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8/8/2019 2010_relator_anaya_00_informe_anual_cdh

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Naciones Unidas A/HRC/15/37

Asamblea General Distr. general19 de julio de 2010

Consejo de Derechos Humanos15. perodo de sesiones

Original: espaol

Tema 3 de la agendaPromocin y proteccin de todos los derechos humanos,civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales,

incluido el derecho al desarrollo

Informe del Relator Especial sobre la situacin de losderechos humanos y las libertades fundamentales de losindgenas, James Anaya

Resumen

El presente informe es el tercer informe anual que presenta al Consejo de DerechosHumanos el Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertadesfundamentales de los indgenas, James Anaya, de conformidad con la resolucin 6/12 del

Consejo. En el informe, el Relator Especial presenta un resumen de las actividades llevadasa cabo durante el segundo ao de su mandato, incluyendo la cooperacin con otrosmecanismos internacionales y regionales en materia de derechos de los pueblos indgenas,as como las actividades llevadas a cabo en el marco de sus cuatro esferas de trabajoprincipales: la promocin de buenas prcticas, los estudios temticos, los informes depases y las comunicaciones relativas a alegaciones de violacin de los derechos humanos.

En esta ocasin, el Relator Especial dedica la segunda parte de su informe al anlisis de laresponsabilidad que atae a las empresas en relacin con los derechos de los pueblosindgenas, en el marco de las expectativas que se han generado en la comunidadinternacional en este mbito.

GE.10-15078


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ndicePrrafos Pgina

I. Introduccin ........................................................... ................................................. 1-3II. Resumen de las actividades...................... ............................................................... 4-25

A. Coordinacin con otros mecanismos y organismos universales y regionales... 4-9

B. Esferas de trabajo............................... ............................................................... 10-25

III. La responsabilidad de las empresas en relacin con los derechos de los pueblosindgenas ..................................................... ........................................................... 26-80

A. La responsabilidad de las empresas en relacin con los derechos humanos..... 33-38

B. Los estndares internacionales relativos la responsabilidad de las empresasde respetar los derechos de pueblo indgenas .................................................. 39-45

C. La diligencia debida de las empresas en relacin con el deber de respetar losderechos de pueblo indgenas ....................................................... .................... 46-80

IV. Conclusiones y recomendaciones............................................................................ 81-91

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I. Introduccin

1. Este informe es presentado por el Relator Especial sobre la situacin de los derechoshumanos y las libertades fundamentales de los indgenas al Consejo de Derechos Humanosde conformidad con su resolucin 6/12.

2. El informe presenta, en primer lugar, un resumen de las actividades llevadas a cabopor el Relator Especial en el marco del cumplimiento de su mandato. En la segunda partedel informe, el Relator Especial presenta un anlisis sobre la responsabilidad de lasempresas en relacin con el respeto de los derechos humanos de los pueblos indgenas en elmarco de las normas internacionales existentes. Varias adiciones a este informe reflejan lasactividades y evaluaciones del Relator Especial dentro de sus areas de de trabajo. Vanseprrafos 10 a 25.

3. El Relator Especial agradece el apoyo brindado por el personal de la Oficina del

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Tambin deseaagradecer al personal y a los investigadores del Programa de Apoyo al Relator Especial dela Universidad de Arizona por su constante ayuda a todos los aspectos de su labor.Finalmente, el Relator Especial quisiera agradecer a los numerosos pueblos indgenas,Gobiernos, rganos y mecanismos de las Naciones Unidas, organizaciones nogubernamentales (ONG), y otras entidades y personas que cooperaron con l durante elpasado ao en el cumplimiento de su mandato. El Relator Especial quisiera por ltimoagradecer el apoyo brindado por las ONG Kreddha y UNESCO-Catalunya en lapresentacin del presente informe.

II. Resumen de las actividades

A. Coordinacin con otros mecanismos y organismos universales yregionales

4. Durante el perodo correspondiente al segundo ao de su mandato, el RelatorEspecial ha continuado su cooperacin con los dems mecanismos del sistema de lasNaciones Unidas que tratan el tema de los pueblos indgenas, en particular, el ForoPermanente para las Cuestiones Indgenas y el Mecanismo de Expertos sobre los Derechosde los Pueblos Indgenas, en cumplimiento del mandato del Consejo de DerechosHumanos1.

5. Como parte de sus esfuerzos de coordinacin y cooperacin con estos mecanismos,en el mes de enero de 2010, el Relator Especial particip en una reunin en Nueva York

junto con representantes del Foro Permanente y del Mecanismo de Expertos. En dichareunin, se realiz un intercambio de informacin con respecto a las respectivas agendas detrabajo y se analizaron formas de canalizar sus distintas actividades y hacerlas msefectivas.

6. Con miras a proporcionar insumos al trabajo del Mecanismo de Expertos, en enerode 2010, el Relator Especial particip en una consulta regional en Tailandia, organizada porla ONG Pacto de los Pueblos Indgenas de Asia (Asia Indigenous Peoples Pact), y con la

1 Resolucin 6/12 del Consejo de Derechos Humanos, prr. 1, inc. e.

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participacin de miembros del Mecanismo de Expertos. En dicha reunin, el RelatorEspecial present su contribucin a la investigacin que el Mecanismo de Expertos estllevando a cabo actualmente en relacin con el derecho de los pueblos indgenas a laparticipacin.

7. Durante el ltimo ao, el Relator Especial tambin ha procurado coordinar esfuerzoscon otros organismos de derechos humanos dentro del sistema de las Naciones Unidas. Conesta finalidad, el Relator Especial particip en reuniones en Trinidad y Tabago, endiciembre de 2009, organizado por la Oficina del Alto Comisionado de las NacionesUnidas para los Derechos Humanos, y en Tailandia, en enero de 2010, organizado por elPrograma de las Naciones Unidas para el Desarrollo y de la Oficina del Alto Comisionado.

8. Otro de los resultados de los esfuerzos de coordinacin ha sido la celebracin dereuniones paralelas con representantes de pueblos y organizaciones indgenas durante losperodos de sesiones del Foro Permanente y el Mecanismo de Expertos, en las cuales selesbrinda la oportunidad de presentarle informacin en relacin con las situaciones especficasque enfrentan en sus respectivos pases. Dichas reuniones se llevaron a cabo durante elnoveno perodo de sesiones del Foro Permanente, en abril de 2010 y el tercer perodo de

sesiones del Mecanismo de Expertos, en julio de 2010. Durante dichos perodos desesiones, el Relator Especial tambin tuvo la oportunidad de reunirse con representantes dedistintos Estados y organismos de las Naciones Unidas para tratar asuntos relativos a sumandato.

9. En el mbito regional, el Relator Especial se reuni en 2010 con miembros de laComisin Interamericana de Derechos Humanos para analizar distintas formas decoordinacin y colaboracin en aspectos relativos a su mandato. Asimismo, en junio de2010 particip en un seminario organizado por la secretara de la Comisin Interamericana,que tuvo como objeto la capacitacin de lderes indgenas de Amrica del Norte en losmecanismos del sistema internacional e interamericano de derechos humanos.

B. Esferas de trabajo

10. Junto con la coordinacin con otros mecanismos internacionales, el Relator Especialha continuado desarrollando sus mtodos de trabajo dentro de cuatro esferas principales detrabajo: la promocin de buenas prcticas; los estudios temticos; los informes sobre pases,y las comunicaciones relativas a alegaciones de violacin de los derechos humanos.

1. Promocin de buenas prcticas

11. Conforme al mandato que le confiri el Consejo de Derechos Humanos deindividualizar y promover prcticas ptimas2, el Relator Especial ha continuadopromoviendo reformas jurdicas, administrativas y programticas en el mbito interno parahacer efectivas las normas de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de

los pueblos indgenas y otros instrumentos internacionales relevantes.12. En ocasiones, el Relator Especial ha llevado a cabo estas actividades de promocin asolicitud de Gobiernos que le han solicitado asesora tcnica en relacin con reformas en elordenamiento jurdico interno. Este es el caso del Gobierno de Ecuador, que invit alRelator Especial a realizar una visita al pas en diciembre de 2009 para brindar asistenciatcnica en relacin con la elaboracin de una nueva legislacin para la coordinacin entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria. Dicha visita sirvi tambin para darseguimiento a la visita que el Relator Especial realiz al pas el ao anterior, como

2 Ibid., prr. 1, inc.a.

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resultado de la cual haba presentado una serie de observaciones durante el proceso dereforma constitucional que estaba llevando a cabo entonces el pas 3. A raz de estasactividades de seguimiento, el Relator Especial elabor un informe, en el que se formulanobservaciones y recomendaciones adicionales al Gobierno4.

