2 9 ene. 2018

De

Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres" "Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional"

INFORME TÉCNICO W \ 0'1 -2018-SERVIR/GPGSC

CYNTHIA SÚ lA Y Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Beneficio de defensa y asesoría de los servidores y ex servidores civiles

Referencia Oficio N" 001-18-GA-OSITRAN

Fecha Lima, 2 9 ENE. 2018

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Gerente · de Administración del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) formula a SERVIR las siguientes consultas:

a) En el caso que un servidor o exservidor solicite el financiamiento de defensa legal o asesoramiento por haber sido citado en calidad de testigo o para la actuación de alguna prueba que no implique que sea incorporada al proceso o investigación en calidad de parte demandada, ¿cómo se ej ecutaría el compromiso de reembolso y el compromiso de devolver a la entidad los costos y costas, dado que no sería aplicable el supuesto de finalizar el proceso se demuestre su responsabilidad?

b) ¿Es posible que la entidad establezca condiciones adicionales no previstas en el compromiso de reembolso y en el procedimiento señalado en los numerales 2.15 y 2.17 del Informe Técnico N" 2051-2016-SERVIR/GPGSC con el fin de asegurar el reembolso del financiamiento otorgado?

e) ¿Existe algú n tope o límite de financiamiento para las contrataciones de los servicios de defensa o asesoría, considerando que se financian con cargo al presupuesto de la entidad, y por tanto, no deben demandar recursos adicionales al tesoro público?

d) En el supuesto que, por razones de ca rácter presupuesta!, la entidad no pueda contratar el servicio de defensa y/o asesoría, ¿cuáles serían las consecuencias legales para la entidad de la no concreción del cit ado beneficio?

Si en atención a la normativa de Contrataciones del Estado, la formulación del requerimiento, incluso en las contrataciones directas a las que se refiere el litera l k) del artículo 2r de la Ley W 30225, está a cargo del área usuaria (inclu ida la dependencia que dada su especialidad cana liza los requerimientos) o del órgano encargado de contrataciones, a solicitud del área usuaria, cuando por el o bj eto de la contratación dicho órgano t enga conocimiento para ello, ¿cuál es el sustento para que, de acuerdo con lo señalado en el numeral 6.4.4 de la Directiva, corresponda a la Oficina de Administración, o la que sus veces, formular el requerimiento y dar conformidad por los servicios especializados de asesoría lega l, contable, económica o afines para la defensa de funcionarios, ex fun cionarios, servidores, ex servidores en diversos procesos judiciales penales o administrativos, cuando por la especia lidad de las contrataciones requeridas la estructuración del requerimiento es ajeno a las labores de administración o apoyo propias de dicha dependencia?

f) ¿Cómo podría articularse operativamente dicha asignación de responsabilidad en la Oficina de Administración, con lo dispuesto en los artículos 8° y 16° de la Ley N" 30225 y el artículo go de su Reglamento, relativos a la formu lación del requerimiento y otorgamiento de conformidad por el área

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usuaria, en atención a sus competencias y conocimientos técnicos, que le permiten determinar en forma objetiva y precisa las especificaciones o términos de referencia permitiendo asegura r la calidad técnica, reducir la necesidad de su reformulación y realizar la verif icación y supervisión de la contratación?

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opm1ones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que én materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales por cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Sobre el beneficio de defensa y asesoría de los servidores y exservidores civiles citados como testigos

2.4 De acuerdo con elliterall) del artículo 35• de la Ley W 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante LSC), se establece el derecho de los servidores civiles a contar con defensa y asesoría legal, contable, económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad para la defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrajes, investigaciones congresa les y policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de iniciarse al proceso hubiese concluido la vinculación con la entidad.

2.5 La Directiva W 004-2015-SERVIR/GPGSC "Reglas para acceder al beneficio de defensa y asesoría de los servidores y exservidores civiles" (en adelante, Directiva), aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva W 284-2015-SERVIR-PE, modificada por Resolución de Presidencia Ejecutiva W 103-2017-SERVIR-PE, reguló el procedimiento para solicitar y acceder al beneficio de defensa y asesoría de los servidores y exservidores civiles que se encuentren prestando servicios o hayan prestado servicios para las entidades de la administración pública, independiente de su autonomía y nivel de gobierno (gobierno nacional, regional y local), con ca rgo a los recursos de la entidad, en procesos que se inicien por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio regular de sus funciones1 o actividades o bajo criterios de gestión en su oportunidad2, inclusive, como consecuencia de encargos,

1 " 5.1.1. Ejercicio regular de funciones: Es aquella actuación, activa o pasiva, conforme a las funciones, actividades o facultades propias del cargo o de la unidad organizacional a la que pertenece o perteneció el solicitante en el ejercicio de la función pública, asf como también la actuación que resulte del cumplimiento de disposiciones u órdenes superiores."

