratuita y carece de medios para procurársela.

2.- Examen de fondo. Se realiza en forma escrita y toma la forma de una controversia entre el Estado y la víctima o el autor de la comunicación. El reglamento del Comité dispone que las sesiones, deliberaciones y actas serán confidenciales, así como los documentos de trabajo que se elaboren. Las decisiones sobre inadmisibilidad, sobre el fondo del asunto o la cesación del caso son públicas, como también las decisiones en que se solicita a un Estado no innovar (detener la ejecución del acto violatorio) para no causar daños irreparables a la víctima de una comunicación pendiente. El comité sólo puede examinar pruebas escritas, y muchas de ellas sólo pueden ser proporcionadas por el Estado, como la transcripción de un juicio oral, y el Comité espera que dicho Estado las proporcione. 3.- Dictamen, seguimiento y valor legal. Al terminar el examen de fondo el Comité emite un dictamen en que describe los hechos del caso, pondera o valora la prueba y decide si ha habido o no violación de un derecho del Pacto. En caso afirmativo, sugiere el tipo de remedio que considera efectivo. Ante el silencio del Protocolo, se discute el valor legal de los dictámenes del Comité. La mayoría de los autores estima que no son jurídicamente vinculantes, pero el Comité es de opinión que no es posible que un tratado internacional haya establecido un procedimiento que demanda tiempo y dinero para asegurar el mejor logro de sus propósitos, y que éste no tenga ningún efecto legal. Las opiniones del Comité constituyen una interpretación de las normas de DHH dictadas por un órgano internacional que tiene como función controlar la conducta de los Estados que éstos no pueden ignorar sin consecuencias. Los Estados se han comprometido de buena fe, lo que sólo permite concluir que, aparte de su deber de otorgar información leal y exhaustiva, el órgano establecido por ellos para pronunciarse sobre la materia debe ser creído. Sobre la base del cumplimiento, el procedimiento de seguimiento consiste en la designación de un relator que puede tomar las medidas y establecer los contactos para cumplir con su mandato. El informe anual del Comité contiene información sobre estas actividades de seguimiento.

Sólo debe adicionarse, que declarada admisible una comunicación, debe nuevamente ser puesta en conocimiento del Estado parte de acuerdo con el Art 4.1 del Protocolo Facultativo, el que en el lapso de 6 meses debe presentar explicaciones escritas al Comité. Estas, a su vez, son entregadas al autor de la comunicación, el que puede suministrar información adicional, y sobre la base de todos los antecedentes recibidos, el CDH procederá a establecer los hechos que se consideran probados. Finalmente, el Comité puede decidir publicar el texto, aún confidencial, de la decisión en su informe anual a la Asamblea General.

IV.3.- Mecanismos Previstos para Situaciones Persistentes de Violaciones Manifiestas a los Derechos Humanos.

A.- Evolución de los procedimientos destinados a enfrentar violaciones persistentes de derechos humanos.

En su primera sesión ordinaria en 1947, la Comisión de Derechos Humanos se encontró con que diversos órganos de la organización habrían recibido un sinnúmero de cartas, muchas de las cuales denunciaban violaciones de Derechos Humanos. En una actitud inicial de excesiva deferencia hacia los gobiernos, la comisión decidió que se confeccionarían dos listas con estas comunicaciones: una no confidencial incluiría un breve resumen de aquellas comunicaciones referida a los principios involucrados en la promoción y protección de los Derechos Humanos; y otra confidencial, contendría una breve referencia a aquellas comunicaciones cuyo contenido se refería a violaciones de los Derechos Humanos, la que se entregaría a los miembros de la Comisión en reuniones privadas. El informe de la Comisión expresó que carecía de las facultades para tomar cualquier acción frente a quejas por violaciones a los DHH, la que fue aprobada por el ECOSOC, del 5 de agosto de 1947. La decisión, fue criticada fuertemente al interior de la organización. Entre 1949 y 1959, un conjunto de gobiernos hizo esfuerzos para que la Comisión modificara su decisión. Un importante factor que contribuyó al cambio de posición de la Comisión de DHH y del ECOSOC fue la lucha en contra de la discriminación racial. En marzo de 1967, la Comisión adoptó su resolución 8 (XXIII ) que la habilitó para considerar cada año la cuestión de la violación de los DHH y Libertades Fundamentales, incluyendo las políticas de discriminación racial, segregación y apartheid. La misma resolución encargó a la Subcomisión que preparara un informe conteniendo información sobre violaciones de DHH proveniente de todas las fuentes disponibles, llamando la atención de la Comisión sobre cualquier situación que revelara violaciones persistentes de los Derechos Humanos y las y de las Libertades Fundamentales. En la resolución 1235 (XLII) de 6 de junio de 1967 del ECOSOC, se alude a la recién referida resolución de la Comisión. Se autorizó a la Comisión y a la Subcomisión a examinar comunicaciones sobre graves violaciones de los DHH ejemplificados por la política de la apartheid y la discriminación racial de África del sur y Rhodesia del sur, respectivamente. En estas circunstancias, el ECOSOC también autorizo a la Comisión a realizar un estudio a fondo de las situaciones que revelasen un cuadro persiste de violaciones de DHH, pudiendo a su vez hacer recomendaciones al ECOSOC. El paso siguiente fue establecer el procedimiento a través del cual la Comisión examinaría las comunicaciones referidas. Con ese fin ECOSOC adoptó la resolución

1503 ( XLVIII), el 27 de mayo de 1970, que establece un procedimiento permanente y confidencial destinado a examinar las comunicaciones procedentes de individuos y que dan cuenta de violaciones de DHH y libertades fundamentales. El párrafo 2 de la resolución 1503 del ECOSOC, delegó a la Subcomisión la función de establecer el procedimiento a través del cual se decidiría la admisibilidad de las comunicaciones para su consideración posterior. En 1971, la Subcomisión emitió su resolución 1 (XXV) con ese objeto. En suma, la acción coordinada de las resoluciones 1235 (XLII) y 1503 (XLVIII) del ECOSOC establece el procedimiento a través del cual Naciones Unidas Examinan aquellas comunicaciones que denuncian violaciones de DHH. La resolución 1503 (XLVII) ya citada, establece un procedimiento confidencial cuyo objetivo es responder a situaciones globales y persistentes de violaciones manifiestas a los Derechos Humanos. Por su parte, la acción coordinada de las resoluciones 8 de la Comisión y 1235 del ECOSOC regula los procedimientos públicos que utiliza la Comisión para actuar frente a estas mismas situaciones.

B.- Procedimiento confidencial para enfrentar situaciones persistentes de violaciones manifiestas de derechos humanos.

Como ya se expuso, el procedimiento establecido en la resolución 1503 tuvo como objeto identificar y enfrentar situaciones persistentes de violaciones manifiestas de los Derechos Humanos. No es sus propósito el de resolver violaciones aisladas. Presenta 3 diferencias principales con otros procedimientos de petición individual, como el establecido por el Protocolo facultativo del PIDCP. 1.- Dado que el autor de la comunicación transmite información respecto de una situación individual no se requiere que sea una víctima de violaciones o que represente a alguna. 2.- El peticionario carece del derecho que su comunicación sea examinada, ya que esta puede ser desestimada por no aportar información relevante para la identificación persistente de violaciones que se busca identificar. 3.- El peticionario no es una parte, por lo que no existe el deber de comunicarle los paso que Naciones Unidas ha decidido tomar con respecto a su comunicación.En el procedimiento intervienen varios órganos de la ONU: la Secretaria de la organización; el grupo de trabajo de comunicaciones de la Subcomisión en pleno; la Comisión de Derechos Humanos y , eventualmente, otros órganos, como el ECOSOC y la Asamblea General.