13. Entre las actividades de promocin de buenas prcticas realizadas por el RelatorEspecial, tambin se encuentra el acercamiento con los gobiernos de aquellos Estados queen 2007 no votaron a favor de que la Asamblea General aprobara la Declaracin de lasNaciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas. A este respecto, el RelatorEspecial toma nota con satisfaccin de que el Gobierno de Nueva Zelandia declaroficialmente su apoyo a la Declaracin durante el ltimo perodo de sesiones del ForoPermanente.

14. El Relator Especial expresa tambin su satisfaccin por la declaracin realizada porrepresentante de los Estados Unidos, tambin durante el perodo de sesiones del ForoPermanente, informando de que su Gobierno est revisando su posicin con respecto a laDeclaracin a la luz de su legislacin y polticas internas. Asimismo, el Relator Especialtoma nota de que el 3 de marzo de 2010, el Gobernador General del Canad hizo una

declaracin (Speech from the Throne) afirmando que tomar pasos para aprobar laDeclaracin de forma coherente con la constitucin y leyes de Canad. De confirmarseestas iniciativas, los Estados Unidos y el Canad pasarn a formar parte de la gran mayorade los Estados Miembros de las Naciones Unidas que respaldan la Declaracin, lo que haceque la oposicin a la misma se convierta en un asunto del pasado.

15. En mayo de 2010, el Relator Especial particip en el seminario Interculturalidad yla industria de petrleo y gas en Amrica Latina y el Caribe en Cartagena (Colombia),organizado por la Asociacin Regional de Empresas de Petrleo y Gas Natural enLatinoamrica y el Caribe (ARPEL). Dicho seminario brind una oportunidad al RelatorEspecial para poder exponer ante los representantes y gerentes de empresas de petrleo ygas de la regin sus consideraciones en torno a la responsabilidad de las empresas privadasde conocer y respetar las normas internacionales sobre derechos de los pueblos indgenas.

16. En julio de 2010, el Relator Especial brind su asesora al proceso de elaboracin deun proyecto de ley de consulta a pueblos indgenas actualmente en curso en Colombia. Laasesora del Relator Especial forma parte de una iniciativa de la Oficina en Colombia delAlto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que, a solicitud delGrupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y Justicia de Colombia, est llevando acabo un proceso participativo con el fin de regular el deber estatal de consultar a lospueblos indgenas y comunidades afrocolombianas.

2. Estudios temticos

17. Reconociendo el papel central asignado al Mecanismo de Expertos sobre losDerechos de los Pueblos Indgenas en torno a la elaboracin de estudios tematicos, el

Relator Especial ha continuado brindando su apoyo a la labor del Mecanismo de Expertosen este sentido (supra, prr. 6). Adems, el Relator Especial, tal y como ha hecho en aosanteriores, ha continuado tambin promoviendo su propia investigacin en relacin concuestiones que surgen de manera recurrente en las distintas actividades que lleva a cabo enel cumplimiento de su mandato, y que reflejan pautas generalizadas o problemas comunes alos que se enfrentan los pueblos indgenas en el goce de sus derechos humanos. Duranteeste ao, el Relator Especial ha prestado un especial inters al anlisis del papel de las

3 A/HRC/9/9/Add.1, Anexo 1.4 A/HRC/15/37/Add.7.

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empresas en relacin con los derechos indgenas, una cuestin que se analizadetalladamente en la segunda parte de este informe (infra, prrs 26 a 91).

18. Como parte de esta investigacin, y siguiendo una recomendacin del ForoPermanente, el Relator Especial propuso y particip en octubre de 2009 en una reunin de

expertos en Sitges (Espaa), organizado por las ONG Kreddha y UNESCO-Catalunya, queanaliz las fuentes de los conflictos derivados de las actividades de empresas quedesarrollan actividades extractivas en los territorios indgenas, as como posiblesmecanismos para prevenir y solucionar dichos conflictos. Los debates que se llevaron acabo durante la reunin constituyeron un insumo de suma importancia para la elaboracindel presente informe.

19. Entre otros temas que el Relator Especial est estudiando o comenzar a estudiar seencuentran el pluralismo jurdico y el derecho consuetudinario indgena, la situacin de lospueblos indgenas en aislamiento voluntario y la situacin de comunidiades e individuosindgenas que viven en reas urbanas.

3. Informes de pases

20. Durante este perodo, el Relator Especial ha continuado con su labor deinvestigacin y elaboracin de informes sobre la situacin de los derechos humanos depueblos indgenas en pases especficos, a partir de la invitacin cursada por los Gobiernosrespectivos.

21. Desde la presentacin de su ltimo informe al Consejo de Derechos Humanos, elRelator Especial complet informes sobre las situaciones de los pueblos indgenas enBotsuana y Colombia y Australia5, y ha llevado a cabo visitas a la Federacin de Rusia6; laregin Spmi, que comprende el territorio tradicional del pueblo sami en los pasesnrdicos7, y Nueva Zelandia8, con el fin de informar sobre la situacin general de lospueblos indgenas en esos pases. Durante el ltimo ao, el Relator Especial ha recibidoindicaciones positivas de los Gobiernos de la Repblica del Congo y El Salvador enrelacin con posibles visitas en el futuro.

4. Denuncias de violaciones de los derechos humanos

22. El Relator Especial ha continuado dando seguimiento al mandato del Consejo dereunir, solicitar, recibir e intercambiar informacin y comunicaciones de todas las fuentespertinentes, incluidos los gobiernos, los indgenas y sus comunidades y organizaciones,sobre las violaciones denunciadas de sus derechos humanos y libertades fundamentales9.Para ello, el Relator Especial contina con la prctica de formular estrategias a largo plazodentro de un dilogo de cooperacin sistemtico con todos los actores pertinentes10.

23. En varios de los casos examinados el Relator Especial ha elaborado una serie deobservaciones detalladas y recomendaciones sobre las acciones, que, en su opinin, losEstados y, en su caso, otras partes interesadas, deberan tomar para afrontar estas

situaciones, en el marco de las normas internacionales pertinentes. Estas observacionesestn incluidas en su informe sobre comunicaciones (Adicin 1), junto con los resmenesde las comunicaciones del Relator Especial a los gobiernos y las respuestas recibidas, o en

5 A/HRC/15/37/Add.2, 3 y 4, respectivamente.6 A/HRC/15/37/Add.5.7 A/HRC/15/37/Add.6.8 A/HRC/15/37/Add.9.9 Resolucin 6/12 del Consejo de Derechos Humanos, prr. 1, inc. b.

10 Ibd., prr. 1, inc.f.

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informes especiales. Con esta prctica, el Relator Especial pretender identificar cules sonlos asuntos de fondo en situaciones especficas, como as generar un espritu decooperacin entre los Estados y los pueblos indgenas para la bsqueda de solucionesconstructivas a los problemas existentes.

24. En este sentido, durante su visita en Australia en agosto de 2009, el Relator Especialdio un especial seguimiento a comunicaciones anteriores relativas a los efectos sobrederechos indgenas de la poltica de respuesta de emergencia del Gobierno australiano en elTerritorio del Norte (Northern Territory Emergency Response). El Relator Especial elaborun informe especial conteniendo observaciones sobre el asunto, anexado a su informe sobrela situacin de los pueblos indgenas en Australia11.

25. Asimismo, como parte de sus actividades de seguimiento de denuncias especficas,el Relator Especial realiz una visita a Guatemala, en junio de 2010, para investigar lasituacin de los pueblos indgenas afectados por la mina Marlin en los municipios deSipacapa y San Miguel Ixtahuacn. Durante la visita el Relator Especial tambin examincuestiones generales sobre la aplicacin de los principios de consulta con los pueblosindgenas en el pas, en particular con relacin a las industrias extractivas12.

III. La responsabilidad de las empresas en relacin con losderechos de los pueblos indgenas

26. Una de las cuestiones que aparecen con ms frecuencia dentro de las distintasactividades llevadas a cabo por el Relator Especial en el marco de su mandato es el impactode las actividades de las empresas, y en particular de las empresas transnacionales, sobrelos derechos de los pueblos indgenas. Tras analizar diversas situaciones en varias partesdel mundo, el Relator Especial ha considerado necesario enfocar su investigacin temticadurante el ltimo ao a esta cuestin, con miras a dilucidar el contenido de laresponsabilidad que, de conformidad con las normas internacionales, corresponde a lasempresas en este mbito especfico.