2 "5.1.2. Bajo criterios de gestión en su oportunidad: Es aquella actuación, activa o pasiva, que no forma parte del ejercicio de funciones del solicitante, tales como el ejercicio de un encargo, comisión u otro ejercicio temporal de actividades dispuestos a t ravés de actos de administración interna o cualquier otro acto normativo predeterminado. Asimismo, se refiere a las acciones efectuadas en contextos excepcionales en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública persiguiendo los fines propios de la función pública."

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aun cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese concluido su vinculación con la entidad; y estrictamente relacionadas con el ejercicio de la función pública.

Cabe precisar que el personal solicitante del beneficio de defensa y asesoría legal, durante el ejercicio de sus funciones debe desempeñar actividades o facultades propias del cargo o de la unidad organizacional a la que pertenece o perteneció en el ejercicio de la función pública, así como también la actuación que resulte del cumplimiento de disposiciones u órdenes superiores.

2.6 El ejercicio del derecho a defensa y asesoría legal, contable, económica o afín, de acuerdo con el numeral 6.1 de la Directiva, se otorga cuando el servidor o exservidor ha sido citado o emplazado formalmente en calidad de denunciado, investigado, procesado, imputado, demandado, testigo, tercero civilmente responsable o para la actuación de alguna prueba dentro de alguno de los procesos, investigaciones o procedimientos señalados en el numeraiS.2 del artículo so de la Directiva (arbitrales, judiciales, administrativos, constitucionales, investigaciones congresales y policiales, etapa de investigación preliminar o investigación preparatoria ante el Ministerio Público).

2.7 De esta manera, el beneficio de defensa y asesoría legal también se otorga a aquellos servidores o exservidores que hayan sido emplazados formalmente en calidad de testigos o para la actuación de alguna prueba dentro de alguno de los procesos, investigaciones o procedimientos señalados en el numeral S.2 del artículo so de la Directiva .

2.8 Ahora bien, en cuanto a la ejecución de los Compromisos de Reembolso y de Devolución previstos en los Anexos 2 y 4 de la Directiva, respectivamente, debemos indicar que dichos compromisos son requisitos establecidos para que los servidores puedan acceder al beneficio de defensa y asesoría legal; sin embargo, estos solo podrán ser ejecutados cuando al final de un proceso judicial3 se declare i) la responsabilidad del servidor (en caso haya tenido la condición de demandado, denunciado, procesado o tercero civilmente responsable durante el proceso), o en su defecto, ii) el órgano jurisdiccional condene a la parte demandante o agraviada al pago de costas y costos en favor del servidor beneficiario.

2.9 En ese sentido y en aras de absolver las consultas a) y b), debemos señalar que en el caso de los servidores que han sido favorecidos con el otorgamiento del beneficio de defensa y asesoría legal por haber sido emplazados como testigos en alguno de los procesos previstos en el numeral S.2 de la Directiva, no podría ejecutarse ninguno de los compromisos mencionados en el numeral precedente, debido a que la participación del servidor beneficiario en dichos procesos no se enmarca en ninguno de los supuestos previstos para la exigencia de dicha obligación.

Por tanto, no sería posible que las entidades públicas requieran el reembolso del beneficio de asesoría y defensa legal otorgado a aquellos servidores emplazados como testigos, debido a que su participación como tal únicamente tiene como finalidad brindar información sobre hechos que son materia de investigación o controversia en alguno de los procesos mencionados en el numeral S.2 de la Directiva.

3 Directiva N" 004-2015-SERVIR/GPGSC "Reglas para acceder al beneficio de defensa y asesoría de los servidores y ex servidores civiles",

modificado por Resolución de Presidencia Ejecutiva N" 103-2017-SERVIR-PE

6.7. Obligación de reembolso

{ ... ) Para efectos de establecer el reembolso del monto integral abonado por la def ensa y asesoría, la responsabilidad del servidor o ex servidor

civil se determinará hasta la efectiva conclusión y/o arch iva miento del proceso, procedimiento o investigación. La conclusión se produce en

cualquiera de los siguientes supuest os: a) Cuando la d ecisión ha quedado consentida o ejecut oriada o,

b) Cuando se han resuelt o los recursos de impugnación presentados ante otras inst ancias, et apas, o autoridades competentes, y siempre

que sean por los mism os hechos por los que se aprobó la defensa y asesoría

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Presidencia , del Consejo de Ministros 1

Gerencia de · ·Políticas de Gestión

del Servicio Civil • «:- ------ ,;,;..