EL procedimiento : es complicado y se compone de diversas fases. 1.- La Secretaria de la ONU recibe las comunicaciones, las resume y elabora listas mensuales de carácter confidencial, que hace llegar a los distintos miembros de la subcomisión y de la comisión. 2.- Copia de cada comunicación, ocultando el nombre de su autor, es enviada al Estado Involucrado. Los comentarios del Estado se hacen circular entre los miembros de la Comisión y las Subcomisión en un documento mensual de carácter confidencial.3.- A continuación, tanto las comunicaciones como las respuestas gubernamentales pasan a ser revisadas por un grupo de trabajo de la Subcomisión, compuesto por cinco de sus miembros. El grupo toma una decisión respecto de la admisibilidad establecidos por la resolución N° 1 del 13 de agosto de 1971 de la Subcomisión. Según esta resolución las comunicaciones deben cumplir los siguientes requisitos de admisibilidad:

A) Ser compatibles con los principios de la Carta ONU y de la Declaración

Universal de Derechos Humanos;B) Deben revelar un cuadro persistentes de violaciones manifiestas y fehacientemente comprobadas de los derechos humanos;C) Deben proceder de una persona, grupo u organización no gubernamental que posea clara evidencia de la situación que denuncian;D) Deben contener una descripción de los hechos y no ser anónimas;E) No pueden utilizar términos ofensivo ni estar basadas en motivos manifiestamente políticos o en meras informaciones de prensa F) Finalmente, las comunicaciones solo serán admisibles si se han agotados los recursos internos.

Declaradas admisibles, las comunicaciones pasan al pleno de la Subcomisión la que considera su fondo y confidencialmente decidirá si procede someter a la CDH determinadas situaciones que revelan un cuadro persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente comprobadas de los DHH que deban ser examinados por ella. El paso siguiente es que el Grupo de Trabajo Sobre Situaciones de la Comisión de Derechos Humanos recibe el informe del pleno de la Subcomisión y lo estudia, emitiendo un informe final al pleno de la Comisión. La Comisión en pleno estudia el contenido del informe de los dos grupos de trabajo en presencia de representantes del Estado interesado y del Presidente/ Relator- del Grupo de Trabajo Sobre Comunicaciones de la subcomisión. Después del debate confidencial, la Comisión puede tomar decisiones de muy diversa índole, puede pedir, por ejemplo, al Secretario General de la ONU, que ejerza sus buenos oficios, o puede decidir que la situación sea objeto de una investigación por un Comité ad-doc cuyos miembros sean designados por la Comisión y que, previo consentimiento del Estado autorizado proceda a estudiar a fondo la situación. Todas las actuaciones de la Subcomisión y de la Comisión son confidenciales hasta que la Comisión decida hacer sus recomendaciones al ECOSOC. Este organismo tiene la libertad, de acuerdo con el Art 62 de la Carta, para elaborar las recomendaciones que estime procedente a la Asamblea General. A pesar del carácter confidencial del procedimiento, el presidente del la Comisión anuncia, desde 1978, la lista de países que cada año han sido objeto de examen por parte de la Comisión a través del procedimiento 1503. Hasta 1988, 32 países habían pasado bajo el escrutinio de la Comisión a través de este procedimiento.

C.- Mecanismos públicos previstos para enfrentar situaciones persistentes de violaciones manifiestas de los derechos humanos.

La resolución 8, adoptada en 1967 por la Comisión, unida a la resolución 1235 del ECOSOC, del mismo año, otorgaron a la Comisión de los Derechos Humanos facultades de supervigilancia sobre situaciones persistentes de violaciones de Derechos Humanos que esta puede ejercer públicamente. La resolución 8 permite que la Comisión examine cada año la cuestión de las violaciones de Derechos Humanos, pudiendo utilizar informes en que la Subcomisión le somete situaciones que revelan violaciones persistentes a los derechos humanos y libertades fundamentales. La resolución 1235, facultó a la Comisión y también a la Subcomisión para examinar las comunicaciones recibidas por la Secretaria General a fin de determinar si revelan situaciones persistentes de Violaciones de Derechos Humanos. La misma resolución del ECOSOC autoriza a la Comisión a realizar estudios a fondo de situaciones del tipo indicado.

A partir de 1967 la Comisión de Derechos Humanos ha desarrollado de forma extensa la competencia otorgada por ambas resoluciones. De ello a resultado que tanto la Comisión como la Subcomisión se refieren en debates públicos anuales a las violaciones de Derechos Humanasen el mundo. La competencia de la Comisión para realizar estudios a fondo de las situaciones que revelen un cuadro persistente de violaciones de derechos humanos se ha usado con dos objetivos de investigaciones centrales: 1.- La investigación de la situación de DHH en diversos países, en cuyo caso la Comisión designa expertos informantes, tales como, relatores especiales y representantes especiales. Algunos ejemplos son los siguientes: Relator Especial Sobre la Situación de los DHH en Chile, designado por primera vez por resolución 11 de 6 de marzo de 1979, de la Comisión de DHH; Representante Oficial sobre Situación de Derechos Humanos en Guinea Ecuatorial, designado por la Comisión de DHH, mediante resolución 15 de 13 de Marzo de1979; Representante Especial de la Comisión Sobre la Situación de DHH en la República Islámica de Irán, designado por la Comisión de DHH mediante resolución 1984/54 de 14 de marzo de 1984. Los órganos ad hoc de investigación en países derivan su fundamento jurídico de la resolucion1235 del ECOSOC y de los ART 55 y 56 de la Carta, que establecen el deber de cooperación en la promoción de los DHH. Se han designado una gran variedad de órganos unipersonales cuyos mandatos han dependido de la situación política que vive el país así como su grado de cooperación con la ONU. La siguiente escala traduce la gama de procedimientos ad hoc unipersonales:

- Secretario General- Experto para Servicios de Asistencia Técnica- Representante del Secretario General- Enviado Especial- Representante Especial- Relator Especial

El objetivo de la investigación no es de carácter judicial sino que busca establecer la realidad de los hechos para ofrecer alternativas y recomendaciones que permitan restablecer la vigencia de los DHH. Aunque el objetivo general de procedimiento es el de responder a situaciones de graves violaciones de Derechos Humanos, también responde a peticiones urgentes de carácter individual.

2.- La investigación de fenómenos que producen graves violaciones de los DHH en todo el mundo, y para ello se crean órganos temporales con mandatos que deben renovarse cada año o cada dos años. Algunos ejemplos de órganos de expertos destinados a investigar estos fenómenos son los siguientes: - Grupo de Trabajo Sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, creado mediante la resolución 20 de la Comisión de DHH de 29 de febrero de 1980.- Relator Especial sobre Ejecuciones Sumarias o Arbitrarias, órgano creado mediante resolución 1982/ 35 del ECOSOC, a petición de la Comisión de DHH.- Relator Especial sobre la Tortura, creado mediante resolución 1985 – 33 – de la Comisión de DHH de 13 de Marzo de 1985. Los órganos de investigación sobre fenómenos de violación de DHH tienen un carácter humanitario y no acusatorio. Responden a peticiones individuales mediante acciones urgentes. Pero a la vez, realizan análisis sobre la situación global de ese

fenómeno particular en el mundo. Su procedimiento es confidencial hasta que hacen públicos sus informes a la Comisión de Derechos Humanos o a la Asamblea general.

RASGOS COMUNES DE LOS DOS PROCEDIMIENTOS 1.- La fuente jurídica de ambos no es convencional sino que proviene de resoluciones de órganos de la ONU. 2.- Se refieren a problemas globales de violaciones graves y persistentes de los DHH, lo que no impide, como vimos, que tanto los órganos de investigación sobre países, como los que investigan fenómenos de violaciones, puedan realizar acciones humanitarias de tipo individual.

