ROL DE JUEZ Y FUNCIN SOCIAL DEL PROCESO

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ROL DE JUEZ Y FUNCIN SOCIAL DEL PROCESO

Roberto Omar Berizonce

Sumario:I. EL fin social del proceso civil. II. La sentencia justa constitucional. III. La misin esclarecedora del juez como presupuesto indeficiente. IV. La operatividad del contradictorio como salvaguarda frente a los poderes oficiosos del juez. V. A guisa de conclusiones. I. El fin social del proceso civil

El juez integra la jurisdiccin en carcter de rgano del Estado y le incumbe, como funcin primordial, la de dirimir conflictos jurdicos. Es un funcionario pblico investido de la potestad jurisdiccional, que cumple la funcin pblica procesal para cuya finalidad tiene acordadas potestades preeminentes de direccin, instruccin, decisin y ejecucin.

1. Semejante caracterizacin del rgano jurisdiccional resulta paralela -aunque, desde luego, diversa- del concepto que, en la doctrina del derecho administrativo, caracteriza como rganos a las reparticiones estatales que implican una determinada esfera de competencia.

Las diferencias notorias que separan las funciones jurisdiccionales y administrativas y los actos que emanan de su ejercicio, no son bice sin embargo para considerar que se trata, en uno u otro caso, de funciones pblicas ejercidas por funcionarios pblicos que tienen por finalidad u objeto un fin pblico genrico, el de proteger y aplicar el orden jurdico establecido.

El fin pblico del proceso ya no se agota, sin embargo, en el slo inters de que la sentencia se conforme formalmente a la ley, sino que, adems, ha de pronunciarse en tiempo razonable y con observancia del debido proceso (art. 8, Pacto San Jos de Costa Rica; art. 75 inc. 22, Const. Nac.; art. 15, Const. Prov. Bs. As.), con los distintos consectarios que de ello derivan, segn conocida doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

2. La finalidad de la actividad jurisdiccional no puede ser considerada de modo esttico, sino contemplada dinmicamente para dar cabida a los fines explcitos e implcitos contenidos en el ordenamiento, que una interpretacin funcional recrea de modo constante. Las garantas de la jurisdiccin impresas en el texto constitucional argentino, a partir del genrico pero proteico postulado de afianzar la justicia, las del debido proceso (art. 18), las que tienden a asegurar la eficaz prestacin de los servicios de justicia (art. 114, tercer prrafo, inc. 6 in fine, texto 1994) contienen el marco general bsico.

Si la inteligencia de la ley debe efectuarse del modo que mejor asegure los grandes objetivos para los que fue dictada la Constitucin, como es reiterada doctrina de nuestro ms Alto Tribunal, en la explicitacin de aquellos postulados constitucionales no cabe hoy dejar de dar cabida a fines implcitos pero ya indisputados, como los de la accesibilidad irrestricta a la jurisdiccin, la humanizacin del proceso, la tutela efectiva (en tiempos y costos) de las garantas estampadas en la Constitucin y los tratados. La eficaz prestacin de los servicios de justicia enfatizada en el aludido art. 114, engloba a todos ellos.

3. La finalidad de la jurisdiccin no se agota, entonces, en el aseguramiento de la legalidad formal, sino que la trasciende en tanto afinca adems en la observancia de los genricamente denominados principios inherentes a la mejor y ms correcta administracin de justicia.

Ahora bien, cules son los mentados principios, que gobiernan el ejercicio racional de la jurisdiccin? La misin esencial de los jueces consiste en lograr a travs de sus decisiones la concrecin del valor justicia en cada caso ocurrente. Para ello se sirven del proceso que no es una mera tcnica de organizacin formal del trmite, sino un instrumento que tiene por finalidad ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos. No puede el juez rehur la atencin de la verdad objetiva de los hechos, ni prescindir de la preocupacin por arribar a una decisin objetivamente justa en el caso concreto. Tampoco se compadece con la misin que le est confiada, desentenderse de la exigencia constitucional de que las causas se decidan en tiempo razonable, que no se menoscabe el derecho a una rpida y eficaz decisin judicial.