Sobre el financiamiento del beneficio de defensa y asesoría

2.10 En principio, debe tenerse en cuenta que el numeral 6.5 de la Directiva, referido al f inanciamiento del beneficio de defensa y asesoría, señala lo siguiente:

"6.5 Financiamiento

La aplicación de la presente Directiva se financia con cargo al presupuesto de las entidades que contraten los servicios de defensa y asesoría, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.

El ejercicio del derecho de defensa y asesoría, atendiendo a la naturaleza de los procedimientos, procesos o investigaciones, se puede contratar por etapas con sujeción a la Ley de Contrataciones del Estado, sus normas complementarias, reglamentarias y/o sustitutorias.

La Oficina General de Administración o quien haga sus veces en la entidad tomará las previsiones que resulten necesarias para la cobertura de las contingencias que se deriven de los procesos respectivos".

2.11 En relación con la consu lta e), debemos señalar que la Directiva si bien no establece un monto máximo para el financiamiento del beneficio de defensa y asesoría legal, no obstante encarga a la Oficina Genera l de Administración (o la que haga sus veces) la toma de previsiones necesarias para la cobertura de contingencias derivadas de cada proceso. Por lo tanto, se entiende que las entidades deberán destinar el presupuesto necesario para la contratación del servicio de defensa y asesoría a los servidores y exservidores que lo soliciten, sin que ello afecte el equilibrio presupuestario de la entidad.

2.12 Por otra parte, sobre la consulta d) formulada, nos remitimos a lo indicado en el numeral 3.4 del Informe Técnico W 2117-2016-SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob.pe), en el cual se concluyó lo siguiente:

"3.4 No corresponde a SERVIR emitir opinión respecto a las acciones que debe tomar una entidad que no cuenta con la disponibilidad presupuesta/ para financiar la contratación de los servicios de defensa y asesoría legal en favor de un servidor o exservidor, siendo que el órgano competente para emitir opinión en materia presupuesta/, de manera exclusiva y excluyente, en el sector público, es la Dirección General de Presupuesto Público del MEF; por lo que se sugiere a la entidad consultante remitir dicha consulta a dicho órgano".

Así, en relación con las acciones a seguir en caso la entidad no cuente con disponibilidad presupuesta! para la contratación del servicio de defensa y asesoría, recomendamos a la entidad que formule su consulta a la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas, en atención a sus competencias como rector del Sistema Nacional de Presupuesto Público4 .

2.13 En esa misma línea, debemos indicar que aquellos servidores que cumplan con los requisitos establecidos en la Directiva (en sus numerales 6.1, 6.2 y 6.3) acceden al beneficio de defensa y asesoría, no pudiendo la entidad negar o rechazar su ejecución5•

'Conforme al numeral3 del artículo 46 de la Ley N" 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en concordancia con el artículo 5 del Decreto Legislativo N" 183, Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas. 5 De acuerdo a lo expuesto en el numeral2.13 del informe Técnico N" 2051-2016-SERVIR/GPGSC y en el numeral 2.8 del informe Técnico N" 197-2017-SERVIR/GPGSC (disponibles en www.servir.gob.pe).

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. Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil

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Para ello, según se expuso en el numeral 2.18 del Informe Técnico W 2117-2016-SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob.pe), se tiene que las gestiones para el financiamiento de la contratación de los servicios de defensa y asesoría recaen en la Oficina General de Administración o quien haga sus veces, siendo la misma responsable de prever y garantizar el presupuesto correspondiente, para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en elliterall) del artículo 35 de la Ley del Servicio Civil. Así, de incumplirse con dicha obligación, corresponderá la determinación de responsabilidades por parte de la autoridad respectiva, conforme se procede frente a cualquier incumplimiento o inobservancia de las disposiciones de la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General.

Sobre el procedimiento de tramitación de la solicitud de defensa y asesoría legal

2.14 En el marco del proceso de implementación de la política pública de Simplificación Administrativa, se aprobó mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 103-2017-SERVIR-PE, de fecha 26 de junio de 2017, la modificación de la Directiva W 004-2015-SERVIR/GPGSC, lográndose así la reducción de los plazos.