DIFERENCIAS ENTRE LOS DOS PROCEDIMIENTOS La diferencia esencial entre ambos tipos de procedimientos estriba en que el caso de los llamados procedimientos públicos, la confidencialidad desaparece al momento que los órganos ad hoc presentan sus informes a la AG o la CDH. Vimos también, que ésta puede discutir públicamente respecto a las violaciones a los derechos humanos en cualquier parte del mundo. Procesalmente, también hay diferencias, ya que las comunicaciones recibidas de acuerdo con la resolución 1235, no están sujetas a reglas de admisibilidad tan estrictas como las que tienen en el caso de procedimiento 1503. Por ejemplo, no se contempla la necesidad de que hayan agotado los recursos internos. Es factible que se produzca una superposición de procedimientos en relación a un mismo país; y que este se encuentre sometido a examen simultáneo por el procedimiento 1503 y por alguno de los procedimientos públicos que encuentra su fuente en la resolución 1235. Se ha argumentado al respecto, que el hecho que determinado país se encuentre bajo el escrutinio del procedimiento 1503, no impide que la Comisión lo investigue en sesiones públicas si la información proviene de fuentes diferentes.

IV.3 RESUMEN DEL SISTEMA UNIVERSAL (Efectuado en base al material expuesto por la profesora Susana Albanese en su obra “Derechos Humanos. Estudio de casos y opiniones consultivas. Tomo I, páginas 25 y siguientes).

En el marco ONU, conformada en la actualidad por 191 Estados, en cumplimiento de la norma del artículo 68 de su carta, al año siguiente de su formación, el ECOSOC estableció la Comisión de Derechos Humanos, la que redactó la Declaración Universal de Derechos Humanos que fue aprobada por la AG el 10 de diciembre de 1948. La Declaración reconoció tanto los derechos civiles y políticos como los económicos, sociales y culturales, destacando la interrelación de los derechos, testimoniando ciertos principios básicos de la cultura individual sobre el respeto a la dignidad humana, fuente principal de todos los instrumentos internacionales que se fueron incorporando a lo largo del medio siglo siguiente. A la etapa de las declaraciones, sucedieron los tratados, pactos o convenciones internacionales, aprobándose en 1966 el PIDESC, el PIDCP y su Primer Protocolo Facultativo, que junto a la Declaración Universal componen lo que se dio en llamar “La Carta Internacional de los Derechos Humanos “ El Primer Protocolo Facultativo del PIDCP abrió el protagonismo de las personas en el ámbito internacional, al reglamentar su presencia ante el órgano de control creado en el tratado: el Comité de Derechos Humanos cuando aleguen ser víctimas de violaciones por parte del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentren,

respecto de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. El Segundo Protocolo Facultativo del PIDCP, aprobado en 1989, destinado a abolir la pena de muerte, siguió la tendencia del sistema europeo (Protocolo 6 de 1983) y fue seguido por el sistema americano (Protocolo de 8 de junio de 1990).

Si bien el PDESC estableció un sistema de informes, no creó o señaló un órgano de control, pero en la actualidad, como producto de una lenta evolución, se ha creado mediante una Resolución del ECOSOC un comité específico conformado por 18 expertos, para controlar la efectiva vigencia de los derechos reconocidos por el tratado, el que no solo recepta informes de los Estados en la materia, sino que colabora en iniciativas para lograr la eficacia de los derechos reconocidos: por ej. sobre el derecho a una vivienda adecuada, ha mantenido un debate general sobre tal derecho y ha llevado a cabo una revisión a fondo de los informes que deben presentar los Estados la respecto. Se pactaron posteriormente diversas convenciones específicas, que siguieron a declaraciones previas, como la de derechos del niño, sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial, sobre eliminación de discriminación contra la mujer, sobre protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. De los tratados específicos han surgido diferentes órganos de control internacionales de protección de derechos humanos, aparte de los ya señalados: el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité Contra la Tortura, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer, el Comité de los Derechos del Niño. También se han generado órganos de control que no han surgido de los tratados generales o específicos, sino de la normas de las cartas constitutivas de las organizaciones internacionales. En el seno de la ONU, se creó la Comisión de Derechos Humanos, que en cumplimiento de la Resolución 9 de la AG, creó una Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de Minorías. En 1959, el ECOSOC decidió por Resolución 728, que se distribuyera a la Comisión y a la Subcomisión una lista confidencial de las comunicaciones en que se denunciaban violaciones a los derechos humanos, sin revelar la identidad de los denunciantes. Por Resolución 2144 de 1966, la AG invitó al ECOSOC y a la Comisión de DHH a estudiar los medios para reforzar la capacidad de la ONU para poner fin a las violaciones de los derechos humanos, ”dondequiera que ellas ocurran”. Por Resolución 1235 del ECOSOC de 6 de junio de 1967, cuando ya existían más miembros en la ONU y en el marco de la descolonización, decidió que la Comisión tenía atribuciones para llevar a delante un estudio a fondo de las situaciones que revelen un cuadro persistente de violaciones de derechos humanos, presentando un informe con las recomendaciones correspondientes al ECOSOC. Entre ellas, la política del apartheid practicada en la Unión Sudafricana y África del Sudoeste y la discriminación racial practicada, como ejemplo notable, por Rhodesia del Sur, información contenida en las comunicaciones presentadas por la Secretaría General. En 1970, mediante la resolución 1503, el ECOSOC adoptó un procedimiento para “examinar las comunicaciones relativas a las violaciones de derechos humanos y las libertades fundamentales”, receptando las que parezcan revelar un cuadro persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas. En 1971, adoptó a través de la Resolución 1, disposiciones provisionales para tratar la cuestión de la

admisibilidad. La confidencialidad del proceso hasta que la Comisión decida elevar el asunto al ECOSOC no se ha considerado apropiada para la efectiva vigencia de los derechos, si se tiene en cuenta que a dicha confidencialidad se debe unir, unidireccionalmente, la necesaria cooperación de los gobiernos denunciados. Para lograr el objetivo señalado se han constituido Grupos de Trabajo y se han designado Relatores Especiales a partir de los órganos que forman parte del ECOSOC, la Comisión de DHH y la Subcomisión de Prevención de Discriminación de Minorías, con mandatos temáticos decididos en función de una serie de datos obtenidos de acuerdo al momento histórico que fueron atravesando los Estados miembros, quienes han provocados mediante acciones u omisiones, violaciones a los DHH. Los temas que dieron lugar a esta forma de control internacional han comprendido desapariciones, ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias, libertad de expresión, poblaciones indígenas, tortura, intolerancia religiosa, detenciones arbitrarias, estados de excepción, entre otros, sin perjuicio del mandato temático por países. No puede dejar de mencionarse la creación de la figura del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, mediante la resolución 48 de la AG del 20 de diciembre de 1993, designación que fue llevada a cabo por el Secretario General de la organización y entre sus funciones se encuentran:1.- Promover y proteger el disfrute efectivo de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.2.- Proporcionar por medio del Centro de Derechos Humanos, servicios de asesoramiento y asistencia técnica y financiera a petición de los Estados interesados, y cuando proceda, de las organizaciones regionales de derechos humanos.3.- Coordinar los programas de educación e información pública de las Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos.4.- Cumplir las tareas que le asignen los órganos competentes del sistema ONU y presentarle sus recomendaciones.

V. - EL SISTEMA AFRICANO (Fuentes: “ Historia de Los Derechos Humanos y Garantías” del profesor don Juan Antonio Travieso y de “Historia del Mundo Contemporáneo” de la Editorial EDB, España)). V.1- INTRODUCCION. Como consecuencia del liberalismo económico, en la Conferencia de Berlín de 1885, se estableció un acuerdo entre las grandes potencias industrializadas para el reparto colonial de África, lo que suponía un retroceso en el reconocimiento de los derechos de una gran parte de la humanidad. La independencia de los países de África a mediados del siglo XX no supuso el fin de sus problemas, al mantenerse la dependencia económica. La autodeterminación de los Estados Africanos ha hecho posible los avances en materia de derechos humanos. La descolonización de Africa se inició en 1960, y aún no ha terminado. Los esfuerzos del pueblo africano han sido intensos y dolorosos.