27. El papel de las empresas en relacin con los derechos humanos es una cuestincompleja que ha sido objeto de un creciente inters por parte de la comunidad internacional.Este inters se ha visto reflejado, entre otros, por la creacin por la Comisin de DerechosHumanos y posterior renovacin por el Consejo del mandato del Representante Especial delSecretario General sobre los derechos humanos y las empresas transnacionales y otrasempresas comerciales13. El Representante Especial ha mostrado un inters especfico por elpapel de las empresas en relacin con los derechos humanos de los pueblos indgenas 14. ElRelator Especial y el equipo del Representante Especial han comenzado a trabajarconjuntamente en esta temtica, como se puso de manifiesto durante en la reunin deexpertos de Sitges sobre mecanismos para la prevencin y resolucin de conflictosrelacionados con actividades extractivas (vase supra, prr. 18).

28. A pesar de los elementos comunes que dominan esta cuestin, el papel de lasempresas en relacin con los derechos de los pueblos indgenas presenta una serie de

11 A/HRC/15/37/Add.4, apndice B.12 A/HRC/15/37/Add.8.13 Resolucin 8/7 del Consejo de Derechos Humanos.14 Vase informe resumido sobre las consultas celebradas por el Representante Especial sobre la

cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales(Bogot, 18 y 19 de enero de 2007): www2.ohchr.org/english/issues/trans_corporations/docs/Ruggie-Latin-America-Consultation-18-19-Jan-2007.pdf.

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elementos especficos, como ha sido puesto de manifiesto en diferentes iniciativas llevadasa cabo por el anterior Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, el Foro Permanentepara las Cuestiones Indgenas15 y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidaspara los Derechos Humanos16. Los impactos de los denominados megaproyectos sobrelos pueblos indgenas fueron tambin analizados en un informe temtico del anterior

Relator Especial17. Las distintas iniciativas internacionales llevadas a cabo hasta la fechahan analizado cmo el desconocimiento de estos derechos genera, recurrentemente,situaciones graves de desposesin, contaminacin ambiental, desplazamiento forzoso ydaos permanentes a la cultura, espiritualidad y conocimiento tradicional de los pueblosindgenas.

29. Con cada vez ms frecuencia, como se analiz en el seminario de expertos de Sitges,las actividades empresariales en territorios indgenas son el detonante de serios conflictossociales, que desencadenan crculos de violencia y, a su vez, nuevas violaciones de losderechos humanos. En estas situaciones, tal y como ha puesto de manifiesto anteriormenteel Relator Especial, los pueblos indgenas no son los nicos perjudicados: los conflictossociales relativos a las actividades empresariales en territorios indgenas terminan afectandonegativamente a los intereses econmicos y a la imagen de las propias empresas, as comoal inters de los Gobiernos concernidos18.

30. El Relator Especial ha podido observar que, a menudo, estas situaciones estnvinculadas a la falta de un conocimiento suficiente por parte de las empresas sobre lasresponsabilidades que le ataen en relacin con los derechos de los pueblos indgenas, ascomo del contenido de estos derechos19. En muchas ocasiones, las empresas suelenargumentar que su responsabilidad se limita al cumplimiento de la legalidad vigente en lospases en los que operan; sin embargo, este es un argumento evidentemente limitado y queno ofrece soluciones suficientes en aquellos casos en los que las normas existentes soninsuficientes o inexistentes en relacin con los estndares internacionales, o, simplemente,los pueblos indgenas afectados no son oficialmente reconocidos como tales.

31. Ante la constante falta de reconocimiento de sus derechos en el contexto de lasactividades empresariales en sus territorios, muchos pueblos indgenas han mostrado su

15 Vase informe del taller internacional sobre las perspectivas sobre las relaciones entre los pueblosindgenas y las empresas industriales (Salekhard [Federacin de Rusia], 1. a 4 de Julio de 2007):www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/workshop_PRIPIC_Report.pdf; e informe de la reunion delgrupo de expertos internacionales sobre las industrias extractivas, los derechos de los pueblosindgenas y la responsabilidad social de las empresas (Manila, 27 a 29 de marzo de 2009)(E/C.19/2009/CRP.8).

16 Vase informe del seminario sobre los pueblos indgenas, las empresas privadas dedicadas a laexplotacin de los recursos naturales, energticos y mineros, y los derechos humanos

(Ginebra, 5 a 7

de diciembre de 2001)(E/ CN.4/Sub.2/AC.4/2002/3, e informe sobre el seminario internacional sobrelas empresas de explotacin de recursos naturales, los pueblos indgenas y los derechos humanos y el

establecimiento de un marco de consultas, reparto de beneficios y resolucin de controversias(Mosc, 3 y 4 de diciembre de 2008) (A/HRC/EMRIP/2009/5).17 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades

fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin2002/65 de la Comisin de Derechos Humanos (E/CN.4/2003/90).

18 A/HRC/6/12 , prr. 56.19 Este aspecto fue subrayado por el Relator Especial, por ejemplo, en 2009 en relacin con el caso de la

construccin del proyecto hidroelctrico Chan 75 en Panam. Vase informe del Relator Especialsobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, JamesAnaya. Adicin: Observaciones sobre la situacin de la comunidad Charco la Pava y otrascomunidades afectadas por el proyecto hidroelctrico Chan 75 (Panam) (A/HRC/12/34/Add.5),prrs. 54 a 59.

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oposicin, cuando no su abierto rechazo, a dichas actividades. Sin embargo, al RelatorEspecial le gustara enfatizar que, como han puesto de manifiesto en multitud de foros dembito interno e internacional, la mayora de los pueblos y comunidades indgenas no seoponen de por s a las actividades de las empresas y al potencial beneficio de dichasactividades para su propio desarrollo econmico y social. De hecho, la experiencia

comparada demuestra que la actividad empresarial puede convertirse en un factor clavepara el desarrollo de los pueblos indgenas en la medida en que los propios pueblosindgenas pueden controlar dicha actividad en ejercicio de sus derechos de autonoma o deautogobierno. A lo que se oponen los pueblos indgenas, comprensiblemente, es a un tipode desarrollo que se lleve a cabo sin respetar sus derechos bsicos, que deje tras de s soloimpactos adversos y que no redunde en un beneficio visible para sus comunidades.

32. Por todo lo anterior, el Relator Especial considera que es imperiosamente necesarioavanzar hacia un entendimiento mnimo en torno a las responsabilidades de las empresas enrelacin con los derechos de los pueblos indgenas. Esta reflexin debe partir de las mismaspremisas del actual debate internacional y multilateral en torno a la responsabilidad de lasempresas en materia de derechos humanos en general.

A. La responsabilidad de las empresas en relacin con los derechoshumanos

33. Si bien no existe en la actualidad un claro marco jurdico internacional en relacincon la responsabilidad que atae a las empresas en materia de derechos humanos, s existeal menos un cierto consenso normativo en el seno de la comunidad internacional en suconjunto en torno a la existencia de algn tipo de responsabilidad. Expresin de esteconsenso son los numerosos marcos regulatorios y autorregulatorios existentes relativos a laresponsabilidad de las empresas, tanto de mbito internacional como domstico, que hanhecho su aparicin en las ltimas dcadas, as como el debate normativo actualmente encurso20.

34. Independientemente del estatuto jurdico de los distintos instrumentos y mecanismosexistentes, lo cierto es que son un claro reflejo de la existencia de expectativas sociales entorno a la responsabilidad que corresponde a las empresas, y que debe exigrseles, enrelacin con los derechos humanos. El actual debate internacional sobre esta cuestin tiendea subrayar que las empresas tienen responsabilidades en relacin con los derechos humanosque, aunque relacionadas, son esencialmente distintas de las que corresponden a losEstados21. Con relacin a esta cuestin, el marco conceptual elaborado por el RepresentanteEspecial del Secretario General distingue entre tres tipos de deberes: el deber estatal deproteger, deber de empresarial de respetar y el deber compartido de reparar22.

35. Corresponde al Estado la obligacin de proteger los derechos humanos frente aabusos potenciales de los derechos humanos cometidos por las empresas, incluyendo lasempresas transnacionales, as como el deber de investigar y castigar dichos abusos23.

36. Por su parte, corresponde a las empresas un deber general de respetar las normasinternacionales de derechos humanos, dentro del marco de la diligencia debida que debe

20 Este panorama se analiza con detalle en los informes del Representante Especial. Vanse,especialmente, los documentos E/CN.4/2006/97,A/HRC/4/35 y A/HRC/8/5, de 2006, 2007 y 2008,respectivamente.

21 E/CN.4/2006/97, prrs. 56 a 69.22 A/HRC/8/5.23 Vanse A/HRC/4/35, prrs. 10 a 18, y A/HRC/8/16, prrs. 27 a 50 y 82 a 103.