4. Son, pues, notas viscerales configurativas de la mejor y ms correcta administracin de justicia, bsicamente las siguientes: (a) que el proceso sea conducido tilmente con observancia de las reglas del contradictorio y sin apego a ritualismos estriles; (b) que no se desentienda el juez de la verdad objetiva de los hechos; (c) que la decisin final sea dictada en tiempo til y razonable; y (d) que resulte intrnsecamente (objetivamente) justa. En cada una de esas premisas afloran los fines pblicos de la jurisdiccin, por manera que su infraccin, sea por accin o por omisin, menoscaba el bien jurdicamente protegido, genricamente coincidente con la efectiva tutela de los derechos y garantas de los ciudadanos. Se trata de los contenidos bsicos mnimos del proceso justo.

II. La sentencia justa constitucional

Si el fin social del proceso es la decisin justa de la litis, a la comunidad no le resulta indiferente la justicia de las decisiones judiciales, aunque ellas se conformen formal y plenamente con la norma jurdica. En verdad, de lo que se trata es de no frustrar el adecuado y funcional servicio de la justicia que manda afianzar la Carta Fundamental.

No puede configurarse la sentencia justa constitucional si el pronunciamiento llega lastrado de carencias de sustento fctico, por el desacople con las circunstancias reales de la causa. Y naturalmente, al juez no puede resultarle indiferente el desenlace del juicio, porque su neutralidad no le impide querer que su sentencia sea justa, que la victoria sonra al litigante que la merezca .

Respetar los hechos los articulados y conducentes- significa simplemente atenerse con fidelidad a su devenir real, tal como se han exteriorizado en las concretas circunstancias del caso, acertando en el juicio histrico. Si no se reconstruye adecuadamente la realidad fctica las subsuncin y respuesta jurdica inevitablemente ser injusta.

La concepcin del proceso justo y su corolario, la sentencia justa- se sustentan en un ideario de valores y eticidad , modelo que recogen las convenciones internacionales y las Constituciones ms actualizadas. Especialmente importa destacar la reciente reforma de la Constitucin Italiana, derivada de la ley constitucional del 23 de noviembre de 1999, n. 2, texto del art. 111, 1, 2 prrafo, segn el cual la jurisdiccin se acta mediante un proceso justo y ecunime regulado por ley.

Se enfatiza a partir de los valores sustanciales en que se sustentan las garantas constitucionales atinentes a la justicia, los fundamentos ticos del proceso y la transformacin evolutiva de una garanta de legalidad procesal (o de justicia formal) en una ms amplia garanta de justicia sustancial. Desde esta concepcin se impone considerar como debido (due) no ya cualquier proceso que se limite a ser extrnseca y formalmente regular, correcto o leal (fair), sino tan solo a aquel que sea intrnsicamente justo (equo), segn los principios tico morales comunes, en cuanto se revele jurdicamente capaz de realizar una justicia verdaderamente imparcial, fundada sobre la naturaleza y la razn. Como coronacin del proceso, por ende, la sentencia ha de ser la expresin de un resultado decisorio coherente con los valores de la equidad sustancial, intrnsicamente justo.

III. La misin esclarecedora del juez como presupuesto indeficiente.

Claro que todo ello conduce inevitablemente al debate acerca de los poderes-deberes del juez y su misin esclarecedora de las circunstancias en torno de las cuales versa la controversia. En contrapunto con las cargas y deberes propios de las partes, para en la conjuncin lograr el equilibrio ponderado que impone la atenuacin del principio dispositorio.