Finalizada la 2GM, los líderes de la autodeterminación africana se encontraron con múltiples conflictos tales como los nacionalismos, las etnias, los 600 lenguajes africanos, las diferencias religiosas, sociales y económicas, la discriminación racial, las minorías blancas y las luchas de las superpotencias. La conferencia de Bandung de 1955, representó el comienzo de la descolonización de Asia y África. En sus resoluciones se condenaba el colonialismo, se defendía el respeto mutuo entre los pueblos y se alentaba la resistencia contra el colonialismo, con la defensa del derecho de los pueblos colonizados a su autodeterminación. El panafricanismo fue uno de los soportes del explosivo proceso de descolonización y representa un programa diferente al panamericanismo, pues las colonias de América consiguieron su independencia en la primera mitad del siglo XIX casi sin esclavitud ni discriminación racial. El panafricanismo, en cambio, ha sostenido como objetivo fundamental la igualdad, y por tanto, ha luchado contra la esclavitud y la discriminación racial. Los líderes de Africa como Senghor de Senegal, Nyerere en Tanganika, y Sekou Toure en Guinea, entre otros, lucharon por la descolonización y en la actualidad continúa la tarea de organizar la estabilidad política, económica y social. Las potencias coloniales de Africa aprovecharon las ventajas económicas de Africa sin aportar ningún progreso en materia de cultura política, económica y social. Senghor incorporó el concepto de la “negritud”, que culturalmente tiene la misma importancia que la descolonización, expresando que la verdadera independencia es la independencia cultural. En 1950 llamó la atención a los negociadores de la Convención Europea sobre la exclusión de los territorios no metropolitanos establecidos en el artículo 63.¿No significaba declarar sólo los derechos humanos europeos?. Lo concreto es que después de la Carta ONU de 1945, la Declaración Universal de los DJHH de 1948, la Resolución 1514 de la AG ONU de 1960, fundamentaron el principio de autodeterminación, que al ponerse en marcha halló al continente africano librado a su suerte, con una crisis heredada sin culpas propias y vacío de aportes.

V.2 NORMAS DEL SISTEMA LA CARTA AFRICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS.

Desde 1960 se realizaron diversas conferencias interafricanas y se estableció la Organización de la Unidad Africana (OUA), y uno de los objetivos principales de los Estados fue establecer una Carta de Derechos Humanos que sirviera para consolidar la autodeterminación. A fines de 1978, en la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de Monrovia (Liberia) se decidió la preparación de un proyecto de Carta Africana de DHH. Se redactó uno con 64 artículos que fue el documento de trabajo de la Conferencias de Ministros de Justicia de Banjul (Gambia) en enero de 1981. El proyecto fue aprobado y adoptado en junio de 1981 por el Consejo de Ministros de la OUA celebrada en Nairobi (Kenia) en junio de 1981. La Carta Africana consta de un preámbulo y 68 artículos. Está dividida en dos partes; la primera establece los derechos y deberes y la segunda parte, las medidas de salvaguardia. El preámbulo menciona como antecedentes la Carta de la OUA, la carta ONU y la Declaración Universal de DHH. Reconoce la dependencia entre la autodeterminación y los DHHH. Reconoce que en Africa subsiste la falta de independencia y autodeterminación expresando la necesidad de lograr la total liberación, señalando como obstáculos de tal propósito: el colonialismo, el neocolonialismo, la segregación racial, el sionismo,

bases extranjeras y las discriminaciones basadas en la raza, el grupo étnico el color, el sexo, la lengua, la religión o las opiniones políticas. V.3- DHH EN AFRICA HACIA EL SIGLO XXI A fines del siglo XX, el África Subsahariana constituía el área más desvalida de la tierra. La incapacidad de sus elites políticas para administrar la pesada herencia colonial y el juego de intereses de las diversas potencias del mundo desarrollado, le han impedido superar su atraso secular y el creciente desequilibrio entre población y recursos, lo que hace que numerosos países hayan disminuido considerablemente sus condiciones de vida y dependan de la importación alimentaria y de las ayudas humanitarias de los países desarrollados

Aunque algunos conflictos de larga duración, como las guerras de Angola( 1965-1994), de Mozambique(1973-1991, o de Etiopía( 1974-1993), se resolvieron en la década de los noventa, otros permanecen abiertos, sumando nuevas víctimas a las muchas que ya han ocasionado. Es el caso de las guerras de Somalía, el Chad, Liberia, Burundi, Zaire, Congo y sobre todo, de Ruanda, donde los sangrientos conflictos étnicos entre hutus y tutsis provocaron un éxodo masivo de refugiados que desestabilizó la región de los lagos africanos. En estos conflictos las potencias mundiales se han inhibido de modo que la ayuda humanitaria se ha proporcionado por las ONG (Organizaciones no Gubernamentales) en condiciones muy precarias.

VI.- EL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCION DE LOS DHH.

INTRODUCCIONTRASFONDO HISTORICO La 2GM dejó destruida a Europa, asolada, reducida territorialmente y convertida en un cementerio industrial. Los tratados de paz establecieron límites geográficos ordenados por los vencedores. Después comenzó la formación de los bloques y la bipolarización que desemboco en la guerra fría, en la que la URSS Y EEUU lucharon para imponer sus ideologías y pugnaron por el predominio. Al término de la guerra, el ejército de la URSS ocupaba buena parte de Europa Oriental, lo que aprovechó para extender su área de influencia. De esta manera, en Bulgaria, Polonia, Checoslovaquia, Rumania, Hungría, Yugoslavia y Albania se establecieron las llamadas democracias populares con gobiernos comunistas satélites de la URSS. Ante la toma de posiciones soviéticas en Europa oriental, británicos y norteamericanos intentaron impedir el avance de las fuerzas comunistas en el resto de Europa . El primer país intervenido por EEUU fue Grecia controlado por un ejército guerrillero desde la retirada de los alemanes. En 1946, se restauró la monarquía dando origen a una guerra civil en la que el Reino Unido apoyó a los monárquicos, mientras que Bulgaria y Yugoslavia apoyaban a los comunistas. La incapacidad del Reino Unido para mantener su ayuda militar, y la necesidad de ser relevada por otra potencia que defendiera los intereses capitalistas, llevaron al presidente de EEUU, H. Truman, en marzo de 1947, a solicitar del congreso la ayuda para las fuerzas anticomunistas griegas, que derrotaron a los republicanos en 1949, discurso en el que condenó la dictadura del proletariado y fundamentó la nueva política exterior norteamericana de contención del poder soviético, conocida como