2.15 Es, así, que se modificó, entre otros, el numeral 6.4.4 del artículo 6" de la mencionada Directiva, estableciéndose que:

"Aprobada la solicitud, la Oficina de Administración o la que haga sus veces, dentro de los tres {3} días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que aprueba el otorgamiento del beneficio, realiza el requerimiento respectivo para la contratación del servicio correspondiente, en coordinación con las áreas competentes de la entidad sobre la materia que genera la solicitud, sujetándose a los procedimientos previstos en la Ley de Contrataciones del Estado, sus normas complementarias, reglamentarias y/o sustitutorias ... "

2.16 De la citada disposición, podemos colegir que actualmente la Oficina de Administración o la que haga sus veces tiene la responsabilidad de realizar los requerimientos de contratación que tuvieren lugar, por lo que deberán prever la ejecución de dichas actividades, y en tal sentido, asumir los gastos que pudieran generarse por las referidas actividades.

2.17 Para tal efecto, la Oficina de Administración o la que haga sus veces podrá coordinar con otras áreas de la entidad para que le presten apoyo o asesoría respecto del desarrollo de los procesos jud iciales o procedimientos administrativos que motivaron el otorgamiento del mencionado beneficio.

Así por ejemplo, en el caso de que el beneficio de defensa y/o asesoría legal haya sido otorgado a un servidor civil que tiene la condición de denunciado en un proceso penal, la Oficina de Administración podrá coordinar con las Oficinas de Asesoría Jurídica o Procuraduría de la entidad, para que estas le presten apoyo para la elaboración de los términos de referencia necesarios para el requerimiento de contratación.

De igual manera, cuando el otorgamiento de dicho beneficio se encuentre relacionado con la contratación de asesoría contable, económica u otra afín, podrá recurrirse a las áreas competentes de la entidad para que le presten apoyo para la elaboración de los términos de referencia necesarios para la contratación.

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Presidencia del Consejo de Ministros


111. Conclusiones


3.1. El beneficio de defensa y asesoría legal también se otorga a aquellos servidores o exservidores que hayan sido emplazados formalmente en calidad de testigos o para la actuación de alguna prueba dentro de alguno de los procesos, investigaciones o procedimientos señalados en el numeral 5.2 del artículo 5• de la Directiva.

3.2. En el caso de los servidores favorecidos con el otorgamiento del beneficio de defensa y asesoría legal por haber sido emplazados como testigos en alguno de los procesos previstos en el numeral 5.2 de la Directiva, no podrán ejecutarse ninguno de los Compromisos de Reembolso o Devolución debido a que la participación de los servidores beneficiarios en los procesos judiciales no se enmarca en ninguno de los supuestos previstos para la exigencia de dicha obligación, conforme se señaló en el numeral 2.8 del presente informe.

3.3. Las entidades deben cumplir con brindar el derecho a la asesoría y/o defensa legal contemplado en elliterall) del artículo 35 de la LSC, destinando el presupuesto necesario, sin que altere el equilibrio presupuestario de la institución. Asimismo, deben considerar dicho derecho a la hora de formular su presupuesto institucional, máxime si este obedece a un mandato legal.

3.4. Aquellos servidores que cumplan con los requisitos establecidos en la acceden al beneficio de defensa y asesoría, no pudiendo la entidad negar o rechazar su ejecución en el marco del presupuesto institucional. De incumplirse con dicha obligación, corresponderá la determinación de responsabilidades por parte de la autoridad respectiva, conforme se procede frente a cualquier incumplimiento o inobservancia de las disposiciones de la LSC y su Reglamento General.

3.5. En aras de lograr la reducción de los plazos para el otorgamiento del mencionado beneficio, mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 103-2017-SERVIR-PE se modificó la Directiva W 004-2015-SERVIR/GPGSC.

3.6. Es, así, que en mérito a la modificación efectuada al numeral 6.4.4. de la Directiva, las Oficinas de Administración o las que hagan sus veces, tienen la responsabilidad de realizar los requerimientos de contratación que tuvieren lugar, por lo que deberán prever la ejecución de dichas actividades, y en tal sentido, asumir los gastos que pudieran generarse por las referidas actividades.

3.7. Para tal efecto, las Oficina de Administración o la que hagan sus veces podrán coordinar con otras áreas de la entidad (como la Oficina de Asesoría Jurídica, Procuraduría u otra área competente según su especialidad) para que le presten apoyo o asesoría para la elaboración de los términos de referencia para la contratación del beneficio de defensa y asesoría legal, según la materia de su competencia (asesoría judicial, contable, económica u otra).

Atentamente,

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CSL/abs/ktc K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes Técnicos\2018

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