El poder de conduccin o de direccin del proceso, tanto como el de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos son manifestaciones del principio de autoridad, cuya conceptuacin depender de la respuesta que se d sobre cules son los lmites de la funcin del juez en el proceso civil. Ni la concepcin liberal-individualista que enarbola el modelo de la neutralidad del juez, relegado al rol de espectador pasivo, impasible e inerte; ni, en las antpodas, el modelo del juez dictador. La frmula de la autoridad del juez, coetnea de la dimensin cientfica del Derecho Procesal, postula el aumento de los poderesdeberes judiciales en la direccin y conduccin del proceso, en la formacin del material de cognicin y en el control de la conducta de las partes. En paralelo, stas quedan sometidas a cargas de sujecin. No se trata de sustituir la actividad del justiciable por la actividad del juez, sino de desplazar el centro de gravedad del proceso, sin que se resienta el poder de disposicin del derecho material de los particulares.

La concepcin publicstica del proceso civil, teida de un profundo solidarismo social a tono con el ideario ms progresista, definitivamente asentada en el pensamiento doctrinario, en las legislaciones no solo del civil law continental europeo e iberoamericano sino tambin en el sistema del common law anglosajn, ha sido sin embargo objeto de recientes cuestionamientos. Al amparo de una visin revisionista, se embate contra los mitos de la concepcin publicstica, la oralidad y los poderes discrecionales del juez, especialmente en cuanto le posibiliten el dictado de medidas oficiosas de prueba para la bsqueda de la verdad.

Semejante postura ha sido naturalmente refutada, advirtindose sobre la fuerte carga ideolgica reaccionaria que la sustenta, en tanto propone a destiempo con la historia y a contrapelo de la realidad una vuelta al ms crudo egosmo individualista. El retorno al laiss faire decimonnico que, en el proceso civil, implicara desandar todo el largo y fructfero camino recorrido y frustrar la aspiracin de una justicia eficiente, de un proceso justo, coronado por una sentencia intrnsicamente justa.

Entre las tpicas potestades de ejercicio discrecional que se confieren al juez se encuentran, entre otros, poderes instructorios oficiosos (arts. 36 inc. 2, C.P.C.N. y concord.). Es en ese cuadrante donde aflora el activismo procesal y, con ello, un terreno de arduas disputas doctrinarias pues suele recelarse de una hiperactividad judicial, que podra conducir al abuso de la jurisdiccin por la quiebra de la imparcialidad del juzgador. Debemos convenir que el rol protagnico que en la instruccin probatoria se adjudica al rgano constituye un fenmeno interno con relacin al proceso civil, y preordenado para la mejor realizacin de sus fines. Los poderes instructorios son, as, inherentes a la funcin jurisdiccional. El riesgo de parcialidad en realidad queda aventado por el contralor de las medidas por las partes, la correlativa admisin de otras pruebas de descargo (contrapruebas) y la necesaria fundamentacin de la decisin que las dispone. La posicin activa del juez respecto a las pruebas no es incompatible con la preservacin de su imparcialidad; cuando se determina oficiosamente la realizacin de una prueba, el juez no puede prever con seguridad a cul de los litigantes ser favorable el xito de la diligencia. El fin del proceso es dar la razn a quien la tenga. Cuando el juez toma la iniciativa de esclarecer un hecho no est sustituyendo la carga de las partes sino simplemente cumpliendo su propia tarea. De donde, la instruccin oficiosa nunca puede constituir un acto de abuso jurisdiccional, porque por definicin est encaminada y encuentra su justificacin en el cumplimiento del propio fin pblico del proceso: el pronunciamiento de una decisin intrnsecamente justa.