doctrina Truman. Los norteamericanos empezaron a instalar bases militares en Grecia y en Turquía y aumentaron el numero de soldados en Europa occidental, y condicionaron la ayuda económica a la expulsión de ministros comunistas de los gobiernos de Francia, Italia, Bélgica y Dinamarca. Tras considerar la desastrosa situación económica europea, como elemento desestabilizador que favorecía la expansión del comunismo, EEUU decidió contribuir a la reconstrucción europea, poniendo en marcha en julio de 1947 el llamado Plan Marshall, ideado por su secretario de Estado George Marshall, con el que pretendía mejorar las condiciones de vida de los europeos para dar salida a las exportaciones norteamericanas y asegurar el liderazgo del sistema financiero y monetario del sistema americano, al consolidar la economía capitalista de Europa occidental de acuerdo a sus intereses. Francia y el Reino Unido lo aceptaron, y ofrecieron a todos los países europeos sumarse al plan, con la excepción de España. La URSS y los países de Europa oriental lo rechazaron categóricamente por considerarlo una intolerable intromisión de EEUU a la vida nacional de los Estados. Yugoslavia fue el único país comunista que acepto el plan, a pasar de la desautorización de la URSSS. En 1948, los países que aceptaron el plan crearon la Organización Europea de Cooperación Económica, para administrar la ayuda concedida de una manera más efectiva, que si lo hubiesen efectuado por cada Estado. Como respuesta al plan Marshall, el bloque socialista puso en marcha en 1949 el Consejo de Ayuda Mutua ( COMECON) para coordinar las políticas de planificación económica de los diversos Estados socialistas, prestar asistencia técnica y financiera mutua. LA GUERRA FRÍA. Los dos pilares básicos de la política exterior norteamericana: el plan Marshall y la doctrina Truman fueron calificadas como imperialistas por los soviéticos en la Declaración de Jdanov, y a partir de 1948, las relaciones internacionales entraron en una situación de tensión y recelos constantes, conocida como “guerra fria” (termino creado en 1947 por el periodista Walter Lipmann) A pesar de que nunca llegó a estallar un conflicto abierto y generalizado entre ambas potencias, se produjeron momentos especialmente difíciles para el mantenimiento de la paz mundial como el bloqueo de Berlín, la guerras de Corea e Indochina, las crisis del Canal de Suez y Cuba. Los dos bloques desarrollaron una continua actividad de espionaje, organizada por instituciones especializadas: la CIA (Central Intelligence Agency) que empezó a operar en EEUU en1947 y el KGB( Comité de Seguridad del Estado)l policía secreta de la URSS desde 1954. El principal elemento de este contexto fue la gran dimensión que adquirió la carrera de armamentos que condujo a los dos bloques a la fabricación ilimitada de armas nucleares y convencionales, y de armas químicas y bacteriológicas. En 1949, para la defensa internacional se firmo en Washington el Tratado de la Organización del Atlántico Norte (OTAN, compuesta por EEUU, Gran Bretaña, Francia, Canada, Italia, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Noruega,Dinamarca e Islandia. Se integraron después Grecia y Turquía en 1952, y la Republica Federal de Alemania en 1955). El bloque soviético firmó con sus aliados del Pacto de Varsovia con idéntico propósito, formada por la Unión Soviética, Albania, Checoslovaquia, Bulgaria, Hungría, Polonia, Rumania, y la Republica Democrática Alemana. Además la URSS firmó alianzas con Mongolia, China, Finlandia y Afganistán. En Asia, Mao Tse Tung proclamó la República Popular China, y al año

siguientes la fuerzas comunistas de Corea del Norte atacaron Corea del Sur. El bloqueo de Berlin.

Después de la guerra Alemania fue dividida en cuatro zonas. A partir de 1947, Francia, EEUU y el Reino Unido iniciaron un proceso de unificación económica y administrativa en 3 de las áreas de Alemania que administraban, con la intención de crear un estado federal separado de la zona soviética y plenamente autónomo. En 1948, llevaron adelante una reforma monetaria Moscú se opuso a la aplicación de estas medidas, y aprovechando que Berlín se encontraba en el sector controlado por Moscú, los soviéticos cerraron las fronteras al tráfico terrestre de occidente, por lo que dejaron aislados los barrios berlineses administrados por los aliados. EEUU respondió creando un impresionante puente aéreo con 1400 vuelos diarios para abastecer a la ciudad. Un año después, los soviéticos dieron por concluido el bloqueo, pero quedó patente la existencia de un telón de acero que, según W,. Churchill se había interpuesto entre la Europa oriental y la occidental, que se materializó con la división de Alemania en dos estados. En mayo de 1949 se proclamó la Republica Federal de Alemania(RFA) en el sector occidental, y en octubre del mismo año la República Democrática Alemana (RDA) en la zona soviética.

SE INCLUYE EN ESTA SECCION LA CONVENCION EUROPEA DE DHH Y EL MATERIAL ENTREGADO PARA CLASES ACTIVAS RELATIVAS AL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCION DE LOS DHH, DEBIENDO SEGUIRSE, PARA SU ESTUDIO, LA PAUTA SEGUIDA EN EL ANALISIS DEL SISTEMA UNIVERSAL.

VII.- EL SISTEMA AMERICANO

VII.1.- ANTECEDENTES DEL SISTEMA El sistema Interamericano no comienza con la Carta de la Organización de los Estados Americanos, OEA, porque a juicio del jurista español Gregorio Peces–Barba, citado por el profesor Galiano, sus antecedentes se encuentran en los Tratados de Unión, Liga y Confederación de 1882, en el Congreso de Panamá de 1826, en que se suscribieron documentos de gran importancia jurídica, entre los que se cuenta un tratado que reconoce la ciudadanía continental a todos los americanos y prohíbe la esclavitud.. Es decir, Hispanoamérica había acordado formalmente proscribir la esclavitud 40 años antes de su abolición en los EE. UU, después de una cruenta guerra civil. El Panamericanismo tomó plena dimensión jurídica en su Primera Conferencia Continental, celebrada en Washington en 1889, y entre ella y la novena reunión, en la que se constituyó la OEA, se abordaron diversos temas de DHH, suscribiéndose dos instrumentos jurídicos importantes: La Convención Sobre la Nacionalidad de la Mujer y la Convención Sobre Asilo Político, ambas aprobadas en la séptima conferencia interamericana celebrada en Montevideo, Uruguay, el 26 de diciembre de 1933. La OEA se convalida en la IX Conferencia Interamericana celebrada en Bogotá, Colombia, a partir del 30 de marzo de 1948. Su carta constituyente tiene precedentes remotos muchos más sólidos que la ONU y más profundos que la posterior Unión Europea, pues la lógica del Panamericanismo está inserta en la historia de los pueblos del hemisferio y se

confunde, no sólo con la coincidencia histórica de la Independencia Americana, sino con la motivación ideológica que condujo a ella y con los precedentes comunes de la conquista y el colonialismo europeo en el Nuevo Mundo.

VII.2.- INSTRUMENTOS DEL SISTEMA El estudio del sistema interamericano de DHH comprende:1.- Tratados adoptados con anterioridad a la constitución de la OEA 2.- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.3.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos.4.- Otros tratados sobre derechos esenciales específicos, suscritos con posterioridad a la constitución de la OEA.

Debe precisarse que el sistema de protección interamericano funcionó de una manera antes de la Convención Americana de Derechos Humanos, y de otra, luego de su adopción (Pacto de San José de Costa Rica, 1969).

1.- TRATADOS INTERNACIONALES ADOPATADOS ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE LA OEA

a.- Convención Sobre la Condición de los Extranjeros. (1928) (Chile: decreto promulgatorio de RREE 941 de septiembre de 1934, publicado en el D. Oficial el 14/9/1934) Estipula que los Estados tienen el derecho a establecer por medio de leyes las condiciones de entrada y residencia de los extranjeros en sus territorios, y la obligación de reconocer a éstos todas las garantías individuales que reconocen a favor de sus propios nacionales y el goce de los derechos civiles

b.- Convención sobre Nacionalidad de la Mujer.1933(Chile: decreto promulgatorio de RREE 1123 de octubre de 1934, publicado en el D. Oficial el 12/11/1934) En un texto brevísimo, distribuido en 5 artículos, cuatro de ellos de carácter técnico internacional, se acuerda simplemente, que en materia de nacionalidad, ni la ley, ni la costumbre pueden establecer discriminaciones basadas en el sexo. El acuerdo tuvo importancia en esa época, porque obligó a uniformar las legislaciones nacionales, superando las complicadas situaciones que generaban las normas de algunos Estados de América, que imponían a la mujer, de pleno derecho, la nacionalidad del marido.

c.- La Convención sobre asilo político.- 1933 (Chile: decreto promulgatorio de RREE 492 de mayo de 1935, publicado en el D. Oficial el 17/5/1935) Modificó la Convención de La Habana de 1928 y declaró ilícito el otorgamiento de asilo “a los inculpados de delitos comunes que estuvieren formalmente procesados o hubiesen sido condenados por tribunales ordinarios” y se estableció que la calificación de la delincuencia política corresponde siempre al Estado asilante; con lo cual se garantizó la procedencia del beneficio a los acusados por delitos políticos, que son quienes tienen, legítimamente derecho a invocarlo. En su artículo 3º, la Convención excluye expresamente la exigencia de reciprocidad en materia de asilo, en atención al carácter eminentemente humanitario de la institución.