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guiar las actividades de dichas empresas24. Como ha sealado el Representante Especialdel Secretario General, la diligencia debida de las empresas en relacin con el respeto delos derechos humanos abarca tres conjuntos de factores:

37. En primer lugar, el contexto nacional en que una empresa desarrolla sus actividades

comerciales, a fin de detectar los retos que se puedan plantear a causa de elementos delcontexto nacional en materia de derechos humanos. En segundo lugar, el impacto que enlos derechos humanos pueden tener sus actividades en ese contexto por ejemplo, en sucalidad de productor, proveedor de servicios, empleador y vecino. En tercer lugar, laposibilidad de que las empresas contribuya a la vulneracin de algn derecho mediante lasrelaciones vinculadas a sus actividades, por ejemplo con sus socios comerciales,proveedores, organismos oficiales y otros agentes no estatales.25

38. El deber de las empresas de respetar los derechos humanos y el concepto dediligencia debida en este mbito aparece reflejado en el Pacto Mundial de las NacionesUnidas, la iniciativa internacional ms importante hasta la fecha para asegurar la asuncinpor parte de las empresas de su responsabilidad social. Los Principios 1 y 2 del Pactoproclamen el principio de que las empresas deben apoyar y respetar la proteccin de los

derechos humanos fundamentales reconocidos universalmente, dentro de su mbito deinfluencia, al tiempo que deben asegurarse que no son cmplices de la vulneracin dedichos derechos26.

B. Los estndares internacionales relativos a la responsabilidad de lasempresas de respetar los derechos de los pueblos indgenas

39. Los instrumentos internacionales existentes en relacin con los derechos de lospueblos indgenas regulan predominantemente, al igual que sucede con los instrumentos dederechos humanos de carcter general, deberes de los Estados. Este es el caso de laDeclaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas y delConvenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), sobre pueblos indgenasy tribales en pases independientes. En todo caso, junto con las obligaciones de los Estados,estos instrumentos enumeran tambin derechos cuyo respeto incumbe tambin a lasempresas y a otros actores privados.

40. En su Recomendacin General N 23 sobre los derechos de los pueblos indgenas,el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial puso un especial hincapi en elproblema de la prdida de tierras y recursos indgenas por parte, entre otros, de lasempresas comerciales, y de la amenaza que esta prdida supone para la conservacin desu cultura y de su identidad histrica27. Esta preocupacin ha sido reiterada en la prcticadel Comit y de otros rganos de tratados como el Comit de Derechos Humanos y elComit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que, como ha puesto de manifiestola investigacin del Representante Especial, han enfatizado la necesidad de que los Estados

adopten medidas para regular e investigar las actividades de las empresas extractivas, y, ensu caso, sancionarlas por los abusos cometidos a los derechos de los pueblos indgenas28.

41. El marco regulatorio o autorregulatorio existente en torno a la responsabilidadempresarial en relacin con los pueblos indgenas se encuentra ms desarrollado que en

24 Ibd., prrs. 51 a 81.

25 A/HRC/4/35, prr. 19.26 Vase www.unglobalcompact.org/Languages/spanish/Los_Diez_Principios.html.27 A/52/18, anexo V, prr. 3.28 A/HRC/4/35/Add.1, prr. 17.

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otros mbitos especficos de los derechos humanos29. Distintas instituciones financierasinternacionales, incluyendo el Banco Mundial, inclusive su Corporacin FinancieraInternacional (CFI), han desarrollado polticas o normas de desempeo especficas parapromover que las actividades de empresas pblicas o privadas aseguren un respeto mnimode las normas internacionales de derechos indgenas, en aspectos claves como la consulta o

los derechos territoriales30.

42. Diversas iniciativas de responsabilidad social corporativa (RSC) promovidas por lasociedad civil o por el sector empresarial, tanto de carcter individual o sectorial,incorporan estndares especficos relativos al respeto y promocin de los derechosindgenas. Por ejemplo, los Principios y criterios para el manejo forestal del Consejo deAdministracin Forestal (FSC), utilizados para la certificacin de bosques, toma comocriterio el respeto a los derechos consuetudinarios de los pueblos indgenas sobre sus tierrasy territorios31. La Iniciativa Mundial de Presentacin de Informes (GRI), de carctermultisectorial, ha incluido tambin consideraciones relativas a los derechos indgenas ensus guas para la presentacin voluntaria de memorias de sostenibilidad32 y especficamenteen relacin con el sector de minera y metales 33. Por su parte, el Consejo Internacional deMinera y Metales (ICMM), una institucin que rene a las empresas lderes del sector anivel mundial, ha adoptado un documento de posicin sobre los pueblos indgenas y losproyectos mineros34.

43. Segn la informacin recopilada por el Representante Especial del SecretarioGeneral sobre los derechos humanos y las empresas transnacionales, las polticas de RSCde compaas privadas individuales, y en particular de las industrias extractivas incluyencompromisos ms amplios en relacin con las comunidades indgenas que en relacin conotros sectores sociales. Estos compromisos van desde el respeto a las comunidades yculturas locales a la mejora de las condiciones econmicas de dichas comunidades, y, enocasiones, a la exigencia de su consentimiento previo, libre e informado35.

44. Asimismo, el Relator Especial toma nota con especial inters del desarrollo de unaserie de importantes iniciativas oficiales en el mbito interno para incentivar la

responsabilidad social de las empresas en relacin con los pueblos indgenas, ya sea alinterior de los propios pases o en terceros pases. Es el caso de la Comisin Australiana deDerechos Humanos, que ha promovido activamente las negociaciones entre las empresas ylos pueblos indgenas en el marco de la RSC36. La Evaluacin del Cumplimiento de losDerechos Humanos (HRCA), un sistema de asesora creada por el Instituto Dans deDerechos Humanos, incluye tambin una serie de criterios relativos a los derechosindgenas, definidos sobre la base del Convenio 169 de la OIT37. Asimismo, algunaspolticas bilaterales de cooperacin con los pueblos indgenas, como las de la Asistencia

29 Loc. cit. (nota 14 supra).30 Banco Mundial, Poltica Operacional OP 4.10 y Normas de Procedimiento del Banco BP 4.10 (2005);

CFI, Norma de Desempeo PS-7; Banco Asitico de Desarrollo, Social Requirement SR-2 (1998, en

revisin); Banco Interamericano de Desarrollo, Poltica Operativa OP-765 (2006); Banco Europeopara la Reconstruccin y el Desarrollo, Performance Requirement PR-7 (2008).31 FISC, principios y directrices para la ordenacin forestal (2002): www.fscus.org/standards_criteria/.32 Disponible en:

www.globalreporting.org/ReportingFramework/SectorSupplements/MiningAndMetals/33 Disponible en: www.globalreporting.org/NR/rdonlyres/54851C1D-A980-4910-82F1-

0BDE4BFA6608/2729/G3_SP_RG_Final_with_cover.pdf34 ICMM, declaracin de posicin sobre la minera y los pueblos indgenas (2009), disponible en:

www.icmm.com/document/29335 A/HRC/4/35/Add.3, prrs. 60 a 62.36 Vase: www.hreoc.gov.au/social_justice/publications/corporateresponsibility/index.html37 Vase. https://hrca.humanrightsbusiness.org/

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Internacional al Desarrollo Danesa (DANIDA)38, o la de la Agencia Espaola deCooperacin Internacional al Desarrollo (AECID)39, incorporan tambin el compromiso depromover la responsabilidad de las empresas, incluyendo las empresas multinacionales, eneste mbito.

45. El inters creciente de los diversos actores en el establecimiento de marcosregulatorios o autorregulatorios en relacin con los derechos de los pueblos indgenas esuna muestra de la conciencia de los efectos adversos de determinados tipos de prcticasempresariales sobre los pueblos indgenas, as como de la expectativa, cada vez mscompartida, de que las empresas tienen una serie de responsabilidades para respetar losderechos de estos pueblos tal y como son garantizados por las normas internacionalesexistentes. La expectativa de la comunidad internacional incluye que las empresas, dentrodel marco de la diligencia que les es exigible en relacin con los derechos humanos,asuman un papel proactivo para identificar los derechos que corresponden a los pueblosindgenas en las reas en las que operan y determinar cmo se vern afectados por dichasactividades. Al mismo tiempo, existe una clara expectativa de que las actividadesempresariales respetarn los derechos indgenas, promoviendo, y no obstaculizando, elcumplimiento de las obligacin estatal de proteger estos derechos.