IV. La operatividad del contradictorio como salvaguarda frente a los poderes oficiosos del juez.

La regla urea del contradictorio, en contrapartida y para balancear los mayores poderes que se reconocen al juez, es de la esencia misma de todo sistema racional de enjuiciamiento.El mtodo contradictorio y sobre todo su concreta virtualidad prctica, tiene reservado un lugar destacadsimo en el mbito ntegro de la prueba; no slo en el captulo de la instruccin probatoria y dentro de sta a propsito de los poderes oficiosos del juez, sino tambin desde otros ngulos no menos significantes y, especficamente, en los restantes estadios de la admisibilidad y an de la valoracin probatoria. Precisamente, el acentuamiento del mtodo del contradictorio puede resguardar el necesario equilibrio entre potestades judiciales vs. facultades y cargas de las partes, de la esencia del proceso civil.

La comprensin de este tpico nos parece esencial y de ello se derivan importantes consecuencias no siempre resaltadas, al menos en los horizontes como el nuestro donde no existe en general una prctica activa y acabada no ya de sistemas de oralidad (mejor, mixtos con audiencias para el trmite en general de las pruebas), sino del mtodo del contradictorio propiamente dicho.

Al fundamental derecho a la prueba que corresponde a las partes, se le reconoce por su linaje constitucional la naturaleza de una verdadera garanta y, por ende, una considerable amplitud que va desde la prerrogativa de servirse de todas las pruebas relevantes y de la consiguiente extendida posibilidad de iniciativa en el procedimiento probatorio, hasta el derecho de las partes al contradictorio sobre las pruebas. Respecto de la prueba propuesta por la contraria y, con ms razones, en cuanto a la ordenada oficiosamente, el mtodo del contradictorio permite a las partes: a) contestar su relevancia y oportunidad; b) participar en su asuncin; c) deducir pruebas contrarias (contraprueba); d) discutir la eficacia de las pruebas an antes de las decisiones.

La funcin del proceso no es simplemente aquella de resolver controversias entre partes y por ende desentendida del acertamiento verdadero de los hechos, sino que es de su esencia la justicia intrnseca del resultado arribado, y ello slo puede soportarse sobre la correcta reconstruccin de los hechos. En este esquema la prueba no es solamente un aspecto del desarrollo de la dialctica procesal entre las partes, sino antes bien un instrumento de conocimiento racional de los hechos. De ah la decisiva importancia del procedimiento de formacin de la prueba y la incidencia del contradictorio.

La doctrina ms conspicua destaca que una primera cuestin se plantea a propsito de la prueba sorpresivamente trada al proceso, en infraccin de la paridad de armas entre las partes, sea que provenga de la contraria o del propio juez en actuacin de sus poderes oficiosos. Est vedado no solamente la utilizacin de hechos no planteados por las partes ni sometidos a debate, o de pruebas formadas fuera del proceso o sin participacin de las partes, sino que cuando el juez dispone prueba oficiosa debe permitir a aquellas antes de su asuncin ofrecer los medios de prueba relativos a los hechos sobre los que versa. Todo el procedimiento probatorio debe desarrollarse en el pleno contradictorio de las partes; de ah que cualquier iniciativa instructoria, de las partes o del juez, solo puede tener andamiento si la parte gravada ha sido puesta en posicin de defenderse y de formular sus contradeducciones. Y ningn elemento de hecho puede ser llevado a la decisin -nico momento en el cual el juez est slo frente al material de la causa- sin haber sido previamente conocido y discutido.

Otro aspecto igualmente candente es el vinculado con la valoracin judicial de las pruebas y el peligro de la arbitrariedad, cuestin ntimamente ligada a la garanta del contradictorio. Los controles tendientes a evitar esas desviaciones no se limitan a verificar la fundamentacin del propio decisorio (criterios de racionalidad), sino que se articulan y operan como tcnicas normativas en los estadios anteriores de la admisibilidad, as cuando se excluyen ciertas pruebas, de los procedimientos de formacin de las pruebas en buena parte dirigidos a garantizar in itinere la atendibilidad, y an al consagrarse reglas de prueba legal que excluyen la valoracin discrecional del juez. Existen, adems, controles procedimentales preventivos respecto de la decisin que posibilitan la intervencin de las partes sobre todos los aspectos del iter probatorio que puedan influir sobre la decisin de mrito, y an para discutir la propia atendibilidad de las pruebas. En ese sentido, se ha destacado la importancia del juego del contradictorio de las partes en cuanto permite indicar o al menos argumentar sobre los criterios segn los cuales los poderes discrecionales del juez deberan ser ejercitados y tambin desarrollar previamente argumentaciones al respecto, en particular entre otros supuestos a propsito de las pruebas previamente individualizadas como relevantes a los fines del pronunciamiento.