2.- LA DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DBERES DEL HOMBRE.

1948 Fue proclama el 2 de mayo de 1948 en la 9ª conferencia interamericana constituida en Bogota entre el 30 de marzo y 2 de mayo de 1948, anticipándose en ocho meses a la Declaración Universal, siendo el primer instrumento de su especie en la historia de la humanidad.

CONTENIDO DE LA DECLARACION.El preámbuloSe inicia proclamando que “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”.A continuación plantea la correlación entre derechos y deberes; la idea del sustento moral de los deberes jurídicos; la idea de que el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana; que la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu, y como la moral y buenas maneras constituyen la floración más noble de la cultura, el deber de todos los hombres de acatarlas siempre.

Capitulo Primero: DERECHOS.Consigna en el mismo capítulo los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales.Derechos civiles y políticos: el derecho a la vida; a la libertad e integridad personal; la igualdad ante la ley sin discriminación; libertad religiosa; libertad de investigación, opinión, de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio; derecho a la honra, reputación y vida privada familiar; a constituir familia y recibir protección para ella; derecho de toda mujer en estado de gravidez o época de lactancia a recibir, así como todo niño a recibir protección y cuidado; derecho a residir y a transitar por el territorio del Estado de que es nacional; a la inviolabilidad del domicilio; inviolabilidad y circulación de su correspondencia,- derecho a ser reconocido en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones; - derecho a recurso judicial para hacer valer sus derechos y a disponer de un procedimiento sencillo y breve que lo ampare ante violación de sus derechos fundamentales consagrados constitucionalmente;- derecho a la nacionalidad; -derecho a tomar parte del gobierno de su país y a tomar parte en las elecciones populares que será con voto secreto, genuinas , periódicas y libres; - derechos a reunión pacífica;- derecho de asociación; derecho a la propiedad privada;- derecho a presentar peticiones respetuosas a la autoridad;- nadie puede ser detenido por obligaciones de carácter netamente civil ; - la presunción de inocencia;- derecho a ser oído y juzgado por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas,- derecho de recibir buscar asilo en territorio extranjero en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común.

Derechos económicos, sociales y culturales: el derecho de toda persona a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad; - derecho a la educación que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas, y comprende el de igualdad de oportunidades, y el de recibir gratuitamente la educación primaria, por lo menos;- derecho de participar en la vida cultural de la comunidad y derecho a la protección de la propiedad intelectual;- derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, que comprende el derecho a recibir una remuneración que le asegure un nivel de vida conveniente para sí y su familia,- derecho al descanso y a la recreación;- derecho a la seguridad socia que lo proteja contra la desocupación, la vejez, y de la incapacidad que lo inhabilite física o

mentalmente para obtener los medios de subsistencia.

La convención señala en su artículo XXVIII que los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático

Capítulo segundo: LOS DEBERES- Toda persona tiene el deber de convivir con las demás; - De asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.-Deber de adquirir a lo menos la instrucción primaria.- Deber de votar en las elecciones populares del país del que sea nacional.- Deber de obedecer a la ley y demás mandamientos legítimos de las autoridades de su país.- De prestar los servicios civiles y militares que la patria requiera para su defensa y conservación, y en caso de calamidad pública, los servicios de que sea capaz. - Deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales.- Deber de pagar los impuestos establecidos por la ley.- Deber de trabajar para obtener recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad.- Deber de abstenerse de actividades políticas que de acuerdo ala ley, sean privativas de los ciudadanos del Estado en que sea extranjero

3.- LA CARTA DE LA OEA Como vimos, La OEA se consolidó en la IX Conferencia Interamericana celebrada en Bogotá, Colombia, a partir del 30 de marzo de 1948 a través de su Carta Constitutiva o Estatuto. La Carta Constitucional inicia su fundamentación jurídica invocando “la misión histórica de América” de “Ofrecer al hombre una tierra de libertad y un ámbito favorable para el desarrollo de su personalidad y la realización de sus justas aspiraciones”. El instrumento establece la naturaleza y los propósitos de la organización, precisa los derechos y los deberes fundamentales de los estados miembros, declara el compromiso común de solución pacíficas de las controversias y dispone la seguridad colectiva de las naciones americanas y el desarrollo integral de sus pueblos. En su segunda parte, constituye ocho órganos funcionales, destinados a cumplir las distintas tareas que la comunidad regional se propone asumir, que son: - La Asamblea General.- La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (RREE).- Los Consejos.- El Comité Jurídico Interamericano.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.- La Secretaría General.- Las conferencias especializadas.- Los organismos Especializados.

La Carta, en su artículo 5 letra j) reafirmó como principio de la Organización el reconocimiento de la existencia de los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo. En el artículo 13 del Capítulo III, Sobre Derechos Fundamentales y Deberes de

los Estados, estableció la obligación jurídica de los Estados miembros de la OEA de no violar los DHH en sus respectivos territorios. Sin embargo, la Organización sólo adoptó una declaración para la protección de los DHH y no un tratado, lo que implicó una decisión de no crear un mecanismo internacional para la protección de los derechos. LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS En la Quinta Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile en 1959, se creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos compuesta de 7 miembros que funcionarían a título personal, elegidos por el Consejo de la OEA, quedando encargada de promover el respeto de los DHH. El Consejo aprobó su estatuto el 25 de mayo de 1960 entregándole las facultades y funciones en su artículo 9. En los debates durante la creación de la Comisión, quedó en claro que la OEA no deseaba crear un órgano regional que interfiriera en ningún sentido ”con los asuntos internos de los Estados miembros “

Sin embargo, la Comisión parece haber interpretado la Resolución en el sentido que le otorgaba la función de velar porque los DHH no fuesen violados, y por lo tanto, de defenderlos y de promover su observancia, por lo que estimaba que las facultades otorgadas eran insuficientes, por lo que empezó a realizar actividades que no estaban contempladas en el Estatuto, pero que podían entenderse como el ejercicio de las facultades implícitas necesarias para el mejor cumplimiento de su cometido. Desde su creación, a comienzo de los años 60, la Comisión enfrentó el problema de las violaciones masivas y sistemáticas, como la dictadura de Somoza en Nicaragua, de Stroessner en Paraguay, la operación de eliminación de partidarios de Batista en Cuba, caracterizadas por obedecer a una política de gobierno que las cometía o que permitía que se cometiesen por terceros que no eran oficialmente agentes del Estado. Por lo anterior, a diferencia de lo que ocurría en el sistema europeo, el objetivo principal de la Comisión no fue investigar violaciones aisladas, sino masivas, para ejercer presión y mejorar la situación general de los DHH en el país respectivo, y para ello estableció un procedimiento que le permitió “tomar conocimiento” de las denuncias, pedir informaciones al gobierno respectivo y formular recomendaciones al mismo, procedimiento de gran flexibilidad, porque permitía ponerlo en movimiento sin examinar los requisitos de admisibilidad de las denuncias, la posibilidad de que la C asumiera un rol muy activo, investigando con todos los medios a su alcance (testigos, información de periódicos, de organizaciones no gubernamentales) ; la posibilidad de publicitar los hechos investigados para presionar a los gobiernos; la posibilidad de enviar el resultado de la investigación a los órganos políticos de la OEA para la eventual aprobación de medidas en contra del Estado trasgresor. La culminación de esta evolución fu la intervención de la Comisión en el caso de la República Dominicana, que la transformó de comisión de estudios en órgano de la OEA para la protección de los Derechos Humanos. Posteriormente, la Resolución XXII de la Segunda Conferencia extraordinaria le dio competencia para examinar comunicaciones de violaciones de DHH exigiéndole verificar como medida previa el agotamiento de los recursos internos, ante lo cual, y frente al peligro de que esto se constituyera en un obstáculo para su tarea, la Comisión , al incorporar a su Estatuto las disposiciones de la referida resolución, agregó un artículo 9 bis que conservaba el procedimiento desarrollado en la práctica ( el de los “Country Reports”), y agregó otro cuasi- judicial para conocer las violaciones de los DHH estimados por la resolución 22 como “fundamentales” (Arts.1,2,3,4,18,25,y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre ) . La evolución significó un cambio cualitativo de la Declaración, porque se incorporó al Estatuto de la Comisión y fue constantemente aplicada como la norma que regía la conducta de los Estados miembros de de la OEA en materia de DHH

En 1967se adoptó un protocolo de enmiendas a la Carta de la OEA, el Protocolo de Buenos Aires, por el que la Comisión fue incluida como órgano de ella, para el cumplimiento de sus fines.