C. La diligencia debida de las empresas en relacin con el deber derespetar los derechos de los pueblos indgenas

46. En el contexto de los pueblos indgenas, el deber de las empresas de respetar losderechos humanos implica la diligencia debida de las empresas en la identificacin previade una serie de asuntos relativos a derechos bsicos de estos pueblos indgenas y la atencinadecuada a estos asuntos en la realizacin de sus actividades. Estos asuntos incluyen elreconocimiento de la existencia de los pueblos indgenas y de sus estructuras deorganizacin polticas y sociales propias; la tenencia y usos indgenas de la tierra, territoriosy recursos naturales; el ejercicio por parte de los Estados del deber de consultar a estos

pueblos en relacin con las actividades que les afecten y las responsabilidades conexas delas empresas; estudios de impacto y medidas de mitigacin; y la participacin indgena enlos beneficios.

47. Como ha destacado el Representante Especial del Secretario General, el deber dediligencia debida no se limita al respeto al marco regulatorio interno de los Estados en losque operan, en muchos casos insuficiente, y debe guiarse por los estndares internacionalesque vinculan a dichos Estados y a la comunidad internacional en su conjunto40. Enconsecuencia, las empresas que aspiren a operar dentro de un marco de diligencia debida enrelacin con los derechos indgenas deberan enmarcar sus actividades en los derechosreconocidos por las normas internacionales relevantes, incluyendo la Declaracin deNaciones Unidas y el Convenio 169 de la OIT, incluso si operan en pases que no hanaceptado formalmente o ratificado dichas normas.

48. La diligencia debida prescribe tambin que las empresas no deben contribuir a laomisin de cumplimiento por parte de los Estados de sus obligaciones internacionales en

38 DANIDA, estrategia para el apoyo de Dinamarca a los pueblos indgenas (2004):www.um.dk/Publikationer/Danida/English/DanishDevelopmentCooperation/StrategyforDanishSupport/strategyforDanishSupport.pdf, pg. 16.

39 AECID,Estrategia Sectorial de la Cooperacin Espaola con los Pueblos Indgenas (2007):http://194.140.3.20/export/sites/default/web/galerias/programas/Indigena/descargas/ecepi.pdf, pg.67.

40 A/HRC/8/5, prr. 54.

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http://194.140.3.20/export/sites/default/web/galerias/programas/Indigena/descargas/ecepi.pdfhttp://194.140.3.20/export/sites/default/web/galerias/programas/Indigena/descargas/ecepi.pdf


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relacin con estos derechos, ni deben aspirar a sustituir a estos en el cumplimiento dedichas obligaciones. Esta consideracin es particularmente relevante en relacin con elejercicio del deber del Estado de consultar a los pueblos indgenas, una obligacin decarcter procedimental que est asociada al deber de proteccin de derechos sustantivosreconocidos a los pueblos indgenas (vanse parrs. 60 a 70 infra).

1. El reconocimiento de los pueblos indgenas

49. Una de las dificultades bsicas con las que se encuentran las empresas en relacincon sus operaciones en territorios indgenas o que afectan a dichos territorios es la ausenciade un reconocimiento formal de dichos pueblos, o de un reconocimiento limitadonicamente a algunos grupos, por parte de los Estados en los que viven. Sin embargo,resulta un principio generalmente aceptado de derecho internacional de los derechoshumanos que la existencia de grupos diferenciados por razn tnica, lingstica o religiosa,incluyendo pueblos indgenas, responde a criterios objetivos y no puede depender de ladecisin unilateral de los Estados41.

50. La falta de un reconocimiento explcito, o un reconocimiento limitado, de los

pueblos indgenas en aquellos pases en los que operan no puede ser una excusa para quelas empresas apliquen los estndares internacionales mnimos en relacin con los derechosde estos pueblos, incluso en situaciones en los que los Estados se oponen a la aplicacin dedichos estndares. Por lo tanto, dentro de un marco de diligencia debida, corresponde a lasempresas la responsabilidad de identificar de antemano la existencia de pueblos indgenaspotencialmente afectados por sus futuras actividades y en qu medida podran verseafectados por las mismas.

51. Esta responsabilidad ha sido explcitamente incorporada en las polticas sobrepueblos indgenas del Banco Mundial y de la CFI. La poltica del Banco Mundial subrayaque la nocin pueblos indgenas hace referencia genrica a grupos vulnerables con unaidentidad social y cultural diferenciada que presentan una serie de caractersticas propias,y toma nota del hecho de que dichos pueblos pueden identificarse bajo distintas

denominaciones dependiendo del contexto especfico42. En relacin con esta cuestin,ambas polticas exigen a los prestatarios la realizacin de estudios tcnicos previos a susoperaciones cuando sea necesario43.

52. En ausencia de una definicin universalmente vlida, las empresas podran recurrir ala definicin incluida en el Convenio 169 de la OIT ha sido utilizada tambin por Estadosque no han ratificado el convenio en su legislacin o polticas relativas a los pueblosindgenas, as como por numerosas organismos internacionales y algunas empresas. Otrosinstrumentos en manos de las empresas para la identificacin de pueblos indgenaspotencialmente afectados por sus proyectos, incluso en ausencia de reconocimiento oficial,son los criterios recogidos en las polticas del Banco Mundial y de la CFI44.

2. Los derechos sobre tierras, territorios y recursos naturales

53. Un segundo elemento que forma parte de la diligencia debida que es asumible deuna empresa cuyas actividades tengan un impacto potencial sobre los pueblos indgenasconcierne a la identificacin de las formas indgenas de tenencia y uso de sus tierras,

41 Comit de Derechos Humanos, Observacin General N. 23: Derechos de las minoras (art. 27),CCPR/C/21/Rev.1/Add.5 (1994), prr. 5.2.

42 Banco Mundial, OP 4.10, prrs. 3 a 4.43 Ibid., prr. 4 y PS-7, prr. 6.44 OP 4.10, prr. 4; PS-7, prr. 5.

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territorios y recursos naturales, una cuestin de importancia fundamental para el goceefectivo de los derechos humanos por parte de estos pueblos.

54. Las normas y la prctica internacionales han reconocido que los pueblos indgenastienen un derecho sui generis de propiedad comunal sobre las tierras, territorios y recursos

naturales que han usado o ocupado tradicionalmente, es decir, de conformidad con suspautas culturalmente diferenciadas de uso y ocupacin (DDPI, arts. 24-29; Convenio 169,arts. 13-17). Dichas pautas incluyen un amplio espectro de actividades que no se limitannecesariamente a actividades econmicas de subsistencia, sino que incluyen tambin losusos culturales y espirituales del territorio y los recursos necesarios para su desarrolloeconmico y social como pueblos. Segn el entendimiento normativo internacional, elderecho de los pueblos indgenas sobre las tierras, territorios y recursos naturales se originaen su propio derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres, y por tanto es previo eindependiente del reconocimiento estatal a travs de un ttulo oficial de propiedad.

55. La ausencia del reconocimiento oficial de la propiedad comunal indgena, ya sea porla falta de identificacin de dicha propiedad a travs de procesos de demarcacin otitulacin o cualquier otro mecanismo jurdico, ya sea por la ausencia de una legislacin

adecuada, no puede ser asumida como premisa ni como excusa por parte de las empresasque pretendan operar dentro de un marco de diligencia debida en relacin con los derechosindgenas. Por lo tanto, la diligencia debida de las empresas incluye la responsabilidad derealizar una evaluacin independiente de los derechos que puedan corresponder a estospueblos siguiendo los criterios establecidos en las normas internacionales, incluso, y sobretodo, si la legislacin interna no es plenamente conforme a dichos criterios.

56. En este mismo sentido se pronuncia las polticas del Banco Mundial y de la CFIsobre pueblos indgenas, que aplica una serie de criterios especiales cuando los proyectosde los prestatarios tengan algn tipo de impacto sobre los territorios y recursos naturalestradicionalmente usados por los pueblos indgenas. As, en relacin con aquellos proyectosque dependen del reconocimiento de propiedad comunal indgena o que impliquen laadquisicin de tierras, dichas polticas exigen una documentacin previa, realizada por

expertos, de los patrones indgenas de uso y ocupacin de la tierra. Estas polticas exigenasimismo un trato igual a la tenencia consuetudinaria indgena que el que correspondera apropietarios con ttulo legal45.

57. Dado que la tenencia consuetudinaria de la tierra es uno de los rasgos especficosque caracterizan a la gran mayora de los pueblos indgenas en todas las partes del mundo, yun elemento fundamental en el reconocimiento internacional de sus derechos, la meraexistencia de dichos grupos en las reas geogrficas donde las empresas planean llevar acabo sus actividades debera ser asumida por dichas empresas como una fuerte presuncinde que estos derechos poseen algn tipo de derechos sobre las tierras y recursos que ocupano usan de cualquier otra manera. Y, en el sentido contrario, las empresas no pueden operar,dentro de un marco de diligencia debida, que la ausencia de reconocimiento oficial de losderechos de propiedad comunal indgena implica que dichos derechos no existen.