V. A guisa de conclusiones.

El indisputado fin pblico social que persigue la jurisdiccin presupone que el proceso civil debe estar orientado hacia la bsqueda de decisiones que, para ser justas, han de fundarse sobre una determinacin verdadera de los hechos controvertidos. En ese esquema, la prueba se concibe como un instrumento epistemolgico dirigido a proporcionar al juez informaciones controladas y confiables en torno a circunstancias que sean tiles para la bsqueda de determinaciones verdaderas sobre los hechos que se controvierten, en un contexto de racionalidad valorativa. La misin del juez no puede angostarse entonces de modo de quedar satisfecha con una verdad pro forma que la desdibuja y vaca de sentido. Simplemente porque el fin pblico que legitima el ejercicio jurisdiccional exige que el producto derivado de aquellas actividad, la sentencia, sea justa, intrnsecamente justa, nica especie que satisface la manda constitucional de la eficaz prestacin de los servicios de justicia.

PALACIO L. E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1969, v. II, pp. 7-9. MARIENHOFF M.S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966, v. I, p. 493.

La doctrina es amplsima sobre estas cuestiones. Remitimos, por todos, a PALACIO, L. E., ob. cit., v. I, pp. 329 y ss., especialmente, pp. 335 346.

MORELLO A. M., La eficacia del proceso, Hammurabi, Bs. As., 2001, 2a. ed. ampliada, passim y especialmente, captulos 1 a 5.

C.S.N., Fallos, 178:9, entre otros.

As, en numerosos precedentes de la C.S.N. (Fallos, 156:283; 233:111; 233:486; 232:269, entre otros). En sentido similar, la S.C.B.A. ha invocado la responsabilidad que le incumbe por la estricta observancia de las formas instituidas en procura de la mejor administracin de justicia (Ac. 53.976, 15-4-97; Ac. 62.840, 31-3-98, entre otros).

C.S.N., Fallos, 302:1611, Ohiler J.C., sus precedentes a partir de Fallos, 238:550, Colalillo; y ulteriores.

MORELLO A. M., La eficacia del proceso, ob. cit., especialmente pp. 17-22.

C.S.N., Fallos, 256:491; 257:132; 261:132; 265:147; entre otros, y por citar precedentes afianzados con el tiempo y su reiteracin.

MORELLO A. M., Un cdigo tipo de garantas jurisdiccionales mnimo para Latinoamrica, en La eficacia del proceso, ob. cit., pag. 63. COMOGLIO L. P., Garanzie constituzionali e giusto processo (modeli e confronto), Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1998, pp. 837 y ss. MORELLO A. M. y COMOGLIO L. P., Bases constitucionales mnimas del proceso civil justo para Amrica Latina, proyecto para el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 2003, en MORELLO A. M., El proceso justo, LEP, La Plata, 2005, 2 ed., pp. 785-790. Sobre el problema de la decisin justa y los criterios de justicia de la decisin: TARUFFO M., Sui confini. Scritti suella giustizia civile, Il Mulino, Bologna, 2002, pp. 219 y ss..; o en versin castellana: Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil., Temis, Bogot, 2006, traduccin de B. Quinteros, pp. 199 y ss.

DAZ C. A., Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968, t. I, pp. 157-159.