4.- LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Se adoptó en 1969 en San José de Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. En chile, fue ratificada y publicada e el Diario Oficial el 5 de enero de 1991. La Comisión Interamericana de DHH, antes de la vigencia de la Convención, desarrolló un procedimiento destinado a enfrentar las violaciones de derechos humanos dentro de un Estado que no era un Estado de Derecho, donde la protección primaria a nivel nacional estaba ausente y donde las violaciones eran un instrumento para llevar a cabo una política deseada por los gobernantes, que no fue exitoso por la falta de decisión política y de consecuencia de parte de los Estados miembros de la OEA, pero a lo menos, logró despertar conciencia en la comunidad Internacional sobre la existencia de estas violaciones. El procedimiento introducido por la convención fue diseñado para operar, idealmente, frente a Estados en que el derecho prevalece y cuyo propósito es, por excelencia, reparar violaciones aisladas cuando la red protectora nacional ha fallado.

A.- CONTENIDO DE LA CONVENCION a.- Obligaciones de los Estados. El art. 1 establece como obligación general de los Estados: “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella” y “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opciones políticas, o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” . El Art. 2, establece una segunda obligación: si el ejercicio de los derechos no estuviere garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a tomar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

b.- El catálogo de derechos.1.- Derechos civiles y políticos:- al reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 3)- a la vida, a partir del momento de la concepción. (4).- a la integridad personal (5).- prohibición de la esclavitud y servidumbre (6)- a la libertad personal (7)- garantías judiciales: entre otras las exigencias de un tribunal competente, independiente e imparcial; el “plazo razonable” (8)- principio de legalidad y de retroactividad (9) - derechos a indemnización por condena basada en error judicial(10)- protección de la honra y de la dignidad (11)- libertad de conciencia y de religión (12)

- libertad de pensamiento y expresión (13)- derecho de rectificación o respuesta a favor de personas afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidos por los medios de comunicación de masas. (14)- de reunión (15)- libertad de asociación (16)- protección a la familia (17)- derecho al nombre (18)- derechos del niño (19)- .derecho a la nacionalidad (20)- a la propiedad privada (21)- derecho de circulación y de residencia; el derecho de asilo (22)- derechos políticos (23)- igualdad ante la ley (24)- protección judicial a toda persona a través de un recurso sencillo, rápido y efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales (25).

c.- La restricción permanente de los derechos a través de su regulación. La Convención señala el marco dentro del cual los Estados partes pueden restringir los derechos al regularlos, estableciendo las causales y el instrumento a través del cual pueden imponerse. (Art.30)1.- Deben ser impuestas por razones de interés general y a través de la ley. Según la doctrina, y como salvaguarda a la arbitrariedad del gobierno, ley significa el instrumento creado por la legislatura con la observancia de la tramitación prescrita en la Constitución. La Corte Interamericana ha estimado que “ley” en la C. debe ser entendida en su sentido formal. La misma Corte ha interpretado el “interés general” como “el bien común”, el que sería un elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal sería, de acuerdo a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre “, la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad”,2.- Las causales deben ser las específicas o genéricas establecidas por la Convención. La específicas: están señaladas por la misma al regular el derecho, ejemplo: respecto del derecho a la vida, incluye como restricción, y donde no esté abolida, la pena de muerte, respecto de los delitos más graves y en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada del tribunal competente; el derecho a la libertad personal (7) admite como restricción la privación de ella por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Política o las leyes dictadas de acuerdo a ella. Las genéricas: a) el interés de la seguridad nacional; b) la seguridad u orden públicos; c) la protección de la salud o moral públicas; d) los derechos y libertades de los otros; e) la restricción del derecho de propiedad por razones de interés social. Como señala la profesora Sra. Cecilia Medina, todas estas causales son contenedores semivacíos a los que los legisladores y el poder judicial nacionales, la Comisión y la Corte, deben dar contenido específico a nivel regional. Algunos, bastante controvertidos, como el de “seguridad nacional” concepto que fue ampliamente utilizado por los dictadores americanos para justificar limitaciones extremadamente serias que resultaron en violaciones masivas y sistemáticas a los DHH.

3.- Las restricciones sólo pueden ser aquellas necesarias en una sociedad democrática, requisito específicamente establecido en relación a los derechos de reunión pacífica, libertad de asociación y libertad de movimiento, pero su aplicación como límite a la restricción de cada uno de los derechos de la Convención, se deduce del artículo 29 (c), que establece que la C no puede ser interpretada de manera tal que excluya otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno.

d.- La suspensión o restricción temporal de derechos Según un estudio preparado por el Secretario de la CIDH , entre 1950 y 1960 hubo más de 100 ocasiones en que se declaró o prolongó la vigencia del estado de sitio de los Estados americano. En el informe anual de 1981-82 , la Comisión señaló que ”la declaración de los estados de emergencia era una de las más frecuentes violaciones de los derechos humanos”. El artículo 27 autoriza restricciones temporales en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del estado parte, en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación y siempre que las medidas que se adopten no sean incompatibles con las demás obligaciones que le impone el derecho internacional. Derechos absolutos (no pueden ser limitados) : 1) al reconocimiento de la personalidad jurídica;2)- el derecho a la vida; 3)- derecho a la integridad personal ; 4)-prohibición de la esclavitud y servidumbre; 5)- principios de la legalidad y retroactividad; 6)- libertad de conciencia y de religión; 7)- protección de la familia; 8)- derecho al nombre; 9)- derechos del niño; 10)- derecho a la nacionalidad; 11)- derechos políticos, ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Deber de informar: el Estado debe informar de inmediato a los demás Estados parte de la convención, por conducto del Secretario General de la OEA, los derechos suspendidos, los motivos, y fecha de término de la suspensión. e.- Normas especiales de interpretación de la convención. El artículo 29 establece cuatro normas especiales, al prescribir: ninguna disposición de la C. será interpretada en el sentido de:1.- Permitir a los Estados parte, grupo o personas la supresión del goce o ejercicio de los derechos reconocidos en la convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.2.- Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad reconocidos en las leyes de cualquiera de los Estados parte, o de acuerdo con otra convención de que sea parte uno de dichos Estados.3.- Excluir otros derechos y garantías inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno. 4.- Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

f.- LOS ORGANO PARA LA PROMOCION Y PROTECCION DE LOS DHH.1.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.2.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos

1.- La Comisión Interamericana de DHH. Es también un órgano de la OEA (Art.112 de la Carta), porque la entrada en vigencia de la Convención no puso fin a las actividades que la C había estado desarrollando desde 1960. Por resolución 253, el Consejo Permanente de la OEA

decidió que los procedimientos establecidos por la práctica de la C y los que se creaban como consecuencia de la nueva Convención, coexistirían. Por lo anterior, en teoría, el sistema interamericano está dividido en dos. Una parte la componen los mecanismos desarrollados en el marco de la Carta OEA, y la otra, los derivados de la Convención. Se rige por las normas de la Convención y por su Estatuto y Reglamento. Se compone de 7 miembros que deben ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de DHH (Art.34). Son elegidos por la AG de la OEA de una lista de candidatos propuesta por todos los Estados miembros: cada uno puede proponer a 3, nacionales o no, y si presenta terna, uno de ellos debe ser un nativo de otro Estado miembro de la OEA. No pueden ser miembros de la Comisión dos personas de la misma nacionalidad durante el mismo mandato (Art. 37). Duran 4 años en sus cargos y sólo pueden ser reelegidos una sola vez. Se reúne en sesiones ordinarias por un periodo de tiempo que no excede de 8 semanas al año, y también puede tener periodos extraordinarios. Sus miembros gozan de las inmunidades reconocidas a los agentes diplomáticos por el derecho internacional. Sus sesiones son privadas, a menos que se decida lo contrario, y sus decisiones se toman por consenso, y sólo cuando éste no se alcanza se lleva el asunto a votación (Reglamento art.19).