58. De particular relevancia resulta tambin la incorporacin en las actividadesempresariales de las garantas especiales de compensacin como consecuencia del trasladode los pueblos y comunidades indgenas de sus tierras, incluyendo aquellos proyectos queconlleven la adquisicin de tierras indgenas tituladas a favor de individuos. En estos casos,los estndares internacionales prescriben la bsqueda de alternativas que eviten o limitendichos traslados y la compensacin prioritaria en forma de tierras alternativas (DDPI, art.10; Convenio 169, art. 16). Asimismo, segn la Declaracin de Naciones Unidas, el Estado

45 OP 4.10, prr. 17; PS-7, prr.13.

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tiene el deber de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas antes de autorizar eldesplazamiento colectivo de pueblos indgenas (art. 10).

59. La diligencia debida de las empresas en relacin con las tierras, territorios y recursosindgenas demanda de estas empresas un ejercicio de comprensin intercultural que va ms

all de consideraciones meramente jurdicas. Las normas internacionales han destacado laespecial importancia que reviste para los pueblos indgenas su relacin con sus territoriostradicionales, que es la base de sus identidades y culturas diferenciadas. Las empresasdeben comprender que, independientemente de cules sean los derechos que puedancorresponder a las comunidades indgenas sobre sus tierras o recursos conforme a lasnormas internas e internacionales, estos pueblos han mantenido, y persiguen mantener, suconexin con sus territorios tradicionales a travs de alguna forma de participacin en elcontrol y gestin del mismo. Esta conexin es adems de carcter colectivo, y va ms allpor tanto de los derechos individuales de sus miembros.

3. El deber estatal de consulta, y las responsabilidades empresariales conexas

60. Como puso de manifiesto en su anterior informe ante el Consejo, el Relator Especial

ha subrayado que ha podido identificar que la falta de cumplimiento por parte de losEstados de su deber de consultar a los pueblos indgenas antes de llevar a cabo actividadesque les afectan, y en particular en relacin con los proyectos empresariales susceptibles detener un impacto sobre estos pueblos, genera sistemticamente situaciones conflictivas enque los indgenas manifiestan su clera y su desconfianza y que, en algunos casos, hadegenerado en actos de violencia46.

61. El Relator Especial considera importante reiterar aqu, como ya seal en su anteriorinforme, que, en virtud de principios bien fundados de derecho internacional, el deber deconsultar a los pueblos indgenas es una responsabilidad que recae principalmente sobre losEstados, al igual que el resto de las obligaciones en materia de derechos humanos 47. En laprctica, sin embargo, son muchos los casos en los que los Estados delegan formal oinformalmente a las empresas la realizacin de dichas consultas. Como seal el Relator

Especial en esta ocasin, esta delegacin, adems de no absolver al Estado de suresponsabilidad ltima de consultar a los pueblos indgenas, puede no ser conveniente eincluso ser problemtica, dado que los intereses de la empresa privada son en generalfundamentalmente lucrativos y, por lo tanto, no pueden estar en plena consonancia con elinters pblico ni con el inters superior de los pueblos indgenas afectados 48. Adems, enla mayora de las ocasiones, las empresas, incluso actuando de buena fe, no siempre poseenun conocimiento necesario de las normas internacionales pertinentes y no cuentan concdigos de conducta internos que reflejen dichas normas49.

62. La interaccin entre el deber estatal de consultar y las consultas llevadas a cabo porparte de empresas privadas puede plantearse en los siguientes trminos. En primer lugar, taly como prescriben las normas internacionales, los Estados deben consultar a los pueblosindgenas con carcter previo a la aprobacin de cualquier medida que pueda tener un

impacto directo sobre sus derechos, particularmente precisas en relacin con actividadesque se llevan a cabo en territorios tradicionales indgenas (DDPI; arts. 19, 32,2; Convebnio169, arts. 6, 15). Las consultas deben llevarse a cabo siguiendo los criterios que exigen lasnormas internacionales y que fueron analizados por el Relator Especial en su anterior

46 A/HRC/12/34, prr. 36.47 Ibid., prr. 55.48 Ibid., prr. 54.49 Ibid., prrs. 55 a 57.

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informe y que, en ocasiones, requieren del consentimiento de los pueblos indgenasafectados50.

63. En el caso de las actividades concesionadas a empresas privadas bajo cualquier tipode rgimen jurdico (ya sea una concesin propiamente dicha, un acuerdo de produccin

compartida o un acuerdo de prestacin de servicios) corresponde al Estado la obligacin dellevar a cabo consultas en las primeras fases del proyecto, idealmente durante la fase deinventariado, y en todo caso, antes de la licitacin pblica y otorgamiento de la concesin.Todava con ms razn es exigible la consulta con carcter previo en relacin con lasactividades llevadas a cabo por empresas pblicas.

64. Como proceso de dilogo o negociacin, la consulta, dependiendo de lascircunstancias especficas de las que se trate, no debe entenderse como un acto singular. Enmuchas ocasiones, y en particular con proyectos empresariales tales como la construccinde represas y obras de infraestructura, o de explotacin de los recursos mineros o dehidrocarburos, dichos proyectos pueden requerir de diversas decisiones administrativas,como por ejemplo la aprobacin de licencias ambientales. En la medida en que dichasdecisiones involucren a organismos del Estado y supongan algn tipo de modificacin a los

planes iniciales que fueron objeto de consulta con los pueblos indgenas afectados, elEstado tiene la obligacin de volver a informar y consultar a dichos pueblos.

65. Dentro de la diligencia debida que corresponde a las empresas en relacin con elrespeto de los derechos indgenas, estas deben asegurarse que, con su comportamiento, nocontribuyen a ninguna accin u omisin por parte del Estado que pueda llevar a violacionesde estos derechos. De esta manera, las empresas no deberan proceder a la aceptacin deninguna concesin y a la realizacin de ningn proyecto en caso de que el Estado no hayallevado consultas previas y adecuadas con las comunidades indgenas afectadas 51, y lasempresas, dentro de su diligencia debida, no pueden simplemente asumir que estasconsultas han tenido lugar con carcter previo al otorgamiento de una concesin. Delmismo modo, las empresas no deben realizar consultas que aspiren a suplantar, o de hecho,suplanten, el deber que corresponde a los Estados de consultar a los pueblos indgenas en

relacin con las actividades que les afecten.66. En consecuencia, las empresas, si actan dentro de un marco de diligencia de respetoa las normas bsicas de derechos humanos, deberan abstenerse de operar en aquellos pasesen los que la consulta a los pueblos indgenas no est debidamente asegurada en trminosgenerales o en relacin con el proyecto especfico objeto de concesin, conforme a losrequisitos exigidos por las normas internacionales.

67. Con independencia de la responsabilidad primordial que recae a los Estados deconsultar a los pueblos indgenas con carcter previo a la implementacin de medidas queles afecten, y de los supuestos en los que corresponde a los Estados en exclusiva eldesempeo de dicha responsabilidad, las empresas tienen tambin la responsabilidad derespetar el derecho de los pueblos indgenas a participar en la toma de decisiones en

relacin con dichas medidas, incluyendo a travs de la realizacin de consultas informadascon dichos pueblos. Estas consultas son especialmente exigibles en conexin con larealizacin de estudios de impacto y la adopcin de medidas de compensacin y reparto delos beneficios derivados del proyecto (infra, prrs. 71-80). En la medida en que atae a unaresponsabilidad principal del Estado, la realizacin de consultas por partes de las empresasdebera contar con la supervisin del Estado52.

50 Ibid., prr. 47.51 Ibid., prr. 57.52 Ibid..

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68. La realizacin continuada de consultas y dilogos con las comunidades interesadasconstituye adems una va para fomentar la transparencia a travs de la difusin deinformacin y generar el clima de confianza necesario para lograr el eventual apoyo alproyecto y evitar posibles conflictos. Asimismo, la realizacin de consultas con los pueblosindgenas puede constituir un mecanismo de alerta temprana en relacin con posibles

impactos negativos o quejas relativos al proyecto y tomar medidas para evitar problemassimilares en el futuro.