BARBOSA MOREIRA J. C., Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba, en Temas de Direito Processual, Terceira Srie, ed. Saraiva, So Paulo, 1984, pp. 80-81.

MORELLO A. M., El proceso justo, ob. cit., pp. 67 y ss., 202 y ss..

TARUFFO M., La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Guiffr ed., Milano, 1992, pp. 7 y ss.; 35 y ss.. Como afirma, PARRA QUIJANO, nos es posible defender la justicia de una decisin, si ella no se basa en una determinacin real de los hechos, ni desde el punto de vista ideolgico y mucho menos frente al sentido comn (Racionalidad e ideologa en las pruebas de oficio, Temis, Bogot, 2004, p. 7).

COMOGLIO L. P., Valori etici e ideologie del giusto processo, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1998, pp. 887 y ss.; id., Garanzie constituzionali e giusto processo (modeli a confronto), Rev. de Processo, So Paulo, 1998, n 90, pp. 95 y ss.; id., Etica e tecnica del giusto pocesso, G. Giappichelli ed., Torino, 2004, passim.

COMOGLIO L.P, Valori etici..., cit.

TARZIA G., Le garanzie generale del processo nel progetto de revisione constitucionale, Riv. Dir. Proc., 1998, pp. 657 y ss.; id, L` art. 111 Cost. e la garanzie europee del processo civile, Riv. Dir. Proc., 2001, pp. 1 y ss.. CHIARLONI S., Il nuovo art. 111 Cost. e il processo civile, Riv. Dir. Proc., 2000, pp. 1010 y ss.. BOVE M., Art. 111 Cost. e giusto processo civile, Riv. Dir. Proc., 2002, pp. 479 y ss..

COMOGLIO L. P., Valori etici..., ob. cit.. Conf.: VALLESPIN PEREZ D., Las garantas constitucionales en el proceso civil, Barcelona, 1996, pp. 121-124; id. El modelo constitucional de juicio justo en el mbito del proceso civil, Atelier, Barcelona, 2002, pp. 66 y ss.. ALVARO DE OLIVEIRA C. A., O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, Rev. Iberoam. Der. Proc., Bs. As., 2003, n 3, p. 56.

En el trasfondo de la cuestin sobre la ideologa del proceso sostiene TARUFFO- se enfrentan dos posturas antitticas segn que el objetivo del proceso civil se considere sea tan solo el de componer el conflicto de intereses del modo ms satisfactorioa los intereses de las partes; o ya que se persiga una decisin justa asentada y condicionada por la busqeuda de la verdad. Claro que en la primer postura la bsqueda de la verdad no es necesaria, puede ser incluso contraproducente y, en todo caso, representa una funcin extraa (TARUFFO M., ob. Cit., pp. 16-17).

DAZ C. A., ob. cit., v. I, pp. 237-238.

ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO N., Indicaciones acerca del nuevo Cdigo de procedimiento civil italiano, en CARNELUTTI F., Sistema de Derecho Procesal Civil, trad. N. Alcal-Zamora y Castillo y S. Sents Melendo, UTEHA, Bs. As., 1944, pp. 401-403.

DIAZ C. A., ob. cit., pp. 239-241, 339-346.

Conf.: Cdigo Modelo Procesal Civil para Iberoamrica, arts. 1 a 13, 33, 34, 35, 310. GELSI BIDART A., TORELLO L.A., VESCOVI E., Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamerica. Exposicin de motivos, en El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, Montevideo, 1988, pp. 53 y ss.. GELSI BIDART A., Cdigo tipo y reforma del proceso en Amrica Latina... en Un Codice Tipo di procedura civile per lAmerica Latina, Padova, Cedam, 1990, pp. 41 y ss.

BARBOSA MOREIRA J. C., Uma novidade: o cdigo de processo civil ingls, en Temas de Direitto Processual, Stima Srie, ed. Saraiva, So Paulo, 2001, pp. 179 y ss.; id., Reflexes sobre a imparcialidade do juiz, en la misma obra, pp. 19 y ss..