2.- La corte interamericana de DHH Se rige por las normas de la Convención, su Estatuto y Reglamento. Es un órgano de la Convención, pero no de la OEA, aunque se han hecho esfuerzos para incorporarla como tal en su Carta, porque sus funciones exceden claramente ese tratado. Está compuesta por 7 jueces que deben ser nacionales de los Estado miembros de la OEA, pero no necesariamente de los Estados parte de la convención. Son elegidos por los estado parte de la convención de una lista formada por ellos conformada por juristas “de la más alta autoridad moral y de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos”. No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad. Duran 6 años en sus cargos y sólo pueden ser reelegidos una sola vez. A diferencia de la Comisión, el juez que es nacional de alguno de los Estados parte en el caso de que conozca la Corte, no pierde su derecho a conocer de él. Más aún, los Estados pueden designar a un juez ad hoc cuando no hay ninguno de su nacionalidad que conozca del caso (art.55). Los jueces están sometidos a la potestad disciplinaria de la AG de la OEA. Los jueces gozan de las mismas inmunidades diplomáticas que los miembros de la Comisión, y de los privilegios diplomáticos necesarios para el desempeño de sus funciones. La Corte tiene dos periodos de sesiones al año, pero puede convocar a periodos extraordinarios. Sus audiencias son públicas y sus deliberaciones, en privado. Tiene dos funciones distintas:1.- Resolver los casos contenciosos sobre una presunta violación a la Convención por un Estado parte.2.- Emitir opiniones consultivas en los casos señalados en el artículo 64 de la Convención: - Los Estados miembros de la OEA pueden consultar sobre la interpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los DHH en los Estados Americanos, y los órganos del capítulo X de la Carta OEA.- A solicitud de un Estado miembro de la OEA, puede darle opiniones acerca de la

compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales..

G.- MECANISMOS DE PROTECCIÓN I.- Procedimiento para conocer de las violaciones aisladas de DHH .a.- Procedimiento ante la Comisión de DHHb.- Procedimiento ante la Corte El material correspondiente a esta materia fue entregado a los alumnos para la preparación de las clases activas.

LAS RESTRICCIONES TRANSITORIAS LOS DERECHOS HUMANOS. LOS ESTADOS DE EXCEPCION (Tomado del trabajo del profesor don Juan Enrique Vargas, contenido en le capítulo V del libro “Derecho Internacional de los Derechos Humanos” de la profesora Sra. Cecilia Medina Quiroga) De acuerdo a los tratados vigentes sobre la materia, los requisitos generales y comunes son:

1.- Que exista una causa justificada que lo amerite (el bien jurídico que se busca proteger).

a.- En la Convención Europea: guerra u otro peligro público que “amenace la vida de la nación”. De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Europea, como la del caso Lowless , “la emergencia pública que amenaza a la vida de la nación es una situación de peligro o crisis excepcional e inminente que afecta al público en general y no solamente a algunos grupos en particular, y que constituye una amenaza a la vida organizada de la comunidad del Estado en cuestión”

b.- En el PIDCP, art.4°: situaciones excepcionales que “pongan en peligro la vida de la nación”.De acuerdo a los Principios de Siracusa, ello ocurre cuando existe un peligro real o inminente de afectar a toda la población y territorio, o parte de él, y amenaza a la integridad física de la población, independencia política o la integridad territorial del Estado, o la existencia o el funcionamiento básico de instituciones indispensables para asegurar y proteger los derechos reconocidos en el Pacto. c.- En la CADH, art. 27: en caso de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte (De acuerdo a la interpretación de la Comisión Interamericana de DHH: amenaza a la vida organizada del Estado)

2.- Que las medidas sean proporcionales al mal que se trata de evitar (Principio de proporcionalidad). Las medidas restrictivas deben guardar relación con el tipo y gravedad de la emergencia que se desea afrontar.

3.- Que la medida sea razonable en el caso concreto y su fin sea superar la

emergencia que la origina.4.- Que las restricciones no sean incompatibles con otras obligaciones del Derecho Internacional asumidas por el Estado.Ejemplos: las normas del Derecho Internacional Humanitario (Convenios de Ginebra de 1949 y protocolos adicionales, que regulan el derecho de la guerra); las convenciones contra el genocidio, contra la tortura, los convenios OIT. De acuerdo a los principios de Siracusa, el derecho a suspensión por el Estado se rige por el instrumento internacional que le establezca mayores limitaciones.5.- Que las medidas no entrañen discriminación alguna (principio de no discriminación)6.- Duración del estado de excepción limitada a la emergencia.Art. 27 CADH: por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación.7.- Aviso oportuno al organismo competente (PIDCP- CONV. EUROPEA Y CADH)El Estado debe informar inmediatamente a los demás Estados del inicio y término del EE, Y ESTO PARA EVITAR QUE EL ESTADO DE EMEREGENCIA TENGA CARÁCTER ENCUBIERTO, y es fundamental para hacer operativo el sistema de control internacional sobre restricciones transitorias de DHH.8.- Que exista un recurso eficaz para reclamar de los actos ejecutados durante la vigencia del EE. En una opinión consultiva, la Corte Interamericana expresó que siempre debe existir control de la legalidad de las medidas adoptadas, por lo que los procedimientos del habeas corpus y de amparo no pueden suspenderse en estos casos 9.- Que las medidas no suspendan derechos humanos inderogables. Se refiere a la gama de derechos que por ninguna razón o circunstancia pueden verse afectados por la acción estatal, pues en este caso prima la Doctrina de los DHH sobre la Doctrina de Seguridad del Estado.

D°S.INDEROGABLESPIDCPCADHCONV.EUROPEA

PIDCP CADHAgregan

PIDCPAgrega

5.- DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PEROSNALIDAD JURIDICA6.-LIBERTAD DE CONCIENCIA, PENSAMIENTO O RELIGIÓN

7.- No puede suspenderse la prohibición de prisión por deudas

1.-DERECHO A LA VIDA2.-PROHIBICION TORTURA, PENAS Y TRATOS CRUELES, INHUMANOS Y DEGRADANTES3.-PROHIBICION ESCLAVITUD Y SERVIDUMBRE4.-PRINCIPIO DE ILEGALIDAD Y DE IRRETROACTIVIDAD

CONVAMERICANA agrega

CONCLUSIONES:

1.-Los instrumentos internacionales regulan estrictamente la posibilidad de adoptar medidas de emergencia.2.- Determinan el concepto de Seguridad del Estado al señalar las causales que ameritan la declaración de los EE , cuando está en peligro la vida organizada de la nación, producto de ataques conceptualizados en forma precisa, por lo que: A.- No basta que sólo un sector de su población o territorio, claramente determinados, reciban el ataque; B.- No basta que un solo poder del Estado se vea en peligro. De esta manera se desvincula en forma definitiva el problema de la SEGURIDAD del problema de la estabilidad de un poder público (generalmente el poder ejecutivo, cuya protección se ha esgrimido siempre para justificar los EE). C.- El derecho a suspender DHH queda estrictamente ligado a la defensa del Estado de Derecho, pues detrás de la noción de restricciones transitorias, se encuentra un Estado democrático respetuoso de los DHH de sus habitantes.

8.- Derecho a la protección de la familia9.- Derecho al nombre10.- Derechos del niño11.- Derecho a la nacionalidad12.- Derechos Políticos13.- Las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.