69. Un mecanismo adecuado para garantizar el respeto por parte de las empresas delderecho de los pueblos indgenas a participar en las decisiones relativas a las medidas queles afectan es el establecimiento de espacios institucionalizados, como mesas permanentesde consulta y dilogo, con representacin adecuadas de los pueblos y comunidadesafectadas, las empresas y las autoridades locales, tal y como ha sido recomendado por elRelator Especial en casos de conflictos derivados de proyectos empresariales en territoriosindgenas53. Estos espacios podran asociarse adems a mecanismos informales de quejaque permitan atender las demandas presentadas por las comunidades afectadas.

70. La consulta a los pueblos indgenas por parte de las empresas debe ser plenamente

asumida como parte de su deber de respetar los derechos humanos. Ello implicanecesariamente un cambio de perspectiva que debe superar enfoques tradicionales departicipacin local como miras a conseguir una licencia social para operar. En este sentido,el Relator Especial desea enfatizar la necesidad de que las empresas realicen todos losesfuerzos para acometer consultas responsables, transparentes y efectivas, y que respondanrealmente al objetivo de alcanzar acuerdos o el consenso de los pueblos indgenas, enconsonancia con los instrumentos internacionales. Para llevar a cabo dichas consultas, lasempresas deberan tratar de incorporar los criterios mnimos sentados por estosinstrumentos, particularmente ante la ausencia de una reglamentacin especfica, o unareglamentacin limitada, en la legislacin interna.

4. Estudios de impacto y medidas de compensacin

71. Necesariamente vinculados a los procesos de consulta son los estudios que se debenrealizarse sobre los impactos de los proyectos y la definicin de medidas adecuadas paracompensar por los impactos negativos identificados. Debido al reconocimiento de laespecial vinculacin que mantienen los pueblos indgenas con los hbitats naturales de losterritorios en los que viven, las normas internacionales reconocen ampliamente el[d]erecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente de los pueblos indgenas yde la capacidad productiva de sus tierras, territorios y recursos (DDPI, art. 29.1), altiempo que requieren la adopcin de [m[edidas especiales para salvaguardar estemedioambiente (Convenio 169, art. 4.1). Estos derechos se suman a los derechos sociales yculturales que pueden ser afectados por las actividades empresariales.

72. Como consecuencia del reconocimiento de un derecho reforzado de los pueblosindgenas a la conservacin y proteccin del medioambiente, los estndares y la prctica

internacionales han exigido la realizacin de estudios de impacto social y ambiental comouna de las garantas especficas para la proteccin de los derechos de estos pueblos, y en`particular sobre los proyectos de inversin, desarrollo, exploracin o extraccin de losrecursos naturales susceptibles de afectar estos derechos. En estos trminos se pronuncia elartculo 7.2. del Convenio 169, que establece el deber de los Estados de llevar a caboestudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social,espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas

53 Vase, p.ej. Nota preliminar del Relator Especial sobre la aplicacin del principio de consulta con lospueblos indgenas en Guatemala y el caso de la mina Marlin (A/HRC/15/37/Add.8), prr. 38.

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pueden tener sobre esos pueblos, estudios que deben ser considerados como criteriosfundamentales para la ejecucin de dichas actividades. En su sentencia en el caso delPueblo Saramaka v. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirm que larealizacin de estudios de impacto social y ambiental era una garanta del derecho depropiedad comunal indgena en relacin con los proyectos llevados a cabo en sus

territorios, aclarando adems que dichos estudios deben llevarse a cabo por actoresindependientes y tcnicamente capacitados, bajo la supervisin del Estado54. Estosestudios son tambin requeridos expresamente por las polticas de diversas institucionesfinancieras internacionales.

73. Como ha sealado el Representante Especial del Secretario General sobre lasempresas multinacionales, es necesario cambiar el paradigma que tradicionalmente haorientado los estudios de impacto para incorporar plenamente un enfoque basado en losderechos humanos. Desde este nuevo enfoque, en el diseo de los trminos de referenciapara la realizacin de estudios de impacto sobre los derechos de los pueblos indgenas, lasempresas deberan catalogar los criterios pertinentes de derechos humanos, inclusive losestablecidos en convenciones internacionales de las que el pas de acogida y el pasanfitrin son signatarios (sealando quizs tambin convenciones de derechos humanos queesos pases no han ratificado) y otros criterios bsicos, incluyendo las leyes y tradicionesconsuetudinarias indgenas (por ejemplo, las que rigen la distribucin y propiedad de latierra)55. Este es el enfoque que sigue, por ejemplo, las Directrices Akw Kon, adoptadaspor la Conferencia de las Partes de la Convencin sobre la Diversidad Biolgica, con mirasa facilitar la realizacin de evaluaciones de las repercusiones culturales, ambientales ysociales de proyectos que se lleven a cabo en territorios indgenas o que puedan afectar aestos territorios.

74. El objetivo ltimo de los estudios de impacto no es otro que el adoptar todas lasmedidas necesarias para prevenir los posibles impactos negativos de las actividadesproyectadas sobre el medioambiente y la vida social, econmica, cultural y espiritual de lospueblos indgenas. En este sentido, el deber de las empresas de respetar los derechos

indgenas exige que realicen todos los esfuerzos necesarios para buscar alternativastcnicamente viables que mitiguen o limiten dichos impactos (DDPI, art. 32.3). Cuando noes posible evitar impactos adversos por razones sustantivas, los pueblos indgenas deben sercompensados a travs de una reparacin justa y equitativa por cualquier dao derivado delas actividades empresariales, tal como se establece claramente en los instrumentosinternacionales(DDPI, art. 20.2, 32.2; Convenio 169, art. 15.2).

75. Como puede deducirse claramente de los estndares internacionales, lacompensacin debe aspirar a reparar todos los posibles impactos adversos de lasactividades empresariales sobre la vida cotidiana de los pueblos indgenas, abarcando portanto no slo los impactos sobre el medioambiente o la capacidad productiva de estospueblos, sino tambin aspectos de orden social, cultural o espiritual. En este aspecto, laprctica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ofrece una serie de ejemplos de

gran utilidad sobre las formas de compensacin y reparacin en casos de daos a lasprcticas sociales y culturales de los pueblos indgenas56.

54 Pueblo Saramaka v. Suriname, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C N. 172 (2008),prr. 129.

55 E/CN.4/2006/97, prr. 23.56 Vase, en particular,Masacre de Paz de Snchez v. Guatemala, Corte Interamericana de Derechos

Humanos, Serie C N. 116 (2004).

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5. Participacin en los beneficios

76. Cuestin distinta a la compensacin por daos es el derecho de los pueblosindgenas a participar en los beneficios derivados de los proyectos que tienen lugar en susterritorios tradicionales, particularmente en relacin con la explotacin de los recursos

naturales. El deber de establecer mecanismos de participacin en los beneficios a favor delos pueblos afectados por dichos proyectos aparece expresamente regulado en el artculo15.2 del Convenio 169, y ha sido reiterado, entre otros, por la jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos57 y del CERD58.

77. El derecho de los pueblos indgenas a participar en los beneficios de los proyectosque afectan a sus territorios tradicionales es una plasmacin del reconocimiento amplio quela comunidad internacional ha otorgado al derecho de propiedad comunal indgena, queincluye el reconocimiento de algn tipo de derechos en relacin con la utilizacin,administracin y conservacin de los recursos naturales existentes en sus territorios, conindependencia de la titularidad estatal o privada de dichos recursos 59. A este respeto, elanterior Relator Especial afiirm tambin que una distribucin de los beneficiosmutuamente aceptable constituye una forma de garanta de los derechos humanos de los

pueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo60

. Por su parte, laCorte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado asimismo que la participacinen los beneficios es una de las garantas requeridas en todo que suponga una limitacin delos derechos de propiedad comunal indgena; esta participacin en los beneficios debeentenderse como el equivalente al derecho a una indemnizacin justa como consecuenciade limitacin o privacin de la propiedad, tal y como se reconoce en distintos instrumentosinternacionales.

78. Las normas internacionales no prescriben ninguna frmula especfica para garantizarel reparto de los beneficios a favor de los pueblos indgenas, ms all de la consideracin deque este reparto debe ser justo y equitativo61. En este mbito, la legislacin interna de losEstados presenta todava serias limitaciones. Son escasos los Estados que garantizan laparticipacin en los beneficios derivados de la explotacin de los recursos naturales, y

cuando esta participacin est establecida por ley, no suele hacerse distincin entre losbeneficios que corresponden a la poblacin local de a las comunidades indgenas en cuantotales. El nivel de participacin en las regalas de los proyectos suele ser adems nimio encomparacin con los beneficios obtenidos por las empresas, al tiempo que no suelenestablecerse criterios claros y transparentes de asignacin en relacin con dichos beneficios.