CIPRIANI F., Autoritarismo e garantismo nel processo civile, Riv. Dir. Proc., 1994, pp. 32 y ss.; id., El centenario del Reglamento de Klein (el proceso civil entre libertad y autoridad), Rev. Jurid. del Per, Lima, 1999, N 18, pp. 119 y ss.. MONTERO AROCA J., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, el Cdigo Modelo y la oralidad, en Relatorias y ponencias sobre Derecho Procesal, XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, San Jos, Costa Rica, 2000, v. II, pp. 285 y ss..

VERDE G., Le ideologie del processo in un recente saggio, en Riv. Dir. Proc., 2002, n 3, pp. 676 y ss.; reproducido en versin castellana en Rev. Iberoam. Der. Proc., Bs. As., 2003, n 3, pp. 31 y ss.. BARBOSA MOREIRA J. C., La significacin social de las reformas procesales, en Rev. Iberoam. Der. Proc., Bs. As., 2006, n 9, pp. 23 y ss.. MONROY GALVEZ J., Y, al fin del da, qu es el garantismo procesal civil?, en la misma rev., pp. 7 y ss.. En realidad, como lo demuestra TARUFFO, las ecuaciones del tipo poderes instructorios del juez = rgimen autoritario y juez pasivo = regimen liberal, son vagas y genricas y se reducen a slogans polmicos privados de valor cientfico (Poderes probatorios de las partes y del juez, en Europa, Rev. Der. pp. 408-409). No existe conexin entre la atribucin al juez de poderes instructorios ms o menos amplios y la presencia de regmenes polticos autoritarios y antidemocrticos (p. 420).

Sobre las tipologas de los poderes instructorios del juez en los ordenamientos procesales europeos: TARUFFO M., Poderes probatorios de las partes y del juez..., ob. cit., pp. 409-420. No es exacto, siquiera, que en el modelo del moderno proceso penal acusatorio el juez est desprovisto de iniciativa probatoria, mxime su indisputada funcin social (PELLEGRINI GRINOVER A., A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio, So Paulo, 1999). BARBOSA MOREIRA J. C., Breves observaciones sobre algunas tendencias contemporneas del proceso penal, en Temas de Direito Processual, Stima Srie, cit., pp. 217 y ss..

DENTI V., Estudios de derecho probatorio, Ejea, Bs. As., 1978, trad. SENTIS MELENDO S. y BANZHAF T.A., pp. 97-98.

BARBOSA MOREIRA J.C., Breves reflexiones..., ob. cit., pp. 80-81. BERIZONCE R.O., Derecho Procesal Civil actual, Abeledo-Perrot/LEP, Bs. As./La Plata, 1999, pp. 404-407. Se argumenta que en el momento en que el juez ejercita poderes autnomos de iniciativa instructoria, pierde la propia imparcialidad porque termina favoreciendo a una u otra parte, y pierde tambin la propia independencia de juicio, desde que termina valorando en modos desequilibrado las pruebas que l mismo ha ordenado. En realidad, como afirma TARUFFO, aparte de la dudosa atendibilidad de las ingenuas nociones psicolgicas sobre las cuales se funda estos argumentos, la experiencia compartida de los regmenes europeos en vigor muestra que es infundado el temor de que el juez, ejercitando un rol activo, resulte por esto mismo parcial e incapaz de valorar correctamente el material probatorio adquirido en el juicio tambin sobre la base de su iniciativa (Poderes probatorios de las partes y del juez..., ob. cit., pp. 433-434).

La doctrina italiana contempornea ha advertido insistentemente sobre estos aspectos. As: TARZIA G., Problemi del processo civile di cognizione, Cedam, Padova, 1989, pp. 311-320, 353-376. TARUFFO M., Modelli di prova e procedimento probatorio, en Studi in onere di Vittorio Denti, Cedam, Padova, 1994, v. II, pp. 377 y ss.; id., La prova dei fatti giuridici, ob. cit., pp. 394 y ss.. COMOGLIO L.P., Il modelli di garanzia costituzionale del processo, en Studi in onere di Vittorio Denti, cit., v. I, pp. 297-381; id., Riforme processuali e potere del giudice, Torino, 1996, pp. 9-79; id., Garanzie costituzionali e giusto processo (modelli e confronto), en Rev. de Processo, ed. dos Tribunais, So Paulo, 1998, pp. 95 y ss.. ANDOLINA I., Il modello costituzionale del processo civil, en Genesis, Rev. Direito Proc. Civ., So Paulo, 1997, n 4, pp. 142-157. MONTESANO L., La garanzia costituzionale del contraddittorio..., Riv. Dir. Proc., 2000, pp. 929 y ss..

TARUFFO M., La prova dei fatti giuridici..., cit., pp. 401 y ss..

TARUFFO M., Modelli di prova..., cit., pp. 393-394, donde se refiere al modelo que se sustenta primordialmente en la actividad oficiosa de investigacin a cargo del juez, no obstante la vigencia del contradictorio.

TARUFFO M., Modelli di prova..., cit., pp. 394-395, 401 y ss.. A propsito del nuevo inc. 2 del art. 111 de la Constitucin italiana (ley constitucional N 2/99), se ha sealado que la garanta del contradictorio opera igualmente dentro del iter formativo de las decisiones (MONTESANO L., ob. cit., p. 929).

TARUFFO M., Modelli di prova..., ob. cit., p. 407, con sus remisiones en nota 88. Como se ha destacado, cuanto mayor es el grado de contradictorio garantizado a las partes, mayor ser el grado de conocimiento de los hechos (CARRATTA A., Funzione dimostrativa della prova..., Riv. Dir. Proc., 2001, N 1, pp. 99-100).

MORELLO A.M., La prueba. Tendencias modernas, LEP, La Plata, 1991, pp. 65-75. TARZIA G., ob. cit., pp. 316-317. MONTESANO L., ob. cit., pp. 934-935.

MORELLO A.M., La prueba..., ob. y lugar cit.. TARZIA G., ob. y lugar cit.. TARUFFO M., La prova dei fatti guiridici..., cit., pp. 401-402. MONTESANO L., ob. cit., sostiene que los argumentos de hecho que el juez considere para la formacin de su conviccin deben ser comunicados a las partes, asignndose un trmino perentorio para que las partes deduzcan medios de prueba que consideren necesarios en relacin a tales argumentos (p. 936). Conf.: TARZIA G., Per la revisione del Codice di Procedura Civile, Riv. Dir. Proc., 1996, pp. 945 y ss.. Il progetto di riforma organica del processo civile, a cura di G. TARZIA, Milano, D.A. Giuffr, 1998, pp. 28-30.

La historia del derecho de las pruebas -afirma TARUFFO- en todos los ordenamientos, podra ser leda como la historia de los intentos legislativos y doctrinarios para prevenir o al menos limitar el arbitrio al juez de los hechos en la valoracin de las pruebas (La prova dei fatti giuridici..., ob. cit., p. 394.

TARUFFO M., La prova dei fatti guiridici..., ob. cit., pp. 404- 406. La libre valoracin implica que la eficacia de la prueba dependa de una seleccin discrecional del juez, y esa seleccin implica el riesgo de arbitrariedad. De ah la necesidad de admitir que las partes puedan intervenir previamente adelantando y justificando sus propias hiptesis sobre la atendibilidad de las pruebas. Si bien el juez no est obviamente vinculado a esas hiptesis, sin embargo ellas pueden constituir elementos de juicio pertinentes si se inspiran en criterios de racionalidad (pp. 406-407). En sentido similar: CARRATTA A., ob. cit., pp. 97-100.