79. Cuando el ordenamiento jurdico interno ofrece respuestas limitadas a esta cuestin,o sencillamente no ofrece respuestas, la diligencia con la que deben actuar las empresas enrelacin con los derechos indgenas puede implicar el establecimiento de mecanismosespecficos de reparto de los beneficios guiados por el espritu de las normasinternacionales. El Relator Especial debe enfatizar aqu que un enfoque empresarial basadoen el respeto a los derechos indgenas exige que el reparto en los beneficios sea percibidoprecisamente como una forma de cumplimiento de un derecho, y no como una concesin

graciable o caritativa que busque lograr el apoyo social del proyecto o minimizar posiblesconflictos62.

57 Loc.cit. (nota 54 supra).58 CERD/C/ECU/CO/19, prr. 16.59 Vanse Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, art. 25, prr.

1, y art. 26, prr. 1; y Convenio 169 de la OIT, art. 15, prr. 1.60 E/CN.4/2003/90, prr. 66.61 Loc.cit. (nota 54 supra), prrs. 133,134 y 140.

62 A/HRC/12/34/Add.5, prr. 40.

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80. Desde una perspectiva de derechos indgenas, el reparto en los beneficios debesuperar enfoques restrictivos basados nicamente en pagos monetarios, que, dependiendode las circunstancias especficas, pueden ser inadecuados para las circunstancias de lascomunidades beneficiadas63. Tal y como pusieron de manifiesto los participantes en elseminario internacional organizado por el Foro Permanente en Manila en 2009, los pagos

a las comunidades indgenas tienen a menudo impactos negativos y crean divisi n, ypueden conducir fcilmente a prcticas de influencia indebida e incluso sobornos 64. Sedebe explorar la elaboracin de mecanismos para la praticipacin en los beneficios querealmente fortalecen la capacidad de los pueblos indgenas para establecer y seguir suspropias prioridades de desarrollo, y que ayuden a hacer efectivos y sus propios mecanismosde decisin e instituciones.

IV. Conclusiones y recomendaciones

81. La falta de claridad en torno a la responsabilidad que atae a las empresas, y

particularmente a las empresas transnacionales, en relacin con los derechos de lospueblos indgenas, es la fuente de numerosos abusos en todas las partes del mundo. La

realizacin de actividades empresariales sin tener en cuenta estos derechos, tal y como

han sido reconocidos por las normas internacionales, ha generado impactos altamente

negativos sobre el medio ambiente y la vida econmica, social, cultural y espiritual de

los pueblos indgenas. La actividad irresponsable de las empresas, en ocasiones

derivada de la connivencia o del desinters de los gobiernos concernidos, contina

generando graves conflictos sociales en las reas con presencia indgena.

82. Estos conflictos, que se agudizan conforme se abren nuevas regiones del mundo

a la explotacin de los recursos naturales o a la construccin de infraestructuras, han

generado situaciones de verdadera ingobernabilidad, que ponen en jaque la capacidad

de los Estados y de las propias empresas de llevar a cabo proyectos que no tomen en

consideracin los derechos de estos pueblos.

83. Ante este tipo de experiencias, la comunidad internacional mantiene la

expectativa, cada vez ms compartida por todos los actores directamente interesados,

incluyendo las propias empresas, de que estas tienen una serie de responsabilidades en

relacin con los derechos de los pueblos indgenas. Dentro del marco conceptual

elaborado por el Representante Especial del Secretario General sobre los derechos

humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales (proteger,

respetar y reparar), corresponde a las empresas, al menos, el deber de respetar las

normas internacionales relativas a los derechos humanos de los pueblos indgenas.

84. En funcin de su responsabilidad de respetar los derechos de los pueblos

indgenas, al respecto, las empresas deben comportarse con la debida diligencia para

identificar los factores jurdicos, institucionales y de cualquier otra ndole que incidenen el goce efectivo de los derechos de los pueblos indgenas en los pases en los que

operan; evaluar adecuadamente los posibles impactos negativos que pueden generar

sus actividades sobre los derechos indgenas, y evitar que estas actividades puedan

contribuir a acciones u omisiones por parte del Estado y de otros actores que deriven

en abusos de estos derechos.

63 E/C.19/2009/CRP.8, prr. 16.64 Ibid, prr. 17 (traduccin no oficial).

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85. La diligencia debida de las empresas en relacin con los derechos de los pueblos

indgenas incluye, en primer lugar, la identificacin de los pueblos indgenas que

pueden potencialmente resultar afectados por sus actividades, incluso en aquellos

Estados que no reconocen, o reconocen nicamente de forma limitada, a los pueblos

indgenas que viven al interior de sus fronteras. A efectos de dicha identificacin, las

empresas deberan basarse en los criterios internacionales que definen la categora depueblos indgenas y justifican una serie de derechos diferenciados.

86. Adems, si pretenden actuar dentro de un marco de diligencia debida, las

empresas deberan tomar en cuenta los criterios sentados por las normas

internacionales a los efectos del reconocimiento de los derechos de los pueblos

indgenas, en particular sus derechos sobre tierras, territorios y recursos naturales,

incluso en aquellos casos en los que la legislacin interna pueda diferir

sustantivamente de dichos criterios. Por lo tanto, las empresas deberan otorgar, a

todos los efectos, un pleno reconocimiento a los derechos territoriales indgenas

derivados de su tenencia consuetudinaria, con independencia del reconocimiento

oficial estatal.

87. El principio de diligencia debida exige tambin que las empresas reconozcan eldeber que les corresponde a los Estados de consultar a los pueblos indgenas (y, en

ocasiones, de obtener su consentimiento), con carcter previo a la adopcin de

medidas que puedan afectarles directamente, y en particular en relacin con los

proyectos que afecten a sus territorios tradicionales. Las empresas no deberan

aspirar a reemplazar a los Gobiernos en aquellas situaciones en los que las normas

internacionales exijan su responsabilidad directa a la hora de realizar dichas

consultas y, al contrario, deberan promover la plena asuncin por parte de los

Gobiernos de dicha responsabilidad.

88. En ltimo trmino, las empresas no actuaran diligentemente desde un punto de

vista de los derechos humanos si accediesen a operar en relacin con pases o

proyectos especficos en los que los Gobiernos no garantizan la consulta adecuada a

los pueblos indgenas.

89. Sin perjuicio de los supuestos en los que la consulta corresponde

principalmente a los Estados, las empresas deben respetar el derecho reforzado de los

pueblos indgenas a participar en la toma de decisiones que les afecten a travs de

mecanismos adecuados de consulta y dilogo con estos pueblos. Las consultas a los

pueblos indgenas en este contexto deben tener como objeto la bsqueda de consensos

en aspectos claves como la identificacin de posibles impactos adversos de los

proyectos, las medidas de mitigacin y compensacin de estos impactos, y los

mecanismos de reparto en los beneficios derivados del mismo. De nuevo, si pretenden

actuar en un marco de diligencia debida, las empresas deberan asegurar que las

consultas que lleven a cabo toman en cuenta los criterios fijados por las normas

internacionales, particularmente en ausencia en regulacin, o existencia de una

regulacin insuficiente, en los ordenamientos jurdicos de los Estados en los queoperan.

90. La ejecucin de un proceso de consulta adecuada requiere informacin

completa sobre el proyecto empresarial propuesto, lo que implica, en primer trmino,

la realizacin de estudios de impacto con carcter previo a la implementacin de un

proyecto. Desde una perspectiva de derechos humanos, dichos estudios, realizados por

entidades independientes, tcnicamente fiables, y bajo la supervisin de los Estados,

deben contemplar todos los posibles impactos adversos sobre los derechos, de toda

ndole, de las comunidades indgenas afectadas. Estos estudios deben identificar

adems las posibles alternativas para mitigar dichos impactos. En la medida en que

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dichas alternativas no existan o no sean tcnicamente viables, las empresas deben

compensar por los daos, de toda ndole, causados a los pueblos indgenas.

91. Con independenca a las medidas de compensacin que podran precisarse, el

deber de respeto por las empresas de los derechos de los pueblos indgenas genera una

obligacin de establecer mecanismos para que estos pueblos puedan participar en losbeneficios del proyecto en que se trate. La participacin en los beneficios responde, en

parte, al concepto de indemnizacin justa por la privacin o limitacin de los derechos

de las comunidades concernidas, y en particular de su derecho de propiedad comunal

sobre tierras, territorios y recursos naturales. Las empresas deben asegurarse de que

las frmulas de participacin en los beneficios responden verdaderamente a dicha

finalidad, al tiempo que son adecuadas al contexto especfico de los pueblos indgenas.

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